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Consentimiento Previo, Libre e Informado:

Principales elementos de análisis y recomendaciones de política Sebastián Zambrano Figueroa Mayo 2010

Consentimiento previo, libre e informado: Principales elementos de análisis y recomedaciones de política Sebastián Zambrano Figueroa

Introducción Los modelos de desarrollo basados en la promoción de la industria extractiva en general, y de la minería en particular, se vieron reafirmados y fortalecidos al iniciar la década de los noventa. En efecto, a partir del Consenso de Washington, los nuevos regímenes de inversión adoptados por gran parte de las economías del mundo desarrollado y ciertas políticas de financiamiento implantadas por organismos multilaterales favorecieron la canalización de flujos hacia la actividad extractiva de mediana y gran escala1. En esa misma línea, los países potencialmente adecuados para acoger estos importantes proyectos (muchos de ellos en el mundo en desarrollo), diseñaron, modificaron o ratificaron sus marcos normativos con el propósito de atraer y facilitar la llegada del capital especializado para implementar dichos proyectos.

En el marco de ese impulso deliberado a la industria extractiva, el debate alrededor de los impactos asociados a su operación cobró cada vez mayor relevancia. A la controversia sobre si el modelo extractivista que ha caracterizado a algunas economías en desarrollo las ha vuelto más dependientes y vulnerables frente a shocks en los mercados internacionales o ha sido poco eficaz a la hora de cerrar las brechas de inequidad, se le sumaron preocupaciones que se configuraban mucho más desde la perspectiva local. En Latinoamérica, por ejemplo, la discusión giró en torno al reconocimiento de que el avance de la actividad petrolera y la industria minera lleva consigo altos costos en materia ambiental y sensibles repercusiones a nivel socioeconómico, todo esto con una influencia decisiva sobre las modalidades de desarrollo local2. Sin embargo, más allá de atender estas demandas e intentar mitigar los posibles efectos negativos, las políticas de estimulo extractivista, implementadas en los países de la región desde hace 20 años, por lo general superpusieron objetivos económicos en detrimento de un manejo ambiental responsable. Así mismo, los arreglos normativos de corte neoliberal que se adoptaron en la región, tendieron a privilegiar la expansión de la industria petrolera y minera por sobre cualquier otra opción de desarrollo, precisamente por sobre otras posibilidades de desarrollo sostenible a nivel local. Fue así que en la afirmación del modelo extractivista, las reformas impulsadas ignoraron, o reconocieron solo parcialmente, la situación y los derechos colectivos de aquellos pueblos y comunidades que, habitando territorios ancestrales, se pudieran ver afectados por la instalación de proyectos extractivos. La situación de conflicto se agudiza aún más cuando se observa que una buena parte de los territorios de frontera extractivista corresponden al hábitat permanente de asentamientos humanos3. Frente a esa realidad, diferentes instrumentos de derecho internacional (Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT) e iniciativas de reforma legal a nivel nacional (Ley de Derechos Territoriales Indígenas en Australia) se configuraron buscando la legitimación definitiva de todos los derechos asociados a pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas. La mayor parte de estas iniciativas reconoce, entre otros, la íntima relación existente entre los pueblos indígenas y sus territorios, y en esa medida, establecen la necesidad de llevar adelante procesos que permitan la incorporación de sus posturas frente a planes, políticas y proyectos que los afecten. En ese contexto, Para mayor información revisar por ejemplo los documentos: “Discordia y Ambigüedad: Minería y Posibilidades de Desarrollo” (Varios autores), publicado en Development and Change 2008, Volumen 39 y “Mining Reform in Africa and Latin America” (Bastida Ana Elizabeth y Yupari Anida) en Fourth International Study Group for the Review of African Mining Regimes (ISG) Meeting 2 Para tener una idea más amplia del estado actual de los modelos extractivistas en América Latina ver el documento “Diez Tesis Urgentes sobre el Nuevo Extractivismo” de Eduardo Gudynas (Agosto 2009). 3 Se estima que durante los próximos 20 años, cerca de la mitad de todas las minas de oro y cobre se localizarán en territorios en donde se asientan pueblos o comunidades indígenas. Lightening the Lode: A Guide to Responsible Large-scale Mining, Amy Rosenfeld and Andrea P. Clark, 2000. 1

Cinco puntos para iniciar el diálogo La discusión alrededor de los mecanismos que permitirían aplicar adecuadamente el derecho de CLPI debería referirse a: 1. La caracterización del perfil que convierte a una persona en sujeto de derecho, del papel del Estado en la garantía, promoción e instrumentación del derecho, del rol de la compañia privada y la vinculación de otros actores (ONG’s, organizaciones de la sociedad civil, etc) así como las atribuciones de cada uno de éstos en el ejercicio del derecho. 2. El diseño de procedimientos que aseguren la independencia y la buena fe en los procesos que buscan el CLPI. Son especialmente relevantes aquellos procedimientos que pretenden equilibrar el poder de negociación de las partes involucradas (acceso a la información, capacidad de análisis e interpretación de la información, etc). 3. El balance en los esquemas de toma de decisión, con posturas claras sobre la pertinencia de que el derecho de CLPI sea ó no vinculante. En última instancia, se debe procurar armonizar el interés nacional con las modalidades de desarrollo de los pueblos y comunidades afectadas. 4. La definición de las formas y los términos a través de los cuales se expresa el consentimiento al proyecto extractivo. Sería recomendable que estos acuerdos se traduzcan en instrumentos con validez legal. 5. El establecimiento de sistemas de monitoreo y seguimiento a los acuerdos alcanzados como producto de los procesos de CLPI e instancias de solución de conflictos a las que las partes recurran en caso de incumplimiento de los mismos.

los enfoques con respecto a cómo garantizar este derecho inalienable en particular se debaten entre la simple consulta, que se limitaría a una participación pasiva de la comunidad en cuestión, o el total consentimiento, que implicaría procesos y relaciones mucho más complejas y equitativas entre la compañía, la comunidad y el Estado. El presente documento pretende ofrecer algunos elementos de análisis alrededor de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado en el marco de la Nueva Constitución Política del Estado y la recientemente aprobada Ley de Minería en el Ecuador. La primera sección contiene algunas consideraciones iniciales y ciertos conceptos relacionados con procesos de participación previa, libre e informada; así mismo refiere la base legal que norma el procedimiento en Convenios Internacionales y en el Ecuador en particular. La segunda sección presenta experiencias vinculadas a la importancia de realizar procesos de consulta y consentimiento previo como requisito indispensable a la hora de viabilizar proyectos extractivos. Finalmente, la tercera sección apunta hacia algunas recomendaciones de política que podrían mejorar el entorno y los mecanismos con los que se llevan a cabo estos procesos y dirigir el debate alrededor de los mismos. Este es el primero de tres trabajos realizados por Grupo FARO que, con el apoyo de Revenue Watch Institute, tienen como propósito el activar y promover el diálogo informado sobre algunos de los aspectos clave del nuevo régimen minero en el Ecuador.

