Victimas en distintos ámbitos del Derecho by Gonzalo Peña Mendiola

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VĂctimas en distintos ĂĄmbitos del derecho Biktimak zuzenbidearen arlo desberdinetan

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Víctimas en distintos ámbitos del derecho Biktimak zuzenbidearen arlo desberdinetan Ixusko Ordeñana Gezuraga (Director-Coordinador)

Agurtzane Goiriena Lekue Juana Goizueta Vértiz Ixusko Ordeñana Gezuraga Irene Ayala Cadiñanos Leire Imaz Zubiaur José Francisco Etxeberria Guridi Idoia Otaegi Aizpurua Juan Manuel Velázquez Gardeta Katixa Etxebarria Estankona Maite Zelaia Garagarza (Autores)

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Portada: Gonzalo (Fundación Leizaola) © Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco Euskal Herriko Unibertsitateko Argitalpen Zerbitzua ISBN: Depósito legal / Lege gordailua: BIFotocomposición / Fotokonposizioa: Rali, S.A. Particular de Costa, 8-10 – 48010 Bilbao Impresión / Inprimatzea: Gráficas Berriz, S.L. Murueta, 23 – 48220 Abadiño

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ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Inés Ibáñez de Maeztu Izaguirre, Directora de Derechos Humanos Eusko JaurlaritzaGobierno Vasco Víctimas de diferentes conflictos, perspectiva del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Emilio Olabarria Muñoz, Parlamentario EAJ-PNV en el Congreso de los Diputados. Rito de reconciliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. LA MUJER COMO VÍCTIMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Agurtzane Goiriena Lekue Las mujeres, ¿«víctimas» de discriminación sexual? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Juana Goizueta Vértiz Mujeres y algunas formas de criminalidad: en particular, el estado de especial vulnerabilidad de la mujer víctima de la trata de seres humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ixusko Ordeñana Gezuraga La mujer como víctima, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer como solución. Una lectura crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. LA POBLACIÓN INFANTILA COMO VÍCTIMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Irene Ayala Cadiñanos El menor como víctima: la eficacia de la regulación internacional frente a los secuestros internacionales de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. LA CIUDADANÍA COMO VÍCTIMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Leire Imaz Zubiaur La responsabilidad civil como mecanismo reparador del daño sufrido por la víctima . . . . . .

José Francisco Etxeberria Guridi La víctima como testigo en el proceso penal Idoia Otaegi Aizpurua La «víctima» en las demandas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos . . . . . . . . . .

Juan Manuel Velázquez Gardeta La víctima de indefensión en el proceso civil internacional dentro de la Unión Europea . . . .

Katixa Etxebarria Estankona El papel de la víctima ante la Corte Penal Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Maite Zelaia Garagarza El complejo alumbramiento de la orden europea de protección de víctimas . . . . . . . . . . . . . .

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I. INTRODUCCIÓN

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VÍCTIMAS DE DIFERENTES CONFLICTOS, PERSPECTIVA DEL DERECHO INÉS IBÁÑEZ DE MAEZTU IZAGUIRRE Directora de Derechos Humanos Eusko Jaurlaritza-Gobierno Vasco En primer lugar, expresar el gran respeto que el «Lehendakari zaharra» se merece, especialmente para las personas que promovemos los Derechos Humanos, en mi caso desde la responsabilidad del Gobierno Vasco liderado por el Lehendakari Patxi López. Es conocida la figura institucional de D. Jesús María Leizaola Sánchez, como también su compromiso sin fisuras a favor de la promoción de la convivencia pacífica en el País Vasco. Él, que padeció la violencia en primera persona y que sufrió los horrores de la guerra, junto a la penuria del alejamiento de su amada tierra por el exilio, supo siempre superar cualquier reacción agresiva contra el destino y nunca promovió injusticia alguna contra quienes lo provocaban. Tal vez un ejemplo de ese temple lo encontramos en el suceso del 13 de octubre de 1931. En el Congreso, donde el señor Leizaola representaba al PNV, se produjo una trifulca, «con momentos de violencia», según consta en la crónica oficial, y en un momento dado quiso tomar la palabra, a lo que el Presidente le manifestó: «Sr. Leizaola, yo comprendo que S.S. no puede tener ahora la necesaria serenidad. Aplace su intervención». Pero el Diario de sesiones continúa: «El Sr. LEIZAOLA: Tengo toda la serenidad necesaria para decir que no he abierto la boca y he recibido un puñetazo». Ya se ve que eran otros tiempos parlamentarios, pero quiero destacar el temple y la corrección de D. Jesús María, porque en esos «detalles» personales se descubre el carácter de las personas. Sus convicciones fueron siempre a favor de la paz y por la resolución dialogada de los enfrentamientos. Un hecho más que lo corrobora, y destaco algunos de los primeros casos conocidos en su comportamiento, para confirmar su coherencia vital. En el Diario de Se-

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siones del 18 de mayo de 1932 podemos leer su Ruego al Ministerio de la Gobernación, días antes «había muerto en Gallarta otro joven nacionalista apellidado Echevarria», y el Sr. Leizaola manifestó: «En riesgo constante la vida de nuestros conciudadanos que vale más que toda idea y que todo régimen, cansada nuestra protesta por el criminal hecho, consideramos que se han logrado las exigencias de esta suprema necesidad de mantener la seguridad pública, si de él se obtiene la eliminación de la pistola como argumento en lo político y en lo social». Luego su proceder, en los tiempos de la Guerra civil, en el Gobierno Vasco en el exilio y tras la recuperación de la democracia, siguió en la templanza, con la fortaleza de su espíritu humanista. Quiero destacar como Directora de Derechos Humanos del Gobierno Vasco que compartimos la repulsa del «Lehendakari zaharra» por toda conculcación de los Derechos Fundamentales. Valga otra de sus intervenciones, en este caso ya en democracia, preguntado por el Proceso de Burgos, ante las torturas que sufrieron los acusados y las acusadas, su respuesta es de nuevo ejemplar: «La unanimidad de toda la Historia en el empleo de tales métodos no lo legitimaría, puesto que es totalmente inmoral. El derecho a la inviolabilidad de la conciencia nunca puede perderlo el hombre». Una defensa de la dignidad humana que el Lehendakari Patxi López ha vuelto a resaltar hace pocos días, el 7 de marzo, en la conferencia que impartió invitado por la London School, en donde reivindicó la «Justicia para reconocer el daño causado. Para resarcir el dolor de las víctimas»; indudablemente, de todas las víctimas. En la misma conferencia nuestro Lehendakari manifestó que: «La democracia está ganando al terror y al totalitarismo en Euskadi. Ahora nos toca construir la convivencia con igual libertad para todos y fomentar la tolerancia que reconoce iguales derechos a personas diferentes». Es la misma línea que los antiguos socialistas compartían con el Lehendakari Leizaola, pienso que su consejero en el Gobierno Vasco en el exilio, Paulino Gómez Beltrán, estaría satisfecho en la lealtad del socialismo vasco. Imagino que aquellos representantes vascos se sentirían satisfechos de la colaboración que hoy presentamos, un trabajo conjunto en la diversidad, con la motivación del Derecho para la promoción de los derechos de las víctimas. Evitaré la osadía de comentar los artículos publicados, pero sí digo que su contribución será tenida en cuenta para la responsabilidad que me compete. Soy muy consciente del esfuerzo que han realizado los autores y las autoras de esos estudios, y también conozco su bagaje profesional; en algún caso incluso hemos compartido sensibilidades sociales. Por tanto, que hayan tratado el ámbito de las víctimas desde el Derecho me parece todo un acierto, digno del insigne prócer vasco que nos ampara, D. Jesús María Leizaola Sánchez. Será una manera de mantener su servicio al pueblo que tanto amó, y que me permito recoger para cumplir el pensamiento de otro vasco principal, Ramón Rubial, cuando dijo: «Hay quien tiene ideas pero no tiene principios. Hay quien tiene principios pero no tiene ideas. Los socialistas estamos obligados a gestionar con principios y a generar ideas». Desde el respeto a estos dos longevos vascos, coincidentes en un tiempo histórico y que hasta fallecieron a la misma edad, 92 años (aunque en diferentes fechas), felicito a los responsables de la Jesús María Leizaola Elkartea por este trabajo, les transmito la consideración que merecen y les reitero mi disponibilidad para nuevos proyectos mutuamente fruc-

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tíferos. Y por último, permítanme el atrevimiento de trasladarles el reconocimiento que me compete del Gobierno Vasco, en estas fechas tan señaladas para la memoria del Lehendakari Leizaola, pues estamos cerca del recuerdo ante el aniversario de su fallecimiento, el 16 de marzo (de 1989), y es próxima la conmemoración de su juramento como Lehendakari, sobre el féretro del admirado José Antonio Agirre, el 28 de marzo de 1960. Con el ánimo de quienes amamos a esta tierra vasca y compartimos el desarrollo de los Derechos Humanos para todas las personas que convivimos en ella.

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RITO DE RECONCILIACIÓN EMILIO OLABARRIA MUÑOZ Parlamentario EAJ-PNV en el Congreso de los Diputados Exvocal Consejo General del Poder Judicial Quiero agradecer a la Fundación Leizaola, de nuevo, la oportunidad de participar en este caso a través de la reflexión escrita, sus relevantes aportaciones a la normalización política del País. Las de la Fundación y las de las personas que con lucidez han hilvanado el contenido de este interesante libro. El artículo 2 del acuerdo de Stomond, para la paz en Irlanda del Norte, señalaba expresamente que «desde el respeto que nos merecen las víctimas y precisamente para que en el futuro no vuelva a haber personas que sufran por la violencia, era absolutamente necesaria la consolidación de la paz». En el ámbito de la victimología con frecuencia se utiliza la alocución RITO DE RECONCILIACIÓN como regla de procedimiento y garantía de consolidación de proceso pacificador. Estas actuaciones en ocasiones han adquirido una gran dimensión política en casos como: la sudafricana Comisión de la Verdad y la Reconciliación presidida por Nelson Mandela y el Arzobispo Desmond Mpilo Tutu, actuaciones o formulaciones similares se han producido en Chile, en Irlanda y en otros lugares en donde la concesión de amnistías incondicionales solo conduce a la instauración de democracias de baja calidad. En lo relativo a las victimas y en el Estado español se han superpuesto distintos impulsos. En lo relativo a las víctimas de E.T.A las grandes olvidadas durante muchos años, se ha superpuesto la actuación de asociaciones que reivindicaban legítimamente justicia, verdad y no olvido y otras a través de las cuales, desafortunadamente, se ha intentado por algunos partidos políticos patrimonializar su dolor. En cuanto a las victimas de los sucesivos fenómenos de guerra sucia y en la medida en que nunca ha resultado «políticamente correcto» hablar de aquellos, cayeron en el más

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absoluto de los olvidos, hasta la reciente aprobación, recientemente en el Congreso de los Diputados, de un Proposición de Ley sobre victimas suscrita por todos los grupos parlamentarios, circunstancia inédita en esta institución parlamentaria. El fenómeno de la victimología no solo posee una dimensión vinculada a la llamada violencia política, sino a la que se ejerce contra otros colectivos como: los extranjeros, los menores, la ejercida por razones de orientación sexual y la violencia contra la mujer en cuya erradicación se está fracasando estrepitosamente a pesar de la existencia de planes integrales para luchar contra esta atrofia social y consecutivos endurecimientos de la normativa penal. Hemos observado recientemente el afloramiento de otras «victimas» nuevas que pueden llegar a alcanzar una dimensión cuantitativa próxima a las 300.000 personas, la sustracción de niños en operaciones concertadas por centros sanitarios, médicos y matronas, religiosos/as que se lucraron indecentemente de algo tan indisponible como la maternidad. Afortunadamente observamos lo que constituye un verdadero avance de la civilización, el asentamiento de la Corte Penal Internacional (sigue llamando la atención el mantenimiento de la refutación de la misma por USA) y sus actuaciones en relación a reconocidos genocidas. Cuando podamos observar la definitiva consolidación de la Corte Penal Internacional y que además esta posea suficientes instrumentos de coacción para enjuiciar a los abundantes sátrapas existentes en el mundo, podremos afirmar que la razón de la fuerza empieza a declinar ante la razón de la justicia. Este libro puede contribuir a la realización de este sueño. La solución de de los problemas atinentes a las víctimas, en palabras de Carlos Beristain requiere un proceso social de identificación del fenómeno y un acuerdo que puede ser de paz político o de reconstrucción social. En todo caso, una sociedad civilizada, noble y fecunda tiene que priorizar absolutamente todo lo que conduzca a suavizar «las quiebras vitales, los desgarros humanos, el sufrimiento, en suma, todo lo que resulta generador de una nueva vida para todos».

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II. LA MUJER COMO VÍCTIMA

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LAS MUJERES, ¿«VÍCTIMAS» DE DISCRIMINACIÓN SEXUAL? AGURTZANE GOIRIENA LEKUE Profesora Derecho Civil UPV/EHU Sumario: 1. El paradigma feminista de la victima: propuestas terminológicas y conceptuales. 2. La necesidad de conceptuar: el concepto de patriarcado como marco interpretativo de la situación de las mujeres. 3. La violencia contra las mujeres como forma de discriminación. 4. El recurso al Derecho Penal y el cuestionamiento de la estrategia penal en la solución de la violencia contra las mujeres. 5. El uso del concepto ‘género’ en la normativa penal. 6. El derecho a una vida libre de violencia de género. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía.

1. EL PARADIGMA FEMINISTA DE LA VÍCTIMA: PROPUESTAS TERMINOLÓGICAS Y CONCEPTUALES El propósito de este trabajo no es otro que el de ofrecer un análisis crítico del concepto de víctima desde el prisma del marco feminista de interpretación, puesto que, como veremos, es un concepto que resulta problemático, por los diversos motivos que más adelante se dirán, y que tienen que ver con la incapacidad de dicho concepto de dar cuenta de todo el entramado en el que se enmarca y contextualiza la violencia contra las mujeres, y que remite a un contexto más amplio de discriminación sexual todavía presente en la sociedad actual. La necesidad de su contextualización como un asunto de mayor calado y ámbito, como la señalada situación de desigualdad entre los dos sexos, pretende mostrar el verdadero y acuciante problema que atañe a las mujeres, su diferencia de status o poder con respecto a los varones en todos los órdenes de la vida, sea el económico, político, cultural o familiar. Por lo que, su situación en todos los ámbitos referenciados nos retrotraen, siempre, al más amplio de la discriminación por razón de sexo.

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LA MUJER COMO VÍCTIMA

Comenzamos con una síntesis de las distintas propuestas alternativas al concepto de «víctima» que se han propuesto para designar a las mujeres que son sujeto de discriminación sexual. A) La violencia contra las mujeres: ¿víctimas? Sin lugar a dudas, el reconocimiento de derechos a las mujeres por parte de la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, Integral de Medidas contra la Violencia de Género ha sido uno de los logros valorados muy positivamente por parte del pensamiento feminista, dado que, tras años de tratamiento de corte asistencial –y consecuentemente, contingente, arbitrario y fragmentario– a las mujeres víctimas de dicha violencia, esta ley articula, por vez primera, un elenco de derechos. Por ello, la mención explícita a los «derechos de las mujeres víctimas de violencia» supone un cambio histórico trascendental, pues ninguna ley garantizaba hasta el presente este derecho. es un salto cualitativo e indica que nos hallamos ante vulneraciones de derechos fundamentales1. Este nueva articulación trae como consecuencia un primer problema de índole terminológica y conceptual: el término víctima» no parece casar bien con esta nueva concepción. En efecto, el concepto de víctima es un concepto ajeno a la política feminista, dado que se trata de un concepto jurídico, que resitua el debate político feminista sobre la violencia de género, en el espacio jurídico delimitado por el conflicto penal inter-personal. Esto, aunque pueda parecer carente de relevancia, no resulta una cuestión baladí, en la medida en que mediante esta operación, el derecho transforma la terminología feminista y con ello vacía de contenido la política feminista, la encorseta al marco de otras violencias que también son abordadas por el orden jurídico. De esta manera, se homologa la violencia patriarcal a otras violencias reconocidas o conocidas por el derecho. Vaciado de contenido el conflicto que plantea la violencia patriarcal, se reduce éste al marco común de otras violencias, que no constituyen conflictos sociales. La violencia patriarcal pasa a ser «violencia de género», pero violencia que finalmente va a recibir el mismo tratamiento que el que reciben otras violencias en nuestros estados de derecho, fuera del marco de los conflictos sociales. Esta situación ha supuesto la redefinición de determinados problemas sociales, como el de la violencia contra las mujeres, como personales y privados. La proliferación de la condición de víctima constituye un componente de este proceso de redefinición2. Las mujeres, en lugar de ser reconocidas en sus derechos y en su status de ciudadanas, se convierten en personas concretas afectadas por violencia, sin ninguna referencia a su cualidad de personas que sufren una desigualdad social. Y esta diferencia no es sólo de matiz, es de un profundo calado. La lucha contra la violencia deja de ser así una lucha política por la «ciudadanía», por la construcción de una subjetividad femenina libre, liberada y pasa a ser una subjetividad que depende de los estereotipos que el discurso jurídico cons1 BODELON, E., «La violencia contra las mujeres y el derecho no-androcéntrico: pérdidas en la traducción jurídica del feminismo», en LAURENZO, P., MAQUEDA, M. L. y RUBIO, A., Género, violencia y derecho, Tirant lo Blanch, Alternativa, Valencia, 2008, p. 289. 2 Ibid., p. 288.

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truye sobre las mujeres que sufren y luchan contra la violencia de género3. El recurso al derecho penal plantea el conflicto en términos de responsabilidad individual del ofensor –procediéndose a una privatización de la responsabilidad– cuando quizá habría que situar la violencia contra las mujeres en un contexto más amplio de condiciones sociales y/o culturales –una responsabilidad colectiva o social–4. Como se puede observar, en esta apropiación de la lucha y la política feminista por parte de lo jurídico se produce una operación, que plantea varios problemas con graves consecuencias para las mujeres: por una parte, mediante la perspectiva de «víctima», se pierde la perspectiva política de lucha por alcanzar una ciudadanía plena, y se simplifica el contexto y la complejidad de las relaciones entre los sexos. Por otra parte, a las mujeres se les atribuye el estatus de víctimas, y esto conlleva la necesidad de proclamar constantemente su «inocencia» y «pasividad». Con respecto al primero, se plantea el problema de que si bien la condición de víctima se caracteriza por la su inocencia, las víctimas de violencia y acoso sexual son, a menudo, consideradas como cómplices –o incluso provocadoras del suceso acaecido–. Permanece la sombra de la sospecha acerca de si no merece el daño que se le ha ocasionado. Esta duda también ocurre en la violencia doméstica, considerada por la cultura tradicional masculina como una forma lícita de control de las esposas y las hijas5. Finalmente, un tercer problema de considerar a la mujer como víctima es que ésta es pensada a través de estereotipos que adquieren múltiples formas: la mujer indecisa, contradictoria, marginada, mentirosa, irracional, tutelada6. Además, por si esto fuera poco, la creación de un falso estereotipo de mujer víctima de violencia de género conlleva otras consecuencias negativas: se generan muchos problemas porque las mujeres que padecen violencia no se ajustan al estereotipo de lo jurídico, causando esto la consecuente frustración de los operadores jurídicos y sociales7, y también a las propias mujeres. La cuestión, como puede observarse, no es en absoluto, insignificante. Los problemas que comporta el concepto de víctima no sólo se muestran en relación a la victimización primaria (la producida por la ofensa penal), sino también, y muy especialmente, a nivel de victimización secundaria, la producida por el funcionamiento de las instancias del sistema penal, es decir, consecuencia del paso de las mujeres afectadas por la violencia sexual por el sistema penal. Ibid., p. 288. PITCH, T., «Justicia penal y libertad femenina»; en BERGALLI, R. y RIVERA, I. (coords.), Género y dominación. Críticas feministas del derecho y el poder, Anthropos, Barcelona, 2009, p. 122. 5 Ibid., p. 121. 6 Elena LARRAURI considera que, paradójicamente, la LO 1/2004, ha reforzado la creación de determinados mitos acerca de las mujeres que acuden al sistema penal, con tópicos acerca de las mujeres víctimas de violencia que la describen como: la mujer irracional, la mujer instrumental (que denuncia para quedarse con el piso), la mujer mentirosa (que denuncia falsamente), la mujer punitiva (que provoca a la pareja para que se le acerque), y la mujer vengativa (que quiere castigar más al hombre). LARRAURI, E., «Cinco tópicos sobre las mujeres víctimas de violencia…y algunas respuestas del feminismo oficial», en VVAA, Género, violencia y derecho, op. cit., pp. 311-325. 7 LARRAURI, E., Criminología crítica y violencia de género, Trotta, Madrid, 2007. 3 4

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B) La violencia contra las mujeres como expresión de la «opresión sexual» Dado lo hasta ahora expuesto, no es de extranar que algunas feministas procedentes del feminismo radical rechacen el término «víctima», por cuanto, afirman, implica pasividad8. El concepto de víctima sitúa a las mujeres en una posición pasiva que resulta especialmente contraproducente en casos como los malos tratos o el acoso sexual. En su lugar prefieren utilizar el término «superviviente», que implicaría un rol más positivo para las mujeres y enfatiza las estrategias que diariamente son utilizadas por ellas para hacer frente a diversas experiencias. De esta manera, también se subraya el hecho de que esa violencia tiene un origen en las «relaciones de género». Esto significa que aunque la agresión no nos afecte directamente, todas estamos afectadas por la existencia de una estructura de género que nos discrimina. Con ello se refuerza la idea de que dicha violencia está vinculada a la opresión sexual y que las mujeres debemos tener un papel activo en la lucha contra la opresión sexual9. La opresión se practica por medio de al dominación patriarcal de la esfera privada y tiene su última garantía en la violencia física contra las mujeres. Fue el feminismo «radical» el que elaboró un marco estructural desde el que explicar el sentido y el alcance de la violencia contra las mujeres10. Este feminismo fue el autor del concepto de patriarcado, mediante el que se aludía a la existencia de un sistema de dominación basado en el sexo-género e independiente de otros sistemas de dominación. El sistema patriarcal posee formas de opresión y legitimación propias y distintas, que tienen que ver con la desigualdad en la esfera de lo público, pero también y muy fundamentalmente, con las prácticas que tienen lugar en la esfera de lo privado. A las feministas radicales se debe la ampliación del concepto de lo político, al extenderlo a todo tipo de relaciones estructuradas por el poder, como las que tienen lugar entre hombres y mujeres. De lo dicho se constata que hasta los años setenta, los movimientos feministas habían definido la situación de desventaja social que sufrían las mujeres mediante el término «opresión sexual». Sin embargo, este término ofrecía una escasa operatividad jurídica, puesto que no definía la situación de desventaja social como un problema individual o soluble en las definiciones convencionales de discriminación jurídica. Será a partir de los años setenta cuando un conjunto diverso de movimientos sociales reivindiquen la consideración de tales conductas como infracciones penales. Aparece con ello la consideración del «daño individual» producido por conductas que hasta entonces habían sido consideradas como problemas sociales colectivos. El derecho penal adquiere el valor de un instrumento que permite visibilizar la violación de determinados principios. La significación política y social que tiene este desplazamiento del concepto de «opresión» al concepto «victimización» ha sido puesta de manifiesto por distintos tra WALKLATE, S., Gender and Crime, Prentice Hall, Hertfordshire, 1995. FERREIRA, G., Hombres violentos, mujeres maltratadas: aportes a la investigación y tratamiento de un problema social, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1992; BOSCH, E. y FERRER, V. A., La voz de las invisibles. Las víctimas de un mal amor que mata, Cátedra, Valencia, 2002. 10 AMORÓS, C., y DE MIGUEL, A., Teoría feminista: De la Ilustración a la Globalización. Del feminismo liberal a la posmodernidad, Vol. 2, Minerva, Madrid, 2010. 8 9

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bajos11. Mientras que el concepto de «opresión» denuncia una situación estructural y hace partícipes del problema a personas no afectadas el concepto de «víctima» reduce el problema a un daño individual. En efecto, las estructuras jurídicas del procedimiento penal se caracterizan por la individualización del infractor. Dentro del procedimiento penal la agresión sexual es reconocida únicamente como la conducta concreta de un agresor contra una víctima. De esta manera el conflicto social que se encuentra bajo el problema de las agresiones sexuales se reduce a un problema de violencia interpersonal, cuando en realidad, tal y como hemos visto, la cuestión de la violencia sexual ha de comprenderse desde una perspectiva más amplia. En el caso de la violación, nuevo delito de agresiones sexuales, los análisis feministas han subrayado la necesidad de comprender el fenómeno de la violación en el contexto de los roles de conducta sexual masculina. La confirmación estadística de que la mayoría de las agresiones sexuales se producen en el entorno doméstico, laboral o social de las mujeres confirma la idea de que las agresiones sexuales no pueden ser explicadas como un comportamiento producto de perturbaciones mentales (aunque esta sea la explicación en algunos casos), sino que las causas de dicha conducta tiene que ver con cuestiones más complejas, que difícilmente puede abordar el derecho penal. Lo mismo puede afirmarse en relación a los malos tratos o al acoso sexual, puesto que aun siendo cierto que la agresión, el maltrato o el acoso va a producir daños a una mujer concreta, no podemos olvidar que esos daños tienen su razón de ser en cuestiones que superan el ámbito agresor-víctima. C) La violencia contra las mujeres como «daño social» Frente a este concepto de víctima y a las estrategias penales, se han opuesto otras formas alternativas de tratar la cuestión de la violencia sexual. Una de ellas es el concepto de daño social (social injury). A través de este concepto de «infracción social» se nombran diferentes aspectos de la opresión12. La infracción social pone de manifiesto que las ofensas son percibidas como tales por un grupo social, es decir, se critica la naturaleza ontológica del delito y se subraya su carácter de producto de la construcción social. Esta estrategia requiere un trabajo de elaboración política y social continua, refuerza la idea que la significación social de las experiencias es mutable. La negatividad que nosotros otorgamos hoy en día a una conducta –el desvalor, en terminología jurídico-penal–, por ejemplo, «los maltratos en el hogar», es producto de una construcción política y social, que en este caso valoramos como positiva en relación a los intereses de las mujeres. Asimismo, la estrategia de la infracción social desplaza la preeminencia del derecho penal a favor de otras formas de regulación. Es decir, se subraya que la elección del tratamiento penal es sólo una entre todas las posibles y que, en consecuencia, pueden existir otras formas de asignación de negatividad social o de minusvaloración de la conducta. 11 PITCH, T., Responsabilitá limitate, op. cit., Milan, 1989; SHEERER, S., «Atypische Moralunternehraer», en Kriminologisches Journal, nº 1, Beiheft, 1986, pp, 133-156. 12 HOEW, A, «Social Injury Revisited: Towards a Feminist Theory of Social Justice», en International Journal of the Sociology of Law, n. 15, pp. 423-438.

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2. LA NECESIDAD DE CONCEPTUAR: EL CONCEPTO DE PATRIARCADO COMO MARCO INTERPRETATIVO DE LA SITUACIÓN DE LAS MUJERES Una de las tareas más importantes del feminismo ha sido la de «descubrir» y «desarticular» las múltiples y, en ocasiones, contrapuestas formas de legitimación de tal violencia existentes en la sociedad13. Para ello ha recurrido a la elaboración de marcos teóricos de interpretación de la realidad14. El feminismo, en cuanto teoría, y como movimiento social ha efectuado, tras un largo proceso, una redefinición de la violencia contra las mujeres que de ser considerado como un problema «privado»15 pasa a ser calificado como problema «social y político»16. Esta nueva visión por la que dicha violencia –a la que se le denomina violencia de género– se identifica como una estrategia de poder y de control por parte de los hombres sobre las mujeres17, se contrapone a la concepción tradicional –patriarcal– que la ha definido, bien como un hecho normal entendido como natural, cuya razón de ser estaría en la diferencia natural entre los sexos y en sus relaciones naturales, bien como un problema patológico en aquellos supuestos más graves18. Y es que la reconstrucción de la historia de la violencia contra las mujeres muestra que ésta presenta, a diferencia de otras violencias existentes en la sociedad, claves específicas, o dicho de otra manera, posee formas específicas de legitimación, basadas no en su condición de personas, sino precisamente, en su condición de «mujeres». Esta legitimación procede de la conjunción de toda una serie de discursos –entre los que se encuentran los religiosos, morales, filosóficos, el discurso costumbrista-popular, el literario, y el discurso jurídico19– en la conceptualización de las mujeres como inferiores y como propiedades de los varones. Con ello, se justifica la violencia desde todos los ámbitos del abanico ideológico, y así, en las sociedades premodernas, las agresiones se interpreten como merecidos castigos. Por paradójico que pueda parecer, la Modernidad, en el momento de la constitución de un nuevo 13 La tesis de la redefinición de la realidad o praxis cognitiva, consiste en la subversión de los códigos culturales dominantes, y constituye, junto con las políticas reivindicativas y de igualdad, una de sus prácticas fundamentales. Estos nuevos marcos de interpretación o referencia –«marcos de injusticia»– pugnan con otros agentes sociales por hacer hegemónica su definición de la situación, han enriquecido sobremanera el corpus teórico. Uno de los aspectos más interesantes es que las reivindicaciones políticas de los diversos movimientos no se consideran como algo obvio y evidente en sí mismo, casi «natural», sino que se considera el proceso mediante el que un colectivo social llega a definir como injusto y objeto de cambio social una situación generalmente legitimada por la tradición cultural y la costumbre. Véase DE MIGUEL, A., op. cit., 2005, p. 3. 14 DE MIGUEL, A., op. cit., 2002. 15 La consideración del maltrato a las mujeres como un fenómeno privado ha propiciado que se considerara, primeramente, como un derecho del marido, como algo normal y legítimo, y después, como algo que desgraciadamente, sucedía en algunos hogares, y que, por lo tanto, no procedía intervenir 16 BOSCH, E., y FERRER, V. A., La voz de las invisibles. Las víctimas de un mal amor que mata, op. cit., p. 73. 17 POSADA, L., «Las hijas deben ser siempre sumisas (Rousseau). Discurso patriarcal y violencia contra las mujeres: reflexiones desde la teoría feminista», en BERNARDEZ, (ed.), Violencia de género y sociedad. Una cuestión de poder, Instituto de Investigaciones Feministas, Madrid, 2001, pp. 22 y ss. 18 DE MIGUEL. A., «La construcción…», op. cit., p. 2. 19 A este respecto, no debemos olvidar, en este sentido, la responsabilidad del derecho en esta conceptualización, dado que el propio derecho penal legitimaba dicha violencia contra las mujeres, pues en los distintos códigos penales, hasta el de 1983, se concebía como atenuante en los malos tratos de los hombres hacia las mujeres, la relación conyugal existente.

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orden social, basado en los ideales políticos de libertad e igualdad, no va a liberar a las mujeres de este yugo, sino que, lejos de extirpar este mal social, lo legitima hasta tal punto que «la violencia contra las mujeres entra como referente normativo en el discurso de la modernidad»20. La teoría feminista supone, entre otras cosas, la adquisición de un nuevo marco de referencia21, que permite ver una realidad ciertamente distinta de la que se percibe comúnmente sin esa base teórica. Esta posibilita la creación de nuevos marcos de referencia, o lo que es lo mismo, de nuevos significados para interpretar hechos como la violencia patriarcal. Es decir, la teoría permite ver cosas que sin ella no vemos y, en lo que aquí interesa, deconstruir todo un sistema que se ha levantado sobre el axioma de la inferioridad de las mujeres y su subordinación a los varones. Y esto nos sirve para la construcción de una interpretación feminista alternativa de la violencia y su redefinición como violencia de género. El hecho de replantear y repensar unos hechos que ya estaban catalogados por la ciencia, la criminología, y toda la opinión pública de la época es lo que constituye el comienzo de una visión alternativa, feminista de la realidad. Se pasa así de la interpretación patriarcal a la interpretación feminista 22. Y es que la ideología patriarcal está tan firmemente interiorizada, sus modos de socialización son tan eficaces que, para poder comprenderla en toda su significación, resulta determinante previamente conceptualizar. Esto nos permite calificar adecuadamente determinados hechos y relaciones que se consideran normales o naturales como «conflictos» que son producto de unas relaciones de poder determinadas. Como afirma AMOROS, «conceptuar es politizar», es decir, conceptualizar implica un trasvase desde «lo anecdótico» a la «categoría». El proceso de este traspaso lo describe de manera inmejorable esta insigne autora, y es como sigue: los casos aislados, producto del «crimen pasional» –que era como se describían, hasta hace relativamente poco, a las mujeres agredidas y asesinadas– no se sumaban, ya que para dicha operación matemática, es preciso que se utilicen unidades homogéneas. Debe haber una rúbrica unificadora de dichas unidades que las considere unidades homogéneas, que permita el paso de la anécdota o caso aislado, a la categoría. Esta rúbrica unificadora se produce cuando dichas prácticas se someten a un mecanismo crítico de irracionalización y de inmoralización, que requieren previamente un cambio de sensibilidad en la sociedad. Estos a su vez, originan un mecanismo de generalización hace que se sumen las cantidades homogéneas pertinentes, que dispongamos de los conceptos apropiados para pasar de la anécdota a la categoría. Y es entonces cuando se percibe una relación entre las mujeres asesinadas, las mujeres agredidas, las mujeres acosadas en el trabajo, las mujeres segregadas en el empleo por sexos, y todas esas piezas conforman un conjunto que está demandando la rúbrica unificadora23. El feminis POSADA, L, op. cit., 2001. Resultan de interés los nuevos enfoques teóricos acerca de los movimientos sociales, que han retomado el concepto de marco, entendido como el conjunto de las orientaciones mentales que permiten organizar la percepción y la interpretación. 22 Desde esta última, por ejemplo, se concibe la violación como parte del proceso de intimidación masculina del que son víctimas todas las mujeres, no sólo las que han sido efectivamente violadas. 23 AMORÓS, C., «Conceptualizar es politizar», en LAURENZO, P., MAQUEDA, M. L., RUBIO, A. (coords.), Género, violencia y derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 15-16. 20 21

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mo ha acuñado términos como violencia marital, acoso sexual en el trabajo, que visibilizan determinados fenómenos sociales «irracionalizándolos». «Los conceptos críticos posibilitan la visibilización de determinados fenómenos que no se visibilizaban desde otras orientaciones de la atención y, a su vez, esta visibilización nutre y posibilita otros conceptos críticos»24. Los conceptos críticos permiten ver determinadas realidades porque las iluminamos a la luz que estos mismos conceptos proporcionan, y denunciar así los signos vivientes del patriarcado. Para ello, como afirma AMOROS, es necesario un concepto. El concepto básico creado por el feminismo ha sido el de patriarcado, definido por vez primera por MILLET y entendido como un modo de dominación de los varones sobre las mujeres que posee efectos sistémicos. Para MILLET, la violencia contra las mujeres deja de ser un suceso, un problema personal entre agresor y víctima, para definirse como violencia estructural sobre el colectivo femenino. Es decir, la violencia posee una función de refuerzo y reproducción del sistema de desigualdad sexual. Esta tesis constituyó una reflexión que supuso un punto de inflexión importante en la conceptualización de la violencia contra las mujeres, porque, a partir de ese momento, la relación entre los sexos se concibe como política –en tanto que relación de «poder»– y esferas de la vida antes relegadas a la privacidad, como la sexualidad o la familia, pasan a ser concebidas como centros de dominación proclives al abuso y la coerción25. Una de las tareas de los teóricos e intelectuales, es la de aportar clarificación conceptual, y esto posee implicaciones políticas. En este sentido, la teoría feminista es una teoría crítica de la sociedad, que pretende lograr la transformación social. La teoría feminista constituye «un marco de este modo interpretativo que determina la visibilidad y la constitución en hechos relevantes de fenómenos y aconteceres que no son pertinentes ni significativos desde otras orientaciones de la atención»26. Como la teoría feminista es una teoría crítica, evidencia dichos sesgos como sesgos no legítimos: al someterlos a irracionalización, se va logrando una mayor concienciación social. Esta reflexión tiene, obviamente, sus repercusiones en la forma de conceptualizar a las mujeres que se encuentran en esta situación: se pasa de la consideración de «víctima» –que hace referencia a que el problema de la violencia patriarcal afecta solamente a algunas mujeres– a concebir que la violencia patriarcal era una amenaza que afecta al conjunto de las mujeres. El fin de este proceso tiene como resultado lo que se ha venido a denominar la liberación cognitiva, esto es, la puesta en cuestión de principios, valores, actitudes aprendidos e interiorizados desde la infancia, y, por otro lado, el paso a la acción, tanto individual como colectiva. En este sentido, independientemente de las conquistas logradas, que merecen, obviamente, su reconocimiento, la teoría feminista tiene todavía mucho camino que recorrer en su afán de lucha por captar adecuadamente las muy diversas formas de MAQUEDA, M. L. «¿Es la estrategia penal una solución…», p. 17. AMORÓS, 2008, op. cit., p. 17. 26 PERONA, A., «El feminismo liberal estadounidense de posguerra: Betty Friedan y la refundación del feminismo liberal», en AMOROS, C., y DE MIGUEL, A., op. cit., 2010, p. 25. 24 25

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legitimación de la desigualdad sexual y contrarrestarlas y desenmascararlas desde la creación de nuevos discursos feministas de legitimación social, tal y como ha sido el caso de la violencia contra las mujeres, y todo el entramado jurídico del derecho antidiscriminatorio27. 3. LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES COMO FORMA DE DISCRIMINACIÓN Para comprender la desigualdad entre los sexos como contexto generador de la violencia y otras formas de opresión contra las mujeres, y comprender los esfuerzos teóricos efectuados para visibilizar el conflicto y reclamar su condición, no únicamente de titulares de derechos, sino también de sujetos políticos con problemas, intereses y experiencias no contemplados por el discurso jurídico hegemónico, nos referimos en este epígrafe a los intentos destinados a conceptualizar la situación de las mujeres como discriminadas. Ahora bien, de entrada manifestamos que para esa conceptualización no sirve el concepto de discriminación tal y como es vinculado al principio de igualdad ante la ley por la cultura jurídica dominante28. El trasfondo del debate remite, pues, a la concepción liberal imperante de la igualdad, a la que se une, irremediablemente, el concepto de discriminación al uso en la cultura jurídica. A) La conceptualización de la discriminación a) La discriminación como ruptura de la igualdad de trato El principio de igualdad ante la ley en la cultura jurídica se concibe como el principio aristotélico de la «igualdad de trato». Se trata de un concepto formal –consistente en la regla aristotélica de tratar de modo igual a los iguales, y de modo desigual a los desiguales–, que, como veremos, adolece del contenido de la igualdad (quién es igual a quién y en qué aspectos). Esta concepción posee una serie de implicaciones puesto que íntimamente vinculado al concepto formal de igualdad está el concepto de discriminación. En la concepción dogmática y doctrinal, la discriminación se concibe como la ruptura de la igualdad de trato. Así, se comete una discriminación cuando se trata de manera desigual a los iguales o de manera igual a los desiguales. Aunque, ciertamente, resulta imposible no efectuar diferenciaciones, no todo trato diferente puede considerarse inconstitucional. Teniendo en cuenta que, lo que significa trato igual o desigual depende de las decisiones (quién es igual a quién y en qué), se comprende la naturaleza esencialmente política, ideológica o valorativa de la decisión sobre lo que se considera en cada caso igualdad o discriminación. Como vamos a ver a continuación, la concepción de la discriminación vinculada a la ruptura de la igualdad de trato formal, conlleva una serie de consecuencias teóricas importantes. DE MIGUEL, A., «La construcción…», op. cit., 2005, p. 4. BARRERE, M. A., «Género, discriminación y violencia contra las mujeres», en Género, violencia y derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 31. 27

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El «juicio de discriminación» requiere –tanto si se trata de una discriminación directa29, como de una discriminación indirecta30– de un tertium comparationis, es decir, de un referente comparativo o parámetro relevante de comparación que se erige como modelo. Es decir, la necesidad de identificar particularizadamente o en cada caso un trato al que aplicar la regla aristotélica. El punto de partida para conceptualizar la discriminación reside en concebir la igualdad como un «trato estrictamente igualitario», de tal manera que, ante un trato formalmente igual, existe una presunción de constitucionalidad31, mientras que ante un trato formalmente desigual –y particularmente cuando la desigualdad proviene del sexo, o la raza, etc.– la presunción será de inconstitucionalidad, con la correspondiente dosis de legitimidad jurídica que ello comporta. Desde este punto de vista, depende la consideración o no de víctima de discriminación, que sí tendrá en el primero de los casos, y carecerá de ella en el segundo supuesto. La teorización doctrinal de la discriminación refleja la inadecuada respuesta que el Derecho liberal da a la situación de injusticia sufrida por determinados grupos sociales. El concepto jurídico de discriminación posibilita su distinción entre dos significados, un sentido «amplio» de discriminación, como equivalente a toda infracción del principio general de igualdad, y un significado «estricto», relativo a la violación de la igualdad cuando concurren algunos de los criterios de diferenciación prohibidos (raza, sexo, etc.)32. Según este enfoque, el «significado estricto» en combinación con el «sentido amplio» conformaría la estructura del ilícito jurídico contra la igualdad. En consecuencia, no existirían dos ilícitos, sino uno, por lo que no habría jerarquías entre ellos. La teoría jurídica feminista, sin embargo, discrepa de dicho planteamiento, porque entiende que realmente existen dos ilícitos, entre los que opera una jerarquización encubierta, que posee dos implicaciones de trascendencia.33. La primera, que la distinción posee apariencia de neutralidad, pero no lo es en el fondo. Se opera una jerarquización implícita del primero de los significados –el sentido amplio es el primario, el más importante, el que constituye la norma– sobre el segundo –el significado estricto es el secundario, el que conforma la excepción–. La segunda, que el primer significado –infracción del principio general de igualdad–, alude a la concepción liberal de la igualdad –concepción individualista, indiferenciadota, formal o abstracta–; sin embargo, la discriminación en el segundo de los sentidos alude a la vulneración de la igualdad entendida como igualdad grupal –la que pone en relación a grupos específicamente determina29 La discriminación «directa» es aquella que se da cuando una disposición rompe con la igualdad de trato efectuando diferenciaciones basadas en características definitorias de las personas pertenecientes a un grupo. 30 Por discriminación «indirecta» se entiende aquella en la que la igualdad de trato no se rompe mediante una disposición normativa, que lingüísticamente se presenta como indiferenciadota o «neutra», sino por los efectos o consecuencias de la misma. 31 GIMÉNEZ GLUCK, D., Una manifestación polémica del principio de igualdad: Acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 33. 32 REY MARTÍNEZ, F., «La discriminación positiva de mujeres (comentario a propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad de 17 de octubre de 1995, asunto Kalanke)», Revista Española de Derecho Constitucional, nº 47, 1996, p. 319. 33 BARRERE, M.A., «Problemas del Derecho antidiscriminatorio: subordinación versus discriminación y acción positiva versus igualdad de oportunidades», p. 3.

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dos–. Las consecuencias de ambas operaciones son que ante un tratamiento aparentemente neutral de la discriminación como ruptura de la igualdad, lo que se hace es jerarquizar dos conceptos diversos de discriminación: uno de carácter individual e intragrupal, (igualdad o discriminación de individuos que pertenecen a un mismo grupo) que se sobrepone a otro de carácter grupal o intergrupal (igualdad o discriminación de individuos que pertenecen a grupos diversos)34. El término «discriminación» se suele utilizar tanto para designar la ruptura de la igualdad que se da en el trato de individuos pertenecientes a un mismo grupo, en el que no se advierten diferencias de poder o status, como para designar la ruptura de la igualdad que se da en el trato a individuos que pertenecen a grupos entre los que se advierte tal diferencia. Si el primer fenómeno descrito es distinto del segundo –radicando la diferencia en que en el segundo los grupos poseen distinto poder social, no resulta adecuado usar el mismo vocablo «discriminación» para referirse a ambos fenómenos. Una cosa es ser injustamente tratado con respecto a otra persona, pero esta diferencia injusta de trato es, en principio, individual, es decir, no tiene base grupal cuando ambas personas pertenecen al mismo grupo social. La discriminación grupal opera en cambio, cuando a una persona –en la relación intergrupal sexo/género, una mujer– se le trata de manera injusta con respecto a otra en base a «lo que significa e implica social y laboralmente pertenecer al ‘grupo mujeres’, y esto tanto en el caso de que los prejuicios tengan su origen en la presunta «naturaleza» , como por el rol «social» que se les atribuye (orden doméstico, maternidad y cuidado de ascendientes y descendientes). En este caso, la discriminación se percibe de manera individual, pero su base es presumiblemente grupal35. b) La discriminación estructural Sin perjuicio del avance que ha supuesto la introducción de la discriminación indirecta en la conceptualización de la discriminación, por lo que supone abordar el tema de la desigualdad no sólo desde un punto de vista formal – el que se aborda mediante la discriminación directa– sino también la perspectiva real, basada en datos estadísticos sobre la realidad y de sus consecuencias a nivel procesal, con la inversión de la carga de la prueba, desde la teoría jurídica feminista se constata su déficit en que la discriminación así conceptualizada implica identificar un trato, esto es, una conducta «individualizada» o «concreta» a la que, a la manera del derecho penal, se imputa el injusto. De ahí su prohibición jurídica, y de ahí la consideración de las personas que la sufren de víctimas reconocidas jurídicamente de discriminación. Y he aquí el problema: esta operación deja fuera del concepto jurídico de discriminación una enorme cantidad de situaciones de desigualdad, que en base a lo expuesto, no son merecedoras de la calificación jurídica de discriminación. A los efectos de utilizar con rigor la terminología –en concreto términos imprecisos como igualdad o discriminación– y comprender la exposición que sigue, resulta oportuno efectuar una serie de precisiones. La primera proviene de la correcta delimitación del objeto del derecho antidiscriminatorio. Este se define por su carácter grupal, lo cual significa que BARRERE, M. A., «Problemas…», op. cit., p. 3. BARRERE, M. A., «Problemas…», op. cit., p. 4.

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no contempla las situaciones en las que participan personas pertenecientes a un mismo grupo, sino que afronta las cuestiones que afectan a quienes pertenecen a un determinado «grupo» –designado por el sexo, el origen étnico o racial–, frente a quienes pertenecen a otro. Como fácilmente puede observarse, esta característica constitutiva del Derecho antidiscriminatorio socava las estructuras jurídicas que se han construido sobre una concepción de la igualdad de corte liberal, cuyo fundamento último es el individuo. Y ello porque la inserción de la problemática de la desigualdad intergrupal en un modelo jurídico individualista, supone un desafío que se concreta en la crítica profunda de los presupuestos fundacionales en los que el mismo se basa. Para los propósitos de este trabajo –que no versa sobre el Derecho antidiscriminatorio– la incursión sobre uno de los conceptos clave del citado Derecho, como es el de discriminación, y también el de igualdad, resulta vital a los efectos de «deconstruir» sus bases fundacionales y «reconstruir» unas nuevas, más inclusivas de las realidades que deja fuera. La subordinación o discriminación estructural o de status que padecen determinados grupos – en nuestro caso, las mujeres–, implica considerar que se trata de un fenómeno de bastante más calado que la mera desigualdad de trato, lo que en la cultura jurídica se concibe como discriminación directa o indirecta. No caben en el concepto de discriminación previsto por el Derecho (directa o indirecta) porque resultan realidades inimputables. Y consecuentemente, las personas que las sufren, sujetos pasivos de desigualdad, no tienen la consideración de víctimas de discriminación, y no son merecedoras de protección jurídica, que el ordenamiento sólo reserva a aquellas que entren en la categoría jurídica de discriminación que se acaba de exponer. Para el Derecho, dichas realidades no pueden entrar en el concepto de la discriminación porque son catalogadas como opciones o elecciones, ejercitadas en el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de las personas, o en definitiva, porque se basan en decisiones que pertenecen al ámbito de lo privado. En consecuencia, ante una realidad de desigualdad grupal (no estrictamente de discriminación, según el concepto jurídico designado por este término) que implica una clara diferencia y jerarquización del status social, el Derecho se nos presenta como inocente y además, respetuoso con la autonomía de la voluntad. Tampoco debe arbitrar medios de prueba, porque no hay nada que probar, ya que no hay responsabilidades. En consecuencia, tampoco hay víctimas. El problema, para el Derecho, simplemente no existe. El carecer de conducta imputable tiene consecuencias jurídicas relevantes, en la medida en que proscribe la vía judicial para ejercer los derechos derivados de la prohibición de discriminación. De este modo, el binomio discriminación directa/indirecta eclipsa y relega para el Derecho, un fenómeno que, con una expresión acuñada fuera del contexto jurídico disciplinar se denomina discriminación estructural, sistémica, difusa, institucional. Un fenómeno que comparte con la discriminación indirecta la utilización de las constataciones sociológicas, pero que a diferencia de la misma, resulta «inimputable» a comportamientos o prácticas individualizadas y concretas36. 36 El paradigma de esta operación se refleja en el Derecho Comunitario, donde, de una parte, se vincula la discriminación al «principio de igualdad de trato», identificándose este principio con la «ausencia de toda discriminación» y de otra parte, se reduce la discriminación a la directa y la indirecta: igualdad de trato supone ausencia de discriminación «tanto directa como indirecta». Véase BARRERE, M. A., «Problemas…», op, cit., p. 8.

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B) La violencia como forma de discriminación contra la mujer En el tema de la violencia contra las mujeres, el problema se presenta porque no existe el tertium comparationis, es decir, porque no hay trato que comparar, al menos individualizadamente, que es como opera el derecho en estos casos. En el derecho penal, en tanto derecho sancionador, no caben las comparaciones. Sólo se permite la denuncia de un hecho ilícito individualizado. La consecuencia es obvia: la violencia contra las mujeres no entra en los esquemas conceptuales del derecho antidiscriminatorio, lo cual significa que la violencia contra las mujeres no puede ser calificada jurídicamente de discriminación37. La razón de esta ausencia reside, en parte, en que al definir la «discriminación», la violencia no figura como una forma de discriminación en el artículo 1 de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer38: «A efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión, restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera». El concepto de discriminación implícito en la redacción requiere la lógica comparativa con el hombre –como lo muestra el empleo de las palabras «distinción», «exclusión» o «restricción», y esto en el caso de la violencia, no se puede cumplir. Esta deficiencia fue solucionada mediante la posterior definición de discriminación contra la mujer que encontramos en la CEDAW, cuya Recomendación General nº 19, en su primer párrafo, reza: La violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre». Se observa claramente un concepto de discriminación distinto al empleado por la cultura jurídica dominante. En efecto, la propia violencia se equipara a discriminación, y esta equiparación conlleva una consecuencia trascendental: la discriminación deja de ser una cuestión de trato para convertirse en una cuestión de status. La violencia se tipifica como discriminación porque constituye la «manifestación» directa de la ruptura de la regla de justicia que se basa en la igualdad de status de mujeres y hombres. Resulta trascendental, a estos efectos, el párrafo 6 de dicha Recomendación, que dice textualmente: «El artículo 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer. Esa definición incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada». En el mismo sentido, el párrafo 7: «La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales…constituye discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención. La caracterización de la violencia como discriminación posee dos vertientes simultáneas, como acto de dominio o poder en el que se manifiesta la ruptura de la regla de la BARRERE, M. A., «Género, discriminación...», op. cit., p. 32. Aprobada en 1979 y ratificada por el estado español en 1983, entra en vigor en 1984.

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igualdad de status, y como consecuencia de dicho acto en términos de igualdad de derechos, es decir, como ruptura de la igualdad de trato. Por ello es preciso distinguir por una parte, entre el «acto de violencia» en el que se visualiza la discriminación –entendida como ruptura de la igualdad de status– y por otra, las «consecuencias discriminatorias» de ese acto en términos de derechos –en cuya determinación puede funcionar ya la lógica comparativa de la igualdad de trato–. Remarcar la diferencia sirve para tener en cuenta que la discriminación en términos de derechos no puede explicarse sin la discriminación previa en términos de poder. En otras palabras, la discriminación de trato se origina en la discriminación de status39. Esta introducción de la violencia en el ámbito más amplio de la discriminación adquiere relevancia por cuanto a nivel jurídico-político se ha de aceptar que existe un fenómeno de violencia que no es posible erradicar mediante el recurso a un concepto de igualdad entendido como mero ejercicio de los derechos individuales, o recurriendo a un concepto de discriminación fundamentado en la ruptura de la lógica comparativa, es decir, como la mera ruptura individualista de la igualdad de trato40. El concepto de discriminación entra así en el esquema interpretativo del patriarcado, en el que la violencia contra las mujeres resultaría la expresión más evidente de unas relaciones estructurales de poder que no son afrontables únicamente desde los esquemas de los derechos individuales. El discurso jurídico en términos de igualdad ante la ley/discriminación/derechos individuales no vale. El reconocimiento de derechos, aun necesario, no es suficiente si las estructuras sociales de poder no permiten ejercerlos en igualdad. El punto de mira se traslada de los derechos al poder y/o a las relaciones y estructuras de dominio/subordinación. Este nuevo concepto de discriminación es revolucionario en la cultura jurídica tradicional, en la medida en que pone en cuestión un paradigma dogmático y argumentativo que oculta que, tras la ruptura de la igualdad de trato (se incluye el principio de igualdad ante la ley y también el principio de igualdad de oportunidades) lo que hay a menudo es una desigualdad de status, y que, en tales casos, la ruptura de la igualdad en el disfrute de los derechos es sólo el epifenómeno de dicha desigualdad. Por dicho motivo, el reconocimiento de la violencia contra las mujeres como «forma de discriminación» es importante para el feminismo, en la medida en que las instancias jurídico-políticas han de admitir que existe un fenómeno de violencia que no se puede afrontar apelando a un concepto de igualdad referido al mero ejercicio de derechos individuales basado en la ruptura de la lógica comparativa –como mera ruptura individualista de la igualdad de trato–. Provocará también resistencias en la cultura jurídica tradicional, puesto que con dicho concepto se derrumba un paradigma dogmático y argumentativo que ocultaba que, tras la ruptura de la igualdad de trato, se esconde en muchos casos una desigualdad de status y que, en esos casos, la ruptura de la igualdad en el disfrute de los derechos (incluyendo el principio de igualdad ante la ley y el posterior principio de igualdad de oportunidades) es sólo el epifenómeno de la anterior. 39

BARRERE, M. A., «Género, discriminación...», op. cit., p. 33, nota 11. BARRERE, M. A., «Género, discriminación...», op. cit., p. 34.

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4. EL RECURSO AL DERECHO PENAL Y EL CUESTIONAMIENTO DE LA ESTRATEGIA PENAL EN LA SOLUCION DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES El avance en las demandas de igualdad y la progresiva aceptación de los marcos de interpretación feministas explican, en buena medida, la deslegitimación de la violencia contra las mujeres y su reconceptualización como un problema social41. La superación paulatina de la dicotomía entre los público y lo privado –la ideología de las esferas separadas, atribuidas al patriarcado y su poder de definición42– deja de ser un proyecto interno del feminismo, para convertirse en una estrategia política convencional de un sector del movimiento de mujeres que busca el apoyo institucional a partir, sobre todo, de uno de los instrumentos privilegiados de control social: el derecho penal43. Este proceso ha necesitado también de una serie de demandas y políticas reivindicativas para su erradicación. Estas han consistido tanto en medidas preventivas, como punitivas. Ahora bien, la inclusión de las reivindicaciones de las mujeres en el derecho penal es una de las que más polémicas han generado dentro del movimiento feminista y fuera de él. En síntesis, los sectores jurídicos tradicionales androcéntricos han centrado el debate en torno a: la legalidad o no de «acciones positivas» en el derecho penal, la conveniencia o no de los nuevos juzgados especiales. La resistencia de muchos sectores del campo del derecho penal a aceptar una noción de igualdad sustancial en el ámbito penal, no resulta novedosa. De hecho, la sociología jurídico-penal hace tiempo que investiga el fracaso del sistema penal como forma jurídica para construir el acceso a la igual protección de los derechos. El escepticismo ante la eficacia de la intervención penal tiene varias razones, algunas de las cuales ya hemos examinado. La primera versa sobre el recurso o no al derecho penal. La apuesta es, según AMORÓS y DE MIGUEL, el decidido abandono por situarse fuera del sistema. Se trata de los «feminismos de la igualdad», cuya aspiración es introducir las reivindicaciones y la agenda del género en el proyecto común de la sociedad44. Sus estrategias se cuestionan desde un discurso feminista alternativo, no institucional –los feminismos de la diferencia–, que tachan al anterior de institucional y reformista45. La segunda se refiere a un debate sobre el propio carácter del derecho penal y tiene entre sus protagonistas al movimiento feminista, pero también puede contextualizarse en el marco más amplio de una nueva concepción del derecho penal por parte de los nuevos movimientos sociales. La demanda de justicia penal ha requerido de la elaboración de un marco positivo de denuncia pública y criminalización de lo que tanto tiempo fue considerado una conducta propia de la «esfera privada». Este proceso, en lo que conlleva de crimi41 DE MIGUEL, A., «La construcción…», op. cit., p. 11; GARCÍA SELGAS, R., y CASADO APARICIO, E., Violencia en la pareja: género y vínculo, Talasa, Madrid 2010.. 42 AMORÓS, C., y DE MIGUEL, A, «Introducción», en AMORÓS, C., y DE MIGUEL, A., Teoría feminista : de la Ilustración a la globalización. De la Ilustración al segundo sexo. Vol. 1, op. cit., 2005, pp. 76 y ss. 43 En opinión de BODELON, se trata de un sector que no se apoyó en el movimiento feminista, sino «a sus espaldas», «Género y sistema penal: los derechos de las mujeres en el sistema penal», en BERGALLI, R. (coord.) Sistema penal y problemas sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 477. 44 AMORÓS, C., y DE MIGUEL, A., op. cit., Vol. 1, 2010, pp. 75 y 85. 45 MAQUEDA, M. L. «¿Es la estrategia penal una solución…», op. cit., p. 364.

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nalización y condena pública de los agresores y visibilización, atención y apoyo a las víctimas, se encuadra en un proceso más amplio de redefinición de la violencia, la desviación y el papel social del derecho penal. La lenta pero progresiva irrupción de las mujeres como sujetos en todas las esferas de la vida pública ha supuesto un revulsivo a la visión romántica y antisistema de la violencia, contrapuesta a la «teoría de la desviación», la denominada «teoría del etiquetaje», que implica la consideración del desviado no ya como un peligro social sino como una creación y víctima del control social que requería una nueva actitud con respecto a él: no tanto el castigo, sino su escucha y comprensión. Efectivamente, el análisis feminista ha planteado con inusitada dureza la condición de víctimas de las mujeres en la sociedad patriarcal, análisis especialmente valioso a la hora de establecer la relación entre las víctimas y una estructura de poder determinada, es decir, la estructura patriarcal. El descubrimiento de la relación entre la sociedad patriarcal y la victimización de las mujeres supuso la aparición del debate en torno al uso del derecho penal como instrumento de cambio social progresista y feminista46. Esto implicaba tanto el castigo a los agresores como la aplicación más dura de las leyes existentes. En definitiva, el sistema penal no parece ser la solución a ninguno de los problemas planteados y su intervención tiene un sentido más simbólico que material. Tampoco podemos olvidar los problemas de ineficacia desde los mismos objetivos propuestos por el sistema penal. Algunos inconvenientes que presenta afrontar la cuestión de la violencia sexual mediante el derecho penal son, por ejemplo, que la función simbólica de desaprobación social necesita ajustarse previamente a los principios básicos de legalidad y lesividad que operan como fuente de legitimación de las normas penales. Y, a la vez, mediante la intervención del derecho penal se judicializan cuestiones que quizá requieran un tratamiento que no es el meramente jurídico47. Esto conlleva que el sistema penal no puede resarcir a la víctima, ni solucionar el conflicto que da origen a la situación problemática48. Y en cualquier caso, el funcionamiento normal de la justicia penal provoca nuevos problemas tales como una extensión de los mecanismos punitivos y la criminalización-victimización de las partes. Uno de los problemas que afecta a la violencia contra las mujeres es que, en ocasiones, existe una gran dificultad en concretar el nivel de desvalor o dañosidad social exigible para optar por la criminalización. Esto sucede, por ejemplo, con el acoso sexual, que puede ser un problema real y preocupante, que incluso existen supuestos graves de intimidación, chantaje o vejación, que merecen el reproche penal. También se proponen otras vías de solución como la concienciación y visibilización como problema social que requiere el punto de vista de las mujeres; el recurso al derecho laboral y la jurisdicción social, por ser DE MIGUEL, A., «La construcción…», op. cit., p. 11. KARSTEDT, S, «Liberté, égalité, sororité», en Déviance et Societé, vol,. 16, n. 3, pp. 287-296. Resultan, en este sentido, significativas las objeciones puestas de manifiesto por algunas feministas en la intervención penal en los casos de acoso sexual. Así, incluso desde los sectores feministas más ideologizados, se oponen a la intervención penal en estos supuestos, proponiendo en su lugar vías de solución alternativas. Otro ejemplo de disenso con respecto al tratamiento jurídico aplicable lo constituye el tema de la prostitución, en el que al argumento a favor de la criminalización –al menos de su entono– y en contra de un modelo regulador se contrapone la propuesta feminista del modelo laboral y la consideración del trabajo del sexo como una opción libre y digna. 48 MAQUEDA, M. L. «¿Es la estrategia penal una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas respuestas desde un discurso feminista crítico», en Género, violencia y derecho, op. cit., pp. 371-372. 46 47

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éste el entorno más próximo al conflicto. Esto exige la idoneidad de un concepto de acoso sexual criminalizable49. Finalmente, aunque no menos importante está el problema de la eficacia y la oportunidad de usar la estrategia penal para prevenir conductas discriminadoras que en demasiadas ocasiones no supondrán un grave riesgo de lesión de los derechos básicos de las personas. Así, LAURENZO alerta sobre la posibilidad de que la agravante de discriminación por razón de sexo –introducida en el artículo 22.4º del Código en la reforma penal de 1995– puede resultar una buena razón esgrimida por los poderes públicos como estrategia disuasoria para no emprender «acciones positivas destinadas a remover los obstáculos que impiden a la mujer ocupar una posición autónoma en la sociedad de nuestros días»50, puesto que «resulta mucho más sencillo y cómodo para el Estado ampliar el catálogo de delitos…» que proceder a implementar el derecho antidiscriminatorio. Además, existe otro peligro adicional que considere que el uso abusivo de la vía represiva podría tener como consecuencia incrementar el recelo de los y las jueces que repercutiría negativamente en los intereses de las mujeres51. En efecto, la aplicación judicial de esta agravante es exigua, lo que se debe al celo por demostrar objetivamente el móvil del autor52. Se impone una interpretación restrictiva del tipo penal como contrapunto a la extensión desmedida de los términos en los que viene redactado el tipo penal, donde caben supuestos que poseen muy distinto desvalor. Lo que se propugna para conjurar los efectos negativos de una criminalización desmesurada e indiscriminada, es la exigencia de un daño social relevante que no pueda ser adecuadamente valorado y reparado desde otras instancias jurídicas (en especial, civiles) o sociales, es decir, la importancia de una determinada gravedad en la situación de quienes se ven perjudicados por ese delito, para que entre en acción el derecho penal, al que se condicionaría la legitimidad de la acción punitiva. De ahí que proponga una legislación más cauta en la configuración de la responsabilidad penal en este ámbito, limitándose a penalizar los incumplimientos que producen un efecto grave sobre la situación personal de las personas afectadas, en orden a evitar que los jueces y juezas no muestren tanto recelo a la hora de aplicar las sanciones con severidad y conforme a las normas generales del derecho penal53. Este problema se trasluce en el ámbito penal, y por ello ha de ser motivo de reflexión: el sistema penal considera las necesidades de las mujeres que han sido víctimas de malos tratos como de difícil solución. Esto se debe a que las mujeres que acuden a las instituciones públicas inician un proceso, que puede terminar en el sistema penal. Por el contrario, el sistema penal no es eficaz en la resolución de problemáticas de profundo calado, y que en consecuencia, se vuelve inoperante al verse obligado a actuar bajo sus propios dictados: se produce un 49 Han existido distintos intentos de definición doctrinal y jurisprudencial, véase DÍAZ DESCALZO, 2004, pp. 183 y ss. Y PÉREZ DEL RÍO, 2006, pp. 186 y ss. 50 LAURENZO, P., «La discriminación por razón de sexo en la legislación penal» en Jueces para la Democracia, núm. 34, 1998, p. 259. 51 LAURENZO, P., op. cit., p. 257. 52 LARRAURI, E., Criminología crítica y violencia de género, Trotta, Madrid, 2007, pp. 130 y ss. 53 LAURENZO, P. 1998, op. cit., pp. 158 y ss.

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choque entre las reticencias de las mujeres que perturban el correcto funcionamiento del sistema penal, de la que la mujer es consciente, dado que percibe claramente como es juzgada negativamente. La consecuencia es que el sistema penal etiqueta negativamente a las mujeres víctimas, y produce unos discursos negativos sobre las que a él acuden. El problema, en definitiva, es que la racionalidad de las mujeres no coincide absolutamente con las pautas de actuación, normas y racionalidad del sistema penal54. Es precisamente la falta de esta perspectiva la que hace que el derecho penal resulte, a menudo, aunque no siempre, ineficaz, inoperante y, en ocasiones, contraproducente para con las mujeres que acuden a él. Y es que ocurre el mismo proceso en la discriminación y en la violencia: sólo se contempla el caso particular, aislado de la desigualdad entre los sexos que estructura el orden social. Es el eterno desafío para cualquier política criminal alternativa que se proponga mejorar la situación de las mujeres frente a situaciones de dominación o discriminación: repensarse el recurso abusivo al aparato punitivo del estado. 5. EL USO DEL CONCEPTO ‘GÉNERO’ EN LA NORMATIVA PENAL Finalmente, está la utilización del término género como herramienta de análisis conceptual que sirva para introducir en el discurso jurídico una reconceptualización de la discriminación que se pudiera emplear en la lucha contra la violencia contra las mujeres y el riesgo que implica su uso, en particular en la normativa penal por su virtualidad a efectos de despolitizar el tema de la violencia contra las mujeres55. En principio, la referencia al género habría de servir para afirmar que la violencia se dirige a las mujeres «por el hecho de ser mujeres», lo que a su vez, podría ser interpretado en el sentido de que la violencia se atribuye a lo que ser mujer «significa en la cultura imperante socialmente». Su uso recogería las ideas previamente expuestas acerca de la situación de desigualdad sufrida por las mujeres, debida al patriarcado, y que las coloca en una situación de subordinación social. No cabe duda de que el discurso jurídico debiera acoger el sentido de la expresión «violencia de género» incorporada a la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en el que se vincula al carácter estructural y universal de la violencia contra las mujeres, equiparación que también sancionó la Conferencia de Beijing de 1995 al considerar como sinónimas las expresiones «violencia de género», «violencia patriarcal» o «violencia contra las mujeres». Ese significado es asimismo utilizado en el discurso de la teoría jurídica feminista. Sin embargo, los significados atribuidos al citado vocablo en las tramitaciones legislativas de la ley 1/2004 evidencian la pretensión de un uso que provoque despolitización, ocultando la idea de que la violencia contra las mujeres es una expresión más del dominio que en toda la sociedad patriarcal se ejerce contra las mujeres56. LARRAURI, E., «Cinco tópicos…», op. cit., p. 313. BARRERE, M. A., «Género, discriminación...», op. cit., p. 39. 56 BARRERE, M. A., «Género, discriminación…», op. cit., pp. 44-45. 54 55

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Así, se constata que la referencia terminológica al «género» recogida en el Informe del CGPJ al Anteproyecto de ley57 no sólo no tiene nada que ver con la utilización conceptual del Anteproyecto, sino que, las argumentaciones que ofrece el CGPJ, dan como resultado la eliminación del alcance político que la expresión «violencia sobre las mujeres» ha tenido para el feminismo58: a) la violencia patriarcal se convierte en un abuso de superioridad de un sujeto sobre otro (homologable a otros supuestos que comparten dicho rótulo); b) a partir de ahí, se niega categóricamente la posibilidad de identificación jurídica de un sujeto colectivo –masculino– actor de la violencia; c) se introduce la expresión «violencia de género», para hacer referencia al sujeto destinatario de la violencia doméstica, pero sin nombrar explícitamente a las mujeres, cuando además, se sabe que la «violencia doméstica» no es la única violencia de género, sino que existen otras, y además, la «violencia doméstica» también incluye, en función del sujeto que la padece, la violencia sobre los menores, la ejercida sobre los ancianos, la violencia de menores contra ascendientes y la violencia entre hermanos59; d) se concluye que la «violencia doméstica» se ejerce tanto «sobre la mujer», como «contra los hombres»60. La única salvedad a esta concepción es la del voto particular61 que aduce que «Tal afirmación (referida a la consideración de la mayor gravedad a la violencia ejercida sobre menores y sobre ancianos, que la ejercida sobre mujeres) es negar la historia misma, es negar que la violencia como problema social es ‘violencia de género’, es decir, de hombres contra mujeres». 6. EL DERECHO A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA DE GÉNERO La teoría feminista ha mostrado que el problema es bastante más complejo y que la situación de las mujeres no puede ser definida sólo como discriminatoria, puesto que la discriminación parte de la consideración de que vivimos en una sociedad justa, en la que sólo es preciso incorporar a las mujeres. Por dicho motivo, el feminismo jurídico no plantea el problema sólo en términos de discriminaciones directas e indirectas, sino que apunta directamente a la subordinación y a la persistencia de estructuras patriarcales en todos los ámbitos sociales, incluido el propio derecho62. La piedra angular del cambio para la construcción de un derecho no androcéntrico debe ser el reconocimiento, sin ambages, de que vivimos en sociedades patriarcales y, que por ello, se deben repensar los derechos para visibilizar aquello que nuestras sociedades sexis57 Es preciso resaltar, a efectos ilustrativos, que el Anteproyecto llevaba por título Anteproyecto de Ley Orgánica Integral de Medidas contra la Violencia ejercida sobre la Mujer. 58 BARRERE, M. A., «Género, discriminación…», op. cit., p. 42. 59 AÑON, M. J. y MESTRE, R., «Violencia sobre las mujeres: discriminación, subordinación y Derecho», en BOIX, J. y MARTÍNEZ, E., (coords.) La nueva Ley contra la Violencia de Género, (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid, 2005, pp. 39 y ss. 60 Véase BUSTELO, M. y LOMBARDO, E., «Los ‘marcos interpretativos’ de las políticas de igualdad en Europa: conciliación, violencia y desigualdad de género en la política», en Revista Española de Ciencia Política, nº 14, 2006, pp. 128 y ss. 61 Presentado por la vocal del CGPJ Montserrat Comas d’Argemir y por el también vocal Luis Aguiar de Luque. 62 BODELON, E., «Feminismo y derecho…», op. cit., 2009, p. 111.

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tas han excluido del ámbito de los derechos. El problema de fondo sigue siendo, pues, el de reconocer que el derecho que rige nuestras vidas ha sido construido desde las necesidades de sociedades patriarcales y que el desplazamiento de esos significados no se produce añadiendo aritméticamente la las mujeres a las leyes, sino que requiere de derechos construidos desde y para las mujeres. Por dicho motivo, algunas feministas han planteado el derecho a una vida libre de violencia de género, cuyo reconocimiento explícito debería ser el punto de partida de una ley contra la violencia de género, y han criticado que la entrada de las mujeres en el núcleo de protección penal ha sido por una puerta falsa, debido a que derecho a una vida libre de violencia de género no es un bien jurídico recogido por el Código Penal63. Para cualquier rama del derecho moderno, garantizar la igual protección de todos los bienes jurídicos y garantizar el derecho a la no discriminación, entendido éste como ausencia de subordinación social, parece uno de los retos del siglo XXI. El reconocimiento de este derecho debería ser el punto de partida de una ley contra la violencia de género, ya que este derecho sirve tanto a las mujeres que actualmente sufren situaciones de violencia –y que entrarían en la categoría de víctimas– como a aquellas que pueden llegar a vivirlas. Articular «derechos» frente a la violencia de género nos remite, en un primer momento, a reconsiderar los derechos de las mujeres en nuestras sociedades. Esto implica entender la Ley 1/2004 como una parte de un conjunto de medidas de derecho antidiscriminatorio/antisubordinación64. En este sentido, no cabe duda de que aunque la Ley 1/2004 constituye un paso importante, es incompleta, en la medida en que no remite a un reconocimiento constitucional del derecho a una vida libre de violencia de género65. Sin embargo, constituye esta una reflexión que aparece escasamente entre los juristas. Muy distinto es el análisis que desde sectores jurídico-penales feministas se está realizando de la ley, que inciden, como hemos visto, en debates feministas como el de la autonomía de las mujeres frente al derecho penal o los límites de los instrumentos punitivos66. 7. CONCLUSIONES Situar la violencia contra las mujeres en el contexto de las sociedades patriarcales permite politizarla y no reducirla a una violencia más, permite romper la barrera que existe entre víctimas y no víctimas. Desde el marco de interpretación de la violencia propuesto, quedaría claro que todas las mujeres somos, de alguna manera, víctimas de violencia y que lo que cambia es el grado y el momento de la violencia, es decir, todas las mujeres somos víctimas potenciales de violencia, en la medida en que todas podemos sufrir violencia por BODELON, E., «La violencia contra las mujeres...», op. cit., 2008, p. 287. AÑON, M.J., y MESTRE, R., op. cit., 2005. 65 Con esto, entre otras cosas, se hubiera evitado gran parte de la discusión sobre la constitucionalidad de la agravación del tipo penal para los agresores varones que introduce la ley (y que fue objeto de aprobación por parte del Tribunal Constitucional, en la STC 59/2008, de 14 de mayo de 2008, que resolvía la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta al artículo 153.1 del Código Penal, 66 Destacan las aportaciones de ilustres teóricas feministas expertas en derecho penal como LAURENZO, P., 2004, MAQUEDA, M. L., 2006, y LARRAURI, 2007. 63

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el solo hecho de «ser mujeres». Esta idea es esencial a los efectos de comprender que la violencia contra las mujeres se incardina en otra idea más general, la desigualdad entre hombres y mujeres, a la que hemos denominado, discriminación estructural. Es esta desigualdad la que genera una situación no sólo injusta, sino además de especial vulnerabilidad, que se manifiesta especialmente, y con toda su crudeza, en aquellos casos en que una mujer es maltratada o incluso todavía más, cuando es asesinada. Pero «los árboles no nos deben impedir ver el bosque», porque es precisamente el bosque (la desigualdad estructural entre hombres y mujeres) lo que hemos de reconceptualizar, resignificar, al objeto de conseguir una ciudadanía plena también para las mujeres. En la medida en que las mujeres siguen sufriendo discriminación, han de ser consideradas de algún modo víctimas de tal discriminación, aunque esta cualidad permanezca «difusa» y sólo aflore cuando se produce alguno de los delitos en los que se ha tipificado dicha discriminación Efectivamente, con lo que nos encontramos hoy en día es con la idea parcial de garantizar los derechos de las mujeres víctimas de violencia, pero el objetivo final sería el de reconocer el derecho a una sociedad diferente sin violencia ni discriminación para todas las mujeres67. En línea con esto, quizá convendría revisar la conceptualización de «víctima», dado que este concepto jurídico no recoge en su campo de significado la totalidad del problema que concierne a las mujeres. Sabemos bien que las palabras connotan y denotan, y poseen la virtualidad o no de recoger todo el significado que se atribuye al término en cuestión. En el caso que nos ocupa, el término «víctima», en tanto término jurídico penal, sólo nombra a aquellas mujeres que han sido objeto de un delito de malos tratos, violencia, abuso sexual, etc., pero se limita a «una parte» del colectivo de mujeres. No da cuenta de la totalidad del fenómeno de desigualdad estructural que sufren a día de hoy las mujeres como grupo social. Considero que, en esta labor de conceptualización tan necesaria para visibilizar, politizar y cuestionar determinados hechos sociales –marco teórico, marco de interpretación, conceptos y términos–, tan necesarios para la correcta comprensión de un problema social, quizá habría que buscar un término más acorde con la realidad de desigualdad estructural experimentada por las mujeres, al objeto de poner esta cuestión en el orden del día de la política, de las instituciones, y de la sociedad en general. Sirva este texto como una pequeña aportación en la consecución de dicho objetivo. 8. BIBLIOGRAFIA Amorós, C., «Conceptualizar es politizar», en Laurenzo, P., Maqueda, M. L., Rubio, A. (coords.), Género, violencia y derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008. Amorós, C., y De Miguel, A., Teoría feminista: de la Ilustración a la globalización. De la Ilustración al segundo sexo. Vol. 1, Minerva, Madrid, 2005. Añon, M. J. y Mestre, R., «Violencia sobre las mujeres: discriminación, subordinación y Derecho», en Boix, J. y Martínez, E. (coords.), La nueva Ley contra la Violencia de Género, (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid, 2005. BODELON, E., op. cit., 2008, p. 290.

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EMAKUMEAK SEXU DISKRIMINAZIOAREN BIKTIMA GISA Aurkezten dugun lan honetan «biktima» kontzeptuaren azterketa kritiko bat ematea dugu helburu, ikuspegi feminista batetik. Kontzeptu juridiko hau ‘problematikoa’ suerta tzen da emakumeen aurkako indarkeriari aplikatzen zaionean. Arrazoiak anitzak dira, baina guztiak, kontzeptu honek emakumeen aurkako indarkeria testuinguru egoki batetan azter tzeko, agertzen duen gaitasun gabeziarekin zerikusia dute. Egoerak beste testuinguru zabalago batera igortzen bait gaitu gaitu, «sexu diskriminaziora» hain zuzen ere. Izan ere, arazoa testuinguru eta termino egokietan kokatzearen beharra ezinbestekoa iruditzen zaigu, benetako gizarte gatazka batera erreparatu behar diolako: egun oraindik ere, emakumezkoek gizonezkoekiko pairatzen duten ezberdintasun eza, botere edo status ezberdintasunean islatzen dena. Eta hau bizitzaren esparru guztietan azaltzen da modu batera edo bestera, hots, sexu bereizkeriak gainontzeko bereizkeriak ekartzen baititu, bereizkeri ekonomiko, politiko, sozial, kultural, familiarra, etab. Aipatutako esparru hauek, beti, heldu beharreko marko zabal eta konplexuago batera igortzen gaituzte, emakumeek pairatzen duten sexu diskriminazioa. Egoera hau isladatzeko desegokia iruditzen zaigu «biktima» kontzeptua, besteak beste, kontzeptu hau ‘problematikoa’ delako hainbat sentzutan. Alde batetik, «biktima» izaerak ‘tolesgabetasuna’ galdatzen du, eta baldintza hau ez zaie onartzen genero indarkeria paira tzen duten emakume askori, maiz, haien sinesgarritasuna kolokan jartzen delako. Beste alde batetik, kontzeptu honek ‘pasibitatea’ ere denotatzen du, eta ezaugarri hau ere gatazka tsua da emakume hauei aplikatzerakoan. Azkenik, zigor zuzenbideak galdatzen duen gizabanakoaren erantzukizun indibiduala, parametro desegokietan planteatzen du kutsu kolektibo eta soziala duen arazo larri hau. Azken finean, eta beharrezkotzat jota ere, diziplina juridiko honek dituen arau, printzipio eta prozedurek kanpoan uzten baitute sexu diskriminazioak dituen bestelako funtsezko osagai, arazoa bi partikularren arteko gatazka gisa aurkeztuz, eta, ondorioz, problemaren planteamendua era desegokian eginez. Testuinguru honetan, «biktima» kontzeptuaren gabeziak, emakume eta zigor sistema juridikoaren arteko talkak agerian uzten ditu. Zigor zuzenbidearen gabeziak, eta beronekin bat datorren ‘biktima’ kontzeptuak dituen hutsuneak ikusirik, berdintasun eta diskriminazio kontzeptuek juridikoek ahalbidetzen duten testuingurura hurbilduko gara soluzioa bilatu nahiean, baina esparru honetan gabezi nabarmenak ere aurkitzen ditugu emakumeek pairatzen duten arazoa definitzeko. Izan ere, emakumeen egoera soziala ezin da diskriminaziozko egoera bezala definitu soilik. Arazoa askoz ere konplexuagoa baita, eta, horregatik, bestelako kontzeptu batzuk behar ditugu, edo bestela diskriminazio kontzeptua beste era batera definitu beharko litzateke errealitate honen osagai konplexuak bere eremu semantikoan jasotzeko. Lan honek teoria juridiko feministak planteatu dituen kezken berri ematea du xede, eta gatazka sozial hau gainditzen laguntzeko ekarpen txiki bat izan nahi du.

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MUJERES Y ALGUNAS FORMAS DE CRIMINALIDAD: EN PARTICULAR, EL ESTADO DE ESPECIAL VULNERABILIDAD DE LA MUJER VÍCTIMA DE LA TRATA DE SERES HUMANOS68 JUANA GOIZUETA VÉRTIZ Profesora Agregada de Derecho Constitucional UPV/EHU Sumario: 1. La mujer como víctima de la trata de seres humanos. 2. El Plan Integral de lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual. 3. Legislación española y mecanismos para la lucha contra la trata de seres humanos: especial referencia a la LODYLE: 3.1. La problemática conceptual de la trata de personas. 3.2. Exégesis del artículo 59 bis. 4. Algunas reflexiones finales. 5. Bibliografía.

1. LA MUJER COMO VÍCTIMA DE LA TRATA DE SERES HUMANOS Cualquier persona puede ser una de las víctimas de las diversas formas de criminalidad que se conocen sea ésta organizada69 o no. Pero cuando en la persona confluye la condición de mujer ésta se convierte en el «blanco» principal tanto de la trata de personas, en cuanto forma de delincuencia organizada transnacional, como de la violencia de género. Y es que, 68 Este trabajo ha sido realizado durante la estancia investigadora en el C.D.R.E. (Centre de Documentation et de Recherches Européennes) de la Université de Pau et des Pays de l'Adour. 69 Se considera organización delictiva a la asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante cierto período de tiempo, y que actúa de una manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena o medida de seguridad de privación de libertad de, al menos, cuatro años o con una pena aún más severa con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí mismos o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública. Así se explicita en el artículo 1 de la Acción Común adoptada por el Consejo, el 21 de diciembre de 1998, sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea.

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como es conocido, la víctima «por definición» de la violencia de género es la mujer y las víctimas más comunes de la trata de personas son los niños y, mayoritariamente, las mujeres70. De forma que nos encontramos con una situación de doble marginación en tanto mujeres y en tanto víctimas. Además, si a la condición de mujer se añade el elemento de la extranjería, la situación de especial vulnerabilidad71 en la que la mujer inmigrante se encuentra en la mayoría de los casos en nuestro país, la hace una víctima fácil de estas formas de delincuencia. Situación de fragilidad o debilidad que es consecuencia, entre otros, de los siguientes factores: la mujer inmigrante, en muchas ocasiones, se encuentra sola en el país de acogida: en otros supuestos, se ha visto obligada a emigrar para sostener económicamente a la estructura familiar que deja en el país de origen ante la falta de perspectivas laborales en este; un alto porcentaje de ellas carecen de una educación básica; y con demasiada frecuencia, la mujer inmigrante se ve obligada a ocupar, en condiciones laborales precarias y vulnerables, aquellos puestos de trabajo disponibles en la economía sumergida. Una situación que aboca a la mujer inmigrante a la más absoluta invisibilidad y marginalidad. De modo que, bien podría afirmarse que ésta resulta particularmente vulnerable tanto a la trata de personas como a la violencia de género erigiéndose, por ende, en una de las principales víctimas de estos tipos de criminalidad72. Conviene, además, no perder de vista que ambas formas de criminalidad implican una clara violación de los derechos humanos más elementales. La violencia tanto física como psíquica, en demasiadas ocasiones desmedida hasta el punto de ocasionar la propia muerte de la víctima, y el acoso, la opresión y la explotación en todas sus variantes resultan absolutamente inconciliables con la dignidad humana. Nos situamos, así, ante actividades criminales que crecen de manera preocupante y ante las que el Estado ha de intervenir articulando una eficaz respuesta normativa que garantice la persecución y condena de los criminales. Partiendo de estas premisas iniciales, en este trabajo se pretenden analizar algunas de las medidas articuladas por el legislador español en la lucha, en particular, contra la trata de personas. Medidas que encuentran su encuadre en el Plan Integral de lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual. Plan que será objeto de nuestra atención, asimismo, en las siguientes páginas. Sobre esta base, y con el objeto de evidenciar la magnitud que ha alcanzado, en concreto, la trata de personas consideramos que puede resultar interesante aportar algunos 70 Se estima que cada año son objeto de la trata de personas entre 700.000 y 2 millones de mujeres y niños, calculándose, asimismo, que el 80% de las víctimas de la trata son mujeres y niñas. Todo ello según datos aportados por la OIT, en el Informe del Director General Una alianza global contra el trabajo forzoso, 2005. Conferencia Internacional del Trabajo, 93ª sesión. Ginebra. 71 Con SERRA CRISTÓBAL, R. y LLORIA GARCÍA, P., entendemos el concepto de vulnerabilidad en un sentido muy amplio considerando que engloba una situación administrativa precaria o ilegal, una situación de dependencia económica o un estado de salud frágil (La trata sexual de mujeres. De la represión del delito a la tutela de la víctima, Ministerio de Justicia, Madrid, 2007, en concreto, pp. 166-167). 72 Partiendo de la íntima conexión existente entre la trata de personas y la prostitución resultan altamente ilustrativas las siguientes cifras: se estima que el 90% de las mujeres que trabajan en establecimientos en donde se ejerce la prostitución son extranjeras.

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datos estadísticos. Así, a modo de contextualización, pueden avanzarse los siguientes datos respecto a esta forma de criminalidad. Hay que comenzar señalando que resulta harto complicado cuantificar el número de víctimas de la trata puesto que no existe una recopilación oficial sistemática sobre datos de tratas que nos permita barajar datos reales. Dificultad a la que coadyuvan, en gran medida, factores tales como la dificultad de deslindar conceptualmente entre la trata de personas y el tráfico ilícito de inmigrantes o, el hecho de que, en muchas ocasiones, la víctima no denuncie el delito permaneciendo ésta en la sombra y en la más absoluta situación de vulnerabilidad. No obstante, creemos que pueden resultan ilustrativas las siguientes cifras: La Organización Internacional del Trabajo (OIT), organismo de las Naciones Unidas encargado de formular normas laborales y atender cuestiones relacionadas con el trabajo y la protección social, calcula que hay 12,3 millones de personas en el mundo que son presas de algún régimen análogo a la esclavitud. Llegándose a cuantificar en más de 4 millones las personas que anualmente son víctimas de la trata de personas73. Y cifrándose en más de cien mil las que son víctimas de la trata cada año en la Unión Europea. Además hay que resaltar que se ha estimado que este tipo de actividad criminal representa la tercera fuente de ingresos de la delincuencia organizada después del tráfico de armas y de drogas cifrándose las ganancias que obtienen las mafias dedicadas a la trata entre los 8 y 10 millones de dólares anuales. A lo que cabe añadir que, en concreto, en España las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad identificaron y asistieron en el año 2009 a 1.301 víctimas de trata de personas74. Unas cifras que exigen una respuesta contundente tanto desde el plano internacional como desde el estatal para luchar y erradicar esta práctica delictiva. Llegados aquí, y antes de avanzar, conviene realizar siquiera una breve aproximación al concepto de víctima en este concreto contexto. Podría considerarse como tal a aquella persona, mujer e inmigrante, que haya sido objeto de cualquier tipo de explotación y a la que se le hayan vulnerado sus derechos fundamentales con ocasión de ciertos hechos delictivos encuadrables bajo el tipo de la «trata de personas» tal y como es definida en el artículo 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional75. 2. EL PLAN INTEGRAL DE LUCHA CONTRA LA TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL Ya en el año 2008, el Consejo de Ministros se hacía eco de la necesidad de lograr una mejora en la asistencia y protección de las víctimas de la trata. En tal sentido, el Gobierno 73 Véanse los datos aportados por la OIT, en el ya citado Informe del Director General Una alianza global contra el trabajo forzoso, 2005. Conferencia Internacional del Trabajo, 93ª sesión. Ginebra. 74 Datos extraídos del Balance del 2009 sobre el Plan Integral de lucha contra la trata de personas con fines de explotación sexual. 75 Sobre la definición de víctima desde una vertiente procesal véase, FERREIRO, X., La víctima en el proceso penal, La Ley, Madrid, 2005.

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central aprobó, el 12 de diciembre, el Plan Integral de lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual (en lo sucesivo, el Plan contra la trata)76. Un Plan cuya vigencia se extenderá del año 2009 al 2011 y que cifra en 4 sus principios rectores: la perspectiva de género; la violación de los derechos fundamentales; su carácter transnacional que exige la cooperación internacional; y, su consideración como un delito que hace imprescindible la actuación policial y judicial. Respecto a la estructura del Plan conviene apuntar que en él se contienen tres partes claramente diferenciadas. Veamos, siquiera brevemente, cual es el contenido de cada una de ellas. La primera parte es descriptiva. En esta, además de definir los principios rectores que conforman la savia de la que se nutre el Plan, se perfila una definición de la trata de seres humanos subrayando la necesidad de no confundirla con otras formas afines de criminalidad como es el tráfico ilegal de inmigrantes, se incluye la relación de las principales normas de Derecho Convencional en las que se regula este fenómeno y, finalmente, se fotografía la situación de la trata en el mundo y en España. La segunda parte, tras relatar el marco en el que se gesta el Plan, define los objetivos y las áreas de trabajo. Incorporándose, asimismo, ciertas previsiones sobre la duración, el seguimiento y la evaluación del Plan. En este orden de cosas, se cifran en 5 tanto los objetivos como las áreas de intervención. Afirmándose en el Plan que el objetivo central será asegurar la asistencia y protección a las víctimas de la trata, garantizando la tutela de sus derechos e intereses. Y las áreas del Plan se identifican con las siguientes: medidas de sensibilización, prevención e investigación; medidas de educación y formación; medidas de asistencia y protección a las víctimas; medidas legislativas y procedimentales; y medidas de coordinación y cooperación. Y respecto al seguimiento y evaluación se contempla la creación de un Grupo Interministerial de Coordinación77 encargado durante el período de vigencia del Plan que, tal y como hemos avanzado, irá del 2009 al 2013 de evaluar y hacer el seguimiento de la implementación de las acciones incluidas en el Plan78. Un seguimiento que se realizará anualmente sobre la base de los informes semestrales remitidos por los distintos Departamentos e Instituciones implicadas en su ejecución. Y la tercera y última parte, que bien podríamos denominar parte operativa, concreta las acciones o medidas que deberán ser implementadas en cada una de las cinco áreas del Plan, 76 Un Plan que se complementa con las medidas contra la trata de niñas y niños incluidas en el II Plan de Acción contra la Explotación Sexual Comercial de la Infancia y la Adolescencia 2006-2009 adoptado en diciembre de 2005 por el Observatorio de la Infancia. 77 Grupo Interministerial que estará conformado por representantes de los siguientes Departamentos: Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación; Ministerio de Justicia; Ministerio del Interior; Ministerio de Educación, Política Social y Deporte; Ministerio de Sanidad y Consumo; Ministerio de Trabajo e Inmigración; y Ministerio de Igualdad. Sobre la composición del Grupo Interministerial conviene tener en cuenta la reestructuración ministerial operada por el Real Decreto 1313/2010, de 20 de octubre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales (BOE núm. 255, de 21 de octubre). 78 Sobre este particular hubiera sido positivo haber previsto ciertos indicadores de evaluación.

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especificándose el Ministerio o Ministerios, en su caso, sobre los que recae la responsabilidad de materializarlas. En concreto, se concretan 62 medidas que aparecen vinculadas con los distintos objetivos a lograr fijados en cada área de actuación. Conviene evidenciar que se echa en falta una sección dedicada al presupuesto para la ejecución del Plan. Cuando se trata de documentos de carácter programático como es este Plan contra la Trata resulta conveniente, a nuestro parecer, cuantificar a través de cantidades globales asignadas anualmente el costo que supone la implementación de las medidas perfiladas en el Plan y prever la correspondiente dotación presupuestaria para posibilitar la efectiva realización de las actividades diseñadas. Al hilo del Plan contra la Trata en el curso del año 2009 se inició la implementación de algunas de las medidas o acciones en él diseñadas y que giran, básicamente, en torno a los siguientes tres ejes: las reformas legislativas; el refuerzo de la persecución policial; y la asistencia social a las víctimas. Nuestro análisis, lejos de pretender analizar con ánimo de exhaustividad todas y cada una de las medidas adoptadas en el marco del Plan contra la Trata, solo tratará de ofrecer una somera exposición de las reformas adoptadas recientemente con el objeto de combatir el fenómeno de la trata de seres humanos, en particular, en el ámbito legislativo79, prestando especial atención a la respuesta normativa acordada por el legislador de extranjería tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (en adelante, LODYLE)80. 3. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Y MECANISMOS PARA LA LUCHA CONTRA LA TRATA DE SERES HUMANOS: ESPECIAL REFERENCIA A LA LODYLE Es cierto que en el marco de la legislación española, el Derecho Penal adquiere un indiscutible protagonismo cuando se trata de combatir y erradicar esta forma de delincuencia. En este sentido, recientemente se ha reformado el Código Penal español81, incluyéndose un nuevo artículo 177 bis que queda incardinado en el Título VII bis denominado «De la trata de seres humanos»82. Como hemos dicho no es este el objeto central de nuestro estudio ello no obstante, conviene traer a colación algunas consideraciones sobre el redactado del mencionado precepto: Primero, se incluye una definición bastante clarificadora de este fenómeno delictivo83. 79 Así, se ha aprobado la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica la ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal y están en fase de estudio la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la modificación de la ley 17/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y el desarrollo reglamentario de la ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales. 80 Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE, núm. 299, de 12 de diciembre de 2009). 81 Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE núm. 152, de 23 de junio de 2010). 82 También resulta de interés, sobre este particular, constatar que se ha procedido a la derogación de los artículos 313.1 y 318 bis 2. 83 Artículo 177bis 1) del Código Penal.

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Segundo, se prevé que el reo de la trata de seres humanos será castigado con la pena superior en grado a la pena de cinco a ocho años de prisión, entre otras circunstancias, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación84. Y tercero, se contempla la posible exoneración de responsabilidad penal por las infracciones penales cometidas por la víctima de la trata de seres humanos cuando éstas hayan sido llevadas a cabo en la situación de explotación sufrida siempre que su participación en ellas sea consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y siempre que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado85. Aun así, hemos de recordar que la legislación de extranjería, también, está llamada a ejercer un papel crucial en aquellos casos en los que la víctima del delito es la mujer inmigrante. Partiendo de esta base, abordaremos, exclusivamente, el estudio del régimen de asistencia y protección diseñado en la LODYLE tras la reforma del año 2009 para las mujeres inmigrantes víctimas de la trata de personas. Al amparo del mencionado Plan contra la trata, en el año 2009 se pusieron en marcha un paquete de medidas con las que se pretendía mejorar la asistencia social a las víctimas, reforzar la persecución policial o llevar a cabo las necesarias reformas legislativas para luchar contra esta forma de actividad delictiva. Iniciativa que no sorprende si tenemos en cuenta que España constituye uno de los países receptores por excelencia de la trata. Vienen a engrosar esta lista, además, otros países como Alemania, Holanda, Bélgica, Suiza e Italia. En este contexto, se procede a la reforma por cuarta vez, entre otras, de la LODYLE, tal y como hemos avanzado, en diciembre de 200986. Una reforma que pretende, por lo que a este tema respecta, cumplir con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado español y adaptar nuestro ordenamiento jurídico a la normativa comunitaria. Téngase en cuenta: por un lado, que España ha ratificado en el año 2003 el llamado Protocolo de Palermo I87 y en el año 2009 el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos88; y por otro lado que, ya en el año 2004, vio la luz la Directiva 2004/81/CE, del Consejo, de 29 de abril, relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal que cooperen con las autoridades competentes89. Una Directiva que España no había procedido a transponer Artículo 177bis 4) del Código Penal. Artículo 177bis 11) del Código Penal. 86 La LODYLE ya había sido previamente reformada en tres ocasiones: en concreto, por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre y 14/2003, de 14 de noviembre. Además, téngase en cuenta que el Partido Popular ha presentado en el Congreso una proposición de ley con el objeto de reformar el artículo 59 bis de la LODYLE en aras a incrementar la protección de la víctima de la trata y se sus familiares. 87 Nos referimos al Protocolo, aprobado en el seno de Naciones Unidas, para prevenir, reprimir y sancionar la trata, anexo a la Convención contra la delincuencia organizada del año 2000. 88 Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 219, de 10 de septiembre de 2009. 89 DOUE L261/19, de 6 de agosto de 2004. Asimismo, hay que mencionar que el 5 de abril de 2011 se ha aprobado la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión Marco 2002/629/ JAI del Consejo (DOUE L 101/1 de 15 de abril de 2011). Una Directiva que pretende, entre otros extremos, ga84 85

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a su ordenamiento interno cuando el plazo de transposición llegó a su fin el 6 de agosto de 200690. Antes de avanzar, conviene evidenciar que la trata de seres humanos se sitúa en el centro de atención de las instituciones de la Unión Europea y de los Estados parte. A esta preocupación responden, por ejemplo, la celebración de la Conferencia interministerial «Hacia una acción global de la UE contra la trata de seres humanos» celebrada en Bruselas los días 19 y 20 de octubre de 2009 así como la adopción en el Consejo Europeo de Bruselas celebrado el 10 y 11 de diciembre de 2009 del Programa de Estocolmo en el que se subraya la necesidad de dedicar los máximos esfuerzos a luchar contra las redes de trata de mujeres. Estando, además, la trata de personas prohibida en el artículo 5 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y quedando ésta incardinada en el capítulo II del Título V dedicado a las políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea tras Lisboa91. En concreto, en el año 2009 se incorpora un nuevo artículo a la LODYLE: el artículo 59.bis relativo a la protección de las víctimas de la trata de personas. Las medidas que incorpora este nuevo precepto serán objeto de nuestra atención en las siguientes páginas. No obstante, y antes de abordar este análisis, conviene realizar, siquiera brevemente, algunas consideraciones sobre el concepto mismo de la trata de personas que nos ayuden a distinguir esta forma de criminalidad de fenómenos afines como el del tráfico ilícito de inmigrantes. 3.1. La problemática conceptual de la trata de personas La trata de personas y el tráfico ilícito de inmigrantes conforman delitos distintos, pero el hecho de que sus definiciones jurídicas contengan elementos comunes hace que resulte complicado establecer una línea divisoria nítida que permita diferenciar ambas formas de criminalidad organizada92. El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuenrantizar una mejor asistencia y protección a las víctimas de la trata de personas a la vez que apuesta por el reforzamiento de la prevención del delito. En todo caso, téngase en cuenta que esta Directiva deberá ser incorporada al Derecho nacional a más tardar el 6 de abril de 2013. 90 Transposición que tampoco se había producido a la fecha prevista en países como Alemania, Francia, Italia, Chipre, Luxemburgo, Portugal, Malta y Suecia. A diferencia de lo ocurrido en Estonia, Grecia, Letonia, Lituania, Hungría, Países Bajos, Austria, Polonia, Eslovenia, Eslovaquia y Finlandia que cumplieron la obligación de transposición adoptando las oportunas medidas nacionales al efecto. Hágase notar que España ha sido condenada por incumplimiento al no adoptar, dentro del plazo señalado, las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a la Directiva 2004/81 (Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 14 de mayo de 2009, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de España, Asunto C-266/08). 91 Resultan de interés tanto el artículo 79 como el 83 del TFUE. 92 Esta dificultad de distinguir claramente entre el delito de trata de personas y el de tráfico ilícito de inmigrantes ha sido puesta de manifiesto por diversos autores. Véase por todos, GARCÍA VÁZQUEZ, S., «Inmigración ilegal y trata de personas en la Unión Europea: la desprotección de las víctimas», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 10/ 2008, p. 233. Y resulta esclarecedora sobre este particular la definición incluida en el Código Penal español en el artículo 117.bis.

