Investigación Biodiversidad en Colombia by Grupo de Investigación Plebio PLEBIO

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L a i n v e s t i gaci贸n sobre b i o d i v e r s i da d en Co lo mbia

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L a i n v e s t i g ación sobre b i o d i v e r s i da d en C ol o mbia Propuesta de ajustes al régimen de acceso a recursos genéticos y productos derivados, y a la Decisión Andina 391 de 1996

Gabriel Ricardo Nemogá Soto, Leidy Andrea Ávila Sánchez, Jennifer Teresa Blanco Martínez, Alejandro Chaparro Giraldo, Oscar Fernando Jiménez Ariza, Oscar Andrés Lizarazo, Linda Érika Pinto Beltrán, Dalí Aleixandra Rojas Díaz, Florelia Vallejo Trujillo, Pablo Andrés Vanegas Araújo

SEDE BOGOTÁ INSTITUTO DE GENÉTICA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

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© Universidad Nacional de Colombia Instituto de Genética © Gabriel Ricardo Nemogá Soto, Leidy Andrea Ávila Sánchez, Jennifer Teresa Blanco Martínez, Alejandro Chaparro Giraldo, Oscar Fernando Jiménez Ariza, Oscar Andrés Lizarazo, Linda Érika Pinto Beltrán, Dalí Aleixandra Rojas Díaz, Florelia Vallejo Trujillo, Pablo Andrés Vanegas Araújo

Equipo de investigación Gabriel Ricardo Nemogá Soto Profesor asociado al Instituto de Genética Sociólogo, Abogado, Ph.D Ecología

Dalí Aleixandra Rojas Díaz Bióloga, estudiante Maestría Biociencias y Derecho

Alejandro Chaparro Giraldo Profesor asociado al Departamento de Biología Ingeniero Agrónomo, Ph. D. Genética Mejoramiento Vegetal

Vladimir Triana Técnico en Ingeniería Industrial

Linda Erika Pinto Beltrán Economista, estudiante Maestría en Ciencias Económicas

Jennifer Teresa Blanco Martínez Bióloga, estudiante Maestría Ciencias Agrarias - Genética y Fitomejoramiento

Florelia Vallejo Trujillo Abogada, Maestría en Derecho

Pablo Andrés Vanegas Araújo Biólogo Maestría en Ciencias Microbiología

Oscar Andrés Lizarazo Abogado, Maestría en Propiedad Intelectual

Oscar Fernando Jiménez Ariza Biólogo

Leidy Andrea Ávila Sánchez Bióloga estudiante Maestría Ciencias Biología - Genética

Con el apoyo de la Vicerrectoría de Investigaciones de la Universidad Nacional de Colombia. Convenio especial de cooperación científica y tecnológica número 59 de 2008, entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Universidad Nacional de Colombia.

primera edición, 2010 ISBN: 978-958-719-447-0

edición Editorial Universidad Nacional de Colombia direditorial@unal.edu.co www.editorial.unal.edu.co Bogotá, 2010 Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales

Catalogación en la publicación Universidad Nacional de Colombia La investigación sobre biodiversidad en Colombia : propuesta de ajustes al régimen de acceso a recursos genéticos y productos derivados, y a la Decisión Andina 391 de 1996 / Gabriel Ricardo Nemogá Soto … [et ál.] -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Instituto de Genética 2010 250 p., il. Incluye referencias bibliográficas ISBN : 978-958-719-447-0 1. Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena 2. Diversidad biológica Legislación – Colombia 3. Diversidad biológica – Investigaciones – Normas 4. Recursos de germoplasma – Legislación – Colombia I. Nemogá Soto, Gabriel Ricardo, 1960- II. Tít. CDD-21 344.0957 / 2010

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c o n tenido Siglas utilizadas Presentación Introducción

en este documento

Pa r t e I G e n e r a l i d a d e s Capítulo 1

9 11 15

del acceso a recursos

genéticos y de la propuesta

Panorama actual sobre acceso a recursos genéticos y biológicos

1.1

Capítulo 2

La investigación sobre recursos biológicos y genéticos en el país: grupos registrados en Colciencias 21 1.2 La investigación sobre recursos biológicos y genéticos en el país: instituciones del sina 36 1.3 La investigación sobre recursos biológicos y genéticos en el país: centros de investigación en agricultura 42 1.4 Estudio sobre las solicitudes de acceso a recursos genéticos 53 1.5 Síntesis sobre los permisos de estudio con fines de investigación científica en diversidad biológica (pefic) 75 1.6 Cambios en la operación del régimen de acceso a recursos genéticos desde el año 2006 80 1.7 Costos de transacción en los contratos de acceso a 87 recursos genéticos Hacia la construcción de un régimen de acceso a recursos genéticos 93 2.1 Regímenes paralelos de investigación sobre recursos biogenéticos 93 2.2 Problemas del régimen de acceso (Decisión Andina 391 de 1996) 100 2.3 Elementos para una propuesta de ajuste a la Decisión 391 de 1996 120

Anexos Anexo 1. Reporte de los talleres regionales de socialización

129 127

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

Pa r t e II Capítulo 1

Pa r t e III

Propuesta reglamentaria Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genéticos en Colombia Principios Título I: Definiciones Título II: Objetivos Título III: Ámbito Título IV: Proveedor del recurso biogenético y del componente intangible asociado Título V: Centros de conservación ex situ Titulo VI: Exportación de material biogenético Título VII: Solicitante del acceso Título VIII: Autoridad Nacional Competente Título IX: Demás autoridades ambientales Título X: Institución Nacional de Apoyo Título XI: Regímenes de propiedad Título XII: Procedimiento Título XIII: Control y seguimiento del acceso Título XIV: Distribución de beneficios Título XV: Instrumentos Título XVI: Infracciones y sanciones Título XVII: Del régimen de transición Sustento jurídico: compatibilidad

139 141 144 146 148 148 150 150 153 153 154 156 157 157 158 169 170 171 171 175

de la propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurídico actual

1. Introducción 2. Debates internacionales 3. Compatibilidad con el régimen jurídico vigente 4. Tratados internacionales vigentes 5. Negociaciones régimen internacional 6. Tratados internacionales no aprobados y/o ratificados 7. Derecho Comunitario Andino 8. Normatividad interna 9. Normatividad en otros países 10. Doctrina complementaria 11. Conclusiones Bibliografía

177 181 182 182 183 185 189 192 205 230 237 238 240

Anexos Anexo 1. Extracto de legislación de la India Anexo 11. Extracto de legislación de Australia

243 245

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Siglas

utilizadas en este documento

adpic

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

aflp

Amplified Fragment Length Polymorphism

anc

Autoridad Nacional Competente

arg

Acceso a los Recursos Genéticos

can

Comunidad Andina de Naciones

car

Corporación Autónoma Regional y/o para el Desarrollo Sostenible

cdb

Convenio sobre Diversidad Biológica

ceni

Centros Nacionales de Investigación

ceniacua

Centro de Investigación de la Acuicultura de Colombia

cenicaña

Centro de Investigación de la Caña de Azúcar de Colombia

cenipalma

Corporación Centro de Investigación en Palma de Aceite

cevipapa

Centro Virtual de Investigación de la cadena agroalimentaria de la papa

ciat

Centro Internacional de Agricultura Tropical

cop

Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad Biológica

conif

Corporación Nacional de Investigación y Fomento Forestal

Constitución Política de Colombia

dimar

Dirección General Marítima

dlpta

Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales

dnp

Departamento Nacional de Planeación

est

Expressed Sequence Tags

fao

Organización para la Alimentación y la Agricultura de las Naciones Unidas

gruplac

Grupo Latinoamérica y el Caribe

iavh

Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

ideam

Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales

ina

Institución Nacional de Apoyo

invemar

Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras José Benito Vives de Andréis

its

Internal Transcribed Spacer

madr

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

mavdt

Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial

mij

Ministerio del Interior y de Justicia

ompi

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

omc

Organización Mundial del Comercio

pcr

Polymerase Chain Reaction

pefic

Permisos de Estudio con Fines de Investigación Científica

Programa Nacional

qtl

Quantitative Trait Loci

rapd

Randomly Amplified Polymorphic dna

rflp

Restriction Fragment Length Polymorphisms

scienti

Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología

sila

Sistema de Información de Licencias Ambientales

sina

Sistema Nacional Ambiental

sinchi

Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas

tirfaa

Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura

tjca

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

tlc

Tratado de Libre Comercio

uaespnn

Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales

unijus

Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales de la Universidad Nacional de Colombia

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P RESENTACIÓN Por JORGE CABRERA MEDAGLIA

Poco más de 15 años han pasado desde la entrada en vigencia del Convenio sobre la Diversidad Biológica y, en particular, de sus disposiciones relacionadas con el acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios. A pesar del tiempo transcurrido, la comunidad internacional, los gobiernos, las universidades y otros centros de investigación, la empresa privada y los pueblos indígenas y grupos locales aún buscan respuestas y enfoques efectivos -nacionales, regionales e internacionales- para hacer operativos los mandatos del Convenio, y así establecer regímenes legales funcionales de acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios. En este contexto, la publicación del Grupo plebio que tengo el honor de prologar no podría ver luz en un momento más oportuno. Internacionalmente se debaten nuevas reglas y orientaciones para crear un Régimen Internacional (¿Protocolo?) en esta materia, mientras subsisten todavía dificultades importantes para implementar normas nacionales adecuadas. En este orden de ideas, como he tenido la oportunidad de comentar en alguna ocasión, el desarrollo de regímenes de distribución justa de beneficios ha tenido las siguientes características: • El desarrollo legislativo ha ocurrido -principalmente- en países en desarrollo (que pueden ser calificados como proveedores de esos recursos) considerando la experiencia pionera de Filipinas y de la Comunidad Andina. • Los regímenes existentes fueron diseñados sin lineamientos internacionales o consenso sobre cómo construirlos. • Las disposiciones legales fueron establecidas sin tener un conocimiento claro sobre la manera como opera la ciencia y el mercado que hace uso de los recursos genéticos y, por ende, se contó con un panorama muy general de la forma como se desarrollan las actividades científicas y económicas que se pretendía ordenar. • Se pensó que los instrumentos legales existentes (sistemas de propiedad y sistemas de contratos) eran adecuados para establecer sistemas operativos de distribución justa de beneficios. Sin embargo, algunas dificultades para la apli-

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cación efectiva de las leyes de distribución justa de beneficios se deben a la carencia de entendimiento de lo que puede ser llamado “conceptos legales específicos” relativos al acceso a los recursos genéticos. • A pesar de su importancia, algunas de estas dificultades conceptuales no han sido abordadas sistemáticamente por la doctrina especializada de distribución justa de beneficios, por las autoridades nacionales o por las decisiones de la Conferencia de las Partes del Convenio, con excepciones significativas. Es por las razones anteriores que esta publicación constituye una valiosa y rigurosa contribución a la temática del acceso y la distribución de beneficios. Aunque múltiples aspectos de la misma podrían ser comentados, quisiera resaltar los siguientes aportes metodológicos y sustantivos del trabajo del Grupo plebio: 1. En primer lugar, una minuciosa y sistemática investigación respecto a la situación actual del acceso y uso de recursos genéticos por parte de instituciones de investigación, incluyendo usuarios nacionales, arroja resultados imprescindibles de tomar en consideración al momento de legislar. Este análisis, muchas veces ausente en los procesos normativos similares existentes en derecho comparado, permite contar con información de primer orden sobre la manera como el acceso a los recursos genéticos se realiza en Colombia, los sectores y actores involucrados, el cumplimiento de los procedimientos legales establecidos, la percepción de los interesados sobre su actuar y las regulaciones vigentes. Todo ello deviene de gran valor de cara al diseño y a la implementación de las modificaciones jurídicas que deberán ser encaradas por los distintos sectores (gobierno, investigadores, compañías privadas, etc.). 2. En segundo lugar, y vinculado con el punto anterior, el documento nos permite comprender las dificultades prácticas y legales asociadas al cumplimiento de la legislación vigente y el por qué, a pesar de lo que podría pensarse, el acceso a los recursos genéticos y bioquímicos continúa siendo de innegable interés para ciertos usuarios, aunque sus actividades no siempre se apeguen al marco legal. El estudio de plebio es abundante en información y datos sobre el acceso a los recursos genéticos en Colombia, insumo que resulta imprescindible para poder normar y crear una institucionalidad que aplique la legislación. 3. En tercer lugar, entre muchos aspectos que vale la pena destacar, la investigación hace uso de un concepto bastante innovador, el cual sin duda deberá generar interesantes debates académicos y de otra naturaleza: el concepto de recursos “biogenéticos”. Publicaciones e informes han criticado la poca