Entendiendo las implicaciones de los procesos de Consentimiento Previo, Libre e Informado (CLPI) y su alcance en el marco normativo ecuatoriano Consideraciones Iniciales y Elementos Conceptuales: el CLPI como parte de los marcos legislativos internacionales Al momento de garantizar el derecho legítimo de pueblos y comunidades, de conocer, participar y decidir sobre aquello que, como resultado de una intervención externa, pudiera alterar sus formas tradicionales de vida y subsistencia, el diseño de políticas públicas y códigos corporativos ha debido enfrentar la búsqueda progresiva de:

• la participación parcial de la comunidad en procesos informativos sobre los planes, proyectos o políticas que generarán dichos impactos • la consulta previa (no vinculante) • el consentimiento previo, libre e informado En esa medida, los desafíos se configuran desde la necesidad de encontrar mecanismos y procedimientos que vuelvan factible la participación activa, el involucramiento continuo y el respeto irrestricto al pronunciamiento de los pueblos sobre las actividades en cuestión, pero que a su vez procuren la gobernabilidad de los proyectos y propicien relaciones beneficiosas para el Estado y las compañías. Para el efecto, se vuelve imperativo definir qué se entiende por consentimiento previo, libre e informado, su alcance y el modo de volverlo operativo. La legislación internacional resulta clave en la medida en que ha logrado impulsar dos aspectos fundamentales de manera decisiva. En primer lugar, por medio de instrumentos de aplicación supranacional se logra legitimar el reconocimiento de los derechos atribuibles a todos los pueblos y comunidades indígenas de manera integral. En segundo lugar, a través de convenios y acuerdos específicos se demanda el cumplimiento y se desarrollan normas que permitan el ejercicio del derecho de los pueblos a participar, a ser consultados y consentir sobre cualquier intervención que pudiera alterar sus formas de vida. La Tabla 1 muestra las iniciativas más importantes a la hora de afianzar el derecho de consulta y consentimiento alrededor del mundo. Cómo se ve, cualquier enunciado que afirme la aplicabilidad del CLPI ha venido acompañado del crucial reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derechos diferenciados. En efecto, todas estas declaraciones, convenios o acuerdos sugieren que la vigencia del CLPI cobra sentido tan solo como parte de un gran paraguas de derechos colectivos, asumiendo que el esfuerzo por establecer y normar el proceso de CLPI se enmarcará siempre en el reconocimiento y ejercicio de otros derechos como el de la propiedad sobre el territorio y los conocimientos ancestrales, la autodeterminación, entre otros.

Tabla 1. Legislación Internacional: Principales instrumentos normativos sobre CLPI Instrumentos

Año de expedición

Referencia Estatutaria

Descripción

Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas

1948

Artículo 30

Se reconoce el derecho de los pueblos para determinar sus estrategias de desarrollo y para demandar su consentimiento sobre cualquier proyecto que los afecte

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

1965

Recomendación del Comité de Control en 1997

Se insta a los Estados contratantes a que toda actividad que afecte a los pueblos cuente con su consentimiento informado

Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo

1989

Artículos 6, 7, 15 y 16

Se establecen las líneas generales sobre la relación de los pueblos con sus territorios, el uso de sus recursos naturales, el derecho a ser consultados y compensados, etc.

Convenio sobre la Diversidad Biológica

1992

Se reconoce el derecho de los pueblos de participar y ser consultados sobre el potencial uso de sus conocimientos tradicionales

Comisión Mundial de Represas

2000

Revisión de Industrias Extractivas del Banco Mundial (BM)

2003

Fuente: Varios

Se reconoce el derecho de los pueblos de “consentir” como mecanismo fundamental para fortalecer su poder de negociación frente a actores que intervengan en sus territorios

Se reconoce la necesidad de contar con el consentimiento de los pueblos como condición para que una actividad sea apoyada y financiada por el BM

Si bien ninguno de estos instrumentos se refiere de manera extensiva a los mecanismos que permitirían llevar a cabo e institucionalizar el proceso de CLPI (en general y en la actividad minera en particular), sus marcos referenciales han inspirado y constituido la base sobre la cual se han desarrollado cuerpos normativos nacionales tan importantes y exhaustivos como la Ley de Derechos Territoriales Indígenas en Australia (1976)4, el Código de Minería (1995) y la Ley de Derechos Indígenas en Filipinas (1997), entre muchos otros. Así mismo, instrumentos normativos como “La legislación internacional el Convenio 1695 han servido de plataforma para apuntalar iniciativas privadas interesantes, como la Whitehorse Mining en Canadá (1992) o la resulta clave en la medida Global Mining Initiative (1998)6, que, desde la mirada corporativa, se han en que ha logrado legitimar propuesto objetivos vinculados con el mejoramiento de la relación con las los derechos de pueblos comunidades y con la consecución de modelos de desarrollo sostenible. Definitivamente, el principal instrumento de legislación en materia de CLPI es el denominado Convenio 169 de la OIT7 que, en su artículo 6, numeral 1), literal a), establece que al aplicar las disposiciones del Convenio se deberá: consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Más adelante, el numeral 2) del artículo 6 contempla que “las consultas llevadas a cabo en la aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

y comunidades indígenas de manera general, y en particular su derecho a participar, a ser consultados y consentir sobre cualquier intervención que pudiera alterar sus formas de vida.”

En lo que se refiere al derecho de decidir sobre sus modalidades de desarrollo, el numeral 1) del artículo 7 del Convenio estipula que “los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”. Por su parte, el artículo 15 reconoce el derecho de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales que yacen sobre sus territorios. El numeral 1) de dicho artículo establece que “los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”. Además, el numeral 2) del mismo artículo prevé que: En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. De todas estas disposiciones consagradas en el Convenio 169 y en muchas otras iniciativas de alcance supranacional (como las referidas en el Convenio de Diversidad Biológica8 o las sugeridas por la Comisión Mundial de Represas9), se desprenden una serie de principios sin los cuales el proceso de consulta y consentimiento no podría realizarse con legitimidad. En primer lugar, se observa que todos estos instrumentos legales reconocen la necesidad de que la consulta o el consentimiento se den en condiciones de libertad, información y oportunidad. Sin embargo, resulta complicado, y Ver Segunda Sección Cabe resaltar que el Ecuador se adhirió al Convenio 169 desde el 15 de Mayo de 1999 Para mayor información sobre estas iniciativas consultar: Whitehorse Mining, el documento “Land Access Issue Group, Final Report” disponible en http://www.nrcan.gc.ca/mms/pdf/landiss.pdf y Global Mining Initiative, el documento “Global Conference: Resourcing the Future” disponible en http:// www.icmm.com/gmi_conference.php 7 El Convenio 169 de la OIT de 1989, es uno de los instrumentos de derecho internacional más importantes en cuanto al reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas en general, y como parte de todos ellos, el derecho de consulta y consentimiento previo (CLPI). Constituye el conjunto de arreglos legales marco para muchas de las iniciativas que norman el CPLI alrededor del mundo. 8 El Convenio de la Diversidad Biológica, suscrito por las partes contratantes en junio de 1992, establece normas alrededor del derecho de consulta a los pueblos indígenas en el caso de que sus conocimientos y prácticas ancestrales puedan ser usadas y aprovechadas por terceros. 9 La Comisión elaboró en noviembre de 2000 un reporte denominado “Represas y desarrollo: un nuevo marco para la toma de decisiones”. El reporte contiene importantes recomendaciones sobre mecanismos de aplicación del CLPI. 4 5 6

muchas veces subjetivo, determinar si estos principios se cumplen o no. En la práctica, estos principios pueden verse reflejados en el cumplimiento de ciertos “requisitos” que, en última instancia, propician relaciones más justas entre las partes. En ese sentido, una adecuada aplicación del CLPI depende de un entorno en el que se garantice: • Buena Fe: Los procesos encaminados a conseguir el consentimiento de la comunidad deben encontrarse libres de prácticas coercitivas o de manipulación y por el contrario deben basarse en procedimientos verdaderos, justos y lícitos. • Reconocimiento y Participación: Los procesos encaminados a conseguir el consentimiento de la comunidad deben reconocerla (más allá del discurso) como un actor decisivo a la hora de llevar adelante cualquier plan/proyecto/política que pudiera afectar cualquiera de sus formas de vida. Se debe promover la participación y reconocer sus posturas y decisiones autónomas a lo largo de todas las fases, procurando institucionalizar los medios a través de los que se expresan estas posturas. • Inclusividad: Los procesos encaminados a conseguir el consentimiento de la comunidad deben garantizar que cada uno de los miembros potencialmente afectados se involucre, participe y ejerza su derecho al CLPI10. • Legitimidad: Los procesos encaminados a conseguir el consentimiento de la comunidad deben respetar y alinearse con los sistemas de representatividad, gobernabilidad y toma de decisiones que caractericen la forma de organización de la comunidad.