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cia Organizada Transnacional, en su artículo 3 a), define la trata de personas como «la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción; al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otras, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos». Teniendo en cuenta lo ahora dicho, podemos afirmar que la trata de personas significa «el reclutamiento, el transporte, la transferencia, acogida o el recibo de personas, por cualquier medio, para el trabajo o servicios forzado, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, la servidumbre o la remoción de órganos»93. Por su parte, tal y como consta en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el tráfico ilícito de inmigrantes se identifica con «la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material»94. De acuerdo con estas definiciones, podemos avanzar las principales diferencias que se observan entre la trata de personas y el tráfico ilícito. Las disimilitudes serían las siguientes. En primer lugar, en la trata de personas en tanto que exige una forma de captación indebida en la que media la coacción, el engaño o el abuso de poder no existe consentimiento de la víctima, mientras que el inmigrante sí presta su consentimiento en el caso del tráfico ilícito. En segundo lugar, la trata lleva inherente un propósito de explotación que no concurre en el supuesto del tráfico ilícito. Y, en tercer y último lugar, la trata puede implicar el desplazamiento de la víctima de un lugar a otro dentro de un mismo Estado mientras que en el caso del tráfico ilícito siempre está presente el elemento de la transnacionalidad. 3.2. Exégesis del artículo 59 bis Realizada esta aclaración conceptual, cabe afirmar que el legislador de extranjería, trasponiendo la ya mencionada Directiva 2004/81 y tomando como punto de referencia el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, incorpora al texto normativo un nuevo artículo 59 bis95 en el que, siguiendo un esquema similar al previsto para el artículo 31bis, se hace referencia expresa a la trata de personas. Referencia explícita que implica limitar el ámbito de aplicación subjetivo del precepto en cuestión restringiéndolo exclusivamente a las víctimas de la trata de personas. Se excluye, así, de su ámbito de aplicación subjetivo a aquellas víctimas del tráfico ilegal de personas. Sobre este particular, resulta clave la Disposición adicional única del Real Decreto 557/2011, de 20 de Véase la Guía anotada del Protocolo Completo de la ONU Contra la Trata de Personas. Artículo 3.a). 95 Artículo que se incorpora como resultado de la presentación de una enmienda presentada por el Grupo parlamentario socialista. 93

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abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por ley orgánica 2/2009 (BOE núm. 103 de 30 de abril de 2011) (en lo sucesivo, RD 557/2011). Precisión que supone incluir, por primera vez, en el ámbito de aplicación subjetivo del delito de la trata a los ciudadanos de la Unión o a quienes se les aplique el régimen comunitario de extranjería. Veamos, a continuación, cuáles son las principales novedades que aporta la inclusión de este nuevo artículo. El apartado primero del nuevo artículo 59 bis de la LODYLE prevé un mandato dirigido a las autoridades competentes quienes deberán adoptar las medidas necesarias para la identificación de las víctimas de la trata de personas remitiéndose a lo previsto en el artículo 10 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos. De manera esquemática podemos señalar que, siguiendo el tenor literal del citado artículo 1096, se consideran medidas necesarias, entre otras, las siguientes: dotar a las autoridades competentes de personas formadas y cualificadas en labores de identificación y asistencia a las víctimas, y en especial, de las víctimas menores; asegurar la coordinación necesaria entre autoridades y organizaciones asistenciales para la correcta identificación de las víctimas; asegurar, cuando existan motivos razonables para creer que una persona ha sido víctima de trata de seres humanos, que no se traslade a la misma de su territorio hasta que las autoridades competentes hayan finalizado el proceso para su identificación como víctima; o, presumir, en caso de incertidumbre en cuanto a la edad de la víctima, y cuando existan razones para creer que se trata de un menor, que es un menor y aplicar medidas de protección especiales hasta que pueda verificarse su edad. En concreto, los artículos 140 a 145 del RD 557/2011 regulan el procedimiento de identificación de las eventuales víctimas. 96 El tenor literal de este artículo 10 bajo la rúbrica de «Identificación de las víctimas» preceptúa como sigue: «1. Cada Parte dotará a sus autoridades competentes de personas formadas y cualificadas en la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y en la identificación y asistencia a las víctimas, especialmente los menores, y se asegurará de que las distintas autoridades colaboren entre ellas y con las organizaciones responsables de prestar asistencia, con el fin de permitir la identificación de las víctimas en un procedimiento que tenga en cuenta la situación especial de las mujeres y menores víctimas y, en los casos apropiados, que se expidan permisos de residencia en las condiciones previstas en el artículo 14 del presente Convenio. 2. Cada Parte adoptará las medidas legislativas u otras medidas que sean necesarias para identificar a las víctimas con la colaboración, en su caso, de otras Partes y de las organizaciones responsables de prestar asistencia. Cada Parte se asegurará de que, si las autoridades competentes consideran que existen motivos razonables para creer que una persona ha sido víctima de trata de seres humanos, no se traslade a la misma de su territorio hasta que las autoridades competentes hayan finalizado el proceso para su identificación como víctima de una infracción prevista en el artículo 18 del presente Convenio, y se asegurarán asimismo de que esa persona reciba la asistencia prevista en los apartados 1 y 2 del artículo 12. 3. En caso de incertidumbre en cuanto a la edad de la víctima, y cuando existan razones para creer que se trata de un menor, se presumirá que es un menor y se le aplicarán medidas de protección especiales hasta que pueda verificarse su edad. 4. En el momento en que se identifique como víctima a un menor no acompañado, cada Parte: a) Dispondrá lo necesario para que sea representado, bien por un tutor legal o por una organización o autoridad que actúe en defensa del interés superior del niño; b) Adoptará las medidas necesarias para determinar su identidad y su nacionalidad; c) Hará todo lo posible por encontrar a su familia, cuando ello sea en interés superior del niño».

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El apartado segundo, por su parte, incorpora la previsión de un período de restablecimiento y reflexión remitiéndose al reglamento la concreción del procedimiento para la concesión del mencionado período. Siendo el artículo 142 del RD 557/2011 el que concreta tal período de restablecimiento y reflexión. Atendiendo a la literalidad de la ley, este período se contempla con el objetivo de otorgar un lapso de tiempo para que la víctima reflexione, tras ser informada en la lengua que entienda, sobre si desea colaborar o no con las autoridades competentes. Ello no obstante, parece conveniente considerar que el período de restablecimiento y reflexión, también, debe de servir para que la víctima se recupere y pueda, así, decidir si coopera con conocimiento de causa97. Un período que habrá de ser suficiente para que la persona extranjera en situación irregular que se prevé que ha sido víctima de trata de seres humanos pueda decidir si desea colaborar con las autoridades competentes en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal. Período que el RD 557/2011 ha cifrado en, al menos, 30 días. Por tanto, parece obvio que la opción del legislador español no impide que la duración de este período se prolongue más allá de los 30 días siempre que así lo aconsejen las circunstancias98. Es más, no resulta aventurado, a nuestro entender, afirmar que dicho período mínimo será insuficiente máxime si tenemos en cuenta de que su razón de ser es, también, el restablecimiento de la víctima. Durante tal período, además, se autorizará la estancia temporal de la víctima en territorio español procediéndose a la suspensión del expediente sancionador iniciado o, en su caso, de la ejecución de la sanción ya acordada, sea la expulsión o la devolución. De modo que el punto de partida del nuevo artículo 59 bis es la incoación de un expediente sancionador aunque lo cierto es que, se prevé la paralización del procedimiento sancionador sea cual sea la fase en la que éste se encuentra y, como veremos más adelante, además el precepto en cuestión contempla la posibilidad de que la autoridad competente declare a la víctima exenta de responsabilidad administrativa. Respecto al expediente sancionador, conviene señalar que el artículo 142 del RD 557/2011, contempla: Por una parte, la posibilidad de suspender temporalmente el procedimiento sancionador que hubiera sido incoado. Por otra parte, la posibilidad de suspender temporalmente la ejecución de la medida de expulsión o de devolución acordada. Y, por último, la posibilidad de proponer a la autoridad judicial competente la puesta en libertad del extranjero en caso de que se hubiera acordado la medida cautelar de su ingreso en un Centro de Internamiento de Extranjeros. 97 En concreto, el artículo 6 de la Directiva 2004/81 se refiere a un período de reflexión que permita a la víctima recuperarse y librarse de la influencia de los autores del delito, de forma que pueda decidir con conocimiento de causa si coopera con las autoridades competentes. 98 En este sentido, el legislador español se alinea con la regulación que sobre este particular se ha llevado a cabo en otros países de nuestro entorno. Por ejemplo, en Bélgica al igual que en Noruega las víctimas de la trata de personas dispondrán de un período de reflexión de 45 días y en Alemania se prevé un período de reflexión de 4 semanas pero prorrogable hasta tres meses.

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Debe hacerse notar, asimismo, que durante el período de restablecimiento y reflexión es necesario procurar por parte de la Administración subsistencia y protección a la víctima. Una previsión de indudable transcendencia habida cuenta que en el caso de la trata de personas la víctima padece un miedo o pánico, en muchos casos, insuperable a sufrir represalias tanto por parte del autor del delito como de su entorno más próximo99. Represalias que pueden, incluso, llegar a influir en el testimonio que ésta ha de prestar en el procedimiento judicial como una evidencia más de la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la mujer inmigrante víctima de este tipo de delitos. Y entendemos que esta obligación que pesa sobre la Administración ha de incluir una atención integral de la mujer inmigrante víctima del delito que exige la actuación conjunta de diversos profesionales. Entre otros, intérpretes, médicos, psicólogos, mediadores culturales, agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado o abogados100. En este contexto, han de activarse los medios de protección que puede decretar el Juez de Instrucción de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales101. En este sentido, y entre otras, el artículo 2 de la citada normativa contempla la posibilidad de adoptarse las siguientes medidas: que no conste en las diligencias que se practiquen el nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los testigos y peritos, pudiendo utilizarse para ello un número o cualquier otra clave; que éstos comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal; y, que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, que será el encargado de hacerlas llegar de forma reservada a su destinatario102. Aunque, conviene aclarar que, por motivos de índole variada, en ocasiones los programas de protección de testigos no se aplican por lo que es necesario incidir de forma especial en la necesidad de protección de las víctimas puesto que, por razones obvias, el riesgo que asume la víctima que denuncia es altísimo y no solo para ella sino también para su familia. 99 Sobre la necesidad imperiosa de prestar apoyo y protección a las víctimas, resultan de interés las orientaciones dictadas por la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) que han sido publicadas en el manual titulado «National Referral Mechanisms: Joining Efforts to Protect the Rights of Trafficked Persons». 100 En este sentido, a nuestro parecer, será de gran utilidad la elaboración de protocolos de detección y denuncia de la trata de personas en los ámbitos sanitario, social y educativo. Y resulta positivo que el desparecido Ministerio de Igualdad haya realizado, con fecha 30 de junio de 2009, una convocatoria de subvenciones para la protección y asistencia integral de mujeres víctimas de la trata con una dotación económica de 2 millones de euros. Convocatoria que ha permitido subvencionar proyectos de creación de unidades móviles y pisos de acogida, impartición de formación para el empleo y la atención integral específica, entre otra, psicológica, médica o jurídica. 101 BOE, núm. 307 de 24 de diciembre de 1994. Téngase en cuenta que, como apunta el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de octubre de 1992, la víctima de un delito es un «testigo con un status especial». Sobre este particular, igualmente, resulta de interés la Ley Modelo sobre protección de testigos adoptada por la Organización de Naciones Unidas. 102 En todo caso, téngase en cuenta que, como apunta GARCÍA VÁZQUEZ, S., el acusado puede solicitar conocer la identidad del testigo, amparándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional e, incluso, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que prevé que el anonimato de los testigos puede provocar indefensión («Inmigración ilegal y trata de personas…», op. cit., p. 262).

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En este sentido, hemos de valorar positivamente que el Plan contra la Trata del año 2008 incluya dentro del área relativa a las medidas de asistencia y protección a las víctimas, y como su objetivo primero, el garantizar la protección a las víctimas y a testigos en aplicación de la citada Ley Orgánica103. En el apartado tercero se incluye la posibilidad de denegación o revocación del período de restablecimiento y reflexión tanto por motivos de orden público como cuando se tenga conocimiento de que la condición de víctima se ha invocado indebidamente. El apartado cuarto, contempla la posibilidad de que la autoridad competente exima a la víctima de responsabilidad administrativa estableciéndose, además, que podrá facilitársele, siempre a elección de la víctima: Por un lado, el retorno asistido a su país de procedencia. Figura regulada en los artículos 138 y 145 del RD 557/2011. Una opción que sitúa a la víctima en una situación verdaderamente compleja. Por una parte, porque la organización de traficantes expande sus tentáculos hasta el lugar de origen de la víctima. Y, por otra, porque la víctima si decide retornar a su país de origen debe de enfrentarse a problemas de variada índole, a saber, físicos, psicológicos, familiares, jurídicos o económicos. Y es que, entre otros muchos factores, hay que poner de relieve que las comunidades de origen menosprecian a las víctimas de la trata que han sido explotadas sexualmente. Unas víctimas que, además, en la mayoría de los casos, regresan en un estado de salud muy deteriorado y con serios problemas psicológicos. De modo que, estas víctimas soportan una doble carga: su propia situación de personas explotadas y la estigmatización y rechazo social que sufren. Circunstancias que sirven para defender la necesidad de que estos programas de retorno lleven aparejada la necesaria asistencia a la víctima en aras a la consecución de su reinserción en el país de origen. O bien, por otro lado, la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de conformidad con el artículo 31.3 de la LODYLE104. Nos situamos ante una vía que ofrece, en general, al extranjero en situación de irregularidad la posibilidad de regularizar su situación en España obteniendo, en concreto, una autorización de residencia y trabajo con una vigencia de 5 años. Una posibilidad que queda abierta, entre otros, para: los extranjeros víctimas de ciertos delitos tipificados en el Código Penal; los que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales; los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia especializada imposible de recibir en el país de origen; o los extranjeros que acrediten que el traslado al país de origen o procedencia, para solicitar el visado, implica un riesgo bien para él o para su familia. 103 En este sentido, se prevé elaborar un Protocolo de actuación y coordinación entre policía, fiscalía y órganos judiciales que contemple al menos, los aspectos que a continuación se mencionan: información adecuada a las víctimas sobre sus derechos, servicios y recursos; protección de los datos identificativos de las víctimas en los atestados; mecanismos para proteger la intimidad de éstas en las vistas orales; medidas que faciliten los cambios efectivos de domicilio; mecanismos para facilitar la protección de familiares en el país de origen mediante comunicaciones rápidas entre organizaciones policiales; e, instrumentos de coordinación entre policía y fiscalía para articular la comunicación entre ambas. 104 Desarrollado reglamentariamente en el artículo 1.44.

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Sobre este particular, conviene poner de relieve que la LODYLE contempla junto a la residencia por razones humanitarias la denominada residencia por razones de arraigo105 y la residencia temporal por razones de protección internacional para aquellos extranjeros que hubieran obtenido el estatuto de asilado o refugiado así como para los desplazados106. Así, si la víctima opta por solicitar la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales deberán de adoptarse las medidas oportunas para procurar y facilitar su integración social. Sobre este particular, además, la Ley permite que la víctima sea eximida de presentar aquellos documentos necesarios para la tramitación de la correspondiente autorización de residencia y trabajo cuando su obtención implique un riesgo para la misma. Una previsión de especial relevancia cuando nos encontramos con este tipo de víctimas, esto es, ante la víctima de la trata de seres humanos habida cuenta de que, en la mayoría de los casos, las mafias dedicadas a este tipo de ilícito despojan a sus víctimas de la documentación cuando éstas llegan al país de destino. Cierto es que este apartado cuarto incorpora una novedad garantista que puede animar a la víctima a colaborar con las autoridades competentes coadyuvando así a la lucha contra este tipo de delincuencia. Lo cual nos induce a mostrar un cierto optimismo puesto que, aunque, la exención de responsabilidad y la concesión de la autorización de residencia y trabajo se supedita al hecho de que la autoridad competente lo considere necesario en atención a la cooperación que la víctima preste para los fines de la investigación o de las acciones penales, también, dicha autorización podrá concederse atendiendo a su situación personal. En este sentido, el problema radica en definir este último supuesto de hecho habilitante en base al cual puede eximirse a la víctima de responsabilidad y otorgársele una autorización de residencia y trabajo. El criterio de la «situación personal» de la víctima resulta ambiguo e impreciso y no figura entre los previstos en la ya citada Directiva 2004/81 para la expedición del permiso de residencia107. Y los dos últimos apartados, el quinto y el sexto, hacen referencia, respectivamente, a la aplicación de las previsiones analizadas también a los menores de edad incluyendo, como no podía ser de otro modo, una referencia expresa a velar por el interés superior del menor y a las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de este tipo de víctimas. Condiciones que, según especifica la ley se concretan en el artículo 146 del RD 557/2011. 105 Respecto a la residencia por arraigo regulada en el artículo 124 del RD 557/2011 pueden diferenciarse los siguientes tres supuestos: la autorización de residencia temporal por arraigo laboral; el denominado arraigo social; y, la autorización de residencia por razones de arraigo familiar. 106 Artículo 125 del RD 557/2011. 107 Tal y como prevé el artículo 8.1 de la Directiva 2004/81 para que se expida el permiso de residencia, «(...) los Estados miembros considerarán: a) la conveniencia que presenta la prórroga de la estancia de dicha persona en su territorio a efectos de investigaciones o de acciones judiciales b) si dicha persona ha mostrado una clara voluntad de cooperación, y c) si dicha persona ha roto todas sus relaciones con los presuntos autores de hechos que pudieran ser constitutivos de alguno de los delitos a que se refieren las letras b) y c) del artículo 2».

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IV. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES En las precedentes páginas se ha pretendido esbozar la respuesta normativa articulada por el legislador de extranjería, al amparo del Plan contra la Trata, para combatir la situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentra la mujer inmigrante en territorio español cuando ésta resulta víctima de una de las formas de criminalidad más execrables, a saber, la trata de personas calificada como forma moderna de esclavitud. Con este trabajo se persigue aportar a la sociedad algunas claves que permitan analizar si la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009 constituye una respuesta eficaz en aras tanto a la prevención y erradicación de la trata de personas como a la protección de las víctimas de esta forma de criminalidad. Llegados aquí, y antes de exponer algunas reflexiones finales, conviene poner de relieve que esta forma de delincuencia, aun cuando partimos de estimaciones poco fiables, está creciendo de forma alarmante adquiriendo magnitudes verdaderamente preocupantes en los últimos años. Por ello, y situándonos en un plano meramente descriptivo, es necesario aunar esfuerzos para conocer con más precisión la dimensión del problema mediante la realización de los oportunos estudios estadísticos que contengan información cualitativa. Los datos de los que se disponen en la actualidad únicamente nos permiten realizar una sesgada aproximación al problema. Esto nos permitirá obtener una fotografía lo más precisa posible de la situación de la trata en nuestro país, lo que facilitará realizar un análisis crítico y comparativo del marco político y normativo que rodea tal fenómeno posibilitando el diseño de las medidas adecuadas para combatir este tipo de criminalidad. Dentro del ordenamiento jurídico español y, en concreto, en el ámbito de la legislación de extranjería, las medidas que se articulan para luchar contra esta forma delictiva y mejorar la protección de las víctimas se plasman, tras la reforma de la Ley de Extranjería operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, en el artículo 59 bis. El mencionado precepto contempla, entre otras, las siguientes previsiones: incorpora un mandato dirigido a las autoridades competentes para la adopción de las medidas necesarias en aras a la identificación de las víctimas; incluye el denominado «período de restablecimiento y reflexión» en el que la Administración deberá procurar subsistencia y protección a la víctima y durante el cual se le ofrece, en el supuesto de que se muestre dispuesta a colaborar en el procedimiento penal, la posibilidad de que se suspenda el expediente sancionador incoado o la ejecución de la medida de expulsión o devolución acordadas; y, contempla la exoneración de responsabilidad administrativa de la víctima pudiendo ésta elegir entre el retorno asistido al país de origen o la obtención de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. Llegados a este punto debemos señalar, a modo de reflexiones finales, las siguientes consideraciones: Primera, y respecto al mandato dirigido a las autoridades competentes para la adopción de las medidas necesarias para la identificación de las víctimas, la práctica evidencia que existen serias dificultades para llevar a cabo una efectiva labor de identificación. Segunda, similar apreciación cabe formular en relación con la concesión del período de restablecimiento y reflexión. Afirmación que se sustenta sobre la base de que tras un año

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de vigencia de la norma son constatables los obstáculos para la aplicación efectiva del derecho que asiste a la víctima a disfrutar de este período de restablecimiento y reflexión. Conviene además matizar que la autorización de estancia temporal que se concede a la víctima en estos casos sigue estando inescindiblemente condicionada a la colaboración que ésta preste a las autoridades competentes encargadas de investigar y enjuiciar el delito. Tercera, tanto la suspensión del expediente sancionador ya incoado o la inejecución de la sanción ya acordada como la exoneración de responsabilidad administrativa responden a la utilidad de la declaración de la víctima en su calidad de testigo. El objetivo es, por tanto, hacer responder a la víctima de un hecho del que en modo alguno resulta responsable. Una previsión que cuanto menos merece ser calificada de injusta. En este sentido, no podemos obviar que los «Principios y directrices sobre la trata» recomendados por el Comité Económico y Social de la ONU de julio de 2002 señalan que las víctimas de la trata no deben ser detenidas o perseguidas por la ilegalidad de su entrada o residencia en los países de tránsito o de destino, o por haberse visto involucradas en actividades ilegales cuando ello traiga causa de un delito de trata. Y cuarta, a nuestro juicio, la previsión que merece ser valorada positivamente es el hecho de que la autorización de residencia, además de poder otorgarse en función de las circunstancias personales que concurran en la víctima, lleve aparejada la de trabajo. La cuestión no es en modo alguno irrelevante, pues con ello se abre a la víctima la posibilidad de incorporarse regularmente al mercado laboral permitiéndole obtener los medios de subsistencia necesarios para su mantenimiento en territorio español. Negarle tal posibilidad supondría impedirle salir del círculo de la irregularidad. Una situación que aboca a la víctima a la más absoluta invisibilidad y marginalidad. El marco esbozado, nos permite señalar que las medidas acordadas por el legislador de extranjería han de ser calificadas de insuficientes puesto que bien podría sostenerse que el objetivo prioritario al que responde la reforma es la persecución del delito quedando relegado a un segundo plano el de la protección y atención de la mujer inmigrante víctima del delito. Y a nuestro entender el centro neurálgico sobre el que ha de pivotar las medidas que se adopten contra la trata de personas no es otro que el de la protección de la víctima. En modo alguno ponemos en tela de juicio la bondad de las respuestas normativas que pretenden prevenir, investigar y luchar contra esta forma de criminalidad, ello no obstante apostamos firmemente por la necesidad de reforzar la protección de las víctimas. Y es en este ámbito en el que todavía se aprecian importantes deficiencias. A modo ilustrativo señalaremos las siguientes: Por un lado, la falta de eficacia, en muchas ocasiones, de los programas de protección de testigos. Por otro lado, la escasez de medios materiales y personales dispuestos para asegurar una asistencia integral de la víctima. Asimismo, la insuficiente cooperación policial y judicial transfronteriza. Dada la dimensión supranacional que adopta este tipo de delincuencia organizada resulta, a todas luces, imprescindible reforzar la mencionada cooperación tanto para erradicar esta forma de criminalidad como para asegurar una protección eficaz de las víctimas.

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Y, también, queda todavía mucho camino por recorrer en el ámbito de la concienciación y sensibilización. Aspectos ambos claves para erradicar un fenómeno que ha permanecido oculto durante mucho tiempo. Para finalizar, conviene subrayar que el legislador de extranjería, a nuestro entender, ha pretendido, principalmente, asegurar la sanción de los hechos delictivos. Un objetivo que es loable puesto que la trata de personas ha de ser de erradicada de forma contundente y sin vacilaciones. Ello no obstante hay que señalar que, para quien suscribe estas páginas, las medidas meramente sancionadoras resultan insuficientes. Se echan en falta medidas tendentes a paliar la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la mujer extranjera víctima de la trata. Y es que esta forma de criminalidad conlleva un propósito de explotación que hace que la víctima resulte gravemente afectada. En este sentido, consideramos que la trata de personas ha de afrontarse de forma integral porque solo así la víctima podrá superar su victimización. Y ello exige, desde nuestro punto de vista, encarar el problema desde la perspectiva de la protección de los derechos humanos y no, únicamente, desde el enfoque que nos ofrece el control de los flujos migratorios. 4. BIBLIOGRAFÍA Baucells i Lladós, J., «El tráfico ilegal de personas para su explotación sexual», Rodríguez Mesa y Ruíz Rodríguez (Coords.), Inmigración y sistema penal. Retos y desafíos para el S. XXI, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 173-202. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., «La dignidad de las víctimas de delitos», Aranzadi civil, núm. 6/2010, pp. 11-14. Boldova Pasamar, M. A., «Trata de seres humanos, en especial menores», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 23, año 2010, pp. 51-112. De León Villalba, F. J., Tráfico de personas e inmigración ilegal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003. Ferreiro, X., La víctima en el proceso penal, La Ley, Madrid, 2005. García Arán, M., Esclavitud y tráfico de seres humanos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006. Trata de personas y explotación sexual, Comares, Granada, 2006. García Vázquez, S., «Inmigración ilegal y trata de personas en la Unión Europea: la desprotección de las víctimas», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 10 /2008, pp. 231-275. Hernández Plasencia, J., «El delito de tráfico de personas para su explotación sexual», CAPELLO, L. (coord.), Inmigración y Derecho Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 237-254. Juanes Peces, A., «El delito de trata de seres humanos en el proyecto de reforma del Código Penal de 1995», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 803 /2010, pp. 1-6. Maqueda Abreu, M. L., «El tráfico de personas con fines de explotación sexual», Jueces para la Democracia, núm. 38 /2000, pp. 25-29. El tráfico sexual de personas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001.

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EMAKUMEZKOAK ETA KRIMINALITATE FORMA BATZUK: BEREZIKI, GIZAKIEN SALEROSKETAREN EMAKUMEZKO BIKTIMAN APARTEKO AHULKERI EGOERA Gaur egun, eta gizakien salerosketaren biktimen kopurua kuantifikatzeko zailtasunak badira ere, baieztatu ahal da kriminalitatearen forma honen igoera oso kezkagarria dela. Gainera komeni da nabarmentzea jarduera kriminal hau, genero-indarkeriarekin batera, oinarrizko giza eskubideen bortxaketa argia dakarrela berekin. Eta nahiz eta eztabaidaezina izan kriminalitate forma hauen biktima edonor izan daitekeela, defendatu daiteke ere oro har genero-indarkeriaren biktima emakumezkoa dela eta gizakien salerosketaren biktima arruntenak umeak eta, nagusiki, emakumezkoak direla. Baina emakume baldintzarez gain kontutan hartu ezkero atzerritartasuna, eta gure herrialdean emakume etorkinak gehienetan ahulkeri egoera apartekoan daudela kontutan hartuta, baieztatu daiteke hau delinkuentzia forma hauen biktima erraza bihurtzen dela. Lan honek, zehatz mehatz, gizakien salerosketaren problematikari dagokio eta, bereziki biktimen babesgabetasunari. Konplexutasuna eta izaera transnazionala dira fenomeno honen ezaugarri nagusienak. Hau dela eta gizakien salerosketari modu eraginkorrean aurre egiteko zigor eta poloziaren esku-hartzea ez da nahikoa. Horretan oinarrituta, zehatz mehatz, abenduaren 11ko 2/2009 lege organikoaren bidez egindako erreforma ondoren atzerritarren legegileak gizakien salerosketaren biktimak babestu eta zaintzeko aurreikusitako neurriak aztertzen dira. Erreforma honek: alde batetik, bai Espainako Estatuak bere gain hartutako nazioarteko betebeharrak betetzea bai Estatuko legeria Europako Erkidegoko ordenamendu juridikoarekin egokitzea du helburu; bestetik, Gobernu zentralak 2008ko abenduaren 12an onartutako ustiapen sexuala helburu duen gizakien salerosketaren kontrako osoko planean kokatuta dago. Horretarako, lehenik, lehen aipatutako ustiapen sexuala helburu duen gizakien salerosketaren kontrako osoko plana aztertzen da; bigarren, espainako legerian gizakien salerosketari aurka egiteko aurrekusitako mekanismoak, eta bereziki, atzerritarren legeriak delinkuentzia honetako moten biktimak babestu eta zaintzeko diseinatutako neurriak zehazten dira. Helburu honekin, gizakien salerosketa eta legearen aurka atzerritarrak trafikagai hartzeen arteko desberdintasunak nabarmentzen dira eta, kontzeptu-azterketa honen ondoren, atzerritarren legearen 59bis artikulu berria analizatzen da; eta azkenik, bukaerako hausnarketa batzuk zirriborratzen dira. Amaierako apartatu honetan adierazi nahi da 2/2009 lege organikoaren bidez egindako erreformak gauz izan ote den erantzuna eraginkorra emateko ala ez bai gizakien salerosketa prebenitu eta erauzteko bai atzerritar emakumeak babesteko, kontutan hartuz hauek direla kriminalitate antolatu forma hauetako biktima nagusietako bat.

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LA MUJER COMO VÍCTIMA, LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER COMO SOLUCIÓN. UNA LECTURA CRÍTICA108 IXUSKO ORDEÑANA GEZURAGA Profesor Derecho Procesal UPV/EHU Con el deseo de un hombre de que desaparezcan del refranero popular español vergüenzas como «La mujer y la sartén, en la cocina están bien», «La mujer tiene derecho, si se mantiene en sus techos» o «A la mujer y a la burra, todos los días zurra». Que la educación, la comunicación y… los Juzgados de Violencia sobre la Mujer ayuden a ello.

Sumario: 1. Contextualización de la investigación. 1.1. La mujer como víctima y la violencia de género como lacra social. 1.2. La lucha contra este mal hasta la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. 1.3. El último instrumento para combatir el terrorismo de género: La Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. 2. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer en cuanto instrumento para combatir la violencia de género. 2.1. Una apuesta política con efectos procesales y muchas interrogantes. 2.2. Naturaleza jurídica del Juzgado de Violencia sobre la Mujer: órgano jurisdiccional ordinario, especializado y mixto. 2.3. Jurisdicción, sede y constitución del Juzgado de Violencia sobre la Mujer. 2.4. El personal jurisdiccional que sirve los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. 2.5. Ámbito competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. 2.5.1. Cuestión controvertida. 2.5.2. Competencia penal. 2.5.3. Competencia civil. 2.5.4. Proscripción de la mediación en materia de violencia de género. 3. Conclusiones. 4. Bibliografía 108 El presente trabajo se enmarca en la Ayuda del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco al Grupo de Investigación Consolidado dedicado al tema «Derechos Fundamentales y Unión Europea» (GIC07/86-IT-4448-07) dirigido por el Prof. JAUREGUI BERECIARTU, Gurutz.

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1. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 1.1. La mujer como víctima y la violencia de género como lacra social En el 2007 fueron 71; en el 2008, 76; 55 en el 2009 y 58 en el 2010. En los tres meses que han transcurrido de este año 2011, 16. Son cifras frías que configuran la estadística que relaciona años con muertes pero que se vuelven muy calientes cuando a cada una de las fallecidas le ponemos nombre de mujer. Estos datos sólo reflejan parte de la realidad, aquélla que copa los titulares de los medios de comunicación, configuran la punta del iceberg; debajo del agua se esconden miles de casos del maltrato a la mujer.109 Prueba actual de la existencia de este hecho son las múltiples llamadas que recoge el teléfono 016 de asistencia y asesoramiento jurídico en materia de violencia de género para todo el Estado.110 En las próximas líneas vamos a centrarnos en el hecho delictivo cuyo sujeto pasivo es la mujer y el activo el hombre. Vamos a ahondar en el suceso que se ha denominado de varias formas: violencia doméstica, violencia intrafamiliar, violencia contra la mujer,… Nosotros, huyendo de toda polémica en torno a la designación, nos vamos a centrar en el acto de terrorismo doméstico consistente en que un hombre maltrata a una mujer con la que tiene o ha tenido una relación afectiva, normalmente en la protección y desamparo que produce el hogar familiar y sin testigos ajenos a la familia. Ello no quita para que, acatando la onda internacional y reconociendo la lucha contra la violencia que han sufrido las mujeres que han abanderado las asociaciones de éstas, nos decantemos por el término «violencia de género», recientemente asimilado en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género.111 Aceptamos este nombre porque, como veremos en breve, destaca adecuadamente la importancia de la cultura en este delito, apuntando que estamos ante una construcción social y no una derivación espontánea de la naturaleza.112 109 Fuente: Observatorio de la violencia de género, gestionado por la Fundación Mujeres. http://www.observatorioviolencia.org/index.php. Explica los problemas para contabilizar el maltrato a la mujer, OSBORNE, R., «De la «violencia» (de género) a las «cifras de la violencia»: una cuestión política», Empiria: Revista de metodología de ciencias sociales, núm. 15/2008. 110 Este teléfono lo gestiona el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad y no deja rastro en la factura.Vid http://www.migualdad.es/ss/Satellite?cid=1193047406677&pagename=MinisterioIgualdad%2FPage% 2FMIGU_contenidoFinal 111 En lo sucesivo, LMPIVG. 112 Este término ya fue empleado en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Curiosamente, la Real Academia Española de la Lengua, consultada sobre el término a emplear en el proyecto de la LMPIVG, dictaminó, en pleno académico celebrado el día 13 de mayo de 2004, como más adecuado hablar de «violencia doméstica o por razón de sexo». Trata la cuestión terminológica, BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J., «Principios rectores de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de violencia de género», AAVV (Coor. BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J.), La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Comares-universidad de Sevilla, Sevilla 2007, p. 62, considerando que la denominación «violencia de género» es incorrecta, pues «género» en español es una categoría gramatical, y no indica el sexo de los seres vivos, por lo que no se refiere exclusivamente a la mujer. En su opinión, se debería emplear la locución «violencia doméstica o intrafamiliar» o «violencia por razón de sexo». En sentido parecido, entre muchos otros, MONTALBÁN HUERTAS, I., «La Ley integral contra la violencia de género 1/2004 como instrumento normativo. Balance de un año en el ámbito judicial», Cuadernos de derecho judicial, núm. 4/2006. En nuestro sentido, ar-

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Independientemente de su denominación, entendemos el hecho que nos ocupa, conforme al artículo 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer,113 como «todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la privada». Por tanto, de acuerdo a esta definición, adoptada por instituciones y entes de relevancia internacional como la Unión Europea y la Organización Mundial de la Salud, integran la violencia de género, la violencia física, psíquica y sexual ejercida por un hombre sobre una mujer. Más concretamente, vinculando la violencia de género con la violencia doméstica, e identificando sus causas, el artículo 1 LMPIVG la define como «violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad, y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia». Antes de ahondar en las causas del terrorismo de género, y para tomar medida adecuada del problema, es imprescindible remarcar el carácter global de éste. Estamos ante un hecho que afecta no sólo a la sociedad española, sino a todas las sociedades del mundo. Por tanto, se puede afirmar que la violencia de género no entiende de fronteras, edades, razas, religiones o clases sociales. Afecta a todas las mujeres y hombres del planeta tierra, ricos y pobles, más o menos desarrollados.114 Por ello, lo calificamos como pandemia. Al mismo tiempo, constatado que no estamos ante un fenómeno nuevo o de reciente aparición, sino que ha existido en la historia del hombre y la mujer en el mundo, podemos mantener que es una desgracia o desdicha que ha acompañado al ser humano en su existencia.115 Este gumentando que «hemos dado un paso importante cuando empleamos el término violencia de género, porque estamos reconociendo que es un hecho cultural, una construcción social que se basa en la idea del dominio masculino sobre la mujer, una relación de poder históricamente desigual», VILLAZÓN GONZÁLEZ, J., «Violencia de género: problema social en el contexto sanitario», AAVV (Ed. TORRES MANZANERA, E., CARRO MENÉNDEZ, M.L.), Violencia de género. Reflexiones sobre intervenciones sanitarias y judiciales, Gobierno Principado Asturias, Avilés 2006, p. 34. También, ALBERDI, I., «Cómo reconocer y cómo erradicar la violencia contra las mujeres», Violencia: Tolerancia cero, La Caixa, Barcelona 2005, pp. 10 y 19. 113 Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993. 114 Es algo unánimemente mantenido por la doctrina. Resume perfectamente, GARCÍA-MINA FREIRE, A., «La vida en la existencia de una mujer maltratada», AAVV (Ed. GARCÍA-MINA, A., CARRASCO GALÁN, M.J.), Violencia y género, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 2003, p. 37, que cualquier mujer del mundo puede ser «blanco de una violencia cruel, sangrante y devastadora». En sentido similar, GUTIÉRREZ PASCUAL, P., «Perspectiva autonómica de la Ley contra la violencia de género: instrumentos jurídicos», AAVV (Coor. BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J.), La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Comares-universidad de Sevilla, Sevilla 2007, p. 201 y MADINA SALUSTIANO, J., «Perfil psicológico del maltratador y estrategias de intervención», AAVV (Ed. GARCÍA-MINA, A., CARRASCO GALÁN, M.J.), Violencia y género, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 2003, p. 19. Asusta la cifra que presenta VILLACAMPA ESTIARTE, C., «La violencia de género: aproximación fenomenológica, conceptual y a los modelos de abordaje normativo», AAVV (Coor. VILLACAMPA ESTIARTE, C.), Violencia de género y sistema de justicia penal, Tirant lo Blanch, Valencia 2008, p. 26, quien afirma que en el mundo la media de asesinatos y homicidios de mujeres –los denominados «feminicidios»– es de dieciocho por millón, esto es, 55.000 al año. 115 Refuerza este argumento, constatando cronológicamente la existencia histórica de esta lacra, GONZÁLEZ MÍNGUEZ, C., «Sobre historia de las mujeres y violencia de género», Clío & Crimen. Revista del Centro de His-

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dato, sin embargo, no nos debe hacer caer en el pesimismo o la frustración, considerando la violencia de género un mal endémico que acompaña la existencia del ser humano de imposible erradicación. Lejos de de caer en la desesperanza, debemos clamar su importancia social –¿por qué no denominarla «el mal del siglo XXI»?116– y buscar mecanismos adecuados para combartirlo. Para ello es fundamental conocer sus causas. Al respecto, lo primero que tenemos que subrayar es que la causa del terrorismo de género es social, nunca individual o congénito a la mujer. No tiene ésta una predisposición genética para el sufrimiento y el maltrato.117 Es la cultura del ser humano, la forma de organización social, las tradiciones que le rigen y las relaciones que entabla, la causa del mal del siglo XXI. La violencia de género es fruto directo de una construcción social desigualitaria, en la que se da una superioridad de un sexo sobre otro, padeciendo la mujer una discriminación y desigualdad estructural por el mero hecho de serlo. El sistema o entramado de dominio patriarcal asigna distinto rol al hombre y a la mujer; mientras el primero controla la vida familiar y social, a la segunda sólo le queda la sumisión y obediencia a quél, sin ningún tipo de poder de decisión en la familia y sin protagonismo o participación social.118 Todo ello produce un resultado lamentable: la subordinación de la mujer al hombre, toria del Crimen de Durango, núm. 5/2008. Este autor describe obras en las que se recoge el maltrato del hombre al mujer, llamando la atención sobre el dato de que todas ellas justifican de alguna forma la violencia y los malos tratos hacia la mujer, por considerarla un ser inferior, imperfecto y, principalmente, sometida a la voluntad del hombre. Destaca especialmente, el Código de Hammurabi (siglo XVII A.C.), Zaratustra (siglo VII A.C.), Leyes De Manu (libro sagrado de la India, siglo VI A.C.), Aristóteles (siglo IV A.C.), San Pablo (siglo I D.C.), Mahoma (siglo VII D.C), Lutero (Siglo XVI),… Remarca el carácter histórico de este fenómeno, VALMAÑA OCHAÍTA, S., «El delito de malos tratos», AAVV (Coor. RODRÍGUEZ YAGÜE, A.C., VALMAÑA OCHAÍTA, S.), La mujer como víctima: aspectos jurídicos y criminológicos, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca 2000, p. 95, matizando que no estamos ante un fenómeno nuevo, resultando reciente su toma en consideración social. También, MUÑOZ RUÍZ, J., «Recientes adiciones jurisprudenciales en materia de personas criminalmente responsables por delitos de violencia de género», Diario La Ley, núm. 7524/2010. 116 Con ello sólo queremos darle la relevancia social que no ha tenido durante muchos años. 117 En este sentido, gráficamente, señala PÉREZ DEL CAMPO NORIEGA, A.M., «Origen y transmisión de la violencia de género», AAVV (Dra. SAN SEGUNDO MANUEL, T.), Violencia de género. Una visión multidisciplinar, Ramón Areces, Madrid 2008, p. 22, que «los genes son inocentes de la barbarie sexista que practican ciertos hombres contra las mujeres». Lo enfatiza, PASTOR, R., «Reflexiones sobre la violencia de género: aspectos psico-sociales», Informació Psicológica, núm. 75/2001, reseñando que estamos ante una enfermedad de «transmisión social». También, PINEDA, E., «Algunas reflexiones acerca de la violencia», AAVV (Ed. GARCÍA-MINA, A., CARRASCO GALÁN, M.J.), Violencia y género, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 2003, p. 11, apuntando que es un fenómeno social que forma parte de nuestra cultura. Igualmente, MAQUEDA ABREU, M.L., «La violencia de género: entre el concepto jurídico y la realidad social», Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 8/2006. 118 Califica la violencia de género como producto del sistema de dominación patriarcal, DE MIGEL, A., «El movimiento feminista y la construcción de marcos de interpretación: el caso de la violencia contra las mujeres», Revista Internacional de Sociología, núm. 35/2003. En la misma línea elogian como primer gran paso en la lucha contra la violencia de género, atribuido a los estudios feministas, la vinculación entre violencia contra la mujer y sistema patriarcal, AÑÓN ROIG, M.J., MESTRE I MESTRE, R., «Violencia sobre las mujeres: discriminación, subordinación y Derecho», AAVV (Coor. BOIZ REIG, J., MARTÍNEZ GARCÍA, E.), La nueva ley contra la violencia de género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid 2005, p. 41. Imputa la violencia de género a «un proceso histórico sustentado en un rígido modelo de relaciones de dominación», FALCÓN CARO, M.C., «Realidad individual, social y jurídica del a mujer víctima de la violencia de género», AAVV (Coor.), HERRERA MORENO, M., Hostigamiento y hábitat social. Una perspectiva criminológica, Comares,

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minando, al tiempo, su libertad e imposibilitando el desarrollo personal de aquélla. Este esquema, transmitido de generación en generación, es la razón principal de la pandemia que nos asola. Entre muchos otros queremos remarcar, aunque sea brevemente, dos elementos causantes de la construcción social desigualitaria en España: la religión y el Derecho. En relación a la primera, es innegable que la tradición judeocristiana que alimenta nuestra sociedad reitera la superioridad del hombre sobre la mujer, insistiendo en la inferioridad y dependencia de aquélla. Por otra parte, tampoco se puede desdeñar el carácter machista y el efecto de consolidación de la diferenciación hombre-mujer que ha caracterizado al ordenamiento jurídico español. El rol tradicional del hombre y la mujer no han sido únicamente aceptados por la sociedad sino positivizados y legitimados por nuestro ordenamiento jurídico. Unos pocos ejemplos ilustran la cuestión. Así, el Fuero Juzgo autorizaba al marido, a matar a su esposa adultera y a su amante, y al padre a asesinar a su hija adultera. Se consideraba una cuestión de honor y nombre por lo que no conllevaba pena alguna.119 En la misma línea o sensibilidad, hasta hace unas pocas décadas –hasta 1963–, el Código Penal120 tipificaba la conducta del marido o padre que sorprendía en adulterio a su cónyuge o hija menor de 23 años y mataba a uno de los adúlteros o ambos o les causaba lesiones graves. Sorprendentemente, se le imponía la pena de destierro. Si las lesiones no eran graves no se aplicaba castigo alguno. Igualmente, en el ámbito civil, hasta 1975 las mujeres pasaban de la tutela del padre a la del marido, reconociéndose a la esposa derechos equivalentes a los menores y una capacidad de obrar limitada. La mujer no podía contratar, desarrollar un trabajo remunerado o viajar sin permiso del padre o marido, a quien debía obediencia y a quien se reconocía la posibilidad de castigarla físicamente o limitando sus actividades.121 En este contexto jurídico, muchas casas eran nido oscuro de palizas, insultos, vejaciones y amenazas del hombre hacia la mujer. Mientras, la sociedad guardaba silencio, proteGranada 2008, p. 28. En sentido parecido, postulando la necesidad de diferenciar la violencia doméstica y la violencia de género, al tiempo que matiza que la causa de la violencia contra la mujer no ha de buscarse en la naturaleza de los vínculos familiares sino en la estructura social fundada en el dominio patriarcal, LAURENZO COPELLO, P., «La violencia de género en la Ley Integral: valoración políticocriminal», Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 7/2005. Por último, analizan la falta de participación de la mujer en la vida familiar y social, achacándolo al sistema patriarcal que le domina y controla, DUBY, G., PERROT, M., Historia de las mujeres en Occidente. La Edad Media, Taurus Ediciones, Madrid 1992, pp. 13-14. 119 Ordenaba esta institución el Libro III, Título IV, leyes 4 y 5. Posteriormente, en los mismos términos, el Fuero Real (Libro IV, tit. VII, ley 6). 120 En lo sucesivo, CP. 121 Ahonda, en la capacidad de obrar limitada de la mujer, IMAZ ZUBIAUR, L., «La superación de la incapacidad de gestionar el propio patrimonio por parte de la mujer casada», AAVV (Coor. ASTOLA MADARIAGA, J.), Mujeres y Derecho, pasado y presente: I Congreso multidisciplinar de Centro-Sección de Bizkaia de la Facultad de Derecho, Bilbao 2008, pp. 69-82. No cabe duda, al respecto, con FERNÁNDEZ HEVIA, R., «La ley contra la violencia de género. Afirmación de la ciudadanía democrática», AAVV (Ed. TORRES MANZANERA, E., CARRO MENÉNDEZ, M.L.), Violencia de género. Reflexiones sobre intervenciones sanitarias y judiciales, Gobierno Principado Asturias, Avilés 2006, p. 3, que el «dereho ayuda a construir jerarquías, espacios, valores, actividades y asigna poderes desiguales a cada uno de los sexos». Por su parte, LÓPEZ SÁEZ, M., «Violencia machista: un medio para el ejercicio del poder», AAVV (Coor. LÓPEZ ZAFRA, E.), Violencia contra las mujeres: descripción e intervención biopsicosocial, Universidad de Jaén, Jaen 2010, p. 42, cita la judicatura –obviamente, en cuanto encargada de hacer respetar la ley– como institución que apoya creencias y valores machistas.

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giendo una intimidad familiar fatalmente entendida, contribuyendo a esconder delitos y faltas que se producían en el ámbito doméstico o familiar. Se consideraba que las disputas familiares debían solventarse en el seno y privacidad de la familia sin intervención pública alguna. Esta errónea concepción de la privacidad familiar y la supremacía del hombre en la vida familiar y social ha producido y consagrado durante muchos años la justificación, incluso comprensión, de la violencia de género, conviertiendo a la sociedad en cómplice de un fenómeno totalmente execrable.122 En este escenario la mujer –hija, esposa y madre– ha sido víctima silenciosa y callada de violencia física, psíquica o sexual, acatando el rol de mártir y/o esclava que le ha impuesto la familia y la sociedad.123 La avenida de la Democracia, la lucha de las organizaciones de mujeres,124 la labor de asociaciones de defensa de los derechos humanos y de organizaciones internacionales,… han sacado el lastre de la violencia sexista de la oscuridad y dolor de los hogares y lo han convertido en problema social. Sin duda, el primer elemento para poner fin a este mal ha sido la concienciación social sobre su existencia, el paso del delito invisible al delito condenable, pues sólo otorgándole una dimensión social se ha podido lograr su rechazo social.125 En este sentido, conviene recordar que en España no aparecieron los primeros datos estadísticos sobre violencia doméstica hasta 1984, año en el que el Ministerio de Interior hizo públicos las cifras de denuncias por malos tratos en poder de las Comisarías de la Policía Nacional. Pero, sin duda, el hecho puntual que hizo patente el problema en nuestro país y contribuyó enormemente a la concienciación social fue el asesinato de Ana Orantes por su ex-marido en 1997, tras acudir a un programa de televisión a denunciar los malos tratos que había recibido durante su matrimonio.126 Y desde entonces hasta ahora, la violencia de género ha pasado de la inmuni122 Ahonda en este fenómeno, SAN CRISTÓBAL REALES, S., «La protección jurídica de la mujer en el caso de violencia de género, con la aprobación1 de la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género», Anuario Jurídico y Económico Escurialense, núm. 39/2006. 123 Describe el olvido de la mujer como víctima de la violencia de género, denominándola «gran olvidada» o «víctima invisible», FALCÓN CARO, M.C., «Realidad individual, social y jurídica del a mujer víctima de la violencia de género», AAVV (Coor., HERRERA MORENO, M.), Hostigamiento y hábitat social. Una perspectiva criminológica, Comares, Granada 2008, p. 27. 124 Habla de la historia de las mujeres o historia de género, KELLY, J., Women, History and Theory, University of Chicago Press, Chicago 1984. Expone sucintamente las líneas históricas generales de la lucha feminista, VIVES CASES, C., «La violencia contra la mujer en el espacio discursivo público», Centre Reina Sofía para el Estudio de la Violencia, núm. 8/2005, p. 22. 125 Como apunta, gráficamente, SANROMA ALDEA, A., «La violencia de género», AAVV (Coor. RODRÍGUEZ YAGÜE, A.C., VALMAÑA OCHAÍTA, S.), La mujer como víctima: aspectos jurídicos y criminológicos, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca 2000, p. 13, «hoy, lo que sucede es que se ha roto la muralla de silencio y ha cambiado la valoración que se tenía de este problema en tiempos pasados, negándolo o justificándolo o trivializándolo como algo intrascendente». 126 Coinciden, con nosotros, en considerar este hecho como punto de inflexión en la conciencia social española, GUTIÉRREZ ROMERO, F.M., «La nueva ley de violencia de género: Aspectos prácticos y sustantivos», Boletín de información del Ministerio de Justicia, núm. 1990/2005 y CANO LOZANO, M.C., CONTRERAS MARTÍNEZ, L., «Aspectos psicosocio-jurídicos de la violencia de género», AAVV (Coor. LÓPEZ ZAFRA, E.), Violencia contra las mujeres: descripción e intervención biopsicosocial, Universidad de Jaén, Jaén 2010, p. 67. Los últimos destacan que el asesinato de Ana Orantes y su difusión a través de los medios de comunicación fue el detonante para que el Gobierno anunciase una nueva reforma del Código Penal en materia de violencia de género. Con VIVES CASES, C., «La violencia contra la mujer en el espacio discursivo público», Centre Reina Sofía para el Estudio de la Violencia, núm. 8/2005, p. 17, parece existir consenso en que los medios de comuni-

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dad del anonimato a la condena social y judicial. Con todo, ha dejado de ser un problema individual para convertirse en uno social, marcando así un antes y un después en la consideración legal y social de los derechos y libertades de las mujeres.127 En el contexto jurídico actual, a la luz de la Constitución española, la igualdad es, no sólo derecho fundamental (art. 14 CE), sino también y especialmente valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, junto a la libertad, la justicia y el pluralismo político (art. 1.1 CE), correspondiendo «a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social» (art. 9.2 CE). Con ello se ha conseguido equilibrar el rol del hombre y la mujer, en el matrimonio, la familia y la sociedad. No cabe duda de que el acceso de la mujer a la vida laboral y social en general (política, cultura, ocio,…) ha hecho que, poco a poco, cambie la idiosincrasia que ha dominado durante siglos. Sin embargo, volviendo a la idea inicialmente presentada, la violencia de género sigue existiendo, azota con fuerza a la sociedad y es un elemento distorsionador de la paz social, que atenta contra la dignidad de la mujer, infringiendo derechos básicos de aquélla, principalmente la igualdad, la libertad y la no discriminación. De ahí que los poderes públicos, encargados de que la libertad y la igualdad de las personas y los grupos sean reales y efectivas, es decir, materiales y no meramente formales, deban actúar para poner a la violencia de género. Veamos qué han hecho al respecto. 1.2. La lucha contra este mal hasta la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género Todos los instrumentos internacionales utilizados para combatir la violencia de género tienen su origen en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. En ellos se reconoce, entre otros, el derecho a la igualdad, a la igual protección ante la ley, a la libertad y seguridad de toda persona, a verse libre de todas las formas de discriminación o a no ser sometido a tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante. En este contexto, se ha luchado contra la violencia de género, desde las Naciones Unidas, el Consejo de Europa y la Unión Europea.128 cación han jugado un papel determinante en la visualización del problema. Le apoya SOPEÑA VALLINA, M.E., «Violencia contra las mujeres: claves para la comprensión e intervención profesional desde la atención primaria», AAVV (Coor. BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J.), La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Comares-universidad de Sevilla, Sevilla 2007, p. 16, matizando que, a pesar de la labor de los medios de comunicación en la conformación de la percepción por la opinión pública de la violencia de género como problema social, también son aquéllos los que colaboran a legitimar la violencia como medio de control y los estereotipos de género a través de la publicidad. 127 Nos gusta la expresión que utiliza GIL RUÍZ, J.M., «Derechos humanos, violencia de género y maltrato jurídico. Bases para entender el tratamiento integral de la violencia de género», Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 22/2005, señalando que la mujer ha pasado «de la minoría de edad al estatus de ciudadana». 128 En el marco de la ONU, entre muchas, se pueden destacar la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) y la Declaración de Viena sobre eliminación de violencia contra la mujer (1993). Han sido muy activos en esta materia, principalmente, la Orga-

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En nuestro ordenamiento jurídico lo cierto es que en las dos últimas décadas se han adoptado muchas medidas legislativas para afrontar el mal que nos ocupa, si bien no han sido capaces de ponerle freno. Seguramente, la razón de este fracaso estrepitoso haya sido el deseo de afrontar un problema tan complejo con medidas principalmente penales y algunas, las menos, procesales, y no con una perspectiva integral, teniendo en cuenta muchas otras dimensiones de este mal (educativo, económico, laboral,…). En cualquier caso, el recorrido sucinto por estas medidas legislativas tenemos que iniciarlo con la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, por resultar la que ordenó por primera vez en nuestro ordenamiento jurídicos los malos tratos habituales sobre el cónyuge o persona con la que estuviese unido con análoga relación de efectividad (art. 425).129 Esta última disposición inspiró el art. 153 del Código Penal de 1995,130 que castigaba los malos tratos habituales sobre el cónyuge o pareja con la pena de prisión de 6 meses a 3 años.131 Posteriormente, se consideró un gran avance en la lucha contra la violencia de género la modificación del mentado art. 153 por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,132 por introducir el maltrato psicológico en nuestro ordenamiento jurídico; por amplíar el sujeto activo del delito, considerando maltratador, no sólo al conyuge o al que tengan análoga relación afectiva con la víctima, sino también al ex-cónyuge o ex-compañero sentimental, y por definir, por primera vez la «habitualidad».133 nización Mundial de la Salud y el Comité de Derechos Humanos. Por su parte, el Consejo de Europa ha dictado varias recomendaciones sobre la cuestión. Sirvan de ejemplo, la Recomendación 1450/2000 sobre violencia contra las mujeres en Europa o la Recomendación 5/2002 sobre la protección de las mujeres. Por último, también distintos órganos de la Unión Europea han presentado abundantes iniciativas para hacer frente a la violencia de género. Ya el año 1997 el Parlamento europeo realizó un informe sobre la necesidad de realizar en el ámbito de la Unión una campaña sobre tolerancia cero con la violencia de género. El mismo año la Comisión fomentó la iniciativa Daphne para luchar contra la violencia masculina sobre la mujer y el año 1999 fue declarado año europeo de la lucha contra la violencia de género. En el año 2004 el Parlamento adoptó la Decisión núm. 803/2004/ CE aprobando un programa de acción comunitaria (Daphne II) para los 4 años siguientes cuyo objetivo principal era prevenir y combatir la violencia ejercida sobre niños, jóvenes y mujeres. Recientemente, la Decisión núm. 779/2007/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ha puesto en marcha el programa Daphne III por el que se establece para el período 2007-2013 un programa específico para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre los niños, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo integrado en el programa general «Derechos fundamentales y justicia». 129 Conforme a su art. 425 «el que habitualmente y con cualquier fin ejerza violencia fisica sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, asi como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado con la pena de arresto mayor». 130 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 131 «El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare». Este mismo año vio la luz la ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. 132 En lo sucesivo, LECR. 133 El art. 153 modificado decía así: «1. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él

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En el ámbito procedimental, la ley orgánica 14/1999 reconoció la posibilidad de adopción de medidas cautelares para la protección a la víctima en los delitos relacionados con la violencia familiar al tiempo que articuló una mayor protección de los menores que acudían al proceso como testigos, evitando su enfrentamiento con el agresor.134 Pocos años más tarde, la novedad legislativa afectaba al ámbito procesal, aprobando el parlamento español la ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado. Esta ley –más conocida como la «de los juicios rápidos»– dispone la aplicación de aquéllos a los delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual cometidos contra las personas que prevé el art. 153.2 CP (art. 795.1.2.a) LECR). Meses después, la ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, volvió a modificar la LECR, introduciendo el art. 544 ter, en el que se prevé la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica y un Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica y de Género.135 El mismo año 2003, constatado que las reformas previas no habían evitado el incremento de la violencia de género, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, hace desaparecer las faltas en el ámbito familiar136 y convierte toda actuación violenta en el ámbito familiar, independientemente de su habitualidad, en delito castigado con «prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años» (art. 153 CP). A partir de este momento, se va a distinguir el delito de agresiones familiares (art. 153 CP) y el delito de malos tratos (art. 173 CP). El primero castiga agravadamente a quien cause lesiones físicas o psíquicas convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. 2. Para apreciar la habitualidad a que se refiere en el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre las mismas o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamientos anteriores». Esta reforma afectó también a otros preceptos del CP (arts. 33, 39, 48, 57, 83, 105, 153, 617 y 621). Cabe destacar que dispuso la prohibición de acercamiento a la víctima u a otras personas como pena accesoria. 134 Concretamente, modificó los arts. 13, 14, 103, 104, 109, 448 y 455 LECR e introdujo el 544 bis LECR. 135 A través de de esta orden, mediante un procedimiento judicial simple y rápido tramitado ante el Juez de Instrucción de Guardia, la víctima de violencia de género puede obtener un estatuto integral de protección. Este estatuto le ofrece una acción cautelar civil y penal coordinadamente y sin esperar a la formalización del oportuno proceso civil matrimonial. Expone las líneas básicas de esta ley, BOLEA BARDÓN, C., «En los limites del derecho penal frente a la violencia doméstica y de género», Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 9/2007. 136 Las faltas que se preveían en el ámbito familiar eran lesiones (art. 617.1 CP), maltrato de obra (617.2 CP) y amenazas, coacciones, injurias y vejaciones leves (art. 620 CP).

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o a quien realice acto de maltrato, aún sín lesión, a cualquier miembro de la familia.137 El segundo tipifica el maltrato habitual en el seno de la familia, castigando al delincuente, además de a la pena que corresponda a su acto violento, a la pena de prisión de 6 meses a 3 años, privación de la tenencia y porte de armas de 2 a 5 años, y cuando el tribunal lo estime conveniente para el interés de un menor, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento durante 1 a 5 años.138 Posteriormente, también han intentado atajar el problema de la violencia de género, la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal.139 En cuanto complemento de los cambios legislativos mentados, no podemos omitir las políticas específicas desarrolladas por los distintos Ejecutivos, central y autonómicos, para atajar la violencia de género. A nivel estatal, destacan el «I Plan de Acción contra la violencia doméstica 1998-2000» y el «II Plan Integral contra la violencia doméstica (20012004)».140 En el ámbito autonómico conviene remarcar que, incluso antes de la LMPIVG La misma agresión realizada a un sujeto no integrante de la familia conllevará una pena inferior. Con ello, con FUENTES SORIANO, O., «Violencia de género. La respuesta de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral», Revista General de Derecho Procesal, núm. 5/2004, todos los miembros del núcleo familiar (ancianos, niños, hombres, mujeres,…) quedan especialmente protegidos frente a posibles actos violentos cometidos por cualquier otro miembro del núcleo familiar. Se garantiza así la actuación del Estado frente a la violencia doméstica, entendiendo que la existencia de relaciones familiares entre víctima y agresor constituye un bien jurídico digno de protección diferenciada y que requiere una pena agravada a la que correspondería a personas, en la misma situación, sin vínculo familiar. 139 La primera establece, entre los requisitos para decretar la prisión provisional, que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima «especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal» (art. 503.1.3 c) LECR). Además, otorga una nueva redacción al art. 544 bis LECR, posibilitando que, cuando se incumpla la medida de alejamiento, pueda acordarse la prisión provisional u otra medida que suponga mayor limitación de la libertad personal. Lo expone, DÍEZ RIAZA, S., «Eficacia de la protección jurídica a las víctimas de violencia de género», AAVV (Coor. GÓMEZ-BENGOECHEA, B.), Violencia intrafamiliar. Hacia unas relaciones familiares sin violencia, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 2009, p. 169. Entre las medidas que adopta la última para hacer frente a la violencia de género podemos destacar las siguientes: (1) la pena consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima u otras personas conlleva la suspensión del régimen de visitas, comunicaciones y estancia de hijos (art. 48 CP), (2) se permite al juez o tribunal ordenar el uso de medios electrónicos que permitan controlar la ejecución de las penas de prohibición de residencia, aproximación y comunicación (art. 48.4 CP), (3) en caso de condena por los delitos de violencia doméstica habitual y no habitual (arts. 173.2 y 153 CP, respectivamente), la suspensión de la ejecución queda condicionada al cumplimiento de la prohibición de acudir a determinados lugares y de la prohibición de aproximarse a la víctima, y (4) cuando alguien es condenado por el delito del art. 173.2 CP, la pena de prisión no puede sustituirse por multa, sino únicamente por trabajos en beneficio de la comunidad. 140 El primero, aprobado el 30 de abril de 1998 por el Consejo de Ministros, abarcaba seis apartados: sensibilización y prevención, educación y formación, recursos sociales, sanidad, legislación y práctica jurídica e investigación. Fueron fruto de este primer plan las ya mencionadas Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril y 14/1999, de 9 de junio, de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Igualmente, este plan fue el marco en el que la Fiscalía General del Estado (en lo sucesivo, FGE) y el Consejo General del Poder Judicial (en lo sucesivo, CGPJ) adoptaron medidas para hacer frente a la violencia de género. Concretamente, la FGE, mediante la circular 1/1998 de 21 de octubre de 1998, reguló la intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los 137

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estatal, ya se promulgaron leyes para la protección de la mujer.141 Sin embargo, será tras la promulgación de la LMPIVG cuando realmente se intensifiquen las políticas estatales y autonómicas para frenar y evitar, en la medida de lo posible, el terrorismo doméstico.142 Nos fijamos en aquélla en el apartado siguiente. 1.3. El último instrumento para combatir el terrorismo de género: La Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género Concienciada la sociedad española y sus políticos de la gravedad del problema, el 16 de diciembre de 2001 el Grupo Parlamentario Socialista presentó en el parlamento la proposición de Ley Integral contra la violencia de género. En la toma en consideración concitó los votos favorables de todos los grupos parlamentarios, salvo el del Partido Popular. Vió la luz tres años más tarde, publicándose en el BOE el 29 de diciembre de 2004, tras ser aprobada por unanimidad tanto en el Congreso, como en el Senado. Entró en vigor a los 30 días de su publicación, a excepción de los Títulos IV y V –relativos a la tutela penal y procesal–, que entraron en vigor a los 6 meses.143 Podríamos dedicarle muchas páginas al estudio de esta ley, aunque obligados por el espacio disponible, vamos a limitarnos a dibujar sus líneas generales, configurando un análisis prioritariamente objetivo. malos tratos en el ámbito doméstico y familiar, creó en todas las Fiscalías un Servicio de Violencia Familiar y un Registro de causas con objeto de detectar los supuestos de conexión delictiva. Por su parte, el CGPJ especializó determinados juzgados en malos tratos familiares y decidió la elaboración de un informe para analizar la problemática. El segundo plan, mucho más ambicioso, germen de lo que será el espíritu La Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, pretendió afrontar la violencia de género desde todos los frentes, acogiendo medidas preventivas y de sensibilización, legislativas y procedimentales, asistenciales y de intervención social y de investigación. Ha sido el marco en el que se han desarrollado las ya analizadas últimas reformas legales para afrontar la violencia de género. 141 Así, la ley 5/2001, de 17 de mayo, de prevención de malos tratos de Castilla La Mancha; la ley foral 22/2002, de 2 de julio, de Navarra, para la adopción de medidas integrales contra la violencia sexista (posteriormente modificada por la ley 12/2003, de 7 de marzo); la ley 1/2003, de 3 de marzo, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres de Castilla y León; la ley 9/2003, de 2 de abril, de la Generalitat de Valencia, para la igualdad entre mujeres y hombres; la ley 16/2003, de 8 de abril, de Canarias, de prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género o ley 1/2004, de 1 de abril, integral para la prevención de la violencia contra las mujeres y la protección a sus víctimas de Cantabria. 142 A nivel estatal, con posterioridad a la LMPIVG tenemos que citar el Plan nacional de sensibilización y prevención de la violencia de género (2007-2009), el Plan estratégico de igualdad de oportunidades (2008-2011) o el Plan de atención y prevención de la violencia de género en la población extranjera inmigrante (2009-2012). Igualmente, han sido muchas CCAA-s las que ha dictado leyes últimamente para atajar esta pandemia. Así, ley 5/2005, de 20 de diciembre, integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid; ley 4/2007, de 22 de marzo, de prevención y protección integral a las mujeres víctimas de violencia en Aragón; ley 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres, y de protección contra la violencia de género en la Región de Murcia; ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género; ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de la Junta de Andalucía y ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista de la Comunidad Autónoma de Cataluña. 143 Atendiendo a este dato considera que estamos ante una ley «tan esperada, tan aplaudida», SOTO NIETO, F., «Discriminación, desigualdad y relación de poder en la vioelncia de género», Diario la Ley, núm. 6603/2006.

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En cuanto afecta al desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas la LMPIVG es una ley orgánica.144 Del mismo modo, es una ley integral en tres sentidos: por la finalidad que persigue –«prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las víctimas» (art. 1.2 LMPIVG)145–; por la respuesta multidisciplinar que ofrece –atendiendo a aspectos preventivos, de sensibilización y detección; educativos, publicitarios y de los medios de comunicación; sanitarios y sociales en general y penales y jurisdiccionales–; y por sus destinatarios, poderes públicos y sociedad en general.146 Como sabemos, la LMPIVG entiende la violencia de género «como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia» (art. 1.1 LMPIVG).147 Consciente de la realidad que rodea a la víctima de la violencia de género, la LMPIVG también tutela a los menores e incapaces que se encuentran en su entorno familiar, por considerarlas víctimas directas o indirectas de la violencia machista.148 Esta especial protección de la mujer que pretende la LMPIVG, articulada muchas veces mediante medidas de discriminación positiva, no ha quedado fuera de controversia, apelando a que vulnera el principio de igualdad que recoge el art. 14 CE.149 144 Aunque se denomina asímisma como órgánica, muchos de sus preceptos tienen el rango de ley ordinaria. Así lo reconoce la propia LMPIVG en su disposición final tercera. El rango de ley orgánica se justifica en la exposición de motivos, donde se apunta que la violencia de género «constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución». También se hace referencia al art. 15 CE que reconoce el derecho de todos a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. 145 Amplia o especifica este objetivo el art. 2 LMPIVG, al tiempo que enuncia los principios rectores de la ley. 146 La ley recuerda en su exposición de motivos la obligación de los poderes públicos de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud. En sintonía con esta idea, en su articulado implica a todas las administraciones (central, autonómicas y locales), al Poder Judicial y a Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en la lucha contra la violencia de género. En la misma línea, la ley apela e involucra a la sociedad en general y a todos sus agentes (organizaciones, entidades, asociaciones, medios de comunicación,…). 147 Ha sido muy criticada esta concepción de la violencia de género porque, asimilandola con la violencia doméstica o intrafamiliar, deja fuera de este concepto –y por tanto, del amparo de la LMPIVG– la violencia que sufren mujeres por parte de hombres con los que no mantienen o han mantenido vinculación afectiva (violaciones por extraños,…). Del mismo modo, excluye del concepto de violencia de género similares conductas realizadas por la mujer sobre el hombre o las producidas entre parejas homosexuales. 148 La ley, acertamente en nuestra opinión, parte de que para proteger efectivamente a la mujer, se han de proteger los derechos de menores, incapaces o personas «especialmente vulnerables» que convivan con ella y el maltratador (arts. 36, 44 y 58 LMPIVG). 149 El debate se plantea principalmente por el hecho de que la ley agrava los tipos penal de las lesiones (art. 148 CP), malos tratos no habituales (art. 153 CP), amenazas (art. 171 CP) y coacciones (art. 172 CP), cuando el autor es el marido y la víctima la mujer, o una pareja que mantiene análoga relación afectiva. Ahonda en la cuestión, acertadamente en nuestra opinion, FUENTES SORIANO, O., «La constitucionalidad de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género», Diario La Ley, núm. 6362/2005. A su

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Ahondando ya en el contenido de la ley, su primer título se dedica a ordenar medidas de sensibilización, prevención y detección sobre la violencia de género. Es el programa que prevé el legislador para evitar esta lacra y, en su caso, identificarla. Para ello, es crucial la concienciación social. Con este fin, se prevé un Plan Nacional de Sensibilización y Prevención de la Violencia de Género y la obligación de los poderes públicos de impulsar, en el marco de sus competencias, campañas de información y sensibilización. Además, se ordenan medidas específicas en tres ámbitos que resultan cruciales para la sensibilización, prevención y detección de la violencia de género: el educativo, la publicidad y los medios de comunicación, y el sanitario. La LMPIVG recoge los principios y valores que debe incluir el sistema educativo, enfatizando que debe comprender entre sus fines la formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, la igualdad entre hombres y mujeres y el ejercicio de la tolerancia y la libertad. Asimismo, establece las capacidades a desarrollar, al respecto, en cada una de las etapas educativas por los alumnos y alumnas e impone una serie de deberes a las Administraciones para fomentar la igualdad.150 En relación al campo de la publicidad y los medios de comunicación, la ley considera ilícita la publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio, reconociendo a la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, a los Institutos de la Mujer de las CCAA-s, al Ministerio Fiscal y a las asociaciones de mujeres legitimidad para ejercer la acción de cesación (arts. 10 y 12). En la misma línea, se impone a los medios de comunicación el deber de fomentar la protección y salvaguarda de la igualdad entre hombres y mujeres, evitando toda discriminación entre ellos (art. 14). Por último, en el ámbito sanitario se exige a las diferentes Administraciones sanitarias, en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, la promoción de actuaciones de los profesionales sanitarios para la detección precoz de la violencia de género y que propongan las medidas que estimen necesarias para optimizar la contribución del sector sanitario contra este mal (art. 15). La LMPIVG, consciente de la importancia de la sanidad para, no sólo descubrir, sino también para concienciar y prevenir la violencia de parecer, la nueva tipificación de estas conductas violentas no guardan relación con las teorías de la acción positiva –«de difícil encaje en el Derecho penal y procesal penal»–, ni con el Derecho penal de autor, ni con la vulneraciónd el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos consagrado en el art. 14 CE. Mantiene que, sin duda alguna, los nuevos delitos relacionados con la violencia de género encuentran plena y absoluta justificación «desde la perspectiva del bien jurídico protegido y la especial gravedad de la acción cometida». En la misma dirección, QUERALT I JIMÉNEZ, J.J., «La última respuesta penal a la violencia de género (1)», Diario La Ley, núm. 6420/2006. Nosotros partimos, conforme la doctrina del TC (por todas, STC 253/2004, de 22 de diciembre y STC 59/2008, de 14 de mayo), de que no toda desigualdad conlleva discriminación. Sólo se produce ésta cuando la desigualdad se produce sin justificación objetiva y razonable. Al respecto, creemos que en la primera parte de esta investigación ha quedado claro la gravedad del problema y por lo tanto, lo justificado de las medidas de protección o discriminación positiva hacia la mujer. 150 Entre otras medidas, se obliga a las Administraciones educativas a velar para que en los materiales educativos se eliminen los estereotipos sexuales o discriminatorios y para que fomenten el igual valor de hombres y mujeres (art. 6 LMPIVG) y se les exige que adopten las medidas necesarias para que en los planes de formación inicial y permanente del profesorado se incluya formación específica en materia de igualdad (art. 7 LMPIVG).

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género, creó en el seno del Consejo mentado una Comisión específica contra la violencia de género (art. 16). El título II de la ley reconoce a todas las mujeres víctimas de violencia de género, con independencia de sus condiciones personales o sociales (origen, religión,…) derecho a la información, la asistencia social integrada y la asistencia jurídica gratuita. Ahondando en la última,151 se reconoce a las mujeres víctimas de violencia de género, que acrediten insuficiencia de recursos para litigar, en los términos establecidos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, derecho a la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en los procesos que tengan causa, directa o indirecta, en la violencia padecida. Se extiende este derecho a los causahabientes cuando la víctima haya fallecido. La LMPIVG se remite, otra vez, a la Ley de Asistencia Juridica gratuita para garantizar la defensa y asistencia jurídica a las víctimas de violencia de género. Asimismo, ordena que los Colegios de Abogados exijirán formación específica a los abogados de oficio que asistan a víctimas de violencia de género y que adoptarán las medidas necesarias para la designación urgente de aquéllos en los procesos relacionados con este mal.152 El capítulo II de este Titulo II reconoce a las víctimas de violencia de género una serie de derechos laborales y de Seguridad Social. Se les garantiza, entre otros, el derecho a la reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo (art. 21).153 Se reconocen específicamente el derecho a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica y a la excedencia a las funcionarias públicas víctimas de violencia de género (art. 24). En el marco de los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, la LMPIVG ordena su derecho a ayudas sociales, siempre que cumplan unos requisitos (art. 27).154 151 Respecto a los dos primeros, únicamente señalar que se reconoce a las mujeres víctimas de violencia de género derecho a recibir plena información y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios, organismos u oficinas que puedan disponer las Administraciones Públicas (art. 18) y que el derecho a la asistencia social integral incluirá, especialmente, información a las víctimas, atención psicológica, apoyo social, seguimiento de las reclamaciones de los derechos de la mujer, apoyo educativo a la unidad familiar, formación preventiva en los valores de igualdad y apoyo a la formación e inserción social (art. 19). 152 Analiza detalladamente este art. 20 LMPIVG, mostrando sus fortalezas y debilidades, BEJERANO GUERRA, F., «La asistencia jurídica a las víctimas de la violencia de género: problemas suscitado por el art. 20 de la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género», Cuadernos de derecho judicial, núm. 1/2007. 153 Profundiza en el aspecto sociolaboral de esta ley, con actitud crítica, QUINTANILLA NAVARRO, B., «Violencia de género y derechos sociolaborales: la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género», Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, núm. 80/2005. También, CERVILLA GARZÓN, M.J., JOVER RAMÍREZ, C., «Aspectos laborales de la Ley de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género», AAVV (Coor. CERBILLA, D., FUENTES, F.), Mujer, violencia y Derecho, Universidad de Cádiz, Cádiz 2006, pp. 139-158. 154 Cuando las víctimas carezcan de rentas superiores, en cómputo mensual, al 75€ del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, recibirán una ayuda de págo único equivalente a 6 meses de subsidio por desempleo siempre que se presuma que, debido a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales, tendrán especiales dificultades para obtener un empleo y por dicha circunstancia no participen en los programas de empleo establecidos para su inserción profesional.

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Igualmente, les considera colectivos prioritarios en el acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para mayores (art. 28) En su afán de configurar un tratamiento y protección integral de la violencia de género, involucrando a la Administración en esta tarea, la LMPIVG crea dos órganos administrativos: la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer (art. 29) y el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer (art. 30). La primera está adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y además de formular las políticas públicas en relación con la violencia de género a desarrollar por el Ejecutivo, coordina e impulsa todas las acciones en la materia. El segundo se configura como órgano colegiado del Ministerio mentado y le compete el asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes y estudios, y propuestas de actuación en materia de violencia de género. Con el mismo fin, la ley prevé la creación en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de unidades especializadas en la prevención de la violencia de género y el control de la ejecución de las medidas judiciales adoptadas. Se ordena, asimismo, para hacer más efectiva la protección de las víctimas, la promoción por parte del Gobierno de las actuaciones necesarias para que las Policías locales colaboren con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Por último, en el seno de la tutela institucional, se prevé la elaboración por los poderes públicos de planes de colaboración que garanticen la ordenación de sus actuaciones en la prevención, asistencia y persecución de los actos de violencia de género, implicando a las Administraciones sanitarias, la Administración de Justicia, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los servicios sociales y organismos de igualdad (art. 32). El título IV de la ley ordena medidas penales para hacer frente a la violencia de género. Sucintamente podemos decir que se modifica el tipo agravado de las lesiones, introduciendo dos nuevas agravantes específicas: que la víctima sea esposa o mujer vinculada por análoga relación de afectividad con el maltratador o una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 36 LMPIVG, añadiendo los apartados 4 y 5 al art. 148 CP). Además, la ley convierte en delito las coacciones y amenazas leves, de cualquier clase, cometidas por los hombres sobre las personas mentadas. Con el mismo objetivo de luchar contra la lacra que nos ocupa mediante el ejercicio el ius puniendi del Estado, este Título IV de la ley otorga nueva redacción al art. 153 CP (malos tratos) y al art. 620.2 (vejaciones leves). Asimismo, prevé la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena si el maltratador incumple sus obligaciones y deberes (art. 84.3 CP) y la posibilidad de sustituir la condena por un delito relacionado con la violencia de género únicamente por la de trabajados en beneficio de la comunidad (art. 88.1.3 CP). Se ordenan también medidas especiales para cuando el maltratador quebranta la condena (art. 468.2 CP) y el deber de la Administración Penitenciaria de realizar programas específicos para internos condenados por delitos relacionados con la violencia de género.155 Se reconocen ayudas superiores cuando la víctima tenga responsabilidades familiares o minusvalía igual o superior al 33%. 155 Para un análisis más exhaustivo de las medidas legales que ordena la LMPIVG, vid. IÑIGO CORROZA, E., «Aspectos penales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre», AAVV (Coor. MUERZA ESPARZA, J.), Comen-

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El último título (V) de la ley, planta cara al terrorismo de género, desde el Poder Judicial. Además, de crear y ordenar los Juzgados de Violencia sobre la Mujer,156 en los que nos vamos a centrar en lo sucesivo, se prevén especialidades procesales para los juicios rápidos sobre la materia (arts. 54-56),157 se disponen medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas de la violencia de género (arts. 61-69)158 y se configuran la Fiscalía contra la Violencia sobre la Mujer y secciones especiales en las fiscalías (arts. 70-72).159 2. EL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER EN CUANTO INSTRUMENTO PARA COMBATIR LA VIOLENCIA DE GÉNERO 2.1. Una apuesta política con efectos procesales y muchas interrogantes Coincide la doctrina al reconocer que la mayor novedad de la LMPIVG son los JVM.160 Efectivamente, constituyen la principal herramienta judicial prevista en la ley mentada para hacer frente a la lacra que estamos analizando. Mediante los mismos el legislador pretende dar una respuesta procesalmente coordinada a la violencia de género. Debemos entender los JVM como concreción de dos de los principios rectores de la LMPIVG: el fortalecimiento del marco penal y procesal vigente para asegurar una protección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de la violencia de género (art. 2 g) y el fomento de la especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas (art. 2 j)). tario a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos jurídicos penales, procesales y laborales, Thomson-Aranzadi, Navarra 2005, pp. 13-46. 156 En lo sucesivo, JVM. 157 Para los juicios rápidos por delito se crea el art. 779 bis LECR y para los juicios rápidos por falta se añade un nuevo apartado al art. 5 del art. 962 LECR. Ahonda en ambas modificaciones, SERRANO MASIP, M., «La instrucción y el enjuiciamiento de delitos de violencia de género a través del juicio rápido», AAVV (Coor. VILLACAMPA ESTIARTE, C.), Violencia de género y sistema de justicia penal, Tirant lo blanch, Valencia 2008, pp. 371-433. Con un tono más crítico, DEL POZO PÉREZ, M., «Ventajas e inconvenientes de los juicios rápidos para la lucha contra la violencia de género», AAVV (DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Madrid 2009, pp. 617-668. 158 Concretamente, se prevé la orden de protección, la protección de los datos de la víctima y limitaciones a la publicidad de las actuaciones procesales, la salida del domicilio con prohibición de retorno, la orden de alejamiento de la víctima, la suspensión de la patria potestad, la guarda y custodia de menores y el régimen de visitas a los hijos y la suspensión del derecho de tenencia, porte y uso de armas. Las explica, profusamente, SENÉS MOTILLA, C., «Las medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas de la violencia de género», AAVV (Coor. LADRÓN DE GUEVARA, J.), La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Comares, Granada 2007, pp. 165-176. También, MORENO CATENA, V., «Medidas judiciales de protección y seguridad de las mujeres víctimas de malos tratos», AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, pp. 329-362. 159 Profundiza en la cuestión, la fiscal GUIRALT MARTÍNEZ, R.M., «El Ministerio Fiscal y los Juzgados de Violencia contra la Mujer», AAVV (Coor. BOIX REIG, J., MARTÍNEZ GARCÍA, E.), La nueva ley contra la violencia de género, Iustel, Madrid 2005, pp. 399-421. 160 Como señalamos anteriormente, ya en el año 1999 el CGPJ decidió, a modo de experiencia piloto, atribuir competencia penal en la materia a juzgados especializados de Alicante, Elche y Orihuela. Se justificó la actuación en aplicación del principio de especialización que reconoce el art. 98.1 LOPJ.

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La Ley Orgánica 1/2004 dedica 28 artículos directamente a regular la organización territorial, constitución y competencia de estos órganos jurisdiccionales (arts. 43-60).161 Sin embargo, son abundantes los defectos y vacíos que se aprecian en su ordenación, principalmente en materia de competencia. Se cuestiona su especialización y las disfunciones que produce en su relación con los órganos jurisdiccionales ya existentes. De ahí que surjan muchas interrogantes sobre el funcionamiento de estos juzgados. En esta presentación, a modo de ejemplo, queremos llamar la atención sobre la propia denominación de estos juzgados; si la LMPIVG opta por identificar el fenómeno como «violencia de género», refiriéndose a ésta continuamente, ¿por qué denomina a los juzgados que configura para hacerle frente «juzgados de violencia sobre la mujer»162? En las próximas líneas vamos a analizar la configuración de estos juzgados al tiempo que vamos a intentar destacar sus debilidades y fortalezas. 2.2. Naturaleza jurídica del Juzgado de Violencia sobre la Mujer: órgano jurisdiccional ordinario, especializado y mixto Los JVM son órganos jurisdiccionales ordinarios, entendiendo por éstos aquéllos previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial163 y servidos por jueces integrantes de la única carrera judicial española, sometidos para su gestión al CGPJ. Por tanto, no se pueden catalogar como órganos jurisdiccionales especiales, en cuanto estos últimos son numerus clausus, existiendo únicamente en nuestro ordenamiento los órganos jurisdiccionales especiales previstos en la CE.164 El legislador ha configurado los JVM, además de como órganos ordinarios, como juzgados especializados en violencia de género. No es hecho anormal o nuevo en nuestro ordenamiento jurídico la especialización de los juzgados y tribunales. Son otros órganos jurisdiccionales especializados los Juzgados de lo Mercantil, de Menores o de lo Laboral, por ejemplo. Ello sin perjuicio de que, en comparación con los órganos mencionados, los JVM estén especializados en un tema mucho más concreto y específico (la violencia de género). Sea como fuere, tenemos que entender la especialización de los JVM conforme a la conceptuación de violencia de género que hace la LMPIVG. No se configuran estos juzgados para conocer, en general, de la violencia doméstica, sino que, dentro de esta materia, se utiliza un criterio restrictivo y más selectivo, dibujándolos como forma o instrumento con161 La LMPIVG integra estos artículos en tres capítulos, uno primero al que denomina «De los Juzgados de Violencia sobre la Mujer» (arts. 43-56), uno segundo relativo a competencia civil («Normas procesales civiles») (art. 57) y un tercero que ordena cuestiones relativas a su competencia penal («Normas procesales penales») (arts. 58 a 60). 162 Lo expone, correctamente a nuestro parecer, LIBANO BERISTAIN, A., «Consideraciones críticas acerca de la especialización judicial en la Ley Orgánica 1/2004», AAVV (Dra. DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid 2009, p. 339. Esta autora recuerda que en la tramitación de la LMPIVG se barajó y, finalmente, descartó la denominación «juzgados de igualdad y asuntos familiares». Por su parte, considera que «hasta la denominación de estos Juzgados es inadecuada (…) por ansia de buscar un titular periodístico», NIEVA FENOLL, J., «La instrucción y el enjuiciamiento de los delitos causados por la violencia de género», Justicia, núm. (año) 2006. 163 En lo sucesivo, LOPJ. 164 Concretamente, la CE prevé los siguientes órganos jurisdiccionales especiales: Tribunal de Cuentas (art. 136 CE), Tribunales militares (art. 117.5 CE), Tribunal con jurado (art. 125 CE), Tribunales consuetudinarios y tradicionales (art. 125 CE) y Tribunal Constitucional (arts. 159 a 165 CE).

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creto de prevenir, juzgar y en su caso sancionar, los hechos incluidos en la conceptuación de violencia de género utilizado por el legislador en esta ley.165 Ahondando en esta especialización, atendiendo a sus competencias, el legislador ha configurado los JVM como juzgados mixtos, atribuyéndoles, al mismo tiempo, competencias civiles y penales en torno a la violencia de género. Tal y como dice la Exposición de motivos de la LMPIVG, se ha optado por una fórmula de especialización, dentro del orden penal, de los jueces de instrucción, creando los JVM y excluyendo la posibilidad de configurar un orden jurisdiccional nuevo o la asunción de competencias penales por los jueces civiles. De esta forma, los JVM posibilitan que la instrucción y, en su caso, el fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer y el enjuiciamiento de causas civiles relacionadas tengan un tratamiento procesal en primera instancia en la misma sede. Se casan así perfectamente los intereses y derechos del agresor y de la víctima.166 Especialmente queremos remarcar que, aunque se podría haber creado un orden jurisdiccional nuevo para estos órganos jurisdiccionales, se incardinan en el orden penal, sin perjuicio de que cuando ejercen competencias civiles se consideran parte del orden jurisdiccional civil.167 Este hecho tampoco es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico, donde los juzgados de primera instancia e instrucción, mixtos y, por tanto, también pertenecientes a dos órdenes jurisdiccionales, existen desde hace muchos años sin que sean cuestionados en su configuración o eficacia. Dentro del orden penal no tenemos que entender los JVM como tipo o especie de Juzgados de Instrucción. Así como los Juzgados de Familia son un tipo o especie de los Juzgados de Instancia, los JVM, en cuanto, además de competencias civiles, detentan competencias penales, son órganos distintos y autónomos de aquéllos.168 165 Actúan, por tanto, «contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia» (art. 1 LMPIVG). Lo enfatiza, SENÉS MOTILLA, C., «La competencia penal y en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer», Diario La Ley, núm. 6371/2005. 166 Concretamente, en la Exposición de motivos de la LMPIVG el legislador mantiene que estos juzgados son la forma de garantizar el debido proceso penal y sus derechos fundamentales al presunto agresor y de aumentar y hacer más inmediata y eficaz la protección de la víctima. Previenen, al mismo tiempo, las reiteraciones en la agresión y la escalada en la violencia. En contra de esta consideración, manteniendo que la creación de los JVM no se justifica con razones técnico-jurídicas sino de oportunidad política, SENÉS MOTILLA, C., «Los juzgados de violencia sobre la mujer y sus competencias», AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 219-220. 167 Ciertamente, podría hacerse creando un quinto orden jurisdiccional ordinario: el de violencia de género o igualdad, por ejemplo. Al respecto, conviene recordar que la CE no establece expresamente los órdenes jurisdiccionales, por lo que el legislador tiene la puerta abierta a su modificación, ampliación o reducción. Comparte nuestra construcción de adscripción de los JVM al orden penal, sin perjuicio de que cuando desarrollan competencias civiles pertenecen al orden civil, VIDAL MARSAL, S., «La nueva ley integral contra la violencia de género», Revista Iuris, núm. 91/2005 y MARTÍNEZ GARCÍA, E., «La tutela judicial (introducida por la nueva ley de protección integral) contra la violencia de género», Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, núm. 14/2005. La última autora remarca especialmente que los JVM no constituyen una jurisdicción especial, pues cumplen los presupuestos de unidad, exclusividad y juez legal. 168 Es una idea que formula, a nuestro parecer con total acierto, el maestro GÓMEZ COLOMER, J.L., «El Juzgado de Violencia sobre la Mujer: aspectos orgánicos y competenciales», AAVV (Coor. LADRÓN

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Los JVM disfrutan, dentro de la organización judicial española, del mismo rango que los Juzgados de Primera Instancia o los Juzgados de Instrucción, siendo posible, incluso, como veremos, que estos últimos cumplan la función de aquéllos (art. 43 LMPIVG, que introduce el art. 87 bis 3 y 4 LOPJ, y Disposición Final 1 LMPIVG). En cualquier caso, la especialización de los JVM ha sido uno de los aspectos más discutidos en su configuración. Lo avalan los Diarios de Sesiones del Congreso de los Diputados y del Senado.169 A favor de esta especialización se ha aludido a la protección integral de la víctima de la violencia de género, coordinando la intervención de policía, fiscales y jueces, y evitando el peregrinaje jurisdiccional de aquélla, otorgando a un único juez el conocimiento de todas las causas relacionadas con esta lacra. En contra, es innegable que, utilizando el art. 98 LOPJ, podrían haberse especializado en la materia juzgados ya existentes, sin preveer la creación de un órgano jurisdiccional concreto. Es más, incluso, aprovechando la estructura existente, podrían haberse reformado los Juzgados de Familia, extendiéndolos, en su caso, a todos los partidos judiciales de España.170 Sea como fuere, nosotros aplaudismos la creación de este órgano jurisdiccional. Es básico para dar mayor envergadura social a la cuestión. Y ello no nos impide aceptar, sin complejos y sin perjuicio de todas las brechas procesales que advirtamos en su organización y funcionamiento, que los JVM persiguen un objetivo político: dar el trato que se merece –fundamental– a la lacra del siglo XXI.171 La especialización de los JVM conlleva la de otros órganos jurisdiccionales, concretamente, la de los Juzgados de lo Penal, encargados del enjuiciamiento de los delitos instruidos por los JVM (arts. 14.3 LECR y 89 bis y 98 LOPJ) y la de las secciones de las Audiencias Provinciales, encargadas de los recursos contra las resoluciones dictadas por los JVM (arts. 82.1 y 98 LOPJ). Debemos entender esta especialización como parte de un engranaje orgánico encaminado a luchar contra la violencia de género. No podemos terminar el análisis de la naturaleza de este órgano jurisdiccional sin enfatizar que, desde el punto de vista constitucional, no cabe tacha alguna contra el mismo. Respeta escrupulosamente todos los principios básicos de la organización judicial española: creados por ley órganica, tal y como lo solicita la CE (art. 87 bis LOPJ, fruto del art. 43 LMPIVG), son servidos por jueces pertenecientes a la única carrera judicial española y su DE GUEVARA, J.), La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Comares, Granada 2007, p. 66. 169 Vid. BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 2-4, de 24 de septiembre de 2004 y BOCG, Senado, Serie II, núm. 1 (c), de 11 de noviembre de 2004. 170 En este sentido, remarcando que la decisión de crear órganos nuevos ha resentido gravemente la economía procesal, GÓMEZ COLOMER, J.L., «Visión general sobre la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género», AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 24. De la misma opinión, citando al anterior, JIMENO BULNES, M., «Violencia de género: aspectos orgánicos y competenciales», AAVV (Dra. DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid 2009, p. 308. 171 Reconoce abiertamente, como nosotros, la finalidad política de este órgano jurisdiccional, PLANCHADELL GARGALLO, A., «La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer», AAVV (Coor. VILLACAMPA ESTIARTE, C.), Violencia de género y sistema de justicia penal, Tirant lo blanch, Valencia 2008, p. 281.

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competencia está legalmente predeterminada (art. 87 ter LOPJ, fruto del art. 44 LMPIVG).172 Luego, no podemos considerar que infrinjan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, la independencia del juez o el respeto al proceso debido. Menos aún se puede mantener que sean tribunales de excepción. De ahí que no entendamos el revuelo que han creado estos órganos en la doctrina, principalmente porque conocen de materias civiles y penales al mismo tiempo. Recientemente también se han creado los Juzgados de lo Mercantil, que solventan asuntos civiles– los propiamente concursales– y laborales (art. 86 ter LOPJ)–, y no han creado tanto alboroto, sin que en ningún momento se haya cuestionado su constitucionalidad. En este sentido, realmente sorprende la conmoción cuando en nuestro ordenamiento jurídico los órganos jurisdiccionales penales llevan años conociendo de la responsabilidad civil derivada del delito, solventando pretensiones penales y puramente civiles conjuntamente!173 2.3. Jurisdicción, sede y constitución del Juzgado de Violencia sobre la Mujer La demarcación territorial de los JVM es el partido judicial. Concretamente, conforme al art. 43 LMPIVG, que adiciona un art. 87 bis en la LOPJ, en cada partido hay uno o más juzgados de este tipo, con sede en la capital de aquél y jurisdicción en todo su ámbito territorial. Se les designa igual que al municipio donde tienen su sede. Excepcionalmente, cuando la carga de trabajo así lo exija, se reconoce la posibilidad de establecer JVM que extiendan su jurisdicción a dos o más partidos dentro de la misma provincia.174 La configuración de la planta de los JVM le corresponde al Gobierno central, constituyéndolos mediante Real Decreto.175 Concretamente, la LMPIVG prevé tres vías distintas para la implantación de los JVM: (1) la creación de nuevos juzgados con la configuración concreta de JVM, (2) la transformación de algunos Juzgados de Primera Instancia e Instrucción o Juzgados de Instrucción en JVM, y (3) que Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción ya existentes, asuman, junto con el resto de las correspondientes a la jurisdicción penal o civil –según la naturaleza del órgano en cuestión– en su partido, con 172 Lo corrobora, GONZÁLEZ GRANDA, P., «Los juzgados de violencia sobre la mujer en la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género», Diario La Ley, núm. 6214/2005. 173 Alega este último como argumento principal, LUACES GUTIÉRREZ, A., «Cuestiones controvertidas en torno a la competencia penal de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer», AAVV (Dra. DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid 2009, p. 360. 174 Obviamente, en este último caso, dependiendo donde se ubique el JVM, los ciudadanos de un partido judicial tendrán que moverse más que los del otro, con las incomidades que conlleva. Lo remarca, MAGRO SERVET, V., «El juzgado competente para conocer de la violencia de género en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral», Diario La Ley, núm. 6201/2005. 175 Al respecto, el art. 46 ter de Ley de Demarcación y Planta Judicial (Ley 38/1988, de 28 de diciembre, en lo sucesivo, LDPJ) dispone que «1. El Gobierno, dentro del marco de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, oído el Consejo General del Poder Judicial y, en su caso, la Comunidad Autónoma afectada, procederá de forma escalonada y mediante Real Decreto a la constitución, compatibilización y transformación de Juzgados de Instrucción y de Primera Instancia e Instrucción para la plena efectividad de la planta de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer». Este mismo precepto recoge un segundo apartado que hace referencia a la sede de estos juzgados: «En tanto las Comunidades Autónomas no fijen la sede de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, ésta se entenderá situada en aquellas poblaciones que se establezcan en el anexo XIII de la presente Ley».

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carácter exclusivo, el conocimiento de las materias de violencia sobre la mujer (art. 15 bis LDPJ).176 Obviamente, estas tres posibilidades pueden dar lugar a diferencias sustanciales entre distintos JVM en su funcionamiento práctico, pues mientras los dos primeros se dedican en exclusiva a la materia, los últimos también conocen, en su caso, de materia civil y penal. En otros términos, mientras los primeros son juzgados exclusivos (de violencia de género, se entiende), los segundos son juzgados compartidos o compatibles.177 Luego, sin duda, a priori, los últimos detentan más carga de trabajo, o por lo menos, más divergente, con la complicación que ello conlleva. Al respecto, de lege ferenda, consideramos acertado convertir todos los JVM en exclusivos. Conscientes de las dificultades económicas que estamos viviendo, puede ayudar, en este sentido, la posibilidad de extender la jurisdicción de un mismo JVM a dos o más partidos judiciales dentro de la misma provincia (art. 87 bis LOPJ). Consideramos perjuicio menor que un JVM tenga un ámbito territorial más extenso, si este es el precio de la especialización y exclusividad de dedicación a la violencia de género.178 Además, y en todo caso, es innegable que para que los JVM puedan realizar correctamente su labor es necesario dotarles de los medios materiales y humanos pertinentes. Los JMV se han constituído y se siguen constituyendo, paulatina y escalonadamente (art. 46 ter LDPJ). En la actualidad la planta de estos juzgados se recoge en en anexo 13 de la LDPJ.179 2.4. El personal jurisdiccional que sirve los Juzgados de Violencia sobre la Mujer En cuanto tribunales ordinarios, los jueces que sirven los JVM están sometidos al mismo estatuto jurídico que el resto de los jueces. Por tanto, su ingreso, promoción o cese de la carrera judicial se rige por las mismas normas que se aplican al personal jurisdiccional español. Igualmente, se les exige los mismos requisitos, prohibiciones o incapacidades que al resto de los jueces. Como en todo órgano jurisdiccional unipersonal, en cada JVM actúa o sirve justicia un juez o una jueza. Más concretamente, conforme el art. 21 LDPJ, en su redacción prevista 176 A estos últimos, aunque se dediquen en el ámbito territorial de su partido judicial en exclusiva a la violencia de género, en cuanto también conocen de materia penal (Juzgados de Instrucción), o incluso civil (Juzgados de Instancia e Instrucción), se les conoce con su designación anterior. 177 En este sentido, mantiene que existen JVM de primera y segunda categoría, JIMENO BULNES, M., «Violencia de género: aspectos orgánicos y competenciales», AAVV (Dra. DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid 2009, p. 309. En la misma línea, destaca las importantes disfunciones que se producen a la hora de programar la agenda del juez o jueza en los juzgados compatibles, debiendo muchas veces suspender su actividad ordinaria (civil y/o penal) para responder a la violencia de género, MONTALBÁN HUERTAS, I., «La Ley integral contra la violencia de género 1/2004 como instrumento normativo. Balance de un año en el ámbito judicial», Cuadernos de derecho judicial, núm. 4/2006. 178 Ya lo propuso hace unos años, MAGRO SERVET, V., «Los juzgados de violencia contra la mujer: una propuesta de mejora», Revista del Poder Judicial, núm. XIX (especial)/2006. 179 Redactado conforme al Real Decreto 819/2010, de 25 de junio, por el que se crean y constituyen 132 juzgados, se constituyen 2 juzgados y se crean 16 plazas de Magistrado en Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales correspondientes a la programación del año 2010 y 50 plazas de adscripción territorial.