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Presentación

claridad del concepto de “recursos genéticos”, y especialmente sus implicaciones en establecer el alcance de las regulaciones para el acceso a estos recursos. En particular, se ha debatido la vaguedad de la definición incluida en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, la cual ha sido cuestionada por su falta de precisión. De igual forma, no siempre ha sido evidente en qué momento ocurre el acceso a recursos genéticos, en oposición al acceso a recursos biológicos, ni cuándo toma lugar la utilización de los recursos genéticos, y si esto constituye una fase diferente al acceso. En la mayoría de las leyes sobre acceso a recursos genéticos, aun si estos términos son definidos, en la práctica no siempre ha sido fácil establecer cuáles son las actividades que constituyen acceso a recursos genéticos, y cuáles acceso a recursos biológicos. También es difícil determinar cuáles mecanismos están disponibles al Estado para definir si hay acceso y utilización. En síntesis, una de las principales dificultades prácticas para la implementación de marcos legales de acceso radica en la diferenciación entre el recurso biológico y el recurso genético, y en la determinación clara de cuándo se está en presencia de actividades que sean calificadas de acceso y sujetas a las reglas legales correspondientes. La propuesta que se encuentra en el texto pretende dar respuesta a estos interrogantes. El tiempo dirá qué tan sencillo resultará para los usuarios aceptar el concepto de recursos biogenéticos, y si este efectivamente permitirá solventar la problemática del ámbito de la normativa. Al mismo tiempo, una aproximación apropiada puede dar pie a incluir dentro de la legislación a las nuevas maneras de utilizar la información genética y, por ende, a ser coherente con los desarrollos tecnológicos que, en un futuro cercano, pueden constituir las modalidades predominantes del uso de los recursos genéticos. 4. En cuarto lugar, una dificultad adicional detectada en distintos estudios radica en la complejidad de las leyes de acceso, particularmente debido a la necesidad de solicitar diferentes permisos para obtener acceso a las muestras y para exportarlas del país. Por ejemplo, se pueden obtener permisos adicionales para acceder a los recursos biológicos (que contienen los recursos genéticos) sin establecer mecanismos adecuados de coordinación entre entidades gubernamentales con el fin de facilitar el acceso a los recursos genéticos. Aunque esta situación probablemente no fue intencional, es el resultado de adoptar una legislación nueva que regule un componente diferente (el genético) contenido en recursos biológicos tradicionalmente determinados por otras leyes. La existencia de un procedimiento unificado, con distintas aristas, resulta un enfoque igualmente novedoso en derecho comparado, es-

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pecialmente debido a que el mismo se realiza con pleno conocimiento de las causas y consecuencias de tal proceder. 5. En quinto lugar, se debe resaltar la propuesta de usar instrumentos para “facilitar” el acceso -sujeto a reglas establecidas-, como los llamados “contratos marco”. Si bien es cierto que diversas legislaciones prevén estas figuras, su uso ha sido más bien escaso. No obstante, este mecanismo puede ser de indudable valor tanto para los reguladores como para los usuarios frecuentes de recursos, y facilitar los procedimientos de acceso y de seguimiento correspondientes. A la vez, quizá este tipo de enfoques puedan convertirse en “incentivos” para “atraer” a los usuarios y alcanzar mayores niveles de cumplimiento. La existencia de procedimientos sencillos y claros operan en beneficio de los distintos actores, incluidos los investigadores nacionales. 6. Finalmente, cabe destacar, aunque pueda parecer muy obvio, la importancia de desarrollar capacidades nacionales y de generar confianza en que el sistema puede funcionar dentro de plazos y requisitos razonables. Las experiencias exitosas en esta materia nos indican que es preciso que las autoridades gubernamentales posean suficientes conocimientos y confianza para aplicar las reglas, de manera que el usuario tenga esta misma confianza para “ingresar” en el sistema. Los insumos de esta publicación son un paso decisivo para generar una situación donde todos los participantes sientan sus legítimos intereses tutelados y se pueda poner en marcha un régimen funcional de distribución justa de beneficios. Esperemos que sea pronto un estudio de caso para compartir lecciones con otros países que se encuentran transitando la misma senda.

Acerca de Jorge Cabrera Medaglia Jorge Cabrera es profesor de la Maestría en Derecho Ambiental de la Universidad de Costa Rica. Fue presidente del Grupo de Expertos de Acceso a Recursos Genéticos para el convenio de Diversidad Biológica. Ha sido consultor internacional en propiedad intelectual y biodiversidad, biotecnología, biodiversidad y acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios. Se desempeñó como asesor del Instituto Nacional de Biodiversidad de Costa Rica (inbio) y ha sido consultor de distintas organizaciones como cdb, fao, caf, pnuma, unctad, eclac, iica, sica-ccad, ipgri, cymmi-fca, remerfi, catie, entre otras.

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INTRODU CCIÓN

Resolver la situación de acceso ilegal a los recursos biogenéticos es un asunto estratégico para el país. El potencial de la biodiversidad, su conservación y uso sostenible, la protección de los conocimientos tradicionales, la bioprospección, los derechos de propiedad intelectual sobre innovaciones biotecnológicas y la biotecnología tocan en forma necesaria el acceso a recursos genéticos. No resolver el tema de acceso a los recursos biogenéticos es obstaculizar la investigación de la diversidad biológica y cultural e impedir el cumplimiento de por lo menos uno de los objetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica: la distribución justa y equitativa de beneficios derivados de la utilización de los recursos. Es esperanzador que algunos funcionarios públicos entiendan el problema y hagan esfuerzos por resolverlo. Sin embargo, la estructura institucional y las prioridades gubernamentales han hecho que este tema permanezca aún sin solución a pesar de su importancia estratégica. La Universidad Nacional de Colombia, comprometida con el estudio de problemas nacionales, desarrolló una investigación sobre acceso a recursos genéticos, cuyos resultados se presentan en esta publicación. Esta investigación fue contratada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. El equipo de investigación fue liderado por el Grupo de Investigación plebio y estuvo conformado por profesionales de las ciencias biológicas, jurídicas y socioeconómicas. Este equipo fue acompañado adicionalmente por profesionales en disciplinas administrativas e ingeniería de sistemas de la misma Universidad para el desarrollo de un prototipo no funcional sobre el trámite de solicitudes vía internet. La investigación se desarrolló entre octubre de 2008 y abril de 2009, incluyendo procesos de socialización con investigadores y con funcionarios gubernamentales en tres ciudades del país. La versión final pasó a ser considerada por un Equipo de Trabajo, conformado por recomendación del documento Conpes1 3533 de 2008 titulado “Bases de un plan de acción para la adecuación del sistema de propiedad intelectual a la competitividad y productividad nacional 2008-2010”. Acorde con la estrategia 3, numeral 17 el objetivo de dicho Equipo consiste en: “revisar la Decisión 391 de la can con el fin de formular una propuesta de reglamentación y/o reforma para evitar el uso ilegal de los recursos genéticos del país, agilizar y facilitar las actividades de investigación y 1

Consejo Nacional de Política Económica y Social

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desarrollo, y aprovechamiento comercial de los mismos”. Aunque la Universidad y el grupo que realizó la investigación fueron invitados inicialmente a participar de las discusiones del Equipo y expresaron el deseo de asistir permanentemente, el Equipo de Trabajo decidió realizar las reuniones de modo intragubernamental, sin la participación de la Universidad. Como investigadores de la Universidad Nacional de Colombia esperamos que la propuesta sea evaluada por el mavdt para resolver el complejo problema documentado en el estudio. Hasta la fecha de esta publicación no se conocían los resultados de las discusiones del Grupo intragubernamental en esta materia. Es de esperar que la difusión amplia de los resultados de la investigación realizada permita a investigadores e instituciones identificar los elementos clave del problema y motivarlos para participar en la discusión de las posibles soluciones. Los resultados que se presentan están divididos en tres partes. La primera es un análisis sobre la situación del acceso a recursos biogenéticos (recursos genéticos, recursos biológicos, productos derivados, e información genética) en Colombia. Comprende el análisis de problemas de definiciones y procedimiento del régimen andino de acceso, y la forma en que pueden ser abordados, ya sea modificando la Decisión 391 de 1996, o reglamentándola a nivel nacional. La segunda parte contiene una propuesta de decreto para ajustar el régimen colombiano de acceso a recursos biogenéticos. La exposición de motivos de dicha propuesta reglamentaria será publicada en Series plebio Documentos de Investigación nro. 4. También puede consultarse en el sitio web. www.plebio. unal.edu.co. Dicha propuesta desarrolla y reglamenta la Decisión 391 de 1996 de la Comunidad Andina de Naciones. Finalmente, la tercera parte sustenta la viabilidad jurídica de la propuesta normativa elaborada por el Grupo de Investigación plebio. Las actividades de investigación sobre temas asociados con el acceso a los recursos genéticos continúan tanto por parte del Grupo plebio como de la Maestría en Biociencias y Derecho, y permitirán avanzar en temas no tratados en esta publicación, tales como la protección del conocimiento tradicional, las implicaciones del manejo de información genética, esquemas de negociación y distribución de beneficios, relación entre investigación científica e investigación con fines comerciales, entre otros. A pesar de estar centrado en el análisis fáctico de la investigación en biociencias en Colombia, y en el derecho colombiano, la obra puede resultar de utilidad para los demás países de la Comunidad Andina de Naciones, y para las reflexio-

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Introducción

nes internacionales sobre regímenes de acceso y distribución de beneficios. El texto puede igualmente servir de referencia para algunas de las discusiones de la novena reunión del grupo de acceso y distribución de beneficios (wg abs 9), a realizarse en marzo de 2010 en Cali, Colombia. Tal encuentro precederá la décima reunión de la Conferencia de las Partes del cdb a celebrarse en octubre de 2010 en Nagoya, Japón. Gabriel Ricardo Nemogá Soto Ph. D. Profesor Asociado Grupo de Investigación plebio Maestría en Biociencias y Derecho Universidad Nacional de Colombia

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pa rte I

GENERAL IDADES DEL ACCESO A RECU RSOS GEN ÉTICOS Y DE L A PRO P UESTA

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Capítulo 1

Panorama actual sobre acceso a recursos genéticos y biológicos

1.1 La investigación sobre recursos biológicos y genéticos en el país: grupos registrados en Colciencias Alejandro Chaparro Giraldo1 Leidy Andrea Ávila Sánchez Jennifer Teresa Blanco Martínez

Introducción y metodología La mayor parte de los proyectos de investigación en Colombia es desarrollada por los grupos que se han conformado principalmente en las universidades, así como en otras instituciones, tanto de carácter público como privado. Como consecuencia de la legislación que siguió a la Ley 29 de 1990, mediante la cual se buscaba la promoción de incentivos y mecanismos que fomentaran la investigación en el país, Colciencias se encargó de dirigir el scienti, que ha organizado la investigación nacional alrededor de los grupos que se registran, reconocen y escalafonan en este sistema.2 El arg por parte de los grupos de investigación en el país se puede evaluar mediante la revisión de sus proyectos. El objetivo del presente capítulo es analizar la base de datos nacional gruplac de Colciencias3, de manera que se constituya en una herramienta para aproximarse al estado actual del arg en el país por parte de los grupos de investigación nacionales.

1 2 3

Profesor asociado, Departamento de Biología, Universidad Nacional de Colombia. G. Londoño, 2005. Un análisis sobre la dinámica de los grupos de investigación en Colombia. De su conformación a su supervivencia. Investigación y desarrollo, 13(1): 184-203. Dentro de este sistema se tiene, entre otras, a la base de datos gruplac (Grupo Latinoamérica y del Caribe), software desarrollado originalmente por el Grupo Stela de la Universidad Federal de Santa Catarina, pero cuya versión en línea para Colciencias fue puesta en marcha en 2003 por el Grupo Académico ct&s-un, de la Universidad Nacional de Colombia. A partir de la primera versión se han hecho mejoras relacionadas básicamente con el tipo de información que se puede incluir respecto a la composición del grupo y sus relaciones interinstitucionales (Colciencias, 2008).

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

La recolección de datos relacionados con los diferentes grupos de investigación registrados en Colciencias se realizó obteniendo información en línea durante los meses de noviembre y diciembre de 2008, la cual se organizó a través de una base de datos. En la construcción de la base de datos se consideraron aquellos proyectos en los que se hacían estudios con herramientas de la genética molecular, la genética clásica y el cultivo de tejidos con fines de crear bancos de germoplasma.4 A continuación se describen los campos de la base de datos creada para evaluar el estado de aproximación a los grupos de investigación reportados en Colciencias que podrían configurar arg.

Fuente El acceso a los datos de grupos de Colciencias se hizo a través del filtro “Grupos por Programa de Ciencia y Tecnología”. Dentro de este aparecen doce categorías, de las cuales se revisaron cinco que están relacionadas con Biología y Ciencias Afines, áreas en las que pueden existir investigaciones que requieran –arg–. Los grupos revisados fueron los pertenecientes a los siguientes programas: ¬ Biotecnología ¬ Ciencia y Tecnología de la Salud ¬ Ciencia y Tecnología del Mar ¬ Ciencia y Tecnologías Agropecuarias ¬ Ciencias Básicas

Número del grupo Cada grupo se identificó con un número.

Proyectos de investigación En este campo se consignan los títulos de los proyectos de investigación, los cuales, en su mayoría, sintetizan el objetivo de cada estudio realizado por el grupo.

La página se consultó hasta el 19 de diciembre de 2008 en la dirección http://scienti.Colciencias.gov. co:8081/digicyt.war/. En marzo de 2009, la página migró a la dirección http://200.25.59.34:8083/ ciencia-war/ y sufrió un proceso intenso de actualización por parte de los directores de los grupos, debido a la convocatoria 2009 de reclasificación de los grupos de investigación.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

Especie objeto de investigación En este campo se relaciona la especie sobre la cual se realiza el arg. En los casos en que fue posible, se referencia el nombre científico, el nombre común o ambos. Para facilitar el análisis correspondiente al grupo biológico se conformaron nueve categorías (crustáceos, peces, algas, aves, artrópodos, moluscos, mamíferos, microorganismos y plantas). Los proyectos que no especificaron el grupo biológico sobre el que se hizo el estudio se agruparon dentro de una categoría definida como “No especifica”.

Origen del material In situ: se refiere a las condiciones en que existen las especies dentro de ecosistemas y hábitat naturales, y -en el caso de las especies domesticadas o cultivadas-, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades específicas. Ex situ: hace alusión a las condiciones en las que las especies no se encuentran in situ. Incluye bancos de germoplasma, ceparios y colecciones biológicas, entre otros.

Técnicas Se clasificaron las técnicas de estudio de los recursos genéticos en tres grupos: Genética clásica: técnicas para el estudio de la transmisión de caracteres regida por las leyes de Mendel, el análisis de ligamiento y las interacciones génicas. Incluye además, las técnicas de identificación de la posición de los genes en los cromosomas (citogenética). Genética molecular: técnicas para el estudio de la estructura y la función de los ácidos nucleicos y proteínas siguiendo lo establecido por el dogma central de la biología molecular. Cultivo de tejidos: técnicas que permiten el cultivo y la propagación vegetativa en condiciones asépticas de órganos, tejidos, células y protoplastos.