• Reconocimiento Intercultural: Los procesos encaminados a conseguir el consentimiento de la comunidad deben considerar distintas lógicas de relación, comunicación, asimilación e interpretación cultural. La información empleada para estos fines deberá transmitirse en su lengua y bajo sus propios códigos y protocolos. • Igualdad de Condiciones en la Negociación: Los procesos encaminados a conseguir el consentimiento de la comunidad deben evitar las asimetrías, asegurando que los miembros se encuentren en capacidad de acceder, analizar y debatir todos los aspectos relacionados con el plan/proyecto/política. • Diálogo Ampliado: Los procesos encaminados a conseguir el consentimiento de la comunidad deben garantizar la presencia del Estado, como facilitador del diálogo, promotor del fortalecimiento de capacidades y legitimador de los acuerdos, y deben procurar involucrar a otros actores (ONG’s, sociedad civil, entre otros) que contribuyan en la mejor realización de los mismos. • Oportunidad: Los procesos encaminados a conseguir el consentimiento de la comunidad deben ser planificados considerando plazos y tiempos adecuados a la posibilidad de que los miembros sean informados, entiendan y tomen postura frente a todas las implicaciones del plan/proyecto/política. • Transparencia y Proporcionalidad: Los procesos encaminados a conseguir el consentimiento de la comunidad deben sustentarse en propuestas que se formulen en relación a los verdaderos impactos asociados a la implementación del plan/ proyecto/política. Más específicamente, la socialización de la propuesta deberá transparentar la verdadera magnitud de los beneficios y los impactos para fijar planes de compensación, remediación, indemnización o reasentamiento acordes a los mismos. • Consecución y Reconocimiento Legal: Los procesos encaminados a conseguir el consentimiento de la comunidad deben verse expresados y refrendados en compromisos o convenios con reconocimiento y validez legal. Los mismos deberán estar sujetos a monitoreos permanentes y a eventuales revisiones o ratificaciones. • Relación y Reafirmación Permanente: Los procesos encaminados a conseguir el 10 Muchas iniciativas consideran como pilar fundamental la participación de grupos que por lo general no forman parte de los sistemas de toma de decisiones de las comunidades.

consentimiento de la comunidad deben afianzarse a lo largo del tiempo, procurando relaciones permanentes entre las partes y permitiendo la participación, monitoreo e incidencia de la comunidad en las diferentes etapas del plan/proyecto/política (diseño, aprobación, ejecución y evaluación). Si bien estos “requisitos” constituyen un marco relativamente completo para formular las grandes líneas de política en materia de CLPI, las diversas experiencias sobre la forma en la que se han conseguido logros a este respecto, sugieren otros elementos a considerarse. En efecto, es necesario señalar que para promulgar políticas y reglamentos efectivos, coherentes y precisos, que sobre todo permitan volver adecuadamente operativos los procesos que atañen al derecho de CPLI, los esfuerzos deberán considerar los siguientes aspectos:

“Los procesos encaminados a conseguir el consentimiento de la comunidad deben verse expresados y refrendados en compromisos o convenios con reconocimiento y validez legal.”

• En cuanto a la relación entre leyes y reglamentos: Más allá de la ratificación de la legislación internacional, es importante que el CLPI sea un concepto que se maneje de forma homogénea y coherente entre los diversos instrumentos legales a nivel nacional. En este sentido, es importante tener en cuenta: ¿Cómo se incorpora el CLPI en los cuerpos legales que normen la actividad extractiva a nivel nacional? ¿En qué medida los marcos normativos existentes se articulan con los procesos de CLPI? ¿Cómo las disposiciones legales vigentes contribuyen en la aplicabilidad del CLPI? ¿Es necesario impulsar la expedición de nuevas leyes o se requiere llevar adelante la reforma de las existentes para viabilizar el derecho al CLPI? • En cuanto al alcance: La legislación sobre CLPI deberá establecer claramente las causas que motivan su virtual aplicación y quiénes, bajo esas circunstancias, se convierten en sujetos del derecho. Para el efecto, es necesario contestar: ¿En qué casos debería implementarse un proceso de CLPI? ¿Debe ser entendido como un derecho exclusivo de pueblos y comunidades indígenas? En ese sentido: ¿Los procesos de CLPI deberían ampliar su alcance hacia grupos poblacionales que no necesariamente se auto reconozcan como indígenas, pero que en determinado momento puedan verse afectados por la implementación de un plan/proyecto/ política? • En cuanto al balance en la toma de decisiones: La legislación sobre CLPI deberá contener disposiciones precisas sobre la influencia y el peso de los diferentes actores en cuanto a las posiciones que cada uno de estos adopte como resultado del proceso. Se deben responder preguntas tales como: ¿La decisión de la comunidad debería tener carácter vinculante11? En otras palabras: ¿La comunidad debería contar con la capacidad eventual de vetar el plan/proyecto/política? ¿Quién debería tener la última palabra: el Estado o la comunidad? En última instancia: ¿Debería primar el interés nacional por sobre el derecho colectivo de los pueblos? ¿Cuáles deberían ser los criterios para definir qué se entiende por “interés nacional” y qué por “interés comunitario”? • En cuanto a los instrumentos e implicaciones del consentimiento: La legislación sobre CLPI deberá determinar claramente los elementos y los procedimientos que certifiquen en el tiempo, la aprobación o rechazo de la comunidad al plan/proyecto/ política. Así, surgen interrogantes como: ¿Cuáles deberían ser las condiciones que permitirían afirmar que una comunidad ha consentido un plan/proyecto/ política? ¿Cuáles deberían ser los aspectos a ser valorados (actividades, impactos, compensaciones)? ¿Cómo se obtiene ese consentimiento? ¿Se requiere de una mayoría simple para obtenerlo? ¿Se necesita el consentimiento unánime de todos los miembros de la comunidad? ¿Cómo se califica la legitimidad y la probidad de los representantes de la comunidad que eventualmente toman esa decisión? ¿Qué implica el consentimiento de la comunidad (un acuerdo, un convenio, un manifiesto de entendimiento, un acta de compromisos)? ¿El consentimiento debería circunscribirse solamente a la etapa de aprobación del plan/proyecto/política? ¿El consentimiento puede ser revertido si las condiciones que lo originaron no se cumplen? 11

Nótese que este rasgo diferencia el proceso de consulta del de consentimiento.

• En cuanto a los roles, el financiamiento y la pertinencia de mecanismos extra normativos: La legislación sobre CLPI deberá explicitar el papel de cada uno de los actores involucrados y la legitimidad de iniciativas corporativas (fuera de la disposición legal) que favorezcan el ejercicio del derecho. Se deberán considerar las siguientes preguntas: ¿Quién debería llevar adelante el proceso de CLPI: el Estado o la compañía? ¿Cuál debería ser el papel del Estado en ese proceso? ¿Cómo y quién debería financiar los procesos necesarios para “En el Ecuador, la aplicación instrumentar el CLPI? ¿En qué medida, instrumentos no contemplados del CLPI ha tenido limitada en marcos legales específico deberían ser reconocidos como mecanismos que permiten la consecución del CLPI? ¿Son los mecanismos de auto acogida e influencia sobre regulación voluntaria contemplados en códigos de conducta empresarial, el diseño de los marcos en políticas de responsabilidad social y en estrategias de imagen corporativa, efectivos y suficientes para facilitar una relación adecuada, normativos de la actividad digna y justa con las comunidades? ¿La búsqueda de la “licencia social” petrolera y minera.” es una motivación suficiente para que las compañías emprendan procesos de CLPI bajo el principio de buena fe? ¿Podrían ser estos mecanismos los únicos a la hora de viabilizar procesos consistentes de CLPI? • En cuanto a los procedimientos de solución de eventuales discrepancias en los acuerdos: La legislación sobre CLPI deberá prever mecanismos que permitan la resolución de posibles conflictos y controversias durante el periodo de aplicación de los acuerdos alcanzados. Las preguntas en este caso se refieren a: ¿Se deberían crear instancias de resolución y arbitraje ajenas a las partes? ¿Debería ser el Estado el encargado de impulsar este proceso, considerando que éste por lo general se encuentra involucrado directamente, con claros intereses en juego? ¿Cómo se garantizaría la legitimidad e independencia de la instancia de arbitraje, en el afán de que, por ejemplo, se acaten sus fallos de manera irrestricta?