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en el art. 51 LMPIVG, el Ministro de Justicia puede establecer que los Juzgados de Primera Instancia y de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer sean servidos por magistrados,180 siempre que estén radicados en un partido judicial superior a 150.000 habitantes de derecho o experimenten aumentos de población de hecho que superen dicha cifra, y el volumen de cargas competenciales así lo exija. Son, en todo caso, servidos por magistrados los JVM que tengan su sede en la capital de la provincia (art. 15 bis LDPJ). Los jueces que sirven los JVM deben contar con una formación específica en materia de violencia de género. Al respecto, el art. 47 LMPIVG dispone que el Gobierno, el CGPJ y las CCAAs, en el ámbito de sus competencias, deben asegurarles una formación específica relativa a la igualdad y no discriminación por razón de sexo y sobre violencia de género. Esta especial preparación debe incidir, igualmente, en el enfoque de discapacidad de las víctimas. Aplaudimos, sin reserva alguna, la decisión del legislador, considerando una fortaleza de los JVM el hecho de que sean capitaneados por jueces y juezas con una formación especial en la materia; únicamente pueden servir estos juzgados personas especialmente sensibles con la violencia de género y sus consecuencias.181 A mayor abundamiento, se ordena este especial adiestramiento en la materia, con criterio igualmente acertado a nuestro parecer, no únicamente para los jueces titulares de los JVM, sino también para fiscales, secretarios judiciales, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y médicos forenses. No podemos olvidar, en este sentido, que es un principio rector de la LMPIVG el fomento de la especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas (art. 2 j)). Sólo conociendo, por parte de todas las personas que tratan a la víctima de la violencia de género, el drama, sufrimiento y angustia que ésta vive, puede ayudársele adecuadamente. En este sentido, debemos reiterar nuestra loa al legislador. Ahora bien, tanta alabanza exige una puntualización: los poderes públicos deben velar para que esta formación específica que se requiere en la ley a todas las personas que participan en el tratamiento integral a la víctima de violencia de género sea efectiva y no un mero requisito teórico. En cuanto órgano unipersonal, los jueces y juezas que sirven los JVM son sustituidos por los jueces de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción, según el orden que establezca la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia respectivo (Disposición Adicional décima LMPIVG, que adiciona un nuevo párrafo en el apartado 3 del art. 211 LOPJ). 2.5. Ámbito competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer 2.5.1. Cuestión controvertida Como venimos anunciando, el ámbito competencial de estos juzgados es el tema más controvertido en torno a su configuración. No ven claro muchos autores que se reconozcan competencias penales y civiles al mismo órgano judicial. Nosotros, muy al contrario, de Por tanto, jueces pertenecientes a la segunda categoría de la carrera judicial española. Comparte nuestra reflexión, GISBERT POMATA, M., «La especialización de los juzgados: juzgados de violencia sobre la mujer», Revista de Derecho Prodesal, núm. 1/2006. 180 181

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tectando varias debilidades en la regulación que hace el legislador de la materia, aplaudimos el carácter pluricompetencial o mixto de los JVM. Sólo aglutinando en un mismo órgano judicial todos los ámbitos procesales en los que se ve envuelta la víctima de violencia de género, se le puede ofrecer una protección judicial integral y eficaz. Es la forma de evitar el continuo ir y venir o peregrinaje entre órganos jurisdiccionales de la víctima y su victimización secundaria.182 A continuación, sin embargo, consideramos imprescindible remarcar la importancia de coordinar adecuadamente las funciones civiles y penales que ejercen estos juzgados.183 No en vano la determinación clara y precisa de la competencia de los órganos jurisdiccionales es el elemento más importante del principio básico de juez ordinario predeterminado por la ley que informa nuestra organización judicial. En las próximas líneas, vamos a analizar, en primer lugar, las competencias penales que se atribuyen a estos juzgados. Como veremos, llama la atención su carácter limitado. En un siguiente epígrafe, nos fijaremos en las competencias civiles que ejercen los JVM. En este segundo apartado haremos especial hincapié en la relación entre distintos órganos jurisdiccionales que están conociendo de asuntos, civiles y penales, en torno a la violencia de género. En un último punto analizaremos sucintamente la prohibición del legislador de utilizar la mediación para solventar disputas civiles y penales relacionadas con la violencia de género. 2.5.2. Competencia penal. Llama la atención la competencia limitada que se reconoce a estos juzgados en materia penal. Concretamente, conforme al art. 44 LMPIVG, que adiciona un art. 87 ter en la LOPJ, conocen de: (1) La instrucción en primera instancia de determinadas causas relacionadas con la violencia de género, siempre que la víctima sea, la esposa o pareja del agresor, o algún menor o incapaz al que la LMPIVG otorga especial protección, y el agresor, marido o pareja, actual o pasada, de la víctima;184 182 En sentido contrario, en contra de la detentación de competencias civiles por parte de los JVM, argumentando que «unificar a ultranza el tratamiento procesal no siempre ofrece ventajas, ni añade garantías procesales. Es más, casi podríamos decir que contradice la pauta seguida por el legislativo, puesto que si las materias matrimoniales han requerido la especialización de los juzgados civiles, destinando uno de ellos a materias de familia exclusivamente, carece de sentido que ahora se extraigan dichas competencias y se otorguen a quien ni siquiera pertenece al orden civil», GARCIMARTÍN MONTERO, R., «Las competencias civiles de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer», Aequalitas. Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, núm. 19/2006. 183 Lo destaca MAGRO SEVET, V., «La competencia en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (competencia objetiva, territorial y funcional», Práctica de Tribunales: Revista de Derecho Procesal civil y mercantil, núm. 19/2005. 184 Concretamente, se atribuye a los JVM la instrucción de los siguientes delitos: homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También conoce de la instrucción de los delitos cometidos sobre los desciendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando se haya producido un acto de violencia de género.

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(2) La instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea la esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, o los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente; (3) La adopción de las órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al juez de guardia, y (4) el conocimiento y fallo de las faltas de los títulos I y II del libro III del Código Penal, cuando la víctima es una mujer o una de las personas especialmente protegidas por la LMPIVG. Fuera del listado de competencias penales de los JVM que establece el mencionado art. 44 LMPIVG, se permite a éstos dictar sentencias de conformidad en los juicios rápidos (art. 58 LMPIVG y arts. 14.1 y 891 LECR). Comentemos este listado. En primer lugar, queda claro que funcionalmente los JVM detentan una competencia penal limitada. Única y exclusivamente pueden conocer de las fases procesales señaladas y siempre relativas a unos hechos delictivos concretos. Si nos fijamos en el primer título competencial, aquél que atribuye a los JVM la instrucción de determinados delitos, advertimos que para fijarlos se sigue un doble criterio; uno material (delitos relacionados con la violencia de género) y otro subjetivo (el hombre como agresor y la víctima como mujer, debiendo existir entre ellos una relación afectiva presente o pasada). Quede claro, por tanto, en el contexto de discriminación positiva ya analizada al examinar la LMPIVG, que estos juzgados no conocen de hechos delictivos entre parejas del mismo sexo o aquéllos en los que es la mujer la agresora y el hombre la víctima. Aunque este dato produce cientos de críticas en la doctrina, nosotros lo aplaudimos. Se ha creado un juzgado especializado en la violencia que sufre la mujer y originado por un hombre con el que mantiene o ha mantenido una relación afectiva. Es este el hecho que, repetido hasta la saciedad en nuestra sociedad, ha causado alarma social y al que viene a poner freno la LMPIVG en general y los JVM en particular. Estas causas que instruyen los JVM son juzgadas por órganos jurisdiccionales penales diferentes; el Juzgado de lo Penal, la Audiencia Provincial o el Tribunal del Jurado, conforme a las normas procesales ordinarias. Obviamente, los JVM no juzgan las causas que instruyen, porque lo contrario iría en contra de las mínimas garantías procesales que se reconocen a las partes y en especial al agresor en el proceso penal español. Recordar, además, que se prevé la especialización de los dos primeros cuando conocen de violencia de género. Se aplicarán, igualmente, las normas procesales ordinarias para determinar el proceso a seguir en el enjuiciamiento de estas causas:185 procedimientos ordinarios (sumario o abreviado) o especiales (juicios rápidos o procedimiento ante el Tribunal del jurado). 185 «De conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal» dice el art. 44 LMPIVG y, así lo lo recoge, por orden de este último precepto, el art. 87 ter LOPJ.

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En el segundo título competencial advertimos, otra vez, la acumulación del criterio objetivo o material (delitos concretos relacionados con la violencia de género) y del subjetivo (hombre agresor-víctima mujer –existiendo entre ambos relación afectiva presente o pasada– o menor o incapaz especialmente protegido). Más concretamente, vinculando normas procesales con sustantivas, mirando al CP, integran los delitos contra los derechos y deberes familiares que instruyen los JVM, el quebrantamiento de los deberes de custodia y la inducción de menores al abandono del domicilio familiar (arts. 223-225 bis CP) y el abandono de familia, menores o incapaces (arts. 226 a 233 CP). Por tanto, igual que en el título competencial primero, conforme a la definición de violencia de género que maneja la ley (art. 1 LMPIVG), quedan fuera del conocimiento de estos juzgados los hechos tipificados como violencia de género producidos por parte de la mujer al hombre o entre parejas homosexuales. Repetimos, al respecto, que ello no supone indefensión para aquéllos. Únicamente supone un trato diferenciado, en clara aplicación del principio de discriminación positiva que inspira la LMPIVG. En este contexto, tanto en relación al primero de los títulos competenciales como al segundo, advertimos un caso realmente complicado: el supuesto de denuncias cruzadas, es decir, cuando la mujer denuncia al hombre y éste a aquélla. Aplicando lo analizado, la primera causa iría al JVM y la segunda al Juzgado de Instrucción o de Guardia pertinente. A mayor abundamiento, no podemos negar que sería un problema que aparezcan sentencias contradictorias. Para evitarlo, lege ferenda consideramos que el JVM debería conocer los dos casos.186 Tampoco resuelve la LMPIVG dos problemas de competencia objetiva concreta: ¿qué ocurre cuando los delitos integrantes de violencia de género los realizan los menores de edad o personas aforadas? ¿Los conocerán los JVM?187 Sería importante que se solvente esta laguna legal. El tercer título competencial penal de los JVM es aquél que permite a éstos adoptar órdenes de protección a las víctimas. La orden de protección a la víctima es una medida cautelar especial que ordena la LMPIVG (art. 62) y que consideramos clave en el cumplimiento del objetivo del legislador de ofrecer una protección integral a la víctima de violencia de género. Se permite al juez o jueza del JVM dictar esta orden «sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia». Esta salvedad se entiende a favor del Juzgado de Instrucción que cumpla funciones de guardia en el lugar de la comisión de los hechos, sin perjuicio de la ulterior remisión de las actuaciones al juez competente cuando la víctima tuviera su domicilio en distinto partido judicial (arts. 15 bis y 544 ter LECR). Obviamente, será el juez de guardia el que dicte la orden de protección en caso de juicios rápidos. En cualquier caso, quede claro que en esta materia y en el binomio juez de guardia-juez del 186 De nuestra misma opinión, PLANCHADELL GARGALLO, A., «Los presupuestos procesales en la Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género: competencia y legitimación», AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 268.7 187 Plantea la cuestión y sus alternativas, GÓMEZ COLOMER, J.L., «Visión general sobre la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género», AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 105-107.

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JVM debe primar el segundo, pues es éste el encargado de ofrecer una protección integral y especializada a la mujer víctima de violencia de género. El cuarto título competencial que se atribuye a los JVM abarca tanto el conocimiento como el fallo de las faltas de los título I y II del libro III CP, siempre y cuando la víctima sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o descendiente, propio o de la esposa o conviviente, o menor o incapaz que con él conviva o que se halle sujeto a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente. Por tanto, una vez más, el legislador acude a dos criterios, uno objetivo y otro subjetivo, para determinar la competencia de los JVM. Aunque el criterio subjetivo es lógico y acorde con el espíritu de la LMPIVG, el objetivo no nos parece tan adecuado, porque así como el Título I del mentado libro III del CP tipifica faltas contra las personas, perfectamente encuadrables en conductas de violencia de género (lesiones, maltrato, amenazas, coacciones, injurias, vejaciones), el Título II tipifica faltas contra el patrimonio (hurto, apropiación, indebida, daños, defraudación en energía, alteración de lindes o distracción de aguas,…), que muchas veces no tienen ninguna relación con la violencia de género. El último título competencial (posibilidad de dictar sentencias de conformidad en juicios rápidos) no les fue atribuido originariamente a los JVM, de ahí que no aparezca en el listado del art. 44 LMPIV. Esta posibilidad la ha reconocido el legislador a posteriori, al enmendar el art. 87 ter LOPJ mediante la Ley Orgánica 3/2005, de 8 de julio, de modificación de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina. Obviamente, si se permite al juez de instrucción dictar sentencia de conformidad también se debe autorizar a hacerlo al juez o jueza del JVM.188 La LMPIVG (art. 60) modifica la competencia penal por conexión, añadiendo un nuevo artículo 17 bis en la LECR. Conforme a este último precepto, la competencia de los JVM se extiende a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas conexas, extendiendo este vínculo (conexión) a los delitos y faltas cometidos como medio para perpetrar o facilitar la ejecución o procurar la impunidad de los que compete a los JVM. Por tanto, la LMPIVG sólo reconoce la conexión por comisión mediata –«los delitos cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución»– y la conexión por comisión para impunidad –«delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos»–. En otros términos, no reconoce los otros tres tipos de conexión –la comisión simultánea (art. 17.1 LECR),189 la comi188 Lo argumenta, GÓMEZ DEL CASTILLO Y GÓMEZ, M.M., «Los juzgados de violencia sobre la mujer. Aspecto procesales de la ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género», Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, núm. 17/2005. Profundizan, entre otros, en la relación entre ambos juzgados, OCHOA CASTELEIRO, A., «Los juzgados de violencia sobre la mujer y su relación con el juzgado de guardia», AAVV (Coor. LADRÓN DE GUEVARA, J.), La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Comares, Granada 2007, pp. 85-106 y DELGADO MARTÍN, J., «Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer», Diario la Ley, núm. 6279/2005. 189 Un caso típico de comisión simultánea puede ser aquél en el que existen denuncias cruzadas (hombremujer, mujer-hombre). En este supuesto, aplicando este artículo, el JVM conocería la violencia hacia la mujer pero no hacia el hombre, conociendo de esta última el pertinente Juzgado de Instrucción. Nos parece un defecto de la ley.

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sión por concierto (art. 17.2 LECR) y la comisión análoga (art. 17.5 LECR)190– que prevé la LECR. Partiendo de que el objetivo del legislador es la protección integral de la mujer víctima de la violencia de género, difícilmente se puede entender que autorice unas causas de conexión y no las otras, cuando todas ellas pueden conllevar delitos contra la misma víctima. Al respecto, de lefe ferenda, consideramos necesaria una modificación que incluya todas las causas de conexión de la LECR en temas de violencia de género, a pesar de que ello conlleve una dilación judicial.191 La LMPIVG modifica la competencia territorial para conocer las causas penales establecida por la LECR. Así como ésta hace prevalecer, como norma general, el fuero del lugar en el que se comete el delito o la falta (forum comissii delicti) (art. 14),192 aquélla, en su art. 19, añade un nuevo art. 15 bis LECR, disponiendo que en los delitos o faltas cuya instrucción o enjuciamiento corresponda a un juez o jueza de violencia sobre la mujer la competencia territorial la determina el lugar del domicilio de la víctima (forum domicilii), sin perjuicio de la adopción de la orden de protección o de medidas urgentes193 que puede efectuar el juez del lugar de la comisión de los hechos. No cabe duda de que esta nueva norma pretende favorecer el acceso de la mujer víctima de violencia de género a la justicia, ayudando a cumplir mejor en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Sin embargo, antes de continuar con las valoraciones de esta decisión, conviene destacar que este mismo fuero fija también las competencias civiles de los JVM, por lo que se marginan los fueros civiles previstos en la LEC.194 Este forum domicilii, aunque, a priori, favorece el acceso de la mujer víctima de violencia de género a la justicia, presenta varias debilidades. En primer lugar, es indiscutible que se deja en manos de una de las partes (la mujer, víctima de violencia de género) la determinación de la competencia territorial, dibujada en este caso por el legislador como indisponible. Mucho nos tememos que el cambio de domicilio de la víctima provoca la modificación del fuero, hecho que puede llegar a infringir el principio de juez ordinario o predeterminado por la ley.195 En este sentido, no se nos puede olvidar que, muchas veces, 190 Nos encontraríamos ante la conexión análoga cuando, por ejemplo, el hombre agresor agrede a la policía durante la detención. Conforme a la normativa vigente, se produce el absurdo de que los policías serían testigos en el JVM y víctimas en el Juzgado de Instrucción. Defiende la necesidad de que se aplique en temas de violencia de género «el supuesto de conexidad más habitual, el del 17.5 «que los delitos tengan analogía o relación entre sí», MOLINA GIMENO, F.J., «Sugerencias de reforma en materia penal derivadas de la aplicación práctica de la LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género», Diario La Ley, núm. 6818/2007. 191 Explica minuciosamente las debilidades al respecto, con ejemplos muy gráficos, GÓMEZ COLOMER, J.L., «El Juzgado de Violencia sobre la Mujer: aspectos orgánicos y competenciales», AAVV (Coor. LADRÓN DE GUEVARA, J.), La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Comares, Granada 2007, p. 77-80. 192 Subsidiariamente, para el caso de que este fuero general no sea aplicable, el art. 15 LECR establece cuatro fueros subsidiarios: 1) El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto pruebas materiales del delito; 2) el del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido aprehendido, 3) el de la residencia del reo presunto, y 4) el de cualquiera que hubiese tenido noticia del delito. 193 Se refiere a las del art. 13 LECR. 194 Como veremos en breve, siempre que esté pendiente un proceso penal o se haya adoptado una orden de protección de una víctima de violencia de género, se reconocerán a los JVM una serie de competencias civiles. 195 Con GÓMEZ COLOMER, J.L., «Visión general sobre la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género», AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia

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para proteger a la víctima y favorecer que pueda llevar una vida medianamente normal, se cambia de domicilio, incluso de trabajo. Luego, en este caso nos encontramos con que la medida procesal que pretende facilitar su acceso a la justicia puede convertirse en un problema (la distancia). Asimismo, objetivamente, y en aras a la realización de justicia, no se puede menospreciar que, normalmente, las pruebas están en el lugar de la comisión de delito, por lo que atribuyendo su conocimiento al juzgado de ese lugar se facilita su obtención, por lo que, en términos contrarios, la asignación de la competencia al JVM de otro lugar, puede obtaculizar la investigación.196 Seguramente, por ello, la LMPIVG, con buen criterio, deja a salvo la competencia del juez de instrucción de lugar de la comisión de los hechos (forum delicti commissi) para adoptar las medidas urgentes del art. 13 LECR, incluida la orden de protección de la víctima. El juez o jueza que sirve en el JVM debe examinar de oficio, tanto su competencia objetiva, como la territorial. Respecto la segunda, no hay duda de que, en cuanto pretende proteger especialmente a la mujer víctima de violencia de género –facilitando su acceso a la justicia–, estamos ante una norma de orden público o indisponible, por tanto, de obligado cumplimiento: sólo puede juzgar un caso de violencia de género –entendiendo con este concepto todas las competencias penales de los JVM– el correspondiente al domicilio de la víctima. Del mismo modo, y entrando en la competencia objetiva, los JVM sólo pueden conocer los hechos relativos a violencia de género integrables en los títulos competenciales penales mentados. Por tanto, cuando les llega un caso o expediente, lo primero que tienen que verificar es que están ante una conducta tipificada como violencia de género, entendida ésta conforme al art. 1 LMPIVG. Y si consideran que la causa que les llega no es de su competencia, se la harán llegar, en su caso, al juzgado que estimen competente. En este sentido y contexto, el art. 44 LMPIVG, que adiciona un art. 87 ter LOPJ, no es nada exacto cuando dispone que «cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente». Estamos ante una disposición, aplicable tanto a la actuación civil, como a la penal de los JVM. La analizaremos al estudiar las competencias civiles de este órgano jurisdiccional. Baste, por ahora, la manifestación de nuestra disconformidad con el precepto. Para terminar con la función penal de los JVM resta señalar que, conforme al art. 82.1.4º LOPJ, adicionado por el art. 45 LMPIVG, es la Audiencia Provincial la competente para conocer de los recursos que establezca la ley contra las resoluciones, en materia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 103, entendemos, lege ferenda, que se debería permitir únicamente un cambio de domicilio y después de éste ninguno más, produciéndose entonces la perpetuatio iurisdictionis, resultando competente, a partir de ese momento y para siempre, el JVM de ese último lugar, independientemente de que posteriormente se den otros cambios de domicilio. 196 Así lo mantienen, SANZ-DÍEZ DE ULZURRUM ESCORIAZA, J., MOYA CASTILLA, J.M., Violencia de género. Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Experiencia, Barcelona 2005, p. 125 y MONTALBÁN HUERTAS, I., «La Ley integral contra la violencia de género 1/2004 como instrumento normativo. Balance de un año en el ámbito judicial», Cuadernos de derecho judicial, núm. 4/2006. A diferencia de DEL POZO PÉREZ, M., «Algunos recelos en torno a la regulación procesal de la Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género», Diario La Ley, núm. 6402/2006, nosotros, impregnados del principio de discriminación positiva que inspira la LMPIVG, no consideramos que este fuero especial conlleve una carga especial para terceros (testigos,…). Y si lo hace, es un mal menor.

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penal, dictadas por los JVM de la provincia. Se prevé, además, con el fin de facilitar el conocimiento de estos recursos, y atendiendo al número de asuntos existentes, la posibilidad de que una o más secciones de aquélla se especialicen en la materia.197 2.5.3. Competencia civil En materia civil, conforme al art. 44 LMPIVG que adiciona un artículo 87 ter en la LOPJ, los JVM pueden conocer en primera instancia (competencia funcional) sobre los siguientes temas o cuestiones (competencia objetiva): (1) filiación, maternidad y paternidad, (2) nulidad del matrimonio, separación y divorcio, (3) relaciones paterno-filiales, (4) adopción o modificación de medidas de trascendencia familia, (5) los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores, (6) necesidad de asentimiento en la adopción y (7) oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección a menores.198 Decíamos que pueden conocer porque el art. 44.3 LMPIVG exige que para que los JVM puedan solventar las cuestiones relativas a los temas mencionados se den simultáneamente tres requisitos: (1) que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género;199 (2) que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género, y (3) que se hayan iniciado ante el juez de violencia sobre la mujer actuaciones penales por delito o falta, a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección de una víctima de violencia de género. Por tanto, conforme a los dos primeros criterios, se requiere que las partes del proceso civil sean una, víctima de violencia de género,200 y la otra, causante de esta lacra o implicado en la misma. Especialmente importante es el tercer criterio porque actúa como elemento justificante de la vis atractiva de los JVM. Éstos conocen de las cuestiones civiles mentadas porque un acto de violencia de género ha producido actuaciones penales por 197 La misma especialización se mantiene, comos sabemos, en los supuestos en los que corresponda a la Audiencia Provincial el enjuiciamiento en primera instancia de asuntos instruidos por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia. 198 Son los procesos no dispositivos ordenados en el Libro IV de la LEC (anunciados en el art. 748). No se recogen los procesos sobre capacidad de las personas (arts. 756 a 763 LEC) y los relativos al reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial (art. 778 LEC). 199 Para definir estos actos de violencia de género el art. 44.3. b) LMPIVG se refiere a los «actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo». Aclaramos la remisión: el apartado 1 a) del art. 44 LMPIVG se refiere a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se refiere el art. 44 apartado 1 a) LMPIVG a los delitos cometidos sobre los desciendiente, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando se haya producido un acto de violencia de género. 200 Obviamente, conforme a la ordenación de la LMPIVG, sólo pueden serlo la mujer o los descendientes o incapaces especialmente protegidos.

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delito o falta ante un juez o jueza de un JVM o porque éste o ésta ha adoptado una orden de protección de una víctima de violencia de género. Obviamente, si no se produjera ninguna de estas dos coyunturas, nunca conocería de estas cuestiones un juez penal. Luego, cuando concurran estos tres requisitos en un supuesto, en vez de conocer el Juzgado de Primera Instancia o de Familia que debería hacerlo conforme a ley en circunstancias normales, resolverá la cuestión el JVM. Concluimos, por ende, que siempre que conoce de materia civil un JVM se da un cambio en la competencia objetiva de los tribunales. Esta mutación sólo la justifica la protección integral y cualitativa de la mujer víctima de la violencia de género. En este sentido, la LMPIVG habla de «la competencia exclusiva y excluyente» de los JVM (arts. 44.3 y 57, que afectan, respectivamente, al art. 87 ter LOPJ y al art. 49 bis LEC). Con la primera expresión se quiere decir que únicamente los JVM pueden conocer de estas materias, y con la segunda, que ningún otro órgano jurisdiccional puede hacerlo. Quede claro, en todo caso, que los casos o supuestos civiles de los que pueden conocer los JVM son numerus clausus; únicamente los mentados. Una matización: aunque no lo diga expresamente el art. 44 LMPIVG, que adiciona un artículo 87 ter en la LOPJ, en coherencia con lo que preceptúa, también conocerán de los procesos relativos a la liquidación del régimen económico matrimonial cuando el propio JVM haya conocido de la nulidad matrimonial, separación o divorcio (art. 807 LEC). Consciente el legislador de que la atribución de competencias civiles, en los términos analizados, a los JVM presenta problemas de coordinación entre tribunales, ordena 3 supuestos en el art. 57 LMPIVG, que añade un nuevo artículo 49 bis en la LEC: a) Primer supuesto: un juez integrante de un Juzgado de Primera Instancia o de Familia, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil,201 conoce la comisión de un acto de violencia de género (art. 1 LMPIVG), que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección: en este caso, tras verificar que concurren simultáneamente los tres requisitos mentados (art. 44.3 LMPIVG, que adiciona un art. 87 ter LOPJ), el órgano jurisdiccional civil debe inhibirse y remitir los autos, en el estado en que se hallen, al juez del JVM competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral. En este último caso, y en garantía del principio de inmedición, terminará el proceso iniciado el juez que ha empezado a conocer del asunto. Obviamente, si no se cumplen los tres requisitos del art. 87 ter LOPJ, estaremos ante una materia ajena a los JVM, y por tanto, seguirá con su tramitación el juzgado civil de instancia que ha empezado a examinar el asunto. Este primer supuesto nos genera dos críticas. En primer lugar, ¿cómo conocerán los Juzgados de lo Civil que se ha dado un acto de violencia de género y que se ha incoado un proceso penal o se ha adoptado la orden de protección? La LMPIVG no prevé nada al respecto. Queremos suponer que serán las propias partes afectadas, especialmente la víctima, la que lo diga, pues es la interesada en que todas sus cuestiones se lleven en el mismo juzgado. Sin embargo, no divisamos en la LMPIVG mecanismos de coordinación de ambos tribunales. 201 Un proceso matrimonial, o un juicio relativo a relaciones paterno-filiales, adopción o protección de menores, por ejemplo.

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Otra cuestión: ¿y si el juez civil no quiere inhibirse? O ¿si el JVM no quiere conocer del asunto civil, porque considera que no es de su competencia? La LMPIVG guarda silencio. En todo caso la solución pasa por la existencia de un conflicto de competencia que se tendrán que resolver conforme a las normas ordinarias (arts. 51 y 52 LOPJ). b) Segundo supuesto: un juez que está examinando un proceso civil conoce la posible comisión de un acto de violencia de género, que todavía no ha dado lugar a la iniciación de un proceso penal, ni a dictar una orden de protección: en este coyuntura, el juez civil, tras comprobar que concurren simultáneamente los tres requisitos citados, debe inmediatamente citar a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal. Esta comparecencia se celebrará en las siguientes 24 horas y su objetivo es que aquél conozca los hechos. Inmediatamente, en plazo de 24 horas, el Fiscal debe decidir si procede denunciar los actos de violencia de género o solicitar orden de protección para la mujer ante el JVM competente. Si se interpone denuncia o se solicita orden de protección, el Fiscal entregará copia de la denuncia o de la solicitud de la orden al órgano jurisdiccional civil que estaba conociendo del asunto civil. Este último continuará conociendo del asunto hasta que, en su caso, sea requerido de inhibición por el juez del JVM competente. En este caso divisamos otra falla en la coordinación entre tribunales: parece que la ley atribuye al juez civil el hecho de valorar si se ha dado una posible violencia de género. Pero, ¿cómo lo hace? Esta labor no se recoge entre las funciones de los órganos jurisdiccionales civiles! Tanto en este segundo supuesto, como en el primero, cuando el órgano jurisdiccional civil remite las actuaciones al JVM no debe oír a las partes y al Ministerio Fiscal para apreciar su falta de competencia objetiva. En otros términos, no se aplica el art. 48.3 LEC. Así lo exigen el art. 57 LMPIVG y el punto cuarto del art. 49 bis que añade aquél en la LEC. Luego, las partes deben acudir directamente al JVM. Del mismo modo, conforme al precepto mentado, tampoco se aplica en esta coyuntura lo preceptuado en los arts. 50-60 LEC en relación a la competencia territorial, ni se permite interponer la declinatoria para denunciar la falta de competencia del órgano jurisdiccional. Para compensar esta decisión, la LMPIVG prevé un mecanismo dirigido a que, en caso de violencia de género, los órganos jurisdiccionales que están conociendo de algún asunto civil dejen de conocerlo y lo envién al JVM. Lo regula el mencionado art. 49 bis LEC: las partes que quieren hacer valer la competencia del JVM deben presentar testimonio de alguna de las resoluciones dictadas por el mismo al órgano jurisdiccional civil. Demostrada la existencia de un proceso penal por violencia de género o la existencia de una orden de protección, el órgano civil deberá de dejar de conocer el asunto. En este sentido, se critica que el legislador establezca un efecto de inhibición y no la inhibitoria en sí.202 c) Tercer supuesto: un juez de violencia de género que está conociendo una causa penal tiene noticia de la existencia de un proceso civil: en esta coyuntura, si concurren simultá202 Como bien apunta PLANCHADELL GARGALLO, A., «Los presupuestos procesales en la Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género: competencia y legitimación», AAVV (Coor. GÓMEZ COLOMER, J.L.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, Castellón 2007, p. 282, se duplica innecesariamente el régimen de tratamiento procesal de la falta de competencia objetiva según estemos ante un proceso ante el juez de violencia sobre la mujer o ante el juez de primera instancia o de familia.

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neamente los tres requisitos mentados (art. 44.3 LMPIVG, que adiciona un art. 87 ter LOPJ), requerirá de inhibición al órgano jurisdiccional civil,203 quien acodará de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al órgano requirente. Se advierte en los tres supuestos que el elemento que atrae (vis atractiva) la competencia civil a los JVM es el tipo penal de violencia de género. Al respecto, detectamos una laguna legislativa importante en la relación jueces civiles-JVM: aunque el legislador no lo haya previsto especialmente, es posible que el proceso penal termine sin que haya una condena por violencia de género. En este caso, y por eficacia procesal, consideramos que el JVM tendrá que solventar las pretensiones civiles que se le hayan presentado. Mandarlas entonces a un juez civil convertiría en ineficaz la organización judicial, castigando a las partes con el peregrinaje jurisdiccional que intenta evitar la LMPIVG. Sin embargo, ¿qué ocurre si las partes de un proceso civil han pactado utilizar esta vía –la de simular violencia de género– para obtener, por ejemplo, una nulidad matrimonial más rápido? Sería un fraude procesal con todas las de la ley. Además, en este sentido, es innegable que si el hecho que traslada o desapodera de sus competencias a los jueces civiles (primera instancia o familia) es que se haya iniciado un proceso penal por violencia de género o se vaya a iniciar o se ha adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género, la víctima puede utilizar fraudulentamente este elemento para elegir el juez concreto que conozca de sus pretensiones. Estaríamos ante una vulneración flagrante del principio básico de juez legal u ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE). Del mismo modo puede actuar y causar fraude el marido que, descontento, por ejemplo, con la actuación del órgano que está conociendo de su separación o divorcio, comete un acto de violencia de género, a sabiendas que ello conlleva un cambio de órgano jurisdiccional.204 En la relación proceso civil-proceso penal ante los JVM es importante fijarnos en las diferentes posiciones procesales de las partes. Así como en el proceso penal la mujer –o algún menor o especialmente protegido– siempre será víctima y el agresor demandado, en las pretensiones civiles es perfectamente posible que se den las posiciones contrarias. Entrando ya en el control de la competencia, cuando el juez de violencia de género considere, de «forma notoria», que los actos puestos en su conocimiento no son expresión de violencia de género no admitirá la pretensión,205 remitiendo el asunto al juez competente (art. 87 ter 4 LOPJ, adicionado por el art. 44 LMPIVG). ¿Cuando considerará el juez de «forma notoria» que los actos que se le presentan no constituyen violencia de género? A priori, cuando no hayan existido tales actos o existiendo no integren el tipo penal de violencia de género.206 Obviamente, en caso de duda, consideramos que se debe aceptar a 203 Acompañará a esta solicitud testimonio de la incoación de diligencias previas o de juicio de faltas, del auto de admisión de querella o de la orden de protección adoptada. 204 Entre otros, detecta estas fisuras, GONZÁLEZ GRANDA, P., «Los Juzgados de Violencia contra la Mujer en la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género», La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 2/2005. 205 La LMPIVG, careciendo de precisión e incurriendo en error, dice «podrá inadmitir». 206 Así lo corroboran, MUERZA ESPARZA, J., «Aspectos procesales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre», AAVV (Coor. MUERZA ESPARZA, J.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos jurídico penales, procesales y laborales, Thomson-Aranzadi, Navarra 2005, p. 60.

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trámite la pretensión como cuestión relativa a la violencia de género; será la sentencia final la que zanje definitivamente la cuestión. Mientras, nuestra opción, permite la protección integral de la posible víctima de violencia de género. Sea como fuere, la ley en este artículo impone la oligación de control de oficio de la competencia objetiva al juez. Así lo afirmábamos al estudiar la competencia penal de este órgano jurisdiccional. Sin embargo, y respecto a las pretensiones civiles, el juez, antes de entrar en las mismas, debe controlar que se configuran en torno a la violencia de género, estando en marcha un proceso penal por la misma o una orden de protección de la víctima. Adicionalmente, una vez constatado que el proceso civil se produce en un marco de la violencia de género, el juez del JVM debe controlar que la pretensión que se le presenta es una de las previstas en art. 87 LOPJ. De acuerdo al art. 44 LMPIVG, para conocer sobre las materias civiles que se les atribuyen, los JVM actúan conforme a los procedimientos y recursos previstos en la LEC.207 Especialmente remarcable y pausible es el hecho de que estos órganos jurisdiccionales conozcan de los asuntos civiles hasta su finalización con sentencia u otra resolución en primera instancia. En otros términos, funcionalmente la competencia civil de los JVM es plena, resolviendo todo lo relativo a la primera instancia de los asuntos mentados en torno a la violencia de género y gozando sus sentencias firmes del efecto de cosa juzgada.208 Del mismo modo, aunque la LMPIVG no lo diga expresamente, siguiendo la normativa general de la LEC, correponde a los JVM ejecutar las resoluciones civiles dictadas por los mismos. De lege ferenda contribuiría a la seguridad jurídica que la LMPIVG recogiera expresamente esta competencia de los JVM. Por último, igual que en materia penal, se reconoce a las Audiencias Provinciales competencia funcional para conocer los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas en materia civil por los JVM de su respectiva pronvicia. Además, es posible que, atendiendo al número de asuntos existentes, una o varias de las secciones de aquélla se especialicen en el conocimiento de los recursos contra las decisiones de los JVM (art. 46 LMPIVG, que adiciona un nuevo párrago al art. 82.4 LOPJ). Como hemos manifestado en sendas ocasiones, a priori aplaudimos esta especialización, si bien exige una carga de trabajo que la justifique, porque de lo contrario se infringiría el principio de eficacia procesal.209 En relación a la eficacia procesal, el principal problema que se detecta en el funcionamiento actual de los JVM es su colapso, hecho que pone en peligro real la protección integral de la mujer víctima de violencia de género. Reiteramos, en este sentido, la necesidad de dotar de medios materiales y humanos a estos órganos. 207

civil.

De ahí que mantengamos que, en cuanto realizan funciones civiles, pertenecen al orden jurisdiccional

208 Luego, no no tienen efecto meramente prejudicial. Lo considera una bondad, acertadamente en nuestra opinión, PLANCHADELL GARGALLO, A., «La competencia del Juez de Violencia sobre la Mujer», AAVV (Coor. BOIX REIG, J., MARTÍNEZ GARCÍA, E.), La nueva Ley contra la Violencia de Género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid 2005, p. 32. 209 Con nosotros, DEL POZO PÉREZ, M., Violencia doméstica y juicio de faltas, Atelier, Barcelona 2006, pp. 209-210.

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2.5.4. Proscripción de la mediación en materia de violencia de género. El art. 44 LMPIVG, cuyo contenido repite el art. 87 ter LOPJ, tras dibujar las competencias penales y civiles de los JVM, prohíbe la mediación «en todos estos casos», expresión que interpretamos como proscripción de este mecanismo extrajurisdiccional tanto en el ámbito civil –en relación, principalmente, a la mediación familiar– como en el penal. Antes de valorar esta proscripción, conviene remarcar que la mediación familiar, competencia de las CCAA-s, está muy desarrollada en España, mostrando resultados muy exitosos. Unicamente señalar, al respecto, que cuando en los procedimientos de mediación se detecta violencia de género, se ordena su comunicación directa al órgano jurisdiccional competente (JVM) o al Ministerio Fiscal, paralizándose cualquier negociación.210 Distinta realidad vive la mediación penal en nuestro ordenamiento jurídico. Aunque se hayan dado y se están dando muchas experiencias, avaladas incluso por el CGPJ, carece de un marco jurídico completo y sistemático en el Derecho español. Sea como fuere, es este el punto en el que más divergemos, en esta materia en general y en el contenido de la LMPIVG en particular, con el legislador. Plenos defensores de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, controlados siempre por los jueces,211 consideramos que la mediación puede ayudar a solventar adecuadamente, también, los conflictos que aparecen en un contexto de violencia de género. Entendemos, al mismo tiempo, que el legislador ha actuado, una vez más, con el objetivo principal de proteger a la mujer víctima de violencia de género, partiendo de que aquélla está muy afectada en su voluntad, por lo que tiene mermada capacidad de negociación. Tampoco ayuda la escasa regulación de la mediación penal en nuestro ordenamiento jurídico o la indisponibilidad de los procesos en materia de familia (art. 751 LEC).212 Sin embargo, en nuestra opinión, el legislador se ha excedido en la rotundidad. ¿Por qué no permitir la mediación contralada por el juez de JVM? Sería otro instrumento para afrontar la lacra de la violencia de género, legitimamente utilizable cuando resulte adecuada. 3. ÚLTIMA PALABRA: LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER INSTRUMENTO ADECUADO PARA ATAJAR EL MAL DEL SIGLO XXI Hemos comenzado la investigación describiendo aquél que hemos denominado «mal del siglo XXI»: la violencia de género. Hemos identificado la cultura del ser humano –la forma de organización social, las tradiciones que la rigen y las relaciones que entabla– 210 Mostramos una fotografía general de la mediación familiar en España, ORDEÑANA GEZURAGA, I., «La salida de la tiniebla jurídica de la mediación familiar, técnica extrajurisdiccional complementaria a la vía jurisdiccional para la resolución de disputas familiares, en la CCAA vasca, Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, núm. 2/2008. 211 Dejamos clara nuestra postura, por ejemplo, ORDEÑANA GEZURAGA, I., La conciliación y la mediación en cuanto instrumentos extrajurisdiccionales para solventar el conflicto laboral, Comares, Granada 2010. 212 Expresa este último argumento, GUTIÉRREZ ROMERO, F.M., «La nueva ley de violencia de género: aspectos prácticos y sustantivos», Boletín de información del Ministerio de Justicia, núm. 1990/2005.

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como causa del terrorismo de género y constatado que estamos ante un fenómeno mundial, que afecta a personas de todos los continenes y clases sociales. Por ello, lo hemos calificado como pandemia. Aunque a nivel internacional son más de tres décadas las que se llevan luchando contra esta lacra, en España no ha sido hasta hace bien poco cuando la sociedad se ha sensibilizado con esta cuestión. Concretamente, podemos señalar el final de la década de los noventa del siglo pasado como el momento en el que la dominación injustificada del hombre sobre la mujer ha pasado de la inmunidad del anonimato a la condena social y judicial. Ello sin perjuicio de que en la época de la Democracia, al cobijo de la Constitución Española de 1978, se deba considerar este mal, jurídicamente, un ataque al propio Estado Democrático Social y de Derecho, y socialmente, el más estrepitoso de los fracasos de una sociedad. ¿Cómo podemos calificar una sociedad que no respeta la dignidad de la mujer? En una primera etapa se ha pretendido hacer frente a este mal mediante medidas únicamente punitivas, acompañadas en algún caso de pequeñas reformas procesales. Lejos de obtener resultados, la violencia de género se ha incrementado considerablemente los últimos años. La esperanza y la ilusión ha llegado, en una segunda etapa, de la mano de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. Estamos ante una ley dirigida a los ciudadanos y a los poderes públicos, que no sólo pretende sancionar al agresor, sino también prevenir y erradicar la violencia y prestar asistencia a la víctima. Para ello ofrece una respuesta multidisciplinar ante esta lacra, atendiendo a aspectos preventivos, de sensibilización y detección; educativos, publicitarios y relativos a medios de comunicación; sanitarios y sociales en general y penales y jurisdiccionales. Sin duda, estamos ante una ley que nos ha hecho madurar como sociedad. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer son la apuesta en materia procesal más importante que ha hecho el legislador en la mentada ley orgánica. Hemos analizado, en profundidad, sus elementos básicos y competencias. El análisis objetivo se ha combinado con el subjetivo. Hemos detectado defectos y lagunas (imprecisiones a la hora de la determinación de la competencia, fallas en la ordenación de la coordinación con otros juzgados, inconvenientes del fuero territorial basado en el domicilio de la víctima o la competencia penal por conexión,….), pero la principal valoración es clara: aplaudimos la creación y funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Se ha achacado a estos juzgados una finalidad de oportunidad política más que de adecuación técnico-jurídica. Hemos demostrado que los defectos, incongruencias u omisiones técnico-jurídicos son mínimos, y todos reparables. Nos hemos permitido incluir sendas recomendaciones al respecto. En este punto, genéricamente, nos gustaría recordar únicamente la necesidad de convertir todos los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en exclusivos y la importancia de dotar estos órganos jurisdiccionales de medios materiales y humanos. Al mismo tiempo, hemos visto que dos son las dianas de los ataques que reciben estos juzgados: el conocimiento exclusivo y único de los casos en los que la mujer es víctima y el hombre agresor, y la detentación de competencias civiles y penales. El primer escollo lo hemos superado alegando el trato diferenciando a la mujer, en aplicación del principio de

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discriminación positiva que inspira la ley 1/2004, como elemento indispensable de su protección integral. Reiteramos que ello no conlleva la indefensión de otras personas y situaciones, para quienes la vía judicial está igualmente abierta, si bien ante otros órganos judiciales y mediante otras instituciones jurídicas. Tampoco vemos mayor problema en la pluricompetencia de estos órganos, menos cuando no es nada en nuestro ordenamiento jurídico y está claro el punto de conexión entre el orden jurisdiccional penal y civil: la existencia de actuaciones penales por delito o falta ante un juez o jueza de violencia contra la mujer o la adopción por parte de aquél o aquélla de una orden de protección. Y, por último, no se puede negar la oportunidad política de este órgano jurisdiccional. No creemos que estemos ante una cuestión de «rentabilidad política», como se dice desde algunos sectores, sino de dar a las cosas la importancia que tienen. En nuestra opinión el mal o pandemia del siglo XXI bien se merece un órgano jurisdiccional especializado y la víctima de aquél un trato diferenciado. Así lo creemos y así lo hemos defendido. 4. BIBLIOGRAFÍA Alberdi, I., «Cómo reconocer y cómo erradicar la violencia contra las mujeres», Violencia: Tolerancia cero, La Caixa, Barcelona 2005. Añón Roig, M.J., Mestre i Mestre, R., «Violencia sobre las mujeres: discriminación, subordinación y Derecho», AAVV (Coor. Boiz Reig, J., Martínez García, E.), La nueva ley contra la violencia de género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid 2005. Bejerano Guerra, F., «La asistencia jurídica a las víctimas de la violencia de género: problemas suscitado por el art. 20 de la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género», Cuadernos de derecho judicial, núm. 1/2007. Bolea Bardón, C., «En los limites del derecho penal frente a la violencia doméstica y de género», Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 9/2007. Burgos Ladrón de Guevara, J., «Principios rectores de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de violencia de género», AAVV (Coor. Burgos Ladrón de Guevara, J.), La violencia de género. Aspectos penales y procesales, Comares-universidad de Sevilla, Sevilla 2007. Cano Lozano, M.C., Contreras Martínez, L., «Aspectos psicosocio-jurídicos de la violencia de género», AAVV (Coor. López Zafra, E.), Violencia contra las mujeres: descripción e intervención biopsicosocial, Universidad de Jaén, Jaén 2010. Cervilla Garzón, M.J., Jover Ramírez, C., «Aspectos laborales de la Ley de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género», AAVV (Coor. Cerbilla, D., Fuentes, F.), Mujer, violencia y Derecho, Universidad de Cádiz, Cádiz 2006, pp. 139-158. De Migel, A., «El movimiento feminista y la construcción de marcos de interpretación: el caso de la violencia contra las mujeres», Revista Internacional de Sociología, núm. 35/2003. Delgado Martín, J., «Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer», Diario la Ley, núm. 6279/2005. Del Pozo Pérez, M., «Algunos recelos en torno a la regulación procesal de la Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género», Diario La Ley, núm. 6402/2006.

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EMAKUMEA BIKTIMA, EMAKUMEAREN AURKAKO INDARKERIAZ EZAGUTZEN DUTEN EPAITEGIAK KONPONBIDE. IRAKURKETA KRITIKO BAT Ikerketaren lehen zatian «XXI. mendeko gaitza» bezala identifikatu dugun genero indarkeria deskribatu dugu. Genero terrorismoaren karia gizakiaren kultura –gizartea antola tzeko era, bere ohiturak eta sortzen dituen harremanak– dela esan eta mundu mailako fenomeno baten aurrean gaudela, bost kontinenteetan eta gizarte klase orotan ematen dena, egiaztatu dugu. Horregatik, pandemia baten aurrean gaudela iragarri dugu. Nahiz eta nazioarteko mailan gaitz honen kontra hiru hamarkada baino gehiagotan aritu, Espainian orain dela gutxi arte gizartea ez da arazo honekin sentsibilizatu. Zehazki, pasadan mendeko larogeita hamarreko hamarkadaren bukaera izenda dezakegu emakumeak gizonarekiko daukan justifikaziorik gabe menpekotasuna anonimotasunak ematen duen inmunitatetik gizarte eta epaileen kondenara pasatu deneko mementua bezala. Horrela da, nahiz eta Demokrazia garaian, 1978ko Espainiar Konstituzioaren magalean, gaitz hau, juridikoki, Zuzenbideko Estatu Sozial eta Demokratikoaren kontrako eraso zuzen bezala, eta sozialki, gizartearen porrotik handiena bezala, atzeman behar den. Nola kalifika dezakegu emakumearen duintasuna errespetatzen ez duen gizarte bat? Lehen etapa batean gaitz honi zigor neurriekin bakarrik egin nahi izan zaio aurre, era berean erreforma prozesal txiki batzuk bultzatuta. Emaitzarik lortzetik urrun, azken urteetan genero indarkeria asko gehitu da. Esperantza eta ilusioa bigarren etapa batean heldu da, 1/2004, abenduak 28ko, genero indarkeriaren kontrako babes osoko neurrien lege organikoarekin. Hiritarrei eta botere publikoei zuzendutako lege honek, erasotzailea zigortu bakarrik ez ezezik, indarkeria ekiditu eta desagertarazi eta biktima lagundu nahi ditu. Horretarako diziplina anitzeko erantzun bat ematen dio gaitz honi hainbat ikuspuntutik: hala nola, prebentiboa, sentsibilizazioa eta detektatzea; heziketa, publizitatea eta komunikabideen ingurukoa; osasunari buruzkoa eta soziala orokorrean eta penala eta jurisdikzionala. Zalantza gabe, gizarte bezala heltzen lagundu digun lege baten aurrean gaude. Emakumearen aurkako indarkeriaz ezagutzen duten epaitegiak, arlo prozesalean, legelariak aipatutako lege organikoan egindako apusturik garrantzitsuena dira. Sakontasunez bere oinarrizko elementuak eta eskuduntzak aztertu ditugu, analisi objektiboa eta subjektiboa uztartuz. Okerrak eta hutsuneak atzeman ditugu (eskuduntzak zehazterakoan, epaitegien arteko koordinazioan, biktimaren egoitzan oinarritutako foruan, konexioan oinarritutako zigor eskuduntzan, …), baina balorazio nagusia argia da: Emakumearen aurkako indarkeriaz ezagutzen duten epaitegien sorrera eta funtzionamendua txalotzen dugu. Epaitegi hauei aukera politikoko helburua, egokitasun tekniko-juridikoa baino, leporatu zaie. Akatsak, inkongruentziak eta ahazte tekniko-juridikoak gutxi direla demostratu dugu. Gainera, guztiak konpon daitezke. Horien inguruan, gainera, hainbat gomendio aurkeztu ditugu. Puntu honetan, orokorrean, epaitegi guzti hauek esklusibo bihurtu behar di-

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rela eta behar dituzten baliabide material eta pertsonalak eman behar zaizkiela gogora ekarri nahi dugu. Era berean, epaitegi hauek jasotzen dituzten eraso guztien iturri bi direla ikusi dugu: esklusiboki eta bakarrik emakumea biktima eta gizona erasotzailea suertatzen diren kasuak ezagutzea eta aldi berean eskuduntza zibil eta penalak izatea. Lehenengo oztopoa, 1/2004 legea inspiratzen duen diskriminazio positiboaren printzipioa aplikatuz, emakumeari bere babes osoa bermatzeko eman behar zaion tratu desberdindua alegatuz gainditu dugu. Berriro esaten dugu, horrek ez daramala beste pertsona eta egoeren babesgabezia, haientzako guztientzako epaibidea era berean irekita dagoelako, nahiz eta beste organo jurisdikzional batzuen aurrean eta erakunde juridiko desberdinen egikaritzan. Ez dugu arazorik ikusten ezta ere organo hauen eskuduntza aniztasunean, gutxiago gure ordenamenduan elementu hau berria ez denean eta ordena jurisdikzional zibil eta penalaren arteko harremana argia denean: emakumearen aurkako indarkeriaz ezagutzen duen epaile baten aurrean delitu edo faltagatik zigor jarduerak irekita egotea edo hark babes ordena bat erabakitzea. Eta bukatzeko, uka ezina da organo jurisdikzional honen aukera politikoa. Ez dugu uste «errentagarritasun politikoko» kasu baten aurrean gaudenik, sektore batzuek esaten duten legez; gauzei eman behar zaien garrantzia ematen ari gara. Gure ustez XXI. mendeko gaitz edo pandemiak ongi merezi du organo jurisdikzional espezializatu bat eta haren biktimak tratu berezitu bat. Horrela uste dugu eta horrela defenditu dugu.

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EL MENOR COMO VÍCTIMA: LA EFICACIA DE LA REGULACIÓN INTERNACIONAL FRENTE A LOS SECUESTROS INTERNACIONALES DE MENORES IRENE AYALA CADIÑANOS Profesora Derecho Internacional Privado UPV/EHU Sumario: 1. Introducción. 2. La sustracción internacional de menores en el marco de la protección universal de los derechos humanos. 3. Instrumentos multilaterales de cooperación internacional relativos a la sustracción de menores. 3.1. Acciones para el retorno del menor: el Convenio de La Haya de 1980. 3.2. Actualización regional del retorno por el Reglamento (CE) 2201/2003. 4. Luces y sombras de la cooperación internacional: 4.1.Viejas previsiones frente a nuevos supuestos de sustracción. 4.2. La necesaria reformulación de la protección del derecho de visita 4.3. El papel de los Estados como sujetos activos en la protección frente a la sustracción. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN Las migraciones y la globalización acentúan de forma creciente la multiculturalidad de las sociedades. Cada vez es mayor el número de familias cuya vida jurídica está vinculada con más de un ordenamiento, cada uno con su propio sistema jurisdiccional y sus normas particulares para regular los modelos de familia. Una crisis de pareja implica una ruptura de la convivencia y una modificación del régimen jurídico de las relaciones paterno-filiales. En ocasiones, tras la ruptura, el padre o la madre se trasladan con su hijo a otro país. A veces, ese traslado se hace para encontrar una salida legal a la ruptura conyugal en un país cuyo sistema puede ser más favorable a sus pretensiones213; no es infrecuente encontrar en 213 PÉREZ VERA, E., «Rapport explicatif sur la Convention de La Haye de 1980 sur l’enlèvement international d’enfants», Actes et documents de la Quatorzième session, 1980, t. III, HCCH, La Haya, 1982, [en línea] < http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf >, pp. 2-5

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estos casos una tendencia al denominado «nacionalismo judicial», es decir, una toma de decisiones por parte de los jueces tendente a favorecer la posición del cónyuge cuya nacionalidad comparten214. Este es el marco la sustracción o «secuestro» internacional de menores, que se caracteriza, en una primera aproximación, por el desplazamiento ilícito215 de un menor a un país distinto de aquel en el que tenía su residencia habitual. Ese traslado del menor a otro Estado se realiza habitualmente por uno de los padres o alguien de su familia, e implica una alteración unilateral de las relaciones entre el niño y el otro progenitor, tanto desde el punto de vista personal como legal. Si los secuestradores no siempre explotan intencionalmente la discontinuidad de los ordenamientos jurídicos, es la existencia de fronteras jurídicas y a veces, culturales, lo que hace que el tratamiento de estos casos sea especialmente difícil. El traslado del menor a un país distinto de aquel en el que reside, repercute evidentemente en uno de los padres, que pierde las posibilidades de contacto o convivencia que hasta ese momento podía tener con el niño. Le aboca además a una situación fáctica que implica una merma en la efectividad de las reclamaciones que se quieran plantear para conseguir el retorno216. Pero es sin duda el menor, la parte más débil e indefensa de la relación paterno-filial, la verdadera víctima de la sustracción: sufre el trauma de ser separado del progenitor que siempre había visto a su lado, pierde repentinamente su equilibrio, siente las incertidumbres y las frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a nuevos profesores y a una familia desconocida217. La sustracción del niño se acompaña a menudo de una pérdida de valor del padre ausente, priva al menor de la compañía de éste y de la llamada «familia extensa» durante mucho tiempo –a veces definitivamente– y amenaza su sentimiento de seguridad. Incluso en los casos en los que se consigue el retorno, la secuelas del secuestro son indelebles. Los estudios, llevados a cabo por REUNITE, realizados con niños que han sufrido una sustracción resuelta de forma traumática, evidencian que casi todos los menores presentan perturbaciones en su comportamiento: pérdida de confianza; miedo a abandonar la seguridad del 214 GÓMEZ BENGOECHEA, B., Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores: problemas de aplicación del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, Dykinson, Madrid 2003, p. 21. 215 En sentido estricto la ilicitud del traslado deriva de la vulneración de un derecho de custodia, pero el traslado puede afectar asimismo al ejercicio del derecho de visita implicando una pérdida del contacto habitual entre el menor y uno de sus padres o una parte de la familia. En la medida en que el traslado a otro país perjudica al niño y teniendo en cuenta que en la regulación de la sustracción internacional de menores se incluyen procedimientos de protección relativos al derecho de visita, abordamos aquí la sustracción en sentido amplio: traslado del menor fuera entorno social y familiar en el que se desarrolla su vida y modificación (ilegítima) del régimen de contacto o convivencia con una parte de su familia. 216 TORRES LÓPEZ, G., «La sustracción internacional de menores en el ámbito internacional. El Convenio de La Haya. Normativa comunitaria», en AA.VV., El derecho de familia en expansión, Dykinson, Madrid, 2009, p. 148. 217 DYER, A., «Questionnaire et Rapport sur l’enlèvement international d’un enfant par un de ses parents», Doc. Prel. Nº 1 de agosto de 1978, en Actes et documents de la Quatorzième session (1980), t. III, HCCH, La Haya, 1982, p.21

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círculo familiar y de la gente que el menor conoce; profundo sentimiento de culpa expresado directamente o a través de tristeza, ira, o comportamientos como autodestrucción o desórdenes alimenticios (anorexia o bulimia) y grandes dificultades para trabar relaciones personales y de amistad218. El incremento constante de los casos de sustracción internacional de menores ha puesto de manifiesto la necesidad de incrementar la cooperación entre Estados con el fin de prevenir y, en su caso, remediar de la forma menos traumática posible las consecuencias del secuestro cuando éste finalmente se produce. Sin embargo, la complejidad fáctica y jurídica de estos supuestos hace que aún quede mucho camino por recorrer. A lo largo de este trabajo, se pretende realizar un somero análisis de los cauces jurídicos por los que actualmente discurre la cooperación internacional en la materia, examinando algunos de los problemas de adecuación de los instrumentos que la regulan, frente a la realidad inabarcable de los supuestos de sustracción. 2. LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES EN EL MARCO DE LA PROTECCIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Tradicionalmente la protección de los derechos del menor se ha centrado en la tutela que debe proporcionarle la institución familiar. Así se se ha recogido tradicionalmente en los textos internacionales de derechos humanos, con fórmulas diversas219 que van desde la clásica protección de la «familia»220, como elemento natural y fundamental de la sociedad, o la protección de la «vida familiar»221, a la más novedosa salvaguardia del «medio familiar»222. La familia se constituye así en el ámbito fundamental sobre la que Estado proyecta la regulación protectora de la infancia, considerando a los padres las personas más aptas para cuidar del menor223 de forma que las normas tenderán a proteger a aquél indirectamente amparando a su familia. 218 CALVO BABÍO, F.,«La mediación en la sustracción internacional de menores», en AA.VV. (CANO LINARES, A. Dir.). Métodos alternativos de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinar, Dykinson, 2006, p. 173. 219 VAN BUEREN, G., «The International Protection of Family Member’s Rights as the 21st Century Approaches», Human Rights Quarterly, Volumen 17, Nº 4/ Noviembre 1995, pp. 737-740. 220 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales afirma que a la familia se le debe conceder «la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo». En el mismo sentido, y a menudo en idénticos términos, se expresan otros convenios en el ámbito regional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 17 y su Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, la Carta Social Europea y, finalmente, la Carta Árabe de Derechos Humanos. También la Constitución española en su art. 39.1: «Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia». 221 El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 en su art. 8.1 establece el derecho de toda persona al respeto a su vida privada y familiar. 222 El art. 20 de la Convención de Naciones Unidas de los Derechos del Niño se refiere a la protección los niños «temporal o permanentemente privados de su medio familiar». Esta expresión ha sido incluida, asimismo, en la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, adoptada en 1990. 223 En este sentido, LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros: Elementos de Derecho Civil IV, Derecho de Familia, V. I, 3ª ed., Bosch, Barcelona, 1990, p. 19, al analizar las potestades y funciones familiares, define al padre

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El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, en su artículo 8.1, establece el derecho de toda persona al respeto a su vida privada y familiar. Los límites de la protección de la vida familiar son complicados de establecer, como lo demuestra la numerosa jurisprudencia emanada de los órganos de protección del CEDH en relación con este precepto. No obstante, del examen de la misma se desprende que la garantía del respeto de la vida familiar de una persona implica tanto obligaciones negativas como positivas por parte de los Estados. Es en este contexto genérico de protección del menor procede analizar si la tutela de la familia puede proyectarse sobre los supuestos de sustracción en el sentido de comprender el derecho del menor a mantener relaciones personales y un contacto regular con ambos padres, aunque los padres vivan separados y en países diferentes. Debe examinarse también qué tipo de obligaciones asumen los Estados parte en estos instrumentos, en relación con la protección de este derecho, en general, y para solucionar los supuestos de sustracción, en particular. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos224 reconoce en su artículo 23 el necesario amparo a la familia como elemento fundamental de la sociedad, pero añade disposiciones específicas relativas a los niños estableciendo, en el apartado 4, la obligación de los Estados parte de adoptar todas las disposiciones necesarias para asegurar la protección de los hijos en caso de disolución del matrimonio225. El artículo 24 establece además que «Todo niño tiene derecho, […] a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado». Entre estas medidas pueden incluirse aquellas que sean necesarias para luchar contra la sustracción de un menor. El Comité de Derechos Humanos establecido por el Pacto ha precisado que el contenido del apartado 4 del artículo 23 «concede, salvo circunstancias excepcionales, derecho a mantener contactos regulares entre los hijos y ambos progenitores en caso de disolución del matrimonio. La oposición unilateral de uno de los padres no constituye por lo general dicha circunstancia excepcional»226. El Comité de Derecho Humanos es competente para conocer de las denuncias de particulares relativas a posibles violaciones de las disposiciones del Pacto. La relevancia de sus decisiones estriba en que no solo se pronuncia sobre una eventual violación, si no que indica al Estado demandado las medidas que debe tomar para cumplir adecuadamente el Pacto227. Sin embargo sus decisiones no son jurídicamente vinculantes de forma que los (o tutor) como «órganos de un poder protector de la familia o singularmente, de los débiles, desempeñando una función en cierto modo pública, especialmente cuando asumen el cuidado de personas incapaces, que en otro caso correspondería al Estado». 224 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, 999 R.T.N.U. 171, [en línea] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos <http://www2.ohchr. org/ spanish /law/ccpr.htm >. 225 En cuanto a la protección del niño estas disposiciones se completan con lo dispuesto de forma genérica en el artículo 17 «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.» 226 Caso Sandra Fei v. Colombia, Comunicación No. 514/1992, U.N. Doc. CCPR/C/53/D/514/1992 (1995),  párr. 8.9. En el mismo sentido se pronunció el Comité en el caso Wim Hendriks v. Netherlands, Comunicación No. 201/1985, U.N. Doc. CCPR/C/33/D/201/1985 (1988), párr. 10.4. 227 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, 999 R.T.N.U. 302, art. 5(4).

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Estados responsables de una violación no están obligados a poner en práctica las consideraciones del Comité. Es en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño228 donde encontramos un catálogo más extenso de los derechos que asisten a los menores en relación a los casos en los que un traslado ilícito les obliga a apartarse de su medio familiar y social habitual. Con un planteamiento general, el artículo 8 de la CNUDN obliga a los Estados a respetar el derecho de los niños a preservar sus relaciones familiares, precisando en el artículo 10 el derecho de éstos a mantener relaciones regulares con sus padres salvo circunstancias excepcionales. En el mismo sentido, el artículo 9 de la CNUDN prevé que los Estados parte deben velar por que el niño no sea separado de sus padres contra su voluntad. Si aún así el niño es separado de ambos padres o de alguno de ellos, los Estados parte deben respetar el derecho de este niño a mantener regularmente relaciones personales y contacto directo con ambos padres salvo que esto fuera contrario a su interés. Y es precisamente ese contacto el que se pierde habitualmente en los supuestos de sustracción de menores. Un niño ilícitamente desplazado que no es devuelto a su Estado de residencia habitual a pesar de la existencia de una decisión ordenando su retorno, pierde en muchas ocasiones todo contacto con el padre con el que no convive. Incluso cuando un tribunal ha establecido que no procede el retorno, se constata gran reticencia, por parte del padre con el que el niño ha quedado, a autorizar salidas a otro país para un periodo de visita. Estas dificultades se convierten en imposibilidad absoluta de mantener contacto, cuando el padre sustractor rehusa obstinadamente obedecer una decision de la justicia ordenando el retorno del menor. Tal y como se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, este derecho general se proyecta tanto hacia el niño como hacia sus padres229 y se extiende así mismo a otras personas con las que el menor tiene estrechos lazos familiares230. La CNUDN cuenta asimismo con disposiciones específicas relativas a la sustracción de menores. El artículo 11 impone a los Estados parte la obligacion de tomar medidas para luchar contra los desplazamientos y retenciones ilícitas de niños en el extranjero; con este fin promueve la conclusion de acuerdos bilaterales o multilaterales entre dichos Estados o la adhesión a los acuerdos ya existentes. Una lectura superficial de esta disposición podría conducir 228 Convención de Naciones Unidas de los Derechos del Niño firmada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, 1577 R.T.N.U. 3, R.T. Can.1992 n° 3; en adelante CNUDN. 229 El art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha sido interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una garantía del derecho de un padre, una madre y su hijo a mantener contactos regulares entre sí. El Tribunal ha afirmado en distintas ocasiones que el derecho a mantener un contacto pertenece tanto al padre, a la madre como al hijo, y que es un derecho fundamental, incluso si la relación entre los padres se ha roto compartido conjuntamente por padre, madre e hijo, protegido en virtud del art. 8 del CEDH. Vid. Elsholz v. Alemania (sentencia del 13 de julio de 2000), Johansen v. Noruega, (sentencia del 7 de agosto de 1996) y Bronda v. Italia (sentencia del 19 de junio de 1998). 230 Véase, por ejemplo, la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Scozzari y Giunta v. Italia (13 de julio de 2000), en que se reconoce que los lazos con otros parientes, como los que existen entre abuelos y nietos, también pueden quedar protegidos en virtud del art. 8 del ECHR. Véase asimismo el art. 5 de la Convención sobre los Contactos relativos a la Infancia del Consejo de Europa (op. cit., nota 22), que ofrece cierta protección al derecho a mantener el contacto «entre el niño y personas que no sean sus padres que tengan lazos familiares con el niño».

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a pensar que, los Estados, cumplen efectivamente con estas obligaciones simplemente con incorporarse a instrumentos internacionales destinados a prevenir o combatir la sustracción. Sin embargo, la fórmula utilizada por el apartado 1 de dicho artículo especificando la necesidad de «adoptar medidas», parece indicar la obligación de profundizar en la protección todo lo necesario para evitar y corregir, en su caso, los efectos de la sustracción. Además, el artículo 11 debe conjugarse con el artículo 4 relativo a las medidas de aplicación general de la CNUDN, que prevé, de manera general, que los Estados parte tomarán todas las medidas necesarias para poner en práctica los derechos reconocidos en su articulado. Conforme a la CNUDN los Estados deben, no solamente deben tomar las medidas necesarias para evitar los desplazamientos ilícitos sino también, más concretamente, tomar las medidas de todo tipo indispensables para que que el niño mantenga las relaciones personales con el padre del que ha sido separado después de la sustracción. Sin embargo el contenido exacto de estas obligaciones no esta desprovisto de ambigüedades. El Comité de los Derechos del Niño que supervisa la aplicación de la CNUDN por los Estados Parte no ha llegado a precisar su contenido231. La noción de interés superior del menor recogida en el artículo 3 de la CNUDN permite, en principio, precisar más el carácter de las medidas que los Estados parte deben adoptar. El apartado 1 de este artículo establece que: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.»232 Al contrario que la mayoría de los artículos de la CNUDN, el artículo 3 no constituye un derecho subjetivo como tal sino que instituye un principio de interpretación. Debe ser utilizado en todas las formas de intervención relativas al niño y otorga a éste la garantía de que su situación será examinada de acuerdo con este principio, además de imponer a los Estados la obligación de tenerlo en cuenta en cualquier decisión que se adopte. El Comité de los Derechos del Niño ha identificado el interés del menor como uno de los cuatro principios generales de la CNUDN. Se trata de principios transversales, que han de ser integrados en toda decisión que verse sobre los derechos de los niños, en la legislación, en las decisiones administrativas y judiciales de los Estados partes, en las políticas y los programas nacionales, regionales y locales para la infancia.233 231 Debe tenerse en cuenta además que las competencias del Comité son limitadas. Este Comité está encargado únicamente del análisis de los informes periódicos que deben enviar los Estados parte en la CNUDN. Por esta vía, contribuye a la interpretación de la Convención y a la identificacion de las cuestiones en las que el Estado autor del informe interviene, pero es un análisis en abstracto. No puede ser objeto de recursos individuales o interestatales a partir de los cuales pudiera precisar o concretar las obligaciones genéricas de la Convención. No tiene tampoco mecanismos de ejecución vinculantes. Las observaciones del Comité tienen el poder de la recomendación pero no fuerza obligatoria. 232 El apartado 2 completa la definición al afirmar que «los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.» 233 Observación General N°5 sobre Medidas de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts.4 y 42 y párr.6° del art.44), Comité de los Derechos del Niño, NU, CRC/GC/2003/5, 27/11/2003, párr. 12.

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La noción el interés superior del menor, tal y como está definida en la CNUDN, se proyecta sobre cualquier decisión relativa al menor cumpliendo una doble función: controlar y solucionar.234 Conforme a la primera, el interés del menor consiste en velar porque el ejercicio de los derechos y obligaciones con respecto a él sea efectuado correctamente. Como criterio de solución, el interés del menor debe intervenir para ayudar a las personas encargadas de tomar una decisión relativa al menor a escoger la solución adecuada. Es el paso indispensable entre derecho y realidad. Sin embargo, tampoco el principio del interés superior del menor escapa a las dificultades que plantea su concreción, en la medida que las decisiones relativas a los supuestos de sustracción deben adoptarse por los tribunales de los distintos Estados. La CNUDN «no posee efecto directo, lo que implica que sea la legislación particular de cada país la que concrete y determine qué debe entenderse por ese interés del menor.»235 Esto significa que cuando las autoridades de un Estado resulten sobre aspectos relativo a la sustracción de un menor, su decisión, aun cuando este fundada en el interés superior del menor, tiene en cuenta su visión particular del mismo. 3. INSTRUMENTOS MULTILATERALES DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL RELATIVOS A LA SUSTRACCIÓN DE MENORES Para afrontar el problema de la sustracción internacional de menores, los Estados han desplegado una intensa colaboración, al menos desde el plano de la elaboración de instrumentos internacionales, conscientes de la dificultad de solucionar la cuestión de forma autónoma. La sustracción está a menudo motivada por la esperanza de obtener una decisión judicial favorable para el padre secuestrador236 que, desplazando al niño, modifica no sólo el El artículo se refiere a las medidas que tomen «las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos». El principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y los tribunales. Todos los órganos o instituciones legislativas, administrativas y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño, estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de éste se ven o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero que los afecta indirectamente. 234 FULCHIRON, H., «De l’intérêt de l’enfant aux droits de l’enfant», AA.VV., Une Convention, plusieurs regards. Les droits de l’enfant entre théorie et pratique, IDE, Sion 1997, p. 30 y ss. 235 DURÁN AYAGO, A., «El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural», AA.VV. (Dir. CALVO CARAVACA. A.L. y CASTELLANOS RUIZ, E.), El Derecho de Familia ante el siglo XXI: Aspectos internacionales, Madrid 2004, p. 307. Tal y como señala la autora más adelante «más que concreción, esta operación de transposición consiste en integrar este principio en los distintos ordenamientos jurídicos de acuerdo al bagaje jurídico, cultural y social en cada país, pero sin alcanzar una concreción plena, ya que ésta sólo podrá lograrse en un momento preciso, ante una determinada realidad y unas circunstancias concretas.», p. 317. En el mismo sentido respecto al relativismo social y cultural de los derechos del niño vid. GROSMAN, C. P. «Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia», La Ley 1993-B, p. 1094. 236 CALVO CARAVACA, A.L., CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. y CASTELLANOS RUIZ, E., Derecho de Familia Internacional, 4.ª ed, Madrid, Colex, 2008, p. 363.

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foro de decisión sino igualmente a la ley aplicable237. Cuando no existen procedimientos unificados de cooperación entre los Estados implicados en esa sustracción, el padre víctima sólo tiene dos alternativas. Puede dirigirse a las autoridades del país al que el niño ha sido trasladado. En este caso a la dificultad de litigar en un ordenamiento jurídico extraño, se le añade el riesgo de parcialidad en la jurisdicción a la que ha recurrido, en especial si el padre sustractor tiene la nacionalidad de ese Estado. Por otra parte puede dirigirse a los tribunales de su propio país, pero entonces se encontrará probablemente con dificultades para la ejecución de la decisión si esta implica el retorno del niño.238 La existencia de una regulación compartida facilita las reclamaciones. Los principales textos internacionales de carácter multilateral que contienen una regulación específica sobre la sustracción son: el Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores239, el Convenio de La Haya de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños240, ambos de ámbito universal, el Reglamento (CE) No 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) No 1347/2000241 y el Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores242, así como al restablecimiento de la custodia, ambos de ámbito regional.243 237 Vid. BEAUMONT, P.R. y McELEAVY, P.E., The Hague Convention on International Child Abduction,, Oxford University Press, Oxford,1999, pp. 17-18. 238 ANCEL, B., «La réaction du droit international privé francáis à l’enlévement international d’enfant», Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores: Jornadas de Derecho internacional privado, Patronato Universitario de Toledo, Toledo 1991, p. 7. Sobre las soluciones aportadas al problema en los países de common law, vid. EEKELAAR, J.M., «International Child Abduction by Parents», University of. Toronto Law Journal, núm 32/1982, pp. 281-325. 239 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980), [en línea] < http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.text&cid=24>, en adelante Convenio de La Haya de 1980. 240 Convenio Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996), [en línea] <http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.text&cid=70>, en adelante Convenio de La Haya de 1996. 241 En adelante, Reglamento (CE) 2201/2003, ), [en línea] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ. do?uri=CELEX:32003R2201:ES:NOT 242 Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de la custodia (número 105 del Consejo de Europa), hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, en adelante Convenio de Luxemburgo de 1980, [en línea] < http://conventions.coe.int/ Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=105&CM=8&DF=27/03/2011&CL=FRE>. El Convenio de Luxemburgo ha quedado relegado en la práctica. Primero, el número escaso de Estados que participan en su regulación limita las posibilidades de utilizarlo en la medida en que su operatividad es inter partes. Segundo porque está pensado fundamentalmente para activarse cuando existe una resolución sobre la custodia, de forma que su ámbito de aplicación es mucho más reducido que el Convenio de La Haya de 1980. Tercero porque salvo en los supuestos muy concretos del artículo 8, el procedimiento para la restitución es un procedimiento de reconocimiento por homologación, es decir, la sentencia debe someterse a una revisión específica en el Estado donde el menor se encuentra, lo que alarga y dificulta las solicitudes de retorno. 243 En el ámbito del continente americano la cooperación multilateral se ha manifestado en la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores (hecha en Montevideo el 7 de mayo de 1989). La

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3.1. Acciones para el retorno del menor: el Convenio de La Haya de 1980 El Convenio de La Haya de 1980 se distingue de otros convenios de Derecho internacional privado en que su objeto no es unificar las normas de conflicto, las normas competencia judicial internacional o las de eficacia extraterritorial aplicables a la materia. Al contrario, consiste principalmente en un instrumento de cooperación de autoridades para conseguir el retorno inmediato del menor a su Estado de residencia habitual.244 Esta naturaleza particular explica en parte su éxito. El Convenio se aplica inter partes, a todo menor de 16 años que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes del traslaso o retención ilícita. Si el menor es trasladado a un tercer Estado o proviene de éste el Convenio deviene inaplicable245. En la actualidad vincula a Estados repartidos por los cinco continentes246, por lo que es el instrumento más utilizado en los supuestos de sustracción internacional. El Convenio persigue dos objetivos: uno preventivo, disuadir de la sustracción y el otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual. Ambos responden en su conjunto a una concepción determinada del «interés superior del menor».247 Para ello el Convenio de La Haya de 1980 prevé un mecanismo sencillo pero original basado en el retorno inmediato de todo niño, residente habitual en un Estado contratante y que ha sido trasladado a otro Estado parte –o retenido en éste– en violación de un derecho de custodia. Se trata, restableciendo el status quo anterior al traslado o la retención, de garantizar la protección efectiva en los demás Estados contratantes, del derecho de custodia reconocido en el Estado de residencia habitual de los niños248. Se persigue así desanimar los secuestros privando al desplazamiento entre Estados de todo efecto práctico o jurídico. Para determinar si se produce o no tal infracción del derecho de custodia, éste debe estar reconocido, bien por el ordenamiento del Estado en el que el menor residía habitualmente inmediatamente antes de su traslado o retención, bien por una decisión judicial o administrativa efectiva en ese Estado, bien por un acuerdo con efecto legal en el mismo concluido entre los padres del menor. No es necesaria pues una resolución previa donde se reconozca ese derecho para activar el procedimiento de retorno. Éste puede utilizarse también en aquellos supuestos, por lo demás frecuentes, en los que aún no se ha ejercitado acción alguna relativa a la responsabilidad parental sobre el hijo. Convención establece plazos estrictos para el procedimiento de retorno, detallando la competencia de las Autoridades Centrales respecto a la localización y decisión sobre el retorno de los menores. 244 ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «Desplazamiento internacional de menores, procedimiento de retorno y tutela judicial efectiva», Derecho Privado y Constitución, núm. 16/Enero-Diciembre 2002, pp. 44-45. 245 MAESTRE CASAS, P., «Sustracción y restitución internacional de menores», AA.VV. (Coor. Llamas Pombo, E.), Nuevos conflictos del derecho de familia, La Ley, Madrid 2009, p. 516 246 En la actualidad el Convenio vincula a 84 Estados, la mayoría de Europa y América. 247 PEREZ VERA, E., «Rapport explicatif sur la Convention …», op.cit., p.6. 248 FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., «Derecho internacional privado», 5ª ed., Aranzadi Thomson, Madrid 2009, p. 355; CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., «Globalización, secuestro internacional de menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980)», AA.VV. (Dirs. CALVO CARAVACA, A.L y CASTELLANOS RUIZ, E.), «El Derecho de familia ante el siglo XXI, aspectos internacionales», Madrid, Colex 2004, p. 177.

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El procedimiento se inicia partir de la solicitud de retorno del menor y son las Autoridades Centrales nombradas por cada Estado en el marco del Convenio, las encargadas de aplicarlo. La Autoridad del Estado al que el niño ha sido trasladado, debe adoptar todas las medidas necesarias para conseguir que el menor vuelva a su Estado de residencia habitual. Cuando no se consigue el retorno voluntario, será la autoridad competente según su Derecho interno la encargada de decidir si procede o nol a restitución. Ésta, en principio, resulta obligatoria, salvo que haya transcurrido más de un año desde el inicio del procedimiento en el Estado en el que el niño se encuentra o se considere que el traslado no supone una sustracción ilícita. Sin embargo el Convenio de La Haya de 1980 contempla en su artículo 13 varias excepciones a la restitución, incluso para los casos calificados como secuestro internacional.249 La presencia de excepciones a la restitución no ha estado exenta de críticas. Su formulación ha llegado a considerarse «abusiva»250, en la medida que éstas, tal y como están formuladas, restan fuerza al objeto básico del sistema convencional, que no es otro que la restitución. A pesar de los avances en la protección internacional de los derechos del niño, se manifiesta aquí un doble discurso en la protección internacional de los menores, en la medida en que las excepciones a la restitución añaden complejidad al sistema e impiden en ocasiones la restitución del menor secuestrado. En consonancia, se reclama una actitud más respetuosa, por parte de los Estados, hacia la universalización y protección de los derechos de los niños cuando estos se concretan en medidas específicas como las relativas a la sustracción. Tal actitud podría evidenciarse con una progresiva y decidida reducción de los supuestos convencionales de rechazo de la restitución y de las reservas y de las excepciones de orden público. Sin embargo, estas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los menores «no son más que manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que proclama que el interés del menor es el criterio rector en la materia»251, teniendo en cuenta que el traslado de un niño puede a veces estar 249 El artículo 13 del Convenio establece: «No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. 250 MIRALLES SANGRO, P.P., El secuestro internacional de menores y su incidencia en España. Especial consideración del Convenio de La Haya de 1980, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, pp. 96 y ss. En opinión de MIRALLES SANGRO «es necesario que la noción del interés del menor, en tanto concepto jurídico indeterminado, sea tratada con la técnica más depurada posible «para evitar el imperio de la inseguridad jurídica y saber resolver in casu cada una de las excepciones convencionales a la restitución que se puedan presentar». De esta forma, el interés del menor inscrito en las normas internacionales debe proyectarse a los elementos particulares de un caso concreto para perfilar de forma precisa la pertinencia de la excepción en ese supuesto y se constituye en la clave que limita la discrecionalidad de la autoridad competente para aplicar o no la excepción. 251 PÉREZ VERA, E., «Rapport explicatif sur la Convention…», op. cit., p. 6.

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justificado por razones objetivas relacionadas con su persona o con el entorno que le era más próximo. Son por tanto mecanismos de adaptación de la norma a la realidad social en la que se inscribe. Ciertamente, en ocasiones, sobre todo en la etapa inicial del Convenio de La Haya de 1980, han servido para proveer a los jueces de un argumento para decidir el no retorno, imbuidos en ocasiones del llamado «nacionalismo judicial». No sería pues un defecto del Convenio, sino una manifestación de la inadecuada comprensión de los objetivos del mismo por parte de quienes están encargados de aplicarlo. 3.2. Actualización regional del retorno por el Reglamento (CE) 2201/2003 El Reglamento (CE) 2201/2003 aborda la sustraccion partiendo de las dificultades planteadas por la práctica del Convenio de La Haya de 1980. En el marco de la unificación comunitaria de las normas sobre competencia judicial internacional y eficacia extraterritorial de decisiones relativas a la responsabilidad parental, que junto a las crisis matrimoniales constituye el objeto del Reglamento, se incluyeron en éste una serie de disposiciones relativas a la sustracción internacional, con el fin de intentar corregir las insuficiencias del Convenio. El Reglamento mantiene, a través de su artículo 11252, la aplicabilidad del Convenio de La Haya de 1980 para los Estados miembros, completándolo con un mecanismo comunitario cuya principal característica, además de un mayor rigor respecto al régimen de retorno, es otorgar poder al Estado de residencia habitual del menor para decidir su competencia en las decisiones relativas al retorno de éste, incluso si las autoridades del Estado donde el niño se encuentra rechazan su restitución. Este instrumento comunitario introduce una serie de pequeños cambios de orden procesal. El juez que aplique los artículos 12 y 13 del Convenio, cuando la sustracción es intracomunitaria, debe dar audiencia al niño253 –salvo que parezca inapropiado en vista de sus edad o madurez–254 y sólo podrá rechazar el retorno si el padre que lo reclama ha tenido tambien la posibilidad de ser escuchado. El tratamiento de las sustracciones es pues más riguroso. Por una parte porque mientras el Convenio se limita a a exigir que las autoridades judiciales o administrativas del Estado al que el niño ha sido trasladado, procedan «de urgencia» para adoptar la decisión de retorno, el Reglamento impone al juez un plaxo máximo de seis semanas para decidir255, salvo 252 MAESTRE CASAS, P., «Sustracción y restitución internacional de menores», AA.VV. (Coor. LLAMAS POMBO, E.), Nuevos conflictos del derecho de familia, La Ley, Madrid 2009, p. 526. 253 GONZÁLEZ BEILFUSS, C., «Regulación comunitaria de la sustracción internacional de menores», AA.VV., La sustracción interparental de menores, Madrid, Dykinson 2005, p. 88. 254 La oportunidad de esta audiencia corresponde al juez del Estado miembro que resuelve el retorno teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; la falta de la misma no puede ser motivo de oposición a la ejecución de una resolución certificada que ordena la restitución de un menor ilícitamente retenido por parte del órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de ejecución. Al respecto vid. STJCE de 22 de diciembre de 2010, As. C‑491/10 PPU C-195/08 PPU: Aguirre Zarraga y Simone Pelz. 255 La rapidez en la decisión sobre la restitución es importante, puesto que una excesiva dilación del procedimiento incrementa las posibilidades de adaptación del menor al nuevo entorno y complica la vuelta al Estado de residencia habitual cuando ese lapso de tiempo ha sido prolongado, sobre todo en los casos de niños de corta edad. Sin embargo la urgencia no debe menoscabar la adecuada revisión de las informaciones relativas a la si-

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que sea imposible por circunstancias excepcionales. Por otro lado el juez no puede rechazar e retorno del niño basándose en el art 13, apartado b) del Convenio si se han establecido las medidas adecuadas para asegurar la protección del menor despues de su retorno. La innovación principal del Reglamento, sin embargo, reside en los apartados 6 y 8 del art. 11. Se refiere a los supuestos en los que el juez del Estado requerido, aun considerando que el desplazamiento es ilícito, decide rechazar la orden de retorno conforme a las excepciones previstas en el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980. En estos casos, las autoridades del Estado en el que se ha rechazado la restitución, deben transmitir inmediatamente una copia de la decisión de no retorno a las autoridades de residencia habitual del niño, que están facultadas para decidir finalmente sobre la custodia del niño256. Si esta nueva decisión implica el retorno del menor, éste puede efectuarse sin que sea necesario recurrir a ningun procedimiento para el reconocimiento o la ejecución de tal decisión en el Estado miembro en el que se encuentra el menor sustraído257. El tratamiento más riguroso de las decisiones de restitución pone de relieve el propósito evidente del Reglamento de promover el retorno258, cuando el objetivo no debería ser conseguir que retornen más niños sino que retornen los que deben hacerlo259, pues la regla general debe tener en cuenta el interés del menor, interés que ya está contemplado en las excepciones260. Se introduce así un mecanismo que propicia la rigidez formal de las decisiones, cuando la diversidad y complejidad de estos casos requiere fundamentalmente disposiciones capaces de permitir soluciones adaptadas a cada caso. 4. LUCES Y SOMBRAS DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL 4.1. Viejas previsiones frente a nuevos supuestos de sustracción El Convenio de La Haya de 1980, en su artículo 3, define el traslado como ilícito cuando éste se realiza vulnerando el derecho de custodia que corresponde total o parcialmente a una persona. Tal derecho de custodia existe, si así viene atribuido por el Ordenamiento correspondiente a la residencia habitual del menor anterior al traslado, bien por ley, bien por un acuerdo entre los padres con valor jurídico en ese Estado o por una decisión adoptada o con eficacia jurídica en el mismo. tuación del menor para evitar que el interés de este sea tenido en cuenta. En este sentido vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. «Interés del menor y cooperación jurídica internacional en materia de desplazamiento internacional de menores: los casos difíciles», Cooperación jurídica internacional, Col. Escuela Diplomática, núm. 5, Madrid 2001, p. 129. 256 GONZÁLEZ BEILFUSS, C., «Regulación comunitaria…», op. cit., p. 94. 257 El funcionamiento de este procedimiento puede comprobarse en STJCE de 11 de julio de 2008, As. C-195/08 PPU: Inga Rinau. Vid. el comentario de SABIDO RODRÍGUEZ, M., «Restitución de un menor retenido ilícitamente en otro Estado miembro», Diario La Ley, núm. 7066/28 de noviembre de 2008. 258 MAESTRE CASAS, P., «Sustracción y restitución…, op. cit. p. 530 259 GONZÁLEZ BEILFUSS, C., «Regulación comunitaria …», op. cit., p. 94. 260 PÉREZ VERA, E., «Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado: cuarta reunión de la Comisión especial sobre la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (22 a 28 de marzo de 2001)», REDI/2001-1 y 2, p. 721.

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La regulación de las relaciones paterno-filiales es diversa en el Derecho comparado.261 Desde la denominación de la institución o instituciones protectoras –patria potestad, autoridad parental, responsabilidad parental, guarda, custodia, derecho de visita– hasta el contenido jurídico del propio derecho, en especial cuando, tras una crisis de pareja, los padres pasan a vivir separados.262 Desde la tradicional atribución de la custodia en exclusiva a uno de los padres, con mayor o menor limitación respecto al derecho de visita (contacto) del otro y de la llamada familia extendida, la regulación ha ido evolucionando hacia figuras en las que la protección y las decisiones relativas a la vida del niño, sigue siendo compartida por ambos padres aun cuando la convivencia se mantenga particularmente con uno de ellos. La regulación internacional resuelve en parte los problemas que puede plantear la atribución explicita de la custodia, en la medida que contiene una definición particular, a efectos de dichos textos, del contenido del derecho de custodia. Así el artículo 5 del Convenio de La Haya establece que el derecho de custodia «comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia». No es necesario que el padre que reclama la vuelta tenga expresamente atribuida esa custodia, es suficiente que el ordenamiento del Estado de residencia habitual le reconozca el derecho a decidir sobre el lugar de residencia del hijo, para considerar que existe sustracción en la medida en que no haya consentido el traslado. La escisión entre custodia y convivencia presente en esta nueva concepción de las relaciones paterno-filiales multiplica las posibilidades de adoptar decisiones acordadas respecto a la vida del menor por ambos padres y por tanto la posibilidad de encontrarnos con traslados ilícitos cuando estos son realizados por uno de ellos sin el consentimiento del otro. Teniendo en cuenta la tipología de los supuestos actuales de sustracción esa definición del derecho de custodia implica problemas de adaptación.263 Cuando se redactó el Convenio de la Haya, la mayoría de los supuestos obedecían a un modelo de sustracción realizada por el progenitor que no tenía la custodia del menor, de forma que el retorno obligado establecido por el Convenio perseguía restablecer la convivencia con el padre que se había visto privado de ésta.264 Actualmente se constata que son 261 La dificultad para definir el contenido de las instituciones protectoras y la disparidad de la terminología puede observarse en LATHROP GÓMEZ, La custodia compartida de los hijos, La Ley, Madrid 2008, pp. 52-55. 262 CARBONNIER, J. Droit civil. Tome 2. La famille, l’enfant, le couple, 21 édition refounde, Paris, Thémis, 2002, p. 632 sostiene que la guarda y custodia no comprende solamente la cohabitación con el menor, sino el conjunto de funciones de relieve personal, las que son desarrolladas íntegramente por ambos padres si ejercen la custodia compartida de sus hijos y que, en la hipótesis individual de su ejercicio, no son totalmente privativas de la persona a quien se ha atribuido la guarda y custodia, sino que, en parte, deben observarse también por el progenitor no custodio. Se trata del derecho-deber de velar, de tener a los hijos en compañía, y de procurarles alimentos, educación y formación integral. 263 GARÉ, T., «Réflexions sur l’efficacité de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de l’enlèvement international d’enfants», AA.VV., Mélanges Christian Mouly, T. 1, Paris, Litec 1998, p. 302. 264 McELEAVYP., «Past and Future: The Hague Child Abduction Convention at the Crossroads» AA.VV. (Dir. FULCHIRON, H.)  Les enlèvements d’enfants à travers les frontières : actes du colloque organisé par le Centre de droit de lafamille (Lyon 20 et 21 novembre 2003), Bruxelles, Bruylant, 2004,  pp. 100-101.

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las madres, incluso siendo la titulares de la custodia física del niño265, las que cada vez con más frecuencia son autoras de la sustracción266. Una parte significativa se corresponde con madres267 que alegan haber sido objeto de violencia doméstica por parte del padre268. Las soluciones equilibradas y ajustadas al interés del menor en estos casos resultan especialmente difíciles. Por una parte, el traslado de la madre con el niño a otro país sin el consentimiento del padre, activa, además del procedimiento previsto por el Convenio de La Haya, los mecanismos anti-sustracción unilateral previstos en el Estado de residencia habitual, a los que el padre suele acudir solicitando la custodia provisional o definitiva del hijo. Ante un traslado potencialmente ilícito es frecuente que los tribunales de ese Estado le concedan la custodia solicitada. La decisión suele ir acompañada de medidas de carácter preventivo o represivo. Por una parte se trata de limitar en el espacio el ejercicio del derecho de visita atribuido al padre sustractor una vez que el niño sea restituido (localización del derecho de visita en el domicilio del padre custodio o de un tercero, prohibición de salida del territorio del niño); por otro lado se exigen garantías judiciales o administrativas (retirada del pasaporte, depósito de garantía). El tratamiento represivo puede llevar ala introducción de una instancia penal. Sin embargo, además de hacer mucho más dificil la restitución, la condena no garantiza en ningún caso el retorno del menor. La adopción de este tipo de medidas supone una dificultad añadida a una solución voluntaria y adaptada a las necesidades del niño. Si el niño vuelve al Estado de su residencia habitual, se ve privado de la compañía de la madre, con la que habitualmente ha convivido hasta entonces. Este argumento, junto a las estrictas condiciones planteadas para el ejercicio de visita, puede ser utilizado por la madre para alegar la excepción al retorno contemplada en el artículo 13(1) b) del Convenio de La Haya de 1980: «grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.» La cuestión de cómo responder cuando un sustractor, que a su vez es la persona que ejerce el cuidado primordial del menor, amenaza con no acompañar éste de regreso al Estado de residencia habitual en caso de expedirse una orden de restitución, es controvertida. Muchos Estados parte del Convenio de la Haya de 1980 han adoptado un enfoque muy estricto y, excepto en situaciones muy excepcionales, se han negado a aceptar la excepción del artículo 13(1) b) cuando se presenta este argumento.269 265 Vid. JIMÉNEZ BLANCO, P., Litigios sobre la custodia y sustracción internacional de menores, Marcial Pons, Madrid 2008, pp. 12-16. 266 El 69%, según un estudio de LOWE, N., ATKINSON, E., HOROSOVA, K., y PATTERSON, S., A statistical analysis of applications made in 2003 under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction (Prel. Doc. No 3, Part I, of October 2006), p.21 [en línea] < http://www. hcch.net/index_es.php?act=publications.details&pid=4867&dtid=32 267 El 54%, vid. GEOFFREY L. GREIF, G.L. y HEGAR, R.L., When Parents Kidnap: The Families Behind The Headlines, The Free Press, New York 1993, pp. 36 y 272. 268 DUNCAN, W., «Action in Support of the Hague Child Abduction Convention: A View from the Permanent Bureau», New York University Journal of International Law and Politics, núm. 1/Otoño 2000, p. 112. 269 Entre los casos en los que se ha apreciado la excepción cabe destacar un caso planteado en Canadá. Se dictó una orden de no restitución, pero los hechos eran excepcionales. Había habido una amenaza genuina a la madre, que obviamente la atemorizó. La madre temía por su seguridad si regresaba a Israel. La madre fue lleva-

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La solución para estos casos no es unánime, pero suele conllevar largos procesos en el Estado en el que el niño se encuentra, de manera que si finalmente sus autoridades proceden a la restitución, han pasado normalmente varios años desde que el niño perdió el contacto con el otro padre y, sobre todo en los más pequeños, suele estar adaptado ya al nuevo medio.270 La misma excepción suele plantearse en los casos en los que la madre alega haber sido objeto de violencia doméstica para negarse al volver con el niño y por tanto oponerse a la restitución.271 Aún cuando mantenga la custodia tras el retorno, la restitución puede ser perjudicial para éste en la medida que la madre se encuentre en una situación de peligro o grave tensión; el retorno del niño en solitario supondría también un perjuicio para éste.272 Para afrontar estos casos se han propuesto distintas soluciones.273 En primer lugar, acompañar la orden de restitución con algunas medidas que garanticen la seguridad de la persona que alega ser víctima de violencia doméstica. Esta propuesta está limitada por la ausencia en el Convenio de La Haya de disposiciones que permitan hacerlas ejecutivas en el Estado de residencia habitual del niño274. El sistema utilizado por algunos jueces, que reclaman una orden paralela de las autoridades de ese Estado –mirror orders o «decisiones espejo»– pueden ser útiles en algunos casos, pero no siempre son factibles, en particular en los sistemas cuyos jueces se consideran no competentes para emitir estas decisiones. Adeda a Israel con falsas pretensiones, vendida a la mafia rusa y revendida al padre, quien la forzó a prostituirse. Fue encerrada, golpeada por el padre, violada y amenazada. La madre lógicamente estaba atemorizada, por lo que no podía esperarse que regresara a Israel, vid. N.P. v. A.B.P., [1999] R.D.F. 38 (Que. C.A.) [INCADAT: HC/E/ CA 764]. En otras ocasiones, sin embargo, a pesar de que el caso presentaba condiciones objetivas para apreciar la excepción, los jueces decidieron el retorno. Así, en el Reino Unido, se resolvió que la negativa de una madre a restituir a la menor podía suponer una defensa, puesto que la negativa no constituía un acto irracional, sino que surgía como consecuencia de una enfermedad que padecía. Cabe destacar, sin embargo, que aún así se expidió una orden de restitución, vid. Re S. (A Child) (Abduction: Grave Risk of Harm) [2002] EWCA Civ 908, [2002] 3 FCR 43, INCADAT: HC/E/UKe 469. En un supuesto análogo el Tribunal de Familia de Australia en Melbourne resolvió que la excepción de grave riesgo de daño se establecía cuando la madre se negaba a restituir al menor, aunque, en este caso, a la madre se le había negado la entrada a los EEUU, estado de residencia habitual del menor, vid. State Central Authority v. Ardito, 20 October 1997, INCADAT: HC/E/AU 283]. Sin embargo, más recientemente, tras la sentencia dictada por el Tribunal Superior en el marco de las apelaciones conjuntas D.P. v. Commonwealth Central Authority; J.L.M. v. Director-General, New South Wales Department of Community Services (2001) 206 CLR 401; (2001) FLC 93-081), INCADAT: HC/E/AU 346, 347] ha habido un alejamiento de la fuerte aplicación del mecanismo de restitución inmediata y, en la actualidad, se presta más atención a la situación que enfrenta el menor luego de la restitución. 270 Dos ejemplos de este tipo pueden verse en la Sentencia Neulinger y Shuruk v. Suiza, S. de 6 de julio de 2010, TEDH [GC], núm. 41615/07, § 140, TEDH 2010 y en la Sentencia Maumousseau y Washington v. Francia, S. de 6 de diciembre de 2007 TEDH [GC] núm. 39388/05 § 88 TEDH 2007. En el primero los tribunales suizos aceptaron la excepción del art. 13.b); en el segundo, tras sucesivas instancias con sentencias contradictorias resolvieron finalmente a favor de la restitución. En ambos casos habían pasado varios años hasta que las medidas adoptadas fueron definitivas. 271 Caso del AAP Baleares de 23 de abril de 2003, con «Nota» de C. GONZÁLEZ BEILFUSS en REDI 2004-7-Pr, pp. 356-360. 272 Sobre la intrincada problemática de estas situaciones vid. REQUEJO ISIDRO, M., «Secuestro de menores y violencia de género en la Unión Europea», AEDIPr, t. VI 2006, pp. 179-194. 273 CHAMBERLAND, J.J., «Violencia domestica y sustracción internacional de niños: algunas pautas de reflexión», Boletín de los Jueces, T.X Otoño 2005, HccH/2006, p. 42, [en línea] http://www.hcch.net/index_ es.php?act=publications.details&pid=3758 274 Ibid., p. 43.

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más el procedimiento resulta especialmente complicado por la obligación de las partes de acudir a las autoridades de los dos Estados. Se ha propuesto también utilizar el Convenio de La Haya de 1996275, que permitiría al juez, en situaciones de urgencia, tomar las medidas de protección necesarias y garantizar la seguridad del niño y de la madre utilizando el sistema de ejecución previsto en el Convenio para conseguir hacer que éstas sean ejecutivas en el Estado de residencia habitual. Sin embargo, aparte del número aún no demasiado amplio, de los Estados que son parte en este Convenio, la solución sólo sería efectiva si las autoridades de residencia habitual están habilitadas para asegurar el respeto a las decisiones judiciales sobre violencia doméstica, lo que no siempre ocurre. La solución es difícil y pasa por la búsqueda de acuerdos y la confianza: conseguir que ambos padres consigan llegar a un acuerdo respecto a las condiciones de ese ejercicio y por otro lado mecanismos legales que den confianza de cara a que sea cual sea el Estado donde la visita se desarrolla esta permita la vuelta pacífica con el padre con el que se ha establecido que el menor conviva. Esto se consigue con las decisiones espejo o con sistemas fáciles y comunes de reconocimiento. 4.2. La necesaria reformulación de la protección del derecho de visita El segundo eje de protección en relación con los supuestos de sustracción es el relativo al derecho de visita. Cuando el traslado no vulnera un derecho de custodia, no se considera ilícito y por tanto no supone estrictamente sustracción, pero es evidente que modifica la condiciones de relación del niño con el otro padre de forma que es necesario asegurar que, a pesar del cambio de residencia, el nivel de relación es el adecuado. Las disposiciones del Convenio de la Haya de 1980 se dirigen fundamentalmente a la protección del derecho de custodia a través del procedimiento de restitución del menor, es decir, cuando el menor ya ha sido sustraído, cuando lo más relevante puede ser establecer mecanismos de prevención de la sustracción276. La protección del derecho de visita queda así relegada a lo dispuesto en su artículo 21277. En la perspectiva del momento de redacción del Convenio, pesó quizá la posibilidad, tantas veces puesta de relieve por la práctica, de que los supuestos de sustracción podían producirse precisamente con ocasión del ejercicio de ese derecho por el padre no custodio. Sin embargo, en ocasiones es precisamente ese 275 SILBERMAN, L., «The 1996 Hague Convention on the Protection of Children: Should the United States Join?» Family Law Quarterly , vol. 34/2 2000, p. 241. 276 ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «Desplazamiento internacional de menores..», op. cit. P.44. 277 El artículo 21 establece: «Una solicitud que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita podrá presentarse a las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la solicitud para la restitución del menor. Las Autoridades Centrales estarán sujetas a las obligaciones de cooperación establecidas en el artículo 7 para asegurar el ejercicio pacífico del derecho de visita y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho. Las Autoridades Centrales adoptarán las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio de ese derecho. Las Autoridades Centrales, directamente o por vía de intermediarios, podrán incoar procedimientos o favorecer su incoación con el fin de organizar o proteger dicho derecho y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio del mismo.»