Año de inicio Indica la fecha en que se comenzó el proyecto. Este dato se señala en los casos en que se disponía de la información. Solo se referencian aquellas investigaciones que iniciaron después de 1996, año en el que se implementó la normatividad relacionada con el régimen común de arg a través de la Decisión 391 de la can.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

Instituciones de investigación Se consignó la institución que avala al grupo y al proyecto de investigación, y posteriormente estas instituciones se categorizaron en: centro de investigación privado, empresa social del Estado, centro internacional privado, clínica privada, corporación, fundación privada, entidad pública, universidad privada, universidad pública y consorcio, de acuerdo con el carácter de cada institución.

Tipo de investigación Adicionalmente, y con el fin de hacer una aproximación a los grupos y proyectos en los que la investigación se realiza con fines comerciales, y teniendo en cuenta que en la base de datos de scienti no es posible obtener esta información, se procedió a revisar en la base de datos Banco de Patentes Colombianas de la Superintendencia de Industria y Comercio5, y en la base de datos Patent Lens de Cambia6, que registra información sobre patentes presentadas en Estados Unidos, Europa y Australia, para determinar si existen procesos de protección de resultados de investigación en los que se ha hecho arg de los cuales Colombia es país de origen. Para efectuar la búsqueda se utilizó en el campo del solicitante de las patentes el nombre de las instituciones que concentran la mayor parte de la investigación con arg en el país.

Resultados

y análisis de resultados

Grupos de investigación Como se mencionó anteriormente, se revisaron en detalle grupos de investigación pertenecientes a cinco Programas Nacionales de Ciencia y Tecnología que se relacionan con Biología y Ciencias Afines. Se encontró que no todos los grupos pertenecientes a estos programas requerían arg (tabla 1 y figura 1). Del total de grupos revisados, el 13,7% posiblemente lleva a cabo arg. El pn de Ciencia y Tecnología de la Salud es el programa que registra más grupos con arg, debido a que son investigaciones relacionadas con detección y diagnóstico molecular de enfermedades, caracterización de cepas, desarrollo de vacunas y productos farmacéuticos. Sin embargo, si se evalúa el porcentaje de grupos con arg dentro de cada programa, el pn de Biotecnología es el que comprende un mayor número de proyectos, en razón de que este tipo de investigación requiere el uso de herramientas de biología molecular. 5 6

http://200.91.231.200/~oparra/externas/datospatente.php. Consultada por última vez en enero de 2009. http://www.patentlens.net/patentlens/structured.cgi. Consultada por última vez en enero de 2009.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

Tabla 1. Grupos y proyectos de investigación que pueden estar teniendo arg. n r o . In i c i a l de Grupos

Programa Nacional de In v e s t i g a c i ó n

nro. Grupos con p o s i b l e ARG

Proyectos de In v e s t i g a c i ó n c o n p o s i b l e ARG

Biotecnología

243

Ciencia y Tecnología del Mar

Ciencia y Tecnologías Agropecuarias

138

157

Ciencia y Tecnología de la Salud

357

142

Ciencias Básicas TOTAL

360

957 (100%)

131 (13,7%)

565

26%

37%

Biotecnología

Ciencia y Tecnología del Mar

C D

Ciencia y Tecnologías Agropecuarias Ciencia y Tecnología de la Salud

Ciencias Básicas

C 24% Figura 1. Grupos con acceso por Programa Nacional de Ciencia y Tecnología registrados en gruplac. Para cada categoría se indica el porcentaje.

Proyectos de investigación Con base en los proyectos reportados por cada grupo de investigación que se referencian en la base de datos, se observa que el mayor porcentaje de proyectos con arg corresponde al pn de Biotecnología (41%), seguido del pn en Ciencia y Tecnologías Agropecuarias (26%) y del pn en Ciencia y Tecnología de la Salud (24%). El programa que menos proyectos con arg registra es el de Ciencias Básicas (2%) (figura 2). La información obtenida sugiere que en Colombia un alto porcentaje de la investigación está encaminada al avance del sector productivo agrícola y pecuario, al igual que se observa un creciente auge con respecto al desarrollo de técnicas y procesos relacionados con la biotecnología.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

E 24%

C 26%

41%

Biotecnología

Ciencia y Tecnología del Mar

Ciencia y Tecnologías Agropecuarias

Ciencia y Tecnología de la Salud

Ciencias Básicas

Figura 2. Proyectos de investigación relacionados con arg por pn de Ciencia y Tecnología registrados en gruplac desde 1996 hasta 2008. Para cada categoría se indica el porcentaje.

Especie objeto de investigación En relación con las especies con las que trabajan los grupos de investigación, se encontró que hay un total de 252 especies diferentes, que comprenden plantas, animales, bacterias, hongos y virus. Entre las especies más trabajadas están la papa (Solanum tuberosum), las diferentes razas de ganado (Bos taurus y Bos indicus) y el microorganismo Bacillus thuringiensis. La mayor parte de las especies de estudio comprenden microorganismos (39%), seguido por plantas (36%) y mamíferos (12%) (figura 3). La importancia de los microorganismos en la investigación se debe a su capacidad de ser vectores de transformación, clonación y expresión de moléculas de interés, sus propiedades para el control biológico de plagas y también por ser agentes patógenos de diferentes especies animales y vegetales. El alto porcentaje de estudios sobre plantas pone de manifiesto la importancia de la investigación en agricultura y ecología en especies para la alimentación humana, la alimentación animal, la reforestación y el uso industrial.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

2% 1%1%1% 3%

A B C D

12%

F 36%

G 38%

Crustaceos y Moluscos Peces

Algas

Aves

Artropodos

Mamiferos

Microorganismos

Plantas

No especifica

Figura 3. Especies de trabajo de los grupos de investigación de acuerdo con su grupo taxónomico, registradas en gruplac desde 1996 hasta 2008. Para cada categoría se indica el porcentaje.

Origen del material En cuanto al origen del material para las investigaciones, se encontró que 61% fue tomado de condiciones in situ y 33% de condiciones ex situ (figura 4). El hecho de que la mayor parte del material corresponda a especies en condiciones in situ puede estar relacionado con la facilidad de acceso que se tiene a este material. Los materiales biológicos in situ registrados en este estudio se pueden considerar de origen colombiano, de acuerdo con las definiciones del cdb. Los materiales biológicos provenientes de condiciones ex situ se refieren en su mayoría a centros de conservación, como bancos de germoplasma o ceparios. Sobre ellos opera la legislación de arg, si se trata de accesiones de origen colombiano. Los resultados muestran que se desconoce el origen del material de estudio para 6% de los proyectos de investigación. En estos casos se evidencia la falta de control y seguimiento sobre los recursos biológicos y genéticos que son utilizados en investigación. Se debe anotar que los datos analizados no comprenden los proyectos de investigación llevados a cabo por empresas y otras instituciones, por fuera del marco formal de scienti, dado que sus fuentes de financiación no son necesariamente públicas. Este tipo de investigación resulta muy difícil de seguir, dado que no existen registros y opera por fuera de las normas vigentes.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

33%

B A 61%

In situ

Ex situ

No especifica

Figura 4. Origen del material utilizado en las preguntas de investigación registradas en gruplac desde 1996 hasta 2008. Para cada categoría se indica su porcentaje.

Técnicas Es interesante observar que la mayor parte de las técnicas utilizadas por los grupos de investigación son técnicas moleculares (76%), a pesar de los costos y la complejidad que estas conllevan, seguida de las técnicas clásicas con una representación baja. Además, algunos grupos desarrollan proyectos que implican varias técnicas (figura 5). Las técnicas moleculares permiten una resolución y especificidad más altas, ya que llegan a niveles biológicos más básicos (cromosomas, proteínas, genes, ácidos nucleicos), haciendo que el arg sea más evidente. Las técnicas moleculares ofrecen la ventaja de facilitar la identificación y caracterización a diferentes niveles de la escala biológica, en tiempos cortos, con muestreos mínimos e incluso en estadios tempranos de desarrollo de los organismos, por lo que son preferidas respecto a las técnicas clásicas que implican mayores esfuerzos e inversión. Se encuentran también investigaciones que implican el desarrollo de cultivo de tejidos para especies nativas y, en algunos casos, para especies introducidas. Es claro que la técnica implica arg, así sea empleada únicamente para conservar y mantener en condiciones in vitro especímenes de interés. Es posible que muchos investigadores omitan este hecho y por lo tanto, al ser considerada una técnica de rutina, ni siquiera se mencione dentro de la información que se reporta para los proyectos en el sistema scienti.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

5% 10%

C 9%

Genética Molecular (GM)

Genética Clasica (GC)

Cultivo de Tejidos (CT)

Técnicas combinadas o no especificadas

76% Figura 5. Técnicas utilizadas en las preguntas de investigación registradas en gruplac desde 1996 hasta 2008. Para cada categoría se indica su porcentaje.

Teniendo en cuenta que las técnicas más usadas son las moleculares, se tomó la información detallada disponible acerca de cuáles son los procedimientos que se realizan dentro de esta categoría. La mayoría de las investigaciones lleva a cabo estudios usando la técnica de la reacción en cadena de la polimerasa (pcr por su sigla en inglés) principalmente para identificación, diagnóstico y caracterización molecular. Esta técnica es mucho más versátil de lo que era en un comienzo, y ofrece muchas posibilidades de uso; así mismo su costo se ha reducido significativamente. Los microsatélites también son ampliamente utilizados, enfocados a investigaciones de genética de poblaciones. Les siguen en importancia técnica los aflp y los rflp, los rapd, las técnicas de inmunoblotting y los procesos de transformación genética mediados por Agrobacterium tumefaciens. En la categoría “otros” se encuentran técnicas como qtl, est, its y microarreglos, que están entre las más recientemente adoptadas por los investigadores en Colombia, son a la vez complejas y costosas para su ejecución, y su uso en investigación es mucho más específico.

Instituciones de investigación La investigación que involucra arg de acuerdo con los resultados obtenidos se organizó según la institución que avala los diferentes proyectos. Se observa que son 51 instituciones las que acogen a los 131 grupos de investigación. Es posible agrupar a estas instituciones en diez categorías, entre las cuales se destacan las universidades -tanto privadas (29%) como públicas (39%)-, así como los centros de investigación de carácter privado (12%) y las corporaciones (8%) (figura 6).

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

2% J

12%

A B

39%

2% 2% C

F G

2% 2%

Centro de investigación privado

Empresa Social del Estado

C D

Centro Internacional privado Clínica privada

Corporación

Fundación privada

Entidad pública

Universidad privada

Universidad pública

Consorcio

29%

Figura 6. Instituciones que avalan a los grupos de investigación registrados en gruplac desde 1996 hasta 2008.

Estos resultados muestran que un buen número de proyectos de investigación se encuentran concentrados en pocas instituciones. Sobre esta base se recomienda que el sistema de arg pueda realizarse de manera facilitada a través de las instituciones de investigación. Al hacer una revisión de las instituciones que concentran la mayor parte de la investigación, se encontró que 27 instituciones hacen un aporte considerable al total de proyectos (por encima del 1%). Estos resultados sugieren que la mayor parte de la investigación realizada en el país, y que configura arg, se concentra en aproximadamente la mitad de las instituciones que avalan actividades de investigación. Esta afirmación, sin embargo, no pierde de vista el hecho de que en esta base de datos no aparecen registradas las empresas privadas cuyas actividades de investigación están totalmente enfocadas hacia fines comerciales. Cuando se relacionan los proyectos de investigación con las categorías de las instituciones que los avalan, se encuentra que la mayoría de los proyectos se agrupa bajo tres grandes categorías, que corresponden a las universidades públicas (49%), las universidades privadas (22%) y las corporaciones (6%) (figura 7).

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

3% 1% 3% F

17% B

48%

22%

Centro de investigación privado

Corporación

Entidad Pública

Universidad Privada

Universidad Pública

Consorcio

Otras instituciones privadas

Figura 7. Instituciones y sus proyectos de investigación avalados y registrados en gruplac desde 1996 hasta 2008.