Como se señaló anteriormente, gran parte de los esfuerzos por establecer marcos normativos sobre la aplicación del CLPI se han impulsado considerando parcial o totalmente muchos de estos aspectos. Bajo esa premisa, a continuación se presenta una breve revisión de la base legal que delinea los procesos de CLPI en el Ecuador.

El CLPI en el marco normativo ecuatoriano En el Ecuador, la aplicación del CLPI ha tenido limitada acogida e influencia sobre el diseño de los marcos normativos de la actividad petrolera y minera, y su relevancia generalmente se ha visto relativizada en función de los objetivos de políticas de corto plazo con altos incentivos a la inversión en la industria extractiva, a la ampliación inmediata de las fronteras productivas de recursos naturales no renovables12, etc. El derecho al CLPI ha sido consagrado de manera “difusa”13 y aislada en algunas leyes y reglamentos, lo que en última instancia ha producido un conjunto normativo precario, con escasa aplicabilidad y con limitada respuesta frente a las demandas de pueblos y comunidades. Si bien el Ecuador ha reconocido, bajo diversas formas, a los pueblos indígenas como sujetos de derecho, el desarrollo normativo en el que se fundamentan estos derechos ha condicionado en gran medida la consecución de los mismos. En el caso del derecho al CLPI, el país ha evocado su recurrencia bajo dos hechos generadores (Tabla 2): 1) el inicio de un plan/proyecto extractivo en territorio comunal indígena, en donde el CLPI es concebido como un derecho de los pueblos indígenas frente al potencial uso de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; 2) el inicio de un plan/proyecto de cualquier índole, con efectos sobre el medio ambiente, en donde el CLPI es el derecho de todos los ciudadanos potencialmente afectados, a conocer, participar e intervenir en actividades que pudieran generar impactos negativos sobre el medio ambiente. En ese sentido, la Constitución Política del Estado (aprobada en 2008) en su artículo 57 numeral 7 establece que se “reconocerá y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas” como parte de sus derechos colectivos: “La Según una investigación de Guaranda Mendoza, los procesos de consulta y consentimiento previo han sido considerados como “mecanismos de oposición a los proyectos extractivos” (“La Consulta Previa y el Derecho a la Resistencia en Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano” de Wilson Guaranda Mendoza). 13 “De la Consulta Previa Informada al Consentimiento Previo Informado”, Mario Melo (2008) 12

consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente”. Así mismo, la norma constitucional en su artículo 398 contempla que “toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente”. La Constitución de 1998 ya estipulaba en su artículo 84 que el “Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas” su derecho a “ser consultados” sobre proyectos extractivos. Además, en su artículo 88 disponía que “toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad”. Bajo ese marco, la Ley de Gestión Ambiental14 representó el primer esfuerzo por incorporar de manera específica el derecho al CLPI en la legislación ecuatoriana. El artículo 28 de la Ley establece que “toda persona tiene derecho a participar en la gestión ambiental” y más adelante que “el incumplimiento del proceso de consulta tornará inejecutable la actividad de que se trate”. Por su parte, el artículo 29 prevé que “toda persona tiene derecho a ser informada oportuna y suficientemente sobre cualquier actividad que pueda producir impactos ambientales”. Posteriormente, los artículos 28 y 29 de la Ley de Gestión Ambiental fueron normados, para su instrumentación e implementación, por lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 1040 (del 22 de abril de 2008) y en el Acuerdo Ministerial 112 (emitido por el Ministerio del Ambiente el 17 de julio de 2008). El Decreto Ejecutivo 1040 resuelve la expedición del “Reglamento de aplicación de los mecanismos de Participación Social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental”, mientras que el Acuerdo Ministerial 112 pone en vigencia un “instructivo” que permita instrumentar el Reglamento. Por otro lado, para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 84 de la Constitución de 1998, en agosto de 2000 se expide el Decreto Ley 2000 – 1, con una propuesta de reforma a la Ley de Hidrocarburos en los siguientes términos: Antes de la ejecución de planes y programas sobre exploración o explotación de hidrocarburos, que se hallen en tierras asignadas por el Estado ecuatoriano a comunidades indígenas o pueblos negros o afroecuatorianos y, que pudieren afectar el ambiente, Petroecuador, sus filiales o los contratistas o asociados, deberán consultar con las etnias o comunidades… Sin embargo, la reforma fue considerada inconstitucional por el Tribunal Constitucional de Ecuador “mediante sentencia N° 193-2000-TP, publicada el 29 de diciembre de 200015” argumentando que sus contenidos representaban una eventual amenaza para la realización de estos proyectos, proyectos que se consideraban fundamentales para el “interés nacional”. A partir de ese momento, la consulta en materia petrolera fue promovida parcialmente a través de normas Tabla 2. Legislación Ecuatoriana: Principales instrumentos normativos sobre CLPI Fuente: Varios

14 15

Instrumento Normativo

Articulado

Descripción

Constitución Política del Estado

Artículo 57 (Numeral 7) y Artículo 398

Del derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa. Del derecho de la comunidad a participar de actividades con impacto ambiental

Ley de Minería

Artículos 87 – 91

De la Gestión Social y la Participación de la Comunidad

Reglamento General a la Ley de Minería

Artículos 4 - 6

De las modalidades de participación en la actividad minera a través de consejos consultivos

Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas

De las modalidades de participación en las actividades hidrocarburíferas

Ley de Gestión Ambiental

Artículos 28 y 29

Del derecho a consulta y de los mecanismos de participación social

Decreto Ejecutivo 1040

Del reglamento para aplicar la participación prevista en la Ley de Gestión Ambiental

Acuerdo Ministerial 112

Del instructivo para aplicar el reglamento Decreto 1040

Registro Oficial 245, publicado el 30 de julio de 1999 “No pero sí: Comunidades y Minería”, Alejandra Alayza Moncloa (Abril 2007)

reglamentarias, hasta la publicación en diciembre de 2002 del Decreto Ejecutivo 3401, el mismo que define el “Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas16”. En lo que respecta a la actividad minera, la Ley de Minería17 expedida en enero de 2009 supuso un conjunto de relativos avances en el reconocimiento del CLPI como derecho exigible. Ampliando lo dispuesto por la Ley de Minería de 1991, en donde el derecho a la participación se limitaba a reconocimientos aislados sobre eventuales compensaciones a los pueblos afectados por impactos ambientales, el nuevo marco normativo para la actividad minera le otorga un mayor alcance a la “Gestión social y la participación de la comunidad” (Capítulo III, artículos 87 al 91). Así mismo, los artículos 4, 5 y 6 del Reglamento General de la Ley de Minería18 establecen con mayor claridad las modalidades a través de las que se dará esa participación (en este caso por medio de los denominados “consejos consultivos”). Paralelamente, en febrero de 2010 se aprueba, en el pleno de la Asamblea Nacional, la Ley Orgánica de Participación Ciudadana19. Entre los contenidos propuestos se ratifica el artículo 57 numeral 7 y el artículo 398 de la Constitución Política del Estado. La consulta y sus mecanismos se abordan en los artículos 81, 82 y 83. El artículo 81 del texto aprobado establece que “se reconocerá y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas el derecho colectivo a la consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable”. Por su parte, el artículo 83 contempla que en el caso de oposición mayoritaria la continuidad del proyecto se resuelva en Tabla 3. Legislación Ecuatoriana: Principales Aspectos en lo que respecta a CLPIFuente: Leyes y Reglamentos Aspecto