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padre, quien, aprovechando ese derecho de custodia, traslada al menor a otro Estado, impidiendo de esa forma el contacto físico con el otro progenitor, alterando la relación que hasta ese momento éste pudiera tener con el niño. Puede ocurrir también que quien ostenta la custodia impida el contacto con el padre titular del derecho de visita que reside en otro Estado, con el pretexto de impedir un «futuro» secuestro278. La falta de protección adecuada del derecho de visita en estas situaciones puede contribuir incluso a producir el efecto contrario, es decir, que el padre que encuentra dificultades para mantener un contacto con el menor piense en «hacer justicia» por su cuenta y acabe por sustraer al niño. Debe tenerse en cuenta además que, muchas veces, quien solicita el derecho es precisamente el padre custodio cuando la sustracción se ha producido. En tanto se resuelve la solicitud de restitución, debe proporcionársele un cauce para poder mantener el contacto con el hijo sustraído.279 Sin embargo, la aplicación del artículo 21 por parte de las autoridades estatales ha sido muy diversa. Numerosos Estados contratantes han adoptado una interpretación literal280, considerando que la disposición no brinda un fundamento jurisdiccional que permita intervenir a los tribunales del Estado en el que el menor se encuentra, en cuestiones de derecho de visita. Consideran que las disposiciones del Convenio se refieren únicamente a la asistencia procesal por parte de la Autoridad Central pertinente. Otros Estados parte, sin embargo, han permitido que se instituyan procesos sobre la base del artículo 21, a fin de hacer efectivos los derechos de visita existentes o incluso crear nuevos derechos de visita. El carácter insatisfactorio e insuficientemente detallado del artículo 21 del Convenio ha sido reconocido por la Comisión Especial de Asuntos Generales y Política de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que en mayo del año 2000 encargó a la Oficina Permanente la preparación de un informe para examinar si era posible, y potencialmente útil, establecer un Protocolo del Convenio que regulase el ejercicio eficaz del derecho de visita entre el niño y sus padres, tuvieran éstos o no la custodia, como una alter278 En relación a los problemas que plantean estas situaciones vid. GONZÁLEZ BEILFUSS, C., «Sustracción internacional de niños y ejercicio transnacional de los derechos de visita», AA.VV. (Dirs. ADAM MUÑOZ, M.D. y GARCÍA CANO, S., Sustracción internacional de menores y adopción internacional, Madrid, Colex, 2004, pp. 89-114. 279 Vid. Derecho de visita transfronterizo: principios generales y buenas prácticas, elaborado por DUNCAN, W., Doc. Prel. No 4 de octubre de 2006 a la atención de la Quinta reunión de la Comisión Especial para revisar el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (La Haya, 30 de octubre-9 de noviembre de 2006), [en línea] < http://www.hcch. net/index_es.php?act=publications.details&pid=3876&dtid=2> 280 Es en los países de tradición anglosajona en los que se ha considerado con más frecuencia que los tribunales del Estado parte en el que se encuentra el menor no deben intervenir en las cuetiones relativas al derecho de visita. Respecto a EEUU, vid. Bromley v. Bromley, 30 F. Supp. 2d 857, 860-61 (E.D. Pa. 1998), INCADAT: HC/E/USf 223; Teijeiro Fernandez v. Yeager, 121 F. Supp. 2d 1118, 1125 (W.D. Mich. 2000); Janzik v. Schand, 22 November 2000, United States District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division, INCADAT: HC/E/USf 463; Wiggill v. Janicki, 262 F. Supp. 2d 687, 689 (S.D.W. Va. 2003); Yi Ly v. Heu, 296 F. Supp. 2d 1009, 1011 (D. Minn. 2003); Wiezel v. Wiezel-Tyrnauer, 388 F. Supp. 2d 206 (S.D.N.Y. 2005), INCADAT: HC/E/USf 828; Cantor v. Cohen, 442 F.3d 196 (4th Cir. 2006), INCADAT: HC/E/USf 827. La sautoridades del Reino Unido comparten el mismo planteamientoaunque el Tribunal de Apelaciones de Inglaterra ha sugerido que posiblemente esté preparado para considerar una interpretación más abierta.

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nativa a las demandas de retorno281. Sin embargo, la modificación del régimen de protección del derecho de visita mediante un Protocolo anejo al Convenio ha quedado pospuesta, considerando que las medidas previstas al respecto por el Convenio de La Haya de 1996, pueden servir para mejorar suficientemente esa protección. En la medida en que se pueda garantizar ese derecho de visita, en particular si éste tiene lugar en el país del reclamante, habrá más posibilidades de conseguir una solución negociada, de forma que éste o la autoridad competente de ese país autorice el traslado. Tanto el Convenio de la Haya 1996 como el Reglamento 2201/2003 contienen mecanismos que pueden permitir facilitar esto. En primer lugar impidiendo que el traslado modifique la competencia judicial internacional de las autoridades de residencia habitual del menor que, en el caso del Reglamento, se mantiene hasta que el transcurso del tiempo o la aceptación del otro padre consoliden la nueva residencia habitual. En segundo lugar, con un sistema de reconocimiento fácil y asequible, de forma que las decisiones relativas al derecho de custodia y visita puedan tener efecto en el otro Estado, incluso antes de que el traslado haya tenido lugar, de forma que se eviten reclamaciones posteriores, ineficacias sobrevenidas y la tentación de buscar un medio jurisdiccional más afín. 4.3. El papel de los Estados como sujetos activos en la protección frente a la sustracción La sustracción inernacional de menores implica, por definición, el traslado de un menor de un Estado a otro. Este hecho supone la implicación de distintos sistemas jurídicos en la regulación de las relaciones paterno-filiales. Los instrumentos de cooperación internacional en la materia establecen una cooperación descentralizada, en la medida en que son las autoridades del Estado al que menor ha sido traladado las que deben poner en marcha los mecanismos para conseguir el retorno, conforme a las normas y a los medios con los que cuenta. Los Estados parte tiene la obligacion de tomar todas las medidas apropiadas para asegurar la realizacion de los objetivos del Convenio de La Haya de 1980 (art.2). Se trata de una obligación general de comportamiento de los Estados contratantes; es pues una obligación que no exige realizaciones concretas sino, más simplemente, la adopción de una actitud determinada con vistas a llegar a tales realizaciones282. .El Convenio no precisa el contenido de tales medidas para asegurar el restablecimeinto del status quo anterior al traslado ilícito y el respeto efectivo de los derechos de custodia y visita reconocidos en un Estado parte (art 1), con la excepción de la obligacion impuesta a los Estados de designar una Autoridad Central (art.6). Es necesario señalar que, visto el carácter relativamente impreciso de los principios del Convenio, las medidas tomadas por los Estados van a variar necesariamente en función del arsenal jurídico del que disponen, así como de cada situacion particular. 281 Vid. Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HccH), Conclusions de la Commission spéciale de mai 2000 (Doc. Prél. No 10), junio 2000, [en línea] <http://hcch.e-vision.nl/upload/wop/ genoff2000concl_f.pdf>). 282 PÉREZ VERA, E., «Rapport explicatif sur la Convention…», op. cit., p. 17.

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Una de las obligaciones esenciales de los Estados parte en el Convenio de la Haya de 1980 es el nombramiento de una Autoridad Central283, esencial porque permite identificar al interlocutor competente para la cooperación, que a su vez se responsabiliza de cumplir con las obligaciones impuestas por el texto normativo a cada Estado. La Autoridad Central debe poner todos los medios a su alcance para conseguir el retorno del menor. Sin embargo en ocasiones los Estados se adhieren al Convenio sin designar inmediatamente una Autoridad Central, o realizan cambios en cuanto a la entidad competente para desarrollar esta función sin comunicarlo al resto de los Estados parte, de forma que los canales de comunicación no funcionan o se retrasan enormemente. En otras ocasiones, al adherirse al Convenio de La Haya no designan expresamente una Autoridad Central o ésta no es operativa porque no cuenta con personal suficiente para dar respuesta a las solicitudes. En otros casos la Autoridad se nombra sin realizar las modificaciones legislativas o de procedimiento que le permitan desarrollar su labor.284 Se hace pues necesario no sólo designar una Autoridad Central, sino dotarla de poderes, personal y medios suficientes para cumplir con las obligaciones adquiridas en Convenio. La obligación de cumplir con los objetivos del Convenio requiere además de una adecuada cooperación y comunicación entre Autoridades centrales, habilitando los medios para que el intercambio de información sea rápido, actualizando los datos correspondientes e informando claramente a las partes interesadas de los procedimientos administrativos o de otro tipo existentes en su Estado para la solicitudes de retorno y su tramitación.285 El Convenio incluye una lista no exhaustiva de las medidas que estas Autoridades deben tomar directamente o con el concurso de un intermediario (art 7) con el fin de segurar la realizacion de sus objetivos. El carácter no exhaustivo de la lista se revela por el uso del término «en particular» que demuestra que las medidas citadas no son mas que posibles ilustraciones del deber general de acción de las autoridades planteado por el art. 1. Esta opción es el reflejo del compromiso acordado por los redactores del Convenio, entre las delegaciones que defendían Autoridades Centrales fuertes con competencias de acción e iniciativa amplias y las que las contemplaban como simples mecanismos administrativos para facilitar la acción de las partes.286 Los Estados, por medio de estas Autoridades, deben tomar las medidas necesarias para que se cumplan los objetivos siguientes: localizacion del menor sustraído, prevencion de nuevos peligros para el niño o perjuicios para las partes, vuelta voluntaria del niño, intercambio de informaciones relativas a la situacion social del niño o al Derecho del Estado de su residencia habitual, introducción o simplificación de procedimientos judiciales a fin de 283 El Convenio tiene igualmente en cuenta el papel fundamental que otras autoridades, judiciales o administrativas, de los Estados pueden desempeñar, aunque sus obligaciones no son objeto de una definición convencional precisa. Vid. PEREZ VERA, E., «Rapport explicatif sur la Convention…», op. cit., p. 11. 284 Permanent Bureau of Hague Conference on Private International Law, Report on the... op. cit., pp. 23-24. 285 Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de Droit International Privé, Guide De Bonnes Pratiques en vertu de la Convention de La Haye du 25 Octobre 1980 sur les Aspects Civils de l’Enlèvement International d’Enfants, Première Partie - Pratique des Autorités Centrales, Jordan Publishing Limited, Bristol, 2003, pp. 10-31. 286 PÉREZ VERA, E., ibid., p. 26.

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permitir el retorno y, si es el caso, organización del ejercicio adecuado del derecho de visita, obtencion de asistencia judicial y jurídica, retorno sin peligro del niño, obtención de informacion recíproca sobre el funcionamiento del Convenio y supresión de los obstáculos a su aplicación. A pesar de que el Convenio ennumera ciertas obligaciones a cargo de las autoridades estatales, deja a cada Estado parte la posibilidad de determinar el mejor medio para ejecutarlas. La realizacion efectiva de la obligacion de cooperacion de la que los Estados son deudores, depende así en gran medida de la iniciativa de éstos, en particular, de la capacidad de acción atribuida a las Autoridades Centrales en el Derecho interno. El Convenio no incluye sin embargo ningún mecanismo que permita resolver las dificultades vinculadas a la inejecución por los Estados parte de las obligaciones que impone, más alla de las posibilidades de los demás Estados parte de plantear el problema a escala diplomática o ministerial. Es igualmente posible discutir, en el marco de las comisiones especiales cuatrienales relativas a la puesta en practica del Convenio, la situacion de los Estados en los que el incumplimiento de las obligaciones es patente y particularmente agudo287. Fuera de casos excepcionales, el buen funcionamiento del Convenio no depende más que de la buena voluntad de los signatarios.288 La conferencia tiene una capacidad limitada, en tanto organización intergubernamental de cooperacion transfroteriza en materia de derecho civil y comercial, en lo que concierne a las dificultades ligadas directamente a la aplicación descentralizada del Convenio o a las opciones organizativas o procedimentales de los gobiernos. Aun así, la Oficina Permanente ha tomado una serie de iniciativas para apoyar a los Estados parte en sus esfuerzos para mejorar el funcionamiento práctico del Convenio. A partir de 1989 organiza Comisiones especiales cuatrienales relativas a examinar su puesta en práctica. Su labor contribuye identificar y debatir las dificultades de implementación más relevantes con el fin de conseguir una plicación cada vez más efectiva y uniforme de Convenio. Las comisiones se cierran con la elaboracion de recomendaciones relativamente detalladas dirigidas a los Estados parte. Tienen naturaleza de guía para sus autoridades adminitrativas y judiciales. 5. CONCLUSIONES La globalización y la multiculturalidad de la sociedad internacional inciden en la existencia cada vez mayor de familias vinculadas a distintos países y en consecuencia a ordenamientos diversos. Las crisis en este tipo de familias desembocan, de manera cada vez más frecuente, en supuestos de sustracción internacional de menores. Los instrumentos internacionales de protección de los derechos del niño, reconocen la necesidad de que éste 287 Este fue el caso de España en la primera de estas comisiones especiales, en 1989, y el de Bosnia-Hercegovina en la tercera, en 1997. Vid. Bureau permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé (HccH), Conclusions générales de la Commission spéciale d’octobre 1989 sur le fonctionnement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (a.d.) a la p. 24, [en línea] <http://hcch.e-vision.nl/upload/abdrpt89f.pdf> 288 BEAUMONT, P.R. y McELEAVY, P.E., The Hague Convention on International Child Abduction, op. cit., p. 242.

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pueda mantener contacto con ambos padres, incluso cuando éstos viven separados y en distintos Estados. Los Estados parte en dichos instrumentos se obligan a poner los medios para hacer efectivo el ejercicio de esos derechos y a prevenir y combatir las sustracción internacional de menores. Sin embargo, la obligación genérica a la que se comprometen en virtud de los textos internacionales de derechos humanos, no puede concretarse si los Estados no adoptan medidas concretas y eficientes. La actuación unilateral no permite un adecuado tratamiento de la sustracción, que por definición implica a los ordenamientos de más de un Estado. Esta insuficiencia ha llevado a los Estados ha concertar instrumentos internacionales de cooperación, para unificar soluciones y coordinar esfuerzos con el fin de disuadir futuras sustracciones y solucionar rápida y eficazmente las que se producen. El Convenio de La Haya de 1980 se ha convertido en el texto internacional de mayor aplicación en materia de sustracción, tanto por el número de países que son parte como por la amplitud de los supuestos que puede regular. Pero la propia evolución social y legal de la familia ha puesto en evidencia una relativa obsolescencia de sus normas para solucionar algunos de los supuestos más frecuentes y una falta de flexibilidad de sus recursos para hacer frente a las demandas de los afectados. Entre las principales deficiencias en el funcionamiento actual del Convenio está el desajuste entre el sistema de protección que habilita, pensado para supuestos en el que el padre sustractor era quien no tenía el derecho de custodia del menor ni convivía con él, cuando debe utilizarse en la actualidad para tratar una mayoría de casos en los que es la madre, que normalmente convive con el niño y tiene la custodia, aunque sea compartida, la que realiza la sustracción. Las decisiones de restitución del menor al Estado de residencia habitual en estos casos pueden suponer la separación de éste de la madre o la obligación de ésta de retornar con él. En los casos en los que la madre ha sido objeto de violencia doméstica, el retorno puede implicar no sólo un peligro para la madre sino también un grave trastorno para el niño. Encontrar el equilibrio entre el interés superior del menor y la consolidación gratuita de las situaciones de sustracción resulta a veces imposible. El Convenio tampoco regula adecuadamente el derecho de visita. Una protección más amplia de este derecho permitiría al niño mejorar su contacto con el padre que no convive y facilitaría la resolución amigable de algunos casos de sustracción. El Reglamento (CE) ha intentado completar las disposiciones del Convenio de La Haya de 1980, estableciendo medidas más rigurosas para los procedimientos de sustracción y habilitando a las autoridades de residencia habitual del menor para adoptar la última decisión en lo que respecta a la restitución. Pensado como un remedio contra el excesivo «particularismo» de las decisiones de las autoridades estatales, que en muchas ocasiones utilizaban las excepciones al retorno previstas en el Convenio de forma poco adecuada, la introducción de normas más estrictas y plazos más breves puede suponer una mayor rapidez de la resoluciones y un incremento de las restituciones, pero tiene el peligro de que los «medios» se conviertan en «fines» a costa del interés superior del menor. La efectividad de la cooperación no depende sólo de lo establecido en dichos acuerdos internacionales. Cada Estado en particular debe modificar las normas y procedimientos

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previstos en su derecho interno para poder cumplir adecuadamente con las obligaciones de cooperación asumidas, garantizando así el derecho del niño, separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular. La complejidad de los cauces procesales no debe ser la causa de que la adopción de decisiones sobre una posible sustracción pueda tardar años: son problemas muy graves que requieren soluciones urgentes. La cooperación no debe limitarse a las disposiciones literales de los Tratados en vigor. Debe manifestarse también en todos los niveles de los sistemas judiciales o administrativos de los Estados. Queda abierta la puerta a la mediación y a la solución negociada de estos problemas, que proporcionaría al niño la posibilidad de vivir la separación con uno de sus padres de una forma menos traumática, incluso en los casos en los que el traslado resulta lícito. La dificultad emocional y social de los supuestos de sustracción hace que esta vía resulte muy complicada si los Estados no establecen medios asequibles a las partes y un asesoramiento especializado que permita llegar a acuerdos. Resulta además imprescindible establecer los cauces para que estos acuerdos, como las decisiones judiciales, sean vinculantes para las autoridades de los países en los que padres e hijos residen y que éstas procedan a su ejecución si es necesario. Sin embargo, la complejidad fáctica y jurídica de estos supuestos hace que aún quede mucho camino por recorrer. 6. BIBLIOGRAFÍA AA.VV. (Dirs. Adam Muñoz, M.D. y García Cano, S.), Sustracción internacional de menores y adopción internacional, Madrid, Colex, 2004, pp. 89-114. AA.VV. (Dir. Fulchiron, H.)  Les enlèvements d’enfants à travers les frontières : actes du colloque organisé par le Centre de droit de la famille (Lyon 20 et 21 novembre 2003), Bruxelles, Bruylant, 2004. Álvarez González, S., «Desplazamiento internacional de menores, procedimiento de retorno y tutela judicial efectiva», Derecho Privado y Constitución, núm. 16/Enero-Diciembre 2002, pp. 41-63. Álvarez González, S., «Interés del menor y cooperación jurídica internacional en materia de desplazamiento internacional de menores: los casos difíciles», Cooperación jurídica internacional, Col. Escuela Diplomática, núm. 5, Madrid 2001, pp. 125-136. Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J., «Globalización, secuestro internacional de menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980)», AA.VV. (Dirs. Calvo Caravaca, A.L y Castellanos Ruiz, E.), El Derecho de familia ante el siglo XXI, aspectos internacionales, Madrid, Colex 2004, pp. 165-195. Calvo Caravaca, A.L., Carrascosa González, J. y Castellanos Ruiz, E., Derecho de Familia Internacional, 4.ª ed, Madrid, Colex, 2008. Chamberland, J.J., «Violencia domestica y sustracción internacional de niños: algunas pautas de reflexión», Boletín de los Jueces, T.X Otoño 2005, HccH/2006, pp. 42-45. Duncan, W., «Action in Support of the Hague Child Abduction Convention: A View from the Permanent Bureau», New York University Journal of International Law and Politics, núm. 1/Otoño 2000, pp. 103-123.

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ADINGABEKOA BIKTIMA GISA: ADINGABEKOEN NAZIOARTEKO BAHIKETAREN AURREAN NAZIOARTEKO ARAUKETAREN ERAGINKORTASUNA Migrazioek eta globalizazioak gizarteen kultura aniztasuna areagotzen dute. Gero eta gehiago dira beren bizitza juridikoa ordenamendu baten baino gehiagoren menpe duten familiak. Jakina da ordenamendu bakoitzak familia eredua arautzeko arau bereziak eta sistema jurisdikzional propioa dituela. Bikote krisi batek elkarbizitzaren apurketa ez ezezik seme-alaben eta gurasoen arteko harreman juridikoen eraentza juridikoaren aldaketa ere badakar berarekin. Zenbaitetan, bikotea hausten denean, aita edo ama seme-alabarekin beste Estatu batetara joaten da. Batzuetan, lekualdaketa hori bikote apurketari irtenbide juridiko hobea bilatzeko egiten da. Hau da adingabekoen nazioarteko bahiketaren testuingurua: adingabeko bat, bidegabe, ohiko egoitza duen herria ez den beste batera eramaten da. Lekualdatze honek, gurasoetariko batekin eta bere familiaren zati batekin, umearen harremanak aldatzen ditu, bai ikuspuntu pertsonaletik, bai legeari dagokionez. Bahiketaren biktima nagusia adingabea da, guraso-seme-alaba harremanean alderdirik ahulena eta babesgabetuena: beste gurasoarengatik banatua izatearen trauma pairatzen du, bat-batean bere oreka galtzen du eta atzerriko hizkuntza batera edo eta ohikoak ez dituen baldintza kulturaletara ohitu beharrak dakartzan ziurgabetasun eta frustrazioak sentitzen ditu. Adingabekoen nazioarteko bahiketaren mugagabeko gehiketak Estatuen arteko lankidetza indartzeko beharra erakutsi du. Horretarako nazioarteko akordioak burutu dira, liskarrari ikuspuntu desberdinetatik kargu eginez. Hala ere, egoera hauen konplexutasun faktikoak eta juridikoak oraindik gauza asko egiteke daudela erakusten du. Lankidetzaren eraginkortasuna ez dago bakarrik aipatutako akordioetan jasotakoaren menpe. Estatu bakoitzak epe labur batean lekualdaketa zilegia den edo ez jakiteko arauak eta prozedurak ezarri behar ditu. Era berean, gurasoetako batetaz edo bietaz banatutako adingabeari, era erregularrean, biekin harreman pertsonalak eta zuzeneko kontaktua izateko aukera bermatu behar zaizkio. Bide prozesalaren konplexutasunak ezin du bahiketa baten inguruko erabakia urteetan atzeratzeko arrazoia izan: oso larriak diren arazoak dira eta premiazko konponbideak galdatzen dituzte. Lankidetza ez da mugatu behar indarrean dauden Tratatuen xedapenen hitzez-hitzezkora. Estatuetako sistema judizial eta administratiboen maila guztietan ere agertu behar da. Analisiak nazioarteko testuak egungo bahiketaren egoerarekin era egokiegian ezko tzen ez direla erakusten du. Adingabeen nazioarteko bahiketaren arlo zibilen inguruko Hayako Hitzarmena 1980koa da. Egun egoeren profila aldatu egin da eta askotan arauketa konbentzionalak ez die kasuei dagokioen erantzun egokia ematen, bereziki emakumea denean, etxeko indarkeriari alde eginez, umearekin beste herri batetara doana. Bisita eskubidearen eta umearekin etengabeko harremana izateko gurasoen eskubidearen babesa

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ere ez daude era egokian garatuta nazioarteko mailan, edo ez, behintzat, praktikaren beharrizanei erantzuteko moduan. Arazo hauen konponketarako bitartekaritzarako eta negoziatutako irtenbide baterako atea irekita geratzen dira. Zalantza gabe, umeari bere gurasoetako batekiko banaketa era ez hain traumatikoan bizitzeko aukera ekar diezaiokete, lekualdaketa zilegia denean ere. Bahiketa kasuetan ematen diren zailtasunek –emozionalak eta sozialak– bide hau oso zail bihurtzen dute, Estatuek alderdien esku baliabideak eta akordioetara heltzea errazten duen aholkularitza berezitu bat jartzen ez badituzte. Gainera, beharrezkoa da, akordio hauek, epaileen erabakiak bezala, gurasoak eta semeak bizi direneko agintarientzat lotesleak izateko beharrezkoak diren bideak jartzea, derrigorrezkoa izanda betearazpenerako atea irekita izanez.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO MECANISMO REPARADOR DEL DAÑO SUFRIDO POR LA VÍCTIMA289 LEIRE IMAZ ZUBIAUR Profesora Derecho Civil UPV/EHU Sumario: 1. Consideraciones preliminares: contextualización del capítulo. 2. La función resarcitoria de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico español. 3. Dualidad normativa en el sistema jurídico español: la responsabilidad civil en el Código penal y en el Código civil: A. La responsabilidad de progenitores y tutores. B. La responsabilidad del empresario ante los daños causados por sus dependientes. C. La responsabilidad de los Centros de Enseñanza no superior. D. La responsabilidad del Estado y demás Entes Públicos. E. La responsabilidad plural. F. El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil. 4. La jurisdicción competente: el ensamblaje entre la acción penal y la acción civil. Inseguridad para la víctima y despiste jurisprudencial. 5. El alcance de la llamada competencia civil adhesiva del juez penal. 6. La eficacia de las sentencias penales en el orden civil: los límites de la cosa juzgada. A. Eficacia de la sentencia penal condenatoria. B. Eficacia de la sentencia absolutoria o del sobreseimiento. C. Eficacia de las declaraciones del orden penal sobre la ineficacia de títulos. 7. A modo de conclusión o aportación. 8. Bibliografía.

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES: CONTEXTUALIZACIÓN DEL CAPÍTULO Resulta, sin duda, trascendente, la tarea de diagnosticar y perfilar, bajo el paraguas del Derecho, la diversa tipología de la víctima. Indiscutible, pues, la necesidad y oportunidad de ofrecer un prisma multidisciplinar de la victimología jurídica. Un mosaico transversal de posibles víctimas. De su encaje, suficiente o insuficiente, en los diversos ordenamientos 289 Este trabajo se inscribe en el ámbito del Grupo de Investigación Consolidado del Sistema Universitario Vasco GIG-IT406-10-PERSONA, FAMILIA Y PATRIMONIO y del PROYECTO DER 2008-01965/JURI, del Ministerio de Ciencia e Innovación, sobre DEFENSA CAUTELAR Y REALIZACIÓN DEL CRÉDITO, siendo Investigador Principal de los mismos el Dr. D. Jacinto Gil Rodríguez

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y soportes normativos –autonómicos, estatales, europeos e internacionales–. De la dimensión social, política, económica y jurídica de la lesión que sufren. De las motivaciones multifactoriales que la generan. De la política legislativa dirigida a encauzar su reconocimiento y a edificar las bases de su protección. De ahí que, a diferencia de otros capítulos que engrosan este libro y que trazan aquel ángulo subjetivo, el presente opte por aglutinar a todas las personas que sufren un daño desde la perspectiva de su reparación. En definitiva, el interrogante que estructura este capítulo es común a todas las víctimas. A todas aquellas personas que sufren un daño: causado por otra u otras personas –al margen de una relación contractual–, y deslegitimado por el Derecho. ¿Qué mecanismos de reparación tiene a su alcance la persona lesionada? ¿Frente a quién ha de reclamar dicho resarcimiento? ¿Cómo se articula tal compensación? ¿Tiene el mismo alcance dicha reparación si el daño es consecuencia de un ilícito penal padecido por la víctima? A estas y otras preguntas tratan de dar respuesta las páginas que siguen, mostrando los mimbres más relevantes del complejo entramado normativo-judicial que trata de colmarlas en el marco del ordenamiento jurídico del Estado español. Nos referimos, en concreto, a la responsabilidad civil, como instrumento reparador de la lesión padecida por las diversas víctimas reconocidas por el Derecho. 2. LA FUNCIÓN RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL En el Derecho civil español el término obligación se emplea, junto a otras acepciones de corte más genérico, para expresar el enlace entre un derecho y un deber. La obligación se configura, pues, desde un prisma técnico, como una situación jurídica en virtud de la cual una persona (acreedora) tiene un derecho de crédito que le permite exigir o reclamar un comportamiento de otra (deudora)290. La obligación jurídica presupone, por tanto, una relación entre el deudor y el acreedor. La llamada relación obligatoria. El acreedor ostenta el derecho a exigir, en su propio interés o beneficio, la conducta o deber de prestación que frente a él ha asumido el deudor u obligado291. Así considerada, la relación obligatoria se muestra como la correlación entre ambos elementos: el deber y el derecho. El crédito y la deuda. Un vínculo jurídico temporal, de carácter relativo –aunque a veces transcienda a la esfera patrimonial de terceros ajenos al mismo–, de naturaleza patrimonial y cubierto, en principio, por la responsabilidad universal instaurada en el artículo 1.911 del Código civil para toda posición deudora. Mientras el artículo 1.088 Cc pone el acento en el objeto de la prestación que el deudor ha asumido frente al acreedor –toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa–, el contiguo artículo 1.089 enumera –como resultado de un largo proceso de evolución histórica del pensamiento jurídico y emulando lo dispuesto por el Code francés de 290 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen II, Las relaciones obligatorias, sexta edición, Thomson-Civitas, Navarra, 2008, p. 64. 291 PUIG I FERRIOL, Luis, «La relación obligatoria», Manual de Derecho Civil, tomo II, Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría general del contrato, tercera edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 18.

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1804292– las fuentes de las obligaciones. Dibuja, pues, los posibles orígenes de la deuda y del crédito. De la posición deudora y acreedora. Sus raíces. La razón de su existencia. Aquella norma es, en definitiva, la que nos relata que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia293. La redacción del artículo 1.089 ha sido tildada, con frecuencia, de rígida, insuficiente, incompleta, complicada y obsoleta294. Los dos últimos calificativos se han vertido, en concre292 Así lo expresa DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho…, cit., pp. 159 y ss.: «En el periodo más antiguo del Derecho romano las únicas fuentes de las obligaciones fueron el contractus y el delictum. Se discute por los autores cuál de estas dos figuras tuvo precedencia históricamente. Para algunos debió ser primero el delictum, pues el contractus supone ya una cierta evolución de la cultura y la admisibilidad de que la palabra empeñada, por sí sola o bajo ciertos signos o fórmulas, determina el nacimiento de una obligación. Frente a tal opinión cabe alegar que en una fase inicial los delitos daban únicamente lugar a la posibilidad de tomar venganza (venganza privada) en la persona del autor, de manera que sólo cuando para eludir la venganza privada se estableció, por medio de un negocio solemne, el deber de pagar una compensación, pudo hablarse de una obligación derivada del delito, aunque en rigor la obligación no deriva directamente del delito, sino de la promesa. En un momento posterior la compensación voluntariamente prometida fue sustituida por una compensación legal. A partir de este momento cabe hablar del delito como una fuente autónoma de obligaciones. Sea de ello lo que fuere, lo que debemos retener es que originariamente las fuentes de las obligaciones parecen haber sido dos: el contrato y el delito». 293 Así dibujan la evolución del listado de fuentes de la relación obligatoria LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, Elementos de Derecho Civil, tomo II, Derecho de Obligaciones, volumen primero, Parte general. Teoría general del contrato, cuarta edición, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 112 y ss.: «El Derecho romano clásico presenta un cuadro muy heterogéneo de las fuentes de las obligaciones. Sin embargo, GAYO (1.3, 88 y ss.) distinguió inicialmente entre obligaciones ex delicto y ex contractu, intento forzado de clasificación que dejaba fuera algunas figuras; acaso por ello, posteriormente (res cotidianae: D. 44, 7, 1) añadió un tercer grupo: aut propio quodam iure ex variis causarum figuris. JUSTINIANO dividió en dos esta figura residual y amorfa según la semejanza de las variis causarum figuris con el delito o con el contrato, con lo que la clasificación resultó cuatrimembre: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio. La paráfrasis de TEÓFILO introdujo –acaso inadvertidamente– una sin embargo trascendental modificación al trasponer la partícula: ex quasi contractus y ex quasi delictum; con ello ya no se trata de doblar figuras semejantes a las agrupadas en el concepto de contrato (repetición del pago de lo indebido, respecto del mutuo; gestión de negocios, respecto del mandato; comunidad, respecto de la sociedad, etc.), sino que se crea otro concepto al lado del de contrato: el de cuasi-contrato, como categoría general y abstracta. La clasificación cuatrimembre perdura indiscutida hasta el s. XVII en que la Escuela del Derecho natural racionalista la somete a severa revisión crítica, cambiando la actitud metodológica: no se trata ya de enfocar el problema a la luz de los textos romanos, sino a la luz de la razón natural. En este sentido, GROCIO llega a la conclusión de que las fuentes de las obligaciones son únicamente tres: el contrato, el delito y la ley. Su doctrina tuvo gran aceptación y mucha difusión; de ella no dista mucho la del propio DOMAT. Sin embargo, POTHIER vuelve a la clasificación justinianea; pero, por influjo seguramente de la anterior, añadió a aquélla un quinto miembro: la ley. Su doctrina fue recogida en el art. 1.370 del Code y, a través de éste, por el Código italiano de 1865. También en el art. 1.089 del Código español, si bien en éste se unifican las categorías de delito y cuasi delito prescindiendo, además, de tales denominaciones, aunque la separación se afirma de nuevo en los artículos siguientes». 294 GETE-ALONSO, María del Carmen, «Las fuentes de las obligaciones», Manual de Derecho Civil, tomo II, Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría general del contrato, tercera edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 37. En la misma línea, MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, La promesa pública de recompensa, Barcelona, 1985; ROCA SASTRE, Ramón María y PUIG BRUTAU, José, «La voluntad unilateral como fuente de obligaciones», Estudios de Derecho privado, tomo I, Barcelona, 1948, pp. 119 y ss.; GARCÍA CANTERO, Gabriel, «Comentario a la S. 3 de febrero de 1973», RGLJ, 1974, pp. 736 y ss.; FERRANDIS VILELLA, José, «Una revisión crítica de la clasificación de las fuentes de las obligaciones», ADC, 1958, pp. 155 y ss.; BONET

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to, para alumbrar una injustificada redundancia: la distinción que la norma alberga entre la obligación nacida del delito y la surgida del cuasidelito (o delito civil). Obsérvese dicho binomio en la última frase de la disposición enunciada: (…) y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. El legislador español atribuye la condición de fuente de obligaciones tanto al ilícito penal (delito o falta tipificada en el Código penal) como al ilícito civil (acto en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia y que no constituya delito o falta conforme a la vigente legislación punitiva). Lo cierto es que ambos tipos de ilícito van de la mano a la hora de generar una obligación para el deudor y el correspondiente derecho de crédito para el acreedor. Los dos supuestos parten de la causación de un daño. Sea o no delictiva la conducta que lo genere. Todo el que causa un daño debe repararlo. Y, justamente, esa lesión es la que hace nacer la obligación de resarcirla, colmarla y compensarla. La víctima del daño se convierte, así, en la parte acreedora de la nueva relación obligatoria. La persona que causa la lesión será, por el contrario, la posición deudora de dicho vínculo jurídico. Toda víctima tiene derecho a reclamar la reparación del daño que ha sufrido, provenga éste de un delito o de una falta cometida contra ella o, en su caso, de cualquier acto que, guiado por la culpa o la negligencia, tenga la misma consecuencia lesiva. Y en claro reflejo de tales aglutinantes afirmaciones se erigen varios preceptos del ordenamiento jurídico español, encargados de dar entrada, como fuente de obligaciones y mecanismo reparador del daño sufrido, a la responsabilidad civil: «Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código penal» [art. 1.092 Cc] «Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a las disposiciones del capítulo II, del Título XVI de este Libro» [art. 1.093 Cc]

Tras su lectura, no debe pasar inadvertida la DUALIDAD NORMATIVA que dibujan las disposiciones reproducidas. El legislador español alerta, ya en el artículo 1.089 del Código civil, que ambos tipos de actos u omisiones son fuente de obligaciones. Tanto la lesión causada por una conducta constitutiva de ilícito penal como la generada por un acto culposo o negligente que no llegue a calificarse como delito o falta, acarrean una misma consecuencia jurídica: LA OBLIGACIÓN DE REPARARLA. He ahí la muestra gráfica de la conducta ilícita y lesiva como fuente de obligaciones. Como el origen del nacimiento de una relación obligatoria. De una deuda y de un derecho de crédito. De un deudor y de un acreedor: el causante del daño y la víctima. No obstante, los artículos que siguen a la enumeración del artículo 1.089, con la intención de desmenuzarla, nos remiten a dos soportes normativos distintos, según la lesión provenga de un ilícito penal o de un ilícito civil. Como puede observarse, el artículo 1.092 del Código civil delega al Código penal la regulación de las obligaciones civiles que nacen de los delitos o faltas; por el contrario, el artículo 1.093 reserva la normativa reparadora de la lesión causada por el ilícito civil al propio NAVARRO, José, «Fuentes de las obligaciones», RDN, 1967, pp. 9 y ss.; SALVADOR CODERCH, Pablo, «El artículo 1.090 del Código civil», RJC, 1978, pp. 7 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano: «El perturbador artículo 1.092 del Código civil», Estudios Centenario Código civil, tomo II, Madrid, 1990, pp. 2.109 y ss.; LUNA SERRANO, Agustín, «Artículos 1.089 a 1.093 del Código civil», Comentario del Código civil, tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 6 y ss.

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Código civil295. De ahí que, en dichas sedes, la asunción particular de aquel encargo normativo tome cuerpo de la siguiente manera: «La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados» [art. 109.I del Código penal] «El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado» [art. 1.902 del Código civil]

Aunque bien pudiera parecer que, pese a la existencia de ambas previsiones normativas, solo uno de los cuerpos legales se encarga de desgranar la regulación de la responsabilidad civil como instrumento reparador del daño sufrido por la víctima, en el Estado español, la regulación de la responsabilidad extracontractual es DOBLE: la encontramos en el Código civil de 1889 (arts. 1.902-1.910) y en el Código penal de 1995 (arts. 109-126). No ha de olvidarse, sin embargo, que, en ambos casos, la obligación de resarcir el daño causado ostenta carácter civil. Es la misma obligación de reparar la lesión la que cimenta ambas normativas. Por eso ha sido tachado el modelo español, en este concreto ámbito, como un SISTEMA ULTRAPROTECCIONISTA; que cuenta con indudables ventajas pero, también, con notorios inconvenientes296. 295 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en el proceso penal», Tratado de Responsabilidad Civil, coordinado por L. Reglero Campos, Tomo I, Aranzadi, 2008, p. 1.070, refiriéndose a la frase final del artículo 1.089 del Código civil y a la bifurcación que evidencian los artículos 1.092 y 1.093 de dicho cuerpo legal: «Con esta expresión quiso el legislador civil referirse a dos fuentes de obligación pretendidamente distintas, como lo demuestra la bifurcación operada por los muy próximos arts. 1.092 y 1.093: se ha querido situar, por una parte, al acto ilícito penal que, cuando origine daños resarcibles, generará la correspondiente obligación civil (la cual será exigible conforme a las normas civiles contenidas en el Código penal –arts. 109 y ss.-) y, por otra, al acto que, habiendo ocasionado también daños en el patrimonio ajeno, no sea constitutivo de delito o falta (y que obligará igualmente a su reparación, pero esta vez conforme a lo dispuesto en los arts. 1.902 y ss. Cc). Dos remisiones, pues; una externa y otra interna, que parecen responder, por lo tanto, a dos fuentes de obligación civil diferentes: la derivada del ilícito penal y la procedente del ilícito puramente civil. El binomio, traducido en términos de responsabilidad, lleva a hablar de responsabilidad civil derivada del delito o de la falta (art. 1.092) y de responsabilidad civil simplemente, pura (art. 1.093). Todo ellos trae consigo que el Derecho de la responsabilidad civil extracontractual se encuentre en España dividido en dos textos legales diferentes, cuando lo cierto es que eso que el Código civil ha establecido como dos fuentes autónomas de obligación, no son en realidad más que una sola. Responsabilidad civil pura y responsabilidad civil derivada del delito son exactamente lo mismo. No existe propiamente eso que se da en llamar «responsabilidad civil derivada del delito»: la responsabilidad civil deriva sólo del daño, y el hecho de que la acción que lo generó sea además constitutiva de infracción penal en nada modifica la naturaleza de la obligación». 296 En efecto, reveladoras las palabras de SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, «¿ex delicto? Aspectos de la llamada «responsabilidad civil» en el proceso penal», InDret, 3, 2001, p. 2: «Este sistema de acumulación de pretensiones (penal y civil) en el mismo procedimiento (penal) no sólo no se halla en crisis, sino que, por lo que parece, incluso se propone desde instancias internacionales como modelo de política jurídica para los países que tradicionalmente han carecido de él [Cfr., por ejemplo, la Déclaration des principes fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d’abus de pouvoir, aprobada por la Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que la contiene como Anexo. En éste, y concretamente en el apartado 9. se señala: «Les gouvernements doivent réexaminer leurs pratiques, règlements et lois pour faire de la restitution une sentence possible dans les affaires pénales, s’ajoutant aux autres (sic) sanctions pénales». Existe una cierta tendencia a la difusión del modelo. Una caracterización

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Lo cierto es que la regulación española presenta especificidades que la convierten, como se ha dicho, en un paradigma singular. Por una parte, el que los jueces penales gocen de lo que los procesalistas denominan competencia civil adhesiva solamente debería suponer una cuestión de estricta significación procesal, dicen los expertos. En efecto, «el que sea el juez penal el llamado a pronunciarse sobre cuestiones civiles no debería implicar una mutación del régimen jurídico-civil aplicable, sino solamente una cuestión tan simple como que el perjudicado prefiere residenciar en el proceso penal las implicaciones civiles asociadas al delito o falta. Las razones de estricta economía procesal nunca deberían suponer la investidura, para la responsabilidad civil, de un régimen jurídico propio y distinto. Pero eso es, precisamente, lo que ocurre en el ordenamiento jurídico español. El Código penal de 1995 sigue el modelo de sus antecesores y contiene un bloque de normas de estricta naturaleza civil, incorrectamente rubricada como ‘responsabilidad civil derivada de delito’, y que coexiste con la regulación que los artículos 1.902 y siguientes del Código civil proporcionan a la responsabilidad extracontractual» 297. Una responsabilidad carente de función preventivo-punitiva (la que ostenta es únicamente compensatoria y resarcitoria); a la que resulta inaplicable, por ello, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.1 CE; dirigida a resarcir tanto daños patrimoniales como morales; y alejada de la protección de los derechos subjetivos absolutos y de la tarea de evitar que la persona que causa el daño obtenga un beneficio de su actividad dañosa298. En definitiva, este enjambre normativo genera numerosos conflictos de diversa índole. A referenciarlos dedico las páginas que siguen, haciendo hincapié en los problemáticos interrogantes que a continuación se avanzan: ¿Cuáles son las diferencias y las similitudes más significativas entre la regulación civil y la penal en torno a la también denominada responsabilidad extracontractual o aquiliana? ¿Cuándo conoce cada una de las jurisdicciones de la responsabilidad civil? ¿Cuáles son las vicisitudes que la acción civil puede atravesar en un procedimiento penal? ¿La competencia de los jueces penales se agota en cuestiones estrictamente resarcitorias o va más allá? ¿Cuál es el alcance que las resoluciones penales han de tener en el orden jurisdiccional civil? general en H.J. Schneider, La posición general de la víctima del delito en el Derecho y en el proceso penal, en Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastián 1989, pp. 379 y ss]. Sin embargo, tampoco puede ocultarse que la referida acumulación nunca ha estado exenta de problemas terminológicos, de fundamentación y, por esto último, también de aplicación práctica». 297 Así se pronuncian autorizados civilistas. YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., pp. 1.067 y 1.068. 298 Son principios básicos expuestos por PANTALEÓN, Fernando, «De las obligaciones que nacen de culpa o negligencia», Comentario del Código Civil, tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 1.971 y ss. Asimismo, ASUA GONZÁLEZ, Clara Isabel, «La responsabilidad civil (I)», Manual de Derecho Civil, tomo II, Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría general del contrato, tercera edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 456 y ss.

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3. DUALIDAD NORMATIVA EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL: LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL CÓDIGO PENAL Y EN EL CÓDIGO CIVIL Si bien es cierto que numerosas y autorizadas opiniones han tachado de injustificada la dualidad normativa que caracteriza al sistema español en materia de responsabilidad civil –casi exclusiva, hoy, a nivel europeo–, muchas de ellas esgrimen motivaciones históricas para explicarla299. Dados los obstáculos con los que se topó el proceso de codificación civil y atendida la tardía promulgación del vigente Código civil en 1889, el legislador penal de 1848 consideró conveniente introducir en el Código penal algunas normas destinadas a regular la responsabilidad civil que se originaba cuando un delito o una falta traía consigo daños en el patrimonio ajeno. De no hacerlo así, esta responsabilidad patrimonial iba a continuar teniendo como régimen jurídico el propio de las acciones romanas. De ahí que el Código penal contuviera, desde entonces, una serie de normas de carácter genuinamente civil a la espera de que el Código civil viera la luz, relatan los expertos300. Promulgado el Código civil en 1889, lo lógico habría sido derogar tales normas y verterlas en el nuevo texto. En su lugar, el Código civil se remitió, a través del artículo 1.092, al Código penal; que ha seguido regulando, indebidamente, hasta la actualidad, las consecuencias civiles del delito, reservándose en cambio el Código civil la cobertura legal de esos mismos daños para el caso en que no se hubiesen ocasionado junto a la comisión de un delito o falta –cuestión que sólo podrá resolverse cuando un juez penal concluya el procedimiento criminal con una sentencia condenatoria–. Ahí radica, en opinión de los autores, el problema fundamental que emana de esta dualidad normativa. No existe, a su entender, una responsabilidad civil derivada del delito y una responsabilidad civil pura, sino, sencillamente, responsabilidad civil. Tan civil y tan pura en el caso de que el daño haya sido causado con ocasión de un delito o falta como en el supuesto de que no haya sido así. La reparación del daño causado nunca podrá encontrar su fundamento ni su origen en un delito: éste, como tal, sólo tendrá consecuencias en el orden penal. Si, además, se han causado daños resarcibles, serán éstos y no el delito, la verdadera fuente de la obligación301 [STSS de 18 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7586) y (Sala 2ª) de 14 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2263) caso «Torres Kio»]. Tal afirmación tampoco mutará por el hecho de que la lesión tenga repercusiones en otros sectores del ordenamiento (laboral, tributario, etc.). Así, si por los daños causados por el trabajador dependiente responde el empresario, y el hecho es también merecedor de despido, no por ello hablaremos de «responsabilidad civil derivada del ilícito laboral», ni habrá que ir a buscar las normas reguladoras de la responsabilidad 299 DÍAZ-ALABART, Silvia, «La responsabilidad por los actos ilícitos dañosos de los sometidos a la patria potestad o tutela», ADC, 1987, pp. 798 y ss. 300 Una justificación al proceder del legislador penal la encontramos en PACHECO, Joaquín Francisco, El Código Penal concordado y comentado, Tomo I, Madrid, 1867, p. 279: «sobre todo cuando no existe, y tardará todavía algún tiempo, el Código Civil que se invoca». Puede verse también GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro, y MONTALBÁN, Juan Manuel, Elementos de Derecho civil y penal de España, precedidos de una reseña histórica de la Legislación española, Tomo III, Madrid, 1874, p. 82. 301 Como remarca SILVA MELERO, Jesús María, El problema de la responsabilidad civil en el Derecho penal, Madrid, 1951, p. 38.

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al Estatuto de los Trabajadores. Las normas que sobre responsabilidad civil hay en el Código Penal y en la Ley Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores, son normas civiles, como lo acredita que no disfrutan de la reserva de Ley Orgánica (disposiciones finales sextas de ambas Leyes). Numerosas sentencias avalan tal conclusión [entre otras, pueden verse las SSTS (Sala 2ª) 31 enero 1997 (RJ 1997, 398), 20 febrero 1997 (RJ 1997, 1564), 14 febrero 1998 (RJ 1998, 1050) o 22 enero 1999 (RJ 1999, 403)]. La inoportuna dualidad de regímenes sólo tiene, pues, como explicación, una razón histórica que desembocó en un grave y evitable error302, dicen autorizadas opiniones303. Contrastemos, seguidamente, las diferencias más relevantes entre el régimen jurídico de la responsabilidad civil en el Código penal de 1995 y en el Código civil de 1889. A. La responsabilidad de progenitores y tutores Tres son los preceptos que, en el marco de la vigente regulación punitiva, tratan de la responsabilidad civil de los progenitores y tutores ante los daños que acarrean las infracciones penales cometidas por sus hijos o pupilos: los artículos 61.3 LO 5/2000, 118.1 y 120.1º CP. Hablamos de infracciones penales cometidas por menores de edad (art. 61.3 LO 5/2000) –desde la entrada en vigor, el 14 de enero de 2001, de la LO 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores–, por incapaces sometidos a patria potestad o tutela (art. 118.1 CP), e, innecesariamente, por las personas penalmente mayores de edad pero civilmente menores según el régimen anterior a la promulgación de la LO 5/2000 (art. 120.1º CP). Se enumeran, a continuación, los aspectos más relevantes de esta responsabilidad contrastando el texto penal y el civil: 1) De los daños causados por una persona mayor de catorce años y menor de dieciocho como resultado de una conducta tipificada como delito o falta, responderán solidariamente con ella sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden (arts. 3 y 61.3 LO 5/2000). Esta norma ha sido calificada de excesiva, tras el contraste que emana con la regulación del Código civil. En efecto, el artículo 1.903.II y III Cc impone la responsabilidad a los padres y tutores de los menores o incapaces sometidos a patria potestad o tutela, permitiendo, no obstante, atendido el grado de entendimiento del menor, hacer a éste partícipe de la responsabilidad de manera solidaria o subsidiaria según el arbitrio judicial y reparando al caso concreto. La LO 5/2000, por el contrario, obliga a responder, en todo caso, al menor, quedando limitada la posibilidad de moderación judicial a la mayor o menor implicación del guardador en la responsabilidad. A juicio de sólidas opiniones, la aproximación de ambas regulaciones hubiese sido deseable, en lugar de bifurcarlas en sentidos tan opuestos304. 2) Para determinar la responsabilidad derivada de los daños causados por personas penalmente inimputables a causa de anomalías o alteraciones psíquicas, será aplicable, a su 302 RODRÍGUEZ SAN PEDRO, Faustino, en el «Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados», 16 de abril de 1889, pp. 2576 y 2577. La edición del Senado, preparada por Rosario Herrero y María Ángeles Vallejo, Archiveras-Bibliotecarias de las Cortes Generales El Código Civil. Debates parlamentarios (1885-1889), Madrid, 1989, volumen II, pp. 1783 y 1784. 303 Planteamiento ofrecido por YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., p. 1.071. 304 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., p. 1.084.

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vez, la poco afortunada previsión del artículo 118.1 CP: Son también responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables. Los autores lamentan que no se haya aprovechado la promulgación de la LO 5/2000 para derogar la previsión del artículo 118.1 CP o, al menos, para ensayar una redacción alternativa que la hiciera medianamente inteligible305. Según los expertos, la interpretación más acorde es la que pueda dar al precepto el mismo sentido que tiene la responsabilidad declarada en el artículo 61.3 LO 5/2000 para los menores de edad y sus representantes o guardadores. Para eso habrá de entenderse que los sujetos inimputables a los que la disposición hace referencia lo son en el plano punitivo, siendo, por el contrario, imputables en lo tocante a la responsabilidad civil, por tener suficiente capacidad de entender y querer las consecuencias de sus actos. Así, se obliga a responder, en todo caso, al incapaz, y, solidariamente, a sus representantes o guardadores. La oportunidad de moderación judicial se ceñirá a la mayor o menor implicación del representante o guardador en la responsabilidad. En la línea de lo expuesto en el apartado anterior, con relación a los actos dañosos ejecutados por menores de edad y la injustificable distancia existente entre el Código penal y el Código civil en materia resarcitoria, también aquí late el anhelo de una mayor complicidad entre ambas normativas, en lugar de padecer soluciones tan dispares o inversas en uno u otro texto. Piénsese, al hilo de esa observación, en una cuestión tan determinante como la carga de la prueba en torno a la culpa o negligencia de los guardadores y la injustificablemente contradictoria respuesta en uno y otro soporte normativo: si un proceso penal finaliza con una sentencia absolutoria por concurrir una de las causas de exención enunciadas en el artículo 118 CP (y siempre que las acciones civiles no hayan sido reservadas), el propio juez penal será el que condene al guardador legal, siempre que el perjudicado haya logrado probar la negligencia de aquél. Si en cambio el pleito discurrió desde el principio ante la jurisdicción civil y al amparo del artículo 1.903 Cc, la víctima tendrá todas las de ganar, pues se limitará a demostrar el daño y la relación causal, teniendo que ser los progenitores o tutores quienes demuestren su diligencia. 3) Menos clara resulta, aún, la previsión contenida en el artículo 120.1º CP: Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 1º. Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia. Hay quien ha querido justificar la norma alegando que responde a «la necesidad de resolver la comisión de infracciones por hijos que utilizan el vehículo de los padres»; pensando en todos aquellos supuestos en que los hijos mayores de edad conviven todavía en el domicilio familiar y dependen económicamente, en mayor o menor medida, de sus progenitores, tutores o guardadores. Si este fuera el supuesto contemplado por la norma, habría de amonestarse al legislador penal por utilizar de forma tan incorrecta términos como patria potestad y tutela; ya que, al margen de las hipótesis de incapacidad, los mayores de edad no se encuentran sujetos a dichas institu305

YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., p. 1.085.

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ciones tuitivas. El uso excesivamente coloquial de tales conceptos no sería, pues, justificable, a estas alturas. Además de existir ya, al efecto de regular aquel supuesto, precisamente, el artículo 120.5º CP. La razón de ser del precepto parece justificarse, a la postre, con un argumento de otra índole: la diferencia entre la mayoría de edad penal y la civil (dieciséis y dieciocho años, respectivamente, ex artículos 8.2 CP 1973 y 315 Cc) en el régimen inmediatamente anterior al vigente Código penal. La disposición parece atender a una problemática carente de regulación en el texto punitivo de 1973 decretando la responsabilidad subsidiaria de los progenitores y guardadores –a semejanza de lo establecido en el artículo 1.903.II Cc–, cuando la lesión la comete un mayor de edad penal pero civilmente menor. No obstante, una vez colocada la mayoría de edad penal a los dieciocho años en virtud de la LO 5/2000, los políticos olvidan suprimir del Código penal de 1995 una norma que ya no hace falta; toda vez que la persona mayor de dieciocho años resulta criminal y civilmente responsable, directa e individualmente, sin que pueda comprometer la responsabilidad de otras personas por razón de su condición o estado civil (art. 116 CP). B. La responsabilidad del empresario ante los daños causados por sus dependientes Esta vertiente de la responsabilidad civil ha sido calificada como la muestra más clara de la grave problemática que emana de la dualidad normativa que caracteriza el modelo español. En el Código civil la responsabilidad del empresario respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuviere empleados o con ocasión de sus funciones es DIRECTA (art. 1.903.IV Cc). Sin embargo, la responsabilidad civil del empresario ante los daños causados por sus dependientes cometiendo una infracción penal es SUBSIDIARIA (art. 120.4º CP). El Código civil dibuja un régimen de responsabilidad basado en la presunción de culpa, que ha de ceder, en teoría, ante una prueba de diligencia que se permite al empresario en el párrafo final del artículo 1.903, aunque se constata una clara tendencia objetivizadora en la jurisprudencia civil, aproximando sobremanera ambas normativas [como se ha dicho, «el sistema del Código Civil, aparentemente presuntivo, ha terminado actuando como el propio de la responsabilidad vicaria: una expresa (formal) responsabilidad por culpa presunta esconde una tácita (real) responsabilidad vicaria» 306]. Se acentúa, pues, a priori, el enlace existente entre el daño 306 ZELAYA ECHEGARAY, Pedro, La responsabilidad civil del empresario por los daños causados por su dependiente, Pamplona, Aranzadi, 1995, pp. 182 y ss. En esta línea, RUBIO GARCÍA-MINA, Jesús.: La responsabilidad civil del empresario, Madrid, discurso de recepción en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1971, pp. 11, 57 y 59: «Parecía como si la responsabilidad vicaria o por representación encajara, en principio, mejor en la responsabilidad contractual, que es la sede natural en la que nos aparece la empresa como foco de atracción de compromisos de hacer cosas bien hechas: como lugar al que el cliente acude por lo que la empresa es, y no por la confianza personal que pueda ofrecer el operador o dependiente concreto que la representa. La empresa es un centro de imputación de compromisos de hacer las cosas bien hechas, y esto se aprecia con más facilidad en las operaciones del tráfico, en las relaciones contractuales, precontractuales, postcontractuales y hasta diría que paracontractuales, mantenidas con sus proveedores y clientes, lo que se traduce en la responsabilidad (contractual) vicaria químicamente pura o por representación». Tal y como aduce YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., p. 1.094, «como un ejemplo de la vida diaria comprobaremos cómo no se ve razón alguna para que, llevadas las cosas al terreno extracontractual, apreciemos un fundamento diferente en la responsabilidad en los casos en que, además, el hecho revista caracteres de delito.

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producido por el empleado y la falta de cuidado y vigilancia debidos por el principal. Por el contrario, la responsabilidad civil subsidiaria del empresario en el Código penal es objetiva, respondiendo al esquema de la responsabilidad vicaria307: no se permite al empresario hacer constar que hubo diligencia por su parte. Dicha responsabilidad se basa en el principio de creación del riesgo, no en la culpa in vigilando o in eligiendo del empresario [STS (Sala 2ª) de 24 de febrero de 1995 (RJ 1995, 231)]. C. La responsabilidad de los Centros de Enseñanza no superior La misma diferencia de trato, en lo tocante al carácter directo o subsidiario de la responsabilidad, se encuentra en el régimen ideado para los Centros de Enseñanza no superior: DIRECTA en el Código civil (art. 1.903.VI, con un matizado derecho de reembolso contenido en el art. 1.904.II) y SUBSIDIARIA –para los hechos cometidos antes del 14 de enero de 2001 (fecha de entrada en vigor de la LO 5/2000 de Responsabilidad Penal de los Menores), por mucho que se enjuicien después– en el Código penal de 1973 (art. 22.2). No obstante, vigentes la LO 5/2000 y el Código penal de 1995, ambas normas guardan silencio al respecto, por lo que lo expertos deducen lo siguiente cara a la responsabilidad civil de dichos Centros en los actos punibles cometidos por sus escolares: a) Si el escolar es mayor de edad, solamente responde él; 2) Si es menor de edad, la única posibilidad de encontrar la responsabilidad del Centro de Enseñanza pasa por dar una interpretación al vocablo «guardadores de hecho» contenido en el artículo 61.3 LO 5/2000 que pueda comprender a tales Centros, de modo que la responsabilidad establecida en el precepto para el resto de las personas mencionadas en él (progenitores, tutores, etc.) pasa al Centro de Enseñanza cuando el escolar se encuentra en el ámbito de las actividades escolares, extraescolares o complementarias308. De no efectuarse esta ‘forzada’ interpretación, la laguna legal resultante es evidente, pues no queda más posible responsable que el propio menor. Parece, nuevamente, que todo ello se debe a un lapsus dimanante del alambicado y apresurado recorrido parlamentario de la norma309. D. La responsabilidad del Estado y demás Entes Públicos El Código penal de 1995, haciendo oídos sordos a los precedentes normativos y jurisprudenciales, establece en su polémico artículo 121 una responsabilidad SUBSIDIARIA Cierto es que la razón de ser de la empresa fabricante de automóviles se aprecia en el ámbito de las relaciones contractuales; para eso precisamente se creó la empresa. Cierto que el comprador, cuando adquiere un último modelo, pone su atención en la garantía que la firma representa, y no en el aspecto que pueda merecer el trabajador que canta las virtudes del vehículo. La responsabilidad por los daños que cause un defecto de fabricación encajará de lleno en el severo panorama de la responsabilidad vicaria o por representación. Hasta aquí, la responsabilidad contractual. Pero pongamos ahora a ese comprador en su papel de peatón: si éste relaja su diligencia a la hora de cruzar la calle no va a ser, desde luego, porque piense que el camión que se acerca pertenece a la empresa fabricante del coche del año. Y si esto es así, ¿por qué van a ser las cosas de una manera cuando el atropello es resultado de un delito de imprudencia punible y de otra cuando el acto sea un mero ilícito civil?». 307 SALVADOR CODERCH, Pablo, y otros., «Respondeat Superior I», InDret, Barcelona, Marzo 2002, pp. 3 y ss. 308 MORENO MARTÍNEZ, Juan Antonio: «Responsabilidad civil en los centros de enseñanza no superior por daños de sus alumnos (al amparo de la Ley penal del menor y últimas reformas administrativas)», Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, p. 423. 309 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., p. 1.098.

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del Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y demás Entes Públicos, ante los hechos penalmente ilícitos cometidos por los funcionarios a ellos adscritos –tanto delitos como faltas, según la Sala 2ª del Tribunal Supremo [SS de 11 de enero de 1997 (RJ 1997, 1128); y de 26 de septiembre del mismo año (RJ 1997, 6366)], pese al intencionado silencio del artículo 121 respecto de las últimas–; en lugar de establecer una responsabilidad directa con derecho a reembolso. Esta es la línea seguida, también, por los artículos 139 a 146 de la LRJAP; 292 a 297 de la LOPJ, y 223 del ROFCL. El Código civil guarda silencio al respecto. E. La responsabilidad plural Cuando son varias personas, físicas o jurídicas, las causantes del daño padecido por la víctima, el artículo 116 del Código penal de 1995 instaura una responsabilidad SOLIDARIA, mientras que en el ámbito civil juega, en principio, la presunción de no solidaridad (art. 1.137 Cc). La diferencia entre ambas normativas deviene más aparente que real, no obstante. Es difícil, según los expertos, encontrar sentencias que, en el espectro de la responsabilidad extracontractual gobernado por los artículos 1.902 y siguientes del Código civil, condenen a los autores mancomunadamente310. F. El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil En sede de prescripción, el artículo 1.968.2º del Código civil dispone que prescribe por el transcurso de un año (…) la acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.092, desde que lo supo el agraviado. Ante el silencio del vigente Código penal sobre el asunto, los especialistas –fieles demandantes de la unificación normativa– alertan sobre la doctrina que ha ido consolidando la Sala 1ª del Tribunal Supremo, logrando hallar la justicia material a base de propinar puntapiés a la técnica y a la seguridad jurídica. En efecto, el Alto Tribunal ha oscilado entre diversos y contrapuestos planteamientos: desde entender que la acción para reclamar ‘la responsabilidad civil derivada de delito’ prescribe a los quince años en aplicación del artículo 1.964 Cc por mor de la remisión del artículo 117 del Código penal de 1973 y desde el prisma del concurso de acciones311, a proclamar –cuando se trata de resolver los problemas relacionados con los actos delictivos cometidos por menores de edad– la distinta naturaleza de ambas acciones y, por consiguiente, la diversidad de plazos de prescripción de las mismas (responsabilidad civil derivada del delito, quince años; responsabilidad civil pura, un año)312. De ahí que demanden los autores, ante 310 Critica tal previsión jurisprudencial y, asimismo, el contenido del artículo 116 del Código penal, YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Aspectos civiles del nuevo Código Penal, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 177 y ss. 311 Así, pueden verse las de 4 de julio de 1970 (RJ 1970, 3766), 2 de julio de 1979 (RJ 1979, 2915), 5 y 13 de noviembre de 1981 (RJ 1981, 4419 y 4508, respectivamente), 13 de abril y 7 de julio de 1983 (RJ 1983, 2110 y 4075), 6 de mayo y 21 de junio de 1985 (RJ 1985, 6319 y 3307, respectivamente), 15 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6435), 10 mayo 1993 (RJ 1993, 3532), 18 mayo 1996 (RJ 1996, 3791), etcétera. 312 Al decir de YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., p. 1.107, «por su parte, la Sala Segunda también intenta hacerle fácil al perjudicado escurrirse del cortísimo plazo de un año, y viene a asignar a la responsabilidad derivada del delito, no ya el plazo prescriptivo general de las acciones per-

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tales acrobacias jurisprudenciales en defensa de una más segura indemnización a la víctima, la unificación del plazo para ambas acciones aplicando la normativa civil –entendiendo que se trata de la misma responsabilidad– y su modificación, por parte del legislador, si se estima excesivamente breve. 4. LA JURISDICCIÓN COMPETENTE: EL ENSAMBLAJE ENTRE LA ACCIÓN PENAL Y LA ACCIÓN CIVIL. INSEGURIDAD PARA LA VÍCTIMA Y DESPISTE JURISPRUDENCIAL Diversas son las variantes adjetivas y sustantivas que confirman la oscuridad del vigente régimen dual en materia de responsabilidad civil. El problema no sólo radica en determinar la jurisdicción competente para conocer del resarcimiento del daño sufrido por la víctima, sino, también, la normativa aplicable en cada uno de los supuestos, con independencia de cuál sea el tribunal juzgador. He aquí una breve síntesis del tan criticado mosaico normativo: 1. Finalización del proceso penal con sentencia condenatoria, sin que se haya hecho reserva de la acción civil (art. 112 LECrim): En el sistema jurídico español la acción civil presenta carácter autónomo; pero, por razones de economía procesal, el juez penal puede, también, resolver la cuestión (civil) resarcitoria del daño sufrido por la víctima. No conocerá el juez penal dicha pretensión cuando el perjudicado renuncie a la acción civil o la reserve para su ejercicio en juicio civil separado. Tampoco hay competencia civil del juez penal si el proceso criminal termina sin sentencia condenatoria, esto es, si lo hace con absolución del reo o con sobreseimiento de las actuaciones. En los casos en que exista sentencia penal condenatoria y no exista renuncia o reserva de la acción civil, el juez penal aplicará la normativa del Código penal en materia de responsabilidad civil. Por el contrario, si existe reserva de acción civil, no podrá conocer el juez civil la acción resarcitoria hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal (art. 114 LECrim). 2. Finalización del proceso penal con sentencia condenatoria, habiéndose hecho reserva de la acción civil para un proceso posterior: Para ejercitar la acción civil que previamente se ha reservado, la persona perjudicada dispone del plazo de un año (art. 1.968. II Cc), a contar desde que se le haya notificado la sentencia penal [STS de 6 de noviembre sonales, sino el propio de la acción pública. Se viene a decir que, mientras esté viva la acción penal, también lo estará, y por el mismo tiempo, la civil. Así, las SSTS 25 abril 1956 (RJ 1956, 1611), 18 junio 1968 (RJ 1968, 3003), 28 septiembre 1971 (RJ 1971, 3653) o 29 mayo 1976 (RJ 1976, 2475). No acertará a ver en virtud de qué argumento legal se llega a esta solución. Que lo hagan los jueces franceses, portugueses o italianos no tiene nada de particular, puesto que así viene previsto en sus respectivos ordenamientos (arts. 10.1 del Code de procedure penal, y 498.3 y 2947.3 de los Códigos Civiles respectivos). Pero que suceda en nuestro país es incomprensible y está en contradicción con lo que disponía el art. 117 CP. Aunque es mucho más coherente con la idea de que la responsabilidad civil derivada del delito es algo que deriva efectivamente del delito, si es que es eso lo que se pretende. Claro, que según esta peregrina idea, cuanto más grave es el delito, más largo será el plazo de prescripción de la responsabilidad civil (?), lo que lleva a Silvia DÍAZ ALABART, a formular una pregunta capciosa (ADC, 1987, p. 887): ¿prescribe la responsabilidad civil derivada de las faltas a los dos meses (art. 113.6 CP de 1973)? Ya con el Código vigente, ¿prescriben a los seis meses (art. 131.2)?».

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de 1999 (RJ 1999, 8053)]. A veces se observa (y se critica) una suerte de ‘reserva de oficio’ por parte del juez, sin petición expresa de la víctima [STS de 13 de abril de 2004 (RJ 2004, 2620)]. En cualquier caso, el juez civil aplicará, por existir una sentencia condenatoria, la normativa del Código penal para resolver la reparación civil del daño [en contra parece pronunciarse, curiosamente, la STS de 22 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9371), alegando que la normativa aplicable será la recogida en el Código civil con independencia de si la acción trae causa de un acto delictivo o no]. 3. Finalización del proceso penal con sentencia absolutoria. Casos excepcionales: Si no hay sentencia penal condenatoria la competencia pasa al juez civil, en el marco de un proceso posterior. La acción del perjudicado para solicitar la responsabilidad civil prescribirá en el plazo de un año desde la finalización del proceso penal y, en caso de ser ejercitada, el juez civil aplicará, necesariamente, las normas civiles resarcitorias. Esta última afirmación cuenta, no obstante, con tres excepciones: 1) Artículo 116 LECrim: El juez penal declara inexistente el hecho presuntamente delictivo u objeto de falta (o lo desvincula del sujeto imputado). Se extingue la acción civil por haberse extinguido previamente la acción penal contra el procesado; 2) Artículo 119 CP: El juez penal resolverá, también, de la cuestión resarcitoria –siempre que no haya reserva expresa previa de la acción civil por parte del perjudicado–, y aplicando la normativa del Código penal, cuando no haya sentencia penal condenatoria por existir alguna causa de exención penal recogida en el artículo 118.I CP (daño causado por un inimputable, ebrio e intoxicado, actuación en estado de necesidad o miedo insuperable); 3) Artículo 122 CP: Regula el supuesto de receptación civil. Se trata del tercero que se enriquece a consecuencia de un delito contra el patrimonio (cometido por otro), y lo hace en detrimento del patrimonio del sujeto pasivo, pero que no ha sido hallado responsable criminal del delito o falta antecedente. El receptador civil, por mucho que haya sido absuelto en el proceso penal, podrá ser condenado a restituir la cosa o a resarcir los daños hasta la cuantía de su participación, en la misma sentencia penal, tras aplicar las normas del Código penal sobre responsabilidad civil [STS de 5 de febrero de 2003 (RJ 2003, 2432)]. 4. Finalización del proceso penal sin sentencia: el supuesto de sobreseimiento: Son los supuestos en los que tiene lugar el indulto, la amnistía, la demencia sobrevenida, la muerte del reo o la prescripción de la acción penal. En tal caso, el auto de sobreseimiento deja libre el camino de la acción civil, único por el que cabrá pedir la reparación del daño conforme a los artículos 1.902 y siguientes del Código civil. 5. La acción civil en los procesos seguidos al amparo de la LO 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores: Cuando se trate de personas mayores de catorce años y menores de dieciocho años, la acción civil se ejercitará por el Ministerio Fiscal salvo renuncia o reserva del perjudicado. Pero dicha reserva, a diferencia de lo que ocurre en el régimen general, será entendida con el fin de ejercitar la acción ante el orden jurisdiccional civil conforme a los preceptos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El cambio de jurisdicción, en este supuesto, sí supondrá, por tanto, el cambio de la normativa aplicable: en vía civil no será aplicable el artículo 61.3 de la LO 5/2000 (responsabilidad solidaria del menor, sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden), sino los preceptos del Código civil. Por el contrario, si no existe renuncia o reserva, la norma sustantiva de responsabilidad será el mencionado artículo 61.3 y el procedimiento será el

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previsto con detalle en el artículo 64 de aquella Ley. La sentencia que recaiga en este proceso no cerrará, sin embargo, la posibilidad de acudir luego a la vía civil, tomándose como hechos probados los que se hayan establecido en el procedimiento anterior. En todo caso, concluya el proceso penal con sentencia condenatoria o absolutoria, el plazo para ejercitar la acción civil correspondiente comenzará desde el día siguiente a la notificación de la sentencia firme recaída [SSTS de 12 de abril y de 6 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 2608 y 8053)]. Si el procedimiento penal concluye con auto de sobreseimiento, será desde el día siguiente a la notificación del archivo de las actuaciones [SSTS de 4 de julio de 2000 (RJ 2000, 5924), de 24 de febrero de 2003 (RJ 2003, 2144), de 27 de febrero de 2003 (RJ 2003, 2150) y de 9 de febrero de 2007 (RJ 2007, 986)]. Así, pues, mientras no haya NOTIFICACIÓN a las partes, la finalización del proceso penal solamente da lugar a resoluciones judiciales carentes de trascendencia a la hora de determinarse el inicio de la prescripción [SSTC 89/1999, de 26 de mayo (RTC 1999, 89) y 298/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 298); STS (Sala 1ª) de 2 de abril de 2004 (RJ 2004, 2607)]. 5. EL ALCANCE DE LA LLAMADA COMPETENCIA CIVIL ADHESIVA DEL JUEZ PENAL En el ordenamiento jurídico español son dos los preceptos que anuncian la competencia del juez penal para resolver, también, y en defecto de reserva de la acción civil, la compensación de los daños sufridos por la víctima de un presunto delito o falta conforme al vigente Código penal: Artículo 112 LECr: Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar. Si se ejercitase sólo la civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará extinguida desde luego la acción penal. Artículo 742.II LECr: También se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio. Los autores reflexionan, pues, en torno a la dimensión de esta competencia que recae sobre el juez penal. Pongamos, como ejemplo, un caso descrito por uno de dichos especialistas: «Pensemos en el deudor que, con el deliberado propósito de burlar los derechos de sus acreedores, se vale de la ocultación de los bienes con los que podría hacer frente al pago de los créditos, o sencillamente, procede a su enajenación. El resultado es que el obligado queda total o parcialmente insolvente como consecuencia directa de dichos actos, y los acreedores no pueden lograr la efectividad de sus créditos. Ni que decir tiene que, como los comportamientos aludidos encajarán plenamente y casi siempre en el campo de la rescisión de los actos celebrados en fraude de acreedores (arts. 1111 infra y 1291.3 CC), el juez penal que haya de solucionar no sólo el castigo de este tipo de delitos sino también el problema de la responsabilidad civil (por no haberse reservado el perjudicado las acciones para un procedimiento civil separado), tendrá que decidir cuál es la respuesta civil que deba dar. ¿Entra en la previsión del art. 742, párr. 2º LECrim, la declaración de ineficacia del contra-

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to fraudulento o de un pago hecho en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlo (art. 1292 CC)?»313. En definitiva, las reflexiones de los expertos ante tal competencia ‘civil’ del juez penal vienen justificadas porque, en muchas ocasiones, aquél tendrá que decidir, no solo cuestiones resarcitorias con relación al daño sufrido por la víctima, sino, en el plano de la restitución de los efectos del delito o falta, sobre extremos como la doble o múltiple disposición de una misma cosa, la venta de cosa ajena, la venta de cosa sobre la que pesa una prohibición de disponer conocida por el transmitente, la venta libre de cosa que se sabe gravada, los pormenores de una sustitución fideicomisaria, la venta de cosa común por comunero aislado, los entresijos de los negocios fiduciarios, etc. Todas ellas cuestiones de estricto orden civil y de profundo calado. De ahí que algunos procesalistas hayan querido limitar la competencia del juez penal a lo que son puramente pronunciamientos de tipo restitutorio, reparatorio y sobre todo, indemnizatorio; indicando que, en los mismos, no cabe la posibilidad de declarar la nulidad o la rescisión de los efectos que el acto haya podido conllevar314. En el ámbito doctrinal y, asimismo, en el jurisprudencial, el problema parece enfocarse, según la Sala 2ª del Tribunal Supremo [S. de 5 de febrero de 1980 (RJ 1980, 439)], en la «interpretación del artículo 101 del Código penal (el nuevo 110315), especialmente en lo que concierne a sus dos primeros números. Han surgido dudas sobre su alcance y significación y sobre los límites de la potestad jurisdiccional penal para internarse en terreno privado y para decidir, con soberano criterio, los temas atinentes a otras ramas del Derecho. Una posición antigua y gozosamente superada, sostenía que la capacidad, aptitud y potestad de los Tribunales penales llegaba poco más que a la declaración de existencia de delitos y a la imposición de las penas correspondientes, y que cualquier efecto de aquél en el orden privado que presentara alguna complejidad o requiriera conocimientos cabales en materias extrapenales, debía, con abstención previa del Tribunal penal, deferirse y resignarse en favor de los Tribunales civiles, administrativos o laborales, prolongando así la odisea de los justiciables y remitiéndoles, con esa mezquina y estrecha interpretación, a otros estrados de costoso y dilatorio peregrinar. Pero esta posición doctrinal, a veces también jurisprudencial, olvida el mandato de los preceptos mencionados [19 a 22 y 101 a 111 CP, 100 a 117 LECrim y 1092 CC], la economía procesal más elemental y el principio de unidad jurisdiccional del proceso en cuanto ello sea posible, por lo que fue abandonada –con cierta nostalgia por parte de los remisos y menos laboriosos– dado que la misión del Derecho penal no sólo estriba en la declaración de existencia de las infracciones penales y en la imposición de las penas correspondientes, sino que se extiende al restablecimiento del orden jurídico conculcado restaurándolo en todos los puntos y esferas a donde la violación llegó». IZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., p. 1.140. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, «La acción civil del delito», RDP, 1949, pp. 185 y ss. También, el mismo autor, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo II, Barcelona, Bosch, 1951, p. 353. En la misma línea, FENECH, Miguel: Derecho procesal penal, tomo I, Barcelona, 1960, pp. 428 y ss. Asimismo, FONT SERRA, Eduardo, La acción civil en el proceso penal, Madrid, 1991, p. 21. 315 Artículo 110 CP: «La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales». 313 314

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Aunque se aducen razones de comodidad de los jueces penales para justificar el rechazo de éstos a resolver cuestiones de hondo calado civil316, más allá de las puramente resarcitorias, lo cierto es que, pese a existir opiniones contrarias desde la atalaya civilista317, algunos expertos se muestran favorables a que, por ejemplo, en delitos como el de alzamiento de bienes, el ordenamiento penal procure la imposición de la pena, como castigo del fraude, y como cuestión civil, propicie que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que no debían haber salido de él, a fin de que los acreedores encuentren salvaguardada su garantía universal. Y eso sólo se puede conseguir, según dicha línea argumental, declarando la ineficacia de los actos y contratos fraudulentos, lo cual es una cuestión prejudicial sobre la que no se alcanza a ver qué utilidad reviste que su solución haya de tener lugar por fuerza en un juicio civil separado. Si la STS (Sala 2ª) 8 julio 1969 (RJ 1969, 3989) dice que «las reclamaciones que pudieran hacerse sobre la validez de un contrato, sin tener una base delictiva, están totalmente desplazadas de un proceso penal», hay quien formula el siguiente interrogante: ¿y por qué no decir lo mismo cuando el contrato tiene, en efecto, una base delictiva?318. De ahí que los defensores de este posicionamiento aleguen, como apoyo, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2777): «Los Tribunales de lo criminal tienen la obligación ineludible, con el fin de restablecer el orden jurídico ilícitamente alterado, de declarar la nulidad de todos aquellos negocios o contratos de disposición respecto de los cuales hayan hecho previo pronunciamiento de falsedad, lo mismo que de las inscripciones que en los correspondientes Registros hubiesen producido, y ello a menos que los mencionados documentos afectasen a otorgantes de buena fe cuyos derechos quedasen menoscabados por la mencionada declaración, pues sería un contrasentido tachar de penalmente ilícitos por falsos determinados documentos públicos y, sin embargo, no hacer pronunciamiento alguno sobre su nulidad y la de las inscripciones que hayan causado, cuando la validez y eficacia de aquéllos y las de éstas sólo se puede derivar del cumplimiento inexorable de los requisitos y condiciones establecidos en la Ley». Algunos autores ven claro, por tanto, que cuando el juez penal se ve investido de competencia civil, en su sentencia habrán de resolverse cuantas cuestiones referentes a la responsabilidad civil hayan sido objeto del juicio (art. 742, párr. 2º LECr). Y si como mecanismo o herramienta al servicio de tal declaración, ha de proclamar la ineficacia de un contrato, lo tendrá que hacer por mucho que se trate de medidas que excedan de la simple reparación del daño: «cuantas acciones –indica la STS de 18 octubre 1988 (RJ 1988, 7586)– tengan cabida en el proceso penal se han de entender ejercitadas en él y por lo mismo juzgadas en el fallo condenatorio, con efectos siempre consuntivos de todas ellas». Para ello bastará con que se trate de medidas necesarias para el pronunciamiento, en lo que toca a la responsabilidad civil. Bajo la vigencia del Código Penal de 1995, ha insistido en la idea la STS (Sala 2ª) 21 octubre 1998 (RJ 1998, 8298): «en los supuestos de alzamiento de bienes en que se haya consumado el delito mediante el otorgamiento de una escritura pú YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., p. 1.144. PARRA LUCÁN, María Ángeles, «El tercero obligado a restituir la cosa. Acción civil en el proceso penal: declaración de nulidad de títulos por la jurisdicción penal e indemnización de daños (A propósito de la STC 278/1994, de 17 de octubre)», Derecho Privado y Constitución, núm. 5, 1995, p. 319. 318 Argumento de YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., pp. 1.141 y 1.142. 316 317

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blica, es preciso declarar la nulidad de ésta para restaurar el orden jurídico perturbado». Reconfortante es también, en la de 3 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8094), no sólo que se diga que «son precisamente las normas sustantivas de carácter civil o mercantil, en este caso las mencionadas del Código Civil, Código de Comercio y Ley especial Cambiaria y del Cheque, las que nos permiten precisar lo que es necesario para la declaración de esas responsabilidades civiles, sino que se asocie la idea con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, «que nos obliga a resolver todas las cuestiones propuestas en los diferentes procesos, sin que para no hacerlo pueda servir de excusa el carácter de las normas que han de aplicarse»»319. Finalmente, ha de recordarse que las anteriores afirmaciones no otorgan a la competencia civil del juez penal un talante ilimitado. En efecto, la STS (Sala 2ª) 5 diciembre 2002 (RJ 2003, 472) ya declaraba que el inquilino estafó a la casera haciéndole firmar un contrato privado de compraventa que ella, engañada, creía ser un simple reconocimiento de deuda por las rentas impagadas. La Audiencia no sólo había declarado la nulidad del contrato simulado de compraventa, sino que también condenó al acusado a la entrega de la posesión de la finca. El recurso de casación interpuesto por éste encontró éxito parcial, pues a su juicio, tal restitución suponía implícitamente resolver el contrato de arrendamiento. El Supremo, al margen de entender que las acciones civiles quedaban abiertas, declaró que no cabe entender que la acción civil derivada de la comisión del delito pueda abarcar el pronunciamiento sobre la vigencia o prórroga de un contrato lícitamente otorgado con anterioridad. Una cuestión bien distinta, remarcan los especialistas, será la relativa al bueno, malo o regular uso que la jurisdicción penal haga o venga haciendo, en cada caso, del Derecho civil aplicable, pues, tal y como se ha matizado, «lo que no ha de valer es que el juez penal considere que si un contrato se ha celebrado en el marco de un delito, deba ser calificado, de manera inmediata, como de contrato ilícito, o que se anude automáticamente la declaración de nulidad a la obligación de restituir en los casos en que la cosa no se ha hecho irreivindicable. Si el juez penal tiene una competencia civil que le hace «ser juez civil» en cuantas cuestiones civiles se deban dilucidar, bien por ir vinculadas con los efectos de la represión (arts. 3 y ss. LECr), bien por tratarse de cuestiones ineludiblemente unidas al resarcimiento, lo que deberá hacer es conocer el Derecho civil aplicable (recuérdense una vez más los dictados del art. 7 LECr), y si no lo conoce, que las estudie. Todo menos recurrir a las consabidas y confortables soluciones de cajón de sastre»320. 6. LA EFICACIA DE LAS SENTENCIAS PENALES EN EL ORDEN CIVIL: LOS LÍMITES DE LA COSA JUZGADA A. Eficacia de la sentencia penal condenatoria Distinguiremos dos hipótesis para una más clara exposición: YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., pp. 1.145 y 1.146. PARRA LUCÁN, María Ángeles, «El tercero obligado…», cit., p. 320.

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1) Si ha habido reserva de acción civil, la sentencia condenatoria en el proceso penal indica que, en el procedimiento civil posterior, el juez ha de dar por probados los hechos tal y como lo fueron en el enjuiciamiento criminal. No obstante, al juez civil solo le vinculan los hechos demostrados en el proceso penal, en cuanto relato histórico o fáctico, no la calificación jurídica que de los mismos se haya realizado. Vinculan las afirmaciones fácticas integrantes del tipo que se castiga, pero no las ponderaciones civiles de la sentencia penal. En este punto, la jurisprudencia es bastante lineal321. Por tanto, una vez finalizado el proceso penal, los perjudicados podrán dirigirse en vía civil contra el condenado en vía penal o contra personas que, no siendo responsables criminales, sí hayan de ser declarados responsables civiles. 2) Si no ha habido reserva de acción civil, pronunciada la sentencia penal condenatoria con la imposición de la responsabilidad civil a quien corresponda, conforme a la normativa contenida en el Código penal, no podrá iniciarse luego un proceso civil contra la misma persona que fue condenada civilmente en vía penal [STS de 12 de julio de 1993 (RJ 1993, 6007)], porque no le es lícito al juez civil «volver sobre el mismo asunto para suplir sus errores y deficiencias» [STS de 9 de febrero de 1988 (RJ 1988, 771)]. Cuestión distinta es afirmar que la excepción de cosa juzgada se produce en relación con todas las acciones civiles posibles, hayan sido o no reclamadas en la causa penal. Piénsese, sino, en un proceso penal en el que se haya condenado civilmente al autor del delito pero nada se haya dicho de los posibles responsables civiles subsidiarios porque no se ejercitó contra ellos pretensión alguna con base en el artículo 120 CP. O, asimismo, en la hipótesis en que existan víctimas que no hayan actuado en el proceso penal. En ambos casos podrán recurrir al proceso civil para verse resarcidos por el daño sufrido; en el primer caso, ante la insolvencia del responsable directo; en el segundo, como primera actuación judicial. No se alcanza a entender, por ello, el equívoco posicionamiento jurisprudencial en numerosas resoluciones que declaran la imposibilidad de ver el procedimiento civil acciones que no se vieron en el penal, cuando la falta se debió a que la indemnización no fue solicitada ni por el acusador privado ni por el Ministerio Fiscal322. 321 Véanse, entre otras, las SSTS de 22 noviembre 1979 (RJ 1979, 4309), 2 noviembre 1987 (RJ 1987, 8129) y 12 marzo 1992 (RJ 1992, 2442). Los efectos de la sentencia penal condenatoria tienen la misma consideración en un juicio contencioso-administrativo posterior (STS Sala 3ª de 12 marzo 2002 [RJ 2002, 2997]). 322 Afirma, YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., pp. 1.153 y ss: «La tesis es profundamente perturbadora, amén de inequívocamente atentatoria del principio de tutela judicial efectiva, y por lo tanto, conduce a un resultado inconstitucional. En el proceso penal, habrá obligación por parte del juzgador de resolver, con arreglo al citado art. 742, párr. 2º LECrim, no más que las cuestiones de responsabilidad civil que hayan sido efectivamente objeto de juicio, y éstas serán las que hayan sido expresadas por el acusador privado o, en su caso, por el Ministerio Fiscal, tal y como dice el segundo párrafo del art. 650. Siempre que se acuda al procedimiento civil posterior ejercitando una acción basada en los mismos hechos, y si coinciden los sujetos y la causa de pedir, habrá, por supuesto, cosa juzgada e imposibilidad de volver sobre la cuestión. Pero si no existen tales identidades entre la acción civil deducida en el proceso penal y la ahora intentada ante la jurisdicción civil, no existe obstáculo para que el juez civil entre a conocer. Y eso justo es lo que sucede cada vez que un perjudicado por el hecho no ejercitó la acción civil en el proceso penal ni lo hizo por él el Ministerio público, o cada vez que se pretende ejercitar la acción contra un posible responsable contra quien no se actuó en la vía penal. Si no hay problema para reconocer estas cosas cuando se pretende, en general, iniciar un proceso civil una vez agotado otro de la misma naturaleza, no sé por qué tienen que cambiar las cosas cuando quien se ha pronunciado sobre la cuestión civil ha sido la jurisdicción de lo criminal. Naturalmente que si un posible responsable, civil subsidiario no fue llamado

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B. Eficacia de la sentencia absolutoria o del sobreseimiento Fuera de los casos en que la absolución penal se haya producido con declaración de inexistencia de los hechos (art. 116 LECr), la sentencia penal absolutoria, así como el sobreseimiento de las actuaciones, no sólo dejan expedita la acción civil, sino que el juez civil podrá valorar las pruebas que se hayan practicado en el proceso penal sin que los pronunciamientos –fácticos y normativos– de la sentencia que lo concluye condicionen su tarea. No se producen, pues, los efectos de la cosa juzgada. No hay vinculación alguna para el juez civil [STS de 7 de octubre de 1991 (RJ 1991, 6891)]. La eficacia de las sentencias penales como cosa juzgada en el orden civil se constriñe a los fallos condenatorios y en cuanto a los hechos enjuiciados, pero no se otorga el mismo valor presuntivo a las sentencias absolutorias. C. Eficacia de las declaraciones del orden penal sobre la ineficacia de títulos Los autores se preguntan, a sabiendas de la competencia del juez penal para declarar, en el propio proceso criminal, la ineficacia de los actos o contratos involucrados, si tales pronunciamientos tienen, también, efecto de cosa juzgada sobre las resoluciones que emanen, posteriormente, de la jurisdicción civil. A tenor de lo declarado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7586), puede afirmarse lo siguiente: a) Si tal declaración de ineficacia tiene lugar en el fallo de la sentencia penal produce efectos de cosa juzgada en el ámbito civil; b) Si, por el contrario, dicha declaración se sitúa en la parte no dispositiva de la resolución, no vinculará, en modo alguno, al juez civil. Evidentemente, «si ha mediado reserva de acciones, la sentencia penal solamente podrá haber hecho declaraciones de contenido civil en la motivación, como apoyo de lo que es el contenido punitivo del fallo (por ejemplo, para declarar la estafa cometida por la simulación en perjuicio de tercero, art. 251.3 CP). En tal caso, el juez civil tendrá después plena libertad para examinar cuantas cuestiones civiles se puedan plantear alrededor de los al proceso penal no podrá ser condenado (así la STS 3 diciembre 2001 [RJ 2001, 816], pero lo que no tiene ni pies ni cabeza es que no se le pueda llamar después al proceso civil. Claro, que la tesis que aquí se mantiene puede servir de excusa, y de hecho así ha sido con no poca frecuencia, para que se inicien acciones civiles, modificando la normativa aplicable y buscando en el Código Civil a quien no estuvo en el proceso penal por no aparecer como responsable en el Código Penal. Eso es justo lo que, como vimos120, ocurre cada vez que el mayor de dieciséis y menor de dieciocho años era condenado penal y civilmente (art. 19 CP derogado) y resultaba insolvente: recurso del perjudicado a la trampa del «iura novit curia», cambio de la «etiqueta» de la responsabilidad «derivada de delito» por la de «pura», y reclamación de la indemnización a los padres con apoyo en el art. 1903 CC. Que la «jugada» sale bien a veces lo demuestran las SSTS 11 octubre 1990 (RJ 1990, 7861) y 7 febrero 1991 (RJ 1991, 1151). En la primera, la víctima lo había sido de un accidente de motocicleta en la que viajaba como «paquete», siendo condenado el autor, mayor de dieciséis y menor de dieciocho, que resultó insolvente. El perjudicado, que no había hecho reserva de acciones, se dirigió contra el padre en vía civil. El Supremo entiende que el ejercicio de la acción penal agota la vía civil cuando la sentencia es condenatoria, «pero cuando las circunstancias personales del autor no permiten encontrar un responsable civil subsidiario por no existir personas de las comprendidas en el art. 22 del Código Penal, y el autor está en alguna de las relaciones intersubjetivas contempladas en el art. 1903 del Código Civil, es posible que el perjudicado, que no ha sido resarcido de los daños sufridos, ejercite la acción civil directa, no subsidiaria, derivada de la responsabilidad extracontractual por los hechos ajenos que contempla dicho artículo. Su contenido podría haber sido satisfecho por el juez penal si hubieran concurrido los requisitos del art. 22 del Código Penal, pero si éstos no concurren, y sí los del art. 1903 del Código Civil, queda expedito este cauce de restauración del orden patrimonial alterado...».

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hechos enjuiciados por el juez penal. Si, por el contrario, la acción civil se ha ejercitado conjuntamente con la penal, podrá ocurrir lo siguiente: a) Que nada se diga sobre la eficacia o la ineficacia de los actos o negocios controvertidos; b) Que la sentencia se pronuncie sobre estos extremos en la motivación, pero no en el fallo, y sólo, por tanto, de forma argumentativa, para lograr el resultado indemnizatorio o restitutorio; o, c) Que la sentencia declare, y lo haga en el fallo, la nulidad o ineficacia del acto. Pues bien, sólo en el tercer caso tendrá carácter consuntivo tal pronunciamiento del juez penal, provocando con ello el efecto de cosa juzgada»323. 7. A MODO DE CONCLUSIÓN O APORTACIÓN Las páginas que anteceden a este último apartado han tratado de dibujar, de la manera más clara y sintética posible, los trazos más elementales del marco normativo-judicial que la legislación del Estado español contiene para la reparación del daño sufrido por la víctima, tanto cuando la lesión es consecuencia de un ilícito penal como cuando lo es de una conducta meramente culposa o negligente. Una descripción básica y necesaria para toda víctima inserta en un modelo dual casi único en el escenario normativo europeo. Un paradigma muy humano que, ahorrando costes y complicaciones, evita a la víctima el peregrinaje jurisdiccional; que fomenta una rápida y justa reparación del daño sufrido, con frecuencia, en virtud de auténticas absoluciones penales camufladas, para evitar que la misma solución sea fruto de un posterior proceso civil largo y costoso –que en ocasiones cuenta, además, con dificultades probatorias extremas–. A los autores no se les escapa que este sistema más económico contribuye, no pocas veces, a una innecesaria sobrecarga de trabajo en los Juzgados de Instrucción, mediante el planteamiento de querellas chantajistas que sólo persiguen el pago del deudor324. De ahí que los especialistas apuesten por una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y es que la aparición de delitos-masa, como defraudaciones a consumidores (caso de la colza) o estragos (hundimiento de la presa de Tous), obliga a los particulares a dirigir la acción penal contra un funcionario, en ocasiones infundadamente, con la frecuentemente vana esperanza de obtener la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Pero aun cuando la LEC de 2000 haya situado al proceso civil español a la altura de Europa –lo que permitiría suscribir el sistema alemán de estricta separación de la acción civil respecto de la penal–, tampoco cabe desconocer que durante algunos años los Juzgados de 1ª Instancia permanecerían sobresaturados. De aquí la conveniencia, en un régimen transitorio, de separar únicamente la acción civil en aquellos procesos por delitos-masa en los que lo único que la acusación particular pretende es «empapelar» a un funcionario con la pretensión de que cobren los perjudicados325. No es menos humano que el juez se sienta inclinado a rebajar una pena para compensarla con mayor severidad en la indemnización. Cómodo para la víctima y aun puede que para el responsable, aunque ya no tanto para el patrimonio de éste, FONT SERRA, Eduardo, La acción civil…, cit., p. 22. YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, «La responsabilidad en…», cit., pp. 1.160 y ss. 325 GIMENO SENDRA, Vicente, «La necesaria e inaplazable reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», La Ley, 25 de septiembre de 2002. 323

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ni, por supuesto, para el de la compañía de seguros. Y no nos olvidemos de otra posibilidad, apuntada por reputados analistas: no es impensable que «si el juez impone una pena fuerte, tienda inconscientemente a ser más suave en lo tocante a la responsabilidad civil»326. 8. BIBLIOGRAFÍA Asua González, Clara Isabel: «La responsabilidad civil (I)», Manual de Derecho Civil, tomo II, Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría general del contrato, tercera edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 456 y ss. Bonet Navarro, José: «Fuentes de las obligaciones», RDN, 1967, pp. 9 y ss. Díaz-Alabart, Silvia: «La responsabilidad por los actos ilícitos dañosos de los sometidos a la patria potestad o tutela», ADC, 1987, pp. 798 y ss. Díez-Picazo, Luis: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen II, Las relaciones obligatorias, sexta edición, Thomson-Civitas, Navarra, 2008. Fenech, Miguel: Derecho procesal penal, tomo I, Barcelona. Ferrandis Vilella, José: «Una revisión crítica de la clasificación de las fuentes de las obligaciones», ADC, 1958, pp. 155 y ss. Font Serra, Eduardo: La acción civil en el proceso penal, Madrid, 1991. García Cantero, Gabriel: «Comentario a la S. 3 de febrero de 1973», RGLJ, 1974, pp. 736 y ss. Gete-Alonso, María del Carmen: «Las fuentes de las obligaciones», Manual de Derecho Civil, tomo II, Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría general del contrato, tercera edición, Marcial Pons, Madrid, 2000. Gimeno Sendra, Vicente: «La necesaria e inaplazable reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», La Ley, 25 de septiembre de 2002. Gómez de La Serna, Pedro, y Montalbán, Juan Manuel: Elementos de Derecho civil y penal de España, precedidos de una reseña histórica de la Legislación española, Tomo III, Madrid, 1874. Gómez Orbaneja, Emilio: «La acción civil del delito», RDP, 1949, pp. 185 y ss. También, el mismo autor, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo II, Barcelona, Bosch, 1951. Lacruz Berdejo, José Luis y otros: Elementos de Derecho Civil, tomo II, Derecho de Obligaciones, volumen primero, Parte general. Teoría general del contrato, cuarta edición, Dykinson, Madrid, 2007. Luna Serrano, Agustín: «Artículos 1.089 a 1.093 del Código civil», Comentario del Código civil, tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 6 y ss. Martínez de Aguirre, Carlos: La promesa pública de recompensa, Barcelona, 1985. Moreno Martínez, Juan Antonio: «Responsabilidad civil en los centros de enseñanza no superior por daños de sus alumnos (al amparo de la Ley penal del menor y últimas reformas administrativas)», Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000. 326

DÍAZ ALABART, Silvia: «La responsabilidad por...», cit., p. 800.