Tipo de investigación Una vez realizada la búsqueda en la base de datos de patentes colombianas y en patentes presentadas en Estados Unidos, Europa y Australia, se encontró que de las 21 instituciones que avalan la mayoría de los proyectos de investigación, sólo tres han iniciado procesos de solicitud de derechos de propiedad intelectual en los que se pretende proteger resultados de investigación en seis proyectos para los cuales se usaron recursos genéticos. Estos resultados indican que es muy bajo el porcentaje de proyectos de investigación (1,0%) cuyos resultados pueden llegar a tener un potencial de comercialización, ya que del total de 565 proyectos para los que se ha encontrado evidencia de arg, en apenas seis se han generado resultados protegibles por patentes. Cabe resaltar que no todas las solicitudes de patentes resultan en patentes otorgadas a sus solicitantes, y que tampoco el hecho de iniciar uno de estos procesos garantiza el uso comercial del producto que se busca reclamar como propio. Sin embargo, las solicitudes de patentes se pueden considerar como una alerta de posible uso comercial de algún resultado de investigación. Por otra parte, es relevante el hecho de que a pesar de ser excesivamente bajo el número de proyectos con posible uso comercial, como se ha observado en los apartados anteriores, para dichos casos no se han realizado las solicitudes de arg pertinentes. Se debe resaltar que 99% de la investigación que se realiza en Colombia no conduce a resultados comerciales, por lo menos según los datos analizados. Es

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

decir, 99% de los proyectos muestreados no están relacionados con la solicitud de protección de derechos de propiedad intelectual. Este hallazgo debe considerarse en el diseño del régimen de arg a la hora de decidir si es necesario desarrollar distribución de beneficios monetarios para todas las solicitudes que se presenten. Tabla 2. Solicitudes de patentes relacionadas con proyectos en los que se ha hecho arg. F UE N TE

Banco de Patentes Colombianas

ESTADO SOLICITUD DE P ATE N TE

Requerimiento

Patent Lens

Aplicación

Banco de Patentes Colombianas

Publicación

Banco de Patentes Colombianas

Banco de Patentes Colombianas Banco de Patentes Colombianas

Publicación

Requerimiento

Patent Lens

N Ú MERO

CO 3 78437 (aplicación WO 2005/064003 A1, US 2007/0141667 A1) WO 2008/059314 A1

T Í TULO

TI P O DE I N STITUCIÓ N

Bioinsecticida basado en una cepa de Bacillus thuringiensis (berliner), la formulación y los procedimientos de producción

Universidad pública

Malaria vaccine based on the 200l subunit of the Plasmodium vivax msp1 protein

Universidad pública

CO 35733

Selección, propagación y caracterización genética de mora de castilla

CO 58107

Método para la detección de la estabilidad genética de embriones somáticos de aliso andino

CO 63370

CO 4 88188 (WO 2006/027696 )

Universidad pública

Micropropagación de aliso andino Proceso y obtención de marcadores moleculares para determinar el sexo en las plantas de borojó

Año de investigación De acuerdo con la información revisada, 2002 fue el año con mayor número de investigaciones (67), seguido del año 2000 (59) y 2001 (55). Igualmente, a partir de 2006 se nota una marcada reducción de investigaciones con arg (ver figura 8). Sin embargo, la información de esta gráfica no refleja completamente la realidad, ya que por un lado, en todos los casos no fue posible encontrar el dato del año de inicio de la investigación, y por otro, algunos grupos no actualizan rigurosamente su gruplac, lo cual puede explicar la disminución significativa de los proyectos realizados para los años 2007 y 2008.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

80 70 60 50 40 30 20 10 0 1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

Figura 8. Número de investigaciones realizadas por año entre el periodo de 1996 a 2008.

Conclusiones El sistema de información de grupos de investigación soportado por Colciencias ha sido una herramienta importante para el desarrollo de la base de datos que se ha recogido en este trabajo. Sin embargo, parte de la información recogida en la base de datos está incompleta debido a que los investigadores no son diligentes al llenar la totalidad de los campos que el gruplac solicita, y a que el sistema no es actualizado periódicamente. Los resultados indican que un número considerable de grupos de investigación en el país llevan a cabo proyectos de investigación que requieren arg. No obstante, el número de solicitudes presentadas ante el mavdt no corresponde con el número de investigaciones que hacen arg. Es así como resulta lejana la relación entre el número de proyectos con arg y los 21 contratos celebrados hasta el final de 2008. De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que un elevado número de investigaciones registradas en el gruplac se está realizando sin iniciar siquiera la solicitud de arg, mucho menos con contratos legalizados. Estos resultados son coherentes con el estudio realizado por Gómez y Nemogá7, quienes señalan que un buen porcentaje de la investigación nacional se realiza en condiciones de ilegalidad. El hecho de que la mayor parte de la investigación sea llevada a cabo por 27 instituciones que concentran un número significativo de proyectos cada una, hace evidente la necesidad de establecer herramientas que les faciliten el trámite de arg, sobre todo si se tiene en cuenta que varios de sus proyectos de investigación pueden guardar unidad temática. De esta manera, mecanismos como el desarro7

D. Gómez y G. Nemogá, 2007. Ilegalidad de la investigación genética en Colombia. Pensamiento Jurídico, 18: 265-284.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

llo adecuado y armonioso de los contratos marco previstos en la Decisión 391, entre la anc y las instituciones interesadas en suscribirlo, pueden solucionar los problemas de capacidad operativa relacionados con el trámite de las solicitudes de arg. Si la anc trabaja contratos marco en lugar de numerosos contratos individuales, se estaría resolviendo y alivianando el trámite tanto para los investigadores como para el Estado. Por otra parte, es indiscutible que en Colciencias los grupos registrados, casi en su totalidad desarrollan proyectos que en su mayoría constituyen investigación básica (99%) y que muy difícilmente pueden tener una utilidad comercial (1%). La utilidad comercial frecuentemente se detecta en etapas avanzadas de los proyectos, ya que en fases preliminares no es posible dilucidar de forma clara las aplicaciones que se pueden derivar de los resultados. Tal como lo señalan Cabrera y López8, la falta de indicadores para separar la investigación básica de la investigación con posibilidades de uso comercial es un problema persistente y frecuente en los diversos regímenes de arg. De ahí la necesidad de que la propuesta de reglamentación facilite al solicitante pasar por un proceso corto y simple para obtener el acceso con fines de investigación, pero que a la vez ofrezca la opción de negociaciones posteriores, en el momento que su investigación llegue a tener aplicación comercial. De todas formas, también se debe asegurar que la propuesta no impida a los bioprospectores y a aquellas empresas que hacen uso de los recursos genéticos con fines comerciales negociar una distribución justa y equitativa de beneficios y suscribir los contratos correspondientes con el Estado. Los estudios realizados permiten concluir que debido al hecho de que el Estado no lleva un registro ordenado de los proyectos, grupos e instituciones que involucran arg, ni de los recursos que son objeto de este procedimiento, es muy limitada la capacidad del Estado para supervisar y monitorear el arg y el uso que a estos recursos se le está dando. Es importante resaltar que un buen porcentaje de trabajos reportados en la base de datos de Colciencias carece de información detallada sobre el tipo de técnicas, fines y productos esperados de la investigación. Por lo anterior, algunas de las categorías utilizadas y algunos de los análisis de interés quedan sujetos y limitados a la información disponible, teniendo en cuenta que no abarca el total de investigaciones en las que se hace uso de los recursos genéticos.

J. Cabrera y C. López, 2008. Enfrentando los problemas de acceso: protegiendo las fuentes, mientras que se brinda certeza a los usuarios. uicn Serie de Política y Derecho Ambiental, nro. 67/1.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

Bibliografía Cabrera, J. y López, C. 2008. Enfrentando los problemas de acceso: protegiendo las fuentes, mientras que se brinda certeza a los usuarios. uicn Serie de Política y Derecho Ambiental, nro. 67/1. Gómez, D. y Nemogá, G. 2007. Ilegalidad de la investigación genética en Colombia. Pensamiento Jurídico, 18: pp. 265-284. Londoño, G. 2005. Un análisis sobre la dinámica de los grupos de investigación en Colombia. De su conformación a su supervivencia. Investigación y desarrollo, 13(1): pp. 184-203.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

1.2 La

investigación sobre recursos biológicos

y genéticos en el país: instituciones del sina

Alejandro Chaparro Giraldo* Pablo Andrés Vanegas Araújo

Introducción y metodología Las instituciones del sina, gracias al Decreto 302 de 2003 por el cual se realizó una modificación al art. 2 Parágrafo 1 del Decreto 309 de 2000, están exentas de solicitar permiso para investigación en biodiversidad como se cita a continuación: El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y sus entidades científicas adscritas y vinculadas, las corporaciones autónomas regionales y/o de desarrollo sostenible y los grandes centros urbanos no requerirán del permiso de estudio para adelantar actividades de investigación científica sobre diversidad biológica a que se refiere el presente decreto, lo cual no los exime de suministrar la información acerca del proyecto de investigación científica al Sistema Nacional de Investigación Ambiental.

Dentro del sina las instituciones que realizan investigaciones en recursos biológicos son: iavh, sinchi, invemar y el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico John von Neumann. Esta última entidad presenta proyectos en conservación y manejo de ecosistemas. Se excluye el ideam, dado que su objetivo es “obtener, analizar, estudiar, procesar y divulgar la información relativa al medio ambiente físico”. La información sobre la cual se basa el presente análisis fue obtenida de comunicaciones personales, de la página web del madr, de la página web de la red scienti, y de las páginas del iavh9, del sinchi10 y del invemar11. Las páginas web fueron consultadas entre el 6 de noviembre y el 19 de diciembre de 2008, mientras que las comunicaciones personales fueron realizadas entre el 1 y el 19 de diciembre del mismo año (figura 9). Se construyó una base de datos a manera de tabla dinámica, organizando la información obtenida de las fuentes reseñadas. La estructura de la base de datos se describe a continuación: • Fuente de información: corresponde a la forma como se adquirió la información. Al respecto se definieron las siguientes categorías: comunicación perso* 9 10 11

Profesor asociado, Departamento de Biología, Universidad Nacional de Colombia. http://www.humboldt.org.co. Consultada por última vez en enero de 2009. http://www.sinchi.org.cov. Consultada por última vez en enero de 2009. http://www.invemar.org.co. Consultada por última vez en enero de 2009.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

nal, página Colciencias, página del instituto que se estaba analizando o página del madr. • Institución: nombre de la institución. • Preguntas de investigación: en esta columna se colocó la finalidad de la investigación del proyecto. • Especie objeto de investigación: se colocó el nombre científico de la especie de trabajo sobre la cual se desarrolla el proyecto; en los casos donde no se especificaba la especie, se indicó el género o la familia de acuerdo con la información suministrada. • Origen del material: se definieron dos tipos de origen: in situ o ex situ, según las definiciones de la cdb y la Decisión 391. • Técnicas: se definieron tres tipos: genética clásica, genética molecular y cultivo de tejidos vegetales, de acuerdo con el uso de herramientas específicas de cada tipo. • Año de inicio: el año en el cual se inició el proyecto.

Resultados y discusión Algunos de los mecanismos usados para obtener la información tuvieron mayor éxito que otros (figura 9), y en general la información disponible en relación con los proyectos de investigación que adelantan los institutos adscritos al sina es bastante deficiente, o inexistente en algunos casos. 11%

A 39%

21%

Min Agricultura

COLCIENCIAS

Pag Instituto

Comunicación personal

C 29% Figura 9. Contribución de las distintas fuentes de información al análisis sobre las instituciones pertenecientes al sina. Los datos corresponden a proyectos comprendidos entre 1999 y 2008.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

En los institutos de investigación del sina, la mayor cantidad de proyectos que implica arg pertenecen al iavh, 17 proyectos que representan el 61% del total, seguido por el sinchi con 7 proyectos que representan el 25%, y por el invemar con 4 proyectos que representan el 14% (figura 10). A pesar de que estos institutos desarrollan proyectos de investigación en donde se accede a recursos genéticos, no se ha realizado ninguna solicitud de arg a nombre de estas instituciones. 25%

C 61%

SINCHI

INVEMAR

IAVH

14%

Figura 10. Distribución de los proyectos que involucran arg por parte de algunos de los institutos científicos del sina. Datos pertenecientes a proyectos comprendidos entre 1999 y 2008.

Por ejemplo, se encontró el registro de la investigación “Ingredientes naturales para el sector farmacéutico y cosmético” perteneciente al proyecto Biocomercio del iavh, que apoya 30 empresas productoras de insumos para industria cosmética y farmacéutica.12 Sin embargo, no se reportan solicitudes de arg ante el mavdt a pesar de que varias de esas empresas para la realización de sus proyectos requieren acceder a recursos genéticos. De otro lado, se encontró que en todos los proyectos revisados se usan técnicas de biología molecular que implican arg, y que en 93% de los casos, las investigaciones se realizan con materiales obtenidos en condiciones in situ (figura 11). Es claro que el potencial de los recursos biológicos y genéticos colombianos como fuente de nuevas moléculas, enzimas y genes se ha incrementado en los últimos años. Pero como Torres y colaboradores anotan, aunque la biodiversidad representa para los países en desarrollo oportunidades de recibir compensaciones por facilitar el acceso, en Colombia esta premisa no se ha convertido en realidad.13 12 13

M. Gallón, 2002. Intervención. En: Seminario Internacional sobre Sistemas para Protección y Comercialización de Conocimientos Tradicionales, en particular Medicinas Tradicionales. Nueva Delhi. www.unctad.org/trade_env/test1/meetings/delhi/Countriestext/Colombiatext.doc. 1 de enero de 2009. Torres et ál., 2004. Hacia un régimen de acceso a los recursos genéticos eficiente y aplicable para Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

20%

Con ARG

Sin ARG

B 80% Figura 11. Distribución de los proyectos según el origen del material.

Con relación al uso de técnicas específicas de investigación, 26 proyectos (92%) usan herramientas de genética molecular que incluyen marcadores moleculares (aflp, rapd, microsatélites), secuenciación y estudios de expresión (rt-pcr) (figura 12). Un solo proyecto usa herramientas de cultivo de tejidos vegetales, y otro usa herramientas tanto de genética molecular como de cultivo de tejidos. 12 10

Frecuencia

8 6

Frecuencia 4 2 0 No específica

AFLP

Microsatélites

RAPD

RT-PCR

Secuenciación

Técnica

Figura 12. Tipo de técnicas de biología molecular que se aplican en los proyectos. Datos pertenecientes a proyectos comprendidos entre 1999 y 2008.

El mayor porcentaje de proyectos de investigación está concentrado en plantas comestibles (29%), mientras muy pocos proyectos se encuentran en plantas me-

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

dicinales (5%), a pesar de la amplia documentación que existe sobre estos usos en las comunidades locales colombianas.14 En relación con microorganismos, pese a ser una fuente muy importante de investigación biológica, por ejemplo en su uso para la transgénesis en plantas15, se encontró la más baja participación porcentual (4%). Se hallan porcentajes similares en plantas maderables (13%) y plantas ornamentales (15%), áreas de relevancia para Colombia16, al igual que la de crustáceos y peces (10%) (figura 13). 4%

8% 5%

G 15%

10%

15%

D E 31%

12%

Microorganismos

Crustáceos y Peces

Aves

Plantas Maderables

Plantas Alimenticias

Plantas Ornamentales

Plantas Medicinales

Mamiferos y Reptiles

Figura 13. Distribución de los proyectos desarrollados por los institutos de investigación del sina, de acuerdo con el tipo de organismos que son objeto de estudio. Datos pertenecientes a proyectos comprendidos entre 1999 y 2008.