Definido

Descripción

La Constitución Política del Estado reconoce el derecho de las comunidades y pueblos indígenas a ser consultados. La Ley de Gestión Ambiental consagra ese derecho para cualquier ciudadano que pueda verse afectado por eventuales daños ambientales

Roles

SI (Parcialmente)

La Constitución Política del Estado reconoce que el encargado de llevar a cabo procesos de CLPI será el Estado. Sin embargo, el marco normativo no se refiere específicamente a los roles atribuibles a las partes involucradas en el proceso de CLPI

Institucionalidad y Representatividad

SI (Parcialmente)

El Reglamento de la Ley de Minería prevé la constitución de consejos consultivos a través de los cuales se instrumente la participación social. Sin embargo, el marco normativo vigente aún no ha desarrollado mecanismos específicos que definan medios institucionales y de representatividad en los procesos de CLPI

Acceso a la información, plazos y tiempos

El marco normativo vigente aún no ha desarrollado mecanismos específicos de acceso a la información, plazos y tiempos

Procedimientos

El marco normativo vigente aún no ha desarrollado mecanismos específicos que delineen los procedimientos de aplicación del CLPI

Términos del Consentimiento

El marco normativo vigente no contempla la consecución de acuerdos que reflejen lo conseguido a través de los procesos de CLPI

Balance en la Toma de Decisiones/ Capacidad de Veto

La realización del proyecto extractivo dependerá de las decisiones adoptadas por el Ministerio Sectorial o por la Instancia Administrativa Superior. La postura de la comunidad no será vinculante

Alcance

No se establece con claridad las fases del proyecto que deberían someterse a procesos de CLPI

Instancias de Solución de Conflictos

El marco normativo vigente no contempla mecanismos institucionales en los que se resuelvan eventuales conflictos entre las partes

Sujetos de Derecho

El proceso de elaboración de este Reglamento generó polémicas entre las partes involucradas. En 2003, varias organizaciones denuncian la inconstitucionalidad de algunos de sus contenidos, por ejemplo se cuestiona la posibilidad de que Petroecuador y sus filiales declaren la confidencialidad de información clave sobre sus proyectos. Así mismo, la validez del primer ejercicio prelicitatorio de aplicación del Reglamento en los bloques 20 y 29, fue severamente cuestionada por fallas en los procesos de consulta. (“De la Consulta Previa Informada al Consentimiento Previo Informado”, Mario Melo (2008)) 17 Registro Oficial 517, publicado el 29 de enero de 2009 18 Decreto 119, expedido en 4 de noviembre de 2009 19 La Ley Orgánica de participación Ciudadana fue aprobada por el pleno de la Asamblea Nacional el 3 de febrero de 2010. El texto deberá ser revisado y aprobado/vetado por el Ejecutivo en los plazos estipulados en la Ley. 16

la “instancia administrativa superior”. Se desestimó así el carácter vinculante de la consulta, previsto en la etapa de discusión de la Ley. La Tabla 3 resume los principales aspectos del marco normativo que rige actualmente el derecho al CLPI en el Ecuador. Se observa que a pesar de todos estos intentos por promover y garantizar parcialmente el derecho al CLPI (el derecho ha sido ratificado incluso en el Plan Nacional para el Buen Vivir20), la aplicabilidad “En el Ecuador, la del mismo en la legislación ecuatoriana aún presenta innumerables vacios y limitaciones. En ese sentido, aún sigue siendo difusa la verdadera capacidad expedición de leyes, de los pueblos y comunidades para ejercer el derecho a consentir la reglamentos, acuerdos implementación de un proyecto extractivo. Por ejemplo, el derecho podría verse limitado cuando por mandato constitucional el Estado es dueño de los recursos del subsuelo, pero se reconoce el derecho de los pueblos a la propiedad comunitaria de sus territorios ancestrales. Se propician así posturas contrapuestas que enfrentan al interés nacional con el derecho de los pueblos a mantener sus formas tradicionales de vida.

y otro tipo de instrumentos complementarios al marco normativo vigente sigue siendo un aspecto crucial en la aplicación del CLPI.”

Además, ninguna de las leyes y reglamentos vigentes es clara en cuanto a la posibilidad concreta de los pueblos y comunidades para emitir opiniones vinculantes sobre la conveniencia de un proyecto extractivo. En ese sentido, resulta bastante ilustrativo lo que se estipula en relación a la forma en que se configura el sistema de toma de decisiones. El artículo 57 de la Constitución Política del Estado, en su numeral 7 establece que: “Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley” Por su parte el artículo 398 prevé que: “Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”. Mientras que el artículo 87 de la Ley de Minería que: “En el caso que de un proceso de consulta resulte una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de desarrollar el proyecto será adoptada por resolución motivada del Ministro Sectorial”. En última instancia, se observa que la decisión sobre si se realiza o no un proyecto extractivo la toma el “Ministerio Sectorial” o la “instancia administrativa superior”. Éste es uno de muchos aparentes “desbalances”, de los que por ahora resulta complicado pronunciarse debido a la falta de exhaustividad en las disposiciones en las que se basará la aplicación del CLPI (por ejemplo: cómo y bajo qué criterios el Ministerio Sectorial aprueba o rechaza el proyecto). En efecto, la mayor parte de los procedimientos que asegurarían la idoneidad del proceso de CLPI siguen sin definirse y en esa medida aspectos tan importantes como los roles atribuibles a cada una de las partes involucradas no han sido determinados con claridad. Siendo así, la expedición de leyes, reglamentos, acuerdos y otro tipo de instrumentos complementarios al marco normativo vigente sigue siendo un aspecto crucial en la aplicación del CLPI, que el Ecuador deberá enfrentar y resolver durante los próximos años.

Estudios de Caso, el CLPI como Experiencia El CLPI en el desarrollo de la industria extractiva internacional Existen innumerables experiencias que ilustran cómo la inobservancia del derecho al CLPI ha derivado en la oposición de los pueblos y comunidades a grandes proyectos 20

Plan Nacional para el Buen Vivir (2009 – 2013)

mineros21. Eventualmente, los atropellos que se generaron alrededor de concesiones mineras entregadas sin el respeto a las posturas de la comunidad propiciaron una alta conflictividad en las zonas de prospección y supusieron, en la mayor parte de los casos, el cierre definitivo de los proyectos. En ese sentido, Tambogrande en Perú, Esquel en Argentina y Sipacapa en Guatemala representan ejemplos emblemáticos sobre la lucha de las comunidades afectadas para ejercer sus derechos algunos sobre sus territorios.

“En la práctica, países del mundo se propusieron el diseño y el fortalecimiento de cuerpos normativos formales y coherentes que promuevan procesos de decisión conjunta y dialogada frente a la instalación de proyectos extractivos.”

A continuación se hace una breve descripción de estos casos en los que el derecho de la comunidad se ejerció más allá de cualquier disposición legal que lo reconozca, para luego analizar el caso australiano en el que, por el contrario, se privilegió la vigencia de instrumentos legales y normativos que permitan volver operativo el CLPI.

Entre 1998 y 2003 la población de Tambogrande, un distrito del departamento de Piura en Perú, “mantuvo un severo conflicto con Manhattan Minerals Corporation (Canadá)22” tratando de impedir la instalación de un gran proyecto minero que pretendía implementarse en su territorio. El caso constituyó un hito en la búsqueda del derecho al proceso de CLPI a través de mecanismos alternativos al marco normativo vigente: la municipalidad, en uso de sus atribuciones, convocó a la realización de una consulta vecinal para pronunciarse sobre la continuidad de los trabajos en el distrito. La comunidad se opuso unánimemente al proyecto, generándose así la legitimidad y la presión política suficiente para impulsar la posterior suspensión de toda actividad prospectiva y de exploración.