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ERANTZUKIZUN ZIBILA: BIKTIMAK JASANDAKO KALTEA KONPONTZEKO TRESNA JURIDIKOA Liburu hau osatzen duten beste kapituluek biktimaren aspektu subjektiboa sakondu duten bitartean, honako honek biktima guztiei komuna zaien gaia jorratzea du helburu: KALTEAREN KONPONKETA edo KONPENTSAZIOA. Erantzukizun zibila da, Espainiako Estatuaren ordenamendu juridikoaren baitan, funtzio hori betetzen duen tresna. Kode Zibileko 1.089. artikuluak argi dio norbaiti eragindako kalteak berau errepara tzeko obligazioa dakarrela. Kaltea eragitea da, beraz, obligazio-iturri. Nahiz Zigor Kodearen arabera delitua edo falta den jarduera batetik eratorritakoa izan, nahiz errua edo zabarkeria oinarri duen egintza batean oinarritutakoa izan. Xedapen hark, zoritxarrez, azken mendean zehar mantendu den akats bat dela eta, biak bereizten dituen arren. Zuzendu zitekeen baina zuzendu gabeko akats horrek Espainiako sistema berezi bihurtzen du, Europa mailan bakarrenetarikoa. Hala, espainiar Estatuko sistema BIKOITZA da: bi legezko euskarritan jasota dago erantzukizun zibilari buruzko araudia [Zigor Kodea (109 y h. art.) eta Kode zibila (1.902 y h. art.)] eta bi dira, berez, kasuz kasu, biktimaren kaltea erreparatzeko legeria aplikatzeko eskuduntza duten jurisdikzioak, penala eta zibila. Kalteak eragiten duen konpentsazio betebeharrak izaera zibil hutsa du, hala ere. Eta horregatik, epaile penalak duen eskumenaren aspektu horri eskuduntza zibil itsasgarria deritzo. Eskuduntza bera duten arren, epaile penalak eta zibilak aplikatu beharreko araudiak ez dira berdinak, biktimak jasandako kaltea erreparatzeko zutabeei dagokienez. Ezberdina da, izatez, bi euskarrietan: a) Adin txikiek eragindako kalteez euren legezko ordezkariek edo zaindariek duten erantzuteko beharra [LO 5/2000eko 61.3. eta ZKko 118.1 y 120.1. artikuluak versus KZeko 1.093.II eta III. artikuluak]; b) Enpresariek euren langileek eragindako kalteen aurrean erantzuteko duten obligazioa [ZKko 120.4. artikulua versus KZeko 1.093. IV. artikulua.] ; c) Unibertsitate mailakoak ez diren irakaskuntza zentroek bertako ikasleek sortutako kalteen aurrean erantzuteko duten betebeharra [1973ko ZKko 22.2 eta LO 5/2000ko 61.3. artikuluak versus KZeko 1.903.VI. artikulua]; eta d) Estatuak eta beste Entitate publikoek euren funtzionarioek egindako kalteengatik erantzuteko betebeharraren aurreikuspena [ZKko 121. artikulua versus KZeko aurreikuspen eza]. Ezta ere, eta aspektu oso garrantzitsua dela aitortu beharra dago, kaltea erreparatzeko bideratuta dagoen akzioaren preskripzio epea [1973ko ZKko 117. artikulua versus KZeko 1.968.2. artikulua]. Honek jurisprudentzian nahasmena sortzen du, biktimaren ziurtasun juridikoa kolokan jar tzen duen bitartean. Kasuz kasu erantzukizun zibilaz ezagutzeko eskumena duen jurisdikzioa zehaztea da ezinbesteko beste zeregin bat. Aipatutako KZeko 1.092, eta ZKko 109.1 eta 116.1. artikuluez gain, datu garrantzitsuak dira ZKko 109.2. artikulua: Kaltetuak, beti, aukeratu dezake erantzukizun zibila jurisdikzio zibilaren aurrean eskatzea; eta PKrLko 112.1. artikulua: Akzio penala bakarrik egikaritzen bada, zibila ere erabili dela ulertuko da, baldin eta kaltetuak ez badu errenuntziatzen edo gero egikaritzeko, judizio kriminala amaitu ostean, esanbidez ez badu erreserbatzen, hori bidezkoa balitz.

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1. Jurisdikzio penalak ezagutzea. Erantzukizun zibila jurisdikzio penalak epaituko du akzioa ez bada erreserbatzen edo errenuntziatzen eta epaia kondenatzailea bada edo, epai kondenatzailerik egon ezean ere, erantzukizun kriminala salbuesten bada ZKko 20. artikuluaren 1., 2., 3., 5. eta 6. zenbakietako aurresupostuen arabera (ZKko 118 eta 119. art.). Zigor Kodeko erantzukizun zibilari buruzko araudia aplikatuko litzateke. Jurisprudentziak finkatu duenez, erantzukizun zibileko akzioa efektuz kontsumitzailea da –ezingo baita, gero, jurisdikzio zibilaren aurrean egikaritu– prozesu penalean sartu diren gaiei dagokienez (esate baterako, EAGEE 1993-VII-12 eta 1995-V-11koak); beraz, prozesu penalaz geroztik sortutako ondorio kaltegarriak ez ditu harrapatuko (EAGE 1995-V-11koa). 2. Jurisdikzio zibilak ezagutzea. Hala izango da, epai penal kondenatzailea edo goian aipatutako erantzukizun kriminala salbuesten duen kasuetako bat egon arren, erantzukizun zibilaren akzioa aurrez erreserbatu bada. Dena den, erantzukizun zibil hori Zigor Kodeko arauen arabera epaituko da (KZeko 1.092. art.). Aldiz, jarduera penala segitu izanik absoluziozko epaia eman bada, auziperatua behin-betiko edo behin behingoz aske uzten bada frogarik ezean, prozesatua auzi-ihesean dagoelako kausa eteten bada, ustezko erruduna hiltzen bada edo indultu aurreratua ematen bada, kasu horietan, Kode Zibileko eran tzukizun zibilari buruzko arauak aplikatuko dira (ondorio hori ezinbestekoa da, izan ere delitua edo falta egon denik ez baita deklaratu), kontuan izan gabe akzioa erreserbatu den ala ez. Bukatzeko, aurrez eman den epai penalak prozesu zibilean duen eraginari buruz, berriz, zera ulertzen da: epaia absoluziozkoa bada, eta epaitutako egitaterik gertatu ez dela deklaratzen ez bada behintzat (PKrLko 116. art.), jurisdikzio zibilean ez du eraginik izango eta epaian egitateei buruz egindako balorazioa ere ez da loteslea (EAGEE 1994-IX-26, 1994-XII-1 eta 1995-XI-8koak: aurrez bide penalean egindako eskaerak, egin dituenaren tzat, ez dira norberaren egintzak; vid., hala ere, EAGE 1996-XI-21koa); epaia kondenazkoa bada, aldiz, zigorgarritzat jo diren egitateek bakarrik izango dute indar loteslea jurisdikzio zibilean, ez haien inguruan egindako legezko kalifikazio edo balorazioak.

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LA VÍCTIMA COMO TESTIGO EN EL PROCESO PENAL327 JOSÉ FRANCISCO ETXEBERRIA GURIDI Catedrático de Derecho Procesal. UPV/EHU Sumario: 1. Introducción. 2. La dispensa de declarar en contra de pariente (arts. 416 y 707 LECrim.). 2.1. La dimensión constitucional de la dispensa y su fundamento. 2.2. Ámbito subjetivo de la dispensa. En particular las víctimas. a) Vínculo matrimonial y «relación de hecho análoga». b) El derecho a la dispensa de los parientes menores. c) El derecho a la dispensa de las víctimas. 2.3. El ejercicio del derecho a la dispensa en la fase de juicio oral y el valor probatorio de las declaraciones anteriores. a) Momento procesal en el que procede el ejercicio de la dispensa a declarar. b) ¿Es factible el rescate de las declaraciones sumariales cuando se hace uso de la dispensa en el juicio oral? c) El deber de advertencia de la dispensa y las consecuencias de su incumplimiento (en concreto la ilicitud probatoria). 3. La declaración del testigo-víctima como única prueba de cargo. 4. Retractaciones o contradicciones del testigo-víctima en sus declaraciones. 5. Medidas de protección del testigo-víctima y su repercusión procesal. 6. A modo de conclusión.

1. INTRODUCCIÓN Compartimos absolutamente la opinión de quienes estiman que la víctima, es decir, el sujeto pasivo del comportamiento penal, merece una superior consideración que la de mera prueba testifical328. Sin embargo, si nos ceñimos al debate probatorio, el tratamiento que el ordenamiento jurídico confiere a las víctimas es el de meros testigos329. La victimización se327 Elaborado en el marco del Proyecto DER 2010-17126 (MICIN) y del Proyecto PROMETEO 2010-095 (Generalitat Valenciana). 328 MAGRO SERVET, V., «El nuevo estatuto de la víctima en el proceso penal», La Ley, 2010, núm. 7495, p. 1. 329 SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., quien hace referencia, en cambio, también a un estatuto de la víctima que responde a un paradigma ecléctico, fruto de la combinación de un modelo procesal en el que la víctima no tenía cabida y un modelo procesal en el que progresivamente se va configurando un espacio propio para aquélla, El principio de protección de las víctimas en el orden jurídico penal. Del olvido al reconocimiento, Comares, Granada, 2006, p. 281.

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cundaria sufrida por la víctima en su intervención procesal como testigo ha generado una corriente favorable a reclamar en una futura reforma del proceso penal un tratamiento autónomo y separado de la del simple testigo, esto es, considerándola una prueba autónoma y distinta330. Precisamente, el objetivo del trabajo colectivo en el que se incardina este estudio no es otro que considerar a la víctima de la infracción penal desde una perspectiva lo más global o integral posible. Por dicho motivo este estudio ha de entenderse desde dicha perspectiva global de conjunto, pese a que el mismo se centre en la consideración de la víctima como prueba testifical331. En efecto, el proceso penal se ha articulado tradicionalmente en torno a la dialéctica o enfrentamiento dual entre el Estado que ejercita su ius puniendi y el infractor. La víctima ha permanecido, o mejor dicho se la ha dejado, al margen. Como mucho se requería su presencia en el proceso recordándole su obligación de colaborar con la justicia, generalmente prestando testimonio. De ahí las voces que reclaman un espacio propio para la víctima en el proceso penal332. Más allá, incluso, de la posibilidad de constituirse en parte acusadora333. En el presente estudio vamos a centrarnos, pues, en la víctima en su dimensión de posible fuente de prueba, es decir, como testigo. Con la advertencia de que somos de la opinión de que la víctima merece un tratamiento radicalmente distinto en el marco del proceso penal, en consonancia con la dignidad que le corresponde como sujeto pasivo de una infracción penal y titular de derechos por el mismo motivo. Es fácilmente imaginable que en numerosas infracciones penales, el sujeto pasivo de las mismas, la víctima, es una fuente de conocimiento importantísima de los hechos por haberlos padecido directamente. También son frecuentes, lamentablemente, los supuestos en los que la víctima no sólo es una fuente de conocimiento fundamental, sino que a veces ocurre que es la única fuente de conocimiento de los hechos por la clandestinidad deliberadamente buscada en la que se cometen los mismos. Es en este contexto donde adquiere toda su relevancia el trabajo que exponemos. Es en estos supuestos en los que el testigo deja de ser una fuente de prueba más para convertirse en la única fuente de prueba donde hay que extremar las precauciones en consideración al derecho a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías. Máxime cuando el llamado como testigo deja de ser un tercero ajeno al proceso por ser, en su condición de víctima, un sujeto directamente implicado, con la repercusión que ello pudiera tener en la calidad de su testimonio. MAGRO SERVET, V., «El nuevo estatuto de la víctima…», cit., p. 1. Una relación de las distintas reformas que han reforzado la posición procesal de la víctima podemos encontrarla en MAGRO SERVET, V., «El nuevo estatuto de la víctima…», cit., p. 2. 332 VERVAELE, John/COSTER VAN VOORHOUT, Jill, trazan el cuadro de la evolución de la posición de la víctima en el proceso penal holandés. Esta evolución sería trasladable a otros muchos ordenamientos, entre ellos el español; con la particularidad de que el ofendido puede constituirse en España en parte acusadora, «El estatuto de la víctima en el proceso penal (2001/220/JAI: Decisión Marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001)», La víctima menor de edad. Un estudio comparado Europa-América, AA.VV. (ARMENTA DEU/OROMÍ VALLLLOVERA, Coords.), Colex, Madrid, 2010, pp. 385 y ss. 333 Atribuyéndole la facultad de incidir en el devenir de la acción penal, por ejemplo, a través de procesos de mediación configurando una relación triangular entre el Estado, el infractor y la víctima. Vid., CARTUYVELS, Yves, «Comment articuler `médiation´ et `justice réparatrice´?, Justice réparatrice et médiation pénale. Convergences ou divergences?, (JACCOUD, Mylène, dir.), L´Harmatan, Paris, 2003, p. 59. 330 331

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Existen determinados ámbitos en los que la situación descrita en el párrafo anterior adquiere plena relevancia. Supuestos en los que prima la clandestinidad en que se cometen los hechos. La provocación consciente de la situación clandestina es frecuente, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual. Circunstancia que explica la parquedad de material probatorio que suele darse en los procesos incoados como consecuencia de dichas infracciones penales. Más recientemente se ha extendido un fenómeno similar en torno a la denominada violencia de género, o contra la mujer. En efecto, las conductas incardinables en la denominada violencia de género suelen desarrollarse usualmente en la intimidad del ámbito doméstico (violencia doméstica), esto es, en un ámbito estrictamente privado y alejado de la presencia de terceros que pudieran ser llamados como testigos, salvo la de miembros de la propia familia, en su caso y con frecuencia niños menores de edad334. Ahora bien, esta realidad ha cambiado recientemente, o está en trance de hacerlo, pues, como nos recuerda ORGA LARRÉS, pese a tener plena vigencia en la actualidad cuando la violencia sobre la mujer se ejerce contra la pareja con la que se convive o se mantiene una relación al menos estable, la inclusión en el ámbito de protección diseñado por la Ley de las mujeres unidas por análoga relación de afectividad a la del matrimonio «aun sin convivencia» ha incrementado los casos de violencia de género cometidos en espacios públicos335. A las dificultades probatorias derivadas de la clandestinidad en que se produce su comisión y la subsiguiente escasez del material probatorio se añade, en ocasiones, el propósito de influir en el testigo y en su testimonio con ánimo de anularlos o de hacer variar el sentido de su declaración. Este problema es particularmente grave cuando la determinación de influir en el testigo puede conducir a la ausencia de prueba y a la consiguiente impunidad. Se hace preciso en estos casos la adopción de medidas de protección respecto del testigo como persona y como fuente de prueba336. En algunos casos, sin embargo, la adopción de estas medidas de protección puede redundar en una lesión o restricción de las garantías inherentes al proce334 Así lo acreditan diferentes estudios, como el elaborado por el Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza para el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, del Consejo General del Poder Judicial, titulado «El tratamiento de la violencia familiar de género en la Administración de Justicia» y correspondiente a los años 2001-2002, o los distintos estudios elaborados por el Grupo de Expertos y Expertas en Violencia Doméstica y de Género, del Consejo General del Poder Judicial. Los distintos estudios e informes elaborados en el seno del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género se pueden consultar en la página del CGPJ en http://www.poderjudicial.es. 335 Incrementándose a la vez las posibilidades de acceder al testimonio presencial de terceros, «Problemas de prueba en las causas por delitos de violencia de género», Iuris, 2008, julio, p. 49. 336 El Comité de Ministros del Consejo de Europa se hizo eco en su Recomendación (97) 13, de 10 de septiembre de 1997, sobre la intimidación de los testigos y los derechos de la defensa, en sus considerandos, de que en determinados ámbitos de criminalidad, como es el caso de la criminalidad organizada y la criminalidad en el ámbito familiar, existe un riesgo creciente de que los testigos sean objeto de intimidación. Reconoce igualmente la Recomendación que en estos mismos ámbitos de criminalidad, el papel de los testigos es creciente y el testimonio que aportan es, con frecuencia, fundamental para la condena de los autores de la infracción. Por ello, los Estados miembros tienen el deber de proteger a los testigos frente a las presiones que pudieran sufrir, poniendo a su disposición medidas específicas de protección de modo que garanticen eficazmente su seguridad. Señala con acierto ZARAGOZA AGUADO, J. que esta cuestión está relacionada con graves manifestaciones de criminalidad (terrorismo, narcotráfico, delincuencia organizada y violenta, etc.), «Nuevos instrumentos procesales en la lucha contra la criminalidad organizada», La protección de testigos y peritos en causas criminales, CEDMA, Málaga, 2001, pp. 18-19. Pero también, como indica la Recomendación (97) 13, citada, con la criminalidad manifestada en el ámbito familiar.

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so debido. En el caso, por ejemplo, de que se limite el acceso del imputado al testigo y a su testimonio, pueden resultar afectados los derechos a la defensa y a la contradicción. Por último, y antes de entrar en mayores profundidades, cabe plantear si altera en algo el estatus del testigo y la calidad de su testimonio el hecho de que a su vez ostente la condición de víctima. Parece evidente que en dichos supuestos coinciden en torno a la víctima circunstancias que le alejan de la figura del testigo ajeno al proceso. La concurrencia de ambas condiciones –víctima del hecho criminal y testigo del mismo– en una misma persona origina una vinculación mucho más estrecha con el proceso y con los resultados que pueden obtenerse en él. No es de extrañar que la víctima albergue sentimientos de venganza o de resentimiento hacia el autor de los hechos y ello pueda redundar en la credibilidad de su testimonio. Desde otra perspectiva radicalmente distinta, tampoco resulta extraño que en determinados delitos, por ejemplo, los de violencia de género, las víctimas sufren tal deterioro psíquico como consecuencia de los maltratos y existe tal grado de dependencia respecto del agresor, que una primera fase de colaboración con la Justicia puede ir seguida de otra reticente, cuando no de reconciliación con el agresor. A todas estas particularidades habría que añadir las derivadas de la articulación de especificidades procesales para evitar la victimización secundaria que puede generar en el sujeto pasivo del delito su participación como testigo a lo largo del proceso337. 2. LA DISPENSA DE DECLARAR EN CONTRA DE PARIENTE (ARTS. 416 Y 707 LECRIM.) Como se ha dejado apuntado en el párrafo anterior, la condición de víctima del hecho criminal repercute con frecuencia y de forma directa en la posterior intervención procesal como testigo. La violencia doméstica y de género constituye uno de los ámbitos en los que se evidencia con mayor claridad esta interferencia, y la dispensa a declarar en contra del pariente, prevista en los arts. 416 y 707 LECrim., actúa como espuela de la misma. El punto de partida está vinculado con la clandestinidad en la comisión de los hechos punibles (ámbito familiar y doméstico las más de las veces) y la parquedad del material probatorio resultante, lo que convierte a la víctima-testigo en una fuente de prueba trascendental, cuando no única. De ahí que, sobre todo cuando previamente la víctima haya colaborado activamente aportando su declaración incriminatoria o haya interpuesto la correspondiente denuncia, su decisión de acogerse a la dispensa de declarar contra parientes (en este caso el cónyuge o similar maltratador) del art. 416 LECrim. suele privar de ordinario a la acusación de trascendentales elementos incriminatorios. Ello ha generado, y genera todavía, particulares dificultades en la persecución de esta modalidad delictiva. Dificultades agrandadas por una jurisprudencia a menudo vacilante, cuando no contradictoria en el propio Tribunal Supremo338. 337 Es frecuente en tal sentido la crítica al hecho de que la víctima se vea forzada frecuentemente a declarar hasta en tres ocasiones sobre los hechos padecidos, en dependencias policiales en primer lugar, ante el juez de instrucción en dicha fase y en la fase de juicio oral: MAGRO SERVET, V., «El nuevo estatuto de la víctima...», cit., p. 3. 338 RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., quien no se priva de citar como causante la fortísima presión desplegada desde los diversos lobbies políticos, sociales, jurídicos como mediáticos, así como desde las defensas de los

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En esta modalidad delictiva –violencia de género y doméstica– la dispensa a la que nos referiremos tiene, pues, «un papel protagónico» en la realidad jurisdiccional, pero que trasciende de su repercusión meramente cuantitativa, pues la esencia de su aplicación se vincularía con cuestiones que «afectan a núcleos duros del modelo procesal como el papel que debe atribuirse, por un lado, a la fase previa del juicio y, por otro, al juicio oral, como espacio de producción probatoria y de decisión»339. Las dificultades que plantea esta materia han provocado reclamaciones de reforma legislativa por parte de la Fiscalía General del Estado en sus últimas Memorias (años 2009 y 2010)340, reclamaciones procedentes igualmente del propio Consejo General del Poder Judicial341 o de los titulares de los juzgados con competencia especial en la materia342. 2.1. La dimensión constitucional de la dispensa y su fundamento Los arts. 416.1 y 418 y el art. 707 por remisión, todos ellos en la LECrim., regulan la dispensa del testigo a declarar por la existencia de una relación de parentesco o vínculo matrimonial o análoga relación de afectividad con el procesado. Se trata de una institución presuntos maltratadores, «En torno a la evolución normativa y jurisprudencial de la dispensa del deber de declarar en contra de pariente», Revista de Derecho de Familia, 2010, núm. 46, p. 27; MIRANDA ESTRAMPES, M., «Particularidades de la prueba en los delitos de violencia de género», AA.VV. (DE HOYOS SANCHO, M.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid, 2009, p. 458. 339 HERNÁNDEZ GARCÍA, J. se lamenta de la deficitaria y anacrónica regulación legal de los aspectos que afectan al deber de declarar y a las condiciones en las que puede y debe hacerse efectivo; de la ausencia de un cuadro normativo completo y sistemático de reglas de exclusión de medios, de métodos o de temas de prueba; déficit que se proyecta de forma particularmente significativa en la materia que nos ocupa y en la que se aprecia «el aumento del poder configurativo de los jueces, con el riesgo de incerteza que ello implica», «La facultad de abstención del deber de declarar por vínculos personales con la persona acusada», Estudios de Derecho Judicial, «La valoración del daño en las víctimas de la violencia de género», 2007, núm. 139, pp. 192-194. 340 Las correspondientes a la Fiscal de Sala Delegada Coordinadora contra la Violencia sobre la Mujer dan comienzo con un apartado exclusivo que analiza las retiradas de acusaciones por los Fiscales en el acto del juicio oral en la materia específica de violencia sobre la mujer dejando constancia que la principal causa de retirada de la acusación (más del 40 % de los casos) es la dispensa por la víctima de declarar en el plenario al amparo de la excepción de art. 416 LECrim. No es de extrañar, pues, que la Memoria correspondiente al año 2010 dé comienzo a su capítulo relativo a las propuestas de reformas legislativas (IV) y en relación a las reformas procesales penales haciendo referencia a la dispensa de declarar del art. 416 LECrim.: «(...) este año también es obligado inaugurar el apartado relativo a las reformas procesales penales dejando constancia de la acumulación de opiniones críticas acerca de las graves perturbaciones que, en el ámbito de la respuesta penal contra la violencia de género, sigue generando la redacción actual del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, auténtica vía de escape, como dice el Fiscal de Albacete, para auténticos maltratadores, y frecuentísima causa de Sentencias absolutorias que no deberían serlo». Vid. http://www.fiscal.es. 341 Vid. al respecto los informes y estudios elaborados en el seno del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del CGPJ y en concreto las deficiencias denunciadas en el «Estudio sobre la aplicación de la Ley Integral contra la Violencia de Género por las Audiencias Provinciales» elaborado por el Grupo de Expertos y Expertas en la materia (septiembre de 2009). 342 En las conclusiones del Seminario «Balance de los cinco años de funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer» celebrado los días 18 al 20 de octubre de 2010 con la participación de 50 Jueces y Magistrados de Violencia sobre la Mujer, tras los apartados relativos a cuestiones orgánicas y funcionales de los propios Juzgados de Violencia sobre la Mujer, se comienza reclamando del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo criterios interpretativos uniformes «sobre aspectos de mayor incidencia en esta materia», citando en primer término la dispensa del art. 416 LECrim.

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común en otros ordenamientos procesales. Lo que no resulta tan frecuente es que esta dispensa cuente con respaldo constitucional. El art. 24.2 in fine CE dispone que «La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos». La elevación a nivel constitucional de la dispensa por razón de parentesco no estaba contemplada en el inicial Proyecto de Constitución, sino que se incorporó durante la tramitación en el Senado. Apunta RODRÍGUEZ LAINZ que el legislador constituyente «arrastrado por la conveniencia de preservar a nivel constitucional el secreto profesional» traslada al texto constitucional el esquema de tal institución procesal343. Por su ubicación sistemática, nos encontraríamos ante un derecho fundamental de configuración legal344. El esclarecimiento del fundamento de la dispensa de declarar contra parientes podría resultar válido para poner un poco de luz en las cuestiones que la regulación procesal al respecto no resuelve y que han generado una profusa jurisprudencia. RODRÍGUEZ LAINZ clasifica en tres las líneas interpretativas que han tratado de perfilar la ratio de dicha dispensa345. La primera considera la dispensa a declarar como un instrumento concedido para la protección del inculpado, más que de la víctima. Es cierto, conforme a dicha tesis, que, dependiendo del acervo probatorio existente, el ejercicio de la misma puede beneficiar al imputado. Sin embargo, el resultado dependerá de que el testigo-pariente haga uso efectivamente de dicha dispensa. Por lo tanto, puede compartirse que el fundamento de la dispensa pivota sobre el testigo y su libre opción, siendo a él a quien tutela o protege en definitiva346. La segunda orientación ubicaría el fundamento de la dispensa del deber de declarar contra parientes en el riesgo de incurrir en el delito de falso testimonio si se fuerza a declarar a personas unidas por un vínculo parental. En otros ordenamientos procesales en los que no se prevé similar dispensa a la prevista en la LECrim., se procura dar satisfacción a esta 343 Pese a la conminación constitucional, ninguna ley se ha adoptado para el desarrollo de dicha disposición y los preceptos de las leyes procesales no han sido objeto de reforma hasta la Ley 13/2009, de 3 de noviembre. El carácter preconstitucional del art. 416 LECrim. y el juego del apartado 3 de la Disposición Derogatoria de la CE pueden explicar, a juicio de este autor, la resistencia de aquel precepto, «En torno a la evolución normativa…», cit., pp. 28-29. El mismo autor en Juzgado de Violencia sobre la Mujer y Juzgado de Guardia, Bosch, Barcelona, 2006, p. 302. En opinión de HERNÁNDEZ GARCÍA, J., en cambio, la regulación en la LECrim. no ofrece respuestas o las que ofrece son muy deficitarias sobre cuestiones trascendentes, de modo que la libertad de los ciudadanos puede depender «de reglas desconocidas, de vigencia ad hoc, de discutible oportunidad», «La facultad de abstención...», cit., pp. 195-196. 344 Según el mismo RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., nos hallamos ante un derecho constitucional fundamental de configuración legal y en negativo, esto es, que «prevalece más el respeto que del mismo deben profesar los poderes públicos que su ejercicio por parte del testigo favorecido por la dispensa», «Dispensa del deber de declarar contra parientes (Comentario a la STC 94/2010, de 15 de noviembre)», La Ley, núm. 7577, 2011, pp. 1-2. 345 «En torno a la evolución...», cit., pp. 31-33. 346 RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., «En torno a la evolución...», cit., p. 32. En algún momento se ha mantenido que la dispensa del deber de declarar está concebida para proteger al presunto culpable (STS 1062/1996, de 17 de diciembre; STS 331/1996, de 11 de abril). Más recientemente se ha proclamado de forma expresa que este principio es «dudoso» (STS 292/2009, de 26 de marzo; STS 459/2010, de 14 de mayo) y que el fundamento de la dispensa «no se encuentra en la garantía del acusado frente a las fuentes de prueba» (STS 160/2010, de 5 de marzo).

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finalidad por otras vías. Por ejemplo, en el ordenamiento procesal francés toda persona llamada como testigo tiene obligación de comparecer, prestar juramento y declarar (art. 437 CPP). Pero el riesgo de incurrir en falso testimonio se evita con la dispensa al testigo pariente de la prestación de juramento (art. 448 CPP)347. Esta segunda línea interpretativa se aproxima a la esencia de la dispensa, pero aporta una visión parcial de la misma al centrarse en una de sus finalidades, más que en la ratio última de la institución348. La tercera vía interpretativa, mayoritaria en la actualidad y que goza de un amplio apoyo jurisprudencial, equipararía la dispensa del deber de declarar con una especie de excusa absolutoria de naturaleza extrapenal basada en la inexigibilidad de otra conducta y que incorpora una expresa ponderación del legislador entre el valor de la persecución eficaz del delito y el valor de respeto a la idea de solidaridad familiar, otorgando prevalencia al segundo349. Como se indica, esta última orientación sobre el auténtico fundamento de la dispensa del deber de declarar contra parientes es la que concita el mayor consenso jurisprudencial y su evocación por nuestros tribunales es constante en el momento de resolver las distintas cuestiones que su aplicación plantea. La STS 134/2007, de 22 de febrero, afirmaba que «la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece este artículo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito que se le imputa al inculpado. Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él. Es una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho a la víctima de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido»350. 347 El art. 447 CPP dispone que los menores de 16 años declaran sin prestar juramento, y en las mismas condiciones (art. 448 CPP) los padres y ascendientes, los hijos y descendientes, los hermanos, los afines en los mismos grados y el marido y la mujer. Aunque conforme al art. 449 CPP tanto los menores como los parientes indicados pueden declarar bajo juramento si no se opone a ello el Ministerio Fiscal ni las partes. 348 En palabras de RODRÍGUEZ LAINZ, J.l., «no se da carta de naturaleza a la dispensa para evitar la persecución penal del testigo que miente; simplemente se evita con la dispensa que no tenga otra opción que la de mentir o incurrir en desobediencia por no contestar, aunque ésta responda a una superior finalidad», «En torno a la evolución...», cit., p. 32. Acerca de la solución francesa, expone HERNÁNDEZ GARCÍA, J., que el tratamiento específico del conflicto de intereses «se traslada desde la obligación de declarar a las consecuencias que puedan derivarse por la declaración que se preste»; este modelo aportaría como ventaja, en su opinión, el dotar al acto del juicio del pleno sentido que debe tener, es decir, la práctica de todas las pruebas pertinentes y necesarias, «La facultad de abstención...», cit., p. 227. 349 RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., «En torno a la evolución...», cit., p. 32; HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «La facultad de abstención...», cit., p. 197; HERRERO YUSTE, M., «Violencia de género y art. 416 de la LECrim», La Ley Penal, 2006, núm. 24, pp. 62-63; PELAYO LAVÍN, M., «¿Es necesaria una reforma del art. 416 LECr para luchar contra la violencia de género?», Tutela jurisdiccional frente..., cit., p. 507. 350 La referencia a la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre el deber como ciudadano de denunciar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y el deber personal de lealtad y afecto hacia las personas ligadas a él por vínculos familiares se reitera constantemente: STS 294/2009, de 28 de enero; STS 319/2009, de 23 de marzo («el legislador no puede imponer a cualquier persona una fidelidad ciega al interés público en el descubrimiento de los hechos delictivos. Los vínculos familiares

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Esta interpretación mayoritaria cuenta también con el respaldo del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 94/2010, de 15 de noviembre, en la que se refiere a la intención y voluntad de la víctima «de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado, finalidad a la que obedece, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la dispensa del art. 416 LECrim» (f.j. 6º)351. De forma también muy similar, el TEDH en su ya célebre, en esta materia, sentencia en el caso Unterpertinger c. Austria, de 24 de noviembre de 1986, proclamaba en relación a la dispensa del deber de declarar contra parientes (art. 152.1 StPO austríaca) que la misma no transgredía el art. 6 CEDH «teniendo en cuenta los problemas particulares que puede plantear la confrontación entre un `acusado´ y un testigo de su propia familia, pues tiende a proteger a este último ahorrándole un problema de conciencia» (párrafo 30). Si el fundamento de la dispensa del deber de declarar radica en la libertad del testigopariente de autodeterminarse ante el conflicto que se le presenta entre, el deber de colaborar con la justicia, por un lado, y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el imputado, por otro, la vigencia de dicha dispensa estaría subordinada a la subsistencia de tal vinculación. En tal sentido, son frecuentes las resoluciones judiciales que hacen depender la dispensa del deber de declarar, a la subsistencia de la relación de afectividad. En la STS 13/2009, de 20 de enero, se afirma que la jurisprudencia de dicha Sala ha extendido la dispensa «a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado»352. En idéntico sentido se han manifestado algunos autores353. Pero más recientemente podemos encontrar resoluciones con un enfoque diverso, en el que la subsistencia del vínculo de afectividad no resulta determinante de la vigencia de la pueden desplazar el mandato genérico que a todos incumbe de colaboración en el esclarecimiento de los hechos. El parentesco adquiere en el proceso penal una dimensión singular que hace de él algo más que una fría categoría jurídica»); STS 160/2010, de 5 de marzo. 351 En efecto, la misma sentencia, pero en otro párrafo, afirma que «El Tribunal Supremo, en una reiterada línea jurisprudencial constitucionalmente adecuada, invoca como fundamento de la dispensa de la obligación de declarar prevista en los arts. 416 y 707 LECrim. los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar, siendo su finalidad la de resolver el conflicto que pueda surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al acusado» (f.j. 6º). 352 En el caso concreto la testigo manifestó su deseo de no declarar si ello fuera posible, pero el Tribunal de instancia le indicó que debía hacerlo y el Tribunal Supremo estima que la valoración del testimonio prestado en el juicio oral por la testigo no lesiona derecho alguno, pues al no constar la subsistencia de la relación afectiva en el momento del juicio oral, no estaba aquélla dispensada del deber de declarar. Doctrina que se recoge igualmente en la STS 164/2008, de 8 de abril, o en la STS 17/2010, de 26 de enero. 353 En concreto RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., para quien la ruptura del nexo conyugal rompe el ligamen que justifica el reconocimiento del derecho (no así la separación), siempre que se entienda que el fundamento de la dispensa se encuentra en el vínculo de solidaridad y familiaridad que une al consorte por razón del nexo sentimental; aunque respetando la decisión adoptada constante matrimonio si se hubiera optado por ejercer el derecho a no declarar con anterioridad, «En torno a la evolución normativa...», cit., pp. 43-44.

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dispensa. En esta línea, el ATC 187/2006, de 6 de junio, el cual inadmite a trámite una cuestión de inconstitucionalidad elevada por la Audiencia Provincial de Tarragona acerca del art. 416 LECrim. por no contemplar como beneficiarios de la dispensa en términos análogos a los previstos respecto de los cónyuges en el caso de los convivientes de hecho. Aunque no se pronunciara sobre dicha cuestión al no estar correctamente planteada, el Tribunal Constitucional sí afirma, en lo que nos atañe, que «hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado». En sustento de esta diversa línea interpretativa, se ha extendido el fundamento de la dispensa al deber de declarar más allá del vínculo de solidaridad y de familiaridad existente entre los sujetos afectados, argumento utilizado hasta ahora con carácter exclusivo, incorporando también como ratio de la misma el «derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución» (STS 292/2009, de 26 de marzo; STS 459/2010, de 14 de mayo). Conforme a esta nueva corriente relativa al momento en que debe darse el vínculo origen de la dispensa, si «la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento». Considerar, no el momento del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, sino el tiempo de los hechos, supone la solución más congruente con circunstancias similares, por ejemplo, la consideración del momento de los hechos para la protección penal de la persona vinculada por la relación, o para la exención de la eventual responsabilidad por encubrimiento (STS 292/2009, de 26 de marzo; STS 459/2010, de 14 de mayo)354. 2.2. Ámbito subjetivo de la dispensa. En particular las víctimas La delimitación del ámbito subjetivo que puede beneficiarse de la dispensa del deber de declarar prevista en el art. 416 LECrim. plantea no pocos inconvenientes interpretativos355. Hay que tomar en consideración que las relaciones familiares y de parentesco que se recogen en dicho precepto responden a la visión que de la sociedad y de la familia se tenía 354 Traen a colación dichas resoluciones, incluso, soluciones propias del derecho comparado. Se cita, por ejemplo, el modelo francés en el que no existe dispensa de la obligación de declarar, pero sí dispensa de la obligación de prestar juramento, que subsiste incluso después del «divorcio» (art. 448.5 CPP). Por razones de seguridad jurídica, estima tambien HERNÁNDEZ GARCÍA, J., que es la interpretación más aconsejable, esto es, que la facultad puede hacerse efectiva cuando el presupuesto del vínculo personal concurría en el momento de producción del hecho para cuya acreditación ha sido llamado como testigo, «La facultad de abstención...», cit., p. 216. 355 Dificultades incrementadas por el modelo de cómputo de los grados en los vínculos familiares que en 1882 se ajustaban a lo dispuesto por el Derecho Canónico vigente en la fecha y diferente al establecido poco después por el Código Civil de 1889. Vid. al respecto RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., «En torno a la evolución...», cit., pp. 40 y ss.

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en aquel momento, en 1882. Aunque la naturaleza de las relaciones que se describen en el listado del art. 416 LECrim. no se haya alterado sustancialmente, sí que ha sido revolucionaria la consideración social y jurídica hacia las mismas. Máxime con la aprobación de la CE de 1978356. Las recientes modificaciones operadas por la Ley 13/2009, de de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Oficina Judicial han incidido también en la relación de vínculos recogidos en el precepto que nos ocupa. En concreto destaca la asimilación al matrimonio de la «relación de hecho análoga a la matrimonial», equiparación que ya venía siendo aplicada por nuestros tribunales, como tendremos ocasión de comprobar, y la supresión de la condición de «naturales» de los parientes referidos en el art. 261.3 LECrim. (que, sin embargo, sigue refiriéndose a los hijos naturales). a) Vínculo matrimonial y «relación de hecho análoga» Pese a que la reciente reforma equipara el vínculo matrimonial y las relaciones de hecho análogas a los efectos de la dispensa del art. 416 LECrim., consagrando así una interpretación jurisprudencial también reciente, no puede afirmarse que la cuestión haya sido pacífica. Los argumentos a favor de la equiparación resultan contundentes. Si el principal fundamento de la dispensa del deber de declarar descansa en la prioridad que el testigo concede al vínculo de solidaridad y de familiaridad frente al deber de colaborar prestando declaración, carece de racionalidad teleológica que no se reconozca dicha prioridad cuando al vínculo no sea matrimonial, pero sí análogo357. La discriminación sería incluso incongruente desde el punto de vista sistemático358 considerando que el legislador ha consagrado la equiparación a efectos incriminatorios (art. 153 CP y restantes disposiciones sobre violencia de género), pero también de exención de responsabilidad (exención de las penas dispuestas para los encubridores –art. 454 CP–). Precisamente, el carácter ambiguo y fragmentario de la equiparación en el CP postconstitucional de 1995 ha sido el causante de las iniciales reticencias del Tribunal Supremo a la misma con el fundamento, precisamente, de que cuando el legislador postconstitucional ha pretendido hacer dicha equiparación entre ambas situaciones así lo ha refleja356 La STS 319/2009, de 23 de marzo, avala esta afirmación: «la lectura de su contenido, por cierto, revela una descripción no actualizada de los lazos de parentesco». 357 HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «La facultad de abstención...», cit., p. 197. En iguales términos RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., haciendo extensiva la dispensa, evidentemente, a las uniones matrimoniales entre personas del mismo sexo, desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 2 de julio, e incluso a las uniones de hecho análogas entre personas del mismo sexo, «En torno a la evolución...», cit., p. 42; el mismo autor en Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., p. 338. Que personas del mismo sexo, cónyuges o con análoga relación, puedan disfrutar de la dispensa del deber de declarar, no significa que pueda tener cabida dicha posibilidad en los casos de violencia de género, al exigir el tipo penal en estos supuestos que el sujeto pasivo sea del sexo femenino. Señala el Tribunal Supremo al respecto que la relación de pareja sentimental entre dos hombres «escapa a la descripción típica, sin que le esté permitido a esta Sala hacer una interpretación extensiva de la norma, en perjuicio del reo», máxime considerando las diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre el art. 171.4 CP, desestimadas todas ellas por el Tribunal Constitucional (STS 1068/2009, de 4 de noviembre). El sujeto activo del tipo penal puede ser, en cambio, hombre o mujer según la STS 409/2006, de 13 de abril. 358 HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «La facultad de abstención...», cit., p. 198.

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do de forma expresa en una norma jurídica359. Esta postura reticente comienza a alterarse con la STS 134/2007, de 22 de febrero, en la que se afirma que «la equiparación de la pareja de hecho al matrimonio es consecuencia de encontrarse en la misma situación more uxorio y que en definitiva el ordenamiento jurídico viene equiparando ambas situaciones a todos los efectos», trayendo a colación la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP360. La equiparación a los efectos de disfrutar de la dispensa está condicionada, pues, a que la relación de hecho sea «análoga a la matrimonial» (art. 416.1 LECrim. tras la reforma por la Ley 13/2009). Cabe plantear si la dispensa resulta también extensible a las relaciones de noviazgo o sentimentales no equiparables al matrimonio. La cuestión no es baladí, considerando que las últimas reformas del Código Penal sobre violencia doméstica y de género (LO 11/2003, de 29 de septiembre; LO 1/2004, de 28 de diciembre) han incorporado al catálogo de víctimas de esta modalidad delictiva a las personas que están o han estado unidas por vínculo matrimonial o relación análoga, «aun sin convivencia». Apunta HERNÁNDEZ GARCÍA que la equiparación de las uniones de hecho análogas a las matrimoniales a estas últimas exigiría la participación de las notas de continuidad y de estabilidad. La continuidad debe entenderse como «la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido» y la estabilidad «indica o comporta una idea de permanencia en el tiempo»361. Siendo las indicadas las notas características comunes al vínculo matrimonial y al análogo, parece que quedarían excluidas del elenco de beneficiarios de la dispensa del art. 416 LECrim. las personas que mantienen entre sí una mera relación de noviazgo o relación sentimental esporádica o no estable análoga. El argumento de que los tipos penales sobre violencia doméstica o de género sí hacen extensible la tutela penal en el caso de las relaciones personales indicadas, no puede ser considerado. Como indica RODRÍGUEZ LAINZ, el legislador realmente no equipara unas y otras formas de convivencia tan distantes entre sí, sino que para una mejor protección de las víctimas extiende su régimen de mayor protección penal «mediante la exasperación de la respuesta punitiva»362. Pero no se puede ignorar que la frontera entre la relación análoga al matrimonio y la relación de noviazgo más o menos intensa no puede deslindarse siempre con nitidez, al tratarse a menudo de una situación de hecho que plantea más o menos dificultades de prueba363. b) El derecho a la dispensa de los parientes menores Acerca del ámbito subjetivo al que alcanza la dispensa del deber de declarar del art. 416 LECrim. cabe cuestionar la inclusión o no en el mismo de los parientes menores de 359 En tal sentido la STS 1540/2003, de 21 de noviembre. En la misma se toma como ejemplo el art. 268 CP en el que no se mencionan los convivientes en relación análoga a la matrimonial dentro de su ámbito subjetivo. 360 En idéntico sentido: STS 164/2008, de 8 de abril; STS 13/2009, de 20 de enero; STS 292/2009, de 26 de marzo; STS 319/2009, de 23 de marzo. 361 «La facultad de abstención...», cit., p. 198. 362 Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., pp. 342-343; «En torno a la evolución...», cit., pp. 46-47. 363 Sin perjuicio de que no pocas disposiciones legales autonómicas regulan las relaciones de las parejas de hecho y prevén la inscripción de las mismas en registros específicos.

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edad. La condición de testigo de un hecho penal puede coincidir con la condición de pariente y, además, con la minoría de edad de aquél. RODRÍGUEZ LAINZ es de la opinión de que, al tratarse de un derecho fundamental de carácter personalísimo y como tal irrenunciable, inalienable e imprescriptible, su pleno ejercicio por parte de personas menores de edad dependerá «del grado de discernimiento que hayan adquirido, conforme al denominado principio de adquisición gradual o progresivo de la personalidad jurídica». En los casos en los que los menores no son capaces, por su grado de madurez o corta edad, de tener una mínima comprensión del derecho que les ampara a no declarar, serán sus padres o guardadores, o en caso de conflicto de intereses el Ministerio Fiscal, quien adopte la decisión oportuna364. A grandes rasgos, el Tribunal Supremo está aplicando los argumentos mencionados. Así, en la STS 1061/2009, de 26 de octubre, el argumentario de uno de los motivos del recurso de casación por violación del derecho a la presunción de inocencia alegado por el acusado, después condenado, recurrente era que se había valorado como prueba la exploración de una testigo menor de edad, hija del acusado, sin que ésta hubiera sido informada de su derecho de dispensa a declarar contra su padre. La testigo tenía en el momento de la exploración seis años y el Tribunal a quo estimó que, debido a su edad, «carecía de capacidad suficiente para discernir entre decir o no la verdad» y que «carecía igualmente de capacidad para determinar y distinguir aquello que en su relato pudiera beneficiar o perjudicar a su padre como imputado», con lo que «el fundamento del art. 416 LECrim. quedaba desvirtuado y no resultaba de aplicación». En vista de lo expuesto, el Tribunal Supremo coincide con los juzgadores de instancia «en que la corta edad de la menor le impedía tener capacidad –por sí misma– para determinar y distinguir aquello que en su relato pudiera perjudicar a su progenitor como imputado. Con lo que la exigencia del art. 416 LECr. no sería aplicable a nuestro caso». c) El derecho a la dispensa de las víctimas Mucho más controvertida y trascendental desde la perspectiva que nos ocupa es la cuestión relativa a si pueden disfrutar del derecho a la dispensa a declarar contra parientes los testigos que aúnan la condición de parientes, en sentido amplio, y, a la vez, de víctimas del delito cometido por el imputado-pariente. Como hemos apuntado en la introducción, por el contexto en el que se producen determinadas manifestaciones criminales –clandestinidad– las víctimas constituyen con frecuencia la única fuente de prueba365. Su no intervención como testigo, ya por ejercicio de la dispensa a declarar, ya por otro motivo, puede generar una situación de insuficiencia probatoria. Esta cuestión se ha suscitado con especial intensidad en la delincuencia relacionada con la violencia de género. Desde las más altas instancias de la Magistratura se deja cons364 Sin que, por el solo hecho de que sean incapaces de tomar una decisión sobre el ejercicio de tal derecho, se cierre su testimonio al proceso penal, para evitar provocar estadios de impunidad, «En torno a la evolución...», cit., p. 33; Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., pp. 301-302. 365 Motivo por el cual GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., califique a la víctima en estas situaciones como «testigo privilegiado respecto de los hechos», «El silencio procesal de las víctimas: ¿caballo de Troya para futuros maltratos?», Actualidad Jurídica Aranzadi, 2009, núm. 779, p. 8.

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tancia de este problema particular y se propone de forma reiterada que las víctimas de violencia de género no disfruten de la misma. El Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ elabora un primer Informe, fechado el 20 de abril de 2006, acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la LO 1/2004. En el mismo se concluye que cuando el pariente es la víctima, «resulta lógico entender que no puede aplicarse el art. 416 LECr. previsto en su momento sólo para proteger al pariente que interviene como testigo no víctima. En el supuesto, sin embargo, de que ostente la doble condición, se entiende que el precepto no nació para posibilitar la impunidad por el hecho contra el/la denunciante»366. Por todo ello, se sugiere en dicho Informe una modificación legislativa muy puntual para incluir en el art. 416 LECrim. que la dispensa «no alcanza a las víctimas y perjudicados respecto de los delitos y faltas cometidos frente a ellos por quienes se encuentran en una de las relaciones de parentesco que se citan en el citado precepto»367. A similares conclusiones llegaron los 50 Jueces y Magistrados de Violencia sobre la Mujer participantes en el Seminario «Balance de los cinco años de funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer» (18 al 20 de octubre de 2010). Considerando el contexto reservado en el que se cometen los hechos de violencia de género, recuerdan, nos encontraríamos ante un testigo de especial trascendencia, en no pocas ocasiones única prueba directa de cargo. La consolidada interpretación jurisprudencial acerca de la dispensa del art. 416 LECrim. en relación con las víctimas de la violencia de género «ha otorgado, de hecho, a la víctima la disposición del propio proceso». En estas mismas conclusiones parece cuestionarse la pretendida voluntad (libre) de la víctima que hace uso de la dispensa, apelando al estado de especial vulnerabilidad en la que se encuentra la misma368. Por todo 366 Además de calificar a la víctima de la violencia de género como de «testigo privilegiado respecto de los hechos denunciados», añade el Informe que la presentación de la denuncia respecto a hechos en los que ostenta la condición de víctima «supone ya una renuncia tácita al uso del citado precepto», por lo que el uso de los arts. 416 y 707 LECrim. «podría suponer un auténtico fraude de ley». 367 Más recientemente, se constata en el «Estudio sobre la aplicación de la Ley integral contra la Violencia de Género por las Audiencias Provinciales» elaborado por el Grupo de Expertos y Expertas en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ, de septiembre de 2009, que la dispensa de la obligación de declarar prevista en el art. 416 LECrim. «genera una buena parte de las sentencias absolutorias dictadas en materia de violencia de género. La redacción del precepto crea distorsiones en el ámbito de la violencia de género, dado que estos delitos se cometen en no pocas ocasiones en la intimidad, adquiriendo por ello, la declaración de la víctima especial relevancia. El mantenimiento de la actual redacción del precepto aproxima estos delitos, de alguna manera, a la consideración de delitos privados». Pueden consultarse ambos documentos en http://www.poderjudicial.es. La aproximación al delito privado aparecía ya recogida en la SAP de Cáceres, de 9 de mayo de 2005: «no menos fraude de ley sería utilizar el ejercicio de ese derecho para convertir por vía de hecho a un delito público perseguible de oficio en el que el perdón no es causa de extinción de la responsabilidad criminal (...) en una especie de delito estrictamente privado en el que dicho perdón sí sería eficaz para extinguir la responsabilidad penal»; citada por MAGRO SERVET, V., «La imposibilidad de conceder a las víctimas de la violencia de género la dispensa de declarar contra sus agresores (artículo 416 LECrim.): ¿Es necesaria una reforma legal?», La Ley, 2005, núm. 6333, p. 7. 368 Se añade que en ningún otro tipo de delitos aparece la circunstancia de que la víctima no se limita a perdonar a su agresor, sino que se culpa de su propia agresión, siendo frecuente que una vez puesto el proceso penal en marcha utilice la dispensa de declarar contra su agresor «como forma de huir del proceso y evitar que pueda ser castigado por su ilegítima acción». Por todo ello, se estima la reforma legislativa «como estrictamente necesaria para evitar que, lejos de ofrecer una protección al testigo, se convierta en muchos casos en un nuevo recurso de presión hacia la víctima».

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ello, se considera que «debería excluirse de la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los testigos que resultaren ser víctimas de los delitos perseguidos». Las razones esgrimidas para excluir a las víctimas –fundamentalmente la cuestión ha trascendido en el ámbito de la violencia de género– de la dispensa del deber de declarar serían, recapitulando, las siguientes: por un lado, la víctima de la violencia de género no puede equipararse al testigo al que se refiere el art. 416 LECrim. Este precepto estaría pensado para evitar que la declaración del testigo-pariente como prueba de cargo determine la condena del acusado y para evitar, a su vez, la comisión del delito de falso testimonio que pudiera motivar la relación de parentesco. La víctima es, en cambio, no un testigo que interviene en el proceso como tercero extraño a los hechos que se enjuician, sino un testigo privilegiado que declara sobre los hechos de los que ha sido víctima. Es además la víctima, en dicha condición de testigo privilegiado, la que de ordinario provoca la incoación de la causa interponiendo una denuncia por los hechos (a lo que tampoco está obligada en virtud de la dispensa de la obligación de denunciar contenida en el art. 261 LECrim.). La presentación de la denuncia podría interpretarse, además, como una renuncia tácita al ejercicio de la dispensa. Todas estas circunstancias abocarían a la consideración en estos casos de la dispensa del art. 416 LECRim. por la víctima como un auténtico supuesto de fraude de ley proscrito por el art. 7.2 CC369. Son también frecuentes las voces que reconocen que la dispensa de la obligación de declarar genera distorsiones y resulta improcedente cuando el testigo es a la vez víctima; pero reconocen igualmente que una modificación del art. 416 LECrim. que eliminara la dispensa en tales casos no solucionaría todos los supuestos de negativa a declarar de las víctimas, ya que es posible que un número importante de éstas prefiera incurrir en delito o falta de desobediencia antes de declarar incriminando al agresor370 o ser acusadas de un delito de falso testimonio371. Nos hallaríamos así ante un nuevo factor de victimización, ante una consecuencia perversa que puede conducir a una indeseable criminalización de las propias víctimas372. 369 Podemos destacar como máximo exponente de esta posición a MAGRO SERVET, V., quien propone una reforma legal que excluya a las víctimas, no sólo a las de violencia de género, del derecho a la dispensa del art. 416 LECrim. Reclama igualmente un estatuto específico de la víctima en el proceso penal distinto al del testigo trayendo a colación, salvando las distancias, el caso de las partes civiles, que intervienen en el proceso como prueba de interrogatorio y no como testigos, «La imposibilidad de conceder...», cit., pp. 1-5. Igualmente PELAYO LAVÍN, M., amparándose en la consecuencia de falta de prueba y de semejanza con un delito privado, también en que en estos casos el art. 416 LECrim. deja de ser un mecanismo de protección del núcleo familiar y, por supuesto, en la situación de miedo y de falta de libertad de la decisión, «¿Es necesaria una reforma...», cit., pp. 507-519. 370 DE HOYOS SANCHO, M., quien considera particularmente la existencia en muchos casos de una dependencia emocional y económica, «Nuevas tendencias en la investigación y prueba de los delitos de violencia doméstica y de género», AA.VV. (ARANGÜENA FANEGO, C./SANZ MORAL, A.J., coords.), La reforma de la justicia penal. Aspectos materiales y procesales, Lex Nova, Valladolid, 2008, pp. 443 y 460. 371 Aisladamente contemplada es una solución bastante engañosa, dice GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., pues puede generar mayores problemas de los que trata de solucionar y muchas veces se puede forzar a la víctima a faltar a la verdad, «El silencio procesal de las víctimas…», cit., p. 8. 372 Por todo ello, entiende MIRANDA ESTRAMPES, M., que de suprimirse la dispensa a las víctimas sería preferible una solución como la del CPP francés en el que los parientes están exentos del deber de prestar juramento, «Particularidades de la prueba...», cit., p. 460. De forma similar, la conclusión de excluir a las víctimas

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Son igualmente numerosas las opiniones contrarias a la exclusión de la víctima en el ejercicio de la dispensa del art. 416 LECrim. Se ha aducido que cuando el legislador ha querido regular las condiciones de legitimación para el ejercicio de la acción penal entre parientes lo ha hecho de forma expresa (art. 103 LECrim.), por lo que distingue con claridad entre el estatuto de parte y el estatuto de testigo, y que cuando el legislador regula la declaración del testigo como fuente y medio de prueba «no toma en cuenta la dimensión procesal de su intervención»373. Abundando en esta posición, se ha estimado que una exclusión de las víctimas del ámbito subjetivo de aplicación de la dispensa del art. 416 LECrim. estaría abocada a la ilicitud constitucional, considerando que el fundamento primero de la dispensa se encuentra en el art. 24.2 CE374. El Tribunal Supremo acoge en su sentencia 134/2007, de 22 de febrero, esta tesis favorable a la víctima al afirmar que la colisión entre el deber de declarar la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad «se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él». En nuestra opinión, no puede servir de argumento para excluir del ámbito subjetivo de la dispensa de declarar a las víctimas, el hecho de que se trate de testigos privilegiados, frecuentemente la única prueba de cargo, de la que se puede ver privada la acusación. En nuestra opinión, la cuestión a determinar sería la de si la víctima que decide en fase de juicio oral acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim., pese a que haya interpuesto una denuncia o haya prestado testimonio incriminatorio en la fase de instrucción, lo hace en el libre ejercicio de su voluntad de autodeterminarse. Los motivos que impulsan a la víctima a cambiar de parecer pueden ser de lo más diverso. Pero de ninguna de las maneras puede responder a la lógica del miedo, o de las presiones psicológicas o de las amenazas375. Prode la dispensa proclamada en el Seminario «Balance de los cinco años de funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer» (18 al 20 de octubre de 2010) se acompañaría igualmente de la exención a la víctima de la posibilidad de ser perseguida por un delito de falso testimonio; aunque pudiera cuestionarse la credibilidad de su testimonio, se «produce la innegable ventaja de que pueden utilizarse las declaraciones que hubiera podido efectuar con anterioridad en la causa». 373 Concluye HERNÁNDEZ GARCÍA, J., que los argumentos contrarios al derecho a la dispensa de la víctima «no sirven para fundar una exclusión del ámbito subjetivo de aplicación del vigente art. 416 LECrim.», «La facultad de abstención...», cit., pp. 204-205. Tampoco ofrece ninguna duda para HERRERO YUSTE, M., que en el derecho español la víctima de un delito es también titular de esa facultad, «Violencia de género y art. 416...», cit., p. 62. 374 RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., quien estima que no resultaría viable establecer una distinción por razón de gozar o no el testigo de su cualidad de víctima directa o indirecta del delito, toda vez que las razones por las que se reconoce la dispensa no quiebran porque quien haya de declarar haya sufrido las consecuencias del delito o falta; y que razones de política criminal y, en concreto, de erradicación de una de las principales válvulas de escape frente a la guerra sin cuartel institucional desplegada frente al fenómeno de la violencia doméstica o de género, no se puede erigir en justificación de la restricción de un derecho fundamental; tampoco cabría hablar de fraude de ley cuando la víctima no hace sino uso de un legítimo derecho, «En torno a la evolución...», cit., pp. 33-34; Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., pp. 311-312. 375 Como se denuncia por un numeroso grupo de autores: MAGRO SERVET, V., «La imposibilidad de conceder a las víctimas...», cit., pp. 4 y 8; DE HOYOS SANCHO, M., «Nuevas tentencias...», cit., p. 446; FUENTES SORIANO, O., «Investigación y prueba de los delitos de violencia contra la mujer», AA.VV. (GONZÁLEZCUÉLLAR SERRANO, N., dir.), Investigación y prueba en el proceso penal, Colex, Madrid, 2006, p. 248;

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cedería en este caso la adopción de las adecuadas medidas de protección, habiendo incluso proclamado el Tribunal Supremo para este caso que estaría justificada la negativa a otorgar valor a la decisión de no declarar376. 2.3. El ejercicio del derecho a la dispensa en la fase de juicio oral y el valor probatorio de las declaraciones anteriores Como ha podido presagiarse de lo expuesto hasta ahora, uno de los temores que más constantemente acechan desde el punto de vista del acervo probatorio en los procesos de las características que estamos analizando, consiste en que la víctima-testigo decida ejercer las facultades de dispensa que le confiere el ordenamiento procesal. El temor se concreta en que la acusación se vea privada de prueba de cargo o, frecuentemente, de la principal prueba de cargo. La paradoja al respecto se produce, fundamentalmente, cuando es la propia víctima la que provoca la incoación de la causa con la interposición de la denuncia que transmite la notitia criminis relativa a hechos que se desarrollan las más de las veces en el ámbito doméstico y familiar, presta declaración incriminatoria contra el agresor en la fase de instrucción sin acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim. y llegado el juicio oral en el que han de practicarse las pruebas con inmediación, publicidad y contradicción, decide hacer uso de la misma conforme al art. 707 LECrim. Surge al respecto una cuestión trascendental: ¿resulta válida la pretensión de hacer uso de la dispensa a declarar cuando previamente (en la fase policial o de instrucción) se ha hecho una renuncia de la misma? La respuesta a esta interrogante está vinculada a otra de no menor trascendencia para el caso de que sea afirmativa, ¿se puede en estos casos incorporar al acervo probatorio las declaraciones previas prestadas voluntariamente?. a) Momento procesal en el que procede el ejercicio de la dispensa a declarar La declaración del testigo puede tener lugar en la fase de instrucción como diligencia de investigación o en la fase de juicio oral como medio de prueba. Dejando al margen ahora los supuestos de práctica anticipada de la prueba. Tanto en un momento como en otro del proceso prevé nuestro ordenamiento procesal el posible ejercicio de la facultad de dispensa. En el primer caso, así lo prevé el art. 416 LECrim. y para el caso del juicio oral el art. 707 LECrim. que se remite al primero en cuanto a la concreción de los beneficiarios. Ahora bien, y utilizando términos de RODRÍGUEZ LAINZ, ¿cabe un ejercicio «tardío» de la dispensa? Es decir, cuando previamente se haya renunciado a la misma prestando declaración377. NAVARRO VILLANUEVA, C., «La protección del testimonio de la mujer víctima de violencia de género», AA.VV. (DE HOYOS SANCHO, M. dir.), Tutela jurisdiccional frente..., cit., p. 487; PELAYO LAVÍN, M., «¿Es necesaria una reforma del art. 416...», cit., pp. 508-510. 376 STS 459/2010, de 14 de mayo, en el caso en el que «el Tribunal a quo apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar». 377 «En torno a la evolución...», cit., p. 51.

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Este mismo autor considera que el mero hecho de que conforme al art. 707 LECrim. el Juez o Presidente deba advertir al testigo sobre la dispensa del deber de declarar en contra del pariente acusado, ya supone un argumento incontestable sobre la licitud de la opción posterior de la dispensa del deber de declarar. Pero, sobre todo, considerando fundamentalmente su dimensión constitucional, como derecho fundamental que es, no puede presumirse la existencia de renuncias previas al ulterior ejercicio del derecho, sobre todo cuando no hay una manifestación expresa del denunciante-testigo378. Además, del carácter irrenunciable del derecho se deduce la consecuencia de que la opción de acogerse a la dispensa puede ser hecha valer por el pariente en cualquier momento procesal posterior a una declaración o denuncia379. Esta cuestión es muy controvertida y generadora de posiciones contrapuestas en la medida que está vinculada con el trascendental efecto o consecuencia de que, conforme a la jurisprudencia que analizaremos posteriormente, las declaraciones emitidas con anterioridad al ejercicio de la dispensa por la víctima-testigo no pueden ser incorporadas al acervo probatorio a valorar por el Tribunal de instancia. Teniendo presente esta trascendental consecuencia, se ha sostenido que carece de sentido que quien ha puesto en marcha la maquinaria de la Administración de Justicia con la presentación de una denuncia contra el agresor pariente pueda luego hacer uso de los arts. 416 y 707 LECrim. para negarse a declarar en el acto del juicio oral. En conclusión, algunas voces estiman que la presentación de la denuncia supondría una renuncia tácita al ejercicio del derecho reconocido380. No es de este último parecer el Tribunal Supremo si nos atenemos a su jurisprudencia más reciente. Así, en la STS 160/2010, de 5 de marzo, tras efectuar un repaso de los momentos procesales en los que tiene lugar la participación del testigo víctima y de los subsiguientes deberes de ser advertido de su derecho a la dispensa, se afirma que «el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase»381. «En torno a la evolución...», cit., p. 51; Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., p. 312. No cabe la posibilidad constitucional de establecer una irrevocable eficacia de futuro a la inicial opción del pariente por no acogerse a su derecho de no declarar, pues el derecho permanece latente en las distintas fases del proceso en que el testimonio puede o deber ser producido, «En torno a la evolución...», cit., p. 34. 380 MAGRO SERVET, V., «La imposibilidad de conceder a las víctimas...», cit., p. 4. Podemos encontrar similares críticas y referencias al fraude de ley, a la transformación en delito próximo al privado o la disposición sobre el proceso que se concede así a la víctima, en el Informe del Grupo de Expertos del CGPJ sobre Violencia Doméstica y de Género, de 20 de abril de 2006; o en el Estudio sobre la aplicación de la LO 1/2004 elaborado por el mismo Grupo de Expertos, o en las Conclusiones del Seminario «Balance de los cinco años de funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer». 381 También en las SSTS 129/2009, de 10 de febrero y 459/2010, de 14 de mayo, en las que se dispone que «no haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en el Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias». 378

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b) ¿Es factible el rescate de las declaraciones sumariales cuando se hace uso de la dispensa en el juicio oral? En consonancia con lo permitido por el Tribunal Supremo, tal como acabamos de comprobar, es posible que en el ejercicio de su libertad de opción, el testigo-víctima de un delito resuelva no acogerse a su dispensa a no declarar contra el imputado-pariente al interponer la correspondiente denuncia o cuando es llamado a declarar como tal testigo en la fase de instrucción, pero que sí lo haga en la fase de plenario cuando se le reconoce dicha facultad en virtud del art. 707 LECrim. Es posible, y no ha resultado infrecuente por cierto, que el Tribunal de instancia disponga en los autos de una declaración claramente incriminatoria prestada en la fase de instrucción, y que en el plenario, que es donde se ha de practicar la prueba con todas las garantías para que pueda ser valorada como tal conforme al art. 741 LECrim., el testigo-víctima resuelva negarse a declarar contra su pariente acogiéndose a la dispensa del art. 707 LECrim. Nos referimos ahora al caso en el que el testigo-víctima se abstenga en el ejercicio de la dispensa a declarar absolutamente, no al supuesto en que declara y se retracta de lo declarado anteriormente o se contradice con dichas declaraciones, de lo que nos ocuparemos más adelante. La cuestión a dilucidar más concretamente es la relativa a si resulta factible recuperar la declaración prestada en la fase de instrucción por el testigo-víctima por la vía del art. 714 LECrim. o del art. 730 LECrim. una vez que aquél resuelve abstenerse de declarar en el juicio oral382. Pese a que ello pueda suponer en no pocos casos tener que prescindir del único material incriminatorio con el que se cuente, el Tribunal Supremo ha consolidado últimamente la respuesta negativa a tal cuestión. De este modo, la STS 129/2009, de 10 de febrero, proclama que admitida la plena eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, «es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo haya sido ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado»383. Con el precitado argumento sobre el verdadero sentido de la dispensa y el efecto neutralizador o desvirtuador que de la misma produciría la valoración de declaraciones realizadas en sede de instrucción, sería suficiente para proscribir esta última. Sin embargo, abundando en esta orientación, añade otros argumentos que impedirían el recurso a los arts. 714 y 730 LECrim. o a otros con similar eficacia. 382 Esta era, por ejemplo, la solución admitida por la SAP de Madrid (Sección 27ª), de 3 de diciembre de 2007 (Rec. 857/2007). 383 En términos empleados en la misma resolución, «hacer esa conversión es impedir por vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa». Esto es, el art. 416 LECrim. constituye el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, «incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial». También las SSTS 17/2010, de 26 de enero; 160/2010, de 5 de marzo; 459/2010, de 14 de mayo.

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En el caso de que el testigo-víctima se ampare en la dispensa concedida por el art. 707 LECrim. existiendo declaración testifical prestada en la instrucción, la incorporación de la misma a la actividad probatoria del juicio oral por la vía del art. 730 LECrim., que permite la lectura a instancia de cualquiera de las partes de las «diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral», no resulta viable. En la medida en que el mecanismo en cuestión constituye una excepción al principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, «no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción». El presupuesto de aplicabilidad del trámite previsto en el art. 730 LECrim. es la irreproducibilidad en el juicio oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas (inspección ocular sumarial), ya por causas sobrevenidas de imposibilidad (testigos desaparecidos o fallecidos o imposibilitados sobrevenidamente). La imposibilidad material de reproducción que presupone el art. 730 LECrim. no se cumple cuando «la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral»384. Resulta igualmente improcedente la aplicación del art. 714 LECrim. en el supuesto de haber prestado el testigo declaración en la fase de instrucción y haber ejercitado la dispensa al deber de declarar en el juicio oral. El supuesto de hecho contemplado en dicho precepto parte de que la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme «en lo sustancial con la prestada en el sumario». Procediéndose en este caso a la lectura de esta última a petición de cualquiera de las partes e invitando al testigo a que explique las diferencias o contradicciones. La improcedencia se fundamentaría en que el precepto referido se justifica «para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca». Este último presupuesto faltaría si el testigo-víctima se persona en el juicio oral y ante la advertencia de la dispensa resuelve no declarar nada. No existiría, por consiguiente, ninguna contradicción385. Además, junto al efecto desvirtuador y desnaturalizador que para el derecho a la dispensa puede suponer la lectura de las declaraciones sumariales ante el silencio del testigovíctima en el juicio oral, esta posibilidad incidiría negativamente en el derecho a la defensa del inculpado, pues se le privaría de la facultad de interrogar contradictoriamente y en presencia del Tribunal que juzga a un testigo esencial386. 384 STS 129/2009, de 10 de febrero, donde se añade que «llamar a esto `imposibilidad jurídica´ para justificar la aplicación del art. 730 LECrim es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa a declarar contra un pariente». Doctrina confirmada, entre otras, por las SSTS 17/2010, de 26 de enero; 95/2010, de 12 de febrero; 160/2010, de 5 de marzo; 459/2010, de 14 de mayo. En el supuesto contemplado en la STS 2480/2001, de 21 de diciembre, resultó procedente la lectura conforme al art. 730 LECrim. de las declaraciones sumariales de la madre y sus tres hijos víctimas de las agresiones ya que los testigos se encontraban «en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización». 385 STS 129/2009, de 10 de febrero. También las SSTS 95/2010, de 12 de febrero; 459/2010, de 14 de mayo. 386 STS 459/2010, de 14 de mayo: «(…) privando de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de

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Evidentemente esta posición no es tampoco pacífica. Al respecto, GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS es de la opinión de que ningunear la primitiva declaración por la negativa a declarar significaría incidir en un grave agravio comparativo, «pues si la víctima opta por declarar y mancillar su propia versión inicial con otra versión, en ciertos casos compatible con los indicios y corolarios que ha dejado el delito, no se entiende por qué el silencio debe recibir una protección mayor»387. Desde otra perspectiva aprecia HERRERO YUSTE igualmente una incongruencia en la inaplicabilidad del art. 730 LECrim. al caso del testigo-víctima que se acoge en el juicio oral a la dispensa del deber de declarar habiéndolo hecho en el sumario, porque, en consideración del Tribunal Supremo no nos hallamos ante una imposibilidad material de reproducción de las diligencias por causas independientes a la voluntad de las partes, y en cambio se admita el recurso a aquel art. 730 LECrim. cuando sea el inculpado quien se acoge a su derecho a no declarar. Por lo demás, tan independiente de la voluntad de las partes es que el testigo no declare debido a su fallecimiento, como que lo haga en el ejercicio de un derecho. Por todo ello propone que, mientras no exista una norma expresa que lo prohíba en el caso de los testigos, resulte admisible la lectura de las declaraciones sumariales del testigo y su valoración como prueba, siempre que se hayan garantizado las exigencias de la prueba basada en declaraciones obtenidas antes del juicio, en particular, el contradictorio388. El argumento comparativo de que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional hayan desechado cualquier duda de inconstitucionalidad respecto de la admisión del rescate de las declaraciones sumariales del imputado que guarda silencio en el plenario, ha sido rechazado por el primero. Se trata de dos supuestos que no han de confundirse. En el caso del imputado, «es el propio declarante, al negarse voluntariamente a ofrecer ante el Tribunal su versión de los hechos, quien justifica con ese actuar la posibilidad de rescatar sus declaraciones previamente prestadas en la Instrucción, con todas las garantías de esa fase procesal, mientras que en casos como el que aquí nos ocupa, como decíamos, sería a la postre tan sólo la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen». Al «déficit contradictorio» que se produce en estos casos se refiere también HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «La facultad de abstención…», cit., pp. 212-213. También RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., p. 296. 387 Esta prioridad del silencio en el juicio oral puede reforzar la creencia por parte del agresor de que puede controlar la situación si sabe hacer callar oportunamente a su víctima y la imposibilidad de reproducir las declaraciones sumariales en el juicio genera el riesgo de que los juicios por violencia de género se conviertan en una serie de «paripés absurdos», «El silencio procesal de las víctimas…», cit., p. 8. 388 Aunque reconoce que puedan existir razones para un tratamiento diferenciado, por ejemplo, la diferente posición y responsabilidades del acusado y del testigo pariente, las distintas consecuencias para uno y otro de una declaración incriminatoria, etc., «Violencia de género y art. 416…», cit., pp. 69-70. También a favor de introducir en el juicio oral las declaraciones realizadas por la víctima en la fase de instrucción mediante su lectura, PÉREZ CEBADERA, M.A., «Particularidades en el procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos y faltas de violencia de género», AA.VV. (GÓMEZ COLOMER, J.L., coord.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Publicaciones de la Universidad Jaume I, Castellón, 2007, p. 404. No pocas voces han propugnado que, en aras a la protección de los derechos de las víctimas y en evitación de las victimizaciones consecuencia de las sucesivas y reiteradas ocasiones en que aquéllas han de declarar a lo largo del proceso, se proceda a la preconstitución probatoria de las mismas ante el Juez de Instrucción garantizando en todo caso la contradicción de las partes, documentándose en soporte apto para la grabación y reproducción en el juicio oral. Vid. al respecto MAGRO SERVET, V., quien añade que sólo si la víctima lo interesa podrá volver a declarar en el juicio oral a instancia de alguna de las partes, sin que en ningún caso pueda acogerse al derecho a la dispensa, «El nuevo estatuto de la víctima en el proceso penal», La Ley, 2010, núm. 7495, p. 4; en análogo sentido NAVARRO VILLANUEVA, C., «La protección del testimonio de la mujer...», cit., pp. 484-485.

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la decisión de un tercero, como la propia denunciante, quien privara a la Defensa de una práctica de la prueba con las necesarias garantías derivadas de la publicidad, oralidad, contradicción e inmediación ante el juzgador, permitiendo de esta forma que se plantease la posibilidad de traer al acervo probatorio, sin intervención de la voluntad del acusado, material no sometido a tales principios esenciales de nuestro sistema de enjuiciamiento penal»389. c) El deber de advertencia de la dispensa y las consecuencias de su incumplimiento (en concreto la ilicitud probatoria) El párrafo segundo del art. 416.1 LECrim. impone al Juez de Instrucción la advertencia al testigo que se halle comprendido en el párrafo primero de que no tiene obligación de declarar contra el procesado. La dimensión constitucional del derecho a no declarar contra parientes (art. 24.2.II CE) da cuenta de la trascendencia que para la efectividad de su ejercicio tiene el haber sido previamente informado de su existencia390, máxime tratándose de testigos que, a diferencia del imputado, carecen de asesoramiento técnico. De ahí que el Tribunal Supremo haya reiterado que el ejercicio de la dispensa legal «exige como presupuesto su conocimiento por el pariente al que afecta. De ahí la importancia de su comunicación»391. No resulta irrelevante a tales efectos que la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que amplía notablemente las facultades del Secretario Judicial (y que ha modificado, no lo olvidemos, el art. 416 LECrim.)392, haya dejado intacta la obligación del Juez de Instrucción de informar directamente de tal dispensa al testigo393. 389 STS 459/2010, de 14 de mayo, en la que se añade que una cosa es «el ejercicio puntual del derecho a no declarar del acusado, que se agota en cada oportunidad y sin afectar al resultado de las decisiones adoptadas en otros momentos, previos o posteriores, y otra, bien distinta, la del testigo al que, en realidad, se le reconoce, en los contados supuestos contemplados en la norma, la facultad general de disponer sobre si sus declaraciones han de integrar, o no, el material probatorio de cargo contra el pariente». En similares términos la STS 95/2010, de 12 de febrero. No resultaría procedente, en todo caso, traer a colación, como suele hacerse, el caso Unterpertinger c. Austria, STEDH de 24 de noviembre de 1986. En este supuesto las víctimas de las agresiones presentaron denuncia ante la gendarmería y ratificaron la misma ante el Juez en la fase preparatoria (previa información de su derecho a la dispensa), pero se acogieron al derecho a no declarar contra su pariente en la fase de juicio oral. Ante la prohibición de incorporar en el plenario las actuaciones procesales previas documentadas, se procedió a dar lectura al atestado policial que conforme a la práctica judicial austríaca tiene carácter documental. El TEDH estimó que la lectura del atestado y la valoración del mismo como prueba incriminatoria lesionó el derecho del Sr. Unterpertinger a un proceso equitativo, pero no porque dicha valoración supusiera una merma del derecho a la dispensa del testigo (perfectamente admisible en opinión del TEDH), sino porque el condenado no tuvo oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos (art. 6.3.d CEDH). En consideración de HERRERO YUSTE, M., la doctrina del caso Unterpertinger no obstaculizaría la lectura de las declaraciones sumariales, siempre que para su utilización como prueba se respete el derecho a la defensa, «Violencia de género y art. 416...», cit., pp. 67-68. 390 Se trataría de un derecho cuya efectividad precisa de la previa instrucción de ésta a las personas beneficiadas. Vid. RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., «En torno a la evolución...», cit., p. 36 y en Juzgado de Violencia sobre la Mujer..., cit., p. 306. 391 STS 319/2009, de 23 de marzo; STS 294/2009, de 28 de enero; STS 160/2010, de 5 de marzo. En la última de las sentencias citadas se afirma que «el pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim. no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca». 392 Incluso desde antes de dicha reforma corresponde al Secretario Judicial informar en numerosas ocasiones de los derechos a quienes participan en el proceso (de los derechos del imputado –art. 775 LECrim.–, de los derechos de los ofendidos y perjudicados en los términos de los arts. 109 y 110 –art. 776 LECrim.–, etc.). 393 RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., «En torno a la evolución...», cit., p. 49.

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Vista la relevancia que presenta el deber de informar y el derecho de ser informado del ejercicio de la dispensa con anterioridad a pronunciarse sobre dicha posibilidad, surgen no pocas cuestiones de interés. En primer lugar, se plantea la incógnita de cuándo procede informar al testigo-víctima de su derecho a ejercitar la dispensa a declarar, por cuanto que sólo el art. 416 LECrim., en sede sumarial por lo tanto, prevé expresamente dicha contingencia. En la actualidad es predominante la opinión jurisprudencial que estima «la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de las dos fases del proceso –instrucción y plenario–»394. En relación con la advertencia por parte de la Policía, entiende el Alto Tribunal que considerando la finalidad claramente «defensiva» del art. 416.1 LECrim. «carecería de todo sentido que se excluyera a la Policía de las obligaciones que se imponen expresamente al Juez de Instrucción. Tal procedimiento dejaría prácticamente hueca la advertencia del párrafo 2º del art. 416.1 LECr., pues permitiría utilizar como fundamento para la obtención de la prueba de cargo una declaración policial, pero impediría hacerlo con una declaración prestada ante el Juez de Instrucción»395. La obligación de informar al beneficiario de la dispensa de la posibilidad de su ejercicio, ¿admite alguna excepción?, o, en otros términos más reveladores, ¿en qué supuestos la ausencia de advertencia o de información evitará la entrada en juego del art. 11.1 LOPJ que priva de eficacia probatoria en el caso de lesión de derechos fundamentales?. Ya hemos recogido al tratar del ámbito subjetivo de aplicación del art. 416 LECrim. el supuesto en el que, en consideración del Tribunal Supremo, la minoría de edad del testigo que le impide tener capacidad por sí mismo para determinar y distinguir aquello que en su relato pudiera perjudicar a su progenitor desvirtúa el fundamento del art. 416 LECrim. y lo hace inaplicable396. Continuando con la respuesta a la interrogante anterior, se ha planteado si el hecho de que la víctima de un delito decida voluntaria y espontáneamente interponer una denuncia contra el agresor que reúne la condición de pariente, no puede interpretarse como una renuncia al ejercicio de la dispensa contenida en el art. 416 LECrim. (sin que ello conlleve una renuncia de futuro) y por lo tanto privar de las consecuencias adversas que pudiera llevar aparejada la falta de advertencia. En efecto, parece lógico pensar que la víctima de un delito que se persona voluntaria y espontáneamente para denunciar un acto de agresión y a un pariente de los comprendidos en el art. 416 LECrim. como autor del mismo está 394 SSTS 294/2009, de 28 de enero; 319/2009, de 23 de marzo; 160/2010, de 5 de marzo. La primera de las sentencias citadas afirma acerca de la advertencia que «aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 de la LECr., ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos». Idéntica conclusión alcanza RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., de la lectura del art. 297 LECrim. relativo al atestado y a la referencia que en él se hace a la estricta observancia de las «formalidades legales» en cuantas diligencias practiquen, entre las que incluye la instrucción de la dispensa del deber de declarar, «En torno a la evolución...», cit., p. 51. En opinión del Tribunal Constitucional, la consideración de si la advertencia explícitamente referida en el art. 416 LECrim. al Juez de Instrucción, puede entenderse extensible al órgano juzgador, es una cuestión de legalidad ordinaria (STC 94/2010, de 15 de noviembre). 395 STS 662/2001, de 2 de abril; también la STS 385/2007, de 10 de mayo. Estas dos últimas resoluciones se refieren a delitos contra la salud pública. 396 STS 1061/2009, de 26 de octubre. Se trataba en el supuesto concreto de una menor de seis años de edad.

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expresando con sus propias actuaciones que no tiene interés alguno en hacer uso de la facultad de dispensa a declarar que le reconoce el mencionado precepto. En tal sentido se ha expresado la jurisprudencia del nuestro Tribunal Supremo, esto es, en los casos en que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, «el alcance de la exención de declarar se relativiza, en la medida en que con la presentación de una denuncia advierte claramente su voluntad de declarar»397. Dicho lo anterior, procede concretar el alcance de la innecesariedad del deber de información, pues la misma está condicionada a la transmisión voluntaria y espontánea de unos hechos concretos cuya autoría la víctima atribuye al agresor. La renuncia a la dispensa abarca, por consiguiente, los hechos voluntariamente transmitidos por la víctima. En tal sentido, RODRÍGUEZ LAINZ apunta que la actitud de la autoridad judicial o policial de extraer de aquélla una información que podría ir más allá de aquello que la víctima o pariente testigo tenía intención de manifestar, «considerando que desde el momento en que se dirige la simple denuncia hacia un auténtico interrogatorio con aportación de hechos nuevos, surgiría la obligación de instruir del derecho a no declarar en contra del pariente»398. Esta diferencia entre hechos aportados voluntariamente en la denuncia o en trámite procesal y los que son fruto de posteriores pesquisas de los funcionarios o autoridades que los reciben, haciendo innecesaria la advertencia sólo respecto de los primeros, ha recibido el beneplácito en la doctrina de nuestros Tribunales399. Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia jurídica aparejada al incumplimiento del deber de advertir al testigo de la dispensa de declarar contra el imputado-pariente? La respuesta que nuestros Tribunales anudan a la falta de advertencia es particularmente capital desde el punto de vista de la prueba, sobre todo en procesos en los que el material probatorio se caracteriza, como hemos reiterado, por su exigüidad. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha proclamado la nulidad de las declaraciones hechas por parientes no advertidos oportunamente de su dispensa y la imposibilidad de utilizarlas válidamente como prueba de car397 STS 326/2006, de 8 de marzo; STS 625/2007, de 12 de julio: «cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416 LECrim.»; STS 319/2009, de 23 de marzo; STS 294/2009, de 28 de enero: «por la propia razón de ser y fundamento de la norma cuando la persona acude a dependencias policiales con la decidida voluntad de formular denuncia contra su pariente, por hechos en que el denunciante es víctima, y busca el amparo y la protección de la ley, expresarle que no tiene obligación de hacerlo es innecesario: resulta inútil y carece de función respecto a alguien que ya ha optado previamente por defender sus intereses frente a los de su pariente, es decir, que no necesita se le informe de que puede ejercitar una dispensa que ya ha decidido no utilizar cuando voluntariamente acude precisamente para denunciar a su pariente». Con anterioridad se manifestó idénticamente, pero relacionado con un delito contra la salud pública, el Tribunal Supremo en su STS 662/2001, de 6 de abril. 398 «En torno a la evolución…», cit., p. 50. 399 STS 294/2009, de 28 de enero: «la innecesariedad de la información sólo puede referirse a los hechos que se quieren denunciar voluntariamente. Pero no puede utilizarse la declaración policial sobre esos concretos hechos, para, a través del interrogatorio sobre ellos, hacer pesquisas sobre otros diferentes y provocar del denunciante de los primeros una segunda denuncia sobre los segundos. No es que no se pueda interrogar sobre ellos. Es que para interrogar es inexcusable advertir a la compareciente que sobre esos otros, distintos de los que por iniciativa propia quería denunciar, no tiene obligación de hacerlo. La comunicación de esos diferentes hechos, pertenece a la iniciativa del agente interrogante que pregunta sobre ellos y su comunicación por el declarante no es ya iniciativa suya previamente decidida libremente, sino respuesta a la averiguación iniciada por la Policía, que necesita hacer la previa advertencia de la dispensa legal».

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go400. Nos hallaríamos, por consiguiente, ante una prueba obtenida ilegalmente con el alcance establecido en el art. 11.1 LOPJ401. Precepto este último que implica la privación de cualquier eficacia probatoria a la obtenida con violación de los derechos y libertades fundamentales, como es el caso que nos ocupa. Pero no solamente se privaría de eficacia probatoria a la declaración prestada por el testigo contra el imputado-pariente sin haber sido advertido del derecho de la dispensa a declarar contra éste, sino que dicha ilicitud y la consiguiente ineficacia probatoria se extendería a las pruebas que trajeran causa de aquélla, en virtud de la teoría de los efectos reflejos402. 3. LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO-VÍCTIMA COMO ÚNICA PRUEBA DE CARGO Nos estamos refiriendo constantemente a los supuestos en los que la declaración de la víctima como testigo presenta rasgos protagónicos por haberse cometido el hecho punible en un contexto de clandestinidad –violencia de género o doméstica, agresiones sexuales, etc.– que conlleva una precariedad probatoria. Esta delicada situación resulta particularmente preocupante desde el punto de vista probatorio en aquellos supuestos en los que el delito cometido no deje vestigios o pruebas materiales de su perpetración, como es el caso de las amenazas o los malos tratos que no causan lesión, en los que no existe un dato objetivo (un parte médico de lesiones, por ejemplo) que corrobore la versión de la víctima. 400

marzo.

SSTS 662/2001, de 6 de abril; 385/2007, de 10 de mayo; 294/2009, de 28 de enero; 160/2010, de 5 de

401 SSTS 662/2001, de 6 de abril; 385/2007, de 10 de mayo. Esta orientación parece contar con la opinión favorable del máximo intérprete constitucional, pues en su reciente STC 94/2010, de 15 de noviembre, afirma que «el Tribunal Supremo, en una reiterada línea jurisprudencial constitucionalmente adecuada» califica la información sobre la dispensa «como una de las garantías que deben ser observadas en las declaraciones de los testigos a los que se refiere el art. 416 LECrim., reputando nulas y, en consecuencia, no utilizables las declaraciones prestadas contra el procesado sin la previa advertencia, al no haber sido prestadas con todas las garantías» (f.j. 6º). En el supuesto sometido al amparo del Tribunal Constitucional, éste consideró que la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no realizada la declaración testifical (absolviendo en apelación al acusado condenado) al no haberle informado el Juez de lo Penal de la dispensa de declarar reconocida en el art. 416 LECrim., resulta, «desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de su fundamento y finalidad». Según el Tribunal Constitucional, es cierto que el Juez de lo Penal no informó expresamente a la víctima de la dispensa de la obligación de declarar, pero la espontánea actitud procesal de la demandante de amparo puede entenderse razonablemente reveladora de su intención y voluntad de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado. En efecto, la recurrente en amparo denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica, prestó declaración contra éste por los hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instrucción, ejerció la acusación particular y recurrió en apelación la sentencia condenatoria al haber sido desestimadas sus más graves pretensiones, lo cual revela, al menos, una «implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim.». 402 SSTS 662/2001, de 6 de abril; 385/2007, de 10 de mayo; 294/2009, de 28 de enero; 160/2010, de 5 de marzo. Aunque, como indica RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., este rigor ha quedado mitigado como consecuencia de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, algunos de cuyos criterios de excepción podrían ser de perfecta aplicación en relación a la declaración no informada del pariente, «En torno a la evolución...», cit., pp. 55-57.

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No es de extrañar, pues, que en dichos casos todo el caudal probatorio se limite a la declaración de la víctima como testigo. Dicha declaración puede resultar por sí sola prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del imputado403. Pero, como viene sentando reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa404. Ponderación «que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada (art. 741 LECr.)»405. También ha reiterado el Tribunal Supremo que se produce un «grave riesgo» para el derecho constitucional de presunción de inocencia cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito. Este riesgo se incrementa si la víctima es quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado si se constituye en parte ejercitando la acusación particular, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador (STS 578/2001, de 6 de abril). Fruto de las necesarias precauciones arriba reseñadas, es la concreción por la doctrina jurisprudencial de una serie de criterios de ponderación del testimonio de la víctima que son controlables por vía casacional406, pero que no obstan para que corresponda al Tribunal de instancia la valoración que le merece aquella declaración conforme al principio de inmediación407. Las notas que el testimonio de la víctima debe reunir necesariamente para dotarla de plena credibilidad como única prueba de cargo, son las siguientes408: 403 Como afirma GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., el apotegma formalista del sistema inquisitivo testis unis, testis nullus ha perdido su vigencia, «El silencio procesal de las víctimas…», cit., p. 5. 404 Del Estudio elaborado por el Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ sobre la aplicación de la LO 1/2004 por las Audiencias Provinciales (septiembre de 2009) se extrae que de las 148 sentencias analizadas, en 34 la declaración de la víctima es la única prueba practicada, y de las cuales, en 14 sirve para condenar y en 11 para absolver (en las 9 restantes se atiende a otras circunstancias: inmediación en la segunda instancia, etc.). 405 STS 653/2009, de 25 de mayo. 406 Estos parámetros que enunciamos a continuación no constituyen presupuestos formales de validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo, sino meros indicadores de la racionalidad de la valoración efectuada por el Tribunal de Instancia, de manera que no corresponde al Tribunal Supremo suplantar dicha valoración, sino únicamente constatar su racionalidad (STS 578/2001, de 6 de abril). En similares términos la STS 14/2010, de 28 de enero: «estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración». 407 Por razón de las particulares circunstancias que concurren en estos supuestos, ha estimado el Tribunal Supremo que el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, «verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria» (STS 578/2001, de 6 de abril). En palabras de SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., la imagen de riesgo para la presunción de inocencia, derivada de la presencia de la declaración de las víctimas como único elemento que vincula al acusado con el hecho dañoso, «explica la exigencia de una especial calidad motivacional en el discurso judicial», El principio de protección de las víctimas..., cit., p. 319. 408 SSTS 578/2001, de 6 de abril; 653/2009, de 25 de mayo; 14/2010, de 28 de enero; 557/2010, de 8 de junio.

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a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusadovíctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Aunque el hecho de interponer una denuncia pueda suponer por regla general un interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de forma categórica el valor de sus afirmaciones. b) Verosimilitud del testimonio que ha de ser lógico en sí mismo y que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Lo cual no deja de plantear en dicha doctrina la paradoja de que, por un lado, se refuerce la idea de que las corroboraciones objetivas reforzarían lo que no es un testimonio propiamente dicho, es decir, una declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte, y, por otro lado, se subraye la necesidad de ponderar adecuadamente esta exigencia en los delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración. c) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial de las diversas declaraciones. En determinados supuestos, la concurrencia de los criterios mencionados plantea algún inconveniente o especificidad (por ejemplo, en el caso de la violencia de género o doméstica). Las dificultades pueden originarse del primero de los criterios (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de relaciones previas) considerando que muchos supuestos de violencia van precedidos de relaciones o vínculos previos en los que ya se pone de manifiesto la existencia de intereses contrapuestos o se producen «en el marco de las tensas relaciones coetáneas al estallido del conflicto que conlleva el proceso de separación o ruptura de una pareja», caso en el que la mujer puede tener intereses ajenos al procedimiento409. También el criterio de la persistencia de la declaración y la ausencia de vacilaciones puede suponer un escollo en casos en los que por la particular situación de vulnerabilidad de las víctimas (violencia en el ámbito doméstico, por ejemplo) o por la existencia de amenazas, resultan frecuentes las vacilaciones y las retractaciones en las declaraciones de 409 ORGA LARRÉS, J.C., quien menciona los intereses relacionados con la guarda y custodia de los hijos o con la pensión de alimentos para éstos, y que puede suponer la concurrencia de una causa de incredibilidad subjetiva objetivable, «Problemas de prueba...», cit., p. 50.

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aquéllas410. Para evitar la victimización secundaria que implica la realización de sucesivas declaraciones por parte de la víctima, y de paso el riesgo de contradicciones o retractaciones, se propone por un sector cada vez más numeroso de la doctrina que en todos los casos de violencia doméstica y/o de género se proceda a la preconstitución probatoria ante el propio Juzgado de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer en los términos previstos en el art. 777.2 LECrim., esto es, asegurando las garantías procesales y la debida contradicción, y documentando la diligencia en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y del sonido411. En cuanto a la verosimilitud del testimonio y la necesidad de concurrencia de corroboraciones periféricas objetivas, el análisis de las sentencias en las que se aborda la cuestión relacionada con la existencia de un único testigo como una única prueba de cargo, nos conduce a destacar por su reiteración, sin perjuicio de la diversidad de la casuística posible, los datos objetivos consistentes en partes médicos de lesiones, declaraciones de testigos de referencia, declaraciones de testigos sobre hechos indiciarios, etc.412 4. RETRACTACIONES O CONTRADICCIONES DEL TESTIGO-VÍCTIMA EN SUS DECLARACIONES Ha quedado expuesto más arriba que el beneficio de la dispensa a declarar se puede ejercitar en cualquier momento del proceso y que una renuncia al mismo al interponer la denuncia o al prestar la declaración ante el Juez de Instrucción, previa advertencia de su derecho, no implica necesariamente una renuncia de futuro. Resulta plenamente válido, por consiguiente, acogerse a la dispensa a declarar en el juicio oral (art. 707 LECrim.) habiendo renunciado a la misma y prestado declaración en una fase previa al proceso. Como 410 En tal sentido DEL MORAL GARCÍA, A., para quien el Tribunal Supremo, excediéndose de sus competencias, ha sentado una restrictiva doctrina, «El delito de violencia habitual en el ámbito familiar», Manuales de formación continuada, 1999, núm. 3, «Delitos contra las personas», pp. 340-341. También se refiere ORGA LARRÉS, J.C., a las dificultades de concurrencia de este requisito en los casos de violencia de género, «Problemas de prueba...», cit., pp. 49-50 y GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., considera, por su parte, que el requisito jurisprudencial mencionado no puede interpretarse como una muralla insalvable para indagar la existencia de situaciones vejatorias, «El silencio procesal de las víctimas…», cit., p. 8. 411 MAGRO SERVET, V., «El nuevo estatuto de la víctima...», cit., p. 4; NAVARRO VILLANUEVA, C., «La protección del testimonio de la mujer...», cit., pp. 481-484; la misma autora en «La protección del testimonio del menor de edad. El valor probatorio de la declaración testifical del menor-víctima realizada en la fase de instrucción», Justicia, 2009, núm. 3-4, pp. 74-82. 412 Dato objetivo evidente serían las lesiones proferidas a la víctima constatadas en los informes médicos (STS 578/2001, de 6 de abril). Datos objetivos para acreditar la credibilidad de la declaración de la víctima y fundamentar la condena por delito de agresión sexual y delito de violencia de género: el hecho de la huida de la víctima a través de la ventana, prueba pericial sobre credibilidad de su testimonio, informe médico sobre los signos de violencia, estado de nerviosismo en que fue hallada, constatación por la Guardia Civil en su inspección ocular de signos corroborativos de la versión de la víctima –sofá mojado por agua, cable roto, colchón apuñalado, cuchillo-machete hallado...– (STS 557/2010, de 8 de junio). Del delito de violación dato objetivo de corroboración son los hematomas en muslos peritados por los forenses como causados por una voluntad de acceso violento (STS 366/2010, de 12 de abril). En análogo sentido DEL MORAL GARCÍA, A., «El delito de violencia habitual...», cit., p. 340 y el Estudio del Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ sobre la aplicación por las Audiencias Provinciales de la LO 1/2004 (septiembre 2009).

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también ha quedado meridianamente claro, no puede rescatarse (vía arts. 714 y 730 LECrim.) en estos casos esa previa declaración, pues dicho rescate supondría una neutralización o desvirtuación de la dispensa. Cuestión radicalmente distinta se plantea cuando el testigo-víctima acude al juicio oral y declara lo que estime oportuno, aunque retractándose o desdiciéndose de las declaraciones efectuadas en sede de instrucción. En estos supuestos la eficacia de la dispensa del art. 416 LECrim. pierde su virtualidad, pues como ha dejado sentado nuestro Tribunal Supremo, dicho precepto no introduce a favor del testigo, ni siquiera cuando es parte perjudicada formalmente personada, «ningún poder de disposición sobre el objeto del proceso». Tampoco le otorga una «extravagante capacidad de selección de los elementos de investigación o de prueba que hayan de ser valorados por el Tribunal y que se hayan generado válidamente en el proceso». El testigo pariente del imputado sólo tiene a su alcance la posibilidad de «eludir válidamente el cumplimiento de un deber abstracto de declarar»; el art. 416 LECrim. protegería su «capacidad para guardar silencio, para sustraerse a la condición de obligado colaborador en la indagación de los elementos de prueba que respalden la hipótesis de la acusación». Lo que en modo alguno otorga aquel precepto «es el derecho a declarar alterando conscientemente la verdad o a prestar un testimonio de complacencia invocando los lazos familiares. El testigo, en fin, puede callar. Pero si habla, conociendo su derecho a no hacerlo, su testimonio se incorpora al material probatorio del que puede valerse el Tribunal para la afirmación del juicio de autoría» (STS 319/2009, de 23 de marzo). En definitiva, si el testigo-pariente no se acoge a la dispensa que se le concede en el art. 707 LECrim. declarando en el juicio oral e incurriendo en contradicciones con lo ya manifestado en la fase de instrucción, nos hallaríamos plenamente en el ámbito de aplicación del anteriormente citado art. 714 LECrim. Este último precepto prevé en realidad que si la declaración del testigo en el juicio oral no es conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, cualquiera de las partes podrá instar la lectura de ésta y el Presidente invitar al testigo a que «explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe». Del mismo parece deducirse que está en juego simplemente la credibilidad del testimonio prestado en el plenario413. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha autorizado otorgar mayor credibilidad y valorar como prueba suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia las declaraciones sumariales sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener dicha versión. Esta posibilidad está sujeta, en todo caso, a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba414. 413 Afirma GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., que no se trata de otorgar eficacia probatoria sin más a las declaraciones de la víctima ante el Juez de Instrucción, sino de darle la posibilidad de explicarse, de forma que el juez pueda valorar mejor dicha declaración, «El silencio procesal de las víctimas…», cit., p. 6. 414 La posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo en el juicio oral (STS 1241/2005, de 27 de octubre). Acerca de la aplicación del art. 714 LECrim. en casos de violencia de género, vid. STS 12/2010, de 26 de enero.

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Las circunstancias cuya concurrencia ha sido requerida por la jurisprudencia afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. En relación con las primeras, para que la declaración sumarial sea valorable como prueba en sentido objetivo, «es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial». Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 LECrim. «procediéndose a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (...). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial»415. Una vez satisfechas las condiciones de valorabilidad de la declaración del testigo obrante en el sumario mediante su incorporación al juicio oral, procede analizar las exigencias que deben concurrir para la correcta valoración de la prueba y, consiguientemente, para la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de la declaración sumarial, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en el juicio oral «ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva, lo que significa que en este plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios». En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, «es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral, pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante»416; esto es, la motivación. 5. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL TESTIGO-VÍCTIMA Y SU REPERCUSIÓN PROCESAL Cuando se aborda la sensible cuestión vinculada a la adopción de medidas de tutela respecto de la víctima-testigo, la perspectiva de dicho abordaje suele ser dual. Por un lado, la consideración que merece la persona como víctima. En este caso, el diseño de las medidas de protección o tutela de la víctima, que es a su vez testigo, está encaminado a la evitación de posteriores procesos de victimización como consecuencia de los sucesivos contactos que dicha víctima tendrá la obligación de mantener con la causa en la que intervendrá 415 STS 1241/2005, de 27 de octubre. Esta exigencia, dice la sentencia mencionada, presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en la investigación de un hecho delictivo, por exigirlo el art. 714 LECrim. Tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio. El requisito formal de la lectura se ha relativizado considerándose suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 LECrim. o por cualquier otro que garantice la contradicción. También la STS 319/2009, de 23 de marzo. 416 STS 1241/2005, de 27 de octubre.