Conclusiones Es notoria la escasez de información encontrada en las páginas web de los institutos adscritos al sina, en especial la del invemar y la del sinchi. Se resalta el hecho de que la mayor parte de los proyectos que realizan los tres institutos estudiados se lleva a cabo sobre material in situ e involucra técnicas de genética molecular, es decir que es investigación que requiere arg. Sin embargo, ninguno de ellos tiene reportes de solicitudes de arg realizadas. Esta situación parece propiciada por la exención de pefic para estas instituciones, reglamen14 15 16

J. Toscano y uptc (Escuela de Ciencias Biológicas), 2006. Traditional Use of Medicinal Plants in the Sidewalk San Isidro, Municipality of San Jose de Pare Boyacá: A Preliminary Study Using Quantitative Technical. Acta biol.Colomb., 11(2): 137-146. Valderrama et ál. 2007. Resistance to Tecia solanivora (Lepidóptera: Gelechiidae) in three transgenic andean varieties of potatoe expressing Bacillus thuringiensis Cry1AC protein. J. Econ. Entomol, 100 (1): 172-179. R. Hommes y D. Umaña, 2005. Colombia en los próximos veinte años: El país que queremos. Departamento Nacional de Planeación. Doc. 280. Bogotá, Colombia. http://www.dnp.gov.co/ PortalWeb/Portals/0/archivos/documentos/DEE/Archivos_Economia/280.pdf. Consultado el 12 de diciembre de 2008.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

tada en el Decreto 302 de 2003. Pero hay que tener en cuenta que la exención dada por el Decreto 302 es precisa al afirmar que “no requerirán del permiso de estudio para adelantar actividades de investigación científica sobre diversidad biológica”, mas no los exime de realizar procesos de solicitud de arg. Se evidenció que el análisis de la información correspondiente a las investigaciones en las cuales se realiza arg en Colombia en la actualidad es un proceso complicado y tedioso debido a la ausencia de datos. Ello también dificulta cualquier proceso de control y seguimiento, por lo que se hace urgente el establecimiento de un sistema en línea en el que todas las instituciones que realizan investigaciones que implican arg, obligatoriamente registren la información correspondiente.

Bibliografía Gallón, M. 2002. Intervención En: Seminario Internacional sobre Sistemas para Protección y Comercialización de Conocimientos Tradicionales, en particular Medicinas Tradicionales. Nueva Delhi. www.unctad.org/trade_env/test1/meetings/delhi/Countriestext/Colombiatext.doc Hommes, R. y Umaña, D. 2005. Colombia en los próximos veinte años: El país que queremos. Departamento Nacional de Planeación. Doc. 280. Bogotá, Colombia. http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Portals/0/archivos/documentos/ DEE/Archivos_Economia/280.pdf. Consultado el 12 de diciembre de 2008. Torres, R., Macías, F. y Cháves, J. 2004. Hacia un régimen de acceso a los recursos genéticos eficiente y aplicable para Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación. Toscano, J. y uptc (Escuela de Ciencias Biológicas). 2006. Traditional Use of Medicinal Plants in the Sidewalk San Isidro, Municipality of San Jose de Pare Boyacá: A Preliminary Study Using Quantitative Technical. Acta Biol. Colomb., vol. 11, nro. 2, pp.137-146. Valderrama, A., Velázquez, N., Rodríguez, E., Zapata, A., Abbas, M., Altozaar, I, y Arango, R. (2007). Resistance to Tecia solanivora (Lepidóptera: Gelechiidae) in three transgenic andean varieties of potato expressing Bacillus thuringiensis Cry1AC protein. J. Econ. Entomol., 100 (1): 172-179.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

1.3 La

investigación sobre recursos biológicos y

genéticos en el país: centros de investigación en agricultura

Alejandro Chaparro Giraldo* Pablo Andrés Vanegas Araújo

Introducción y metodología En Colombia se han constituido diversos centros de investigación con el objetivo de realizar estudios para la producción agrícola. Entre estos centros de investigación se encuentran institutos adscritos a Cenired, el ciat, la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria –Corpoica– y una serie de instituciones cuyos proyectos fueron aprobados para financiamiento por el madr. Cenired es un centro que está bajo el auspicio de Colciencias, cuyo propósito es promover el desarrollo científico y tecnológico del sector agropecuario, así como gestionar programas de investigación y desarrollo mediante alianzas estratégicas. De esta manera, Cenired “apoya a los ceni en el cumplimiento de sus misiones y hace énfasis en la colaboración mutua con recursos y con experiencias de investigación”. De Cenired hacen parte los centros de investigación y desarrollo de los sectores de agroforestales, banano, café, camarón de cultivo, caña de azúcar, flores y papa.17 El ciat se estableció en Colombia por un acuerdo celebrado entre la Fundación Rockefeller y el Gobierno colombiano en 1967. El ciat como institución ha tenido ciertos privilegios, prerrogativas y exenciones concedidos mediante Decreto 301 de marzo 7 de 1968. Desde 1988 se le concedió la libertad para manejar libremente los recursos biológicos, gracias a la Ley 29, que en el Artículo 4 parágrafo 5c dice que El ciat estará autorizado para importar y exportar los materiales biológicos necesarios para sus investigaciones científicas, con sujeción a las leyes y los reglamentos de Colombia sobre cuarentena e inspección de esos materiales para evitar la introducción al país o la exportación desde éste de enfermedades y plagas graves; el Gobierno de Colombia asegurará la pronta y expedita inspección de todos los materiales. Al aplicar lo que antecede, el Ministerio de Agricultura de Colombia instruirá a las autoridades sanitarias y aduaneras colombianas para que permitan el libre movimiento de semillas y material genético de propiedad del ciat dentro del territorio colombiano. *

Profesor asociado, Departamento de Biología, Universidad Nacional de Colombia. Cenired. 2007. http://www.cenired.org.co/ Consultado en diciembre 13 de 2008.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

El madr busca formular, coordinar y evaluar políticas que promuevan el desarrollo competitivo, equitativo y sostenible de los procesos agropecuarios forestales, pesqueros y de desarrollo rural. Para este fin destina parte de sus recursos a la investigación de tipo básico y aplicado que conlleven a la resolución de problemas agrícolas.18 En esta sección se analiza la información obtenida sobre proyectos de investigación con posible arg en institutos adscritos a Cenired, en el ciat y en una serie de instituciones cuyos proyectos fueron aprobados para financiamiento por el madr. Las fuentes de esta información fueron las siguientes páginas web: red scienti de Colciencias19, madr20, ciat21, Cenired22, y fueron consultadas entre el 11 de diciembre y el 7 de enero de 2009. Para el análisis, los datos obtenidos fueron organizados en una tabla Excel y se organizó la información correspondiente a: • Fuente de información: corresponde a la forma como se adquirió la información. Al respecto se definieron las siguientes categorías: comunicación personal, página web de Colciencias, página web del instituto que se estaba analizando o página del madr. • Institución: nombre de la institución. • Preguntas de investigación: en esta columna se colocó la finalidad de la investigación del proyecto. • Especie objeto de investigación: nombre científico de la especie de trabajo sobre la cual se desarrolla el proyecto, en los casos donde no se especificaba la especie, se indicó el género o la familia de acuerdo con la información suministrada. • Origen del material: se definieron dos tipos de origen: in situ o ex situ, según las definiciones de la cdb y la Decisión 391. • Técnicas: se definieron tres tipos: genética clásica, genética molecular y cultivo de tejidos vegetales, de acuerdo con el uso de herramientas específicas de cada tipo. • Año de inicio: el año en el cual se inició el proyecto.

18 19 20 21 22

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (madr). 2008. http://www.minagricultura.gov.co/inicio/ default.aspx. Consultado en diciembre 20 de 2008. http://thirina.Colciencias.gov.co:8081/scienti/. Consultada por última vez en enero de 2009. http://sigp.minagricultura.gov.co/portal.jsp. Consultada por última vez en enero de 2009. http://www.ciat.cgiar.org. Consultada por última vez en enero de 2009. http://www.cenired.org.co. Consultada por última vez en enero de 2009.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

Resultados y discusión Para el desarrollo de este análisis se presentará la información por cada entidad con el fin de mostrar en forma más clara los resultados obtenidos. Instituciones miembros de Cenired En la información disponible se encontraron listados incompletos de proyectos, con información parcial o desactualizada y sin informes finales. Sin embargo, algunos centros como cevipapa mantienen su página web con una información de mejor calidad. Las instituciones adscritas a Cenired se distribuyen de forma similar la cantidad de proyectos de investigación. El número varía entre 6 y 15 proyectos (figura 14). 10%

14%

19%

E B

D 14%

24%

CENIAQUA

CENICAÑA

CENICAFÉ

CENIPALMA

CEVIPAPA

CONIF

C 19% Figura 14. Distribución porcentual de proyectos con posible arg entre las instituciones de Cenired. Datos pertenecientes a proyectos comprendidos entre 1997 y 2008.

Debido a las técnicas utilizadas, es posible afirmar que el total de proyectos encontrados (59) configura arg; sin embargo, sólo se tiene reporte de una solicitud hecha por cenipalma que está relacionada con una investigación sobre identificación de sustancias para el control de plagas. Son 55 los proyectos (93%) que se realizaron con materiales obtenidos de condiciones ex situ (figura 15), lo que no implica necesariamente que estén excluidos de la obligación de solicitar arg en Colombia. La obligación de obtener contrato de acceso en tales casos depende de si el material es de origen colombiano. De todas maneras, 4 proyectos (7%) corresponden a material obtenido en condiciones in situ, que sí precisan la solicitud de arg ante el mavdt.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

In-situ

Ex-situ

B 93% Figura 15. Distribución de los proyectos realizados por los ceni adscritos a cenired según el origen del material.

En 43 proyectos (72%) se usan técnicas de biología molecular, en 7 proyectos (12%), técnicas de genética clásica, en 3 proyectos (5%), técnicas de cultivo de tejidos, y en el resto de los proyectos se usan combinaciones de dos tipos de técnicas (figura 16). Todas las técnicas enunciadas implican arg. 3%

5% 3%

12%

C A

Genética Clásica (GC)

Genética Molecular (GM)

Cultivo de Tejidos

GC - CT

GM - CT

GC - GM

B 72%

Figura 16. Distribución de las técnicas utilizadas por las entidades miembros de cenired. Datos pertenecientes a proyectos comprendidos entre 1997 y 2008.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

Interesa anotar que 55% de los proyectos están dirigidos a algún tipo de uso comercial, lo cual indica que la mayoría de los proyectos de las instituciones adscritas a Cenired están en la búsqueda de obtener resultados con aplicación comercial. A pesar de que Cenibanano no hace parte de Cenired, se encontró que este centro desarrolla investigaciones orientadas hacia el control integrado de plagas. Se conoce que el centro tiene convenios con la Corporación para las Investigaciones Biológicas, entidad que ha estado desarrollando investigación en genómica funcional del agente causal de la Sigatoka negra.

CIAT En los proyectos analizados se encontró que este centro realiza investigación principalmente en tres géneros: Manihot (9 proyectos, 21%), Oryza (12 proyectos, 28%) y Phaseolus (14 proyectos, 32%) (figura 17) sobre los cuales usa herramientas novedosas como los microarreglos y aproximaciones sofisticadas como la transgénesis, para lo cual debe hacer aislamiento de ácidos nucleicos. Otros grupos sobre los que ciat hace investigación (8 proyectos, 19%) son los géneros Passiflora,Tacsonia y Arachis. 19%

D A

C 28%

32%

Phaseolus spp

Manihot spp

Oryza

Otras

B 21% Figura 17. Distribución de los organismos objeto de investigación del ciat. Datos pertenecientes a proyectos comprendidos entre 1997 y 2008.

La mayoría de estos trabajos (27 proyectos que corresponden al 63%) han sido realizados con materiales de origen mixto (tanto in situ como ex situ), 5 proyectos (12%) con materiales obtenidos en condiciones in situ, y 11 proyectos (25%) con materiales obtenidos en condiciones ex situ. La solicitud de arg es obligatoria sobre material obtenido en condiciones in situ, al igual que cuando los materiales ex situ son de origen colombiano. La condición in situ – ex situ se

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

considera porque las variantes genéticas de los bancos de germoplasma de ciat contienen material colombiano y de otros países (figura 18). 12%

62%

26%

In situ

Ex situ

In situ - Ex situ

Figura 18. Distribución de los proyectos según el origen del material en el ciat.

En 38 proyectos (88%) se usan técnicas de genética molecular, en 2 proyectos se emplean técnicas de genética clásica, en tanto que en otros 2 proyectos se usan técnicas de cultivos de tejidos vegetales y genética molecular, y en 1 proyecto, técnicas de genética clásica y cultivo de tejidos (figura 19). Dentro del uso de técnicas moleculares se observa una tendencia a preferir como área de trabajo la caracterización molecular. 5%

Genética Molecular (GM)

Genética Clásica (GC)

GC - CT (Cultivo de Tejidos)

GM - CT

A 88%

Figura 19. Distribución de los proyectos por técnicas usadas, en el ciat.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

Según la política sobre derechos de propiedad intelectual publicada en la página web del Centro, consultada el 19 de diciembre de 2008, “El ciat, como un instituto de investigación internacional financiado públicamente, considera el producto de su investigación como un bien público internacional. El Centro se ha comprometido a mantener estos productos en poder del público, para que sean utilizados y desarrollados libremente tanto por los científicos como por los agricultores”. Esta generosa política, que beneficia investigadores y agricultores en muchas partes del mundo, puede llegar a propiciar la exportación de los recursos genéticos colombianos y su apropiación por derechos de propiedad intelectual en otras jurisdicciones. A pesar de que se aplica la exención establecida por la Ley 29 de 1988 con relación al recurso biológico, la Decisión Andina 391 no establece excepciones para ninguna institución o tipo investigación sobre la obligatoriedad de obtener la autorización de arg, ya sea para fines de investigación científica o de utilización comercial.