En julio de 2002, la Meridian Gold, una compañía norteamericana especializada en la explotación de oro, obtiene el derecho de explotación sobre el proyecto minero Esquel, en la provincia de Chubut en Argentina. Los habitantes de la zona se opusieron rápidamente al proyecto. La compañía ignoró los objetivos del denominado “Plan Participativo de Desarrollo Local Social, Económica y Ambientalmente Sustentable (SEAS)” elaborado por los pobladores de Esquel, restringió el acceso a información clave sobre el proyecto y en esa medida, desconoció la posibilidad de tender puentes para emprender diálogos constructivos. En 2003, se realizó un referéndum en el que se reafirmó el rechazo de la comunidad a las operaciones de Meridian Gold. A partir de ese momento, la realización del proyecto quedó postergada hasta contar con la aceptación y el consentimiento de la comunidad, las pérdidas de la compañía y los impactos sobre su reputación fueron considerables23. Para llevar adelante sus planes de explotación en el proyecto aurífero Marlin 1, ubicado en el municipio de Sipacapa en Guatemala, la compañía canadiense Glamis Gold debió solicitar un crédito a la Corporación Financiera Internacional (CFI) del Banco Mundial. Como parte de los procesos normales se le requirió a la compañía la realización de consultas a las poblaciones susceptibles de ser afectadas. Glamis Gold adujo haber realizado cerca de 3000 consultas. Las comunidades rurales de Sipacapa no estuvieron de acuerdo con esta afirmación y optaron por autoconvocarse a un referendo popular, respetando las formas tradicionales de toma de decisiones. Superando una serie de dificultades y desinformación, el referendo se realizó en junio de 2005, con una abrumadora oposición a la actividad minera. Glamis Gold y el Ministerio de Energía y Minas desconocen estos resultados, declarando su supuesta “ilegalidad”. El dictamen definitivo sobre el desarrollo de la actividad minera en el municipio de Sipacapa sigue estando pendiente24. No cabe duda que, los mecanismos implícitos en estas tres experiencias, les han permitido a las comunidades en cuestión hacer prevalecer su derecho al CLPI. Sin embargo, estas iniciativas de legitimación no han formado parte de cuerpos normativos que aseguren su replicabilidad en el tiempo. Por otro lado, se observa que experiencias como estas se basan y fomentan posturas antiextractivistas, esto porque la movilización de la comunidad surge como un recurso de defensa frente a la 21 Existe mucho material bibliográfico al respecto. Ver por ejemplo “Development Without Conflict: The Business Case for Community Consent” publicado por el World Resources Institute (Mayo 2007) 22 “GOBERNANZA EN EL ACCESO DE LA ACTIVIDAD MINERA A LOS RECURSOS NATURALES LOCALES: EL CASO TAMBOGRANDE”, Grupo de Investigaciones Económicas (ECO), Lima, Perú (2004) 23 “DEVELOPMENT WITHOUT CONFLICT: THE BUSINESS CASE FOR COMMUNITY CONSENT”, World Resources Institute, (Mayo, 2007) 24 “EL INCUMPLIMIENTO DE LA CONSULTA EN UNA LICENCIA DE EXPLOTACIÓN DE MINERALES”, Gabriela García Ovalle, (Junio 2007)

Tabla 4. Legislación Australiana: Principales Aspectos de la Ley de Derechos Territoriales Indígenas en lo que respecta a CLPI Aspecto

Descripción

Sujetos de Derecho

Su aplicación se circunscribe a las comunidades que habitan territorios del Norte del país

Roles

Se definen claramente las atribuciones de cada una de las partes involucradas: Comunidades, Compañías y Estado

Institucionalidad y Representatividad

Se conforman Consejos de Tierras (Land Councils), compuestos por representantes elegidos directamente por las comunidades, que evalúan y se pronuncian sobre el proyecto. Estos Consejos son financiados por el Estado

Acceso a la información, plazos y tiempos

Se contempla que le proceso se base en la entrega de información completa en plazos y tiempos razonables

Procedimientos

Se establecen mecanismos concretos que delinean la forma en que actúa el Consejo de Tierras

Términos del Consentimiento

Se contempla que la compañía y los Consejos de Tierra lleguen a un acuerdo formal con validez legal

Balance en la Toma de Decisiones / Capacidad de Veto

Se debe obtener la autorización del Ministro del Interior y se debe contar con la aprobación del Consejo de Tierras (veto relativo) o la declaración de “interés nacional” por parte del Gobernador

Alcance

Se limita a la fase de exploración del proyecto

Fuente: Ley de Derechos Territoriales Indígenas (1976)

violación de su derecho a ser consultada y en esa medida, lleva implícita la oposición a priori a proyectos de exploración y explotación minera o petrolera. En la práctica, algunos países del mundo se propusieron evitar estas situaciones de conflictividad por medio del diseño y el fortalecimiento de un cuerpo normativo formal y coherente que promueva procesos de decisión conjunta y dialogada. En efecto, algunas legislaciones nacionales de vanguardia comprendieron la necesidad de garantizar ampliamente el derecho al CLPI, desarrollando marcos extensivos sobre la materia. Este es el caso de Australia, en donde la Ley de Derechos Territoriales Indígenas (expedida en 1976) plantea una serie de mecanismos legales e institucionales para llevar a cabo procesos de CLPI frente a la instalación de proyectos extractivos. La Ley prevé la realización de procesos de CLPI como condición inapelable para el desarrollo de actividades extractivas en los territorios del Norte del país25. La Tabla 4 resume los principales aspectos que, como parte de la Ley de Derechos Territoriales Indígenas, norman el derecho al CLPI y permiten su aplicación. Se observa que la Ley ha sido muy rigurosa a la hora de definir elementos tan importantes como la representatividad de las comunidades, los mecanismos y las etapas sobre las cuales éstas intervienen, los medios a través de los cuáles se expresa el consentimiento, etc. Los Consejos de Tierras (Land Councils) son las instancias por medio de las cuales se manifiestan las posturas de las comunidades frente a proyectos extractivos. Estas fórmulas institucionales son independientes y se conforman por representantes elegidos directamente por las comunidades (con afirmación positiva sobre las representantes mujeres). A través de los Consejos, las comunidades participan activamente sobre los procesos de concesión, interactuando directamente con las compañías solicitantes a través del análisis permanente de información clave26. Eventualmente, el Consejo negocia y llega a acuerdos formales (con validez legal) con la compañía o, por el contrario, declina la solicitud (en este caso la compañía estará prohibida de realizar nuevas solicitudes durante 5 años). El Consejo tiene una capacidad de veto relativo, Los territorios del Norte están habitados fundamentalmente por pueblos indígenas (los mismos que muchas veces han sido reubicados en esos territorios) y se manejan bajo un régimen administrativo especial 26 La compañía interesada remite a la comunidad una “solicitud de exploración”, la misma que incluye todas las características y eventuales impactos socioambientales asociados a la oferta de exploración 27 El Gobernador General (Governor – General) es nombrado directamente por la Reina de Inglaterra, atendiendo las sugerencias del Primer Ministro australiano. Ver: http://www.gg.gov.au/governorgeneral/category.php?id=2 25

esto debido a que el Gobernador27 puede aprobar el Proyecto aduciendo “interés nacional28”. Las facultades de intervención de los Consejos se limitan únicamente a la fase de aprobación de los proyectos. La Ley de Derechos Territoriales Indígenas representa un buen ejemplo de cómo volver operativo el derecho al CLPI, en base a disposiciones legales “ Pueblos indígenas, como concretas. La posibilidad de conformar instancias institucionales, independientes y representativas, con facultades claramente definidas y los de Sarayacu e Intag, cuyos pronunciamientos se vean legalmente reconocidos, constituye una asumieron firmes posturas importante referencia para otras legislaciones nacionales que apunten hacia la consagración del derecho al CLPI. No obstante, el desafío de la en contra de la explotación legislación australiana sigue siendo el reconocer y asegurar la adecuada de las comunidades a lo largo de las demás fases del de los recursos de sus participación proyecto extractivo.

territorios, siempre bajo la bandera de la defensa de El CLPI en el desarrollo de la industria extractiva nacional sus derechos colectivos.” Cómo se sugirió anteriormente, la falta de especificidad sobre los medios

para garantizar el derecho al CLPI, en el marco normativo ecuatoriano, originó una serie de conflictos alrededor de la ampliación de la frontera productiva minera e hidrocarburífera. En ese contexto, pueblos y comunidades indígenas, como los de Sarayacu en la provincia de Pastaza e Intag en la provincia de Imbabura, asumieron firmes posturas en contra de la explotación de los recursos de sus territorios (el petróleo en el caso de Sarayacu y minerales como cobre y oro en el de Intag), siempre bajo la bandera de la defensa de sus derechos colectivos.