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prestando testimonio417. Al respecto se ha denunciado la falta de consideración que supone hacia la víctima hacerle comparecer frecuentemente en más de tres ocasiones (ante la policía, el juez de instrucción y el órgano competente para juzgar)418. En este contexto habría que enmarcar previsiones tales como las destinadas a evitar la confrontación visual con el inculpado. Por ejemplo, las contenidas en los arts. 448.III ó 707.II LECrim. en relación con los testigos menores de edad, «utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba»419. Junto a las medidas de protección encaminadas a la evitación de la «victimización secundaria» fruto de los contactos de la víctima con las instancias policiales y judiciales que actualizan y hacen revivir la experiencia criminal, existen, por otro lado, otras orientadas a proteger a la víctima, no tanto en su condición de tal y ante posibles quebrantos psicológicos o patrimoniales, sino fundamentalmente en su condición de testigos. Se trataría de establecer mecanismos de tutela ante posibles amenazas o represalias que pretenden, precisamente, anular el testimonio y el testigo como posible fuente de prueba. Esto es, se trataría de proteger al testigo que reúne, a su vez, la condición de víctima frente a las amenazas procedentes del entorno del imputado con el objetivo de influir en su testimonio o, simplemente, de eliminarlo. Desde esta segunda perspectiva, la LO 19/1994, de 23 de diciembre, relativa a la protección a testigos y peritos en causas criminales, refleja meridianamente en su Exposición de Motivos y en el primero de sus párrafos la situación problemática a la que se enfrenta: «la experiencia diaria pone de manifiesto en algunos casos las reticencias de los ciudadanos a colaborar con la policía judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias». Con frecuencia ambas perspectivas son inescindibles y se hace necesario ante una misma situación acumular a las medidas de tutela encaminadas a evitar los efectos negativos de la victimización secundaria, otras orientadas a la tutela frente a la amenaza vinculada a la intervención de la víctima como testigo a lo largo del proceso. El ámbito de la violencia doméstica y de género es un buen ejemplo de cuanto afirmamos420. 417 VILLACAMPA ESTIARTE, C., para quien, además, las distintas iniciativas legislativas en nuestro ordenamiento, lejos de pretender una protección integral de la víctima, han atendido aspectos concretos relacionados fundamentalmente con la victimización secundaria, «Víctima menor de edad y proceso penal: especialidades en la declaración testifical de menores-víctimas», Revista de Derecho Penal y Criminología, 2005, núm. 16, pp. 265-299. 418 Muestra de esta despreocupación hacia la víctima es la reflexión de SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., para quien la exégesis de los arts. 416 y 707 LECrim. no se ha realizado en clave victimológica, esto es, la preservación de las víctimas frente a daños suplementarios derivados de su deber de declaración frente al victimario, con el que están vinculados, sino en la protección del núcleo familiar, El principio de protección de las víctimas..., cit., p. 295 419 Son numerosos los estudiosos que estiman que la videoconferencia constituye el método más recomendable de evitar la confrontación visual: sobre todo, apunta CHOZAS ALONSO, J.M., cuando el menor ha sido víctima de abusos sexuales, «El empleo de la videoconferencia en la declaración de los testigos-víctimas en el proceso penal español», La víctima menor de edad..., cit., pp. 172-172. Esta posibilidad se contempla expresamente en el art. 229 LOPJ tras la reforma operada por la LO 19/2003, de 24 de diciembre. 420 Ambas perspectivas se confunden, en nuestra opinión, en las previsiones contenidas en el art. 8 de la Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, en el que se recoge la necesidad de garantizar por parte de los Estados miembros un nivel adecuado de protección a las víctimas y a sus familiares o personas en situación equivalente en lo que «respecta a su seguridad y a la

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Como se ha dejado apuntado en la introducción, en las medidas de protección del testigo-víctima orientadas a la evitación de la «victimización secundaria» prima la consideración hacia la víctima como tal, dejando en un segundo plano su consideración como testigo. La víctima que ha sufrido la traumática experiencia de ser destinatario del hecho delictivo se ve impelido, aun cuando no haya expresado su voluntad de ejercitar las acciones penales y civiles constituyéndose en parte procesal, en su condición de fuente de prueba a concurrir en calidad de tal al proceso respondiendo a los llamamientos a colaborar con los jueces y tribunales (art. 118 CE). Estas vinculaciones con la Administración de Justicia (en sentido amplio comprensivas de las actuaciones policiales encaminadas a la averiguación de los hechos) pueden tener un efecto psicológico pernicioso en la víctima, que vuelve a rememorar y revivir con sus declaraciones aquélla experiencia traumática. Las consecuencias mencionadas pueden resultar particularmente indeseables para determinadas categorías de víctimas especialmente vulnerables. Por ejemplo, en el caso de víctimas menores de edad o mujeres sometidas a prolongados estadios de maltrato psíquico o físico que terminan provocando graves trastornos en su personalidad. La naturaleza de los hechos punibles también influye, agravándose las consecuencias en los delitos atentatorios de la integridad sexual421. Esta especial sensibilidad hacia las víctimas-testigos particularmente vulnerables se aprecia igualmente en no pocas resoluciones de nuestras más altas instancias. En tal sentido, afirmará el Tribunal Supremo en su sentencia 1016/2003, de 2 de julio, que «debemos partir de un principio que afortunadamente cada vez va adquiriendo mayor relieve en el ámbito del proceso penal: la necesidad de proteger a las víctimas, máxime cuando éstas son menores de edad y ofendidas en unos delitos que, por su contenido sexual, pueden tener una incidencia negativa en el desarrollo posterior de su personalidad. Si es difícil que estos menores puedan olvidar lo ocurrido, al menos habrá que procurar no colaborar en que vuelvan a recordarlo». En esta orientación victimológica habría que ubicar las reformas incorporadas en la LECrim. por la LO 14/1999, de 9 de junio, orientadas fundamentalmente a evitar la confrontación visual entre el testigo menor y el inculpado. A modo de ejemplo, podemos traer a colación las previsiones contenidas como consecuencia de dicha reforma sobre las declaraciones del testigo cuando éste fuere menor de edad. En concreto, para la prueba testifical protección de su intimidad» si se estimare la existencia de un riesgo grave de «represalias» o indicios de una «clara intención de perturbar su vida privada». De ahí que se haga mención a las medidas de protección de la intimidad y de la imagen, a las medidas tendentes a evitar el contacto entre la víctima y el procesado y a las orientadas a proteger a las víctimas más vulnerables de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública. Estimamos de primordial relevancia la mención de dicha Decisión Marco, pues la también esencial sentencia del TJCE (ahora TJUE) en el caso «Pupino», de 16 de junio de 2005, consideró en un caso análogo al que nos referimos (testigos menores de edad) que los órganos judiciales nacionales han de considerar e interpretar las normas nacionales a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Decisión Marco (C-105/2003) y esta resolución ha sido igualmente considerada por la jurisprudencia de nuestros tribunales, como tendremos ocasión de apreciar. 421 GIMENO JUBERO, M.A. , «El testimonio de los niños», Manuales de formación continuada, «La prueba en el proceso penal», 2000, núm. 12, pp. 156 y ss.; MAGRO SERVET, V., «La victimización secundaria de los menores en el proceso penal», La Ley, 2005, núm. 6282, pp. 2 y ss.; NAVARRO VILLANUEVA, C., «La protección del testimonio de la mujer...», cit., pp. 476 y ss.

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en el juicio oral se añadía un nuevo párrafo segundo en el art. 707 LECrim. conforme al cual el Juez o Tribunal «podrá, en interés de dicho testigo y resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba». De forma similar en el nuevo párrafo tercero incorporado al art. 448 LECrim. cuando de declaraciones testificales del menor de edad se trata, pero en la fase de instrucción422. Mediante la misma LO 14/1999 se reforma con análogo espíritu la diligencia de careo que afecte a testigos menores de edad, esto es, se establece como criterio general que «no se practicarán» dichos careos. Como salvedad, pueden acordarse si el Juez (en la fase de instrucción –art. 455 LECrim.-) o el Juez o Tribunal (en el juicio oral –art. 713 LECrim.–) «lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial». Incluso con posterioridad se han reformado las disposiciones que dejaban un cierto margen de discrecionalidad al juez (eso sí, mediante resolución motivada y previo informe pericial) a la hora de evitar la confrontación visual con el testigo menor de edad, convirtiendo en imperativa dicha evitación423. Aunque no se aclare en la Exposición de Motivos el verdadero sentido de esta reforma, mediante la LO 13/2003, de 24 de octubre, se da una nueva redacción al art. 325 LECrim. que puede enmarcarse perfectamente en esta corriente al disponer que el juez, ya sea de oficio, ya a instancia de parte, podrá acordar por una serie de motivos entre los que se mencionan razones de utilidad, seguridad o de orden público, pero también los supuestos en los que la comparecencia de quien haya de intervenir en el procedimiento penal como imputato, «testigo» o perito, o en otra condición, resulte particularmente «gravosa o perjudicial», que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar424. Junto a estas medidas de protección de la víctima-testigo conducentes a la evitación de la victimización secundaria, básicamente, se han elevado otras propuestas con mayor repercusión procesal. Nos referimos, por ejemplo, a las propuestas que defienden la conveniencia de anticipar o preconstituir la prueba consistente en la declaración del testigo que a su vez es una víctima en quien concurren, además, particulares circunstancias de vulnerabilidad. Estas propuestas representan una salvedad a la exigencia constitucional general de que la prueba se practique en el juicio oral, donde se garantizan en su plenitud la inmediación, publicidad, concentración y contradicción. Estas propuestas están orientadas igualmente a la evitación de la victimización secundaria, pues se persigue esencialmente que la víctima que ha de prestar declaración como testigo en el proceso, no lo tenga que hacer reiteradamente sufriendo los dolorosos padecimientos derivados de la reconstrucción de los hechos de los que ha sido víctima con el detalle exigido a los testigos y sometiéndola a las preguntas cruzadas de acusación y defensa. 422 En realidad existían algunas diferencias. El art. 707 LECrim hace una referencia expresa a que la decisión del Juez o Tribunal se adoptará «en interés de dicho testigo», mientras que para la fase de instrucción se atenderá a la «naturaleza del delito y a las circunstancias de dicho testigo». 423 Tras la reforma producida como consecuencia de la LO 8/2006, de 4 de diciembre, los párrafos antes mencionados del art. 448 y 707 LECrim. disponen en la actualidad que «la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, (...)». 424 En realidad la LO está orientada a la reforma de la prisión provisional.

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En el marco de su propuesta de articular un estatuto integral de la víctima en el proceso penal más allá de la mera condición de testigo, MAGRO SERVET propone para todos los supuestos de violencia doméstica y/o de género, que «el juez de instrucción practicará inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. No obstante, esta declaración se hará siempre y en todo caso del modo previsto en el art. 777.2 LECrim., para lo cual tendrá el valor de prueba preconstituida la declaración llevada a cabo ante el Juzgado de Instrucción o de Violencia contra la Mujer con todas las garantías procesales y facilitándose la debida contradicción para su eficacia como prueba en el plenario. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción en el juicio oral del sonido y la imagen o por medio de acta autorizada por el secretario judicial, con expresión de los intervinientes. En este caso no será preciso que la víctima sea citada a declarar en el juicio oral»425. En opinión de este autor, de este modo se evitaría la victimización secundaria que provoca que las víctimas tengan que seguir declarando en el proceso varias veces. Las víctimas no podrán ser propuestas como prueba en el plenario, sino la documental relativa a la reproducción de la grabación en el juicio426. Desde instancias internacionales se ha subrayado la necesidad de atender a las circunstancias que rodean las declaraciones de las víctimas en orden a evitar los efectos de la victimización secundaria. La Recomendación (85) 4, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 26 de marzo de 1985, sobre la violencia dentro de la familia, invita a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para asegurar que «la declaración de los miembros de la familia en los casos de violencia dentro de ésta se realice sin ninguna presión exterior». Posteriormente, la Recomendación (85) 11, también del Consejo de Europa, de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal, declara que «en todas las fases del procedimiento, el interrogatorio de la víctima debería hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad». También del Consejo de Europa, la Recomendación (87) 21, de 17 de septiembre de 1987, sobre la asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización, menciona la necesidad de «crear, desarrollar o apoyar los servicios dirigidos a categorías específicas de 425 Salvo, añade, «que la propia víctima así lo interese ante el órgano de enjuiciamiento con carácter previo al juicio diez días antes de su celebración, a fin de que el fiscal o cualquiera de las partes lo propongan como prueba al inicio de las sesiones. En este último caso la víctima no podrá ampararse en el derecho a no declarar al haber solicitado expresamente su propia declaración». «El nuevo estatuto de la víctima...», cit., p. 426 «El nuevo estatuto de la víctima…», cit., p. 4. Este mismo autor propugnaba en otro trabajo anterior, en cambio, que el planteamiento de la acusación particular interesando la no declaración en el plenario del testigo menor alegando la inconveniencia de revivir los hechos de los que ya fue víctima resulta rechazable, pues el recurso a los medios audiovisuales hacen posible la práctica de esta prueba con el respeto a todas las garantías procesales. Aunque admite como salvedad la existencia de razones médicas con el debido soporte pericial que así lo aconsejen, «La victimización secundaria de los menores…», cit., p.. 4. En esta misma tesitura, la Circular 3/2009, de 10 de noviembre, sobre protección de los menores víctimas y testigos, de la Fiscalía General del Estado, hace referencia a «la necesidad de tomar en consideración los derechos y necesidades de los menores que son víctimas de delitos o actúan como testigos en los procesos penales, reuniendo frecuentemente ambas condiciones. La psicología ha puesto de manifiesto que la intervención de un niño en un juicio es vivida generalmente como una experiencia estresante potencialmente provocadora de efectos a largo plazo. Los menores pueden padecer una gran ansiedad antes, durante e incluso después de la celebración del acto procesal en el que se ha interesado su declaración. Por otro lado, la confrontación ante adultos inculpados o implicados y las preguntas agresivas de las partes, son las situaciones que más secuelas traumáticas pueden dejar en niños que comparecen ante un Tribunal».

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víctimas, como los niños». En un ámbito mucho más amplio, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su Resolución 2005/20 que aprueba las «Pautas sobre Justicia en causas relativas a niños víctimas y testigos de delitos», hace un llamamiento a que se hagan los esfuerzos precisos para evitar que el menor sea sometido a excesivas intervenciones. Sin embargo, la evitación de los efectos de la victimización secundaria no constituye el único argumento a favor de anticipar o preconstituir la prueba testifical en determinados supuestos en los que el testigo reúna la condición de víctima particularmente vulnerable. Junto a la conveniencia de evitar reiteraciones en las declaraciones que puedan producir efectos perturbadores o traumáticos en la víctima-testigo, se apunta igualmente conveniente anticipar o preconstituir la declaración del testigo en casos en los que por su minoría de edad, el tiempo transcurrido desde que ocurren los hechos hasta que se celebra el juicio oral es tan largo que puede afectar a las capacidades cognitivas y aptitudes de memoria. De modo tal que el niño olvida los hechos o los recuerdos que tiene ya no son de los hechos tal como los ha vivido, sino de los relatados por familiares, amigos, psicólogos, etc. Además, añade la Circular 3/2009, de la Fiscalía General del Estado, la declaración ante un Tribunal puede menoscabar la capacidad explicativa del menor, sobre todo si se aplica la técnica del interrogatorio cruzado con todo su rigor. En estos supuestos, por lo tanto, la preconstitución de la prueba se apoya en un fundamento añadido: constituye el medio más adecuado para la obtención de la verdad material, porque al ser el recuerdo de lo sucedido más reciente, tiene menos riesgos de estar elaborado o influenciado. Esta necesidad de adoptar medidas de protección de la víctima-testigo en orden a garantizar la evitación de la victimización secundaria, o de medidas de preconstitución probatoria en orden a garantizar que el relato de los hechos se ajuste, por la proximidad temporal con que se exterioriza, a lo realmente acaecido, no puede conllevar, sin embargo, una merma injustificada en los derechos y garantías del acusado, ni en la exigencia constitucional de que el Tribunal resuelva conforme a la prueba practicada en el juicio oral con plenas garantías de inmediación, publicidad, concentración y contradicción427. Se trataría, por consiguiente, de armonizar la salvedad que supone la anticipación o preconstitución probatoria, con las exigencias derivadas del proceso con todas las garantías, entre las que se encuentra el derecho a la defensa y a la contradicción. De hecho, nuestro ordenamiento procesal admite expresamente algunos supuestos en los que se excepcionan las exigencias derivadas del proceso contradictorio o las de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral. El antes mencionado art. 448 LECrim. prevé, además de 427 En tal sentido, se muestra contundente el Tribunal Supremo en su sentencia 832/2000, de 28 de febrero, al disponer que «siendo unánimemente reconocida la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores, así como la de minimizar los efectos negativos de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, ha de convenirse también en que estos objetivos no pueden alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal excepcional, de carácter cuasi-inquisitorial, en el que se invierta la carga de la prueba sustituyéndose el deber de la acusación de probar la culpabilidad por la obligación de la defensa de probar la inocencia, se prescinda de la inmediación y de la contradicción, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba, con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la balanza del proceso a favor de la acusación, única parte a quien se permite dicho acceso, sin posibilidad de contradicción».

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la adopción de medidas destinadas a evitar la confrontación visual, la posibilidad de anticipar la prueba «asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes»428. Presupuesto para ello es la concurrencia en el testigo de una «imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional» o la concurrencia de «motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral». La forma de enunciar las excepciones habilitantes es más laxa en el caso del art. 777.2 LECrim. para el procedimiento abreviado: «cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonadamente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión». Esta diligencia ha de documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial. La incorporación al juicio oral de las diligencias se haría en los términos del art. 730 LECrim. Esto es, se vincula esta vía a la imposibilidad («no puedan ser») de reproducción de las diligencias en el juicio oral429. La Fiscalía General del Estado apuesta decididamente por esta solución en su Circular 3/2009, sobre protección de los menores víctimas y testigos, «siempre que resulte plausible la eventualidad de que el menor no pueda declarar en el acto del juicio oral o cuando con los datos ya recabados pueda sostenerse que el grado de victimización secundaria del menor es especialmente intenso y perjudicial si se le impone la obligación de asistir al juicio oral». En estos supuestos los Fiscales interesarán la grabación de la declaración y que la misma se lleve a cabo respetando los requisitos de contradicción previstos para la preconstitución probatoria430. La cuestión que se suscita de inmediato es la de si la victimización secundaria y/o la conveniencia de que la declaración de las víctimas-testigos se reciba con la mayor proximidad temporal posible a la comisión de los hechos por favorecer la misma la constatación de la verdad material, constituyen o no criterios que justifican la preconstitución probatoria. La Fiscalía General del Estado estima en su Circular 3/2009 que, pese a que no se han establecido justificaciones específicas para la preconstitución de la testifical de un menor de edad, «una interpretación teleológica de las causas generales previstas en los arts. 448 y 777 LECrim, también por los principios generales que informan la LOPJM (LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor), debe llevar a admitir como presupuesto 428 Haciendo así referencia expresa, como consecuencia de la reforma por la LO 13/2009, a la necesidad de asegurar la posibilidad de «contradicción», tal y como se venía haciendo en el art. 777.2 LECrim. 429 Las declaraciones del testigo menor pueden ser también grabadas por el juez conforme al art. 433 LECrim. reformado por la LO 8/2006. Este mismo precepto dispone que la declaración del menor podrá prestarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Durante la tramitación parlamentaria de lo que posteriormente se aprobaría como LO 8/2006 se presentó una enmienda proponiendo que la declaración del menor en el proceso penal se llevara a cabo necesariamente por un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. La Circular 3/2009 de la Fiscalía General del Estado propone esta opción para dirigir el interrogatorio de testigos menores de corta edad. 430 Añade que si se ha solicitado la elaboración de un informe psicológico sobre el menor será muy importante interesar que se pronuncie sobre si el mismo puede declarar sobre los hechos con riesgo para su equilibrio psicológico.

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justificante el caso de los menores que por razón de su corta edad o de su especial vulnerabilidad estén en riesgo de sufrir un grave daño psicológico de verse obligados a comparecer de nuevo como testigos en el acto del juicio oral». También cuando los testigos menores tengan tan corta edad «que racionalmente pueda llegarse a la conclusión que tras el lapso temporal probable entre la primera declaración y la fecha del juicio oral, cualquier intento de rememorar los hechos haya de resultar inútil». También son numerosos los estudiosos que defienden abiertamente que de lege data sería respetuoso con las especialidades del testigo-víctima menor entender incluido entre los motivos que permiten la práctica anticipada de la testifical en los arts. 777.2 y 797.2 LECrim. el posible perjuicio al desarrollo del menor anejo a su declaración en el acto de la vista431. Aunque no faltan quienes con argumento en las garantías que rodean al proceso estiman que los preceptos mencionados sólo admiten, en su condición de excepciones a las garantías procesales, una interpretación restrictiva432. Nuestra jurisprudencia ha considerado admisible el recurso a la preconstitución probatoria en casos extremos (testigos niños de muy corta edad, víctimas de abusos sexuales) siempre que se cumplan determinados requisitos en orden a garantizar, fundamentalmente, los derechos a la defensa del acusado. En concreto, se ha afirmado en relación con el concepto de «imposibilidad» de la comparecencia del testigo de cargo «se han de incluir también los casos en que exista riesgo cierto de producir con el testimonio en el juicio oral graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual. Este es ya un valor incorporado al derecho positivo, y en cuanto su vulneración es repudiada por el orden jurídico, nada impide reputar como casos de imposibilidad los que implican desconocer o dañar este nuevo interés de la infancia protegida por la ley»433. 431 VILLACAMPA ESTIARTE, C., «Víctima menor de edad...», cit., p. 297. Vid. igualmente los autores citados en la nota núm. 340. 432 SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., afirma respecto a la interpretación de los arts. 777.2 y 797.2 LECrim. que la premisa para conferir sentido probatorio a las declaraciones sumariales es la imposibilidad práctica de la prueba en el juicio por razones vinculadas al lugar de residencia del testigo o víctima o por otro motivo. El primer caso (residencia de testigos o víctimas) «debe limitarse a supuestos de personas residentes en el extranjero. No es posible, por tanto, acudir a la prueba anticipada en los casos de residencia de la víctima o testigo en territorio nacional, aunque se trate de una localidad alejada del lugar del juicio». En el segundo supuesto (otros motivos) deben integrarse los de «peligro de fallecimiento o dificultades significativas de localización de la víctima o testigo», El principio de protección de las víctimas…, cit., p. 300. 433 Fundamentalmente la STS 96/2009, de 10 de marzo. También la STS 1251/2009, de 10 de diciembre. Nos recuerda el Tribunal Supremo que para valorar adecuadamente la necesidad de la prueba en el juicio oral ha de ponderarse el derecho del acusado pero también el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. Son frecuentes también las referencias a la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que es desarrollo tanto del art. 39.4 CE como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En aquélla se reflejan como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor «la supremacía del interés del menor», «la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal». Más específicamente se dispone en su art. 17 que «en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudique el desarrollo personal y social del menor, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que inciden en su situación personal y social en que se encuentra». En el tema que nos ocupa, también es de interés la

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Nos interesa destacar igualmente que, para argumentar esta solución, se haya traído a colación por el Tribunal Supremo la Decisión Marco 2001/220/JAI, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, y la sentencia del TJCE (ahora TJUE) dictada en el caso Pupino, de 16 de junio de 2005 (C-105/2003). La situación de hecho presenta similitudes con los supuestos tratados por el Tribunal Supremo, pero se podría resumir en la cuestión de si resulta procedente recurrir al incidente probatorio del art. 392 CPP que permite anticipar la prueba en la fase preparatoria previa al juicio oral, si el supuesto fáctico (supuestos malos tratos infringidos por la maestra María Pupino a niños de corta edad) no encaja exactamente en los supuestos expresamente previstos en el ámbito de aplicación de dicho precepto procesal. Ante las dudas surgidas considerando lo previsto en la Decisión Marco, el Juez eleva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La sentencia del TJCE tuvo una trascendencia fundamental434 al establecer que determinados preceptos de la Decisión Marco deberían interpretarse en el sentido de que «el órgano jurisdiccional nacional debe autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según unas normas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta». No es de extrañar que el Tribunal Supremo concluya que «con todos estos antecedentes es ya evidente que la exigencia de los arts. 448 y 777 de la LECrim. en el procedimiento ordinario y de urgencia respectivamente, acerca de que se prevea la `imposibilidad´ de practicar prueba testifical en el Juicio Oral, para quedar justificada su anticipada práctica durante la fase sumarial –con todas las garantías que tales preceptos establecen– no puede ya ser interpretado sino con la plena inclusión en esa hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales»435. De cualquier modo, la inclusión de esta situación particular (testigos-víctimas menores de corta edad) en el concepto de imposibilidad de práctica de la prueba en el juicio oral no obsta para que se deban satisfacer en todo caso las garantías que establecen los preceptos en cuestión, esto es, las orientadas a asegurar la contradicción de las partes. Así, en su STS 96/2009, de 10 de marzo, se concluye que «en este caso la prueba preconstituida se hizo a presencia del Juez de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado, en la fase instructora del procedimiento abreviado, quedando por ello cumplida la exigencia del principio de contradicción establecida por el art. 777.2 de la LECrim. Por otra parte y como señala la sentencia de instancia, la referencia que se hace por nuestra jurisprudencia al art. 3.1 de la Convención citada que dispone que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderán será el interés supremo del niño». Entre otras muchas: STS 151/2007, de 28 de febrero; STS 96/2009, de 10 de marzo; STS 1251/2009, de 10 de diciembre. 434 Trascendental porque equipara un instrumento normativo característico del Tercer Pilar, la Decisión Marco, a las Directivas comunitarias. Aunque las Decisiones Marco no tienen efecto directo, argumentaba la sentencia del TJCE, sí que obligan a los Estados miembros «en cuanto al resultado que deba conseguirse». Este carácter supone que las autoridades nacionales, en particular, para las judiciales, el deber de interpretar las normas de su derecho interno ajustándose a los términos de las Decisiones Marco, «pues el principio de cooperación leal, que justifica la interpretación conforme, también opera en el tercer pilar». 435 STS 96/2009, de 10 de marzo; STS 1251/2009, de 10 de diciembre.

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psicóloga realizó a la niña las preguntas que le fueron requeridas y quisieron hacerle todas las personas presentes en la exploración, ausentándose aquella en dos ocasiones para recabar de las partes cuantas preguntas quisieron hacerle a la menor. En consecuencia el principio de contradicción fue perfectamente observado en este caso»436. 6. A MODO DE CONCLUSIÓN A lo largo de las líneas precedentes hemos querido dejar patente que la consideración de la víctima como medio de prueba en el proceso penal presenta perfiles propios. Hasta fechas recientes, la víctima ha merecido exclusivamente por parte de nuestro legislador la condición de un simple testigo. El proceso penal español, al igual que la mayoría de los de nuestro entorno jurídico, se ha articulado exclusivamente en torno a la relación entre el Estado que ejercita el ius puniendi y el sujeto destinatario del mismo, es decir, el imputado, configurando un entramado de garantías procesales que aseguraran que la actuación de aquél se correspondiera con la de un Estado de derecho. La víctima, sin embargo, ha sido abandonada a su destino. Destino a menudo traumático. Uno de los grandes retos de la victimología ha sido, precisamente, la consideración de la victmización secundaria derivada de los contactos que la víctima establece con la Administración de Justicia. Si consideramos a la víctima en su condición de testigo, resultan más patentes, si cabe, las fatales consecuencias que para la víctima representan las reiteradas visitas que la misma se ve impelida a realizar a lo largo del proceso. La víctima no es un testigo entendido como persona ajena a los hechos que tiene conocimiento de los mismos, sino quien los ha padecido directamente. Ello influye inevitablemente en el estatus del testigo. La situación descrita es particularmente grave en determinados tipos delictivos (abusos sexuales, violencia doméstica o de género, etc.) y respecto de determinadas víctimas particularmente vulnerables (menores, ancianos, mujeres, etc.). Ante esta tesitura se han ido adoptando medidas de tutela que pretenden afrontar parcialmente esta situación. Se ha generado así una situación ecléctica en la que la víctima es un testigo, pero con un perfil propio y distinto al del testigo tercero. En este contexto se han ido planteando situaciones conflictivas. Muchas de ellas derivadas de la escasez probatoria en aquellos supuestos en los que la comisión del hecho punible tiene lugar en un contexto de clandestinidad buscado a propósito por el presunto autor del mismo. No resulta infrecuente que en estos casos el material probatorio con que cuenta la acusación se reduzca a un único testigo, además víctima de los hechos. Las cuestiones 436 No así en el caso abordado por la STS 1251/2009, de 10 de diciembre, donde el Tribunal aprecia una «abrumadora falta de garantías»: el Juez de Instrucción practicó una exploración de la menor singularmente sucinta y concisa en la que no intervino el defensor del acusado; los informes médico-forenses y psicológicos practicados no advirtieron alteración emocional en la menor; la grabación de la exploración practicada por la perito psicóloga no accedió ni al defensor ni al Tribunal sentenciador porque fue previamente inutilizada. Todas estas deficiencias no pueden ser compensadas con un informe emitido por los peritos psicólogos que recibieron el relato del menor concluyendo que la versión de la menor podría ser «probablemente creíble».

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que la jurisprudencia ha tenido que abordar ante la insuficiencia o parquedad legislativa son numerosas: el ejercicio de la dispensa a declarar contra pariente, los criterios de valoración de la prueba cuando no se cuente más que con un único testigo, los problemas que plantean las declaraciones de los testigos cuando éstos sean menores de edad, la necesidad de articular armonizadamente ciertas particularidades justificadas por la consideración hacia la víctima –protección, preconstitución probatoria, etc.– con los derechos y las garantías del acusado que pueden verse afectados por dichas salvedades. Entendemos que gran parte de estos problemas podrían resolverse si se abordara la condición de la víctima con un estatus propio, distinto al de la mera condición de testigo con que se ha configurado hasta fechas recientes.

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BIKTIMA LEKUKO GISA ZIGOR PROZESUAN Biktimari eskaini zaion begirunea ez da izan orain arte merezi duena. Gure lege prozesaletan biktimak izan duen tratamendua lekuko batena da. Baina biktimak egitate zigorgarriari buruz duen ezagutza ez da hirugarren batek izan dezakeena, berak jasan duelako zuzenean egitate hori sortzen dena baizik. Pertsona berean biktima eta lekuko estatusa bil tzeak ezaugarri prozesal batzuk ditu. Berezitasunak areagotu egiten dira delitu mota edo izaera batzuetan, zeinetan delituaren egitea bakardade eta ezkutatze kontestu batean izatea nahi du ustezko egileak. Egoera larri hau tamalez oso ezagunak diren delitutan ugaritzen ari da, genero indarkeri kasutan edo eraso sexualen kasutan esaterako. Lekukoa eta delituaren ustezko egilearen artean ahaide edo ezkontza harremana, edo antzekoa izanez gero, lehendabizikoak ahaide edo ezkontidearen aurka deklaratzeko dispentsa baten jabea da. Dispentsa eskubide horren egikaritzak arazo ugari sortarazi ditu, batez ere genero-indarkeriaren arloan. Batetik zalantzak sortu dira dispentsa eskubide horren titularren inguruan, ezkontza-harremanaz gain, pareko harremanak barne baitaude. Baina ez da erreza suertatzen beti zer den ezkontzaren antzeko harremana zehaztea. Dispentsaren inguruan ere eztabaida ugari sortu ditu eskubideari uko egiteak prozesua hasi aurreteik edo hasi eta berehala –poliziari salaketa aurkezteagatik edo Epailearen aurrean deklarazioa berresteagatik– eta ahozko epaiketa garaia iristen denean dispentsa eskubidea egikaritzea erabakitzeak. Auzitegi Gorenaren esanetan hasierako uko egiteak ez du esan nahi behin betirako egiten zaionik uko dispentsa eskubideari. Esan bezala, genero-indarkeri delituetan biktima izaten da froga iturri bakarra, umeak ere ez direnean. Ahozko epaiketan dispentsa eskubidea egikaritzeak suposatuko du akusazioa froga biderik gabe geratzea. Ez da harritzekoa izan, beraz, foro desberdinetatik –batez ere botere judizialatik, edo fiskaltzatik– dispentsaren debekua aldarrikatu izana biktimak berak sustatzen duenean Justizia abiaraztea salaketa jarri duelako edo instrukzio fasean delituaren berri eman duelako. Baina, aprobetxatu al daitezke intrukzio fasean biktimak inputatuaren aurka egin dituen inkriminaziozko deklarazioak ahozko epaiketan erabakitzen badu dispentsaz goza tzea?. Instrukzio fasean egindako deklarazioak aprobetxatu nahi izanez gero, JKLko 730 eta 714 artikulutan esandakoa izan zitekeen aplikagarri. Baina Auzitegi Gorenak bide hori ere itxi egin du. Instrukzio fasean egindako deklarazioak ahozko epaiketara ekartzea ezinezkoa da dispentsa eskubidea egikaritzeko asmoa adierazten badu biktima-lekukoak azken fase honetan. Batetik ez dira betetzen 730. artikuluko baldintzak: hemen ez da lekukoarengan bistara azaltzeko ezintasunik ematen, ez deklaratzeko eskubide baten egikari tza baizik. Ezta ere 714. artikuluko baldintzarik: hemen ez dira deklarazio kontradiktorioak ematen. Gainera, dio Auzitegi Gorenak, instrukzioko deklarazioak ahozko epaiketara ekar tzea onartuko balitz, dispentsa eskubidearen edukia uztu egingo litzateke. Biktima prozesuan dagoen froga bakarra izateak, kasu honetan lekuko gisa, sortzen dituen arazoak ez dira arinagoak. Biktimak prozesuaren emaitzan izan dezakeen interesak

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kontaminatu egin dezake bere deklarazioaren baliogarritasuna. Auzitegi Gorenak eratu duen jurisprudentzia honen inguruan iraunkorra izan da, baina hainbat eremuetan baldintza horiek betetze ez da batere erraza. Genero-indarkeriaren esparruan esaterako. Aldi berean biktimak, batez ere adingabeak direnean, prozesuarekin dituen harremanetatik sor daitezkeen kalteei aurre egiteko asmoz, neurri bereziak proposatu dira. Kalte hauei «ondorengo biktimizazioa» deritzo eta berari aurre egiteko modua izan da froga aurreratzea edo biktima eta ustezko delitu egilea aurrez-aurre ez jartzea. Baina berezitasun horiek ere akusatuaren eskubideetan eragina izan dezakete.

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LA «VÍCTIMA» EN LAS DEMANDAS ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS IDOIA OTAEGI AIZPURUA Profesora Derecho Internacional Privado UPV/EHU Sumario: 1. Introducción. 2. Las demandas individuales. 3. La noción de «víctima». 3.1. Víctima directa. 3.2. Víctima indirecta. 4. Fallecimiento de la víctima. 5. Pérdida de la condición de víctima. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

1. INTRODUCCION El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales –habitualmente denominado Convenio Europeo de Derechos Humanos437–, es un tratado internacional que protege (en el ámbito del Consejo de Europa), derechos humanos y libertades fundamentales. Dichos derechos son –principalmente–, derechos políticos y civiles438, aplicables a todas las personas que se hallen bajo la jurisdicción de un 437 En adelante, CEDH. Dicho Convenio fue adoptado en Roma, el 4 de noviembre de 1950, en el marco del Consejo de Europa. Entró en vigor el 3 de septiembre de 1953. El texto del actual Convenio, es producto de la revisión conforme a lo establecido en los Protocolos de enmienda nº 11 (STE nº 155) y nº 14 (STE nº 194). El primero de ellos (aprobado en 1994, pero cuya entrada se produjo el 1 de noviembre de 1998), ha sido uno de los Protocolos que más ha modificado el sistema existente. Con su entrada en vigor, quedó derogado el Protocolo nº 9 (STE nº 140, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de octubre de 1994), y el Protocolo nº 10 (STE nº 146), quedó sin objeto. El Protocolo nº 14 entró en vigor el 1 de junio de 2010. 438 Los derechos garantizados por el Convenio son: el derecho a la vida, la prohibición de la tortura, la prohibición de la esclavitud y el trabajo forzado, el derecho a la libertad y a la seguridad, el derecho a un proceso equitativo, el principio de legalidad, el derecho al respeto de la vida privada y familiar, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, la libertad de expresión, la libertad de reunión y de asociación, el derecho a contraer matrimonio, el derecho a un recurso efectivo y la prohibición de discriminación. Asimismo, hay otros

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Estado contratante. Se trata de un convenio internacional, pero no es un tratado internacional clásico, dado que «…excede el marco de la simple reciprocidad entre Estados contratantes. Además de los compromisos sinalagmáticos bilaterales, crea unas obligaciones objetivas que, según lo establecido en su Preámbulo, se benefician de unas garantías colectivas»439. Aunque uno de los objetivos principales del sistema establecido por el Convenio, sea el ofrecer un derecho de recurso a los particulares, tiene asimismo, la finalidad de resolver, en base al interés general, cuestiones relativas al orden público. Y lo consigue, promoviendo las normas de protección de los derechos del hombre y extendiendo la jurisprudencia dictada en este ámbito, al conjunto de los Estados parte del CEDH. Este sistema de protección, es un sistema basado en el principio de subsidiariedad. Principio en virtud del cual «…pese a la existencia de normas y mecanismos internacionales al respecto, el Estado es el protector principal de los derechos humanos y libertades fundamentales, lo que quiere decir que a él compete la responsabilidad primordial de respetarlos, hacerlos respetar y asegurar la reparación de las violaciones (…) La consecuencia del principio es que la Comunidad internacional sólo interviene subsidiariamente, esto es, en la medida en que el Estado falla en el desempeño de aquella responsabilidad primordial»440. En el ámbito que nos ocupa, este principio significa que sólo en los supuestos en los que los propios Estados contratantes no garanticen el efectivo ejercicio de dichos derechos, será el Tribunal Europeo de Derechos Humanos441 quien garantice la aplicación de los mismos. Y, así lo ha constatado en numerosas ocasiones el propio Tribunal, a través de su jurisprudencia442. En el sistema del CEDH, el principio de subsidiariedad implica una serie de obligaciones a los diversos actores del sistema, es decir, a los demandantes, a los Estados contratantes y, finalmente, al propio TEDH443. derechos cuya incorporación al Convenio ha sido realizada a través de sucesivos Protocolos adicionales de carácter facultativo (es decir, sólo son de obligado cumplimiento para los Estados que los han ratificado desde su entrada en vigor). Entre estos últimos podemos citar, por ejemplo, la protección de la propiedad privada (art.1 del Protocolo nº1); el derecho a la educación y a la instrucción (art.2 del Protocolo nº 1); el derecho a elecciones libres (art. 3 del Protocolo nº 1); ó la abolición de la pena de muerte (art. 1 del Protocolo nº 4). 439 Vid. Asunto Loizidou c. Turquía (excepciones preliminares), sentencia de 23 de marzo de 1995, parágrafo 70 y Asunto Irlanda c. Reino Unido, sentencia de 18 de enero de 1978, serie A nº 25, p. 90, parágrafo 239. 440 Vid. J.A. Pastor Ridruejo, «La subsidiariedad, principio estructural del Derecho internacional de los derechos humanos «, CEBDI, vol. VIII (2004). 441 En adelante, TEDH. 442 Vid. Asunto Handyside c. Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre de 1976, parágrafo 48: «La Cour relève que le mécanisme de sauvegarde instauré par la Convention, revêt un caractère subsidiaire par rapport aux systèmes nationaux de garantie des droits de l’homme…»; asunto Eckle c. Alemania, sentencia de 15 de julio de 1982, parágrafo 66 : « … doubler la procédure interne d’une instance devant la Commission et la Cour paraît peu compatible avec le caractère subsidiaire du mécanisme de sauvegarde instauré par la Convention. Celle-ci confie d’abord à chacun des États contractants le soin d’assurer la jouissance des droits et libertés qu’ell consacre…»; y, asunto Miragall Escolano y otros c. España, sentencia de 23 de enero de 2000, parágrafo 33, entre otras. 443 Según manifestaba la juez Tulkens, del TEDH, en el Seminario organizado por el propio Tribunal, «Dialogue entre juges», Cour européenne des droits de l’homme, Conseil de l’Europe, 2010.

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– Los demandantes, en virtud de lo establecido en el artículo 35 del CEDH444, antes de interponer una demanda ante el TEDH, tienen la obligación de agotar las vías internas. – Los Estados contratantes, tienen dos obligaciones fundamentales. La primera de ellas, garantizar que los derechos regulados en el CEDH se protegen de manera efectiva en su Estado y, la segunda asegurar, en caso de que dicha protección no se lleve a cabo a nivel interno, la existencia de un recurso al alcance de las personas afectadas, que permita la reparación del daño causado. – Finalmente, el Tribunal tiene que respetar la autonomía de los ordenamientos jurídicos de los Estados contratantes. A pesar de que ningún artículo del Convenio lo prevea expresamente, el TEDH ha reconocido –a través de su jurisprudencia445– el carácter subsidiario del CEDH. Y, dicha subsidiariedad, se concreta en tres aspectos: en la doctrina del «margen de apreciación», en la norma relativa a «la cuarta instancia» y, en tercer lugar, en la necesidad de establecer por parte de los Estados contratantes, vías de recurso a nivel interno. Por otra parte, tal y como puso de manifiesto el propio TEDH, en el asunto Karner c. Austria, sentencia de 23 de abril de 2003, cuando dicho Tribunal dicta sentencia en los asuntos que se someten a su jurisdicción, «…sus sentencias no sirven únicamente para resolver los asuntos que se le plantean, sino para clarificar, salvaguardar y desarrollar las normas del Convenio y para contribuir de esta manera al respeto, por parte de los Estados, de los compromisos que, en calidad de Estados contratantes, han asumido446». Los derechos fundamentales regulados por el CEDH, han sido profusamente estudiados y analizados pero, en nuestra opinión, no lo ha sido tanto el papel de la parte actora, de la «víctima» que ha sufrido la violación de dicho derecho. Creemos interesante, por tanto, analizar la posición de esta parte demandante que, para poder serlo, tiene que demostrar, tanto ante el propio Estado que ha violado el derecho ó los derechos fundamentales, como ante el TEDH, que ha sido «víctima» de dicha violación. Es decir, la «víctima», además de serlo, tiene que demostrarlo. Veremos, a través del estudio de la numerosa jurisprudencia dictada en la materia, qué ha entendido ó interpretado dicho Tribunal, desde el punto de vista jurídico, por «víctima» y en qué circunstancias les reconoce ese status.

444 Art. 35.1: «Al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recursos internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la decisión interna definitiva». 445 Vid. Nota a pie nº 371. 446 Vid. parágrafo 26:»... La Cour a fréquemment déclaré que « ses arrêts servent non seulement à trancher les cas dont elle est saisie, mais plus largement à clarifier, sauvegarder et développer les normes de la Convention et à contribuer de la sorte au respect, par les Etats, des engagements qu’ils ont assumés en leur qualité de Parties contractantes » .

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2. LAS DEMANDAS INDIVIDUALES En virtud de lo establecido en el artículo 34 del CEDH447, el TEDH puede conocer tanto de demandas individuales como de demandas inter-estatales (art. 33 CEDH)448. Pero, en el presente trabajo nos ocuparemos únicamente de las demandas individuales, es decir, de las demandas interpuestas tanto por las personas físicas, por una organización no gubernamental ó por un grupo de particulares, que entienden han sido víctimas de la violación, por parte de un Estado ó varios Estados contratantes, de uno ó unos derechos reconocidos en el CEDH ó en cualquiera de sus Protocolos449. Si analizamos con más detalle lo regulado en el art.34, podemos comprobar que: 1. Las demandas individuales las puede interponer cualquier persona privada que se halle bajo la jurisdicción de los Estados parte en el CEDH450. Es decir, cualquier persona física ó jurídica, cualquier grupo de particulares ó cualquier organización no gubernamental, tiene derecho a interponer una demanda. Cuando la demanda la interpone una persona jurídica, el TEDH ha considerado que451«… los demandantes deben ser los órganos dirigentes de la sociedad o, en caso de liquidación, sus liquidadores. Sólo en circunstancias excepcionales puede admitir el Tribunal que concurran otras personas en relación a los derechos de la sociedad en cuestión y, a condición de que justifiquen un interés personal suficiente que se materialice, por ejemplo, en la posesión de la cuasi-totalidad de las acciones…». En el caso del «grupo de particulares», se trata de una asociación de personas, habitualmente, con carácter temporal e informal452. En el caso de las organizaciones gubernamentales, hay que distinguir las organizaciones con imperium y las que, aún siendo organizaciones de derecho público, actúan sin las competencias propias del imperium. Como ejemplo de ello, sirva la decisión del asunto Ayuntamiento de Mula c. España, de 1 de febrero de 2001, en la que el TEDH manifestó: «… la expresión «organización gubernamental» no sólo designa, en derecho internacional, al gobierno ó a las autoridades centrales 447 El actual art. 34 del CEDH era, hasta la entrada en vigor del Protocolo nº 11, el art. 25. La actual redacción establece que: «El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho». 448 Vid. art. 33 del CEDH:» Toda Alta Parte Contratante podrá someter al Tribunal cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a otra Alta Parte Contratante». 449 450 Vid. Art. 1 CEDH «Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción, los derechos y libertades definidos en el Título I del presente Convenio». 451 En la sentencia Tunnel Report Limited c. Francia, de 18 de noviembre de 2010, parágrafo 25. 452 Vid. p.e. la sentencia del Asunto «Relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica» c. Bélgica, de 23 de julio de 1968. En dicho asunto, varios padres/madres de familia interpusieron demandas (seis) contra el Estado belga, por considerar que la legislación relativa a los aspectos lingüísticos en la enseñanza, violaban determinados artículos del CEDH.

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del Estado, sino que, allí donde exista descentralización de poder, designa también a cualquier autoridad nacional que ejerza funciones públicas. Los municipios demandantes no podrían ser considerados como personas o grupo de personas privadas, en el sentido del artículo 34 del Convenio (…) El hecho de que los municipios puedan ejercitar su derecho de defensa con respecto a sus bienes patrimoniales, del mismo modo que una persona física ó una organización no gubernamental, no los equipara a éstas últimas a efectos del artículo 34». Por otro lado, la compatibilidad ratione loci requiere que la violación del CEDH alegada por la «víctima», tenga lugar dentro de la jurisdicción del Estado demandado o sobre el territorio efectivamente controlado por este Estado. Si los hechos objeto de la demanda tienen lugar fuera del territorio de este Estado contratante y no hay ningún vínculo entre los hechos y una autoridad del ámbito jurisdiccional del Estado contratante, la demanda será rechazada por incompatibilidad ratione loci. 2. La nacionalidad, el estado civil, el lugar de residencia, etc. carecen de relevancia jurídica a efectos de poder interponer la demanda. Como anteriormente hemos citado, el hecho relevante es que se trate de una persona privada, que se halle dentro de la jurisdicción de un Estado parte del CEDH y que el acto o la omisión litigiosa le haya afectado de manera directa. 3. Se requiere que la parte demandante haya agotado previamente todos los recursos internos a su alcance e interponga la demanda en el plazo de seis meses, a partir de la fecha de la decisión interna definitiva453. La finalidad de esta disposición es dar a los Estados contratantes la oportunidad de prevenir o reparar las violaciones alegadas contra ellos, antes de que dichas alegaciones sean presentadas ante el TEDH. Las quejas que se plantean ante dicho Tribunal tienen que haber sido previamente planteadas, por lo menos en sustancia, en plazo y forma, ante las correspondientes instancias internas454. 4. La víctima debe poder imputar a uno o a varios Estados contratantes la violación (por acción u omisión), de un derecho ó derechos regulados por el CEDH ó sus Protocolos. El acto o actos impugnados deben emanar de una/s autoridad/es pública/s del Estado o Estados demandados. Y, los derechos violados, deben ser «…derechos efectivos y concretos, y no ilusorios o teóricos»455. No caben las actio popularis456, las imputaciones genéricas o generales ó las realizadas en nombre de un grupo indeterminado de la población, sino que quien alega una vulneración del Convenio, como anteriormente mencionábamos, debe haber sido directamente afectado por la vulneración que invoca457. Vid. Art. 35 CEDH, en nota a pie nº 373. Vid. Asunto Micallef c Malta (GS), sentencia de 15 de octubre de 2009, parágrafo 55. 455 Vid. Carrillo Salcedo, J.A., El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 2003, pág.103. Y las sentencias del TEDH, asunto Mamatkulov y Askarov c. Turquía (GS), sentencia de 4 de febrero de 2005, parágrafo 121; asunto Artico c. Italia, sentencia de 13 de mayo de 1980, parágrafo 33; asunto Soering c. Reino Unido, sentencia de 7 de julio de 1989, parágrafo 87, entre otras. 456 Vid. Asunto Ternovsky c. Hungría, sentencia de 14 de diciembre de 2010 ; asunto Monnat c. Suiza, de 21de septiembre de 2006, parágrafo 31, « La Convention n’institue pas au profit des particuliers une sorte d’actio popularis pour l’interprétation de la Convenion et n’autorise donc pas les individus à se plaindre in abstracto d’une loi au seul motif qu’elle leur semble enfreindre la Convention »; y asunto Klass y otros c. Alemania, de 6 de septiembre de 1978, parágrafo 33. 457 Vid. Morte Gómez, C. El procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los requisitos de admisibilidad de la demanda, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 79. 453

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5. Tampoco se pueden interponer demandas en base a una «futura violación de un derecho». Es decir, el ejercicio del derecho al recurso individual, no puede tener por objeto prevenir la violación del CEDH. En este sentido se manifestó el TEDH, en su decisión de 4 de diciembre de 1995, en el asunto Tauira y otros c. Francia458. Y, en el mismo sentido se pronunció en el asunto Fairfield y otros c. Reino Unido459, decisión de 8 de marzo de 2005, al establecer que «…cet article n’institue pas au profit des particuliers une sorte d’actio popularis pour l’interprétation de la Convention et ne les autorise pas non plus à se plaindre d’une loi au seul motif qu’elle leur semble enfreindre la Convention460». Sólo en circunstancias muy excepcionales ha estimado el citado Tribunal la condición de víctima a una persona que alegaba el riesgo de una futura violación del Convenio. Para que la demanda sea estimada en tales circunstancias, la parte demandante tiene presentar indicios razonables y convincentes de que la violación del CEDH puede tener lugar y que le puede afectar personalmente. Las simples sospechas ó conjeturas no son suficientes. Tal es el caso en materia de expulsión ó de extradición, cuando el demandante puede demostrar que corre peligro de sufrir un trato inhumano y degradante, trato cuya responsabilidad puede recaer en el Estado que ha adoptado la decisión de extraditar ó de expulsar a esa persona, si no ha adoptado todas las medidas necesarias para evitar que el demandante lo sufra461. Por otra parte, la posibilidad de presentar demandas individuales, encubre un verdadero derecho de acción del individuo en el ámbito internacional, al tiempo que constituye uno de los pilares básicos de la eficacia del sistema del CEDH. Podríamos decir que forma parte del «entramado» de protección de los Derechos del Hombre. Y, al mismo tiempo, implica una libertad de comunicación con los órganos del Convenio que, necesariamente debe ir acompañada de una total ausencia de obstáculos por parte de las autoridades estatales462. Efectivamente, las autoridades estatales deben abstenerse de ejercer presión alguna para que el demandante retire su demanda contra el Estado. Según lo establecido por el propio TEDH, «…dicha «presión» incluye no sólo una coerción directa y actos flagrantes de intimidación contra la parte demandante o las potenciales demandantes, contra miembros de su familia o sus representantes legales, sino otros actos indirectos o contactos dirigidos a disuadir a la parte demandante de la continuación de su demanda…»463. En determinadas ocasiones, los demandantes pueden estar en situaciones especialmente vulnerables (cuando se hallan prisión ó detenidos, en casos en los que no pueden contactar con sus familiares, etc.), por lo que dicha abstención, se hace más necesaria. 458 « Des termes «victime» et «violation»… découle la constatation que, dans le système de protection des droits de l’homme imaginé par les auteurs de la Convention, l’exercice du droit de recours individuel ne saurait avoir pour objet de prévenir une violation de la Convention : en principe, les organes chargés, aux termes de l’article 19 (art. 19), d’assurer le respect des engagements résultants pour les Etats de la Convention ne peuvent examiner et, le cas échéant, constater une violation qu’a posteriori, lorsque celle-ci a déjà eu lieu ». 459 Decisión de 8 de marzo de 2005. 460 Vid. Asimismo, el asunto Norris c. Irlanda, sentencia de 26 octubre 1988, serie A no 142, pp. 15-16, § 31; y Sanles Sanles c. España (dec.), no 48335/99, CEDH 2000-XI. 461 Vid. Mamatkulov y Abdurasulovic c. Turquía, decisión de 31de agosto de 1999. 462 Art. 34 in fine. 463 Vid. Asunto Mamatkulov y Askarov c. Turquía (GS), sentencia de 4 de febrero de 2005, parágrafo 102.

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La Declaración de Interlaken, de 19 de febrero de 2010, aprobada por la Conferencia de Alto Nivel sobre el futuro del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reafirmó «…la importancia fundamental del derecho al recurso individual como piedra angular del sistema convencional garante de que cualquier violación alegada, que no haya sido tratada de manera efectiva por las autoridades nacionales, pueda ser presentada ante el Tribunal…»464. Asimismo, las personas que participen en dichos procedimientos gozan del ámbito de protección que les ofrece el Acuerdo Europeo relativo a las Personas que Participan en los Procedimientos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, firmado en Estrasburgo, el 5 de marzo de 1996465. Las personas participantes pueden ser, por un lado, las partes, sus representantes ó sus consejeros. Y, por otro, los testigos, los peritos llamados por el Tribunal, así como otras personas que el Presidente del Tribunal hubiese invitado a participar en el procedimiento466. La protección se materializa a través de la inmunidad con respecto a las declaraciones orales o escritas que pudieran realizar ante el Tribunal, o en relación a los documentos u otro tipo de pruebas presentados por dichas personas al Tribunal467. Por lo tanto, para beneficiarse de la aplicación del artículo 34 del Convenio, la parte demandante debe cumplir dos condiciones: 1. Debe entrar en una de las categorías de demandantes mencionadas en esta disposición del Convenio y, 2. Debe poder pretenderse «víctima» de una violación del Convenio468. 3. LA NOCIÓN DE «VÍCTIMA» Pero, ¿qué entiende por «víctima» el TEDH? ¿Quién se puede pretender «víctima» de la violación de uno o varios derechos del CEDH? Según la doctrina constante de dicho Tribunal469, el concepto de «víctima» debe interpretarse de forma autónoma e independiente de nociones de derecho interno, tales como 464 Vid. apartado A del Plan de Acción de la Declaración. «Droit de recours individuel. 1.– La Conférence réaffirme l’importance fondamentale du droit de recours individuel en tant que pierre angulaire du système conventionnel garantissant que toute violation alléguée, qui n’a pas été traitée de façon effective par les autorités nationales, puisse être portée devant la Cour ». 465 Vid. Conseil de l’Europe, Série des Traités Européens, nº 161. 466 Vid. Artículo 1 del Acuerdo. 467 Vid. Artículo 2 del Acuerdo «2.1 Las personas a que se refiere el apartado 1 del presente Acuerdo, gozarán de inmunidad respecto de las declaraciones orales o escritas hechas ante el Tribunal, o de los documentos u otro tipo de pruebas presentados por ellas al Tribunal. 2.2 Dicha inmunidad no será aplicable a la comunicación fuera del Tribunal de cualesquiera declaraciones hechas al Tribunal o de documentos o pruebas presentados al mismo». 468 Vid. Asunto Tauira y otros c. Francia, nº 28204/1995, decisión de 4 de diciembre de 1995, « Pour pouvoir se prévaloir de cette disposition il faut remplir deux conditions: le requérant doit entrer dans l’une des categories de demandeurs mentionnés à l’article 25 (art. 25) et il doit pouvoir, à premier examen, se prétendre victime d’une violation de la Convention ». 469 Vid. Asunto Inze c. Austria, sentencia de 28 de octubre de 1987, parágrafo 32: « Par «victime», l’article 25 désigne la personne directement concernée par l’acte ou omission litigieux, l’existence d’une violation se conçevant

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el interés ó la condición para actuar 470. Por otro lado, para que un demandante pueda pretenderse víctima de una violación del Convenio, debe existir un vínculo suficientemente directo entre el demandante y el perjuicio que considere haber sufrido por la violación alegada. La noción no implica la existencia de un perjuicio, pero sí el haber sufrido directamente los efectos de la medida litigiosa471. La noción de «víctima», ha sido interpretada en la actualidad en función de las condiciones de vida actuales y su aplicación y, según el TEDH, debe hacerse sin demasiados formalismos. Esta noción ó calidad, puede ser invocada en todo tipo de procedimientos que se siguen ante el TEDH y en cualquier momento procesal de los mismos. Sirvan como ejemplos de los numerosos temas en los que se puede invocar dicha condición, las siguientes sentencias: En el asunto Konstantin Markin c. Rusia, de 7 de octubre de 2010, el demandante es un padre de tres hijos, de profesión militar y divorciado, que tiene a su cargo a los tres hijos y al que las autoridades militares rusas deniegan el otorgamiento del permiso/excedencia de paternidad de tres años para el cuidado de los niños. Según se desprende de la sentencia, el jefe de la unidad militar rechazó su solicitud porque dicho permiso sólo se podía otorgar al personal militar femenino472. Dicho permiso es habitualmente otorgado en su ámbito profesional, a las mujeres que se hallan en la misma situación que el demandante, pero a él, por el hecho de ser hombre, se lo deniegan. El Sr. Markin alega su condición de «víctima», por entender que las autoridades internas, no han reconocido ni reparado la violación del principio de igualdad ó principio de no discriminación y el TEDH entiende que, efectivamente, las autoridades nacionales no han reconocido los derechos al demandante por el CEDH y que, en consecuencia, puede invocar su calidad de víctima del alegado trato discriminatorio en base al artículo 34 del CEDH473. También fue invocada la «condición de víctima» en el asunto Carlson c. Suiza474. En este caso, se trata de un supuesto de sustracción internacional de menores. La parte demandante es un ciudadano americano casado, en su momento, con una nacional suiza, con la que tuvo un hijo. Residentes ambos en Estados Unidos, la mujer se traslada con el niño a Suiza, en principio, para pasar unas vacaciones pero finalizado el período vacacional, la mujer no regresa a Estados Unidos. Durante dicho período, ambos progenitores interponen sendas demandas de divorcio. El marido presenta ante las autoridades suizas, asimismo, una solicitud de restitución inmediata del menor a su lugar de residencia habitual (Estados Unidos), por entender que se trata de un claro supuesto de sustracción internacional de même en l’absence de préjudice ». Asimismo, asunto Schmidt c. Francia, sentencia de 26 de julio de 2007, parágrafo 45; asunto Tunnel Report Limited c. Francia, sentencia de 18 de noviembre de 2010, parágrafo 24. 470 Vid. Asunto Gorraiz Lizarraga y otros c. España, de 27 de abril de 2004, parágrafo 35. 471 Vid. Asunto Micallef c. Malta (GS), sentencia de 15 de octubre de 2009, parágrafo 44, «Pour pouvoir se prétendre victime d’une violation, un individu doit avoir subi directement les effets de la mesure litigieuse»; Asunto Burden c. Reino Unido, (GS), sentencia de 29 de abril de 2008, parágrafo 33. 472 Vid. Párrafo 8 de la sentencia: « On october 2005, the head of the military unit rejected his request because three years’ parental leave could be granted only to female military personnel ». 473 Vid. Parágrafo 37 de la sentencia. 474 Sentencia de 6 de noviembre de 2008.

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menores. Las autoridades suizas que conocen de esta solicitud, sobrepasan el plazo de seis semanas, establecido por el art.11 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, para la resolución de las demandas de restitución de menores. Las autoridades internas no sólo han excedido el plazo establecido por un convenio internacional, sino que no han llevado a cabo ninguna acción tendente a reparar dicha violación Por ello, entiende el demandante (el Sr. Carlson) que goza del «status de víctima» para interponer la demanda ante el TEDH y, así se lo reconoce el propio Tribunal en la sentencia475. Otro de los supuestos en los que se cuestionó la condición de víctima del demandante, es el Asunto Aksu c. Turquía476, en el que la parte demandante, era un nacional turco de origen roma/ gitano, que se sintió ofendido por el lenguaje relativo a los gitanos contenido en dos publicaciones. Consideró que el libro sobre «Los Gitanos de Turquía», publicado por el Ministerio de Cultura de Turquía, era ofensivo y discriminatorio. Asimismo, entendió que las definiciones contenidas en el «Diccionario de Turco para Estudiantes», publicado por la Asociación de la Lengua, una organización no gubernamental, pero que recibió dinero del Ministerio de Cultura turco para financiar la publicación del diccionario, eran discriminatorias con respecto a los gitanos e interpuso sendas demandas ante el TEDH. Dicho demandante no era la persona directamente afectada, ya que las alusiones a los gitanos no eran relativas a su persona, pero el TEDH entendió que sí debía ser considerada «víctima» en base a la siguiente argumentación: «…En las presentes demandas, el demandante, de origen roma/gitano, se sintió ofendido por el lenguaje empleado en el libro y el diccionario en cuestión. Si bien ni el autor del libro ni los editores del diccionario se referían directamente a él en persona, le fue posible, en virtud de los artículos 24 y 25 del Código Civil, interponer una demanda de indemnización ante los tribunales internos. Resulta por tanto especialmente importante subrayar, en opinión del Tribunal, que si bien las demandas fueron finalmente desestimadas, al demandante le fue reconocido el derecho de defender sus demandas ante los tribunales internos, y el fondo de los litigios del demandante fueron examinados por dos instancias judiciales. Así pues, el Tribunal concluye que en las presentes demandas, el demandante tiene la condición de víctima en virtud del artículo 34 del Convenio». 3.1. Víctima directa Tanto la regulación anterior al Protocolo nº11, a través del artículo 25477, como la actual, a través del artículo 34, de la noción de víctima, no explicitan qué se entiende por «considerarse víctima de una violación». Pero la jurisprudencia dictada por el TEDH en 475 Vid. Parágrafo 55 de la sentencia: « …la Cour relève que rien n’a apparemment été entrepris pour réparer la violation constatée. Le requérant n’a notamment bénéficié ni du versement d’une indemnité ni d’une réduction des frais de procédure à la suite de ce constat de manquement à l’obligation de diligence. Le Gouvernement n’a pas indiqué non plus que le requérant avait à sa disposition une procédure tendant à l’obtention d’une réparation ». 476 Sentencia de 27 de julio de 2010, remitida a la Gran Sala el 22 de noviembre de 2010. 477 Art. 25 CEDH «La Commission peut être saisie d’une requite adressée au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe par toute personne physique, toute organisation non gouvernamentale ou tout groupe de particuliers,

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interpretación de dichos artículos, ha sido desde hace décadas, muy clarificadora y uniforme. Así, el citado Tribunal ha entendido y entiende, a día de hoy, que, tanto el artículo 25 como el 34, «Designan a la persona directamente afectada por el acto o la omisión litigiosa»478. Así, en la sentencia del asunto Micallef c. Malta estableció que: «…Para poder considerarse víctima de una violación, un individuo tiene que haber sufrido directamente los efectos de la medida litigiosa…»479. Pero, el propio Tribunal ha manifestado que este criterio, «no se aplicará de manera rígida, mecánica e inflexible a lo largo del procedimiento»480. Es decir, se considera que, cuando los asuntos versen sobre cuestiones en las que los créditos sean fundamentalmente patrimoniales y, por lo tanto, transmisibles, otras personas diferentes de la víctima directa pueden ser consideradas a efectos de sustituir a la primera. Y, así se ha considerado en numerosas sentencias (que analizaremos más adelante), cuando la víctima directa fallecía a lo largo del procedimiento y le sustituían procesalmente otras personas vinculadas estrechamente a la primera. Por lo tanto, la « víctima » a la que hace referencia el Tribunal es una persona privada a la que la violación del derecho alegado (a través del acto u omisión litigiosa) le ha afectado directamente. Es necesario que sufra directamente o corra el peligro de sufrir directamente los efectos. Estos requisitos son, nuevamente, mencionados en el asunto Monnat c. Suiza481. Pero como anteriormente hemos comentado, en determinados supuestos, cuando dicha persona fallece, bien antes de interponer la demanda ante el Tribunal o bien una vez interpuesta ésta, son otras personas directamente relacionadas con la misma las que podrán ser consideradas, como veremos en el siguiente apartado, «víctimas». 3.2. Víctima indirecta El TEDH acepta las demandas interpuestas por una persona considerada «víctima indirecta», en los asuntos en los que exista un vínculo especial y personal entre la víctima directa y dicha parte demandante. Tal ha sido el caso en el asunto Yasa c. Turquía, de 2 de septiembre de 1998, en el que el sobrino de la persona directamente afectada –que fue asesinada–, interpuso la demanda en su propio nombre y en el de su tío fallecido, tras la agresión que ambos sufrieron por parte de agentes de policía del Estado demandado, supuestamente, por vender determinaqui se prétend victime d’une violation par l’une des Hautes Parties Contractantes des droits reconnus dans la (…) Convention (…)». 478 Vid. Asunto Lüdi c. Suiza, sentencia de 15 de julio de 1992, serie A, nº 238, parágrafo 34 «…Par «victime», l’article 25 (art. 25) désigne la personne directement concernée par l’acte ou l’omission litigieux, l’existence d’un manquement aux exigences de la Convention se concevant même en l’absence de préjudice…»; asunto Eckle c. Alemania, sentncia de 15 de julio de 1982, serie A nº 51, parágrafo 66. 479 Asunto Micallef c. Malta (GS), sentencia de 15 de octubre de 2009, parágrafo 44. 480 Vid. Asunto Karner c.Austria, sentencia de 24 de julio de 2003, 481 Sentencia de 21 de septiembre de 2006, parágrafo 31: «Par «victime», l’article 34 de la Convention désigne la personne directement concernée par l’acte ou omission litigieux, l’existence d’un manquement aux exigences de la Convention se conçevant même en l’absence de préjudice. Un requérant ne peut se prétendre «victime» au sens de l’article 34 de la Covention, que s’il est ou a été directement touché par l’acte ou omission litigieux: il faut qu’il en subisse ou risque d’en subir directement les effets…»

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dos periódicos kurdos. El TEDH entendió, por ocho votos contra uno, que el demandante «…sí podía considerarse «víctima» de un hecho tan trágico como la muerte de su tío».482 En el asunto Brudnicka y otros c.Polonia483, dieciséis familiares de unos marineros fallecidos en un naufragio, interpusieron la demanda. La sentencia firme dictada por la «sala marítima» (perteneciente a la Administración marítima), designó como responsables colectivamente del naufragio a la tripulación del barco. La reputación y la profesionalidad de dicha tripulación quedó en entredicho, por lo que los familiares presentaron, en base a su relación familiar con los fallecidos, la demanda en cuestión. Y, el TEDH consideró que, « …la qualité de victime ne dépend pas uniquement de la constatation d’une atteinte à la réputation. La seule possibilité que soit compromise la bonne réputation donne à chacun le droit de la défendre. Elle estime également que l’applicabilité de la Convention ne doit pas dépendre de la recherche de la faute de chaque membre d’équipage distinctement ». En el ámbito penal, el asunto Nölkenbockhoff c. Alemania484, la viuda y única heredera del acusado, interpuso demanda ante el TEDH. El marido fue condenado por varios delitos, pero falleció antes de que fuera dictada la sentencia definitiva a nivel interno. Por ello, su viuda alegó, en calidad de «víctima», la excesiva duración de la prisión provisional del marido y del proceso seguido contra él, así como la violación del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal se manifiesta en relación a este principio y en relación a la posibilidad de que no sólo el acusado pueda solicitar la restitución de su derecho a la presunción de inocencia, sino también sus herederos (en este caso, heredera). Así, establece que «…el principio de presunción de inocencia es válido para el «acusado», dado que tiende a protegerlo contra un veredicto de culpabilidad hasta que ésta sea legalmente establecida. Pero eso no significa que una decisión que cuestione la inocencia de un «acusado» después de su fallecimiento, no pueda ser puesta en tela de juicio (…) por su viuda; ésta puede tener un interés material legítimo, como heredera del difunto, y un interés moral, para sí misma y para su familia, en que su marido sea declarado exento de culpabilidad…». 4. FALLECIMIENTO DE LA VÍCTIMA Si en cualquier procedimiento judicial, el fallecimiento de la parte demandante tiene su importancia, en los asuntos en los que se dilucidan violaciones de derechos humanos y libertades de la persona, dicho suceso reviste una mayor relevancia. Y ello, porque el hecho de la muerte de la parte actora no conlleva el archivo inmediato de la causa y, en no pocas ocasiones, el procedimiento sigue su curso. Cuando la cuestión principal planteada sobrepasa el ámbito personal y el interés de la parte demandante y de sus herederos, porque puede afectar a otras personas, el Tribunal ha entendido en numerosas ocasiones, que procede continuar con el procedimiento. Se considera de esta manera, que los asuntos relativos al ámbito de los derechos humanos que se 482 Vid. Parágrafo 66 : »… le requérant pouvait légitimement se prétendre victime d’un fait aussi tragique que le meurtre de son oncle ». 483 Sentencia de 3 de marzo de 2005. 484 Sentencia de 25 de agosto de 1987.

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tramitan ante el TEDH tienen, generalmente, también una dimensión moral que debe ser tenida en cuenta, a la hora de decidir si una demanda debe ser estudiada o no después de la muerte de la parte demandante. Y así lo entendió, por ejemplo, en el asunto Malhous c. la República Checa485, al estimar que el sobrino y heredero del demandante fallecido pudiera sucederle en la reclamación de un derecho de propiedad. El demandante falleció en 1998, después de haber interpuesto la demanda ante el Tribunal. El TEDH precisó que esta «subrogación procesal» no tenía ninguna incidencia en el objeto del litigio: « …M. Boucek avait la qualité pour poursuivre la procédure après le décès du requérant survenu le 1er mai 1998, non sans préciser que cela n’avait aucune incidence sur l’objet du litige tel qu’originellement soumis par le requérant ». En el asunto Karner c. Austria486, se produce una situación análoga en lo que a la continuación del procedimiento se refiere. En este caso, la persona demandante era un ciudadano austriaco y homosexual (aspecto relevante a efectos del proceso). El demandante convivía con otro hombre, del que era pareja sentimental, en un piso arrendado y, a la muerte del segundo, el Tribunal Supremo de Austria denegó al demandante el derecho de transmisión del arrendamiento. El Sr. Karner demandó al Estado austríaco, por entender que dicha denegación constituía una discriminación basada en su orientación sexual. A los dos años de la interposición de la demanda ante el TEDH, el Sr. Karner falleció. No hubo herederos que quisieran sustituir al demandante en su posición actora, pero el TEDH entendió– por seis votos contra uno (voto disidente)–, a instancias del abogado del demandante y, en contra de la petición de archivo realizada por el Gobierno austríaco que, en este caso concreto, la demanda hacía referencia a una cuestión de interés general, no sólo para Austria, sino para otros Estados Parte del Convenio y siguió con el procedimiento. No obstante, el juez que manifestó su opinión disidente487, hizo constar que»…la sentencia no explica por qué el presente asunto tiene «una importancia general», salvo por el hecho de que remite a los argumentos planteados por un tercer interviniente, cuya participación en la instancia «resalta la importancia general del asunto». El hecho de que terceros intervinientes hayan solicitado intervenir en la instancia, demuestra que la causa suscita un cierto interés para el público, pero eso no significa que el asunto tenga una importancia general». Pero, no sólo es tenida en cuenta la dimensión moral de los derechos que se invocan. El momento del fallecimiento, también reviste importancia para el TEDH, a fin de estimar o no la sucesión procesal de los herederos, parientes, etc. de la parte demandante. La sentencia Micallef c. Malta488, es muy clarificadora en este aspecto, dado que establece quién y en qué circunstancias puede suceder procesalmente a la víctima directa. Además, dicha sentencia contiene varios votos particulares, que la hacen más interesante si cabe, ya que uno de los aspectos de disidencia es el relativo a la condición o no de víctima de la parte actora (el hermano de la demandante originaria, fallecida en el transcurso del proceso interno). Sentencia de 12 de julio de 2001. Vid. Karner c. Austria, sentencia de 24 de julio de 2003, parágrafo 25. 487 Juez Grabenwarter. 488 Opcit. Nota a pie nº 408. 485

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Se trata de un asunto en el que los hechos que originan la sentencia de la Gran Sala, son sorprendentemente simples. Y, así lo manifiestan, a través de su voto particular, cuatro de los diecisiete jueces489. El demandante es el hermano de la Sra. M., que vivía en el piso de arriba del Sr. F. Éste, solicitó una orden a fin de que la Sra. M. no tendiera su ropa encima del patio de su piso, alegando un ataque a su derecho a la propiedad privada. En el procedimiento relativo a la orden de interdicción, con ocasión de una audiencia establecida en el mismo, el juez competente cambió la fecha para la siguiente audiencia, sin que la Sra. M. y su abogado fueran informados y, en consecuencia, sin posibilidad de acudir a la segunda audiencia. El Tribunal establece, en los parágrafos 47 a 51 de la sentencia que, «Cuando el demandante originario ha fallecido después de haber interpuesto su demanda ante el TEDH, éste normalmente autoriza a los miembros de la familia del demandante originario a seguir manteniendo la demanda, a condición de que tengan un interés suficiente en ello. Pero, la situación es distinta si la víctima directa fallece antes de haber interpuesto la demanda ante el TEDH». El voto particular, parcialmente disidente, de los jueces Björgvinsson y Malinverni, es más clarificador con respecto al momento en que ha fallecido la víctima y la postura jurisprudencial del Tribunal en las dos situaciones posibles. Como citábamos anteriormente, si la víctima ha fallecido después de haber interpuesto la demanda ante el TEDH, éste suele aceptar normalmente que los miembros de la familia del fallecido continúen con la demanda, a condición de que tenga un interés suficiente en ello490. En cambio, si la víctima directa ha fallecido antes de interponer la demanda, el TEDH sólo reconoce la condición de víctima a los familiares de la víctima directa, muy excepcionalmente. Estos casos excepcionales tendrían lugar en situaciones en las que la propia naturaleza de la violación del derecho en cuestión ha impedido a la víctima directa el que pudiera invocar la violación del mismo. Por ejemplo, en el caso de desapariciones de personas (que, presuntamente, han fallecido), el TEDH ha admitido que los familiares pudieran invocar la violación del artículo 2 del CEDH491. En el conocido asunto Sanles Sanles c. España, decisión de 26 de octubre de 2000492 (más conocido mediáticamente como «asunto Ramón Sampedro»). En dicha decisión, el TEDH menciona expresamente que: «El Tribunal recuerda que el sistema de recurso individual previsto por el artículo 34 del Convenio, excluye las demandas presentadas por la 489 Vid. Voto disidente de los Jueces Costa, Jungwiert, Kovler y Fura, « Tout d’abord, Mme M., la soeur (décedée) du requérant ne nous paraît pas avoir subi un préjudice important dans cette banale affaire de voisinage, et le respect des droits de l’homme ne nous a pas semblé imposer que notre Cour examine cette affaire au fond. (…) La disproportion entre la modestie des faits et ce luxe, voire cette débauche, de procédures, heurte le sens commun, alors surtout qu’il subsiste dans nombre d’Etats parties des violations graves des droits de l’homme. Notre Cour est-elle exactement faite pour cela ? »

Vid. Apartado 4 a) del voto particular de los Jueces Björgvinsson y Malinveri. El artículo 2 regula el «Derecho a la vida». 492 La demandante era la cuñada de Ramón Sampedro y heredera legalmente designada por él para sucederle en los procedimientos iniciados antes de su fallecimiento. 490 491

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vía de la actio popularis. Las demandas deben ser presentadas por o en nombre de personas que pretendan haber sido víctimas de una violación de una ó de varias disposiciones del Convenio. La noción de víctima debe, en principio, interpretarse de manera autónoma e independiente de las nociones internas tales como el interés ó la condición para actuar. Para que un demandante pueda considerarse víctima de una violación del Convenio, tiene que poder demostrar que ha sido directamente afectado por la medida en cuestión (ver, por ejemplo, la sentencia Open Door y Dublin Well Woman c. Irlanda, de 29 de octubre de 1992, serie A nº 246, parágrafo 44).» En el asunto Dalban c. Rumanía493, el demandante, el Sr. Dalban había presentado la demanda ante la Comisión, pero falleció antes de que la Gran Sala resolviera la misma y su esposa solicitó que, en base al interés legítimo que ella tenía en que se constatara la violación del derecho a la libertad de expresión (derecho alegado por su marido), se siguiera el procedimiento, a fin de obtener una reparación en la vía civil de los perjuicios que la violación del CEDH le había acarreado a su difunto marido. El TEDH reconoció a la viuda legitimación para sustituir a su difunto marido y, en consecuencia, poder ser considerada «víctima» ante dicho Tribunal. Pero, contrariamente a lo establecido en el caso ahora mencionado, en el asunto Fairfield y otros c. Reino Unido, decisión de 8 de marzo de 2005, el TEDH, no reconoció el status de víctimas a los herederos/ejecutores testamentarios (en la sentencia, « exécuteurs testamentaires »), por entender que, en este caso, el derecho cuya violación alegaban los herederos del Sr. Hammond, no era un derecho regulado por el artículo 2 del CEDH, uno de los artículos fundamentales del Convenio y con respecto a los cuales se considera que los herederos sí pueden sustituir procesalmente a la «víctima», una vez fallecida ésta494. El TEDH contrapone este asunto a los asuntos Dalban y Karner495. 5. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE VÍCTIMA Según lo establecido por el TEDH, «una sentencia o medida favorable al demandante sólo le harán perder la condición de víctima, si las autoridades nacionales han reconocido, expresamente ó en sustancia, y posteriormente reparan la violación alegada del CEDH»496. (GS), sentencia de 28 de septiembre de 1999. « …S’il est vrai que les proches de personnes décédées dans des circonstances soulevant des questions sous l’angle de l’article 2 de la Convention peuvent se déclarer requérants à part entière, c’est là une situation particulière régie par la nature de la violation alléguée et des considérations liées à l’application effective de l’une des dispositions les plus fondamentales du système de la Convention… ». 495 « La présente affaire doit donc être distinguée de l’affaire Dalban (précitée), dans laquelle le requérant lui-même avait engagé la procédure, que sa veuve n’a fait que poursuivre après son décès. De manière analogue, dans l’affaire Karner (précitée), bien que la Cour ait estimé que l’examen d’une requête pouvait se prolonger après le décès du requérant (et même en l’absence d’héritiers souhaitant prendre le relais) lorsque les problèmes posés dépassent les intérêts du requérant et soulèvent une question importante d’intérêt général concernant les normes relatives aux droits de l’homme dans les Etats contractants, on peut noter que le requérant était aussi décédé après l’introduction de la requête devant les organes de la Convention » 496 Vid. Asunto Schmidt c. Francia, sentencia de 26 de julio de 2007, parágrafo 45: « Partant, une décision ou une mesure favorable au requérant ne suffit en principe à lui retirer la qualité de « victime » que si « les au493

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Es decir, para que una «víctima» pueda dejar de ser considerada como tal, las autoridades nacionales tienen que: – En primer lugar, dictar una medida o sentencia favorable, en la que se le reconozca el carácter o el status de víctima. Dicho reconocimiento puede ser explícito o implícito, pero debe producirse. – Y, en segundo lugar, tienen que reparar convenientemente la violación del derecho o derechos que dicha víctima ha alegado. En lo que a la reparación adecuada y suficiente a fin de remediar a nivel interno la violación de un derecho garantizado por el Convenio se refiere, el Tribunal considera que generalmente, dicha reparación depende del conjunto de circunstancias del asunto, teniendo en cuenta la naturaleza de la violación del Convenio que está en juego497. Si el Estado infractor realizase a nivel interno el correspondiente reconocimiento de la «víctima» y la reparación del daño causado, el TEDH entiende que no procede duplicar los procedimientos, interponiendo una demanda ante el mismo, porque dicha actuación iría en contra del principio de subsidiariedad establecido por el sistema del CEDH498. Como consta en la sentencia citada, el principio de subsidiariedad inspira la adopción de todas las resoluciones del mencionado Tribunal. Por ejemplo, en los asuntos relativos a malos tratos infligidos por agentes del Estado (asuntos en los que se plantea la violación del artículo 3 del CEDH499), la pérdida de la condición de «víctima» tendrá lugar siempre y cuando se cumplan los principios establecidos por el TEDH. En primer lugar, el Tribunal entiende que corresponde, en primera instancia, a las autoridades nacionales rectificar la violación alegada del CEDH Asimismo, ha estimado que para que la reparación sea suficiente, deben adoptarse dos medidas. En primer lugar, las autoridades del Estado deben llevar a cabo una profunda y efectiva investigación, que pueda conducir a la identificación y al castigo de los responsables. Y, en segundo lugar, la parte demandante, en caso contrario, debe percibir una compensación o, por lo menos, debe tener la posibilidad de pedir y de obtener una indemnización por el perjuicio que le ha causado el mal trato. torités nationales ont reconnu, explicitement ou en substance, puis réparé la violation de la Convention (voir notamment, Eckle c. Allemagne, arrêt du 15 juillet 1982, série A nº 51, pp.30-31, paragrafs 66 et 69: Inze c. Autriche, 28/10/1987, p.16, paragr.32; Association Ekin c. Espagne (déc.) nº 39288/98, 18 janvier 2000; Chevrol c. France n º 49636/99, 13 février 2003, paragraf 36)». Asimismo, vid. asunto Dalban opcit., parágrafo 44 y asunto Amuur c. Francia, de 25 de junio de 1996; asunto Carlson c. Suiza, opcit , parágrafo 54; Scordino c. Italia (nº 1) [GS], sentencia de 29 de marzo de 2006, parágrafo 183. 497 Vid. Gäfgen c. Alemania (GS), sentencia de 1 de junio de 2010, parágrafos nº 115 y 116. 498 �� Vid Eckle c. Alemania, parágrafo 66 « … doubler la procédure interne d’une instance devant la Commission et la Cour paraît peu compatible avec le caractère subsidiaire du mécanisme de sauvegarde instauré par la Convention. Celle-ci confie d’abord à chacun des États contractants le soin d’assurer la jouissance des droits et libertés qu’elle consacre ». 499 Art. 3 CEDH, «Prohibición de la tortura. Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes».

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Pero, en los casos de maltrato deliberado (sigue diciendo el Tribunal en la sentencia Gäfgen c. Alemania500), el otorgamiento de una indemnización a la víctima, no es suficiente para reparar la violación del artículo 3 del CEDH. Si las autoridades pudieran limitarse a indemnizar en casos de mal trato infligido por agentes del Estado, dichos agentes podrían infringir, en determinados casos, los derechos de las personas sometidas a su control, prácticamente con total impunidad y la prohibición legal absoluta de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes se vería desprovista de su efecto útil, a pesar de su importancia fundamental. 6. CONCLUSIONES La finalidad del presente trabajo, ha sido la de tratar de analizar la posición de la parte más débil en los procedimientos que se siguen ante el TEDH. Podría pensarse que la parte actora es la parte más fuerte (como suele ocurrir en otro tipo de procedimientos internos), pero para poder ostentar dicha posición ante el TEDH, precisamente, dicha parte ha tenido que ser víctima de la violación – por parte de uno o varios Estados contratantes–, de uno o varios derechos o libertades públicas regulados por el CEDH. Por ello, la parte actora es aquélla que a priori es la más débil porque, aparte de haber sufrido directamente los efectos del acto u omisión denunciada, tiene que demostrarlo ante las sucesivas instancias judiciales internas y también ante el TEDH. Para poder interponer una demanda individual ante el TEDH501, dicha parte actora debe cumplir los requisitos establecidos en el citado artículo pero, entendemos que el hecho de que el propio CEDH regule la posibilidad de que la víctima directa (a veces, también la indirecta) pueda demandar al Estado infractor, le otorga un status nada desdeñable. Asimismo, el CEDH refuerza dicho status, obligando a los Estados contratantes no sólo a reconocer, a través de una sentencia o una medida favorable a la «víctima», que ésta lo es, sino a reparar a nivel interno la violación del derecho invocado por la «víctima». Sólo entonces, cuando se cumplan ambos requisitos, podrá dejar de ser considerada como tal. Siendo cierto que dicha persona o grupo de personas han sufrido en sus propias carnes o en las de sus familiares más directos la violación de un derecho fundamental por la acción u omisión de un Estado (es decir, han sido las «víctimas»), también lo es que a través de las demandas individuales pueden obtener la reparación y la satisfacción que a nivel interno se les ha denegado. Por otra parte, son ellas mismas las que pueden defender sus intereses (directamente o a través de representación letrada), pero dicha defensa no queda en manos de instancias estatales o de cualquier otra índole. Este aspecto refuerza la posición de la «víctima» ante el Estado demandado. Aunque, entendemos que el hecho de enfrentarse a un Estado o el interponer una demanda al CEDH (por cuestiones de índole económica y de dilación en el tiempo), no sean asuntos fáciles, también estimamos que la satisfacción –tanto económica Opcit. Nota a pie nº 426. Porque así lo establece el artículo 34 del CEDH.

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como moral– que se puede obtener a través de una sentencia dictada por el TEDH, puede compensar finalmente los duros años que dichas víctimas han tenido que vivir. 7. ANEXO BIBLIOGRÁFICO Y JURISPRUDENCIAL 7.1. Bibliografía Lasagabaster Herrarte, I. (Dir.) AA.VV., Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario Sistemático, Thomson-Civitas, Madrid, 2009. Carrillo Salcedo, J.A., El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 2003. Cruz, L.M., «La reparación a las víctimas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos», Revista Española de Derecho Internacional, vol. LXII (2010), 1, págs. 89-117. Morte Gómez, C., «El Convenio Europeo de Derechos Humanos: primeros pasos para una nueva reforma», Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, vol. 5, 2004 (755-784). Morte Gómez, C., El procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los requisitos de admisibilidad de la demanda, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. Ripoll Carulla, S., El sistema europeo de protección de los derechos humanos y el Derecho español, Atelier Internacional, Barcelona, 2007, págs. 40-44. Saiz Arnaiz, A., «Giza Eskubideen Europako Hitzarmena eta eskubideen nazioarteko bermea», Europar Batasuneko Zuzenbideari buruzko eskuliburua, AA.VV. (Dir., Jauregui Bereciartu, G., Ugartemendia Eceizabarrena, J.I., Zelaia Garagarza, M.), IVAP/HAEA, Oñati, 2009.

7.2. Jurisprudencia del TEDH Asunto Handyside c. Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre de 1976. Asunto «Relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica» c. Bélgica, sentencia de 23 de julio de 1986. Asunto Ayuntamiento de Mula c. España, decisión de 1 de febrero de 2001. Asunto Tauira y otros c. Francia, nº 28204/1995, decisión de 4 de diciembre de 1995. Asunto Miragall Escolano y otros c. España, sentencia de 23 de enero de 2000. Asunto Karner c. Austria, sentencia de 24 de julio de 2003. Asunto Inze c. Austria, sentencia de 28 de octubre de 1987. Asunto Gorraiz Lizarraga y otros c. España, sentencia de 27 de abril de 2004. Asunto Micallef c. Malta (GS), sentencia de 15 de octubre de 2009. Asunto Burden c. Reino Unido (GS), sentencia de 29 de abril de 2008. Asunto Markin c. Rusia, sentencia de 7 de octubre de 2010. Asunto Carlson c. Suiza, sentencia de 6 de noviembre de 2008. Asunto Lüdi c. Suiza, sentencia de 15 de junio de 1992.

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Asunto Monnat c. Suiza, sentencia de 21 de septiembre de 2006. Asunto Klass y otros c. Alemania, sentencia de 6 de septiembre de 1978. Asunto Sanles Sanles c. España, decisión de 26 de octubre de 2000. Asunto Open Door y Dublin Well Woman c. Irlanda, sentencia de 29 de octubre de 1992. Asunto Schmidt c. Francia, sentencia de 26 de julio de 2007. Asunto Eckle c. Alemania, sentencia de 15 de julio de 1982. Asunto Dalban c. Rumanía (GS), sentencia de 28 de septiembre de 1999. Asunto Soering c. Reino Unido, sentencia de 7 de julio de 1989. Asunto Fairfield y otros c. Reino Unido, decisión de 8 de marzo de 2005. Asunto Artico c. Italia, sentencia de 13 de mayo de 1980. Asunto Amuur c. Francia, sentencia de 25 de junio de 1996. Asunto Scordino c. Italia (nº 1) [GS], sentencia de 29 de marzo de 2006. Asunto Malhous c. República Checa (GS), sentencia de 12 de julio de 2001. Asunto Darraj c. Francia, de 4 de noviembre de 2010. Asunto Gäfgen c. Alemania (GS), sentencia de 1 de junio de 2010. Asunto Ternovsky c. Hungría, sentencia de 14 de diciembre de 2010. Asunto Norris c. Irlanda, sentencia de 26 de octubre de 1988. Asunto Konstantin Markin c. Rusia, sentencia de 7 de octubre de 2010. Asunto Mamatkulov y Askarov c. Turquía (GS), sentencia de 4 de febrero de 2005. Asunto Mamatkulov y Abdurasulovic Askarov c. Turquía, decisión de 31 de agosto de 1999. Asunto Tunnel Report Limited c. Francia, sentencia de 18 de noviembre de 2010. Asunto Loizidou c.Turquía (excepciones preliminares), sentencia de 23 de marzo de 1995. Asunto Irlanda c. Reino Unido, sentencia de 18 de enero de 1978. Asunto Aksu c. Turquía, sentencia de 27 de julio de 2010. Asunto Brudnicka y otros c. Polonia, sentencia de 3 de marzo de 2005. Asunto Yasa c. Turquía, sentencia de 2 de septiembre de 1998. La jurisprudencia del TEDH se puede consultar en la página web del Tribunal http://www.echr.coe.int

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BIKTIMA EUROPAKO GIZA ESKUBDEEN AUZITEGIAN Gai hau aztertzearen helburua, Giza Eskubideen Europako Auzitegian (aurrerantzean GEEA), biktimaren papera zein den azaltzea izan da. Giza Eskubideen Epaitegi honen aurrean bi auzi mota aurkez daitezke. Alde batetik, Giza Eskubideen Europako Hi tzarmenaren (aurrerantzean, GEEH) 34. artikuluak arautzen duen «bakarkako auzia edo auzi indibiduala», eta bestetik, araudi berberaren 33. artikuluak arautzen duen aukera, hau da, Estatu kide batek beste Estatu kide baten aurkako auzia. Bi kasuetan, urratu behar izan dena GEEH-ek edo bere edozein Protokolok araututako giza eskubide edo askatasun baten urraketa izango da. Eta urraketa, GEEH-ren Estatu Kide batek edo batzuek, egintza baten ondorioz edo egintzarik egon ez delako, emango da. Aldi berean, biktimek auzia aurkezteko duten eskubide honi, Hitzarmenaren Estatu Kideek, ez diote inolako trabarik jarriko. Baina guk, lan honetan aztertu duguna, pertsona batek (fisikoa ala zuzenbidezkoa), gobernuz kanpoko erakunde batek edota pertsona talde batek, euren buruak, Giza Eskubideen Europako Hitzarmenean edo Protokoloren batean araututako edozein eskubideren urraketaren biktimatzat hartzen dituztenean sortzen diren egoerak dira. Hau da, giza eskubideen urraketaren «biktimatzat hartzen dituzte euren buruak» eta horregatik GEEA-n auzia aurkezteko eskubidea dute. Eskubide hau, beste hainbat bezala, ez da eskubide mugagabea eta egikaritu ahal izateko, auzi jartzaileak, bete behar dituen baldintzak zeintzuk diren ere azaldu dugu. Honela, 34. artikuluak arautzen duena eta GEEAren jurisprudentzia oinarritzat hartuz, «norberaren burua biktimatzat hartzeak» zer esan nahi duen eta nork har dezakeen biktimaren leku hori aztertu dugu. Batez ere, GEEAren jurisprudentziaren azterketa sakon bat egin ondoren, norbaitek bere burua «biktimatzat hartu ahal izateko», giza eskubidearen urraketak, pertsona horrengan edo hoiengan, ondorio zuzena izan behar duela ondorioztatu dezakegu. Auzitegiak, bere epaien bitartez, «biktima zuzena» zein den azaltzen du baina aldi berean, pertsona hau edo hauek ez daudenean ere, beste norbaitek prozeduran ordeztu dezakeen ala ez, zehazten du. «Zeharkako biktima» hoiek nortzuk izan daitezkeen eta zein kasutan onartu diren haien auziak ere ikusi dugu. Bestalde, biktima bat GEEAra iritsi ahal izateko, aldez aurretik bere barne ordenamenduan eskura dituen helegite eta instantzia guztiak agortu behar ditu. Azken epai irmoa eman denetik sei hilabetetako epean, aurkeztu ahal izango du biktimak bere auzia GEEAn. Horrrek dakarren ondorioetako bat, prozeduraren iraupen luzea da. Barne ordenamenduan prozedura hasten denetik, ordenamendu horren azken instantziaren epai irmoa lortzen den arte, urte asko pasatzen dira. Horri, GEEAren aurrean jarraituko den prozeduraren iraupena gehitzen badiogu, urteak gehitzen dira. Batzuetan, biktima, GEEAn auzia aurkeztu ondoren edo aurkeztu baino lehen hiltzen da eta bere senitartekoek auzia aurkezten dute. Eman daitezkeen egoera ezberdin hoiek

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ere aztergai izan ditugu eta GEEA-k biktimaren heriotzari buruz duen jarrera zein den ikusi. Azkenik, behin eta berriro aipatu dugun «biktimaren izaera» hori, noizbait gal daitekeen ere aztertu dugu, GEEAren epai askotan, Estatu demandatuek, biktimaren aurka erabiltzen duten «aurretiazko salbuespenetako» bat delako. Giza Eskubideen urraketa ematen denean, urraketa horrek sortzen dituen ondorioak oso larriak dira, bai urraketa jasaten duenarentzat edo dutenentzat, baita haien senitartekoen tzat ere. Horregatik, Giza Eskubideen Europako Hitzarmenak biktima hoiei, urraketa eragin duen Estatuaren aurkako auzia aurkezteko aukera ematen die eta nahiz eta «benetazko biktimak» direla frogatu behar duten, Hitzarmenak biktimen esku, giza eskubidearen urraketak sortu dien kaltea konpontzeko beste bide bat jarri du. Agerian dago bidea ez dela erreza (luzea eta garestia delako), baina biktimen duintasuna, ohorea, oinarrizko eskubideak, e.a. berreskuratzeko aukera ona dela esan behar da. Urte luzeetan biktimen sufrimendua, bai moralki baita ekonomikoki ere, (GEEA-k hala onartzen duenean) aintzatesteko modu bat da.

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LA VÍCTIMA DE INDEFENSIÓN EN EL PROCESO CIVIL INTERNACIONAL DENTRO DE LA UNIÓN EUROPEA502 JUAN MANUEL VELÁZQUEZ GARDETA Profesor Derecho Internacional Privado UPV/EHU Sumario: 1. Introducción: sobre el doble concepto de víctima/perjudicado en un proceso civil en el ámbito de la UE. 2. Entrega de la cédula de emplazamiento al demandado rebelde. 2.1. Cambios incorporados en el Reglamento 44/2001 respecto al Convenio de Bruselas de 1968. A) La sentencia ASML. B) La sentencia Apostolides. 2.2. ¿Qué se considera cédula de emplazamiento? 2.3. Algunos requisitos de la cédula de emplazamiento. A) Traducción. B) Jerarquía de las formas de transmisión y notificación. C) Formalidades –forma y tiempo– que debe cumplir la cédula de emplazamiento. 3. El orden público como motivo de oposición al reconocimiento. 4. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN: SOBRE EL DOBLE CONCEPTO DE VÍCTIMA/ PERJUDICADO EN UN PROCESO CIVIL EN EL ÁMBITO DE LA UE La libre circulación de resoluciones judiciales entre Estados miembros de la Unión Europea (art. 81 TFUE) encuentra su lógica excepción en el respeto a las garantías de defensa del demandado. La víctima de un proceso sin garantías encuentra de esta forma en el art. 34.1 y 2 del Reglamento (CE) 44/2001503 (R. 44/2001) [antes en el art. 27 1 y 2 del 502 Trabajo realizado durante la estancia investigadora en C.D.R.E. (Centre de Documentation et de Recherches Européenes), Université de Pau et des Pays de l´Adour. 503 DO nº L 012, de 16 de enero de 2001; corr. de errores, DO nº L 207, de 24 de noviembre; DO nº L 176, de 5 de julio de 2002: modif. DO nº L 225, de 22 de agosto de 2002; modif. DO nº L 236, de 23 de septiembre de 2003; modif. DO nº L 381, de 28 de diciembre de 2004; modif. DO nº L 363, de 20 de diciembre de 2006; modif. DO nº L 93, de 7 de abril de 2009.

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Convenio de Bruselas de 1968504 (CB)] la vía para frenar el reconocimiento de la resolución en el Estado de destino. De la correcta aplicación de estos dos preceptos por los tribunales nacionales depende que la crucial finalidad del reconocimiento mutuo sancionada en el TFUE sea lograda y no sirvan –en muchos casos– para que el demandado rebelde y de mala fe aguarde en el Estado de destino –normalmente el de su domicilio– a la solicitud de ejecución de la resolución para oponerse. Sin haber manifestado, en ocasiones hasta entonces, su posición en el proceso. Determinar los límites de estas excepciones al reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras ha sido tarea del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Dicho Tribunal ha establecido los límites dentro de los cuales los Estados pueden definir su concepto de orden público, así como también ha procedido a establecer qué se debe entender por rebeldía del demandado, bajo qué condiciones debe ser entregada la cédula de emplazamiento para que pueda defenderse y qué actitud es exigible al demandado para que su oposición a la ejecución pueda prosperar. Todo ello presidido por el principio de no volver a analizar en destino los motivos de fondo que manejó en su decisión el tribunal de origen al dictar su sentencia. Se trata, por encima de todo, de evitar un segundo proceso. En definitiva, se plantea un debate entre la debida protección del demandado contra la indefensión en un proceso que se suscita en el extranjero y la no menos debida eliminación de trabas al reconocimiento de la resolución dictada en el Estado de origen. Dicho de otra manera, un debate entre los derechos de dos eventuales víctimas de indefensión: el demandado que no tuvo un proceso con las debidas garantías procesales para su defensa y el demandante que sufre el retraso en el reconocimiento en el Estado de destino de una sentencia favorable dictada en otro Estado miembro de la UE. La relevancia del citado debate puede ser tal que de la correcta delimitación de los intereses en juego, de la interpretación acertada del derecho de tutela judicial efectiva, en definitiva, dependa, en buena medida, la confianza de los actores económicos en participar con su actividad en el mercado interior y de que éste tenga algún sentido. No sólo para el ámbito económico tiene interés lo que aquí se apunta, pero es ahí donde conductas como la morosidad son más frecuentes. Es obvio que si la ejecución no prospera en base a subterfugios legales que sirven de amparo al moroso, el entramado jurídico económico sobre el que asienta en buena medida la UE corre grave riesgo de desmoronamiento. Por el contrario, y siguiendo en el mismo ámbito patrimonial, los desequilibrios en las relaciones contractuales entre grandes y pequeñas empresas y entre las primeras y los consumidores pueden agravarse si la ejecución no se produce con un máximo de garantías para el deudor demandado. En este contexto, se pretende pasar revista en este trabajo a las decisiones más importantes del TJUE505 sobre la materia. Allí donde se han puesto de manifiesto las tensiones DO Nº L 27, de 26 de enero de 1998 (Versión consolidada). Utilizaremos la denominación TJUE y TJCE en función a si las decisiones de dicho órgano son anteriores o posteriores a 1 de diciembre de 2009. 504 505

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entre la principal función del Reglamento 44/2001, como es la facilitar, en la mayor medida posible, la libre circulación de resoluciones, estableciendo un procedimiento de exequatur simple y rápido, por un lado, y la preservación de los principios fundamentales de cada ordenamiento nacional y de los derechos de defensa del demandado, por otro. En definitiva, corresponde al TJUE garantizar el funcionamiento del sistema comunitario de reconocimiento mutuo de decisiones judiciales pero, al mismo tiempo, establecer los límites dentro de los cuales un órgano jurisdiccional del Estado requerido puede invocar el orden público para rechazar el reconocimiento o la ejecución de una resolución extranjera; o definir cuando han sido vulnerados los derechos de defensa del demandado rebelde y cuando, en cambio, éste último sólo trata de aguardar la paralización del procedimiento de ejecución habiendo rechazado toda posibilidad de recurso posible en el Estado de origen de la decisión. La víctima de la indefensión en un proceso civil internacional –o en un proceso penal con decisiones de carácter civil, como veremos– puede ser tanto el demandante que contempla como su pretensión ya reconocida por un órgano jurisdiccional nacional no puede ser reconocida en otro donde reside el demandado, como el propio demandado que sufre las consecuencias de un proceso sin las garantías debidas o sin la posibilidad de defenderse.506 2. ENTREGA DE LA CÉDULA DE EMPLAZAMIENTO AL DEMANDADO REBELDE 2.1. Cambios incorporados en el Reglamento 44/2001 respecto al Convenio de Bruselas de 1968 El art. 34.2 incorpora una de las modificaciones más reseñables en el empeño de reducir las posibilidades del demandado rebelde de oponerse al reconocimiento de la resolución judicial y que su pasividad resulte, por ese mero hecho –si va acompañada además de un error formal– decisiva para frenar la ejecución y, por tanto, desproporcionadamente perjudicial para el demandante. Así, en primer lugar, se suprime el segundo requisito para paralizar el reconocimiento o la ejecución, añadido al de rebeldía, consistente en que la cédula de emplazamiento no hubiere sido entregada «de forma regular y con tiempo suficiente para defenderse» y se sustituye por la condición de que se haga «de forma tal y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse». 506 Véase la sentencia del TJUE de 13 de octubre de 2005 en el asunto C-522/03 (Scania Finance France SA contra Rockinger Spezialfabrik für Anhängerkupplungen GmbH &Co.) en Rec. 2005, p. I-08639: « …aunque el objetivo del Convenio de Bruselas es según consta en el Preámbulo del mismo, garantizar la simplificación de las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las resoluciones judiciales, este objetivo no puede, en todo caso, alcanzarse menoscabando, de cualquier manera que sea, el derecho de defensa, tal como se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencias de 11 de junio de 1985, Debaecker y Plouvier, 49/84, Rec. p. 1179, apartado 10; de 3 de julio de 1990, Lancray, C-305/88, Rec. p. I-2725, apartado 21, y de 28 de marzo de 2000, Krombach, C-7/98, Rec. p. I-1935, apartado 43).