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Entre los 548 proyectos aprobados por el madr, en 110 proyectos (20%) se encontró posible arg (figura 20). Los otros programas se concentran en escalamiento de cultivos, prueba de nuevas variedades agrícolas y otras pruebas de campo en las cuales no se hace acceso a material genético. 20%

Con ARG

Sin ARG

B 80% Figura 20. Distribución de proyectos que podrían requerir o no arg. Datos pertenecientes a proyectos comprendidos entre 2004 y 2008.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

En 34 proyectos (31%) se usan técnicas moleculares, mientras que en 33 proyectos (30%) se utilizan técnicas de genética clásica y en 12 proyectos (11%), técnicas de cultivos de tejidos. En los otros proyectos se usan combinaciones de las técnicas mencionadas (figura 21). Todas estas herramientas implican arg. 9%

11%

12%

E D

30%

Cultivo de Tejidos (CT)

Genética Clásica (GC)

Genética Molecular (GM)

GM - GC

GM - CT

GC - CT

31% Figura 21. Técnicas aplicadas en proyectos financiados por el madr con posible arg.

Los proyectos fueron aprobados dentro de programas definidos por el madr. En la figura 22 se observa que los proyectos cuyos programas son frutales o forestales tienen la mayor cantidad de proyectos que involucran arg (29%); en el ítem otros se encuentran proyectos sobre especies como ovino, maíz, guadua, arroz, algodón, camarón, caña y yuca, en las que también se realiza arg. 5%

13% N

3% 4%

B C

Caucho y su Industria

Flores y Follajes de Exportación

Cacao y su Industria

Biocombustibles - Etanol

Porcicultura

7% M

10%

G 6% H K 18%

I J

6% 7%

Papa y su Industria

Palma y su Industria

Plantas Aromáticas, Medicinales, Condimentos, Aceites Esenciales

Piscicultura

Hortalizas y su Industria

Frutales y su Industria

Forestales y su Industria

Bovinos

Otros

Figura 22. Distribución porcentual de los distintos programas que tienen arg. Datos pertenecientes a proyectos comprendidos entre 2004 y 2008.

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En 27 proyectos (25%), las muestras biológicas fueron obtenidas de condiciones in situ, mientras que en 44 proyectos se obtuvieron en condiciones ex situ. En 39 proyectos (35%) se usó material de los dos orígenes (figura 23). Es evidente que por lo menos en los proyectos en los que se parte de material in situ se deben realizar procesos de arg. 25%

35%

C A

In situ

Ex situ

In situ - Ex situ

B 40% Figura 23. Origen del material de trabajo para los proyectos financiados por el madr.

En el análisis realizado a las instituciones que hacen este tipo de investigaciones, es de resaltar el interés de las instituciones educativas por hacer investigación agrícola (figura 24). Se puede observar que las universidades están en primer lugar con 43% de los proyectos, seguido por Corpoica con 32%, ceni con 13% y asociaciones de productores con 5%. El alto porcentaje de proyectos organizados en instituciones muestra las posibilidades de uso de contratos marco, en el camino de facilitar los procesos de arg. Existen 110 proyectos en curso con arg, de los cuales por lo menos 27 se hacen con material in situ, y son obligatorias las respectivas solicitudes de arg. Los demás deben ser analizados en detalle para determinar si el material es de origen colombiano, o si ha adquirido características propias en el contexto de ecosistemas colombianos. En todo caso, en ninguno de estos proyectos se ha iniciado la solicitud de arg.

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7% 5%

D 13%

A C

32%

CORPOICA

Universidades

CENI´s

Asociaciones y Federaciones

Otros

43% Figura 24. Distribución porcentual de los proyectos por entidades. Datos pertenecientes a proyectos comprendidos entre 2004 y 2008.

Conclusiones Entre los proyectos encontrados que se aplican a la agricultura y que por el uso de las técnicas (genética clásica, genética molecular, cultivo de tejidos), configuran arg, hay por lo menos 42 en los que es obligatorio el trámite de acceso, puesto que son proyectos en los que se usa material in situ. Los otros 104, en los que se usa material ex situ, y los 66 restantes, en los que se usa material de los dos orígenes, deben ser analizados para determinar si se precisa o no la solicitud de arg. El trámite de arg es necesario cuando el material es de origen colombiano, o cuando se trata de una variante genética que ha obtenido características distintivas en el territorio nacional. Si se contrasta esta información con las 44 solicitudes presentadas ante el mavdt, de las cuales han sido aceptadas 22, es obvio que se está haciendo acceso a los recursos genéticos por fuera del marco legal, como lo encontraron Gómez y Nemogá.23 En el presente ejercicio de documentar las investigaciones en las cuales se realiza arg en Colombia y en otros trabajos sobre este mismo tema, se ha evidenciado lo complicado y tedioso que se torna el proceso debido a la falta de sistematización y disponibilidad pública de la información por parte de las instituciones.24 23 24

D. Gómez y G. Nemogá, 2007. Ilegalidad de la investigación genética en Colombia. Pensamiento Jurídico 18: 265-284. O. Duarte y L.Velho, 2008. Análisis del marco legal en Colombia para la implementación de prácticas de bioprospección. Acta Biol. Colomb., vol. 13, nro.2, pp.103-121.

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Finalmente, es importante resaltar que no existe excepción para ninguna institución que haga arg en el territorio colombiano sobre la obligación de surtir el procedimiento legal ante la anc establecido en la Decisión 391 de 1996 y la Resolución 620 de 1997.

Bibliografía Cenired. 2007. http://www.cenired.org.co/ Consultado en diciembre 13 de 2008. Duarte, O. y Velho, L. 2008. Análisis del marco legal en Colombia para la implementación de prácticas de bioprospección. Acta Biol. Colomb., vol. 13, nro. 2, pp.103-121. Gómez, D. y Nemogá, G. 2007. Ilegalidad de la investigación genética en Colombia. Pensamiento Jurídico, 18: 265-284. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (madr). 2008. http://www.minagricultura.gov.co/inicio/default.aspx. Consultado en diciembre 20 de 2008.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

1.4 Estudio

sobre las solicitudes de acceso a recursos genéticos

Leidy Andrea Ávila Sánchez Jennifer Teresa Blanco Martínez Oscar Fernando Jiménez Ariza Dalí Aleixandra Rojas Díaz Pablo Andrés Vanegas Araújo

Introducción El siguiente análisis tiene como objetivo documentar la experiencia del país, en particular de la anc y de los investigadores que han participado en trámites de acceso, en la construcción y aplicación de procedimientos tendientes a obtener las autorizaciones legales para realizar investigación científica. Esta descripción se apoya en la base de datos construida por el grupo de investigación plebio de la Universidad Nacional de Colombia sobre las solicitudes tramitadas a 2007 ante el mavdt y complementada con información sobre expedientes tramitados a 2008 sobre arg.

Resultados y análisis Según el registro público que se encontró en la página web del Ministerio25, la dlpta reporta un total de 44 solicitudes; a 21 ya se había otorgado el contrato de arg, 1 había sido admitida y 22 habían sido aceptadas. Sin embargo para enero de 2008 se encontró que 14 expedientes habían sido archivados por las razones que se describen a continuación. Cancelación de las solicitudes por parte del solicitante: se trata de 3 y corresponden a los expedientes 2294, 2378 y 3143. Las solicitudes se hicieron en los años 2002 y 2004. Los solicitantes fueron dos personas naturales nacionales y una jurídica extranjera. Los investigadores expresaron en las comunicaciones con el mavdt que no continuaron con el trámite porque era muy dispendioso o porque no pudieron desarrollar la consulta previa. Cierre del expediente por desinterés del solicitante: este es el caso de 9 solicitudes, y corresponden a los expedientes 2413, 2572, 2573, 2709, 2756, 2868, 2894, 2907 y 2808. Las solicitudes se hicieron entre los años 2000 y 2003, la mayoría por personas naturales nacionales. Seis de los expedientes se cierran en el año 2005. La causa más frecuente para cerrar los expedientes es que el investigador no responde a los requerimientos de la dlpta. Sin embargo en tres de las solicitudes 25

http://www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=138&conID=2734. Consultada por última vez el 23 de febrero de 2009.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

se observa que el investigador desconocía el trámite y que la dlpta formuló requerimientos de manera dispersa en diferentes oportunidades. Solicitudes negadas por el mavdt: estas son dos solicitudes tramitadas por la misma persona y corresponden a los expedientes 2331 y 2332. La primera no es siquiera admitida aunque la segunda sí, pero finalmente no fue aprobada.

Tiempos de duración de los trámites de las solicitudes con contratos firmados De las 21 solicitudes a las cuales se otorgó contrato de acceso, se hizo un estudio sobre 19 de los expedientes, en los cuales se identificó la duración en días de la totalidad del trámite, así como del tiempo gastado en cada una de las etapas del procedimiento de acceso. Las etapas identificadas para el análisis son: presentación y admisión o rechazo de la solicitud, aprobación o negación de la solicitud, y negociación y suscripción del contrato. Se analizaron tres variables que se suponía podían afectar la duración de los trámites: el año de inicio de la solicitud, el perfil del solicitante (estudiante, profesor, institución) y el régimen de propiedad de los recursos biológicos que contenían los recursos genéticos a los que se quería acceder. Los resultados de estos análisis se muestran a continuación. Efecto del año de inicio: en la figura 25 se observa una fuerte relación entre el año de inicio de la solicitud y su duración. Es el caso de los trámites iniciados en 2007, los cuales presentan disminución en el tiempo total de duración respecto a las solicitudes que comenzaron el trámite antes de ese año. Sin embargo, en relación con la duración de las etapas para los años 2005, 2006 y 2007 no se presenta ninguna tendencia evidente. A pesar de esto, si se compara la duración de las etapas entre trámites iniciados en diferentes años, por ejemplo los expedientes 2812 y rge 0029, las diferencias son indiscutibles (tabla 3). Tabla 3. Diferencias en tiempos de duración por etapas para los expedientes 2812 y rge 0029. E X P EDIE N TES

Exp e d i e n t e 2812 / 2003

Exp e d i e n t e RGE 2 9 / 2 0 0 7

DI F ERE N CIA E N D Í AS

1. Presentación y admisión

849

777

1.1 Registro y publicación

299

218

2. Aprobación solicitud

299

272

3. Negociación y resolución concede arg

160

122

Tiempo total

1607

218

1389

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Días

2812 / 2003

3081 / 2004

1. PRESENTACIÓN Y ADMISIÓN

2788 / 2002

3248 / 2005 2005

3266 / 2005

3250 / 2005

3433 / 2006

1.1. REGISTRO Y PUBLICACIÓN

RGE010 / 2006

3570 / 2006

3483 / 2006 2006

3528 / 2006

3529 / 2006

2. APROBACIÓN SOLICITUD

RG015 / 2006

3462 / 2006

RGE05 / 2006

RGE18 / 2007

2007

RGE20 / 2007

RGE29 / 2007

3. NEGOCIACIÓN Y RESOLUCIÓN CONCEDE ARG

RGE14 / 2007

Figura 25. Comparación de la duración de los tiempos totales y por etapas de los trámites de 19 expedientes a los que se les concedió arg.

200

400

600

800

1000

1200

1400

1600

1800

Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

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Tiempo (días)

Año de Inicio 2003

1. PRESENTACIÓN Y ADMISIÓN

Año de Inicio 2002

Año de Inicio 2005

1.1. REGISTRO Y PUBLICACIÓN

EST. POST-GRADO

Año de Inicio 2004

Año de Inicio 2006

Año de Inicio 2007 PROF. UNIVERSIDAD

Año de Inicio 2006

2. APROBACIÓN SOLICITUD

Año de Inicio 2007

3. NEGOCIACIÓN Y RESOLUCIÓN CONCEDE ARG

INST. INVESTIGADORA

Año de Inicio 2006

Figura 26. Tiempos de duración promedio de los trámites de los expedientes de acuerdo con los perfiles de los solicitantes, entre los años 2002 y 2007.

150

300

450

600

750

900

1050

1200

1350

1500

1650

1800

La investigación sobre biodiversidad en Colombia

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Tempo (días)

Año de Inicio 2006

PROPIEDAD MIXTA

Año de Inicio 2005

1. PRESENTACIÓN Y ADMISIÓN

Año de Inicio 2002

Año de Inicio 2003

1.1. REGISTRO Y PUBLICACIÓN

Año de Inicio 2007

Año de Inicio 2004

Año de Inicio 2006

2. APROBACIÓN SOLICITUD

PROPIEDAD ESTADO

Año de Inicio 2005

Año de Inicio 2007

3. NEGOCIACIÓN Y RESOLUCIÓN CONCEDE ARG

COLECCIÓN EX SITU

Año de Inicio 2006

Figura 27. Tiempos de duración promedio de los trámites de los expedientes de acuerdo con el régimen de propiedad sobre los recursos biológicos, entre los años 2002 y 2007.

150

300

450

600

750

900

1050

1200

1350

1500

1650

1800

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

Efecto del perfil del solicitante: entre los años 2002 y 2005, las solicitudes fueron presentadas por estudiantes de posgrado. Desde el año 2006 las solicitudes proceden también de profesores universitarios o de investigadores asociados a otras instituciones. Sin embargo, los diferentes perfiles encontrados para los solicitantes no parecen estar relacionados con la duración de los trámites (figura 26). Efecto de los regímenes de propiedad: los regímenes de propiedad de los recursos biológicos que contenían los recursos genéticos de las solicitudes de acceso observadas corresponden a propiedad del Estado, propiedad privada y propiedad mixta. El régimen más frecuente es la propiedad del Estado, a continuación la propiedad mixta y, en menor medida, la propiedad privada. Sin embargo, no se pudo observar relación entre los distintos tipos de propiedad y la duración del trámite (figura 27).