En 1995, la compañía japonesa Bishhi Metals inicia las actividades de exploración en el Valle de Intag, ubicado en la cordillera de Toisán al occidente del cantón Cotacachi en la provincia de Imbabura. A partir de ese momento los pueblos del valle se agrupan y movilizan en contra de cualquier tipo de actividad minera que ponga en riesgo el acceso a sus recursos ambientales y de subsistencia, logrando en mayo de 1997 la salida definitiva de la compañía. Sin embargo y a pesar de los constantes pronunciamientos de la población en contra de la minería, en marzo de 2004 el Ministerio de Energía y Minas otorga, sin procesos de CLPI, una concesión de explotación a la compañía canadiense Ascendant Copper Corporation S.A sobre parte del Valle de Intag. Es el inicio de un conflicto permanente entre la compañía y las comunidades, caracterizado por una serie de denuncias sobre irregularidades como la compra ilegal de tierras, la no socialización de información sobre los impactos y el uso de mecanismos de presión, coerción, manipulación y fragmentación sobre la población (por parte de la compañía). Por el momento, el conflicto entre las partes está lejos de resolverse29. Durante julio de 1996, la empresa argentina Compañía General de Combustibles (CGC) suscribe con Petroecuador un contrato de exploración y explotación de petróleo en el Bloque 23, en la provincia de Pastaza. El área concesionada se asentó en territorio perteneciente en su mayoría a la Asociación Sarayacu, obteniéndose así la oposición abierta y resistencia casi inmediata de las comunidades que la conforman. Nuevamente el proceso de concesión prescinde de la consulta a los pueblos afectados y por el contrario se auto legitima en base al derecho del Estado de disponer de los recursos naturales del subsuelo, que por mandato constitucional le pertenecen. El conflicto deriva en el uso indiscriminado de la fuerza pública (militarización de la zona en 2003) para garantizar la “viabilidad” del contrato de explotación y en una serie de abusos que expresan la desigualdad en las condiciones con las que se discute la instalación del proyecto. En la actualidad, las comunidades de Sarayacu se mantienen firmes en la consecución de sus derechos y la explotación del bloque 23 ha sido postergada indefinidamente, incluso a pesar de los recursos legales presentados por la CGC. 28 En la práctica, las comunidades han ejercido su derecho a vetar un proyecto en muchas ocasiones. La posibilidad de que el Gobernador declare un proyecto como prioritario bajo la figura de “interés nacional” nunca ha sido empleada. 29 Para mayor información ver el sitio web del Frente de Defensa y Conservación Ecológica de Intag (DECOIN): www.decoin.org

En el Ecuador, el primer proceso de consulta realizado antes de iniciar la exploración y la explotación de un bloque petrolero se registró entre noviembre y diciembre de 2003 como parte del proceso licitatorio de los bloques 20 y 29, en el marco del “Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas30”. Para el efecto, Petroecuador contrató a un equipo técnico de la Universidad Politécnica Salesiana (UPS), el mismo que se encargaría de establecer las modalidades de consulta y llevar a cabo el proceso en 60 “En el Ecuador, el primer días, de acuerdo al Reglamento. Algunos de los principales elementos proceso de consulta metodológicos empleados para llevar a cabo el proceso fueron31:

realizado antes de iniciar la

• El acercamiento con dirigentes representantes de organizaciones de segundo grado y juntas parroquiales para consolidar una postura exploración y la explotación favorable en el proceso de consulta previa. de un bloque petrolero se • La contratación de lideres de la zona para la facilitación de algunas registró entre noviembre y de las actividades atenientes al proceso de consulta previa • La realización de talleres informativos (empleando la lengua de los diciembre de 2003 como pueblos a los que estaban dirigidos) en los que se explicaron algunos parte del proceso licitatorio aspectos relacionados con la actividad petrolera y sus beneficios. • La celebración de asambleas inter comunales en las que se de los bloques 20 y 29” recogieron las decisiones de las comunidades con respecto a eventuales proyectos petroleros por medio de actas posteriormente entregadas al Ministerio de Energía y Minas. “De acuerdo al Informe Final de la consulta en los Boques 20 y 29, preparado por la contratista UPS y que fuera aprobado por el Ministerio de Energía, la consulta llegó a un 90% del universo total, del cual un 80% se pronunció en favor de la actividad petrolera32”. Sin embargo y a pesar de representar un hito importante en el intento de institucionalizar el CLPI, al proceso se le atribuyeron una serie de ineficiencias que a la larga terminaron por deslegitimarlo frente a la opinión de investigaciones independientes. Entre las principales pueden mencionarse33: • El proceso no fue lo suficientemente claro en cuanto a su relevancia y en relación a sus implicaciones. Muchas de las comunidades involucradas en la consulta desconocían que el proceso les permitía pronunciarse sobre la continuidad de los trabajos de exploración en sus territorios. • El proceso no incluyó a grupos poblacionales clave (se enfocó en la población indígena rural) que podrían verse afectados por el desarrollo del proyecto y que en esa medida tenían el derecho de participar en la consulta. • Los tiempos en los que se realizó el proceso de consulta fueron insuficientes para comprender los objetivos y el alcance de los potenciales proyectos. • Las metodologías empleadas en talleres y asambleas limitaron el proceso de consultas a cuatro temas en particular: compensaciones, áreas sensibles, riesgos y oportunidades. • La información presentada en talleres y asambleas fue insuficiente e incompleta. La información tendió hacia la relativización de los riesgos en base al sobredimensionamiento de los beneficios. • El equipo técnico y los facilitadores indujeron a la población involucrada para que se pronuncie a favor de la exploración y la explotación de los bloques 20 y 29. • Las decisiones sobre el ingreso de la actividad petrolera fueron apresuradas, desinformadas y poco representativas. Cómo ya se señaló, este Reglamento fue objeto de innumerables denuncias de inconstitucionalidad. “De la Consulta Previa Informada al Consentimiento Previo Informado: un camino que urge recorrer. El caso ecuatoriano”, Mario Melo (2008) 31 “Petróleo y Desarrollo Sostenible en el Ecuador: 2. Las Apuestas”, “Pronunciamiento sobre la consulta previa en los bloques 20 y 29”, Frente de Comunidades Kichwas de Rucullacta, Asociación Kallari, RICANCIE, REKOCA y Cantón Archidona, (2004) 32 “De la Consulta Previa Informada al Consentimiento Previo Informado: un camino que urge recorrer. El caso ecuatoriano”, Mario Melo, (2008) 33 “Petróleo y Desarrollo Sostenible en el Ecuador: 2. Las Apuestas”, “Pronunciamiento sobre la consulta previa en los bloques 20 y 29”, Frente de Comunidades Kichwas de Rucullacta, Asociación Kallari, RICANCIE, REKOCA y Cantón Archidona, (2004) 30

En febrero de 2004, algunos miembros de pueblos y comunidades basados en la zona, emprenden la defensa formal y organizada de los que consideran sus “derechos violentados”. Así, muchos de estos grupos conforman un Frente de Defensa Territorial en pos de la aplicación de instrumentos coherentes y justos a la hora de determinar si se procede o no con la explotación de los recursos no renovables que yacen en sus territorios. En última instancia, se busca declarar la nulidad de los procesos recomienda alentar de consulta realizados en los bloques 20 y 29.