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En segundo lugar, se añade un tercer requisito como es la condición de que el demandado haya recurrido contra la resolución que se pretenda ejecutar alegando la vulneración de su derecho de defensa, en lugar de permanecer en silencio hasta el momento de la ejecución en el Estado requerido. Hay que recordar, con carácter previo, que, tal y como estableció el TJCE en su sentencia De Wolf, el demandante que ha obtenido en un Estado contratante una resolución judicial a su favor y que se halle en situación de solicitar el exequatur en otro Estado contratante, no puede ejercitar en este último una nueva acción contra su deudor con el mismo objeto507. De esta manera el mecanismo del reconocimiento o ejecución de la sentencia extranjera es la única vía que le queda para conseguir su cumplimiento. Las modificaciones comentadas, tiene por objeto eliminar dos consecuencias negativas que habían sido puestas de manifiesto por el propio TJCE.508 La primera de ellas se enunció en la sentencia Lancray509 y consistía en que, en aplicación del art. 27.2 CB, según el TJCE, cualquier irregularidad formal en la notificación en la cédula de emplazamiento al demandado se opone al reconocimiento de una resolución dictada en rebeldía (ambos requisitos debían concurrir de forma cumulativa: ausencia de rebeldía y notificación regular y con tiempo suficiente), aunque tal irregularidad no haya perjudicado los intereses del demandado y éste haya dispuesto de tiempo suficiente para poder defenderse. En este caso concreto, la irregularidad consistía en la falta de traducción de la cédula de emplazamiento, con el dato añadido de que la subsanación de dicho vicio formal era posible de acuerdo al derecho del Estado de destino (Alemania). No obstante el TJCE consideró que había motivos suficientes para rechazar el reconocimiento en este caso, al sumarse la rebeldía del demandado con la ausencia de traducción en la notificación, aunque el demandado hubiera dispuesto de tiempo suficiente para su defensa. Con el añadido de que el TJCE consideró que la eventual subsanación de estos vicios formales quedaba regulado por el derecho del tribunal del Estado de origen de la decisión. La segunda de las eventuales consecuencias negativas de la aplicación del art. 27.2 CB según estaba redactado, se puso de manifiesto con motivo de la sentencia Minalmet510. El TJCE interpreta que dicho precepto se opone a que una resolución dictada en rebeldía sea reconocida en otro Estado contratante cuando la cédula de emplazamiento no haya sido notificada al demandado en rebeldía de forma regular, aunque éste haya tenido posterior507 Sentencia de 30 de noviembre de 1976, Jozef de Wolf contra Harry Cox Bv, Rec. 1976 p. 01759: «Les dispositions de la Convention…font obstacle à ce que la partie qui a obtenu dans un état contractant une décision judiciaire en sa faveur, laquelle peut être revêtue de la formule executoire en vertu de l’article 31 de la Convention dans un autre état contractant, demande à une jurisdiction de celui-ci de condamner l’autre partie à ce à quoi elle à été condamnée dans le premier état.» 508 Ver Conclusiones del Abogado General Sr. Philippe Léger de 28 de septiembre, Asunto C-283/05 ASML Netherlands BV contra Semiconductory Industry Services Gmbh (SEMIS), Rec. 2006 p. I-12041, pto. 51 y ss. 509 Sentencia del TJCE de 3 de julio de 1990, Asunto C-305/88, Isabelle Lancray SA contra Peters und Sickert KG, Rec. 1990 p. I-02725. 510 Sentencia del TJCE de 12 de noviembre de 1992, asunto C-123/91, Minalmet GMBH contra Brandeis LTD., Rec. p. I-05661.

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mente conocimiento de la resolución recaída y no haya utilizado los medios de impugnación disponibles con arreglo al Derecho procesal del Estado de origen. El mismo criterio se mantuvo en la sentencia Hendrikman511, donde se partía de un supuesto de hecho en que el demandado desconocía la existencia de un proceso iniciado en su contra y por el que compareció ante el juez del Estado de origen un abogado a quien no había otorgado poderes. El TJCE consideró que el demandado quedaba en este caso en situación de indefensión y debía ser considerado en rebeldía, en el sentido del número 2 del artículo 27 CB. Esta conclusión no quedaba desvirtuada, a juicio del tribunal, por la facultad de dicho demandado de interponer un recurso de anulación contra la resolución dictada fundada en la falta de representación procesal, dado que consideró que el momento pertinente para que el demandado pueda defenderse es el comienzo del proceso512. La finalidad, por tanto, de las modificaciones aportadas por el art. 34.2 consiste en acabar con los abusos en el proceso por parte de los demandados que –voluntariamente o por negligencia– incurren en rebeldía a sabiendas de que podrán paralizar el reconocimiento de la resolución a nada que puedan probar alguna irregularidad en el procedimiento. De alguna manera puede considerarse que esta interpretación partía de una confusión entre las funciones de los tribunales de origen y de destino respectivamente. La subsanación de errores en la notificación al demandado debe realizarse en la sede del primer tribunal donde procede tal flexibilidad. El tribunal de destino, por el contrario, no puede permitirse ese margen tan amplio y sólo le corresponde aceptar o rechazar la ejecución de la decisión extranjera. Cargar al tribunal de destino con la tarea de controlar la regularidad de la notificación de la demanda o del emplazamiento, supone ponerle en la tesitura de tener que decidir entre rechazar o admitir una decisión extranjera, incluso en situaciones donde el error no fuera significativo y sí, por tanto, fácilmente subsanable ante el tribunal de origen513. La posibilidad de que el demandado de mala fe se ampare en errores formales para conseguir un rechazo a la ejecución, que ha quedado puesta de manifiesto en las sentencias más arriba citadas, queda muy limitada con la exigencia del triple requisito en virtud del cual, además de la rebeldía del demandado, es necesario que la cédula de emplazamiento sea entregada en forma tal y con antelación suficiente para defenderse y que el demandado no haya tenido oportunidad de recurrir dicha resolución. En definitiva, se pone de relieve lo que es esencial en el proceso, en cuanto a garantías de defensa se refiere, que el demandado sea informado de los elementos del litigio y se le permita defenderse514. 511 Sentencia del TJCE de 10 de octubre de 1996, asunto C-78/95, Bernardus Hendrikman y Maria Feyen contra Magenta Druck & Verlag GmbH, Rec. 1996, p. I-04943. 512 Criticando esta decisión y la anteriores véase, entre otros, HUET, A., «Jurisprudence des Communautés européennes», Journal du droit international, 1997.2, pp. 621-625; DROZ.G.A.L., «Jurisprudence des Communautés européennes», Revue critique de droit international privé, vol. 86.3, 1997, pp. 560-562 y PALAO MORENO, G., «Jurisprudencia española y comunitaria de derecho internacional privado», Revista española de derecho internacional, vol. XLIX, 1997.1, PP. 229-232. 513 Véase en este sentido PATAUT, E., «Jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes», Revue critique de droit international privé, 96.3, 2007, pp. 642-647, espec. p. 643. 514 Véase la sentencia del TJCE de 21 de abril de 1993, asunto C-172/91, Volker Sonntag contra Hans Waidmann, Elisabeth Waidmann y Stefan Waidmann, Rec. p. I-01963, pto. 39.

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Dichas garantías quedan salvaguardadas –a juicio del legislador comunitario– tanto con la cédula de emplazamiento como con la notificación de la resolución dictada en rebeldía. Precisamente lo contrario de lo establecido en la sentencia Minalmet515. A) La sentencia ASML516 En esta sentencia, se plantea una cuestión al TJCE no exenta de cierta originalidad, ya que lo que aquí se puso en cuestión no era –como en las sentencias citadas y en la mayoría de las ocasiones– la regularidad de la notificación de la demanda o del emplazamiento, sino la regularidad en la notificación de la propia sentencia. Así, las dos preguntas dirigidas por el Oberster Gerichshof austriaco al TJCE se podían resumir en la cuestión de dilucidar si el art. 34.2 R. 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que el requisito de haber tenido la posibilidad de interponer un recurso contra la resolución dictada en rebeldía, y cuya ejecución se solicita, requiere que dicha decisión se haya notificado o trasladado al demandado en rebeldía de forma regular, o si es suficiente que este último haya tenido conocimiento de su existencia en el procedimiento de ejecución en el Estado requerido. Tanto el Abogado General (AG) como el propio TJCE –que asume los criterios del AG– se muestran categóricos a la hora de establecer como necesario el requisito de la notificación al demandado de la resolución que se quiere ejecutar, a la luz del texto del actual art. 34.2 R.44/2001. A juicio del AG, la excepción a la causa de denegación del reconocimiento, establecida por el R. 44/2001, lleva a tratar de modo análogo la cédula de emplazamiento y la resolución dictada en rebeldía. Considera que esta excepción no se puede aplicar si –como en el supuesto de la sentencia– el demandado en rebeldía ha sido informado de la resolución exclusivamente mediante la entrega o notificación de la resolución que otorga su ejecución. Se considera por parte del AG que el demandado en rebeldía debe poder recibir además traslado o notificación de la resolución en un idioma que entienda, ello en aplicación del art. 9 del Reglamento 1348/2000 (actual art. 8.1 del Reglamento 1393/2007 que sustituye al anterior517). El AG añade a este requisito legal la obligación de que la notificación de la resolución debe informar al demandado de los medios de recurso a su alcance contra dicha resolución, así como que las exigencias formales de dicha entrega o notificación deben ser comparables a las previstas por el legislador comunitario en el art. 34.2 respecto a las cédulas de notificación. Un motivo más –a juicio del AG– para corroborar la exigencia de entrega o notificación al demandado de la resolución que se pretende ejecutar reside en el enunciado del art. 42.2 R. 44/2001518. Véase punto 19. Véase Sentencia del TJCE (Sala 1ª) de 14 de diciembre de 2006, asunto C-283/05, ASML Netherlands BV contra Semiconductor Industry Services GmbH (SEMIS), Rec. p. I-12041. 517 Reglamento (CE) 1393/2007del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, DO nº L 324, de 10 de diciembre de 2007. 518 El otorgamiento de la ejecución se notificará a la parte contra la que se solicitare la ejecución, adjuntándose la resolución y la certificación si no hubieren sido ya notificados a dicha part. 515 516

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De dicho precepto se deriva, que la notificación de la resolución cuya ejecución se solicita no constituye un requisito previo a la presentación de la solicitud de ejecución en el Estado requerido y, también, que se puede entregar o notificar dicha resolución a la parte demandada junto con la resolución que otorga su ejecución en dicho Estado. El AG considera que esta consecuencia ya fue establecida por el TJCE al interpretar el art. 47.1 CB en el asunto Van der Linden519. En dicho asunto se trataba de determinar si el art. 47.1 CB debía interpretarse en el sentido de que la prueba de la notificación de la resolución cuya ejecución se instaba podía aportarse con posterioridad a la presentación de la solicitud de ejecución, en particular durante la sustanciación de un recurso interpuesto posteriormente por el demandado en rebeldía contra la resolución que otorgó la ejecución en el Estado requerido. El TJCE respondió afirmativamente a la cuestión, estableciendo que la finalidad de esta exigencia es poner en conocimiento del demandado la resolución dictada en su contra, por una parte, y darle la posibilidad de ejecutarla voluntariamente antes de que se pueda solicitar el exequatur, por otra. La segunda consecuencia derivada del art. 42.2 R. 44/2001 es que, en efecto, la resolución que es objeto de la solicitud de ejecución debe entregarse o notificarse necesariamente, en un momento u otro, a la parte contra la que se insta tal ejecución. En el caso de que la entrega de la resolución en rebeldía se haga al mismo tiempo que la resolución que otorga la ejecución, el demandado en rebeldía debe disponer en ese caso de un plazo razonable para dar cumplimiento voluntario a la resolución dictada en rebeldía, de acuerdo al criterio establecido por el TJCE en la sentencia Van der Linden. Este análisis queda confirmado, a juicio del AG, por el art. 46.1 R. 44/2001 que establece que el tribunal que conociere del recurso contra la resolución que otorga la ejecución de la resolución extranjera podrá suspender el procedimiento si la resolución extranjera hubiese sido objeto, a su vez, de recurso en el estado miembro de origen. Finalmente, la necesidad de entrega o notificación de la resolución extranjera, objeto de ejecución, queda de manifiesto –a juicio del AG– en la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), dado que el propio TJCE toma en consideración la jurisprudencia de dicho Tribunal a la hora de interpretar el alcance del principio fundamental del derecho comunitario, según el cual toda persona tiene derecho a un juicio justo520. De hecho, según deja bien claro el Tribunal, lo esencial de la cuestión, lo que realmente está en juego es la verificación del respeto a los derechos fundamentales (ptos. 26 y ss.) que se integran en los principios generales del derecho cuyo respeto garantiza dicho Tribunal. La integración de dichos principios generales en el sistema de libre circulación de decisiones judiciales se logra a través de un control que, a pesar de estar determinado en el art. 34.2, se trata en realidad de un control de orden público. Así, para algunos autores es patente el acercamiento o, incluso, la confusión entre los requisitos establecidos en los arts. 519 Sentencia del TJCE de 14 de marzo de 1996, asunto C-275/94, Roger van der Linden contra Berufsgenossenschaft der Feinmechanik und Elektrotechnik, Rec. p. I-1393. 520 Véase más adelante el análisis de la sentencia del TJCE de 28 de marzo de 2000, asunto C-7/98, Dieter Krombach contra André Bamberski, Rec. 2000, p. I-01935, pto. 25.

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34.1 (orden público) y 34.2 R. 44/2001, dado que en ambos casos el objetivo es idéntico: la integración de las condiciones exigidas por el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) en el procedimiento de exequatur521. En este sentido, el TEDH ha establecido que el derecho a un proceso contradictorio, que es uno de los elementos del derecho a un juicio justo en el sentido del art. 6.1 CEDH, implica que cada parte en un proceso, penal o civil, debe en principio disponer de la facultad de tener conocimiento y de rebatir cualquier documento o alegación presentados ante el juez, dirigidos a incidir en su resolución. En definitiva, queda establecido a partir de esta sentencia, la necesidad de comunicar al demandado la decisión objeto de ejecución522, siendo motivo de rechazo a dicha ejecución la ausencia de dicha comunicación523. B) La sentencia Apostolides524 De este asunto, se derivan, en primer lugar, interesantes reflexiones sobre la aplicación del acervo comunitario en el territorio de un Estado miembro que no está bajo control efectivo de las autoridades de dicho Estado miembro, tal y como sucede en el norte de Chipre, y en concreto sobre la aplicación de las disposiciones del R.44/2001 en dicho territorio 525. En este sentido tampoco el TJCE llegó a pronunciarse sobre las alegaciones de la Comisión y de los demandados, según las cuales el reconocimiento de la decisión chipriota podría ser considerada contraria al orden público internacional si minara los esfuerzos de la comunidad internacional para encontrar una solución al problema chipriota526. Resulta Véase PATAUT, E., cit., p.645. Algunos autores sugieren de que quizás fuera necesaria una modificación del precepto, incluyendo este requisito sancionado ya en sede judicial. En este sentido advierten de las posibles formas de notificación que la tecnología pone a disposición de las partes y que pueden implicar un menor nivel de certeza y también de salvaguarda del derecho de defensa del demandado sobre quien se cierne la ejecución, véase D’ADAMO, D., «La ‘posibilità’ di impugnare la sentenza da parte del convenuto contumace al sensi dell’art. 34, punto 2, reg. C.E. n. 44/2001», Rivista di diritto processuale, 2007, pp. 1349-1362, en concreto p. 1362. 523 Una decisión, donde, por otra parte, queda evidenciada a juicio de algún sector de la doctrina la falta de soltura del TJCE en asuntos de conflicto de jurisdicciones. Véase IDOT, L., «Exécution d’un jugement rendu par défaut», Europe- Revue mensuelle Lexis Nexis Juris Classeur, février 2007, Comm nº 28, p.28. 524 Sentencia del TJCE (Gran Sala) de 28 de abril de 2009, asunto C-420/07, Meletis Apostolides contra D. C. Orams y L.E. Orams, Rec. 2009, p. I-03571. 525 El inmueble objeto de litigio se encuentra en la zona norte de Chipre, el TJCE zanja la cuestión, considerando aplicable al caso el R. 44/2001 en base a la distinción entre competencia judicial internacional y competencia judicial interna (pto. 50-52). Así al constar que el inmueble está en territorio de la República de Chipre y que se ha respetado la regla de competencia del art. 22 R. 44/2001, la circunstancia de que el inmueble se encuentre en la zona norte puede tener, en su caso, incidencia sobre la competencia interna de los tribunales chipriotas, pero no a efectos de la aplicación de dicho reglamento. Véase IDOT, L., «Application du règlement à un inmeuble situé dans la zone nord de Chypre», Europe-Revue mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, juin 2009, Comm. nº 262, p. 42 y GARAU SOBRINO, F., «Jurisprudencia española y comunitaria de Derecho internacional privado, Revista española de derecho internacional, vol. LXI, 2009.1, pp. 208-211, en concreto p. 210. 526 Véase CORTÉS MARTÍN, J.M., «Jurisprudencia del TJCE», Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 33, 2009, pp. 722-726, en concreto 725-726. 521

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interesante la reflexión de la AG (ptos. 104 y ss.) sobre esta cuestión, comparándola con la doctrina sobre orden público como motivo de rechazo a la ejecución de una sentencia extranjera establecida por el Tribunal en el asunto Krombach527. Allí se establece, como motivo de denegación a la ejecución, la violación manifiesta de un derecho fundamental de los recogidos en el CEDH por formar parte estos de los principios generales del Derecho de los Estados miembros. Considera la AG que no cabe duda que el mantenimiento de la paz y el restablecimiento de la integridad territorial de Chipre son bienes superiores, pero es dudoso que estos objetivos puedan ser una norma jurídica considerada esencial en el ordenamiento jurídico del Estado requerido o un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento (pto. 110). A mayor abundamiento, la AG zanja la cuestión en sus conclusiones generales expresando que no está claro que el reconocimiento de la resolución sea beneficioso o perjudicial para solucionar el problema de Chipre (pto. 111). En todo caso, y por terminar con la cuestión relativa a la inaplicación del acervo comunitario en esta zona de Chipre528, ha quedado también claro que debe ser objeto de una interpretación restrictiva como todas las excepciones autorizadas en un Acta de adhesión, teniéndose en cuenta la disposición del Tratado de que se trate y limitándose a lo estrictamente necesario para alcanzar su objetivo (pto. 35 de la sentencia y 35 de las Conclusiones de la AG)529. En segundo lugar, y centrándonos en los aspectos relativos a los derechos de defensa en los supuestos de ejecución de sentencias extranjeras, esta decisión corrobora lo expresado por el TJCE en la decisión ASML. En este sentido, las preguntas cuarta y quinta de la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) –derivadas de los motivos de oposición a la ejecución de la sentencia chipriota ante los tribunales ingleses– se refirieron a la interpretación del art. 34.2 R. 44/2001. Para ello hay que tener en cuenta previamente que, según se desprende de los hechos probados, los esposos Orams (demandados) no entendían la lengua (griego) en que estaban redactadas las cédulas de emplazamiento. De la misma manera, y dadas las particularidades que afectan al ejercicio de los poderes públicos en ese Estado, no resultó sencillo a los demandados encontrar un abogado de la zona norte que estuviera autorizado para ejercer su profesión ante los tribunales de la Republica de Chipre. Los demandados, finalmente, no comparecieron ante los tribunales en la fecha señalada en la cédula de emplazamiento y fueron juzgados y condenados en rebeldía. Ellos recurrieron y, ante la confirmación de la sentencia de instancia, volvieron a oponerse a la ejecución de la sentencia planteada por el demandante alegando indefensión y de ahí se generó el planteamiento de las cuestiones prejudiciales al TJCE. Cit. En virtud del Protocolo nº 10 sobre Chipre del Acta relativa a las condiciones de adhesión a la Unión Europea de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca, y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión (DO 2003, L 236, p. 955). 529 Véase BERNADSKAYA, E., «Chypre du Nord et le Règlement ‘Bruxelles I’: application en suspension?», Revue Lamy droit des affaires, nº 36, 2009, p. 75-76. 527

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Los demandados alegaron que las circunstancias referidas les impidieron defenderse en tiempo útil y se remitieron, en apoyo de su pretensión, a la jurisprudencia derivada del art. 27.2 CB (fundamentalmente las sentencias Lancray, Minalmet y Hendrikman arriba citadas). Es obvio, tal y como se encarga de establecer el propio AG (ptos. 116-118) que dicha jurisprudencia –tal y como el TJCE dejó claro también en el asunto ASML– no sirve para interpretar el art. 34.2 R. 44/2001. Esto es así porque ahora lo realmente decisivo es el respeto efectivo del derecho de defensa y si el demandado no ha recurrido contra la resolución dictada en rebeldía, aunque hubiera podido hacerlo, el artículo 34.2 establece la presunción de que se ha respetado el derecho de defensa, a pesar de los vicios de que adolezca la entrega o la notificación de la cédula de emplazamiento. Pero además, en el caso que nos ocupa, los demandados sí recurrieron la decisión en un procedimiento imparcial y completo ante los tribunales chipriotas con lo que el menoscabo a su derecho de defensa no existe. Es esta, quizás, la decisión donde las modificaciones incorporadas en el art. 34.2 R. 44/2001 se ponen más de manifiesto y extienden sus consecuencias a un supuesto de hecho concreto, además de todas las connotaciones específicas del caso por la zona geográfica donde tiene lugar el supuesto de hecho. El demandante, Apostolides, tendrá alguna posibilidad de recuperar su terreno libre de construcciones, además de las indemnizaciones correspondientes por los años en que se vio privado de su propiedad530 porque planteó la ejecución en el Estado de domicilio de los demandados, un Estado distinto del lugar donde radica el inmueble. Pero esta es una solución particular, cosa bien distinta es que, finalmente, la efectividad de esta decisión pueda suponer una solución general al problema de las expropiaciones que tuvieron lugar tras la invasión turca de la isla.531 2.2. ¿Qué se considera cédula de emplazamiento? Ya ha quedado claro el papel que las notificaciones judiciales, y en concreto la cédula de emplazamiento, juegan dentro del sistema de libre circulación de decisiones judiciales establecido en el CB y en el R. 44/2001. De hecho, las notificaciones están sometidas a un doble control judicial. Por un lado, están las comprobaciones pertinentes para poder dictar una declaración en rebeldía en el supuesto de que el demandado extranjero no comparezca 530 Véase en este sentido MICHEL, V., «Partition de Chypre et champ d’application du droit communautaire», Europe-Revue mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, Juin 2009, Comm. nº 213, p. 9. 531 Véase DE BAERE, G., «Case C-420/07, Meletis Apostolides v. David Charles Orams, Linda Elizabeth Orams, Judgment of the Court of Justice (Grand Chamber) of 28 April 2009, [2009] ECR I-3571, Common Market Law Review, vol. 47.4, 2010, pp. 1123-1159, en concreto p. 1157. Y, en todo caso, como algunos autores señalan, la sentencia marca un punto de inflexión para las controversias por propiedades inmobiliarias ante los tribunales del norte de Chipre que impliquen intereses grecochipriotas. Cabría preguntarse, siguiendo a estas autores si esta sentencia puede servir –y en qué medida- como catalizador para la reunificación de la isla de Chipre, véase MEIDANIS, H.P., «The Brussels I Regulation and the Cyprus problema before the Court of Justice: Comment on Apostolides v Oram», European Law Review, 2009, vol. 34, pp. 963-975 y en concreto p. 975.

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en la fecha señalada (art. 26.2). Por otro, el reconocimiento de la declaración dictada en rebeldía dictada en otro Estado (art. 34.29). Nuevamente, se plasma en este asunto de las notificaciones el debate entre las garantías procesales del demandado y el derecho del demandante a un proceso sin dilaciones ante un juez predeterminado por la ley. Las condiciones –forma y contenido– en que debe realizarse la notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales se recogen en el Reglamento 1393/2007 (R. 1393/2007)532 que sustituye al anterior Reglamento 1348/2000533 y ambos tenían su antecedente original en el Convenio de 26 de mayo de 1997534. Se propone, a continuación, un recorrido por las cuestiones prejudiciales más recientes planteadas ante el TJCE en relación a la interpretación de determinados preceptos recogidos en ambos reglamentos y que han ido definiendo lo que debe entenderse por cédula de emplazamiento, en atención a las diferentes modalidades de requerimiento al demandado bajo las que se puede presentar. En primer lugar, la sentencia Hengst535 define (pto. 19) lo que debe ser entendido por cédula de emplazamiento como el acto o actos cuya entrega o notificación al demandado, efectuada de forma regular y con tiempo suficiente, coloca a éste en condiciones de invocar sus derechos antes de que se dicte en el Estado de origen una sentencia ejecutoria536. El TJCE sigue una línea de interpretación autónoma de los términos del Convenio basada en criterios teleológicos537 y que luego continuará aplicando al caso del R. 1348/2000 tal y como veremos en posteriores decisiones538. En segundo lugar, cabría citar –aunque anterior a Hengst– la sentencia Sonntag539, que define el término comparecencia en el marco de una acción conjunta indemnizatoria y pe532 Reglamento (CE) nº 1393/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, DO nº L 324, de 10 de diciembre de 2007. 533 DO nº L 160, de 30 de junio de 2000. 534 DO nº C 261, de 27 de agosto de 1997. 535 Sentencia del TJCE (sala tercera) de 13 de julio de 1995, asunto C-474-93, Hengst Import BV contra Anna Maria Campese, Rec. 1995 p. I-2113. 536 La pregunta que el Arrondissementsrechtbank dirige al TJCE y que genera dicha definición, era si «¿Debe considerarse el ‘decreto ingiuntivo’ regulado en el libro cuarto del Código Procesal Civil italiano (artículos 633 a 656), en sí mismo o junto con el escrito de demanda que inicia el procedimiento, como una ‘cédula de emplazamiento o documento equivalente’ a efectos del comienzo y del número 2 del artículo 27…?» (pto. 12). 537 (Pto. 24) «…el número 2 del artículo 27 solamente tiene la finalidad de garantizar que la cédula de emplazamiento o documento equivalente se entreguen de forma regular y con tiempo suficiente al demandado para que éste pueda defenderse. No permite al Juez del Estado requerido denegar el reconocimiento ni la ejecución de una resolución a causa de una posible infracción de unas normas del Estado de origen distintas de las relativas a la regularidad de la entrega» 538 Véase MARCHAL ESCALONA, N., «Quid de la interpretación autónoma del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el ámbito procesal», La ley. Revista jurídica española. Unión Europea, nº 7273, 2009, pp. 1-6. 539 Sentencia del TJCE de 21 de abril de 1993, asunto C-172-91, Volker Sonntag contra Hans Waidmann, Rec. 1993 p. I-1963.

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nal ante la jurisdicción penal, considerando que el demandado ha comparecido en juicio cuando formula –representado por defensor por él designado– en el transcurso del juicio oral sobre el fondo del asunto alegaciones sobre la acción penal, pero no lo hace en relación a la acción civil (pto. 41). El TJCE precisó que ello no excluye, no obstante, la posibilidad de que el demandado se niegue a comparecer en la acción civil. Hoy en día –tras la entrada en vigor del R. 44/2001– esta definición resulta menos relevante ya que la rebeldía del demandado no es una condición tan definitiva a efectos de paralizar la ejecución de una sentencia. En tercer lugar, el TJCE plantea en Maersk Olie540 el caso particular de la constitución judicial de un fondo de limitación de responsabilidad a petición de los deudores sin emplazamiento previo al acreedor y de la ejecución de dicho auto del que sí se le dio traslado al acreedor. Tanto el AG como el Tribunal consideran que el auto comunicando al acreedor la constitución del fondo de limitación de responsabilidad constituye un acto equivalente a la cédula de emplazamiento según establecía el art. 27.2 CB (pto. 59). 2.3. Algunos requisitos de la cédula de emplazamiento A) Traducción Sobre esta cuestión el R. 1393/2007 incorpora algunas importantes modificaciones respecto a su predecesor541. El actual artículo 8 –mismo precepto en ambas normas– incorpora los plazos de que dispone el destinatario para rechazar la notificación no traducida542; regula el tema de la subsanación de la notificación no traducida o traducida deficientemente y cambia las posibles lenguas a las que debe ir traducido el documento en beneficio del destinatario de la notificación543. 540 Sentencia del TJCE de 14 de octubre de 2004, asunto C-39/02, Maersk Olie & Gas A/S contra Firma M. de Haan en W. de Boer, Rec. 2004 p. I-9657. El supuesto de hecho consistía en un perjuicio causado en un gaseoducto del demandante por unos barcos propiedad de los armadores demandados. Maersk informó a los armadores que les consideraba responsables de los daños y la cantidad a la que éstos ascendían. Los armadores presentaron ante un tribunal holandés –lugar de matriculación del buque- una demanda de limitación de responsabilidad a la que accedió provisionalmente el tribunal y, después, de manera definitiva. Por su parte Maersk planteó una acción de indemnización por daños y perjuicios ante un tribunal danés y un recurso de apelación ante el tribunal holandés por estimar que no era competente. El auto del tribunal holandés fue notificado finalmente a Maersk. Ante la inhibición de los tribunales daneses por considerar que había litispendencia entre ambas demandas y ante la asunción de competencia por los tribunales holandeses, Maersk interpuso recurso de apelación ante el Hojesteret holandés que planteó una serie de cuestiones prejudiciales al TJCE. 541 Algunas de ellas se pueden ver en CASADO ROMÁN, J., «Análisis del Reglamento (CE) 1393/2007 sobre la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil», La Ley. Revista jurídica española. Unión Europea, nº7124, 2009, pp. 1-8. 542 Aunque para algunos autores esta precisión no era necesaria ya que si la notificación es rechazada, se entiende que no ha sido realizada y, por tanto, deberá ser nuevamente remitida a su destinatario cumpliendo las exigencias del R. 1348/2000, véase MARCHAL ESCALONA, N., «Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Sentencia del TJCE (Gran Sala) de 8 de noviembre 2005 (Asunto C-443/03)», Revista Española de Derecho Internacional, vol. LVII, 2005.2, pp. 968-976 y en concreto pp. 970971. 543 Se sustituye la expresión «una lengua del Estado miembro de transmisión que el destinatario entienda» por «una lengua que el destinatario entienda».

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El TJCE recurre en el asunto Leffler544 a una interpretación autónoma para resolver algunas cuestiones que actualmente están explícitamente establecidas en el art. 8.3, precepto que recoge precisamente la solución del Tribunal. En este caso lo que se pregunta al Tribunal son las consecuencias jurídicas de que el demandado rechace la notificación por no haber sido debidamente traducida. En el R.1348/2000 esta cuestión no quedaba clara ya que la traducción no era –y sigue sin serlo– un requisito de validez, sólo que su ausencia o la traducción deficiente habilita al destinatario a rechazarla. Al no recoger el R.1348/2000 la posibilidad de subsanación, surge la correspondiente cuestión prejudicial al TJCE. Para algunos (gobierno alemán o finlandés) las consecuencias de este hecho deberían regirse por el derecho interno de los Estados miembros; otros, en cambio, optan por una interpretación autónoma de la norma (gobierno holandés, portugués y francés y la propia Comisión) que será el criterio finalmente adoptado por el Tribunal. Finalmente, el legislador ha optado en el R. 1393/2007 por recoger expresamente las consecuencias del rechazo a la notificación por ausencia de traducción, es decir las condiciones de la subsanación. Quizás –nota 37– se trata de una precisión superflua ya que el rechazo a la notificación siempre debería abrir la posibilidad a otra notificación que cumpla los requisitos de los que carecía la primera. Pero, también, esta opción del legislador comunitario puede que tenga como fin alejar –tal y como hace el Tribunal en el pto. 39 y la propia Comisión en sus alegaciones– los fantasmas de la nulidad por falta de traducción. En cualquier caso, lo que parece claro es que se pretende –y es loable– buscar un equilibrio entre la libre circulación de decisiones (para los cual la agilidad en las notificaciones es pieza fundamental) y garantizar los derechos defensa. En este sentido, aunque quizás el nuevo art. 8.3 sobre la subsanación de la notificación no traducida sea redundante aporta más calidad al equilibrio entre tutela juridicial, protección al demandado y economía procesal que venimos desarrollando en este trabajo545. En Weiss und Partner546, el TJCE resuelve dos cuestiones relativas a la notificación de documentos judiciales que son de gran utilidad práctica. En primer lugar, se plantea la posibilidad del destinatario de rechazar la notificación en atención a la ausencia de traducción de los anexos del documento notificado. Ello le lleva al Tribunal a definir qué debe entenderse por «documento que deba notificarse o trasladarse». En el caso concreto se trata de un escrito de demanda y sus anexos y si estos deben ser considerados como parte del primero. El Tribunal opta por una interpretación autónoma tras ponderar los dos extremos del debate: el derecho de defensa y la mejora y aceleración de la transmisión de documentos entre los Estados miembros. Así, para calificar lo que 544 Sentencia del TJCE (Gran Sala) de 8 de noviembre de 2005, asunto C-443/03, Götz Leffler contra Berlin Chemie AG, Rec. 2005 p. I-9611. 545 Véase pto. 20 de las Conclusiones del AG. 546 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 8 de mayo de 2008, asunto C-14/07, Ingenieurbüro Michael Weiss und Partner contra Industrie- und Handelskammer Berlin, Rec. 2008 p. I-3367.

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debe ser considerado como escrito de demanda, recurre a una interpretación sistemática y tiene en cuenta también el R. 44/2001, en concreto sus artículos 26.2 y 34.2 y también 27.2 CB y la interpretación que el propio Tribunal hace de esos preceptos547. En la citada sentencia Hengst queda definido por el TJCE el concepto de escrito de demanda, y de esa definición y de la flexibilización que en el R. 44/2001 (art. 34.2) se introduce respecto a los requisitos de la cédula de emplazamiento, el TJCE concluye que no forman parte del escrito de demanda los documentos acreditativos, los cuales desempeñan una función meramente probatoria y no están intrínsecamente ligados a la demanda en la medida en que no resultan indispensables para comprender el objeto y la causa de la acción ejercitada por el demandante (pto. 68). Añade, además, el Tribunal un motivo de economía procesal para desligar de la obligación de traducción a estos documentos acreditativos, ya que su traducción puede requerir un tiempo considerable (pto.74). En todo caso, corresponderá al juez nacional verificar si el contenido del escrito de demanda coloca al demandado en condiciones de hacer valer sus derechos en el Estado de origen y, en particular, si le permite identificar el objeto y la causa de la demanda presentada contra él, así como la existencia del procedimiento judicial. Sobre la segunda cuestión, aunque la redacción del art. 8.1 a) ha variado, sigue resultando importante establecer los indicios de la presunción de que la notificación se ha producido en una lengua que el demandado entiende bien. En Weiss und Partner se pide al TJCE que se pronuncie sobre si debe presumirse que el destinatario de un documento objeto de notificación o de traslado entiende la lengua de un Estado miembro de origen, a los efectos del R. 1348/2000, cuando en el ejercicio de su actividad profesional ha acordado en un contrato celebrado con el demandante que la lengua utilizada en la correspondencia será la del Estado miembro de origen. La AG considera que en este caso cabría establecer la categoría de presunción iuris tantum de que el destinatario posee suficientes conocimientos del alemán como para entender el lenguaje jurídico del Derecho procesal (pto. 79 de sus conclusiones). Sin embargo, el Tribunal rebaja la presunción a categoría de un indicio que, en todo caso, corresponde al juez nacional, valorar a los efectos de establecer si el destinatario está en condiciones de entender un procedimiento judicial. En todo caso, se trata de una circunstancia que, en este caso, no permite –a juicio del Tribunal– al destinatario rechazar los anexos al escrito de demanda bajo el argumento de la indefensión. Este tema puede volver a surgir y obligará al TJCE a pronunciarse de nuevo porque en este caso no dotó a su fallo de la rotundidad necesaria y las preguntas de ¿Qué se debe entender por una lengua que el destinatario entienda? ¿Qué nivel de comprensión es necesario? ¿Qué juego de presunciones se pueden establecer en torno al tema?, entre otras, pueden ser planteadas de nuevo. 547 Véase a favor de esta interpretación conjunta OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P., «Comentario a la Sentencia del TJCE de 8 de mayo de 2008», Revista Española de Derecho Internacional, vol. LX, 2008.1, pp. 230-232.

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B) Jerarquía de las formas de transmisión y notificación Es esta una cuestión que se planteó en la sentencia Plumex548 y en la que el R. 1393/2007 no ha incluido novedad alguna respecto a su antecesor. Se trataba de determinar –según preguntaba un tribunal belga– si los medios de notificación que se establecían en el R. 1348/2000 (los mismos que en el R. 1393/2007) podrían ser clasificables en principales y subsidiarios. Es decir, si los medios a los que se referían los arts. 4-11 (entre organismos nacionales receptor y transmisor) tenían un carácter preferente frente a los citados en los arts. 12-15 y en concreto la notificación por correo postal. El tema era relevante porque a una sociedad portuguesa con domicilio social en Portugal le fue notificada la sentencia tanto a través de organismos como por correo. Al interponer recurso de apelación ante el tribunal belga correspondiente, éste desestimó la apelación por extemporánea por considerar que el plazo de recurso había expirado puesto que había empezado a correr el día de la primera notificación, la realizada por correo. La empresa portuguesa recurrió en casación argumentando que la notificación por organismos constituía la forma principal de notificación y que tenía preferencia sobre la efectuada por correo. De este modo, el plazo para la apelación debía computarse a partir de la notificación considerada como principal, producida con posterioridad a la realizada por correo que tendría un carácter secundario549. Nuevamente, una cuestión donde la economía procesal, la libre circulación de decisiones y, en última instancia, el mercado interior se ponían en un lado de la balanza. En el otro, el derecho a un proceso justo y el derecho de defensa. El Tribunal, de la misma forma que la AG, realiza una interpretación autónoma del reglamento, siguiendo argumentos de carácter literal y teleológico, y considera que no hay un orden jerárquico entre las formas de notificación y que un documento judicial se considera válidamente notificado cuando se ha llevado a cabo la primera notificación550. 548 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 9 de febrero de 2006, asunto C-473/04, Plumex contra Young Sports, Rec. 2006 p. I-1417. 549 Véase comentario en CARBALLO PIÑERO, L., «Nota a la Sentencia del TJCE, Sala 3ª, de 9 de febrero de 2006, Asunto C-473/04, Plumex c. Young Sports NV», Revista Española de Derecho Internacional, vol. LVIII, 2006.1, pp. 449-452. 550 El Tribunal conjuga así los intereses en juego de la economía y agilidad procesal y de las garantías de defensa.. Pto. 30: «…el Reglamento pretende acelerar la transmisión de los documentos judiciales y, por lo tanto, el desarrollo de los procedimientos judiciales. …si se tiene en cuenta la primera de las notificaciones del documento…, en orden a la computación del plazo procesal, el destinatario de dicho documento estará obligado a recurrir ante los tribunales, lo cual puede permitir al órgano jurisdiccional competente pronunciarse dentro de unos plazos más breves». Pto. 32: «Esta conclusión no atenta en modo alguno contra los intereses del destinatario de un documento judicial en la medida que la primera notificación válida le permite tener un conocimiento efectivo de tal documento y disponer de un plazo suficiente para recurrir a los tribunales….la circunstancia de que, posteriormente, el destinatario reciba una notificación del citado documento por otro medio no modifica para nada el hecho de que tales exigencias hayan sido respetadas en la notificación inicial».

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C) Formalidades –forma y tiempo– que debe cumplir la cédula de emplazamiento Aunque el tenor del art. 34.2 R.44/2001 rebaja la importancia de los requisitos formales –entre ellos el de la entrega con tiempo suficiente– en relación al anterior 27.2 CB, al añadir el requisito de que el demandado recurra siempre que tenga ocasión para ello, sigue refiriéndose a los requisitos de forma y tiempo. Es decir, puede darse el caso de que el retraso en la entrega perjudique de manera importante al derecho de defensa del demandado551 y que éste además haya recurrido contra esa medida con lo que el tribunal nacional se vea obligado a posicionarse sobre la cuestión. En este sentido, ya hace casi treinta años que el TJCE estableció en el asunto Klomps552 que el juez requerido debe limitarse a examinar si el plazo, que empieza a correr en la fecha en la que se entrega la cédula de emplazamiento o notificación correspondiente, ofrece al demandado tiempo suficiente para su defensa. Aunque puede valorar si concurren circunstancias excepcionales por las que la entrega o notificación no fue adecuada para permitir que empezara a correr el plazo. Criterio que pierde importancia en el actual contexto del art. 34.2, pero que marca una línea en cuanto al tiempo de entrega de la cédula de emplazamiento. Otras sentencias que interpretaron lo que debe entenderse por corrección formal en la entrega de la cédula de emplazamiento fueron, las dictadas en los asuntos Debaecker553 o –ya citadas– Minasmet y Lancray pero sus postulados no revisten tanta importancia desde que la obligación de recurrir del demandado rebelde fue impuesta por el art. 34.2 R. 44/2001. En relación con la regularidad y el tiempo en que deben ser hechas las notificaciones para que el demandado tenga un margen suficiente para su defensa, destaca la sentencia dictada en el asunto Gaetano Verdoliva554 que se centra en un momento procesal distinto: la notificación del exequatur. El art. 43.5 R.44/2001 (al igual que el anterior 36 CB) establece un plazo de uno a dos meses para el recurso en función de que la persona contra la que se solicita la ejecución tuviera o no domicilio en el Estado donde fuera otorgada la ejecución. En este asunto se planteó al TJCE la cuestión de determinar si existe un concepto autónomo de conocimien551 Ya quedó claro en las sentencias ASML (pto. 20 y ss.) y Apostolides (pto. 117 y ss.) que lo esencial –tras el R. 44/2001- no son las formas sino que se respete el derecho de defensa. 552 Sentencia del TJCE de 16 de junio de 1981, asunto166/80, Peter Klomps contra Karl Michael, Rec. 1981 p. 1593 (edición especial en español p. 411). Se trataba de determinar si en el caso de una orden judicial de pago depositada –en ausencia del demandado- en la oficina de correos que a su vez la comunicó mediante volante en domicilio del demandado el tiempo que éste tuvo para defenderse era razonable. 553 Sentencia del TJCE (Sala cuarta) de 11 de junio de 1985, asunto 49/84, L.E.G.C. Debaecker y B. Plouvier contra C.G. Bowman, Rec. 1985 p. 1779 (edición española 711). Se dio la circunstancia de que el demandado cambió de domicilio después de serle enviada la cédula de emplazamiento y tras no comparecer fue juzgado en rebeldía. El Tribunal considera que el juez nacional deberá valorar si es imputable al demandado la circunstancia de que el demandante conociera ese cambio tras haberse enviado la cédula de emplazamiento de forma regular. 554 Sentencia del TJCE de 16 de febrero de 2006, asunto C-3/05, Gaetano Verdoliva contra J.M. Van der Hoeven BV y otros, Rec. 2006 p. I-1579. Ante el cambio de domicilio del demandado –dentro de la misma localidad italiana- el tribunal procedió a notificar el otorgamiento de exequatur (en aplicación del Codice de procedura civile) y el embargo preventivo de la suma adeudada con el depósito de sendas copias del acta de notificación en el Ayuntamiento de su localidad de residencia y en el tablón de anuncios del propio agente judicial.

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to de los actos procesales y si el conocimiento del exequatur por el demandado, a pesar de su falta de notificación, implicaba que el plazo establecido en el CB empezaba a correr. Es decir, si el conocimiento del demandado subsana las irregularidades en la notificación. Nuevamente, la discusión jurídica debe analizar el debate entre economía procesal y agilidad del procedimiento, por un lado, y el respeto escrupuloso del derecho defensa, por otro. Parece – y así lo considera el Tribunal– que tanto en este supuesto como en el de la obligación de notificación de la sentencia cuya ejecución se solicita (tal y como un año más tarde manifestó el propio Tribunal en ASML), la necesidad de notificación regular, al margen de su conocimiento por el demandado/ejecutado, se hace evidente. El AG sugirió añadir al fallo –cosa que el Tribunal finalmente no hizo– que, en todo caso, para subsanar los defectos de la notificación, el Derecho nacional puede tener en cuenta el hecho de que el exequatur haya llegado a conocimiento de la parte contra la que se dictó, pero debe garantizar que se tutele el derecho de defensa de dicha parte y que ésta tenga efectivamente la posibilidad de interponer dentro del plazo el recurso contemplado en el artículo 36555. Es evidente que aquí debe estar la clave y el sentido de la notificación regular. La irregularidad en la notificación tiene sólo sentido cuando genera indefensión real en el demandado. De otra manera, supondría olvidar que la notificación no sólo sirve al derecho de defensa del demandado, sino también a proporcionar tutela efectiva al demandante y a una buena administración de justicia. Nuevamente, se trata de buscar el equilibrio entre el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva. Dicho de otra manera, qué se considera un demandado de mala fe y hasta dónde debe llegar el deber de diligencia del demandante556. En todo caso, el nuevo art. 34.2 R. 44/2001 dejaría la jurisprudencia establecida en Verdoliva sin demasiado valor al exigir un deber del demandado-ejecutado de denunciar las irregularidades procesales, una tesis que se ha hecho extensiva a otras normas comunitarias y a la que se acercaba el AG en sus planteamientos557. 3. EL ORDEN PÚBLICO COMO MOTIVO DE OPOSICIÓN AL RECONOCIMIENTO El art. 34.1 R. 44/2001 (antes art. 27.2 CB) establece una garantía de los derechos de defensa bajo el argumento del respeto al orden público en el proceso sustanciado ante el tribunal de destino. Tal y como el TJCE se ha encargado de dejar claro, el límite de este orden público como freno a la ejecución de la sentencia extranjera lo establece el respeto a 555 Para algunos autores eso no significa que la sentencia excluya la sugerencia del AG, remarcando el hecho de que los métodos de notificación que los derechos nacionales recogen (edictos, carteles,etc…) no garantizan el conocimiento efectivo de los afectados, véase TAGARAS, H., «Chronique de jurisprudence de la Cour de justice relative à la Convention de Bruxelles», Cahiers de droit européen, 2006, pp. 535-538, en concreto, p. 538. 556 Véase CARBALLO PIÑEIRO, L., «Regularidad de la notificación de documentos judiciales en el Derecho europeo (comentario a las SSTJCE de 9 de febrero de 2006, Plumex, y de 16 de febrero de 2006, Verdoliva)», Diario La Ley, 2006, nº 6537, pp. 1502-1511 y en concreto p. 1506. 557 Véase CARBALLO PIÑERO, L., cit., p.p. 455-456.

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los derechos fundamentales, y más en concreto el art. 6.1 CEDH. De esta manera el orden público quedó constituido como un freno a la libre circulación de las decisiones judiciales dentro de la Unión Europea. No obstante, tal y como ha puesto de relieve un sector de la doctrina, la salvaguarda limitada sólo a los derechos del demandado, que ofrecía el CB –y también el R.44/2001558– podría dar lugar a un conflicto entre el CB y la exigencia de un proceso equitativo en toda su extensión, tal y como se deriva de la letra del art. 6.1 CEDH. Considerando que dicho precepto se refiere al derecho fundamental de acceso a la justicia en su conjunto y que, por tanto, extiende su protección tanto al demandante como al demandado y obliga a vigilar por la igualdad y no discriminación de las partes y por un proceso justo y leal, condenando, por tanto, las opacidades y la parcialidad de los tribunales. Y que, finalmente, tales exigencias deben ser aplicadas al procedimiento de exequatur tanto en el ámbito de los derechos nacionales como en la UE559. Estas tesis son las que suscribe el TJCE en un asunto tan conocido y debatido como Krombach560, que, por otra parte, ofrece a lo largo de su desarrollo un elenco de víctimas tan variado en sus circunstancias y causas que podría servir como inmejorable ejemplo para ilustrar un trabajo colectivo como en el que se adscribe este capítulo561 y, que, por otra parte, está de plena actualidad562. 558 Ambos preceptos presentan la misma redacción salvo por el adverbio «manifiestamente» que añade al art. 34.1 R.44/2001 («Que el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido»). Dicho adverbio remarca el carácter excepcional de este recurso, cuestión que ya estaba clara por lo que supone de freno a la libre circulación de decisiones judiciales y de nuevo control a ejercer en destino. 559 Véase por todos MUIR WATT, H., «Jurisprudence des Communautés Européennes», Revue critique de droit international privé, nº 89, 2000, pp. 504-513, en concreto p. 493. 560 Cit. 561 Los hechos se pueden encontrar en la sentencia pero se resumirían así: D. Krombach (domiciliado en Alemania) fue demandado penalmente por asesinato ante los tribunales franceses por A. Bamberski (con domicilio en Francia). Éste le acusaba de haber causado la muerte de su hija en Alemania tras haberle inyectado un producto anestesiante con la intención de abusar de ella. La investigación llevada a cabo ante los tribunales alemanes concluyó con el archivo del asunto sin presentar cargos. Sin embargo, los tribunales franceses consideraron que había indicios de delito y abrieron el proceso al cual no acudió el acusado pero envió a sus abogados para que le representaran. Estos no fueron escuchados por el tribunal que tramitó el procedimiento en rebeldía ya que, en aplicación del art. 630 del code de procédure pénale francés el acusado en rebeldía no puede estar representado por sus abogados. Finalmente la cour d’assises condenó a Krombach a 15 años de prisión y al pago de una indemnización a Bamberski de 350.000 francos franceses. Cuando éste solicitó la ejecución de la parte civil de la sentencia en Alemania, Krombach se opuso alegando indefensión en el proceso y que, en ese sentido, la sentencia resultaba contraria a las garantías procesales establecidas en el ordenamiento alemán (estado requerido). Ello motiva al Bundesgerichtshof a preguntar al TJCE sobre la interpretación del art. 27.1 CB. Un año después, el TEDH se pronunció a favor de Krombach considerando que Francia había violado el art. 6.1 CEDH al permitir – en base al art. 630 del code de procédure pénale francés - el juicio en rebeldía con la imposibilidad del demandado de defenderse representado por sus abogados. Todo ello porque la argumentación de la defensa descansaba además en la toma en consideración del principio de cosa juzgada y en que el tribunal francés ordenara una providencia que tuviera por objeto la comunicación por las autoridades alemanas de su dossier de instrucción así como sus conclusiones de desestimación. Al TEDH le resultó desproporcionado castigar la no comparecencia del demandado con la prohibición absoluta de representación por sus abogados. Véase Sentencia del TEDH de 13 de febrero de 2001, asunto Krombach contra Francia. TEDH 2001/88. 562 Krombach fue secuestrado y puesto a disposición de las autoridades francesas por tres mercenarios de origen georgiano y kosovar contratados al parecer, por Bamberski. Actualmente, ambos, se encuentran a la espera de juicio. En el caso del proceso contra Krombach será visto por la cour d’assises de Paris entre el 28 de

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De esta decisión donde, finalmente, el TJCE estimó que la circunstancia de que el tribunal francés denegara al demandado el derecho a defenderse sin comparecer personalmente fuera tenida en cuenta a los efectos de aplicar la cláusula de orden público del art. 27.1 CB (actual 34.1 R. 44/2001) y de, en consecuencia, rechazar la ejecución de la sentencia por los tribunales alemanes, se desprenden otras cuestiones interesantes relativas a la garantía de los derechos de defensa y la legitimidad del proceso civil dentro del espacio común europeo. En primer lugar, queda claro que la protección del derecho fundamental de defensa del demandado queda confiado a la excepción de orden público del art. 34.1 R.44/2001 (27.1 CB). No resultando suficiente, las garantías que para el caso del demandado rebelde recoge el art. 34.2 R.44/2001563. De esta manera, queda de manifiesto el papel fundamental de esta exigencia de respeto al orden público como punto de encuentro entre el espacio judicial europeo y la Europa de los derechos fundamentales. Dicho de otra manera, se evidencia el papel crucial que juega este precepto ya que proporciona una solución en forma de control de compatibilidad a las relaciones entre la normativa sobre cooperación judicial en materia civil de la UE – y en concreto la libre circulación de decisiones judiciales– y el CEDH564. En Krombach el TJCE se adelanta al art. 6.3 TUE que eleva a la categoría de principios generales del Derecho de la Unión los derechos recogidos en el CEDH e integra en el ordenamiento comunitario, a través de llenar de contenido el art. 27.1 CB, el orden público europeo en materia de derechos fundamentales565. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, el TJCE salva el obstáculo que el art. II del Protocolo anejo al Convenio establecía en el sentido de que se permitiría a las personas domiciliadas en un Estado contratante y perseguidas por infracciones voluntarias ante los órganos jurisdiccionales sancionadores de otro Estado contratante del que no fueren nacionales, aunque no comparecieren personalmente, defenderse por medio de las personas autorizadas a tal fin. Ante la dificultad de incluir dentro de esta posibilidad los casos de infracciones dolosas y de contradecir la jurisprudencia anterior que los excluía, el Tribunal establece los límites del concepto de orden público en base a las tradiciones comunes de los Estados miembros y de los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos a los que los Estados miembros se han adherido (pto. 25). Reconoce el Tribunal de esta manera, el principio general del Derecho comunitario según el cual toda persona tiene derecho a un juicio justo y que rellena de contenido el concepto de orden público procesal. marzo y el 8 de abril de 2011. Veáse El País, 8 de noviembre de 2009 y Journal L’Alsace http://www.lalsace.fr/ actualite/2011/01/19/andre-bamberski-entendu-dans-l-affaire-de-l-enlevement-du-dr-krombach 563 Aunque sólo el AG se refiere a esta cuestión (pto. 27), parece que así se desprende del planteamiento del Tribunal, véase MUIR WATT, H., cit., p. 490. 564 Véase NIBOYET, M.L., «La confirmation par la Cour de justice des Communautés européennes de l’integration des droits fondamentaux au système de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. À propos de la condamnation de la procédure française de contumace au nom du droit au procès équitable: CJCE, 28 mars 2000», Gazette du Palais, 2000.III, pp. 1731-1734, en concreto pp.. 1732-1733. 565 Véase GONZÁLEZ GONZÁLEZ, R., «Límites a la construcción de un ‘orden público’ en materia de derechos fundamentales (A propósito de la sentencia del TJCE Krombach c. Bamberski, de 28 de marzo de 2000), Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2000, pp. 592-617, en concreto pp.. 616-617.

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Este concepto de orden público procesal, diferenciado del de orden público sustantivo, pone de relieve –como se aprecia en el caso de Krombach entre el ordenamiento procesal francés y el alemán– el diferente nivel de garantías de los procesos en los ordenamientos de los Estados miembros. De la misma manera, el empleo de este concepto por parte del TJCE en aras del respeto a los principios de un proceso equitativo puede servir para detectar las diferencias entre las tradiciones procesales de los Estados miembros y para poner de relieve determinadas tradiciones muy arraigadas en los ordenamientos nacionales que chocan con el respeto a los derechos fundamentales inherentes al proceso566. No hay que olvidar que, como el propio Tribunal se encarga de establecer, si bien no le corresponde a él definir el contenido del concepto de orden público de un Estado contratante, sí le corresponde controlar los límites dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto para no reconocer una resolución extranjera (pto. 23). Por último, existen voces críticas contra el resultado de esta sentencia, ya que si bien, formalmente, desde un punto de vista teórico consigue integrar los derechos fundamentales recogidos en el CEDH dentro del ordenamiento comunitario de una manera impecable, podría argumentarse también que, desde una óptica de justicia material, la víctima de la infracción penal recibe una respuesta calificable como injusta. Aunque, quizás, esta injusticia no sea achacable al Tribunal sino al ordenamiento francés que mantiene en vigor una normativa procesal sobre los juicios en rebeldía que puede traer como consecuencia la inejecución de la sentencia correspondiente en determinados Estados567. Algo posterior es la sentencia dictada por el TJCE en el asunto Renault568 a consecuencia de la cuestión prejudicial dictada por la Corte d’apello de Turín sobre si la ejecución de una sentencia dictada por un tribunal francés podía ser rechazada por ser contraria al orden público a efectos del art. 27.1 CB, en atención a la errónea aplicación de algunas normas de derecho comunitario por el tribunal de origen. En este caso se trataba de una sentencia francesa originada tras la demanda de la empresa Renault por delito de falsificación contra la empresa Maxicar con sede en Italia por fabricar piezas de carrocería para automóviles Renault e introducirlas para su venta en Francia sin la autorización del fabricante. El Tribunal consideró que una sentencia que reconoce la existencia de un derecho de propiedad intelectual sobre determinadas piezas de carrocería y concede a su titular un derecho de protección que le permite prohibir a terceros la fabricación, venta, importación o exportación en el estado contratante de origen de la sentencia no es contrario al orden 566 Véase MUIR WATT, H., cit., p. 496; BERNAUDEAU, L., «Cour de justice, 28 mars 2000, Krombach, aff.C-7/98, Rec. p. I-1935», Revue des affaires européennes, 2002, pp. 274-283, en concreto pp. 279-280. 567 Véase HUET, A., «Chronique de jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes», Journal de droit international, 2001.2, pp. 691-696, en concreto p. 696. 568 Sentencia del TJCE de 11 de mayo de 2000, asunto C-38/98, Régie nationale des usines Renault SA contra Maxicar SpA y Orazio Formento, Rec. 2000, p.p. I-2973.

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público según lo establecido en el art. 27.1 CB, bajo el argumento de que contradice la libre circulación de mercancías y la libre competencia. No obstante, el Tribunal no añadió un último párrafo, propuesto por el AG, que establecía que poco importaba que el Derecho comunitario hubiera sido interpretado erróneamente o que dicha prohibición no se recogiera en el ordenamiento jurídico del Estado requerido. Ni tampoco la frase final, donde el AG con gran rotundidad, y enlazando con lo dicho en Krombach, establece que sólo existe una infracción de orden público en casos excepcionales, es decir, en caso de violación de principios jurídicos fundamentales (pto.130 de las conclusiones del AG). En todo caso, al margen de la importancia de esto último, salvo por esta afirmación del AG o por la alusión hecha por el Tribunal a la sentencia Krombach569, es evidente que no estamos ante una decisión donde lo que esté en discusión sea el derecho de defensa como un derecho fundamental, cuya violación atenta contra el orden público en el sentido del art. 27.1 CB (34.1 R. 44/2001)570. Como último ejemplo de indefensión del demandado, alegada como excepción a la ejecución de una decisión judicial extranjera, cabría citar la sentencia del TJCE dictada en el asunto Gambazzi571. El asunto guarda cierta relación con Krombach ya que, en el fondo, lo que se plantea al TJCE es que se determine si es contraria al orden público, en el sentido del art. 27.1 CB, una sentencia dictada en rebeldía, no a consecuencia de ausencia achacable al demandado, sino derivada de la exclusión del proceso por orden del juez (debarment) tras dictar por éste sucesivas ordenes conminatorias (unless order) para que el demandado cumpliera un requerimiento anterior de suministro de información (disclosure order)572. A pesar de que hay algunas diferencias entre uno y otro supuestos de hecho, en ambos casos lo que se discute en esencia es la existencia de restricciones graves al derecho de defensa del demandado. Queda de manifiesto el criterio restrictivo que se maneja en la sentencia a la hora denegar la ejecución de sentencias dictadas por Estados miembros y, especialmente, en un caso como Gambazzi, donde resulta difícil determinar si la exclusión 569 Pto. 30: «…el menoscabo debería constituir una violación manifiesta de una norma jurídica considerada esencial en el ordenamiento jurídico del Estado requerido o de un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento». 570 Véase GAUDEMET-TALLON, H., «Jurisprudence des Communautés européennes», Revue critique de droit international privé, 2000.3. pp. 504-513, en concreto p. 511; HUET, A., «Chronique de jurisprudence de Tribunal et de la Cour de justice des Communautés européennes», Journal du droit international, 2001.2, pp. 697-701, en concreto pp. 698-699. 571 Sentencia del TJCE (Sala Primera) de 2 de abril de 2009, asunto C-394/07, Marco Gambazzi contra DaimlerChrysler Canada Inc. y CIBC Mellon Trust Company, Rec.2009 p. I-2563 572 El Tribunal inglés, donde se sustanció el proceso principal que tenía por objeto una reclamación de indemnización de Daimler Chrysler y CIBC contra Gambazzi, dictó una orden por la que se obligaba al demandado a proporcionar determinadas informaciones sobre su patrimonio y a presentar determinados documentos. Como Gambazzi no cumplió con esa orden el tribunal le prohibió a seguir participando en el procedimiento hasta que accediera a sus requerimientos. Tras comprobar que el demandado no accedía a sus reiteradas peticiones, el Tribunal consideró la actitud como desacato y lo excluyó del procedimiento. Desde entonces Gambazzi fue tratado como demandado en rebeldía y mediante sentencia en rebeldía, el Tribunal lo condenó a pagar determinadas cantidades a los demandantes. Ante la solicitud de ejecución de la sentencia ante los tribunales italianos y la consiguiente oposición de Gambazzi, la Corte d’apello de Turín formula la correspondiente cuestión prejudicial al TJCE.

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del demandado del proceso es una medida desproporcionada y atentatoria contra su derecho de defensa. De ahí que el Tribunal, incapaz de pronunciarse –así como tampoco la AG–, se dedique a proporcionar una serie de elementos al juez italiano que sirvan de indicio para detectar una eventual indefensión. Parece que, en este caso, tanto la AG como el Tribunal, radican la posible indefensión en la imposibilidad del demandado de ser oído en determinadas fases del proceso, así como en los medios de impugnación de que disponía contra las órdenes que le impedían disponer de determinados fondos (feezing orders) y que le excluían del proceso de que dispuso (disclosure orders) respectivamente, circunstancias que deberá indagar el órgano judicial italiano remitente de la consulta. 573 Recuerda el Tribunal una vez más que en dicha tarea sólo habrá que determinar si la actividad procesal estuvo presidida por el principio de contradicción, si el demandado gozó de la posibilidad de ser oído y si, en definitiva, se respetó su derecho de defensa. En ningún caso deberá entrar el tribunal italiano en un control de fondo sobre los motivos que llevaron al tribunal inglés a dictar las medidas que supusieron juzgar en rebeldía al demandado tras haberle prohibido participar en el procedimiento. Esta falta de pronunciamiento directo del TJCE, estableciendo sólo criterios y devolviendo el asunto al tribunal italiano deja en manos de éste la decisión final. Esta circunstancia podría dar lugar a un resultado peligroso ya que no hay que olvidar que la sentencia inglesa ya fue considerada contraria al orden público por un Tribunal federal suizo como consecuencia de la exclusión del proceso del demandado y ello supone una violación del art. 6.1 CEDH574. Nuevamente, aunque el Tribunal no lo explicita tanto como en Krombach, se plantea aquí el freno a la libre circulación de decisiones judiciales por motivos del respeto a los derechos fundamentales de defensa575. Dicho freno se articula bajo la cláusula de respeto al orden público del art. 27.1 CB (34.1 R.44/2001) que se revela de nuevo como una herramienta eficaz para unir al derecho comunitario y al CEDH. 4. CONCLUSIÓN Lo que se ha pretendido tras este análisis de las decisiones más importantes del TJUE en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias civiles, es ofrecer un panorama del funcionamiento del sistema europeo y del equilibrio entre libre circulación de decisiones judiciales, como pilar necesario de un mercado interior real, por un lado, y el respeto a las garantías de defensa y a un proceso contradictorio, por otro. Podríamos decir que la prime573 Además de determinar otros extremos de los motivos de Gambazzi y que afectan a su indefensión como demandado, tal es el caso de la alegación de violación del secreto profesional de abogado en la que habría incurrido -y por tanto de incurrir en responsabilidad penal- en el caso de haber proporcionado las informaciones que el Tribunal inglés en virtud de la disclosure order le reclamaba. 574 Véase JAULT-SESEKE, F., «Conflit de jurisdictions. Les règles communautaires», Recueil Dalloz, 2010, nº 25, pp. 1593-1598, en concreto p. 1598. 575 Con las dificultades que supone siempre integrar en el sistema continental las particularidades del derecho procesal británico (anti-suit injuctions, forum non conveniens, disclosure orders, etc…), véase IDOT, L., «Contempt of court et refus de reconnaissance pour atteinte à l’ordre public», Europe-Revue mensuelle LexisNexis Juris Classeur, Juin 2009, Comm. nº 261, p. 41.

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ra cuestión afecta más directamente al demandante y la segunda al demandado. Ambos pueden ser víctimas de un proceso injusto de reconocimiento, posterior a otro donde el tribunal del Estado de destino ya se ha pronunciado. Aunque el sistema de la UE y la garantía de la interpretación unitaria por parte del TJUE ofrecen un margen de seguridad como no se encuentra ejemplo similar en ningún otro lugar del mundo, es cierto que aún quedan dudas que pueden volver a plantearse en el futuro. Interrogantes que quedan latentes en decisiones como Apostolides, Weiss und Partner, Krombach o Gambazzi y que conviven en el repertorio de la jurisprudencia del Tribunal con otras que parecen más repletas de certidumbre como Renault o ASML y, también, con algunas, cuyo valor ejemplarizante la legislación posterior se ha encargado de reducir drásticamente (Lancray, Minalmet, Hendrikman o Verdoliva). En cada una de las preguntas que un tribunal nacional hace al TJUE ante una oposición al reconocimiento de sentencia extranjera subyacen parecidas cuestiones planteadas de manera diversa: ¿se han dado las garantías suficientes de defensa al demandado a pesar de su rebeldía? ¿Ha tenido tiempo de preparar su defensa y si no ha sido así ha podido recurrir esa desventaja procesal? ¿Recibió las notificaciones de una forma que pudiera entenderlas? ¿El rechazo a la ejecución supone favorecer en exceso a un demandado de mala fe que se niega a cumplir y busca una segunda instancia? ¿Dónde están los límites a la prohibición tajante de no volver a discutir el fondo del asunto? Etc…En muchos de estos casos la respuesta es clara, en otros habrá que articular presunciones que iluminen la oscuridad. Sin olvidar que, detrás de defectos de traducción, de comunicación de la cédula de emplazamiento o de la sentencia a ejecutar, o de cualquier otra instancia procesal sería deseable buscar siempre la necesidad de aplicar principios de justicia material y no meramente formales. Incluso en supuestos clásicos de oposición a los derechos fundamentales de defensa, esto es al orden público más elemental, como se reconoció tanto por el TJCE como por el TEDH en Krombach, hay una víctima que –al margen de toda prueba material– no consiguió justicia a través de cauces procesales y dejó abierto un camino no deseable de compensación extrajurídica. Como conclusión, cabe decir que se ha ofrecido un recorrido por aquellas causas donde la indefensión y el proceso justo se han argumentado para cerrar la puerta a la ejecución de una decisión extranjera. A veces, los motivos alegados han prosperado y otros no, pero queda en el camino una jurisprudencia cada vez más clara que marca el límite entre los fines fundamentales de la UE y el respeto a las garantías más elementales de las que deben disfrutar las personas que acuden en demanda de justicia, para que no sean víctimas de la indefensión en procesos civiles como algunos de los referidos. 5. BIBLIOGRAFÍA Baere, G. de, «Case C-420/07, Meletis Apostolides v. David Charles Orams, Linda Elizabeth Orams, Judgment of the Court of Justice (Grand Chamber) of 28 April 2009, [2009] ECR I-3571, Common Market Law Review, vol. 47.4, 2010, pp. 1123-1159.

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BABES-EZAREN BIKTIMA EUROPAR BATASUNEKO NAZIOARTEKO PROZEDURA ZIBILEAN Europar Batasuneko Estatu kideen epaitegien ebazpenen zirkulazio askearen salbuespen logikoa, demandatuaren defentsa bermeen errespetua da (EBFT ren 81 art.). Bermerik gabeko prozedura baten biktimak, 2001/44 Erregelamenduaren 34. artikuluaren 1 eta 2 lerroaldeetan (lehen, 1968ko Bruselako Hitzarmenaren 27.1 eta 2 artikuluan), helburu/xede Estatuan ebazpenaren aintzatespena balaztatzeko bidea aurkitzen du. Barne epaitegien artikulu hauen ezarpen zuzenaren baitan egongo da EBFTak arautzen duen elkarren arteko aintzatespenaren helburua lortzea ala ez. Eta ez daitezela artikulu hauek izan –maiz gertatzen den bezala–, auzi-ihesan dagoen eta fede txarrekoa den demandatuak, xede Estatuan –normalean bere egonguari dagokion Estatuan– ebazpenaren egikaritza eskaerari itxoiteko eta honi aurka egiteko bide bat. Gehienetan, ordurarte prozeduran bere jarrera zein den azaldu gabe egon delarik. Epaitegien atzerritar ebazpenen aintzatespenaren salbuespen hauen mugak zehaztea, Europar Batasuneko Justizi Auzitegiaren (EBJA) eginkizuna izan da. Auzitegi honek, Estatuek, herri ordenari buruzko kontzeptua zehazteko dituzten mugak zeintzuk diren zehaztu du. Aldi berean, demandatuaren auzi-ihesatzat zer ulertuko den, demandatuak bere burua defendatzeko epaitze-agiria zein baldintzatan eman behar den eta demandatuari, honek egikaritzari egiten dioen aurkatzeak aurrera egin dezan, zein jarrera eska dakiokeen ere zehaztu du. Eta guzti honen oinarri bezala, jatorrizko epaitegiak, epaia ematerakoan erabili zituen funtsezko arrazoiak, xede Estatuan berriro ez aztertzea izango da. Bigarren prozedura bat ekiditzean datza. Beraz, demandatuari, atzerrian aurkezten den prozesu batean babesik gabe egon ez dadin, zor zaion babesaren eta jatorrizko Estatuan eman den ebazpenaren aintzatespenari oztopoak kentzeko dagoen beharraren artean eztabaida sortzen da. Beste modu batean esanda, babes-ezaren ustezko bi biktimen eskubideen arteko eztabaida sortzen da: alde batetik, bere burua defendatzeko, berme-prozesalik gabeko prozedura izan duen demandatua eta bestetik, Europar Batasuneko beste Estatu kide batean, bere alde emandako epai baten, xede Estatuan eskatzen den aintzatespenaren atzerapena sufri tzen duen demanda-jartzailea.

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EL PAPEL DE LA VÍCTIMA ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL KATIXA ETXEBARRIA ESTANKONA Profesora Derecho Procesal UPV/EHU Sumario: 1. Cuestiones preliminares. 2. Definición de víctima. 3. El sistema de intervención de la víctima en el proceso ante la Corte Penal Internacional. 3.1. La intervención en la fase previa a la apertura del proceso penal. A) Participación de las víctimas en el proceso de activación de la competencia de la Corte Penal Internacional. B) Intervención durante la fase de investigación de una situación. C) Observaciones de las víctimas relativas a la competencia o admisibilidad. 3.2. Intervención en el proceso. A) Solicitud previa a la intervención. B) La intervención en el proceso bajo el art. 68.3 EstCPI. C) La intervención en el juicio. D) La intervención en la fase de recurso. E) Observaciones de las víctimas o sus representantes legales a solicitud de la sala. F) Notificación a las víctimas y sus representantes legales. 4. La figura del representante legal. 5. La protección de las víctimas. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

1. CUESTIONES PRELIMINARES El siglo XX ha sido uno de los más violentos a lo largo de la historia, en él se han llevado a cabo violaciones masivas de derechos humanos, convirtiendo en víctimas a miles y miles de personas; se han producido auténticas masacres contra niños, mujeres, ancianos, … provocando, en muchos, casos desplazamientos masivos de seres humanos, que han tenido que presenciar atónitos a la más absoluta impunidad de sus verdugos. Los intentos por crear un tribunal con jurisdicción mundial de carácter permanente para el enjuiciamiento de crímenes contra la humanidad ven su fruto en el Estatuto de Roma576, 576 El Estatuto de Roma o Estatuto de la Corte Penal Internacional (en adelante EstCPI) fue aprobado por 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones. A fecha de 12 de octubre de 2010 han ratificado el texto 114 países. Pueden consultarse el listado de países en: http://www.icc-cpi.int/Menus/ASP/states+parties/

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aprobado en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas en Roma, el 17 de julio de 1998, que crea Corte Penal Internacional. Este órgano cuenta con competencia para el enjuiciamiento de los crímenes considerados más graves para la comunidad internacional, como son el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y los crímenes de agresión577. Este texto incorpora una visión innovadora respecto de la posición de la víctima en el proceso penal. En la Justicia Internacional ha sido una constante durante mucho tiempo la tendencia a centrar su atención en la protección de los derechos del acusado, dotándole de una serie de garantías en el proceso con el objetivo de que pueda demostrar su inocencia y ejercer el derecho de defensa. Pero en esa carrera hacia la protección del acusado, la otra parte, la víctima, había caído en el olvido578, no era en absoluto tenida en cuenta, debiendo asistir como convidado de piedra a los procesos en los que se juzgaban delitos que ellas mismas habían sufrido. La comunidad internacional, poco a poco va tomando consciencia de este hecho y se produce un cambio de actitud con respecto a las víctimas de los crímenes, centrando su interés en ellas y en su participación en el proceso penal. Surge así un nuevo marco en el que se da mayor importancia al papel de las víctimas, recogida por el derecho internacional humanitario579. Muestra de ello es la Declaración sobre los Principios fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y del Abuso de Poder, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985580. Concretamente, el artículo 6 de su anexo muestra el cambio de actitud ante la posición y necesidades de la víctima, estableciendo que «se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus inte Art. 5 Estatuto de la Corte Penal Internacional. A este respecto, ver Informe del seminario internacional sobre el acceso a las víctimas a la CPI (PCNICC/1999/WGRPE/INF/2), accesible en español en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/ N99/203/40/PDF/N9920340.pdf?OpenElement También los comentarios a este informe, presentados por la Delegación de Colombia en la Comisión Preparatoria de la CPI (PCNICC/1999/WGRPE/DP.37), accesible en español en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N99/233/12/PDF/N9923312.pdf?OpenElement Este segundo informe citado, dice sobre la víctima: «La gran ausente del «sistema penal» era la víctima. Quien sufre el daño, el perjuicio como consecuencia del crimen, era un invitado de piedra, un espectador, lo que agravaba el conflicto: así la víctima, el perjudicado con el crimen, también era víctima del «sistema penal». 579 En este sentido, téngase en cuenta la Declaración sobre los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones de Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (UN. Doc. E/CN.4/2000/62 de 18 de enero de 2000.). En su apartado 12 reconoce a las víctimas el derecho a la tutela judicial efectiva: «El derecho de la víctima a acceder a la justicia comprende todas las acciones judiciales, administrativas o de otra índole que ofrezca el derecho interno o internacional en vigor». Accesible en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=E/ CN.4/2000/62 580 A/RES/40/34, accesible en español en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/ NR0/485/21/IMG/NR048521.pdf?OpenElement 577 578

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reses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de testigos en su favor; e) evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de mandamientos que concedan indemnizaciones a las víctimas». En consonancia con las nuevas exigencias de respeto y consideración a la víctima, el EstCPI construye un proceso penal que asienta sobre tres pilares o principios básicos581: En primer lugar, la participación de la víctima en las actuaciones judiciales; en segundo lugar, la protección de las víctimas y testigos a través de medidas adecuadas; y en tercer y último lugar, el derecho de reparación de la víctima. El EstCPI prevé en su art. 68.3, con carácter general, el derecho de participación en el proceso ante la Corte Penal Internacional (en adelante, CPI). Pero se trata de un precepto que no estuvo exento de polémica ya que dio lugar a la confrontación de dos sistemas legales distintos: el sistema legal anglosajón por una parte, y el sistema legal romano por otra. Mientras que los defensores del primer sistema consideraban que reconocer el derecho de participación a las víctimas podría suponer una interferencia en el proceso, siendo por tanto, suficiente con la representación de sus intereses a través del trabajo de la fiscalía, los defensores del segundo, no aceptaban la reducción del papel de las víctimas a meros testigos en el proceso. El reconocer su derecho de participación supondría escuchar la voz de las víctimas tantas veces olvidadas582. El derecho de participación de las víctimas en el proceso ante la CPI supone una auténtica innovación sin precedentes583, y que no encontramos en los Estatutos de los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg y Tokio, los TTPPII ad hoc creados por la ONU para los casos de la antigua Yugoslavia y Ruanda584, y por último los TTPPII de carácter mixto de Kosovo, Timor Oriental, Camboya, Sierra Leona y Líbano. Los respectivos estatutos no han contemplado la intervención de las víctimas en el proceso penal, si no es como meros testigos585. La Oficina del Fiscal de la CPI, en su «Documento de Política sobre Participación de las Víctimas» reconoce que éstas presentan una perspectiva única y necesaria para las activi581 Amnistía Internacional, IOR/40/007/2000, 1 de agosto de 2000. Accesible en español en : http://www. coalitionfortheicc.org/documents/FS-AI-Justice4Victims.pdf 582 BITTI, G., «Las víctimas ante la Corte Penal Internacional», Estudios de Derecho Judicial, Nº 121/2007 p. 206. 583 SCHABAS, W., An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press, Cambridge 2004, p. 172. Vid. También, JONES, R.W.D. «Protection of Victims and Witnesses», The Rome Statute of the International Criminal Court, The Rome Statute of the International Criminal Court. A commentary, Vol. II, AAVV (Ed. CASSESE, A., GAETA, P., JONES, JOHN R.W.D.), Oxford University Press, Oxford 2002, pp.1355-1370; BASSIONUNI, M.C., Post-Conflict Justice, International and Comparative Criminal Law Series, Transnational Publishers, Ardsley, New York 2002. 584 JORDA, C., DE HEMPTINNE, J., «The status and role of the victim», The Rome Statute of the International Criminal Court. A commentary, Vol. II, AAVV (Ed. CASSESE, A., GAETA, P., JONES, JOHN R.W.D.), Oxford University Press, Oxford 2002, p. 1389. 585 Cosa que no ocurre en muchas jurisdicciones nacionales. El caso más cercano es el del ordenamiento jurídico español, que permite a las víctimas, ofendidos y perjudicados el derecho a constituirse como acusación particular en la causa penal a través del ejercicio del derecho de acción (art. 24.1 CE).

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dades de la CPI y contribuye a la consecución de juicios justos, y considerándolas al mismo tiempo como agentes de la justicia internacional, en lugar de sujetos pasivos586. El EstCPI prevé un sistema de participación de las víctimas más allá de su intervención como meros testigos, convirtiéndolas en sujetos activos con posibilidad de presentar sus opiniones, observaciones e intereses en todas las etapas del proceso, tanto en sus inicios, durante la fase activación de la competencia del tribunal, como una vez que el proceso formalmente ha comenzado. Es precisamente este sistema de participación el objeto del presente trabajo. Para ello, comenzaremos realizando una aproximación al concepto de víctima acogido por la regulación de la CPI, para posteriormente hacer una exposición de los derechos reconocidos a las víctimas y posibilidades de ejercicio, apoyándonos en la jurisprudencia que al respecto ha ido creando la CPI desde su puesta en marcha en el año 2002. 2. DEFINICIÓN DE VÍCTIMA El texto del EstCPI no incluye una definición de víctimas. Así es, se deja que sea la Comisión Preparatoria la encargada de, además de redactar las Reglas de Procedimiento y Prueba (RPP en adelante) –que incluyen un buen número de previsiones que configuran un sistema de participación de aquellas en el proceso– la que proporcione una definición de víctima. Pero la definición de víctima no fue una cuestión en absoluto pacífica. Lo cierto es que optar por una definición de víctima más o menos amplia, tendría efecto directo en el sistema de acceso a las actuaciones judiciales desarrolladas en la CPI, y por tanto, también en sus posibilidades de actuación. Desde un principio se mostraron aspiraciones encontradas: por una parte, las organizaciones no gubernamentales propugnaban una definición lo suficientemente extensa que diera lugar a un sistema de participación amplio para las víctimas y algunos estados, por otra, aquellos que defendían un acceso más limitado y por lo tanto una definición menos extensa. La Comisión contaba ya con antecedentes en el Derecho Internacional, concretamente en el campo de los derechos humanos. En este ámbito, existe abundante jurisprudencia acerca de la identificación de las personas que pueden reclamar la reparación de daños sufridos por violaciones de derechos humanos. Por otra parte, también las Reglas de Procedimiento y Prueba de los Tribunales para la antigua Yugoslavia y Ruanda cuentan con una definición de las víctimas587, incluyendo a todas aquellas personas contra las que supuestamente se ha cometido un crimen competencia del tribunal. 586 Policy Paper on Victims’ Participation, Office of The Prosecutor, 12 de abril de 2010, pp. 2-3. Se trata de un documento que desarrolla el objetivo 4 de la estrategia de actuación de la CPI, que consiste en asegurar que las víctimas puedan ejercer plenamente su derecho a participar en los procedimientos, teniendo en cuenta sus derechos e intereses, y en consonancia con el derecho de defensa la necesidad de asegurar un juicio justo. Este documento se está accesible en: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/BC21BFDF-88CD-426B-BAC3D0981E4ABE02/281751/PolicyPaperonVictimsParticipationApril2010.pdf 587 Las Regla 2 A de las Reglas de Procedimiento y Prueba de los TPIY y TPIR definen a las víctimas como: «a person against whom a crime over which the Tribunal has jurisdiction has allegedly been committed». Ac-

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No obstante, el antecedente directo de la definición del concepto de víctimas lo podemos encontrar en la Declaración sobre los Principios fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y del Abuso de Poder, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985588, la cuál representó un hito en los esfuerzos internacionales por mejorar el trato dispensado a las víctimas. La citada Declaración, en su anexo, apartado A 1. dispone que «se entenderá por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.» Además, en su apartado 2, añade que «podrá considerarse «víctima» a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión «víctima» se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización»589. A pesar de la inicial aceptación del concepto de víctimas contenido en la Declaración, contando con el apoyo de diferentes delegaciones y organizaciones no gubernamentales, y de, además, constituir la base fundamental de posteriores propuestas, no puedo salvarse el escollo que suponían los términos contemplados en el texto. Entre los conceptos que suscitaban dudas y polémica, se encontraban el «sufrimiento emocional», el «menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales», así como la referencia a «familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima». El problema que presentaba es que el mantenimiento de alguna de las propuestas sobre la base del concepto de víctima dado por la declaración hubiera precisado una definición más concreta de ciertos términos, que hubieran tenido como resultado, en primer lugar, la modificación más que sustancial de un texto internacional ampliamente aceptado y con prestigio reconocido, y en segundo lugar, hubiera supuesto un proceso de negociaciones y acuerdo excesivamente complicado590. Por todo ello, acabó por desecharse la idea de construir la definición del concepto de victima sobre la base del previsto por la Declaración. cesible en: http://www.icty.org/sections/LegalLibrary/RulesofProcedureandEvidence y http://www.unictr.org/ Legal/RulesofProcedureandEvidence/tabid/95/Default.aspx 588 A/RES/40/34, accesible en español en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/ NR0/485/21/IMG/NR048521.pdf?OpenElement 589 Vid. SAMPEDRO ARRUBLA, J.A., «La Corte Penal Internacional: aproximación al papel de las víctimas», Cuadernos de Política Criminal, nº 69/1999., pp. 639-640 Este autor considera que a partir de esta definición de víctima, las Naciones Unidas plantean dos ideas: la primera de ellas hace referencia a la consideración de víctima con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador, así como de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima; la segunda alude al hecho de que dentro del concepto se incluye también a los familiares o dependientes inmediatos de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización, quedando así claro que además de los perjudicados directos están los indirectos. 590 FERNÁNDEZ DE GURMENDI, S.A., «El acceso de las víctimas a la Corte Penal Internacional», AAVV, (coord. YÁÑEZ-BARNUEVA, J.A.) La justicia penal internacional: una perspectiva iberoamericana, Casa de América, Madrid 2001, p. 168.

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El 13 de junio de 2000, un grupo de países árabes planteó una propuesta que tenía como característica principal su simplicidad, y que por esta misma razón, excluía los términos que hubieran dado lugar a debate. Así, la propuesta preveía: «A los efectos del Estatuto y de las Reglas de Procedimiento y Prueba: a) Por víctima se entenderá toda persona o personas naturales que hayan sufrido daños como consecuencia de un delito de competencia de la Corte; b) La Corte podrá, cuando sea necesario, considerar víctimas a personas jurídicas que hayan sufrido daños materiales directos»591. Como se puede apreciar, en la definición propuesta se hace una distinción entre personas físicas, incluida en el apartado a) y personas jurídicas, en el apartado b). Por lo que respecta a las personas físicas, la propuesta no suscitó oposición, y fue finalmente incluida en la letra a) de la Regla 85 RPP. Sin embargo, en relación a las personas jurídicas, la situación no se tornó pacífica, precisando de importantes cambios previos a su definitiva inclusión. Lo cierto es que con respecto a esta últimas se objetaba que su inclusión en el texto podría conllevar el beneficio de grandes corporaciones comerciales, con el consiguiente menoscabo de las víctimas personas físicas592. La solución a esta situación era sencilla, y pasaba por encontrar una fórmula que acogiera una definición intermedia, o dicho de otro modo, obtener una definición personas jurídicas a efectos de su consideración como tal. Para ello era necesario concretar qué crímenes competencia de la CPI podrían afectar especialmente a las personas jurídicas, de manera que víctimas también lo podrían ser éstas, pero únicamente en algunos casos. En este sentido, el art. 8 EstCPI, b) establece que se entiende por «crímenes de guerra», dentro del apartado otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, »… ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares»; por su parte, el art. 8.2 e), por lo que respecta a otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, en su apartado iv), incluye como crimen de guerra «dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares». Finalmente, la regla 85 de las RPP, queda recogida la siguiente definición de víctima: «Para los fines del Estatuto y de las Reglas de Procedimiento y Pruebas: a) Por «víctimas» se entenderá las personas naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la Corte; b) Por víctimas se podrá entender también las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos a alguno de sus bienes que esté dedicado a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la bene591 La propuesta vino de la mano de Arabia Saudita, Bahrein, Emiratos Árabes Unidos, Jamahiriya Árabe Libia, Jordania, Kuwait, Omán, Qatar, República Árabe Siria, Sudán y Túnez. PCNICC/2000/WGRPE(2)/DP.4 Accesible en español en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/477/22/PDF/N0047722. pdf?OpenElement 592 FERNáNDEZ DE GURMENDI, S. A., «El acceso de las víctimas…», op. cit., p. 168

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ficencia y a sus monumentos históricos, hospitales y otros lugares y objetos que tengan fines humanitarios». De manera que, a efectos de su participación en el proceso y de una posible solicitud de reparación, la regla 85 RPP establece las condiciones para atribuir a una persona, física o jurídica, la consideración de víctima; consideración, además, que se hace depender de una decisión de la CPI, que reconozca a las víctimas como tales. En este sentido, es preciso tener en cuenta la jurisprudencia de las diferentes Salas de la CPI, que en sus primeros años de andadura, ha ido perfilando el citado precepto593. Así, las condiciones que deben reunir la víctima son las siguientes: a) Debe tratarse de una persona física o jurídica, esta última con las características que establece la propia regla 85.2. En este sentido, el concepto de «personas naturales» que incluye la regla 85 RPP se ha interpretado como «personas humanas», es decir, todas aquellas que no sean personas jurídicas. Las decisiones de la CPI con respecto a la participación de las personas jurídicas ha sido diversa. En el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, por ejemplo, se decidió que el director de una escuela donde se reclutaron niños por la milicia de Lubanga, que en principio, tenía el estatus de víctima según la regla 85 a), también reunía las condiciones necesarias para ser considerada como persona jurídica y poder actuar en nombre de la escuela bajo la regla 85 b) contando, por tanto, con la autoridad suficiente para actuar en nombre de la institución. Sin embargo, en el caso contra Jean-Pierre Bemba Gombo, en relación a la solicitud de un sacerdote con respecto a su iglesia que fue saqueada por la milicia de Bemba, la SCP III consideró que no había información suficiente para la actuación en su nombre594. 593 Sobre el concepto de víctima y la interpretación dada por la CPI, vid. OLÁSOLO ALONSO, H., «La posición procesal de las víctimas en el proceso de activación ante la Corte Penal Internacional», Diario La Ley, nº 6343/2005, pp. 2-4. Asimismo, OLÁSOLO ALONSO, H., «Cuestiones procesales y procedimentales sobre la posición de las víctimas en las actuaciones ante la Corte Penal Internacional», AAVV (Coord. AMBOS, K., DE HOYOS, M.), Cuestiones esenciales en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, Comares, Granada 2008, pp 60-70. El autor hace referencia a la distinción entre las «víctimas de la situación» y «víctimas del caso»; las primeras son todas aquellas personas, organizaciones e instituciones que hayan sido objeto del daño referido en la Regla 85, «dentro de los parámetros temporales y territoriales que definen las situación de crisis de que se trate»; mientras que las segundas, serían las «personas, organizaciones e instituciones que hayan sido objeto del daño a que se refiere la regla 85 RPP en los incidentes específicos que constituyen los fundamentos de hecho de la orden de arresto o comparecencia de que se trate y que posteriormente constituirán los fundamentos de hecho de la decisión de confirmación de los cargos». 594 Decision on the applications by victims’ to participate in the proceedings, dictada en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo , de 15 de diciembre de 2008, ICC-01/04-01/06-1556 y Fourth Decision on Victims’ Participation, dictada en el caso contra Jean-Pierre Bemba Gombo, de 12 de diciembre de 2008, ICC-01/0501/08-320. Todas las decisiones de las diferentes salas de la CPI citadas a lo largo de este trabajo son accesibles en: http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Victims/Summaries+of+public+ICC+Decision s+on+Victims/1.htm Sobre esta cuesión, vid. OLÁSOLO ALONSO, H., «Cuestiones procesales y procedimentales…», op. cit., pp. 57-58

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b) El solicitante debe haber sufrido daños. Dentro de las diferentes formas de daño que tienen cabida en la regla 85 RPP, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado que se incluyen tanto los daños materiales, físicos como los psicológicos sufridos personalmente por la víctima595. c) El crimen del que se derivan los daños ha de ser competencia de la CPI. Las SCP I, SCP II y la SPI se han encargado de interpretar la citada condición, estableciendo la necesaria existencia de un vínculo de causalidad entre el daño que la víctima o posible víctima alega y un delito bajo competencia de la CPI, incluido este último dentro de los ámbitos, material, territorial y temporal de la jurisdicción de la Corte596. Pero con respecto a esta última cuestión, la duda surgida es si el delito alegado para intervenir en el proceso puede ser cualquiera de los sometidos a la competencia de la CPI, independientemente de la situación o caso en el que quiera intervenir597. Debemos tener en cuenta que la definición aportada por la regla 85 es de carácter general, sin estar conectada a una fase procesal concreta, por tanto, será necesario matizar o concretar la definición en función de aquella598. Según la interpretación de la SCP I, se ha distinguir entre «víctimas de la situación», aquellas que intervienen en el proceso de activación y fase de investigación de la situación599, y «víctimas del caso», aquellas que concretamente lo han sido de los incidentes o delitos que han constituido la base de la correspondiente orden de arresto o de comparecencia, y que por tanto, podrán intervenir en el proceso durante las fases preliminar, el juicio oral y la apelación600. Lo cierto es que la SCP I y SCP II han coincidido en esta 595 Judgment on the appeals of The Prosecutor and The Defence against Trial Chamber I’s Decision on Victims’ Participation of 18 January 2008, dictada en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, de 11 de Julio de 2008, ICC-01/04-01/06-143 pfo.1. ; Judgment on the appeals of the Defence against the decisions entitled ‘Decision on victims’ applications for participation a/0010/06, a/0064/06 to a/0070/06, a/0081/06, a/0082/06, a/0084/06 to a/0089/06, a/0091/06 to a/0097/06, a/0099/06, a/0100/06, a/0102/06 to a/0104/06, a/0111/06, a/0113/06 to a/0117/06, a/0120/06, a/0121/06 and a/0123/06 to a/0127/06, dictada por la SCP II, en el caso contra Joseph Kony, de 23 de febrero de 2009, ICC-02/04-179, pfos. 1, 36 y 38. 596 OLÁSOLO ALONSO, H., «Cuestiones procesales y procedimentales…», op. cit., p. 62. 597 Ibid., p. 62 598 Ibid., p. 63. 599 La SCP I en relación a la fase de investigación de las situaciones en Darfur y la República Democrática del Congo, exige, para el reconocimiento del estatus jurídico de víctima, que hayan sufrido alguno de los delitos competencia de la CPI previstos en los arts. 5-8 EstCPI, a partir del 1 de julio de 2002. Vid. Decision on Victim’s Applications for Participation in the Proceedings dictadas, por la SCP I en la situación de la República Democrática del Congo, de 17 de enero de 2006, ICC-01/04-101 pfo. 49 , y en la situación de Darfur , el 14 de diciembre de 2007, ICC-01/04-101, pfo. 68. La SCP II ha actuado en el mismo sentido, concretamente, reconoció el estatuto procesal de víctima en relación a la situación en Uganda por haber sufrido daños por incidentes producidos dentro de Uganda posteriormente al 1 de julio de 2002; Decision on Victim’s Applications for Participation, dictada por la SCP II, en la situación de Uganda, de 10 de agosto de 2007, ICC-02/04-101, pfo. 139. 600 Así ha ocurrido en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, contra los cuales se dictaron sendas órdenes de arresto el 2 y 6 de julio de 2007. Así, únicamente se les reconoció el estatuo de víctima a quienes sufrieron daños a consecuencia del ataque del Front des Nationalistes et Intégrationnistes y de la Force de Résistance Ptriotique en Ituri contra el pueblo Bogoro el 24 de febrero de 2008. Vid.Decision on the Applications for Participation in the Proceedings, dictada por la SCPI en el caso The Prosecutor v Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, de 31 de marzo de 2008. Con respecto a la situación en Uganda, por su parte, la SCPII sólo reconoció el estatus de víctima en el caso contra Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo y Dominic Ongwen al

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interpretación de la regla 85, pero no así la SPI. Esta última decidió por mayoría en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo que para el reconocimiento del estatus de víctima se requiere únicamente la comisión de algún crimen competencia de Corte y que haya sido cometido con posterioridad al 1 de julio de 2002. Por tanto, en principio cualquier víctima podría intervenir en el citado caso; no obstante, la SPI acaba matizando esta potencial participación, diciendo que en muchos casos la prueba y las cuestiones que deban examinarse durante el proceso no tendrán relación con el daño sufrido por muchas de ellas, no debiendo autorizarse en estos casos la intervención en el proceso. Es decir, finalmente acaba estableciendo como condición de participación el vínculo o relación con los elementos de prueba del juicio oral601. Por su parte, la Sala de Apelaciones mantiene que el daño alegado por la víctima debe estar vinculado con los cargos confirmados contra el acusado, o, si la participación fuera en las primeras etapas, los delitos fijados en la orden de arresto o citación para comparecer o el documento que contenga los cargos. En caso de que la solicitud de participación se de en fases anteriores al inicio del proceso, durante la investigación de la situación, y por tanto, sin que haya delitos específicos definidos aún, la condición exigida sería la general establecida en la regla 85, es decir, que el daño de la víctima esté vinculado con un crimen para la situación ante la CPI602. d) |Debe existir una relación de causalidad entre el crimen y el daño603. En cuanto a los daños sufridos por las víctimas personas físicas, no hay duda que se han incluido los daños directos, pero, ¿y los daños indirectos? La SCP I y la SCP II coinciden en señalar que debe tratarse de daños derivados directamente del delito competencia de la CPI604. Por su parte, la SPI considera que la exigencia del daño directo no se incluye en la primera parte de la definición de víctima relativa a personas físicas, pero sí con respecto a las personas jurídicas605. En el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, la Sala consideró que el daño sufrido por las víctimas indirectas surge de la pérdida, daño o perjuicio a su vez sufrido por las víctimas directas, como resultado de la comisión de los delitos imputados. Entendió que las victimas indirectas tenían también derecho a participar en el procedimiento, incluyendo además a personas que tengan una estrecha relación con la víctima, pudientratarse de daños sufridos derivados de los incidentes que se inluyeron en las correspondientes órdenes de arresto dictadas contra los citados sujetos. Vid. Decision on Victim’s Applications for Participation, dictada por la SCP II, en la situación en Uganda, el 10 de agosto de 2007, ICC-02/04-101, pfos 30 y ss. 601 Decision on Victim’s Applications, dictada por la SPI en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, de 18 de enero de 2008, ICC-01/04-01/06-1119, pfo. 95 602 Judgment on the appeals of The Prosecutor and The Defence against Trial Chamber I’s Decision on Victims’ Participation, of January 2008, dictada por la Sala Apelaciones, de 11 de julio de 2008, ICC-01/0401/06-1432. 603 Entre otras, Decision on Victims’ Participation, dictada en el caso contra Jean-Pierrre Bemba Gombo, de 12 de diciembre de 2008, pfo. 30; Decision on the 34 Applications for Participation at the Pre-Trial Stage of the Case, dictada por la SCP en el caso contra Bahar Idriss Abu Garda, de 25 de septiembre de 2009, ICC-02/0502/09-121, pfo. 11. 604 Decision on the Applications for Participation en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, dictada por la SCP I, de 28 de Julio de 2006, ICC-01/04-01/06-228. 605 Decision on Victim’s Applications for Participation en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, dictada por la SPI, de 18 de enero de 2008, ICC-01/04-01/06-1119. Pfo. 91.