Estudios de caso de las duraciones máximas y mínimas de los trámites de las solicitudes presentadas para cada etapa A continuación se presenta un análisis de estudios de caso, en el que se resaltan los trámites de menor y mayor duración para cada una de las etapas y para el paso de publicación. La primera etapa corresponde a presentación y admisión o rechazo de la solicitud, e incluye el registro de la solicitud y la publicación del auto de inicio. La segunda etapa corresponde a la aprobación o negación de la solicitud, y contiene la elaboración del concepto técnico, el dictamen técnico legal y la expedición de la resolución de aprobación de la solicitud. La tercera etapa corresponde a la negociación y suscripción del contrato, e incluye la citación a la reunión de negociación y la expedición de la resolución que otorga el acceso. El análisis se hace primero con los trámites iniciados en el año 2006, y luego con los iniciados en los años 2007 y 2008. En los años anteriores no hubo un número mínimo de expedientes con los que se pudiera hacer el análisis.

Estudios de caso año 2006 Duración mínima para la etapa de presentación y admisión: Expediente rge 005. La solicitante es una profesora e investigadora de la entidad Cenivam. Su investigación se titula “Estudio integral de especies aromáticas y medicinales tropicales promisorias para el desarrollo competitivo y sostenible de la agroindustria de esencias, extractos y derivados naturales en Colombia”. Este estudio se contempla sobre recursos biológicos de propiedad del Estado.

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En la solicitud, la investigadora adjuntó todos los documentos e información tal como se especifica en el artículo 26 de la Decisión 391, excepto el certificado sobre presencia o no de comunidades indígenas y/o negras. A pesar de ello, se expidió el auto de inicio 30 días después de haber presentado la solicitud. Es precisamente por pasar por alto la solicitud de este certificado que la etapa de admisión fue breve. Duración mínima para el paso de publicación: Expediente 3570. El solicitante es un colombiano, estudiante de doctorado de la Universidad de Puerto Rico. Su investigación se titula “Análisis genético multilocus para evaluar especiación por hibridación en Heliconius heurippa”. Este estudio se contempla sobre recursos biológicos de propiedad del Estado y de propiedad privada. Debido a que es el investigador quien se encarga de la publicación local, el tiempo que transcurre para que se efectúe la publicación del auto de inicio y la notificación de publicación a la dlpta depende de él. La duración de este paso está sujeta a la capacidad económica del solicitante, ya que la publicación requiere gastos de desplazamiento y gastos de la publicación como tal. A la luz de lo anterior, el investigador tardó sólo trece días para publicar y obtener la notificación de la publicación, la cual, según la Decisión 391, debe hacerse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de inscripción de la solicitud. Duración mínima para la etapa de aprobación: Expediente 3529. El solicitante es un profesor estadounidense de la Universidad de Texas –Estados Unidos–. Su investigación se titula “Investigación sobre los grupos transamericanos de serpientes, su biogeografía, taxonomía, evolución y complejos de mimetismo”. Este estudio se contempla sobre recursos biológicos de propiedad privada. Para que la solicitud sea aprobada es necesario que el mavdt elabore el concepto técnico y el dictamen técnico legal después de que se haya producido el auto de inicio (artículo 29 de la Decisión 391 de 1996 y artículo 13 de la Resolución 620 de 1997). Sin embargo, la información existente en el expediente revela que la dlpta solicitó el concepto técnico antes de que la solicitud fuera admitida, y que la Dirección de Ecosistemas emitió su concepto dos meses después. Por otra parte, el artículo 29 de la Decisión 391 de 1996 prevé que la aprobación de la solicitud debe desarrollarse en 30 días hábiles; a pesar de que se trata de la aprobación de solicitud más rápida de todas las examinadas, esta tuvo una duración de 42 días. Al parecer, solicitar el concepto técnico con prontitud (antes de la admisión o inmediatamente después de esta) permite que el dictamen técnico se elabore rápidamente, y que por tanto la solicitud sea aceptada en poco tiempo.

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Duración mínima para la etapa de negociación y suscripción del contrato: Expediente 10. El solicitante es un colombiano, estudiante de doctorado de la Universidad de Texas, Austin –Estados Unidos–. Su investigación se titula “Filogeografía y evolución de las ranas de alta montaña de la cordillera oriental colombiana”. Este estudio se contempla sobre recursos biológicos de propiedad del Estado. Tras ser aprobada la solicitud, la reunión para la negociación se hizo al cabo de 17 días, y no hubo aplazamientos ni cancelaciones de la misma. En esta reunión se firmó el contrato de arg y la resolución es emitida cuatro días después de esta. A pesar de que la Decisión 391 y la Resolución 620 de 1997 no señalan el tiempo requerido para estos pasos, este caso permite verificar que la negociación y suscripción del contrato pueden desarrollarse en un corto periodo de tiempo. Duración máxima para la etapa de presentación y admisión: Expediente 3529. El solicitante es un profesor estadounidense de la Universidad de Texas –Estados Unidos–. Su investigación ya se ha mencionado antes. El investigador hizo entrega de todos los requisitos; sin embargo el mavdt hizo un requerimiento en el sentido de que la ina debía corresponder a una persona jurídica y que se debía anexar la hoja de vida de los investigadores colombianos. Respecto al segundo punto del requerimiento, el investigador había entregado previamente esta información tal como se indica en el formato de la Resolución 414 de 1996. El artículo 26, numeral d, de la Decisión 391 de 1996, plantea como requisito de la solicitud la identificación y curriculum vitae del responsable del proyecto y de su grupo de trabajo. El formato creado por la Resolución 414 de 1996 prevé unos ítems para la identificación y el reporte de los estudios, publicaciones y la experiencia en investigación académica y técnica del investigador principal. Respecto a los integrantes del grupo de trabajo, incluye el nombre, el domicilio, la especialidad y el grado académico. No es claro si el mavdt requiere más información sobre la hoja de vida del equipo de investigación, o si con la información que se entrega en el formato de solicitud es suficiente. A pesar de que el investigador da respuesta al requerimiento en menos de un mes, la admisión de la solicitud demora un año. Según el artículo 7 de la Resolución 620 de 1997, el mavdt debió admitir la solicitud si esta hubiera estado completa en los quince días siguientes a la fecha de su recibo. Las comunicaciones depositadas en el expediente no permiten identificar la causa de la demora. Duración máxima para el paso de publicación: Expediente 3528. La solicitante es una colombiana, estudiante de maestría de la Universidad de los Andes. Su investigación se titula “Sistemática del ensamble Frater (anura: Eleutherodactylus): una

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

aproximación zoogeográfica”. Este estudio se contempla sobre recursos biológicos propiedad del Estado. En esta solicitud, el muestreo se desarrollaría en diez departamentos, y las publicaciones se incluyeron en las carteleras de las gobernaciones en donde se aplicaría el estudio. La investigadora se demora mes y medio en recibir las comunicaciones de las gobernaciones. No es posible saber si la investigadora hizo al mismo tiempo todas las solicitudes a las gobernaciones para la publicación del auto o se fue solicitando las publicaciones a medida que recibía cada una de las certificaciones de publicación. La investigadora entrega todas las certificaciones diez días después de haber recibido la última constancia de publicación. Además de la cantidad de publicaciones, la investigadora aparentemente afecta la duración de esta etapa al no presentar a las gobernaciones la solicitud de publicación inmediatamente después de que el auto fuera publicado o dentro de los siguientes cinco días a su expedición, como se señala en el artículo 28 de la Decisión 391 de 1996. Duración máxima para la etapa de aprobación de la solicitud: Expediente rge 005. La solicitante es una profesora e investigadora vinculada a la entidad Cenivam. Su investigación ya se ha mencionado antes. Para que la solicitud sea aprobada es necesario que el mavdt elabore el concepto técnico y el dictamen técnico legal después de que se ha producido el auto de inicio (artículo 29 de la Decisión 391 de 1996 y artículo 13 de la Resolución 620 de 1997). Las demoras en la aprobación de la solicitud para este expediente se deben a dos razones: primera, por modificación al primer auto de inicio; segunda, por la omisión del certificado sobre presencia o no de comunidades indígenas y/o negras en la etapa de admisión. En cuanto a la primera razón, solo después de más de dos meses y medio (86 días) de haberse producido el auto de inicio nro. 301, la dlpta solicita el concepto técnico a la Oficina Jurídica, a la Oficina de Asuntos Internacionales y a la de Análisis Económico. Después de recibir el concepto del grupo económico, la dlpta modifica el auto de inicio y emite el nro. 1402 para aclarar que el acceso se hará sobre productos derivados y que será con fines de investigación y bioprospección. Respecto a la segunda razón, un mes después de la admisión de la solicitud el investigador solicita a la Dirección de Etnias del mij el certificado sobre presencia o no de comunidades indígenas y/o negras. En su respuesta este Ministerio afirma que en los lugares de muestreo hay presencia de comunidades indígenas

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y/o negras. A pesar de que la dlpta envió una programación sobre la disponibilidad para su participación en las consultas previas, el investigador manifiesta a la dlpta, 277 días después de la emisión del auto de inicio, que ha tomado la decisión de no colectar en sitios con comunidades indígenas y/o negras, e informa nuevos lugares de muestreo. Por las razones explicadas anteriormente, sólo 331 días después de la admisión se aprueba la solicitud. La duración de esta etapa no corresponde a lo previsto en el artículo 29 de la Decisión 391 de 1996, donde se señala que la aprobación de la solicitud debe desarrollarse en 30 días hábiles. Duración máxima para la etapa de negociación y suscripción del contrato: Expediente 3462. La solicitante es una profesora colombiana de la Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín. Su investigación se titula “Estructura genética poblacional y zoocría del caracol pala Strombus gigas para repoblamiento de hábitats naturales del caribe colombiano”. Este estudio se contempla sobre recursos biológicos propiedad del Estado. Después de cuatro meses de haber sido aprobada la solicitud, se convoca a la negociación. Ni el artículo 19 de la Resolución 620 de 1997 ni la Decisión 391 prevé el tiempo con que dispone la autoridad ambiental para convocar a la negociación. En el desarrollo de la negociación se observa que es necesaria la modificación de la resolución por la cual se acepta la solicitud, para aclarar la cantidad de muestras de caracol que se autoriza colectar en cada uno de los lugares de muestreo. De esta forma se pospone la reunión hasta que se modifica el acto administrativo. Este acto se modifica dos meses después, y finalmente la negociación se realiza al mes siguiente. La demora en convocar la negociación y el tiempo transcurrido para la modificación del acto administrativo son las causas del tiempo invertido en esta etapa de la solicitud.

Estudios de caso de los años 2007 y 2008 Duración mínima para el paso de publicación: Expedientes arg 18 y arg 20. En el caso del arg 18, la solicitante es una ciudadana colombiana representante de la Unión Temporal GeBix. Su investigación se titula “Conformación de una plataforma en metagenómica y bioinformática para la caracterización y el aprovechamiento de recursos genéticos de ambientes extremos”. Este estudio se contempla sobre recursos biológicos de propiedad del Estado.26 26

G. Nemogá y D. Rojas, 2009. Algunas lecciones sobre el acceso a recursos genéticos en Colombia. Dos estudios de caso. Acta Biológica Colombiana, vol. 14, nro. 2.

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La investigación se desarrollaría en el Parque Nacional Natural Los Nevados, y los puntos de muestreo corresponden a un solo municipio de Caldas; por esta razón la publicación local se efectúa en el periódico La Patria. La publicación se realiza quince días después a la expedición del auto de inicio, y se entrega la constancia al mavdt una semana después. El artículo 28 de la Decisión 391 de 1996 señala que el auto debe ser publicado dentro de los siguientes cinco días a su expedición. A pesar de que esta solicitud es la que efectuó la publicación de forma más rápida, no corresponde al tiempo previsto por la norma. Con respecto al expediente arg 20, el solicitante es un colombiano profesor de la Universidad de los Andes. Su investigación se titula “Estatus taxonómico y filogeografía de los churucos, género Lagothrix (primates: Atelidae), en Colombia”. Este estudio se contempla sobre recursos biológicos de propiedad del Estado y privados. La investigación estaba prevista en seis departamentos, por lo cual el investigador utilizó dos periódicos locales para la publicación en tres departamentos; para el cuarto departamento utilizó el periódico El Tiempo, y para los dos últimos, la emisora de la Policía Nacional. A pesar de la cantidad de publicaciones que debía realizar el investigador, este opta por desarrollarlas lo más próximas a la expedición del auto. Esta decisión fue la que permitió allegar las constancias de publicación en tres semanas. Duración mínima para las etapas de presentación y admisión, aprobación y negociación y suscripción del contrato: Expediente rge 0029. El solicitante es un estudiante colombiano de doctorado de la Universidad Nacional de Colombia. Su investigación se titula “Taxonomía y evolución de Mazama sp. en Colombia: en busca del eslabón entre las especies de América Central y del Sur”. Este estudio se contempla sobre recursos biológicos de propiedad privada. En general, para este expediente las etapas se desarrollaron de forma rápida respecto a otras solicitudes, pero no se acerca a los tiempos de trámite establecidos por la norma. Respecto a la admisión, esta duró 74 días, muchos más de los quince días establecidos por la Resolución 620 de 1997. Solo ocho días después de haber presentado la solicitud se hace la verificación de los requisitos, y los requerimientos que hace el mavdt corresponden tanto para el trámite de pefic como para el de arg. Tales requerimientos son las hojas de vida de los investigadores traducidas al español, certificado de presencia o no de comunidades indígenas, copia de convenios o acuerdos de cooperación suscritos para el desarrollo del proyecto, acreditación del decano de la Facultad de Medicina Veterinaria y de