“Se la participación de otros actores estratégicos (ONG’s, organizaciones de la sociedad civil, centros de políticas públicas) que contribuyan en la consecución de procesos de CLPI justos, transparentes e informados.”

Todas estas experiencias demuestran la limitada difusión que ha tenido hasta el momento el CLPI en el Ecuador. Si bien se han logrado importantes avances en el reconocimiento de derechos a los pueblos y comunidades indígenas, el actual marco normativo ha propiciado la postergación sistemática de su derecho a consentir sobre la eventual implementación de proyectos extractivos. Generalmente, el Ejecutivo, actuando como juez y parte, ha privilegiado políticas de expansión de la frontera productiva en detrimento de este derecho. Sin embargo, la posibilidad de revertir esta condición constituye uno de los retos más importantes en el marco de la aplicación de la nueva Ley de Minería, de la aprobación de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana, del debate de la futura Ley de Hidrocarburos y de la expedición de leyes y reglamentos complementarios.

Recomendaciones de Política De acuerdo a los contenidos expuestos en el presente trabajo, se recomienda diseñar e implementar cuerpos normativos (generales y complementarios) que persigan los siguientes objetivos:

En cuanto a los roles, procedimientos y alcance • Establecer claramente roles, atribuciones y responsabilidades, procurando minimizar la asimetría que generalmente existe entre las partes involucradas (Estado, compañía, comunidades). • Impulsar el rol protagónico del Estado en la garantía de derechos en general y en los procesos de CLPI en particular (con autonomía frente al interés corporativo), sobre todo en lo que tiene que ver con la legitimidad, la promoción y el financiamiento de los mismos. • Alentar la participación de otros actores estratégicos (ONG’s, organizaciones de la sociedad civil, centros de políticas públicas) que contribuyan en la consecución de procesos de CLPI justos, transparentes e informados. • Promover mecanismos para legales desde la iniciativa corporativa que mejoren las relaciones entre los actores, afiancen los procesos de CLPI y que en última instancia los vuelvan viables en el tiempo, siempre bajo la premisa de enmarcarlos en las propias iniciativas de la comunidad, en planes de responsabilidad social y códigos de conducta empresarial, entre otros. • Propugnar procedimientos que aseguren la independencia, la buena fe y la libre participación de las comunidades en los procesos de CLPI. • Definir claramente qué tipo de información debe ser entregada por la compañía o el solicitante de la licencia de exploración y explotación. • Permitir que las comunidades accedan oportunamente a la información del proyecto (de acuerdo a sus códigos y protocolos) y cuenten con la posibilidad y el tiempo suficiente para analizarla, discutirla y tomar postura frente a ella. • Ampliar el alcance del derecho al CLPI a otro tipo de segmentos poblacionales (no solamente a pueblos y comunidades indígenas) que se encuentren en una situación en la que intervenciones externas amenacen sus formas tradicionales de vida.

En cuanto al balance en la toma de decisiones, • Promover discusiones y debates serios y amplios sobre la pertinencia de que los procesos de CLPI sean o no vinculantes. • Armonizar el interés nacional con el ejercicio legítimo de los pueblos de decidir sobre sus medios de desarrollo y subsistencia.

En cuanto a la institucionalidad y representatividad, • Reconocer el pluralismo jurídico que podría presentarse en estos procesos, sobre todo en lo que se refiere a los sistemas de representación, organización y toma de decisiones que caracterizan a la administración política de los diversos pueblos y comunidades indígenas.

“Se recomienda afianzar la participación de las comunidades a lo largo de todas las etapas de los proyectos extractivos sujetos a consentimiento.”

• Crear mecanismos de transferencia de capacidades, con el propósito de que las comunidades cuenten con la posibilidad de plantear debates informados, monitorear el cumplimiento de los acuerdos alcanzados y eventualmente incidir en el adecuado desarrollo de los proyectos extractivos. • Afianzar la participación de las comunidades a lo largo de todas las etapas de los proyectos extractivos sujetos a consentimiento, no solamente a la fase en la que se decide o no la instalación del mismo.

En cuanto a los términos del consentimiento y a mecanismos de solución de conflictos, • Determinar claramente los medios a través de los cuales se expresa el consentimiento y refrendarlos en acuerdos, convenios y compromisos con validez y efecto legal. • Asegurar políticas justas de compensación e indemnización a los pueblos y comunidades que, incluso después de haber consentido, hayan sido perjudicados por efectos no contemplados en los procesos de CLPI. • Garantizar y consensuar la existencia de instancias de arbitraje y resolución de controversias que refuercen la legitimidad, la independencia y el alcance de los procesos de CLPI.

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Leyes y Reglamentos: Marco normativo ecuatoriano: • Constitución Política del Estado, Registro Oficial 449, publicado el 20 de octubre de 2008 • Ley de Minería, Registro Oficial 517, publicado el 29 de enero de 2009 • Reglamento General de la Ley de Minería, Decreto 119 del 4 de noviembre de 2009 • Ley de Hidrocarburos, • Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas, Decreto Ejecutivo 3401 de diciembre de 2002 • Ley de Gestión Ambiental, Registro Oficial 245, publicado el 30 de julio de 1999 • Reglamento de aplicación de los mecanismos de Participación Social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental, Decreto Ejecutivo 1040 del 22 de abril de 2008 • Instructivo al reglamento de aplicación de los mecanismos de Participación Social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental, Acuerdo Ministerial 112 dado por el Ministerio del Ambiente el 17 de julio de 2008 • Ley Orgánica de Participación Ciudadana, Texto Segundo Debate

Marco normativo australiano: • Aboriginal Land Rights (Northern Territory) Act 1976

Marco normativo filipino: • The Indigenous Peoples Rights Act of 1997 • Marco normativo supranacional: • Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (1989) • Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) • Comisión Mundial de Represas (2000)

Autor Sebastián Zambrano Figueroa obtuvo su título de economista en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Cuenta con una importante experiencia en el análisis y evaluación de políticas públicas con alcance a nivel nacional y local. Ha participado en numerosos proyectos auspiciados por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Fondo de la Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Revenue Watch Institute (RWI) y CARE Internacional, con objetivos en el ámbito de la transparencia fiscal, la participación ciudadana, el combate al clientelismo, la transferencia de capacidades a actores de la sociedad civil, entre otros. Actualmente se desempeña como investigador permanente en temas de Gobernanza de lo Público en Grupo FARO.

Las opiniones de los autores no necesariamente reflejan la posición institucional de Grupo FARO en el tema analizado. Si desea citar este documento: Zambrano Figueroa S. (2010) Consentimiento Previo, Libre e Informado: Principales elementos de análisis y recomendaciones de política. Hablemos de políticas 5 Grupo FARO es un centro de política públicas independiente, apartidista y laico que apoya a la sociedad civil, al sector empresarial y a las instituciones públicas a participar activamente en la propuesta, implementación y monitoreo de las políticas publicas locales y nacionales, para lograr un Estado Ecuatoriano más eficiente, equitativo, incluyente y democrático.

Este documento fue realizado con el apoyo de:

Dirección: Orazio Bellettini Coordinación: Andrea Ordóñez Autor: Sebastián Zambrano F. Revisión: Andrea Ordóñez, Sigrid Vásconez Fotografía portada: Humberto Cachiguango Diseño gráfico: Alejandro Miranda B. Impresión: SOBOC Grafic Ejemplares: 500

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