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do incluir el daño sufrido por personas que intervinieron para evitar un presunto delito. No obstante, excluye de la categoría de víctimas indirectas a aquellas que sufrieron daños como resultado de delitos cometidos por las víctimas directas. Así es, precisamente, en el caso contra Lubanga las víctimas de los delitos son los niños soldado reclutados por las milicias, que, a su vez, cometieron delitos contra otras personas. De manera que únicamente las víctimas de los crímenes que forman parte de los cargos pueden intervenir en el proceso bajo el art. 68.3606. La Sala de Apelación ha confirmado esta última interpretación, indicando que en el caso de las personas físicas se incluyen tanto las víctimas directas como las indirectas, y añadiendo que la regla 85 RPP limita los daños, debiendo de tratarse de daños directos en los bienes, en el caso de organizaciones o instituciones607. 3. EL SISTEMA DE INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Como hemos afirmado al inicio de este trabajo, la principal innovación que incluye el EstCPI en relación a las víctimas es el reconocimiento de su derecho a intervenir en las actuaciones judiciales. Desde los inicios de la elaboración del texto se mantuvo la idea de que el reconocimiento de participación a la víctima en el proceso supondría un medio para asegurar sus intereses608. Así, el EstCPI cuenta con una serie de preceptos, que de forma asistemática, y desarrollados por las RPP, reconocen a las víctimas su derecho a participar en las diferentes fases del proceso. Es preciso subrayar, por tanto, que esta participación no es un privilegio que se les ha otorgado, sino que parte de un reconocimiento legal609. 606 Redacted version of «Decision on ‘indirect victims’», de 8 de abril de 2009, ICC-01/04-01/06-1813, pfos. 30-52. Por su parte, la Oficina del Fiscal considera que víctimas pueden ser también personas que no fueron objetivo de los crímenes pero que sufrieron un daño indirecto como resultado de la comisión de éste, apoyando, por tanto una definición amplia del concepto de «víctima indirecta». Concretamente, mantiene que en el caso contra Lubanga, aquellos que sufrieron daños como consecuencia de los delitos cometidos por los niños soldado, es decir, consecuencia de los delitos imputados, debieran ser considerados como víctimas indirectas. La misma posición ha defendido en el caso contra Abu Garda, en relación con el ataque a la base de AMIS en Haskanita, donde se apoyó la participación de varios habitantes de Haskanita que demostraron una relación de causalidad suficiente entre el daño sufrido y los delitos imputados. En �� este sentido, vid. Prosecution’s observations on examples of applications for participation in the case of persons who might be considered indirect victims, en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, de 5 de diciembre de 2008, ICC-01/04-01/06-1544, pfo. 6. Prosecution’s Observations on 52 Applications for Victims’ Participation in the Proceedings, en el caso contra Bahar Idriss Abu Garda, de 30 de septiembre de 2009, ICC-02/05-02/09-125-Conf. Sobre las implicaciones que conlleva esta interpretación del daño indirecto, OLÁSOLO ALONSO, H., «Cuestiones procesales y procedimentales…», op. cit., pp. 69-70. 607 Judgment on the appeals of The Prosecutor and The Defence against Trial Chamber I’s Decision on Victims’ Participation , en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, de 11 de Julio de 2008, pfos. 30-35, ICC-01/0401/06-1432. 608 OLÁSOLO ALONSO, H., The triggering procedure of the International Criminal Court, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden 2005, p.110. 609 �� Son importantes las palabras del juez de la CPI, René Blattman: «victims’ participation is not a concession of the Bench, but rather a right accorded to victims by the Statute». Separate and Dissenting Opinion of Judge René Blattman to Decision on victims’ participation, ICC-01/04-01/06-1119, en el caso contra Thomas Lubaga Dyilo, de 18 de enero de 2008. pfo. 13.

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El problema que aquí se plantea es que los delitos competencia la CPI, en muchos casos, afectan a miles de personas y, en consecuencia, miles de personas pueden llegar a estar interesadas en participar en el proceso con el objetivo de expresar su punto de vista y solicitar la reparación por los daños sufridos. No obstante, el estatuto, como anteriormente hemos visto en relación a la definición de las víctimas, lejos de recoger detalladamente esta participación para evitar problemas futuros, dejó en manos de la Comisión Preparatoria de la CPI y los jueces en la práctica, la misión que encontrar la solución y dar contenido concreto a los tan genéricos principios recogidos. En este cometido, la Comisión tuvo un objetivo claro: lograr un adecuado equilibrio entre, por una parte, los derechos e intereses de las víctimas, y por otra, la defensa y los derechos de los acusados610. Según el sistema de participación confeccionado por el EstCPI, las RPP y el RegCPI, Existen diferentes modalidades de participación de las víctimas en el proceso: a) las víctimas pueden trasladar información a la Fiscalía sobre delitos competencia de la corte, constituyendo esta información la base para el inicio de la investigación de motu propio por el Fiscal611; b) víctimas que participan en el proceso bajo el art. 68.3 EstCPI; y c) «víctimas que han mantenido comunicación con la Corte», consideradas como un grupo adicional y separado de aquellas víctimas que han recibido la autorización para intervenir en el proceso612. Pasemos a realizar un análisis detallado de esta intervención. 3.1. La intervención en la fase previa a la apertura del proceso penal El EstCPI otorga a las víctimas la posibilidad de participar en el proceso, y por tanto, sus intereses son tenidos en cuenta, incluso antes de que éste formalmente haya comenzado. Se trata de una fase que se inicia con alguna de las situaciones planteadas en al art. 13 EstCPI. Los momentos puntuales en los que permite dicha participación son los siguientes: traslado de la información sobre delitos competencia de la CPI en la activación de oficio por el Fiscal, participación en la fase de investigación y las observaciones referentes a las cuestiones de jurisdicción o admisibilidad sobre la competencia de la CPI. A. Participación de las víctimas en el proceso de activación de la competencia de la CPI Para que la CPI pueda ejercer su potestad jurisdiccional, es preciso que ésta sea activada a través de alguno de los mecanismos que el EstCPI, en su art. 13613 prevé. Estos meca610 Vid. FERNÁNDEZ DE GURMENDI, S.A., «El acceso de las víctimas…», op. cit., p.165 La autora subraya que la Comisión tuvo como fundamental preocupación «…lograr un sistema suficientemente realista que permitiera dar satisfacción a las víctimas sin hacer peligrar la posibilidad para la Corte de administrar justicia contra los responsables de gravísimos crímenes internacionales». 611 �� Order to the Victims Participation and Reparation Section Concerning Victims’ Representations Pursuant to Article 15(3) of the Estatute, ICC-01/09-4, de 10 de diciembre de 2009, pfo. 7. 612 Hacen referencia a este grupo de víctimas los siguientes preceptos: Regla 59.1b, 92.2, 92.3, 119.3. A este respecto, vid., Decision on Victims’ applications for participation, de 10 de agosto de 2007, ICC-02/04-101. 613 Art. 13 EstCPI: «La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos

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nismos son los siguientes: a) activación por el Consejo de Seguridad o algún Estado Parte a través de la remisión de una situación de crisis, b) la activación por la Fiscalía, cuando de oficio, tras una investigación preliminar, decida iniciar una investigación. Es decir, tenemos tres legitimados para ejercer la acción de activación del proceso penal ante la CPI: el Consejo de Seguridad, cualquiera de los Estados Parte, y por último, el propio Fiscal614. Una de las primeras cuestiones que llama la atención es que no existan expresamente recogidos más legitimados, como personas físicas, las propias víctimas u otras personas jurídicas; sin embargo, es la activación de motu propio por el Fiscal el mecanismo por el cuál las víctimas pueden poner en conocimiento del fiscal una concreta situación competencia de la CPI. De manera que el Fiscal puede iniciar de oficio una investigación sobre la base de información acerca de un crimen competencia de la CPI615, información que puede ser proporcionada por personas físicas o jurídicas, y entre éstas, las propias víctimas, que mejor que nadie puede conocer o tener información sobre los crímenes cometidos. Y es que precisamente, se consideró que este mecanismo de activación por parte del propio Fiscal sobre la base de la información recibida, supone un medio de dar cabida a la iniciativa de las propias víctimas616. Sin embargo, debemos ser conscientes de que es en última instancia el Fiscal o la SCP quién decidirá la apertura de la investigación. Atendiendo a lo previsto en el art. 15 EstCPI, en el supuesto de que el Fiscal, sobre la base de una información recibida, decida iniciar una investigación, previamente debe solicitar una autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares617. Es en este momento cuando el texto del estatuto cuenta nuevamente con la participación de las víctimas, dando a éstas la posibilidad de que presenten observaciones a la citada sala618. En este sentido, la Oficina crímenes; b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o c) El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de este tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15». A continuación, el art. 15.1, señala: «El Fiscal podrá iniciar de oficio una investigación sobre la base de información acerca de un crimen de la competencia de la Corte». 614 OLÁSOLO ALONSO, H., Corte Penal Internacional ¿Dónde investigar? Especial referencia a la Fiscalía en el Proceso de Activación, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, p. 100. Este autor considera que los arts. 13, 14, 15, 18 y 53.1, 3 y 4 EstCPI regulan actuaciones «que se diferencian del proceso penal ante la CPI porque tiene un objeto, unas partes y un procedimiento de tramitación propios. Esta serie ordenada de actuaciones constituye (…) proceso de activación de la jurisdicción abstracta de la CPI, que se caracteriza por tener un carácter previo, necesario y autónomo frente al proceso penal propiamente dicho, y que se tramita a través de las modalidades procedimentales que en este trabajo hemos denominado procedimientos de activación a instancia de la Fiscalía, del Consejo de Seguridad y de un Estado Parte». Estos procedimientos se desarrollan a lo largo de las pp. 391-522 de la citada obra. 615 Vid. Arts 13 c), 15 EstCPI y reglas 46-50 RPP. 616 Vid. MOLOEZNIK PANIAGUA, G., «La Corte Penal Internacional: el papel de las víctimas y los derechos humanos», Letras jurídicas: revista electrónica de Derecho, Nº 5/2007, p.4. Dice este autor que «una interpretación más amplia de esta provisión otorgaría la víctima el derecho de disparar o accionar el procedimiento». 617 La Sala de Cuestiones Preliminares es la autoridad judicial durante la fase de investigación o instrucción y cuenta con funciones de supervisión del Fiscal y colaboración con éste (art. 39.1 y 2 a), b) iii) EstCPI). Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., La Corte Penal Internacional, Dykinson, Madrid 2002, pp. 41 y 73. 618 Dice literalmente el art. 15.3 EstCPI: «El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento suficiente para abrir una investigación, presentará a la Sala de Cuestiones Preliminares una petición de autori-

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del Fiscal mantiene contacto directo con los grupos de víctimas, organizaciones no gubernamentales y otros grupos; de esta forma, las víctimas pueden proporcionar información sobre los presuntos crímenes directamente a la Oficina, así como presentar observaciones y consultar con la Oficina en asuntos relacionados con sus intereses de conformidad con el art. 53.1 c). Para hacer esto posible, si el Fiscal decide iniciar una investigación de motu propio, tiene la obligación de poner en conocimiento de las víctimas del inicio de una investigación (regla 50 RPP). Pero una de las dudas principales planteadas en esta cuestión es la siguiente: si bien es cierto que las víctimas cuentan con la facultad de realizar observaciones, para que ésta pueda ejercerse, ¿a través de qué mecanismo se les pone en conocimiento las actuaciones? Y la solución no fue sencilla, ya que hay que tener en cuenta, en primer lugar, que estamos en un momento en el que aún no se ha iniciado la auténtica investigación, y en segundo lugar, que todavía tampoco se conoce la cantidad de víctimas que podrían o estarían interesadas en realizar observaciones. La regla 50 RPP deja que sea el propio Fiscal quien decida en cada caso concreto la forma de notificación o comunicación a las víctimas, valorando previamente los efectos que ello pudieran conllevar. Así, la Regla 50.1 determina que, como regla general, el Fiscal, cuando se proponga solicitar la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares para iniciar una investigación, lo deberá comunicar a las víctimas, pero únicamente a aquellas que él mismo o la Dependencia de Víctimas y Testigos tenga conocimiento o a sus representantes legales. No obstante, la citada Regla ofrece la posibilidad contraria, esto es, que el Fiscal decida no comunicar a las víctimas su decisión de iniciar la investigación en aquellos casos en que se pueda poner en peligro la integridad de la investigación o la vida o bienestar de testigos y víctimas. El problema es que si el Fiscal decide no comunicar su decisión a las víctimas ello supone impedir que las víctimas participen en el proceso; una muestra más de la precaución con que se reguló la participación de éstas con el fin de evitar la obstaculización del trabajo del Fiscal y el adecuado desarrollo del proceso. De la misma forma, el Fiscal, dentro del margen de discrecionalidad que el EstCPI le reconoce, también puede decidir llevar a cabo una comunicación a las víctimas a través de «medios generales», cuando considere que ello no pone en peligro la integridad de la investigación, ni la seguridad ni bienestar de las víctimas. Medios generales que hace pensar en medios de comunicación tales como la prensa, la televisión o la radio. Tras la comunicación, las RPP prevén que las víctimas o sus representantes legales podrán presentar por escrito las observaciones que deseen realizar. Al mismo tiempo, la SCP puede solicitar información adicional tanto del Fiscal como de las propias víctimas, siendo posible incluso la celebración de una audiencia, si lo considera pertinente. En caso de que se diera una solicitud de inicio de la investigación por parte del Consejo de Seguridad o un Estado Parte, las víctimas tienen derecho a ser notificadas de la decización para ello, junto con la documentación justificativa que haya reunido. Las víctimas podrán presentar observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba».

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sión de la Fiscalía por la que rechaza dicha solicitud según la regla 53 RPP. En este sentido, la regla 92619 prevé que el objeto de la notificación a las víctimas es que puedan pedir autorización para participar en las investigaciones de acuerdo a la regla 89 RPP. El objetivo de la notificación podría ser diverso: a) enviar a la Fiscalía información adicional relativo a la situación concreta; b) poner en conocimiento de las víctimas sobre la posibilidad de que se inicie el procedimiento de revisión de la decisión de la Fiscalía; c) si la decisión de Fiscalía ha sido únicamente basada en razones de oportunidad, permitiría a la SCP solicitar el parecer de las víctimas sobre la conveniencia de revisar de oficio la decisión; d) notificar a las víctimas la información necesaria para que, conforme a la regla 103, puedan solicitar autorización de la SCP para presentar observaciones sobre la conveniencia de revisar de oficio la decisión de Fiscalía fundada en razones de oportunidad620. La secretaría notificará a las víctimas de la situación o sus representantes legales que hubieran participado ya en las actuaciones, o quienes se hayan puesto en contacto con la Corte en relación a la situación621. Por otra parte, el art. 53 EstCPI permite a la SCP revisar la decisión del Fiscal de no proceder a la investigación , si esta decisión se basa en el hecho de que la posible investigación y enjuiciamiento no redundarían en interés de la justicia. Así, si la sala decide no confirmar la decisión del Fiscal, éste deberá continuar adelante y comenzar la investigación; en este momento, las víctimas pueden solicitar a la SCP la revisión de la decisión del Fiscal de no continuar con la investigación622. B. Intervención durante la fase de investigación de una situación Hacemos referencia a la intervención de las víctimas en las actuaciones previas a la apertura del proceso penal, una vez activada la jurisdicción de la CPI. Siguiendo la jurisprudencia de la Sala de Apelaciones, en principio las víctimas no tienen reconocido el derecho a participar con carácter general durante la fase procesal de investigación de una situación. Este órgano relaciona el artículo 68.3 EstCPI con la participación de las víctimas con el proceso, es decir con la intervención en una causa pendiente ante una Sala una vez comenzado el caso concreto. En este sentido, la Sala de Apelaciones entiende que la investigación no es un proceso judicial, sino que es una etapa del procedimiento que se lleva a cabo por el Fiscal, ante la posible comisión del crimen competencia de la CPI, y con el objetivo de llevar ante la justicia a los posibles responsables. Es por ello que existe un amplio margen en cuanto al régimen del 619 La aplicación de la regla 92 RPP en esta fase de investigación no es cuestión pacífica. La Sala de Apelaciones considera que la regla 92.1 RPP excluye de sus previsiones los arts. 15.3 y 19.3 del EstCPI, Vid. Judgment on victim participation in the investigation stage of the proceedings in the appeal of the OPCD against the decision of Pre-Trial Chamber I of 7 December 2007 and in the appeals of the OPCD and the Prosecutor against the decision of Pre-Trial Chamber I of 24 December 2007, de 19 de diciembre de 2008, relativa a la situación en la República Democrática del Congo, ICC-01/04-556, pfo. 47. 620 OLÁSOLO ALONSO, H., «La posición procesal de las víctima…», op. cit., p. 4. 621 Norma 87 RegCPI, en relación al la regla 92 RPP. 622 Ver reglas 89 a 93 RPP.

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estatuto de la víctima durante esta etapa y cualquier persona puede comunicar a la Fiscalía información referente a la situación sin necesidad de haberle sido reconocido formalmente su derecho a participar. Muestra de ello son los arts. 15.2 y 42.1 EstCPI. Así, la facultad concedida a las víctimas durante la investigación es la posibilidad de que éstas puedan presentar a la Fiscalía cualquier cuestión relacionada con las investigaciones y sus intereses623. C. Observaciones de las víctimas relativas a la competencia o admisibilidad El art. 18 EstCPI determina los legitimados para impugnar la competencia de la CPI o la admisibilidad de la causa; concretamente hace referencia a el acusado o persona contra la que se haya dictado orden de detención o comparecencia, el Estado que tenga jurisdicción en la causa y el Estado cuya aceptación se requiera. Como puede apreciarse, entre estos legitimados no se encuentran las víctimas. ¿Supone esto que se priva a éstas de realizar cualquier alegación relativa a la competencia de la CPI o admisibilidad de la causa concreta? Pues la respuesta tampoco puede ser negativa, ya que el art. 19.3 EstCPI624 otorga a las víctimas la posibilidad de realizar y presentar observaciones en las actuaciones relativas a estas dos cuestiones. A pesar de que la mayor parte de las cuestiones relativas a la jurisdicción y admisibilidad se presentarán en el inicio del proceso ante la SCP, ello no obsta a que el precepto sea aplicable a otras fases, durante el juicio, si están referidas a estos dos elementos. Como en el caso anterior, el problema nuevamente planteado vuelve a ser la comunicación a las víctimas. Y lo cierto es que la solución, aportada por la regla 59 RPP en este caso fue diferente. ¿Por qué? Por una parte, porque en este caso la obligación de notificar a las víctimas no corresponde en el Fiscal como en el caso anterior, sino al Secretario; y por otra, porque aquí no existe la posibilidad de «no notificación». Únicamente existe la limitación de la información en la medida en que la notificación incluirá un resumen de las causas de impugnación o admisibilidad, siempre respetando la confidencialidad de información, la protección de las personas y la preservación de pruebas. Opera la misma restricción del caso anterior, ya que la notificación se hará únicamente a aquellas víctimas que ya se hayan puesto en contacto con la CPI en relación con esa causa o sus representantes legales. Es lógico pensar que para que esto sea posible es necesaria una efectiva coordinación entre los órganos de la CPI, a efectos de trasladar la información al Secretario. En este caso también las observaciones son presentadas por escrito. 623 Judgment on victim participation in the investigation stage of the proceedings in the appeal of the OPCD against the decision of Pre-Trial Chamber I of 7 December 2007 and in the appeals of the OPCD and the Prosecutor against the decision of Pre-Trial Chamber I of 24 December 2007, de 19 de diciembre de 2008, relativa a la situación en la República Democrática del Congo, ICC-01/04-556, pfos. 45-54. La Sala de Apelaciones añade que las víctimas podrán participar en cualquier procedimiento judicial, incluyendo la fase de investigación, siempre que sus intereses personales se vean afectados por las cuestiones derivadas de la resolución. El problema estriba en que la Sala no determina concretamente en qué tipo de procedimientos las víctimas estarían facultadas para intervenir en la fase de investigación. 624 Art. 19.3 EstCPI: «El Fiscal podrá pedir a la Corte que se pronuncie sobre una cuestión de competencia o de admisibilidad. En las actuaciones relativas a la competencia o la admisibilidad, podrán presentar asimismo observaciones a la Corte quienes hayan remitido la situación de conformidad con el artículo 13 y las víctimas». Este artículo se desarrolla por la regla 59 RPP.

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3.2. La intervención en el proceso En este apartado haremos referencia a la participación de las víctimas una vez que el proceso formalmente se ha iniciado, mediante la emisión de una orden de arresto o de comparecencia contra una persona determinada por la presunta comisión de crímenes competencia de la CPI. Por tanto, en este momento hablamos no de «situaciones», sino de casos concretos contra personas determinadas. A. Solicitud previa a la intervención Para que las víctimas puedan participar en el proceso, exponiendo sus opiniones y observaciones, es preciso que previamente obtengan una autorización por parte de la CPI. A esta autorización está dedicada la regla 89 RPP y la regulación 86 RegC. Ambas recogen un procedimiento dirigido a reconocer o a denegar el reconocimiento del estatuto procesal de víctima, es decir, a determinar si los solicitantes cumplen con los requisitos de la definición de víctima prevista en la regla 85 RPP 625. De esta forma, aquellas víctimas que quieran intervenir en el proceso deben remitir una solicitud626 escrita al Secretario para su traslado a la sala correspondiente, que posteriormente se comunica a la defensa y al Fiscal, que tienen derecho a responder. Si la solicitud es admitida, la Sala especifica las actuaciones y forma de participación. En caso de que el tribunal considere que la solicitud no procede de una auténtica víctima, que no es titular de derechos afectados o porque la participación puede redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial o sea incompatible con éstos, puede denegar la solicitud. No obstante, en este último caso, la víctima no pierde el derecho a participar, ya que puede presentar una nueva solicitud en etapas posteriores del proceso. Por último, la citada regla establece que, ante un gran número solicitudes de posibles víctimas, «la Sala las examinará de manera que asegure la eficacia del procedimiento y podrá dictar una sola decisión». En este punto, por tanto, la eficacia del procedimiento prevalece sobre el derecho de participación. 625 Decision on the Requests of the OPCD on the Production of Relevant Supporting Documentation Pursuant to Regulation 86.2 of the Regulations of the Court and on the Disclosure of Exculpatory Materials by the Prosecution, dictada por la SCP I el 3 de diciembre de 2007 en la situación de Darfur, ICC-02/05/-110, pfo. 6, así como la dictada por la por la SCP I el 7 de diciembre de 2007, en la Situación de la República Democrática del Congo, ICC-01/04-417. Subrayan que el objeto de este procedimiento no es el de determinar el conjunto de cargas y expectativas procesales que dan contenido al estatuto de víctima. 626 La Regla 86.2 RegC prevé cuál debe ser el contenido de dicha solicitud, realizada a través de un modelo tipo: identidad del solicitante, descripción del daño sufrido consecuencia de la comisión de alguno de los delitos sobre los que la Corte tiene jurisdicción; descripción del incidente con indicación de la fecha y lugar y, en la medida de lo posible, la identidad de la/s persona/s presuntamente responsable/s; toda documentación justificativa pertinente, incluyendo el nombre y domicilio de los testigos; información acerca de los motivos por los cuales se han visto afectados los intereses personales de la víctima; información sobre la etapa del procedimiento en la que la víctima desea participar y, de ser aplicable, la reparación que pretende obtener; información sobre el alcance de la representación legal con la que espera contar la víctima, si la hubiere, incluyendo el nombre y domicilio de los posibles representantes legales e información sobre los medios financieros con los que cuentan la/s víctima/s para costearlos.

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Pone de manifiesto la SCP I las dificultades a las que tienen que hacer frente muchos de los solicitantes para hacerse con algunos documentos, teniendo en cuenta la falta de medios materiales que existe en muchos de los lugares de los que proceden. Si bien es cierto que a la hora de realizar la solicitud pueden hacerlo con ayuda de un representante legal o la propia Sala puede nombrar a la oficina de representación pública para las víctimas como representante legal, en muchos casos, la distancia entre la Corte y el lugar de residencia de los solicitantes es insalvable y retrasa enormemente el proceso de obtención de informacional adicional que se pueda precisar627. B. La intervención en el proceso bajo el art. 68.3 EstCPI Con respecto a la intervención de las víctimas durante el proceso, debemos tomar como punto de partida el art. 68.3 EstCPI628. Según el citado artículo: «La Corte permitirá, en las fases del juicio que considere conveniente, que se presenten y tengan en cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas si se vieren afectados sus intereses personales y de una manera que no redunde en detrimento de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni sea incompatible con éstos. Los representantes legales de las víctimas podrán presentar dichas opiniones y observaciones cuando la Corte lo considere conveniente y de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba»629. El precepto otorga un cierto grado de discrecionalidad a la Corte, ya que ésta «permitirá», en aquellas fases «que considere conveniente» la participación de las víctimas. Ello supone que si bien las víctimas sí tienen reconocido el derecho a participar durante el proceso, queda en manos de la Corte determinar la fase y el modo en que se concreta esa intervención. Esta limitación es consecuencia, probablemente, del temor que se tuvo desde un inicio a que el número de víctimas en muchos casos pudiera ser elevado, con el consiguiente entorpecimiento de las actuaciones. Veamos cuál es la jurisprudencia al respecto, nada clara, por cierto. Por su parte, la SCP I630 y la SCP II han entendido que son «fases convenientes»: a) la fase de investigación de una situación; y b) la fase preliminar de un caso relativa a la audiencia de confirmación 627 Decision on the Requests for Leave to Appeal the Decision on the application Participation of Victims en la situación de Darfur, dictada por la SCP I, el 6 de febrero de 2008, ICC-02/05-121, pp. 7-12. 628 A este respecto, vid., DONAT-CATTIN, D., «Article 68. Protection of Victims and Witnesses and their Participation in the Proceedings», AAVV (ed. TRIFFTERER, O.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ notes article by article, 2ª ed. 2008, pp. 1869-1888. 629 El texto es muy similar al Principio 6 b) de la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder de las Naciones Unidas: «Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: b) Permitiendo que las opiniones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente». 630 vid. Decision on the Applications for Victim’s participation, dictada por la SCP I en la situación de la República Democrática del Congo, de 17 de enero de 2006, ICC-01/01-10, así como, Decision on the Requests for Leave to Appeal the Decision on the Appplication Participation of Victims, dictada por la SCP I, en la situación de Darfur, el 6 de febrero de 2008, ICC-02/05-121 pp. 6-9. En la p. 7 se abordan las consecuencias de realizar el análisis desde el punto de vista de la actividad procesal o un elemento concreto de prueba, haciendo referencia, entre otras cuestiones, a la limitación del papel de la víctima que supondría realizar el análisis teniendo

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de cargos. Se entiende que en ambas fases los intereses de las víctimas se ven afectados, y por tanto, el criterio sería aplicable genéricamente en todos los casos. Las razones de ello estriban en que, respecto de la fase investigación de una situación, de ella precisamente depende que se diluciden los hechos y se identifiquen a los posibles autores para su posterior enjuiciamiento; y respecto de la fase preliminar, de que de ésta condiciona la apertura del juicio oral contra las personas concretas responsables de los crímenes, así como la posibilidad de obtener reparaciones por los daños sufridos631. Sin embargo, no es del mismo parecer la SPI, que considera que el análisis de los intereses generales no se puede hacer desde el punto de vista de su afección en una fase u otra, sino que procede un análisis individualizado de los intereses concretos de cada una de los solicitantes. Es por ello que la Mayoría de la SPI ha adoptado un modelo de análisis doble: en primer lugar se realiza un análisis inicial de si los intereses son afectados por las cuestiones y elementos de prueba del futuro juicio oral, tomando en cuenta el «sumario de la presentación de la prueba» completado por la Fiscalía. Una vez comprobada la vinculación entre los intereses personales y las cuestiones o elementos de prueba sobre los que versará el juicio oral, se atribuye el «participation status». Éste no otorgaría automáticamente el derecho a intervenir en las actuaciones, sino que deberían pasar un segundo análisis, para demostrar, sobre la base de una nueva solicitud de participación, que los intereses personales individuales están vinculados con la específica actividad procesal o elemento de prueba en concreto632. Por lo que respecta a la concreción de los intereses personales, la jurisprudencia los ha interpretado como un criterio adicional que va mas allá de la definición de víctimas 633. Si bien la participación bajo el art. 68.3 tiene como objetivo facilitar a la víctima la oportunidad de expresar sus puntos de vista y preocupaciones que afecten a sus intereses personales, ello no hace que se les equipare a las partes en el proceso. La Sala Apelaciones ha dejado claro que la evaluación de si los intereses personales de las víctimas se ven afectados, se realizará en cada caso; concretamente, exige que se demuestre que el interés personal de en cuenta estos dos elementos (actividad procesal y elemento de prueba), producto de las dificultades para demostrar la afección de los intereses personales. 631 Vid. Decision on the Applications for Victim’s participation, dictada por la SCP II en la situación de Uganda, de 10 de agosto de 2007, ICC-02/04-101. OLÁSOLO ALONSO, H., «Cuestiones procesales y procedimentales …», op. cit., pp. 74-80. 632 Vid. Decision on Victim’s Applications, dictada por la SPI, en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, de 18 de enero de 2008, ICC-01/04-01/06/1119, pfos. 95-104. Thomas Lubanga Dyilo, Decision of the Appeals Chamber on the Joint Application of Victims a/0001/06 to a/0003/06 and a/0105/06 concerning the ‘Directions and Decision of the Appeals Chamber’ of 2 February 2007, de 13 junio de 2007, ICC-01/04-01/06-925, pfo. 28. 633 Decision on the Applications for Victim’s participation, dictada por la SCP I en la situación de la República Democrática del Congo, de 17 de enero de 29006, ICC-01/01-101, pfo. 62. La SCP I, en el caso contra Katanga y Abu Garda, consideró que los intereses personales de las víctimas se derivan de: a) el deseo de tener una declaración de verdad de un organismo competente (derecho a la verdad); b) deseo de que quienes las han victimizado sean identificados y enjuiciados (derecho a la justicia), c) derecho a la reparación Vid. Decision on the 34 Applications for Participation at the Pre-Trial Stage of the Case, en el caso contra Bahar Idriss Abu Garda, de 25 de septiembre de 2009, ICC-02/05-02/09-121, pfo. 3 y, Decision on the Set of Procedural Rights Attached to Procedural Status of Victim at the Pre-Trial Stage of the Case, dictada en el caso contra Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, de 13 de mayo de 2008, ICC-01/04-01/07-474, pfos. 31-44. Por lo tanto, en esta última decisión, la SCP I entiende que el solicitante debe tener un interés que va mas allá del interés general de cualquier víctima en el desarrollo y los resultados del juicio.

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los solicitantes se vean afectados en relación a los cargos, que constituyen el objeto del proceso en el que pretenden participar. Como hemos señalado en líneas anteriores, la Sala de Apelaciones considera por tanto que el art. 68.3 EstCPI hace referencia a la participación de las víctimas una vez que el proceso se ha iniciado, y no a la fase de investigación de una situación, por lo que no respalda la jurisprudencia anteriormente mencionada634. Una vez confirmada esta afección personal, el siguiente paso es determinar la forma concreta de intervención para presentar las correspondientes observaciones y opiniones, pero siempre teniendo en cuenta los derechos del acusado635. Como decíamos anteriormente, en realidad, el art. 68.3 otorga a la Sala correspondiente un cierto margen de discrecionalidad para establecer el modo de participación o, dicho de otro modo, el conjunto de expectativas y cargas procesales en cada una de las fases. No obstante, el precepto si aporta un criterio a tener en cuenta: los derechos del acusado, así como un juicio justo e imparcial636. En principio esta evaluación será realizada caso por caso, aunque sería aconsejable que se fijasen unos modelos de participación homogéneos, ya que no hay una definición clara por parte del EstCPI. La Oficina del Fiscal ha establecido que apoyará las solicitudes de las víctimas para participar en el proceso cuando: a) el solicitante tenga la cualidad de víctima según la regla 85 RPP; b) cuando los intereses personales de los solicitantes se vean afectados por hechos o cuestiones jurídicas planteados en el proceso; c) la participación del solicitante es conveniente o apropiada en la fase concreta del proceso; d) la forma de participación no es perjudicial o incompatible con los derechos del acusado y un juicio justo e imparcial637. Por último, señalar que el art. 68.3 EstCPI, que recoge el derecho de participación de las víctimas durante el proceso, no concreta aspectos tan importantes como son la notificación a las víctimas, la representación legal o el procedimiento para la realización de solicitudes de participación, dejando que estas cuestiones sean desarrolladas por las reglas 89 a 93 RPP638. 634 Judgment on victim participation in the investigation stage of the proceedings in the appeal of the OPCD against the decision of Pre-Trial Chamber I of 7 December 2007 and in the appeals of the OPCD and the Prosecutor against the decision of Pre-Trial Chamber I of 24 December 2007, de 19 de diciembre de 2008, relativa a la situación en la República Democrática del Congo, ICC-01/04-556, pfos. 45-54. 635 Ibid. pfo. 55. 636 OLÁSOLO ALONSO, H., «Cuestiones procesales y procedimentales …», op. cit., pp. 76-77. El autor considera que «una vez que sea más homogénea la jurisprudencia de la Corte en relación con el conjunto de expectativas y cargas procesales que dan contenido al estatuto procesal de víctima en las distintas fases procesales, sería posible aplicar dicha jurisprudencia de manera automática cada vez que se inicie una nueva situación o caso, lo que fortalecería la seguridad jurídica tanto para las partes en las actuaciones (Fiscalía y Defensa) como para aquellos a los que se reconezca el estatuto procesal de víctima en las distintas etapas del proceso penal ante la Corte». 637 �� Policy Paper on Victims’ Participation, p.6. Decision on Victims’ Participation, dictada en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, de 16 de mayo de 2008, ICC-01/04-01/06-1335, pfo. 36. 638 Estos artículos forman parte de la sección que lleva por título la «participación de las víctimas en el proceso». A pesar de ello, puede interpretarse que, a efectos de aplicación, el significado de proceso no se restringe a todo aquél que se haya iniciado formalmente mediante la correspondiente orden de arresto o comparecencia, sino que el propio EstCPI lo hace extensivo a la fase preprocesal. En este sentido, Decision on Victim’s Applications for Participation in the Proceedings dictadas, por la SCP I en la situación de la República Democrática del Congo,

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C. La intervención en el juicio Las SPI no mantienen una posición unánime sobre si la concesión a las víctimas del derecho a participar en la fase previa al juicio conlleva la concesión automática o no de éste una vez iniciado el juicio. En el caso contra Thomas Lubanga Dyilo consideró que era precisa una nueva evaluación de las solicitudes que aceptó en su momento la SCP639. Por el contrario, en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, consideró que aquellas víctimas que fueron autorizadas para participar en la fase previa al juicio, lo estaban también para éste, atribuyendo, por tanto, un reconocimiento automático y sin necesidad de pasar por una segunda evaluación. La Sala únicamente debería revisar la modalidad de participación teniendo en cuenta la etapa de las actuaciones y sería necesario resolver sobre la solicitud de participación en el caso de que ésta hubiera sido autorizada en la fase previa640 en relación a un cargo que posteriormente no haya sido confirmado por la SCP. Por su parte, la Fiscalía considera que debiera proceder el reconocimiento automático641. D. La intervención en fase de recurso La Sala de Apelaciones no deja lugar a duda, aquellas víctimas a las que anteriormente se les ha reconocido el derecho a participar tanto por la SCP como por la SPI, deberán presentar solicitud a efectos de poder participar en la apelación de resoluciones. Esta participación se permitirá siempre y cuando se demuestre que existen intereses personales afectados por las cuestiones objeto de la apelación y además la Sala de Apelaciones considera que la participación es conveniente642. E. Observaciones de las víctimas o sus representantes legales a solicitud de la Sala Prevé la Regla 93 que «una Sala podrá recabar observaciones de las víctimas o sus representantes legales que participen con arreglo a las reglas 89 a 91 sobre cualquier de 17 de enero de 2006, ICC-01/04-101, y por la SCPII en la situación de Uganda el 10 de agosto de 2007, ICC02/04-101; de este parecer, OLÁSOLO ALONSO, H., «Cuestiones procesales y procedimentales…», op. cit., p. 57. No obstante, no avala esta interpretación la Sala de Apelaciones, que considera, quedaría excluida de su aplicación la fase preprocesal: Judgment on victim participation in the investigation stage of the proceedings in the appeal of the OPCD against the decision of Pre-Trial Chamber I of 7 December 2007 and in the appeals of the OPCD and the Prosecutor against the decision of Pre-Trial Chamber I of 24 December 2007, de 19 de diciembre de 2008, relativa a la situación en la República Democrática del Congo, ICC-01/04-556, pfo. 47. 639 Entre otras, Decision on victims’ participation, dictada en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, de 18 de enero de 2008, ICC-01/04-01/06-1119, pfo. 112; Decision on the applications by victims to participate in the proceedings, de 15 de diciembre de 2008, ICC-01/04-01/06-1556, 15 December 2008, pfos. 54-59. 640 Decision on the treatment of applications for participation, dictada en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, de 26 de febrero de 2009, ICC-01/04-01/07-933-tENG, pfos. 10-11 641 Policy Paper on Victims’ Participation, p. 15. 642 Judgment on the appeal of Mr. Thomas Lubanga Dyilo against the decision of Pre-Trial Chamber I entitled ‘Décision sur la demande de mise en liberté provisoire de Thomas Lubanga Dyilo’, en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo, de 13 de febrero de 2007, ICC-01/04-01/06-824, pfos. 38 y 45; Reasons for the ‘Decision on the Participation of Victims in the Appeal against the ‘Decision on Interim Release of Jean Pierre Bemba Gombo and Convening Hearings with the Kingdom of Belgium, the Republic of Portugal, the Republic of France, the Federal Republic of Germany, the Italian Republic, and the Republic of South Africa’, en el caso contra Jean Pierre Bemb Gombo, de 20 de octubre de 2009, ICC-01/05-01/08-566, pfos. 13-14.

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cuestión, incluidas aquellas a que se hace referencia en las reglas 107, 109, 125, 128, 136, 139 y 191. Podrá, además, recabar observaciones de otras víctimas cuando proceda». La Sala de Apelaciones ha interpretado la virtualidad de este precepto. Entiende que la regla 93 RPP confiere a la Sala la facultad de buscar el punto de vista de las víctimas o sus representantes legales con respecto a cualquier actuación que pueda surgir durante el curso de las actuaciones. Esta solicitud se puede hacer independientemente de su intervención en el procedimiento ante la CPI y exclusivamente a iniciativa de la Sala. Además será la propia Sala la que concrete las cuestiones sobre las que girarán los puntos de vista de las víctimas643. F. Notificación a las víctimas y a sus representantes legales No hay lugar a dudas de que la notificación a las víctimas y sus representantes legales es una cuestión básica de cara a su intervención en el proceso. Debemos tener presente que no es posible hacer efectiva la participación de las víctimas si, al mismo tiempo, no se asegura un mecanismo de notificación adecuado644. El problema estriba en que el proceso ante la CPI, por la cualidad de los crímenes sometidos a su competencia, puede llevar a considerar como víctima a miles de personas. Y lo cierto es que la notificación de cada una de las actuaciones en todas las fases del proceso puede perjudicar el correcto desarrollo y suponer una dilación en exceso del procedimiento. Por tanto, en la elaboración de las RPP, la Comisión Preparatoria no tuvo otro camino que buscar un mecanismo de notificación que tratase de aunar ambas necesidades: el respeto al derecho de intervención de las víctimas y el adecuado desarrollo del proceso. El resultado fue la Regla 92. En realidad, esta regla relativa a las notificaciones a las víctimas y sus representantes legales se refiere únicamente a las actuaciones realizadas una vez iniciado el proceso ante la Corte, es decir, quedarían excluidas las relativas a la activación de oficio por el Fiscal, la investigación preprocesal y la impugnación de la competencia de la CPI o de la admisibilidad de la causa645. 643 Judgment on victim participation in the investigation stage of the proceedings in the appeal of the OPCD against the decision of Pre-Trial Chamber I of 7 December 2007 and in the appeals of the OPCD and the Prosecutor against the decision of Pre-Trial Chamber I of 24 December 2007, de 19 de diciembre de 2008, relativa a la situación en la República Democrática del Congo, ICC-01/04-556, pfo. 48. 644 BITTI G., pone de manifiesto que esta notificación es especialmente importante en dos situaciones concretas: cuando el Fiscal decida no iniciar una investigación o no proceder al enjuiciamiento conforme al art. 53 EstCPI, o cuando las SCP decide tener la audiencia para confirmar cargos según el art.61 EstCPI. BITTI, G., «Las víctimas ante la Corte…», op. cit., p. 212. 645 De opinión contraria, OLÁSOLO ALONSO, H., «Cuestiones procesales y procedimentales…», op. cit., p. 57: «el ER no parece restringir el significado del término proceso (o los términos proceedings y procedure utilizados en las versiones inglesa y francesa de las RPP) en el sentido técnico arriba mencionado. Por el contrario, el término proceso es utilizado en numerosas instancias para referirse a la fase preprocesal de investigación de una situación e incluso a actividades desarrolladas durante el proceso previo, autónomo y necesario de activación, con independencia de las funciones atribuidas a los órganos juridiccionales de la Corte en su desarrollo». Por su parte, la Sala de Apelaciones deja claro que la regla excluye de sus previsiones las observaciones de las víctimas en relación a la fase preprocesal: «Rule 92(1) exempts from its provisions proceedings under Part 2 of the Statute including articles 15(3)14 and 19(3)15. �� These two articles make provision, respectively, for the representation and submission of observations by victims in relation to the authorisation of an investigation, and for

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A lo largo de sus apartados, la Regla 92 hace una distinción entre los diferentes momentos procesales, las víctimas que deben ser notificadas y el procedimiento para hacerlo. Empecemos por tanto a desarrollar cada uno de ellos. a) Decisión del Fiscal de no abrir una investigación o no proceder al enjuiciamiento o decisión de celebrar una audiencia para confirmar los cargos. En este caso, a efectos de solicitar su participación en la causa, se notificará a las víctimas o sus representantes legales que ya hayan participado en las actuaciones, o, en la medida de lo posible, quienes se hayan puesto en contacto con la Corte en relación con la causa de que se trate. En los dos primeros casos, se añade que el Secretario adoptará las medidas que se consideren necesarias para dar publicidad suficiente a las actuaciones, pudiendo incluso recabar la cooperación de Estados Parte y asistencia de organizaciones no gubernamentales. b) Actuaciones realizadas una vez se ha otorgado la autorización para participar a las víctimas o sus representantes legales. Una vez que las víctimas o sus representantes hayan sido autorizados para participar, recibirán la notificación de las actuaciones que lleve a cabo la Corte, incluidas las fechas de las audiencias y fecha de emisión del fallo, peticiones, escritos, solicitudes y documentos relacionados con éstos. Además, se añade que las víctimas y representantes legales que hubieran participado en una fase concreta del proceso, serán notificados de las decisiones adoptadas por la Corte en esas actuaciones. La forma de la notificación será escrita, excepto cuando esto no sea posible, en cuyo caso, la Corte puede adoptar las medidas que considere necesarias para dar publicidad a sus actuaciones, incluyendo la cooperación de los Estados Parte y la asistencia de organizaciones intergubernamentales. 3.3. La reparación a las víctimas El texto del EstCPI regula el proceso de reparación, que tiene como objeto la declaración y realización de la responsabilidad civil, derivada de los daños y perjuicios derivados de los hechos que constituyen la base de la sentencia condenatoria. El sistema para ello diseñado tiene como objetivo cubrir el mayor número posible de víctimas, dando oportunidad a todas las partes para proteger sus intereses y dar a conocer sus opiniones646 the submission of observations by victims with regard to the jurisdiction of the Court to take cognisance of a case or its admissibility». Judgment on victim participation in the investigation stage of the proceedings in the appeal of the OPCD against the decision of Pre-Trial Chamber I of 7 December 2007 and in the appeals of the OPCD and the Prosecutor against the decision of Pre-Trial Chamber I of 24 December 2007, de 19 de diciembre de 2008, relativa a la situación en la República Democrática del Congo, ICC-01/04-556, pfo. 47. 646 MOLOEZNIK PANIAGUA, G., «La Corte Penal Internacional: el papel…», op. cit., pp. 9-10. Este autor considera que «podría haber algún tipo de falla en una de las formas a través de las cuales la Corte obtiene los fondos para la reparación, más precisamente, los procedimientos de confiscación de bienes, propiedad y activos derivados directa o indirectamente del crimen (art. 77.2 b) (…) la Corte compensará a las víctimas con el dinero obtenido de la confiscación de bienes como propiedades inmuebles. ¿Qué ocurre si estas propiedades (…) es donde reside la familia del acusado?¿Tiene la Corte el derecho de privar a estas personas de su única propiedad? Nos encontramos aplicando nuevamente el principio del derecho penal según el cual el juez tiene facultades discrecionales para decidir cuál derecho es más importante». Vd. �� También, LEWIS, P./FREEMAN, H., «Reparations to Victims», AAVV (ed. LEE, R.S.) The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, Transnational Publishers, New York 2001, p. 474.

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La reparación constituye la piedra angular de la consecución de la justicia para las víctimas647 y al mismo tiempo, para establecer la responsabilidad de los acusados. Para poder garantizar esta reparación, el art. 79 EstCPI recoge la creación de un Fondo Fiduciario que, como a continuación veremos, funciona con el dinero y diversas propiedades obtenidas por vía de las multas, así como de contribuciones de los Estados y organizaciones, en beneficio de las víctimas y sus familiares648. Cuenta con la facultad de reconocer reparaciones de manera individual o colectiva. Las víctimas tienen reconocido el derecho a participar en el proceso ante la CPI para realizar observaciones, pero también para solicitar la reparación por el daño sufrido. Así es, el art. 75 EstCPI reconoce a las víctimas la facultad de solicitar a la CPI que determine en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a ellas o a sus causahabientes. En este sentido, serán tenidas en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre649. Por otra parte, establece con amplitud el concepto de reparación, haciéndolo extensivo a la restitución, indemnización y rehabilitación. El estatuto, apartándose de la opción adoptada por la Declaración sobre Víctimas de las Naciones Unidas de 1985650, que señala la posibilidad de que la reparación venga del propio Estado, establece que serán las personas condenadas las obligadas a la reparación. La Corte, una vez que una persona sea declarada culpable, podrá determinar si, a fin de dar efecto a su decisión, es necesario solicitar medidas de conformidad con el párrafo 1 del artículo 90. E incluso añade que podrán ser ejecutadas por los Estados Partes con arreglo al art. 109, es decir, de la misma forma que la ejecución de órdenes de multas y decomisos que la CPI hubiera ordenado. Por lo que respecta a la determinación decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, el estatuto deja a la propia CPI para que sea quién determine los principios en base a los cuales se opere. 647 «…la verdadera justicia no podrá alcanzarse si no se incorporan las voces de las víctimas en el proceso, si no se reconoce su sufrimiento y se intenta resarcir el daño causado contribuyendo así a restaurar su dignidad». BITTI, G., «Las víctimas ante la Corte…», op. cit., p. 210 648 Fondo Fiduciario que fue aprobado por Asamblea de los Estados Partes en la tercera sesión plenaria, el 9 de septiembre de 2002, ICC/ASP/4/32, disponible en versión español en: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/ICC-ASP-ASP1-Res-06-SPA.pdf El Fondo Fiduciario es un órgano independiente que cumple sus funciones conjuntamente con la CPI. Concretamente cuenta con el cometido de restauración y reparación a las víctimas y sus familiares previstas por el EstCPI. Sus recursos proceden de bienes confiscados a los acusados, así como de contribuciones realizadas por Estados, individuos y organizaciones. Cuenta con reglas de procedimiento propio, aprobadas en 2005 por la Asamblea de Estados Partes (ICC-ASP/4/32), y tiene capacidad autónoma para, en atención a la rehabilitación y apoyo a víctimas y familiares, realizar proyectos antes de la condena de los acusados. 649 La Oficina de la Fiscalía mantiene que, con el objeto de facilitar las reparaciones, ya sean relación con los procedimientos ante el Tribunal como las llevadas a cabo a través del Fondo Fiduciario, apoya la participación y representación de un elenco más amplio de personas y entidades que los que directamente quedan vinculados con los cargos del acusado. Policy Paper on Victims’ Participation, op. cit., p. 16. 650 Anexo de Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de Delitos y del Abuso de poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Arts. 12 y 13.

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Como en casos anteriores, el procedimiento para la obtención de la reparación fue misión de la Comisión Preparatoria, a través de las RPP, cuestión de la que se ocupan los arts. 94 y ss. Así, las víctimas deberán presentar por escrito, el cuál, entre otras cuestiones, debe contener una descripción de la lesión, los daños o perjuicios, el lugar y fecha de su producción, así como, en la medida de lo posible, la identidad de la persona o personas a las que se atribuye su comisión; cuando se pide una restitución de bienes, propiedades u otros elementos, una descripción de éstos; en su caso, la indemnización o rehabilitación o restitución solicitada, y, en la medida de lo posible, la documentación justificativa, con inclusión del nombre y dirección de testigos. Una vez comenzado el juicio, la Corte, a través del Secretario notificará a las personas identificadas y a las personas o Estados interesados, a fin de que puedan realizar las observaciones previstas en el art. 75 EstCPI. Como ya apuntaba el art. 75.1 EstCPI, en circunstancias excepcionales, la CPI puede ordenar de oficio la reparación a las víctimas, a pesar de que no exista solicitud por su parte651. La disposición está pensada básicamente para aquellos casos en que las víctimas no estén capacitadas para solicitar por sí mismas, si bien, las RPP tienen en cuenta la decisión de las éstas. Por ello, se procede a la notificación a la víctima de la posibilidad de la CPI de proceder de oficio; si como resultado de dicha notificación las víctimas deciden presentar una solicitud de reparación, ésta se tramitará como en los demás casos; pero si deciden no proceder a la solicitud, la Corte no la ordenará652. La Regla 96 RPP se ocupa establecer el modo de publicidad de las actuaciones relativas a la reparación, a efectos de que puedan intervenir en ellas. Se puede apreciar que se trata de una publicidad más amplia que prevista para la participación en el proceso. Concretamente, «el Secretario, en la medida de lo posible, notificará a las víctimas o sus representantes legales y a la persona o las personas de que se trate (…), teniendo en cuenta la información que haya presentado el Fiscal, tomará también todas las medidas que sean necesarias para dar publicidad adecuada de las actuaciones de reparación ante la Corte, en la medida de lo posible, a otras víctimas y a las personas o los Estados interesados». Incluso, «a fin de dar publicidad a las actuaciones ante ella en la forma más amplia y por todos los medios posibles», la CPI puede recabar la cooperación de los Estados y la asistencia de organizaciones intergubernamentales. Como hemos señalado en ocasiones anteriores, la CPI se encarga de juzgar delitos que en muchos casos han sido cometidos contra cientos o miles de personas. Por ello, a la hora de determinar las reparaciones se ha tenido en cuenta este hecho, y a pesar de que en principio la reparación tiene una base individual, ésta se compatibiliza con la reparación colectiva a través del Fondo Fiduciario que el EstCPI prevé. En este sentido, la regla 97.1 RPP recoge que «la Corte, teniendo en cuenta el alcance y la magnitud del daño, perjuicio o lesión, podrá conceder una reparación individual o, cuando lo considere procedente, una reparación colectiva o ambas». 651 Literalmente dice el art. 75.1 EstCPI: «…de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios…». 652 Regla 95 RPP.

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A continuación, determina también cuál es el modo de realizar la valoración de los daños, perjuicios o lesiones causados a las víctimas. Concretamente, previa solicitud de las víctimas, de su representante legal o del condenado, o de oficio, la CPI podrá designar los peritos que corresponda para que le presten asistencia en este cometido, pudiendo también sugerir diversas opciones en cuanto a los tipos y las modalidades de reparación que procedan. Por su parte, las víctimas o sus representantes legales, el condenado y las personas o los Estados interesados podrán formular observaciones acerca de los informes de los peritos. La regla 98 RPP prevé que «las órdenes de reparación individual serán dictadas directamente contra el condenado». Lo cuál indica que las reparaciones colectivas son a las que están destinadas el Fondo Fiduciario. No obstante, sí añade esta regla la posibilidad de que la Corte ordene el depósito en el Fondo Fiduciario el monto de una orden de reparación dictada contra un condenado si, al momento de dictarla, resulta imposible o impracticable hacer pagos individuales directamente a cada víctima. En este caso, el monto de la reparación estará separado de otros recursos de éste y será entregado a cada víctima tan pronto como sea posible. También establece que la Corte podrá decretar que el condenado pague por conducto del Fondo Fiduciario «cuando el número de las víctimas y el alcance, las formas y las modalidades de la reparación hagan más aconsejable un pago colectivo», incluso, podrá decidir que el monto de la reparación sea pagada por conducto de éste a una organización intergubernamental, internacional o nacional. Por lo que respecta a las reparaciones colectivas, la Regla 95.5 prevé la posibilidad de utilizar recursos del Fondo Fiduciario en beneficio de las víctimas. Una cuestión importante a tener en cuenta en torno a la reparación de las víctimas es el procedimiento de ejecución de las órdenes de reparación dictadas por la CPI, regulada por el EstCPI y RPP653. Precisamente, para que el procedimiento de reparación pueda llegar a buen fin, son esenciales las normas relativas a las medidas cautelares, buscando con ello el posterior decomiso de bienes. La CPI, a través de su SPC o SPI, podrá, de oficio o previa solicitud del Fiscal o de las víctimas o sus representantes legales que hayan pedido una reparación o indicado por escrito su intención de hacerlo, determinar si se han de solicitar medidas. Se trata de unas medidas que pueden acordarse incluso antes de que la víctima presente una solicitud de reparación, pero siendo necesario que al menos haya indicado por escrito su intención de hacerlo. En principio, no se exige la notificación de las medidas, salvo en aquellos casos en los que ello no ha de redundar en detrimento de la eficacia de las medidas solicitadas. Por lo 653 Dice el art. 57.3 EstCPI, que entre otras, una de las competencias asumida por la Sala de Cuestiones Preliminares, es la siguiente: «e) Cuando se haya dictado una orden de detención o de comparecencia con arreglo al artículo 58, y habida cuenta del valor de las pruebas y de los derechos de las partes de que se trate, de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba, recabar la cooperación de los Estados con arreglo al párrafo 1 j) del artículo 93 para adoptar medidas cautelares a los efectos de un decomiso que, en particular, beneficie en última instancia a las víctimas». Hay que tener en cuenta también el art. 75 EstCPI, y la regla 99 RPP. Dice el art. 75.5 EstCPI que las órdenes de reparación deberán ejecutarse por el Estado como si se tratara de multas u órdenes de decomiso, y añaden las reglas 212 y ss que deberán ser ejecutadas mediante la cooperación del Estado que corresponda como si fueran multas u órdenes de decomiso.

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tanto, nos encontramos dos posibilidades, que se lleve a cabo con notificación o sin ella. En el primero de los casos, «el Secretario notificará las actuaciones a la persona respecto de la cual se haga la petición y, en la medida de lo posible, a las personas o los Estados interesados». En el segundo, «la Sala de que se trate pedirá al Secretario que, tan pronto como sea compatible con la eficacia de las medidas solicitadas, notifique a la persona respecto de la cual se haya hecho la petición y, en la medida de lo posible, a las personas o los Estados interesados y les invite a formular observaciones acerca de si la orden debería ser revocada o modificada»654. Se transmitirán copias de las órdenes correspondientes a cualquier Estado con el cual el la víctima parezca tener una relación directa en razón de la nacionalidad, domicilio o residencial habitual o del lugar en que se encuentran los bienes o haberes del condenado. La regla 218 RPP añade una relación de cuestiones que debe especificar la orden de reparación, relativas, entre otras a la identidad de la persona contra las que se dicte, la naturaleza de las reparaciones y la identidad de las víctimas con derecho a reparación con título individual. La regla 210 RPP, teniendo en cuenta la importancia que tiene el que los Estados no interfieran en la reparación a las víctimas, incluye la prohibición de que las autoridades nacionales modifiquen la reparación que decrete la CPI, así como el alcance de los daños, perjuicios o pérdidas determinadas, y los principios establecidos. 4. LA FIGURA DEL REPRESENTANTE LEGAL Como ya hemos mencionado al inicio de este trabajo, en muchos de los crímenes competencia de la CPI, ésta debe contar con la posibilidad de que miles de víctimas puedan solicitar la intervención en el proceso llevado a cabo, con los consiguientes problemas que ello puede acarrear en el correcto desarrollo del proceso, concretamente, por lo que respecta a la defensa y a la acusación en manos del Fiscal. Precisamente, para evitar este inconveniente, se establece la figura del representante legal de las víctimas. Si bien es cierto que las víctimas son libres de nombrar un representante legal con el fin de participar en el proceso, no menos cierto es que, de alguna forma, las Reglas favorecen la participación a través de éste. De hecho, las RPP regulan de forma extensa y con menor margen de discrecionalidad para determinar las modalidades de entervención en el caso de la participación a través de representante legal655. Se trata de un mecanismo importante para dar voz de forma viable miles de víctimas afectadas. El representante legal debe ser una persona con amplia experiencia como abogado penalista, juez o fiscal y que domine una de las lenguas de trabajo de la CPI, es decir, inglés o francés. La propia corte ayudará a la víctima a encontrar un representante legal, proporcionando para ello una lista de abogados. Además existe una Oficina del Defensor Público Regla 99.2. y 3. Como ejemplo, la regla 91 RPP, que otorga a los representantes legales el derecho de participación en las audiencias, que no reconoce a las víctimas. 654 655

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para las Víctimas (OPCV)656, con el fin de proporcionar apoyo y asistencia a los representantes legales de las víctimas que participan en el procedimiento o que intervienen para solicitar una reparación. A tenor de la Regla 90, las víctimas son libres de nombrar un representante legal; sin embargo, cuando haya más de una víctima, la CPI puede pedir a todas o varias de ellas, que nombren uno o más representantes comunes, pudiendo incluso pudiendo imponerles éste, si no se pusieran de acuerdo en su elección. A pesar de que en este último caso suponga una importante restricción de la libertad otorgada a la víctima para nombrar un representante legal, las RPP tratan de asistir en la medida de lo posible a ésta, ya que «la Secretaría, para facilitar la coordinación de la representación legal de las víctimas, podrá prestar asistencia y, entre otras cosas, remitir a las víctimas a una lista de abogados, que ella misma llevará, o sugerir uno o más representantes comunes»; asimismo, «la Sala y la Secretaría tomarán todas las medidas que sean razonables para cerciorarse de que, en la selección de los representantes comunes, estén representados los distintos intereses de las víctimas, especialmente según lo previsto en el párrafo 1 del artículo 68, y se eviten conflictos de intereses657». En este sentido, incluso se prevé la posibilidad de que esa asistencia comprenda también la financiera658. En cuanto a la forma de participación de los representantes legales, las RPP establecen la posibilidad «asistir a las actuaciones y participar en ellas de conformidad con la decisión que dicte la Sala o las modificaciones que introduzca en virtud de las reglas 89 y 90». Precisamente, ello incluye «la participación en las audiencias a menos que, en las circunstancias del caso», la Sala considere que «la intervención del representante legal deba limitarse a presentar por escrito observaciones o exposiciones». Añade la regla 91.2 in fine RPP, la posibilidad de que el representante legal de las víctimas realice preguntas verbalmente o por escrito al acusado, testigos o peritos. Esta posibilidad es regulada con detalle por las regla 91.3 RPP. A tenor del citado precepto, el representante legal que «quiera interrogar a un testigo, incluso en virtud de las reglas 67 y 68, a un perito o al acusado, deberá solicitarlo a la Sala»; ésta «podrá pedirle que presente por escrito las preguntas y, en ese caso, las transmitirá al Fiscal y, cuando proceda, a la defensa, que estarán autorizados para formular sus observaciones en un plazo que fijará la propia Sala». A continuación, la Sala decidirá «teniendo en cuenta la etapa en que se encuentre el procedimiento, los derechos del acusado, los intereses de los testigos, la necesidad de un juicio justo, imparcial y expedito y la necesidad de poner en práctica el párrafo 3 del artículo 68». La decisión puede incluir instrucciones sobre la forma y el orden de las preguntas o se presentarán documentos en ejercicio de las atribuciones que tiene la Sala con arreglo al artículo 64, incluso, si lo considera procedente, puede hacer las preguntas al testigo, perito o acusado en nombre del representante legal. Para finalizar, el mismo precepto, en su apartado 4, determina que cuando se trate de una vista dedicada exclusivamente a las reparaciones, no se aplicarán las restricciones anteriormente mencionadas, Oficina creada el 19 de septiembre de 2005 Regla 90.2 y 4 RPP. 658 Regla 90.5 RPP. 656 657

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pudiendo el representante, con autorización de la Sala, realizar las preguntas a testigos, peritos y acusados. 5. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS No hay que olvidar que para que la CPI pueda llevar a cabo su labor de enjuiciar los delitos bajo su competencia, en muchas ocasiones es imprescindible recoger testimonios de cientos de personas. Es preciso, por tanto, proporcionar medidas de protección adecuadas tanto a víctimas como testigos. Para facilitar la participación de víctimas y testigos «es necesario proporcionarles una atmósfera y segura y garantizarles que la experiencia de testificar no les va a crear mayores daños, sufrimientos o traumas»659. La experiencia en diversos procesos seguidos contra criminales por otros tribunales internacionales demuestra que la adopción de medidas de protección a víctimas y testigos son necesarias. Pero además, que estas medidas no deben limitarse únicamente al tiempo en que dura el proceso, sino que deber procurarse más allá de su finalización660. Sin embargo, no es cuestión fácil de regular, ya que nos encontramos entre dos ámbitos, en muchas ocasiones, difíciles de conciliar: por una parte, los derechos del acusado, recogidos no sólo por el EstCPI, sino por otros textos internacionales661; y por otra, la protección de víctimas y testigos662. De hecho, alfguna medida de protección a la víctima, como puede ser la presentación de pruebas por medios diferentes del presencial, dio lugar a problemas, ya que fue considerado por algunos como una violación de los derechos del acusado, concretamente el derecho de interrogar y contrainterrogar a un testigo. Por lo que finalmente se buscó un sistema que no sólo respetara los derechos del acusado, sino que también permitiera a las víctimas participar en el proceso. Pasemos pues, a realizar un análisis de las normas que a este respecto contienen tanto el EstCPI como las Reglas que lo desarrollan. Para empezar, el art. 43.6 EstCPI prevé la Dependencia de Víctimas y Testigos, dentro del ámbito de la Secretaría. Ésta cuenta con competencias específicas de cara a la protec MOLOEZNIK PANIAGUA, G., «La Corte Penal Internacional: el papel…», op. cit., p. 5 En este sentido, tenemos como ejemplo el caso de Milan Levar, un testigo de nacionalidad croata, presentado por la acusación, que declaró ante el TPIY sobre las atrocidads cometidas por las fuerzas croatas contra civiles servios. Este testigo fue asesinado el 29 de agosto de 2000. El Fiscal había solicitado al gobierno croata que adoptara las medidas de protección procedentes para proteger la integridad del Sr. Levar, pero al parecer, no fue suficiente. La investigación tras su muerte no llegó a ninguna conclusión definitiva, a pesar de que no se dudaba de que aquella tuvo relación con su testimonio en el juicio llevado a cabo en el TPIY. Vid. ICTY Reported murder of Milan Levar in croatia, PRP/P.I.S/523-e; accesible en: http://www.icty.org/sid/7829 661 Como pueden ser el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos o la Convención Europea de Derechos Humanos. 662 La Oficina del Defensor Público para las Víctimas ha publicado en 2010 un manual de ayuda a los representantes legales de cara a facilitar su participación, accesible en: http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/ Structure+of+the+Court/Victims/Office+of+Public+Counsel+for+Victims/37273C5E9AB4/282477/160910VP RSBookletEnglish.pdf También puede consultarse la guía práctica para uso de las víctimas ante la CPI, en versión español en: http://www.iccnow.org/documents/guide_CPI_2003jan01_sp.pdf 659

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ción y asistencia a testigos o víctimas que comparezcan ante la Corte y a otras personas que estén en peligro a causa del testimonio prestado. En consulta con la Fiscalía, se encarga de adoptar las medidas de protección y dispositivos de seguridad, así como de prestar asesoramiento y otro tipo de asistencia a testigos, víctimas y otras personas en peligro. Cuenta además con personal especializado para atender a las víctimas de traumas, incluidos los relacionados con delitos de violencia sexual. Concretamente, existen dos secciones dentro de la secretaría: la Dependencia de Víctimas y Testigos, con funciones relativas al establecimiento de dispositivos de seguridad y asesoramiento y asistencia médica y psicológica a víctimas y testigos; y la Sección para la Participación de las Víctimas y las Reparaciones, encargada de hacer posible el acceso a la CPI tanto de víctimas como de representantes legales y de proporcionar apoyo durante el proceso663. A continuación, los arts. 68 y 69, fijan la obligación de la CPI de adoptar las medidas de protección de la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de víctimas y testigos, pero siempre cuidando que éstos no redunden en perjuicio de los derechos del acusado o sean contrarios a un juicio justo e imparcial. En este sentido, la CPI «tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el género, definido en el párrafo 3 del artículo 2, y la salud, así como la índole del crimen, en particular cuando éste entrañe violencia sexual o por razones de género, o violencia contra niños». Por otra parte, a pesar de que en el art. 67 EstCPI se adopte como principio la publicidad del proceso, dentro del ámbito de derechos del acusado, el art. 68.2 dispone la posibilidad de que «a fin de proteger a las víctimas y los testigos o a un acusado, decretar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada o permitir la presentación de pruebas por medios electrónicos u otros medios especiales». Añade además, que «en particular, se aplicarán estas medidas en el caso de una víctima de agresión sexual o de un menor de edad que sea víctima o testigo, salvo decisión en contrario adoptada por la Corte atendiendo a todas las circunstancias, especialmente la opinión de la víctima o el testigo». El art. 68.5 permite que cuando la divulgación de pruebas o información pueda entrañar un peligro grave para la seguridad de un testigo o de su familia, el Fiscal podrá, a los efectos de cualquier diligencia anterior al juicio, no presentan dichas pruebas o información y presentar en cambio un resumen de éstas. El art. 69.2 EstCPI, referido a la prueba, reitera la posibilidad mencionada. En principio, los testimonios deben rendirse en persona en el juicio, salvo cuando se apliquen las medidas establecidas en el artículo 68 o en las Reglas de Procedimiento y Prueba. Admite también la posibilidad de permitir al testigo que preste testimonio oralmente o por medio de una grabación de vídeo o audio, así como que se presenten documentos o transcripciones escritas. Pero como en el caso anterior, subraya que estas medidas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado ni serán incompatibles con éstos. 663 Durante los días 29 y 30 de enero de 2009 se organizó una mesa redonda sobre la protección de víctimas y testigos en la sede de la CPI en la Haya. Puede consultarse el informe resumen en: http://www.icc-cpi.int/NR/ rdonlyres/19869519-923D-4F67-A61F-35F78E424C68/280579/Report_ENG.pdf

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La Regla 81.4 prevé que la Sala podrá tomar las medidas que considere necesarias para asegurar el carácter confidencial de la información y prohibir la divulgación de la identidad de un testigo antes del comienzo del juicio. La Regla 87 incluye un elenco de medidas de protección que pueden ser adoptadas por la CPI, con el objetivo de impedir que se divulguen al público o los medios de comunicación la identidad de una víctima, testigo u otra persona que corra peligro en razón del testimonio prestado, o el lugar en que se encuentre, pudiendo consistir en: borrado del expediente público de la sala, del nombre de la víctima, testigo u otra persona que corra peligro en razón del testimonio prestado o la información que pueda servir para identificarlos; prohibición de divulgar esa información a un tercero al Fiscal, defensa o a cualquier otro participante en el procedimiento; prestar testimonio por medios electrónicos u otros medios especiales, incluyendo medios técnicos que permitan alterar la imagen o la voz, la utilización de tecnología audiovisual, en particular las videoconferencias y la televisión de circuito cerrado, y la utilización exclusiva de medios de transmisión de la voz; utilización de un seudónimo para la víctima, testigo u otra persona que corra peligro; celebración de parte de las actuaciones a puerta cerrada. La Sala, previa solicitud del Fiscal o de la defensa, de un testigo o de una víctima o su representante legal, o de oficio, y previa consulta con la Dependencia de Víctimas y Testigos, podrá ordenar que se adopten medidas para proteger a una víctima, un testigo u otra persona que corra peligro en razón del testimonio prestado por un testigo. No obstante, antes de acordar la medida de protección, y siempre que sea posible, recabará el consentimiento de quien haya de ser objeto de ella. Esta serie de medidas levantaron ciertas protestas, ya que, como hemos explicado en líneas anteriores, chocaban con el derecho del acusado a un juicio justo, ya que éste, con el objeto de poder ejercer su derecho de defensa, debe conocer los datos e informaciones que haya en su contra, así como del derecho a cuestionar los testigos que han dado testimonio en su contra. Por su parte, la Regla 88 dispone la posibilidad de adoptar medidas especiales de protección. Como en el caso anterior, previa solicitud del Fiscal, defensa, de un testigo, víctima o su representante legal, o de oficio, y previa consulta con la Dependencia de Víctimas y Testigos, la Sala, teniendo en cuenta las opiniones de la víctima o el testigo, podrá decretar, en este caso, una serie de medidas especiales con la finalidad de, entre otras cosas, a facilitar el testimonio de una víctima o un testigo traumatizado, un niño, una persona de edad o una víctima de violencia sexual. Antes de decretar la medida, en la medida de lo posible, recabará el consentimiento de quien haya de ser objeto de ella. La Regla 93.1 j) exige que los Estados Partes, deberán cumplir las solicitudes de asistencia formuladas por la Corte en relación con investigaciones o enjuiciamientos penales a fin de, entre otras cuestiones, proteger a víctimas y testigos y preservar las pruebas. El problema que aquí se plantea es que puede ocurrir que el Estado Parte obligado a cumplir con la asistencia no pueda cumplir con la orden de protección o incluso, que sea necesaria la previa modificación de su ordenamiento jurídico, lo cuál puede alargarse en exceso para la seguridad del testigo o víctima.

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6. CONCLUSIONES El papel otorgado a las víctimas ante la CPI puede ser considerado como uno de los avances más importantes del EstCPI, que no cuenta con precedente alguno en los tribunales penales internacionales anteriores. El EstCPI regula un sistema avanzado de participación de las víctimas en el proceso, desprendiéndolas de su papel como meros testigos y convirtiéndolas en sujetos activos, capaces de expresar sus opiniones e intereses a lo largo de las distintas fases; pero todo ello sin menoscabar los derechos y garantías del acusado. No obstante, sí es cierto que quizás la CPI cuenta con demasiadas facultades discrecionales de cara a modular la efectiva participación de las víctimas. Ello debido, probablemente al miedo que desde un principio se tuvo a que un gran número de víctimas personadas en la causa pudiera entorpecer las actuaciones. El EstCPI, lasRPP y el RegC no perfilan con precisión los contornos de esta participación. En este sentido, no dejan claros aspectos tan importantes como los requisitos a efectos de obtener el estatus de víctima, la cuestión de los daños indirectos o el conjunto de expectativas y cargas procesales con que cuentan a lo largo de las diferentes fases. Ante esta situación, han sido las diferentes salas de la CPI las que han ido interpretando y dado contenido concreto a la regulación, pero en muchas ocasiones, con decisiones dispares. Es por ello que la Sala de Apelaciones cuenta con un papel primordial en aras de la clarificación del papel de la víctima ante la CPI. 7. BIBLIOGRAFÍA Bassiouni, M.C., Post-Conflict Justice, International and Comparative Criminal Law Series, Transnational Publishers, Ardsley, New York 2002. Bitti, G., «Las víctimas ante la Corte Penal Internacional», Estudios de Derecho Judicial, Nº 121, 2007, pp. 203-226. Burgorgue-Larsen, L., «Las víctimas del delito en el proceso penal internacional: el ejemplo de la Corte Penal Internacional», Cuadernos de política criminal, Nº 91, 2007, pp. 101-124. Cabezudo Rodríguez, N., La Corte Penal Internacional, Dykinson, Madrid 2002. Donat-Cattin, D., «Article 68. Protection of Victims and Witnesses and their Participation in the Proceedings», AAVV (ed. Triffterer, O.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ notes article by article, 2ª ed. 2008. Fernández de Gurmendi, Silvia A., «El acceso de las víctimas a la Corte Penal Internacional», AAVV (coord. Yañez-Barnueva, J.A.) La justicia penal internacional: una perspectiva iberoamericana, Casa de América, Madrid 2001, pp. 164-186. Jorda, C., De Hemptinne, J., «The status and role of the victim», The Rome Statute of the International Criminal Court. A commentary, Vol. II, AAVV (Ed. Cassese, A., Gaeta, P., Jones, John R.W.D.), Oxford University Press, Oxford, 2002, pp.1387-1419.

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Lewis, P./Freeman, H.,»Reparations to Victims», AAVV (ed. Lee, R.S.) The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, Transnational Publishers, New York 2001. Moloeznik Paniagua, G., «La Corte Penal Internacional: el papel de las víctimas y los derechos humanos», Letras jurídicas: revista electrónica de Derecho, Nº 5/2007, pp. 1-10. Olásolo Alonso, H., Corte Penal Internacional ¿Dónde investigar? Especial referencia a la Fiscalía en el Proceso de Activación, Tirant lo Blanch, Valencia 2003. «Cuestiones procesales y procedimentales sobre la posición de las víctimas en las actuaciones ante la Corte Penal Internacional», AAVV (Coord. Ambos, K., De Hoyos, M.), Cuestiones esenciales en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, Comares, Granada 2008. «La posición procesal de las víctimas en el proceso de activación ante la Corte Penal Internacional», Diario La Ley, nº 6343/ 2005. The triggering procedure of the International Criminal Court, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden 2005. Sampedro Arrubla, J.A., «La Corte Penal Internacional: aproximación al papel de las víctimas», Cuadernos de Política Criminal, nº 69/1999, pp. 635-646. Schabas, W., An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press, Cambridge 2004.

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BIKTIMAREN PAPERA NAZIOARTEKO ZIGOR GORTEAN XX. mendea historiako bortitzenetariko bat izan da. Honetan zehar pertsona askoren giza eskubideen urraketak gauzatu dira, bidean milaka eta milaka biktima uzten direlarik. Bizilagun zibilaren aurkako benetako sarraskiak burutu dira eta gizon-emakume askoren lekualdatzeak eragin dira. Bitartean, biktimek beren urkatzaileen erabateko errugabetasuna pairatu behar izan dute. Denbora luzean zehar nazioarteko justiziak prozesu penalean akusatuaren berme eta eskubideetan jarri du arreta, biktiman erreparatu gabe. Nazioarteko auzitegi desberdinen aurrean burututako epaiketetan biktimak ez zuen parte hartzeko eskubiderik, lekuko moduan ez bazen. Gizateriaren aurkako krimenak epaitzeko mundu-jurisdikzioa duen auzitegi iraunkorra sortzeko ahaleginek Erromako Estatutuan eman zuten fruitua, 1998ko uztailaren 17an Nazio Batuen Ahalordunen Konferentzia Diplomatikoan onartu zenean. Honen bitartez Nazioarteko Zigor Auzitegia ezarri zen, zeinak nazioarteko eremuan krimen larrienak epai tzeko eskumena duen. Biktimarekiko errespetu eta adeitasunaren eskakizun berriekin bat etortzen delarik, Nazioarteko Zigor Auzitegiaren Estatutuak prozesuko fase desberdinetan parte hartzeko ahalmena esleitzen die biktimei. Zentzu honetan, testuak hiru printzipio nagusi goraipatzen ditu: a) biktimaren parte-hartzea prozesuko jardueretan; b) biktima eta lekukoen (kasu gehienetan biktimak berak direnak) babesa, neurri egokien bitartez; eta c) biktimaren konpon tzerako eskubidea. Hiru printzipioetan oinarrituta, prozesu penala diseinatzen du zeinean biktima subjektu aktiboa bihurtzen den. Nazioarteko Zigor Auzitegiaren aurrean burututako prozesuan biktimek beraien iritziak, oharrak eta interesak adierazteko eskubidea dute. Esan genezake hauxe dela, izan ere, aurreko nazioarteko auzitegietan aurrekaririk ez duen aipatutako estatuaren berrikuntza. Lan honen helburua Nazioarteko Zigor Auzitegiaren aurrean biktimak duen zeregina aztertzea da. Honetarako, lehenik eta behin biktimaren definizioa ematen saiatuko gara, Prozedura eta Froga Erregelen 85 araua, honek ematen dituen baldintzak, eta aldi berean auzitegiko sala desberdinek emandako erabakiak kontuan hartuta. Jarraian, prozesu penalaren fase desberdinetan biktimak duen parte hartze zehatzari buruz arituko gara. Atal honetan, prozesua hasi aurreko fasea, epaiketaren fasea eta konpontze-prozesua desberdinduko ditugu, izan ere, aipatutako faseen arabera biktimaren parte-hartzea eta honen oinarria desberdina da; gainera, prozesuaren parte-hartzeari buruzko beste kontu batzuk jorratuko ditugu, eskaera eta biktimen notifikazioa hain zuen ere. Ondoren, legezko ordezkaria eta biktimen babesa izango ditugu mintzagai. Bukatzeko konklusioak gehitzen ditugu.

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EL COMPLEJO ALUMBRAMIENTO DE LA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS664 MAITE ZELAIA GARAGARZA Profesora Agregada de Derecho Constitucional Universidad del País Vasco Sumario: 1. Introducción. 1.1. Concepto de «víctima». 1.2. Planteamiento general. 2. El contexto de la iniciativa de la Orden Europea de Protección. 3. El contenido y las dificultades técnico-jurídicas de la iniciativa de la Orden Europea de Protección. 4. ¿Alumbramiento final? 5. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN 1.1. Concepto de «víctima» En este trabajo consideraremos «víctima» a quien haya sufrido daños de cualquier tipo (daños físicos o mentales, sufrimiento emocional, daños financieros, menoscabo de sus derechos fundamentales) derivados de acciones u omisiones vulneradoras de la legislación penal vigente en el Estado miembro de que se trate.665 1.2. Planteamiento general La dinámica desarrollada por parte de los Estados Miembros de la Unión Europea en el seno de sus propias políticas de protección de las víctimas se ha visto trasladada recientemente al plano europeo al activarse, no sin complicaciones, el procedimiento de aproba664 Trabajo realizado durante la estancia investigadora en el C.D.R.E. (Centre de Documentation et de Recherches Européennes) de la Université de Pau et des Pays de l´Adour. 665 Se trata de un concepto que se acerca sustancialmente al concepto forjado por la Asamblea General de Naciones Unidas en la Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985.

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ción de la directiva sobre la Orden Europea de protección de víctimas. El objetivo de este trabajo es analizar los avatares sufridos por este texto (aun no adoptado definitivamente) y su contenido, incidiendo en los aspectos que mayor problemática han generado en su trayectoria procedimental en el seno de distintas instituciones europeas. Ciertamente, la Orden Europea de protección inicia su gestación y recorrido institucional como una de las prioridades de la Presidencia española de la Unión Europea en el primer semestre de 2010666. Se crea como una iniciativa que pretende que las víctimas protegidas en un Estado miembro puedan mantener esta protección cuando se desplacen a otro Estado miembro. El texto, tras algunos avatares, fue aprobado en diciembre de 2010 en el pleno del Parlamento Europeo por una amplia mayoría y, en la actualidad, se encuentra en situación de impasse en el Consejo de Ministros de Justicia. 2. EL CONTEXTO DE LA INICIATIVA DE LA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN El elemento clave sobre el que gira esta iniciativa de protección de víctimas no es otro que la libertad de desplazamiento de los ciudadanos de los Estados miembros en el ámbito territorial de la Unión Europea. Dicho de otro modo, el ejercicio de esta libertad por parte de la ciudadanía de un Estado miembro hacia otros espacios de la Unión Europea genera un constante movimiento de sujetos de Derecho de un Estado a otro. Esta dinámica de desplazamiento puede tener incluso un mayor incentivo cuando a quien se desplaza se le une el perfil de víctima de un delito. Y es que además de los motivos que puedan acompañar a cualquier ciudadano a ejercer la libertad de desplazamiento, en el caso de las víctimas se añade la legítima pretensión de alejarse del ámbito territorial y entorno social en el que sufrió la vulneración. Si a ello añadimos que quien ha agredido también dispone de una libertad deambulatoria en el ámbito territorial de la Unión Europea, y que en el país de origen se encontraba sujeto a una serie de medidas restrictivas en relación con la persona sobre la que actuó delictivamente (es decir, la víctima) se genera la necesidad de extender los mecanismos restrictivos de alcance exclusivamente estatal a todo el conjunto del territorio de la Unión Europea. En el caso de que no se apreciara la extensión de las restricciones estatales al resto de los Estados miembros de la Unión Europea podría hablarse de un debilitamiento del ejercicio del derecho de circulación y residencia de la víctima, por no disponer del mismo nivel de protección en el resto de Estados miembros de la Unión Europea. Incluso en el caso de que la víctima ejerciera su derecho de circulación y residencia en territorio europeo podría apreciarse una especie de renuncia tácita a la protección ofrecida por el Estado miembro del que sale y la asunción de un riesgo vinculado al ejercicio de su libertad deambulatoria. 666 En materia de derechos fundamentales, otra de las prioridades de la presidencia española fue, sin duda alguna, la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Para un análisis sobre esta materia, vid. por todos: GAMBINO, S., «Jurisdicción y justicia entre Tratado de Lisboa, Convenio Europeo de Derehos Humanos y ordenamientos nacionales», en Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 13, 2010, pp. 83-119.

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Es en este escenario en el que se plantea la adopción de una norma europea que permita la ampliación de la protección concedida por parte de un Estado miembro a la víctima al resto del territorio de la Unión Europea en aras a obtener la garantía más sólida posible de que la víctima no vuelva a ser objeto de nuevas actuaciones delictivas por parte del mismo sujeto agresor. En definitiva, esta norma se presenta como un avance más en la consolidación del espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea. Tal y como se ha señalado, los proponentes de la iniciativa, además de disponer de fuentes de inspiración propiamente estatales (ya que cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea dispone de su sistema de protección de víctimas) han contado con otras de índole europea e incluso internacional. Por su procedencia, estas fuentes inspiradoras pueden clasificarse en aquellas provenientes del ámbito institucional (I) de las Naciones Unidas, (II) del Consejo de Europa y (III) de la Unión Europea: (I) En el ámbito de las Naciones Unidas, ocupa un lugar central la Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (1985)667, por medio de la cual se solicitaba a los Estados que adoptaran las normas necesarias para crear las herramientas oportunas con el fin de reducir la victimización y ofrecer la asistencia apropiada a las víctimas. Con un carácter más general, la Declaración sobre eliminación de la violencia contra las mujeres (1993)668 estableció el compromiso de los Estados en la erradicación de la violencia contra la mujer. Para ello se requería la elaboración de políticas de carácter preventivo, la creación de medidas jurídicas, políticas, administrativas y culturales que fomentaran la protección de la mujer frente a la violencia y que evitaran la reincidencia en la victimización de la mujer. Más recientemente, el Marco de Acción para acabar con la violencia contra las mujeres (2008)669 recoge como actuación preferente de los Estados aquella dirigida a la adopción y aplicación de normas estatales que castiguen la violencia contra las mujeres, generando paralelamente las necesarias políticas de prevención de la violencia. (II) En el ámbito del Consejo de Europa cabe mencionar la Recomendación sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal (1985)670 a través de la cual el Consejo de Europa recalcó a los Estados miembros que la protección de las víctimas y de sus intereses es un principio de la justicia penal. Asimismo debemos traer a colación como fuente de inspiración de la iniciativa de Orden europea de protección, la Recomendación sobre la protección de las mujeres contra la violencia (2002)671, en la que el Consejo de Europa incita a los Estados a actuar diligentemente en la prevención, investigación y castigo de los actos de violencia, tanto en el caso de que sean provocados por autoridades públicas como por particulares, ofreciendo además la necesaria protección a las víctimas. (III) En el ámbito de la Unión Europea, existe un antecedente materialmente cercano y que ha servido en algunos aspectos como punto de partida de la iniciativa estudiada. Se Resolución 40/34 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 29 de noviembre de 1985. Declaración de Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1993. 669 Marco de Acción de Naciones Unidas 2008/2015. 670 Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 28 de junio de 1985. 671 Recomendación 2002/5 del Consejo de Europa, de 30 de abril de 2002. 667

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trata del Estatuto de la víctima en el proceso penal (2001)672, que pretendía resolver los conflictos generados en relación con los derechos procesales de la víctima en el ámbito penal. Esta norma europea fue desarrollada pocos años más tarde con la Directiva sobre indemnización a las víctimas de delitos (2004)673. Por su parte, el Programa Marco de derechos fundamentales y justicia (2005)674 también ha servido de referente normativo de la iniciativa de la orden europea de protección ya que trata la violencia contra las mujeres, los jóvenes y niños como un mal a superar de cara al objetivo común de afianzar el espacio de libertad, seguridad y justicia. Por último, la Resolución del Parlamento Europeo sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y futuras acciones (2006)675 en relación con la garantía para obtener protección jurídica por parte de las mujeres y las pautas a seguir en los Estados miembros en esta materia676. Con la llegada del Tratado de Lisboa, el espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que se inserta la materia objeto de análisis, recibe un nuevo impulso, convirtiéndose en una política comunitaria más, desvaneciéndose el Tercer Pilar de la Unión Europea677. El propio Tratado de la Unión Europea garantiza a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras entre los Estados miembros, quedando garantizados tanto la libertad de circulación de las personas además de las medidas precisas para el control de fronteras exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia (Artículo 3 apdo 2). En esta misma línea, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea678 insiste en garantizar el espacio de libertad, seguridad y justicia, incorporando, en este caso, menciones expresas al respeto de los derechos fundamentales y a los sistemas y tradiciones jurídicas propias de cada uno de los Estados miembros (artículo 67 apdo 1). Todo ello vendrá garantizado por: una política común de asilo, inmigración y control de fronteras exteriores (artículo 67 apdo 2); las correspondientes medidas de carácter preventivo y punitivo contra la delincuencia, el racismo y la xenofobia; las medidas de coordinación y colaboración entre autoridades policiales y judiciales de los Estados miembros; el reconocimiento mutuo Decisión Marco 201/220/JAI, del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001. Directiva 2004/80/CE. 674 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo COM (2005)0122 que fija el Programa marco para el ciclo 2007/2013. 675 Resolución 2004/2220 (INI) del Parlamento Europeo, de 2 de febrero de 2006. 676 Previamente, el 16 de septiembre de 1997, ya se adoptó una Resolución del Parlamento Europeo sobre tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres, que solicitaba a los Estados miembros que revisaran la aplicación de las herramientas jurisdiccionales y adoptaran las medidas necesarias para que las mujeres pudieran obtener una adecuada protección jurídica. 677 La política de libertad, seguridad y justicia que trata de propiciar el Tratado de reforma de Lisboa incorpora un elenco de materias que podrían resumirse en: La defensa de los derechos fundamentales con carácter general; la libertad de circulación de personas, asilo e inmigración, la cooperación judicial civil y penal, la cooperación policial aduanera, la lucha contra el terrorismo, la lucha contra la delincuencia organizada, la lucha contra las drogas o la trata de seres humanos y la lucha contra la corrupción. Para un análisis del espacio de libertad, seguridad y justicia tras Lisboa, vid. CARRERA, S., y GEYER, F., «El Tratado de Lisboa y un espacio de Libertad, Seguridad y Justicia: Excepcionalismo y fragmentación en la Unión Europea», en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 29, 2008, pp. 133-162. Para un análisis del estado de la cuestión con carácter previo, ver: AAVV, El tercer pilar de la Unión Europea. La Cooperación en Asuntos de Justicia e Interior, Ministerio del Interior,Madrid, 1997. 678 Artículos 67 a 89 (Título V, Parte Tercera) Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 672 673

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de las resoluciones judiciales en materia penal y, en caso de que fuera preciso, la aproximación de legislaciones penales (artículo 67 apdo 3). De modo más específico, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea hace especial mención a la problemática de las víctimas de delitos. En concreto se diseña una modalidad de regulación de mínimos por parte de la Unió Europea en el ámbito de los derechos de las víctimas de los delitos. Así, el artículo 82 apdo 2 indica que en el caso de que sea preciso para facilitar el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en materia penal con dimensión transfronteriza, el Parlamento Europeo y el Consejo tendrán competencia para fijar las normas mínimas a través de un instrumento concreto, la directiva, y siguiendo el procedimiento legislativo ordinario. Ahora bien, la normativa de mínimos deberá, en todo caso, reparar en las tradiciones y sistemas jurídicos propios de los Estados miembros que, además, podrán mantener o instaurar un nivel más elevado de protección de las víctimas que el fijado en la norma europea de mínimos. 3. EL CONTENIDO, EL PROCEDIMIENTO Y LAS DIFICULTADES TÉCNICO-JURÍDICAS DE LA INICIATIVA DE LA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN 3.1. El contenido Como se viene indicando, esta iniciativa se crea con el objetivo de que las medidas de seguridad adoptadas por las autoridades de un Estado miembro de cara a obtener la protección de la víctima, puedan ser también aplicadas con carácter automático cuando se desplace a otro Estado miembro de la Unión Europea. La iniciativa de la Directiva de Orden Europea de Protección de víctimas se dirige a todo tipo de víctimas sin que sea relevante el origen de la victimización. Y precisamente la pretensión de la iniciativa es hacerla tan extensiva como sea posible. Tal es la pretensión de extender el ámbito de aplicación de esta norma que incluso un familiar de la víctima protegida en el Estado miembro de origen podría solicitar la Orden Europea de protección. Sin embargo, y sin contradecir lo anterior, es cierto que el sector de las mujeres maltratadas u objeto de violencia de género podría ser el tipo de víctimas a quien, en mayor grado, podría resultar aplicable esta norma679. En cuanto a los requisitos materiales exigibles para que una Orden Europea de protección pueda ser solicitada en un Estado miembro al que la víctima se ha desplazado, la ini679 No cabe duda de que la protección de las víctimas supone no sólo un derecho a la reparación de las lesiones causadas y a que quien las haya generado tenga su castigo, sino también el derecho a no sufrir la misma vulneración por parte de quien ha sido castigado por ello. Y lo cierto es que la reincidencia delictiva sobre la misma víctima es algo que se observa frecuentemente en los casos de violencia de género. Además, sólo en el ámbito de la violencia de género, superan las cien mil las mujeres que disponen de una medida de protección adoptada por las autoridades del Estado miembro que apreció la vulneración de sus derechos, tal y como se recoge en la Exposición de motivos de la Iniciativa de adopción de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Orden Europea de Protección (17513/09 DD 1 REV 1), Bruselas, 6 de enero de 2010.

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ciativa recoge uno que actúa como conditio sine qua non y sin el cual no cabría el inicio del procedimiento. Se trata precisamente de la previa existencia de la medida de protección al amparo de la normativa estatal. Incluso, la iniciativa menciona que la medida de protección estatal debería incorporar, al menos, una de las siguientes obligaciones o restricciones a la persona agresora: a) una prohibición de entrar en determinadas localidades, espacios o áreas cuando la persona protegida resida en ellas o las visite; b) una prohibición de contactar (o contacto previamente reglado) con la persona protegida por cualquier vía de comunicación (telefónica, correo postal o electrónico, fax…); y/o c) una prohibición de acercarse (o acercamiento previamente reglado) a la persona protegida a una distancia determinada. En el supuesto de que alguno/s de estos requisitos se cumpliera/n, la persona protegida podría solicitar la aplicación de Orden Europea de protección cuando decidiera residir (o realizar una estancia) o incluso cuando ya se encuentre residiendo (o realizando la estancia) en otro Estado miembro. El Estado miembro receptor deberá fundar su decisión de conceder la Orden Europea de protección o no concederla en la duración de la estancia de la persona protegida y el alcance o gravedad de la situación. En concreto, la iniciativa europea establece algunos motivos por los que la Orden Europea de protección podría ser rechazada: a) cuando la medida de protección solicitada se refiera a una actuación que en el Estado miembro receptor no sea delito; b) cuando el acto o comportamiento por el que se ha originado la medida de protección en el Estado de origen haya prescrito en el Estado miembro al que se le haya solicitado la aprobación de la Orden Europea de protección; c) cuando la concesión de la Orden Europea de protección pudiera generar una violación del principio ne vis in idem; d) cuando en base a la normativa del Estado miembro al que se le haya solicitado la Orden Europea de protección, la persona agresora contra la que se solicita la medida de protección no genera peligrosidad criminal debido a su edad; o e) cuando la medida de protección se vincule a un delito que, según el Estado miembro al que se le ha solicitado la Orden, haya sido cometido en su integridad o en gran medida en el territorio del Estado que reconoció la medida de protección. En el caso de que el Estado miembro receptor rechace la solicitud, la iniciativa normativa indica que éste: a) deberá informar inmediatamente tanto a la persona protegida como al Estado miembro que le había reconocido la medida protectora; b) si procede, deberá informar a la persona protegida de la posibilidad de solicitar la adopción de una medida de protección de acuerdo con la normativa de su Estado de origen; y

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c) si procede, deberá informar a la persona protegida sobre los recursos disponibles a nivel estatal contra la negativa de reconocimiento de la Orden Europea de protección. 3.2. El procedimiento y las dificultades técnico-jurídicas Tal y como se ha adelantado, la iniciativa de Directiva de Orden Europea de protección fue presentada por un grupo de Estados (Bélgica, Bulgaria, España, Estonia, Finlandia, Francia, Hungría, Italia, Polonia, Portugal, Rumanía y Suecia) ante el Parlamento Europeo para su aprobación y posterior remisión al Consejo, siguiendo el procedimiento legislativo ordinario. La base jurídica elegida fue el artículo 82 apdo.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que, en la letra d), se refiere a la cooperación penal: en concreto, señala que el Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar medidas tendentes a facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los Estados miembros en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones. Con algunos avatares, la iniciativa de Directiva se aprobó con un amplio respaldo en el Parlamento Europeo: 610 votos a favor, 13 en contra y 56 abstenciones. En la actualidad, la iniciativa se encuentra sobre la mesa del Consejo de Ministros de Justicia de la Unión Europea, que deberá ser quien dé el empujón final al documento. Pero lo cierto es que la Comisión, de la mano de un numeroso grupo de Estados miembros, se ha mostrado muy reticente a admitir que esta iniciativa normativa siga su trayectoria institucional, fundamentando su argumentación en dos partes: a) La Comisión entiende que la base jurídica por la que se ha optado, el citado artículo 82 apdo 1 d), es inadecuada, ya que ésta sólo abarcaría las medidas penales, de modo que la Directiva sobre Orden Europea de protección que se pudiera adoptar únicamente estaría dirigida al ámbito judicial penal, no al ámbito judicial civil. Obviamente tampoco tendrían encaje las medidas adoptadas por las autoridades administrativas, lo que podría reducir sustancialmente la eficacia de la iniciativa normativa. b) Incidiendo en la segunda parte de este argumento, la variedad normativa que en esta materia existe en los distintos Estados miembros genera no pocas dificultades técnico-jurídicas. Precisamente las voces críticas señalan que la iniciativa únicamente comprende las órdenes o medidas de protección dictadas por las autoridades judiciales, En este sentido, algunos Estados (como Italia y los Países Bajos) defienden que la Orden Europea de protección sólo debe incorporar las medidas de protección estatales que provengan de procedimientos penales. En cambio, la mayoría de los Estados miembros defienden que también debieran ser tenidas en cuenta las medidas de carácter administrativo y civil680. Cada uno de los 27 Estados miembros 680 Asimismo, algunos Estados, como Hungría, han solicitado que se establezca una clara diferenciación entre los procedimientos de carácter civil y de carácter penal. En esta línea de diferenciar los ámbitos penal y civil, el Ministro de Justicia de Luxemburgo sacó a relucir algunos problemas que la aplicación de la iniciativa tal y como la proponía España podía generar. En concreto, se refería a que un ciudadano luxemburgués podía verse privado de libertad en otro Estado miembro en aplicación de la orden europea de protección cuando en Luxemburgo la protección de las víctimas de violencia de género conllevan únicamente medidas civiles y nunca penales.

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utiliza un diseño específico para la aprobación y ejecución de mecanismos de protección de víctimas. Mientras en algunos Estados estas órdenes de protección deben ser necesariamente adoptadas por el poder judicial (ya sea civil o penal), en otros Estados no se requiere la intervención judicial y basta con que las adopten las autoridades policiales o administrativas (a través de los correspondientes servicios sociales). Debido a ello, y aun estando plenamente de acuerdo con los objetivos para los que la iniciativa fue creada, muchos de los Estados miembros han manifestado reservas de cariz técnico y jurídico681. 4. ¿ALUMBRAMIENTO FINAL? Queda por ver si la Comisión variará su inicial posición reflejada en el enrocamiento de la absoluta negación del procedimiento y de la base jurídica por la que optaron los Estados signatarios de la iniciativa. Pero no sólo es la Comisión: algunos Estados miembros también rechazan de plano la iniciativa de Directiva, posicionándose del lado de la Comisión. De lo que no cabe ninguna duda es que la eventual aprobación de esta Directiva, además de las exigencias de armonización de normativas de los Estados miembros que hemos mencionado, generaría la necesidad de tejer un red de autoridades judiciales estatales que se encargaran de la ejecución de la Orden Europea de protección. Asimismo, tampoco quedan demasiado nítidos los derechos que asisten a la persona de la se quiere proteger a la víctima en el procedimiento de solicitud de la Orden Europea de protección. Para la resolución de éstas y otras cuestiones relacionadas a la materia será preciso esperar al definitivo alumbramiento, si es que llega, de la Orden Europea de protección. 5. BIBLIOGRAFÍA AAVV, Una Constitución para la Ciudadanía de Europa, Thomson-Aranzadi, Cizur, 2004. AAVV, Les effets des jugements nationaux Dans les autres États membres de l´Union euroéenne, Bruyllant, Bruxelles, 2001. Acale Sánchez, M., «Derecho Penal y Tratado de Lisboa», en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 30, 2008, pp. 349-380. Alonso García, R., «Lisboa y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea», Working Paper IDEIR, nº 1, 2010. Sistema jurídico de la Unión Europea, 2ª ed., Civitas-Thomson Reuters, Cizur, 2010. «La interpretación del Derecho de los Estados conforme al Derecho Comunitario: las exigencias y los límites de un nuevo criterio hermenéutico», en Civitas. Revista Española de Derecho Europeo, nº 28, 2008, pp. 385-410. 681 Tal y como se ha indicado, la iniciativa española fue suscrita por otros Estados miembros, pero sólo Polonia y Portugal se han posicionado totalmente a favor de la iniciativa española, el resto han considerado fundadas las argumentaciones en relación con las dificultades de aproximar los distintos sistemas judiciales y administrativos en la materia.

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BIKTIMEN BABESAREN INGURUKO EUROPAR AGINDUAREN SORTZE KONPLEXUA Europar Batasuneko Estatu kideek beraien politika propioak sortu dituzte azken urteetan biktimen babesari dagokionean. Estatu politika hauek europar eremurantzko bidea hartu dute azkenaldian, hain zuzen ere, Biktimen babesaren inguruko Europar Aginduari buruzko Zuzentaraua abian jarri den unean. Lan honen helburua, testu honek (oraindik onatu gabea dena) bere erakundezko ibilbidean izan dituen oztopoak aztertzea litzateke, arazorik gehien sortarazi duten alderdietan sakonduz. Europar Aginduari buruzko Zuzentarauaren ekimena Europar Batasuneko espainiar lehendakaritzari lotetsita dago bere abiapuntuan, 2010eko lehen seihilekoan auzkeztu bai tzen, Espainiak lehendakaritza zeukan aldian, alegia. Baina ez hori bakarrik: espainiar lehendakaritzak bere lehentasun nagusi bezala aurkeztu zuen ekimen honen onarpena, Giza Eskubideen Europako Hitzarmenarekiko atxekimenduarekin batera. Aztergai dugun ekimen honen helburua, Estatu kide baten babes neurriak jasotzen dituen biktima batek Europar Batasuneko beste Estatu kide batera mugitzen denean babes bera jasotzeko aukera aitortzea da. Ekimenak, zenbait prozedimentu arazoren ondoren, onarpen zabala lortu zuen Europar Parlamentuan eta egun, Justizi Minitrarien Kontseiluan aurkitzen da impasse egoeran. Ekimen honen muinean aurkitzen dugun elementu nagusia europar herritarrek Europar Batasuneko Estatu kideetan duten joan-etorrirako eta egoitza ezartzeko askatasuna li tzateke. Beste hitzetan esanda, askatasun honen egikaritzak Estatu batetik besterako Zuzenbidezko subjektuen fluxu jarraitu bat sortarazten du, bai biktimena eta bai eraso tzaileena. Eszenatoki honetan, hain zuzen ere, planteiatzen da Biktimen babesaren inguruko Europar Aginduari buruzko Zuzentaraua Europar Batasuneko askatasun, segurtasun eta justizia eremuaren kontsolidaziorako elementu bezala.

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