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Zootecnia de la Universidad Nacional de Colombia, y autorización de entrada a los predios de colecta. La solicitud de estos requerimientos es emitida en la misma fecha por medio de una copia física y otra por correo electrónico; sin embargo, el investigador hace referencia a que la notificación sólo le llegó después de 32 días. Finalmente el investigador cumple con todos los requerimientos que se le hicieron 21 días más tarde, y el auto de inicio se produce once días después. Se observa que de no haberse presentado las demoras para hacer la verificación de requisitos y la notificación de requerimientos por parte del mavdt, el trámite habría podido darse en un tiempo muy cercano a los quince días que hace referencia la Resolución 620 de 1997. En cuanto a la etapa de aprobación de la solicitud, transcurren 27 días desde la notificación de publicación local del auto de inicio hasta la aceptación de la solicitud. Este tiempo no refleja la duración real de esta etapa, ya que la aprobación incluye el concepto técnico, y este se solicitó antes de la publicación del acto de inicio en los medios locales. Por esta razón la aprobación fue una etapa que duró alrededor de 108 días, siendo entonces uno de los expedientes que presenta la duración más larga para esta etapa en los años 2007 y 2008. La duración de 108 días se debió a tres razones: la primera tiene que ver con la demora para emitir el concepto técnico. En segundo lugar, algunos de los requisitos que exigió la Dirección de Ecosistemas a través de su concepto técnico (copia del acto administrativo que autorizaba la tenencia de especímenes de estudio por parte de los centros de rehabilitación ex situ y copia de los respectivos salvoconductos de movilización) no pudieron ser obtenidos por el investigador, y por ello tuvo que llevarse a cabo una modificación del proyecto. En tercer lugar, el mavdt demora casi 22 días para emitir el dictamen técnico final. El paso de negociación se da en 30 días: ocho días se utilizaron en la notificación de la resolución de aceptación y 22 días correspondieron al proceso de unificar agendas para realizar las citaciones para la negociación. Duración máxima para la etapa de presentación y admisión: Expediente arg 18. La solicitante es una ciudadana colombiana representante de la Unión Temporal GeBix. Su investigación ya se ha mencionado antes. A la solicitante le hacen dos requerimientos. El primero consiste en allegar el certificado sobre presencia o no de comunidades indígenas y/o negras, el certificado de representación de la ina, el acta de protocolización suscrita por todos los intervinientes y los documentos que acreditan la representación legal de las

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entidades que conforman la Unión Temporal. A este requerimiento se le da respuesta en ocho días. El segundo requerimiento corresponde al pefic. Sin embargo para la solicitante no es posible entregar este documento sino tres meses después, debido a que este permiso se demoró todo este tiempo en ser otorgado por la uaespnn. Debido a que el pefic es prerrequisito para la solicitud de arg, obtener el permiso de investigación es un “cuello de botella” para el trámite de acceso, aun más cuando depende de otra autoridad ambiental que no desarrolla estos trámites dentro de los términos legales. Duración máxima para el paso de publicación: Expediente 14. El solicitante es un profesor colombiano de la Universidad de los Andes. Su investigación se titula “Un enfoque multifacético para caracterizar la historia y la dinámica de las zonas de hibridación: las tángaras colombianas del género Ramphocelus (Aves, Thauripidae) como un estudio de caso”. Este estudio se contempla sobre recursos biológicos de propiedad del Estado. Una vez es notificado del auto de inicio y hecho el registro de la solicitud, el investigador procede a hacer las publicaciones locales en los diferentes municipios, de acuerdo con lo que dicta el artículo 11 de la Resolución 620 de 1997. Sin embargo, aunque el artículo señala que esta publicación debe hacerse cinco días después del registro de la solicitud, el investigador demora 87 días en esta etapa del trámite. Esta demora se produce porque al cabo de dos meses de la notificación del auto de inicio, el investigador recibe una comunicación de la dlpta en la que se le informa que la publicación que hizo inicialmente en uno de los municipios no es suficiente para que en todos ellos se dé a conocer la admisión de la solicitud a la comunidad local. Se le exige hacer esta publicación en un medio más efectivo para tal fin. Conocida esta comunicación, el investigador se dirige a la gobernación del departamento para realizar la publicación faltante. En lo que respecta a este caso, se puede decir que hay dos elementos importantes y que determinan el excesivo tiempo de la publicación del auto de inicio. El primero es la falta de conocimiento del proceso de publicación por parte del investigador. Esto también constituye una clara muestra de la ausencia de comunicación entre los usuarios y los funcionarios encargados del trámite. El segundo elemento es la demora en la comunicación por parte de la dlpta al investigador. Aunque esta situación se dio por el proceso mismo que adelantó

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el investigador, informar los lugares en donde corresponde publicar el auto de inicio podría ser parte de la notificación del mismo. Duración máxima para la etapa de aprobación de la solicitud: Expediente arg 20. El solicitante es un colombiano, profesor de la Universidad de los Andes. Su investigación ya se ha mencionado antes. Para que la solicitud sea aprobada es necesario que el mavdt elabore el concepto técnico y el dictamen técnico legal (artículo 29 de la Decisión 391 de 1996 y artículo 13 de la Resolución 620 de 1997). Sin embargo la dlpta solicita el concepto técnico antes que la solicitud sea admitida, y a pesar de esto la Dirección de Ecosistemas expide el concepto mes y medio después. Sumado a esto, la dlpta esperó durante tres meses los conceptos de las car en las que se desarrollaría el estudio y de la uaespnn, pero solo esta última emite el concepto. Diez días después se produce el dictamen técnico y un mes después se acepta la solicitud. La solicitud de conceptos técnicos, sobre todo a otras autoridades ambientales, genera mayor demora para este trámite. La duración de esta etapa no corresponde a lo previsto en el artículo 29 de la Decisión 391 de 1996, en el que se señala que la aprobación de la solicitud debe desarrollarse en 30 días hábiles. Duración máxima para la etapa de negociación y suscripción del contrato: Expediente arg 18. El solicitante es una ciudadana colombiana representante de la Unión Temporal GeBix. Su investigación ya se ha mencionado antes. Luego de aceptar la solicitud, el mavdt genera dos actos administrativos que aclaran y corrigen algunos apartes de la solicitud aceptada. Producir esos actos administrativos demoró dos meses, pero se necesitó un mes más para concretar la fecha de reunión de negociación debido a un aplazamiento que se hizo. Lastimosamente no se encuentra especificado en ninguna norma cuánto tiempo requiere la autoridad ambiental para convocar a la negociación. Estudio de caso: trámite de arg que ha tomado la mayor cantidad de tiempo en su realización. Duración 1607 días. Expediente arg 2812. El solicitante es un investigador colombiano, estudiante de doctorado de la Universidad de Monash (Australia). Su investigación se titula “Biología y Ecología de las tortugas marinas en las áreas protegidas y zonas de influencia en el Pacífico Colombiano”. Este estudio se contempla sobre recursos biológicos de propiedad del Estado. El Ministerio, en tres oportunidades a lo largo de tres meses hace el requerimiento del certificado de presencia de comunidades indígenas y/o negras. También solicita precisar la ubicación geográfica detallada del área de estudio en

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donde se realizaría la investigación, y sin haber producido el auto de inicio señala que es necesaria la consulta previa. El investigador invierte cinco meses en dar respuesta a las solicitudes del mavdt, y solo en el cuarto mes solicita el certificado de etnias al mij. El artículo 6 de la Resolución 620 de 1997 señala que cuando la solicitud se encuentre incompleta, el requerimiento de la información faltante se hará una sola vez; sin embargo no es esto lo que ocurre. Después de la entrega del último requerimiento transcurren catorce meses para que el mavdt genere el auto de inicio. Adicionalmente, el investigador afirma cinco meses después de la expedición del auto de inicio, que debido a su continuo cambio de residencia no había recibido las comunicaciones del mavdt. Por esta razón, el investigador se demora diez meses en hacer llegar al mavdt la primera certificación de la publicación local del auto de inicio, y 16 meses más para entregar la segunda certificación. La Dirección de Ecosistemas genera dos conceptos: el primero dos meses después de que el investigador entregó la primera certificación de publicación, y el otro a los ocho meses. En el primer concepto se hace una liquidación por costo de consulta previa por un valor de $5.636.975 y de $996.330 por concepto de servicios de evaluación ambiental del permiso pefic y arg. En el segundo se solicita definir si es el invemar o es el iavh la entidad que asumirá la responsabilidad como ina. Este requerimiento debió realizarse antes de admitir la solicitud, ya que esta información debe estar registrada en el formato que se entrega con la solicitud de acceso. La Decisión 391 de 1996 no define cuántos conceptos técnicos y requerimientos debe realizar el mavdt en estas solicitudes, pero es indispensable que este trámite se desarrolle lo más claro y rápido posible. Posterior a la generación del auto de inicio, el investigador presenta su inconformidad ante el mavdt respecto a los cobros sobre consulta previa, y solicita que sean revocados. Aparece en el expediente una comunicación del iavh remitida al mavdt, en la que asegura que la tesis del investigador está en peligro de no realizarse debido al costo de la consulta previa. Aunque se genera un segundo auto de inicio, los costos planteados en el primero no se modifican. Como al final la investigación se plantea sólo en el Parque Nacional Natural Isla de Gorgona, el certificado de etnias revela que no hay presencia de comunidades indígenas o poblaciones afrocolombianas. Respecto a la ina, pese a que el invemar y el iavh entregaron carta de compromiso para ser la ina de esta solicitud, en el contrato de acceso solo se hace

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referencia al iavh, aunque en el dictamen técnico se afirme que el mavdt ha escogido al invemar. Tres meses después a la elaboración del segundo concepto técnico se produce el dictamen técnico legal. Dos años después de haberse admitido la solicitud, esta es aceptada. La reunión de negociación se convoca cuatro meses y medio después y esta se hace a la semana siguiente. Dos semanas después de la reunión de negociación se expide la resolución que otorga el arg. Un factor importante que influye en la gran demora de este trámite es la ausencia de comunicación clara entre la autoridad ambiental y el investigador. Además, el investigador no conocía en qué consistía el trámite, y por esta razón se le dificultó dar cumplimiento a los requerimientos que le hicieron. Por otra parte, los pasos que dependían del mavdt se produjeron en tiempos muy largos. Ese fue el caso de la elaboración de los conceptos técnicos y del dictamen técnico, y de la emisión de las resoluciones que admitieron y aceptaron la solicitud. Finalmente, hay dos temas en los que no se entiende qué sucede. El primero es la forma como finalmente se acepta al iavh como ina a pesar de que el dictamen técnico definiera que era el invemar. El segundo es como se resuelve el problema del cobro que hace el mavdt por desarrollar la consulta previa, y mucho más difícil de entender es por qué se omite la presencia de las comunidades negras en el dictamen técnico y en la resolución que otorga el acceso. Estudio de caso: trámite de arg que ha tomado la menor cantidad de tiempo en su realización. Duración 220 días. Expediente rge 0029. El solicitante es un colombiano, estudiante de doctorado de la Universidad Nacional de Colombia. Su investigación ya se ha mencionado antes. Esta solicitud ha sido la más rápida en su totalidad, con las mínimas duraciones para las etapas de admisión, aprobación y negociación del contrato. Por esa razón este trámite ya está descrito casi en su totalidad en esta sección. Sin embargo faltaría entender en qué radicó la dificultad para la entrega de las certificaciones de publicación local del auto de inicio. La investigación se desarrollaría sobre individuos que se encontraban en cuatro zoológicos ubicados en diferentes lugares del país. Posiblemente lograr las publicaciones en cada una de estas ciudades fue un problema. Esta solicitud se presenta en diciembre de 2007 y tiene un desarrollo satisfactorio respecto a muchas otras, debido a la fluida comunicación que se establece entre el solicitante y la dlpta. A su vez, el investigador muestra interés en cumplir

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con los requerimientos que se le hacen y la autoridad ambiental responde con relativa prontitud al desarrollo del trámite. Esta solicitud aun no refleja el tiempo mínimo en que debería cursarse el trámite, pero muestra cambios sustanciales en la manera que es posible lograr el arg.

Análisis conjunto para las diferentes etapas del trámite Si bien la duración de las etapas del trámite son inciertas en la práctica27, el número y la duración de cada uno de los pasos se señalan en los artículos 27, 28, 29 y 30 de la Decisión 391. Etapa de admisión En la admisión se presentan tres puntos neurálgicos. Se pueden ordenar de mayor a menor importancia teniendo en cuenta el tiempo que se demoran la anc y el solicitante en desarrollar los pasos. El primer punto tiene que ver con el tiempo que requiere la anc para hacer los requerimientos, responder las inquietudes y comunicaciones al investigador y la expedición del auto de inicio. En este punto, el solicitante contribuye a su duración, aunque depende del mij (para el certificado de etnias) y de otras autoridades ambientales (para el pefic). Además del tiempo que gasta el mavdt para hacer los requerimientos, en el estudio de caso hecho por Nemogá y Rojas (2009) para el trámite de arg desarrollado por la Universidad Nacional de Colombia para la investigación “Aislamiento e identificación de un microorganismo del género Lactococus productor de un polímero de origen natural y exploración de sus posibles aplicaciones industriales y comerciales”, al igual que en este informe, se reportan múltiples requerimientos por parte del mavdt hechos en momentos que no corresponden. En el trámite adelantado por la Universidad Nacional de Colombia, los múltiples requerimientos han impedido entregar al mavdt toda la información y los documentos requeridos. El segundo punto son los requerimientos que hace la anc en relación con los documentos entregados por el investigador. En algunas oportunidades la anc solicita documentos e información que no corresponden a los señalados en el artículo 26 de la Decisión 391 o al formato de la Resolución 414 de 1996. Estudios realizados por el iavh28, por el grupo plebio (Nemogá y Rojas, 2009) y la base de datos arg plebio demuestran que el solicitante no tiene certeza respecto a cuál es la información que debe proveer ni cuáles serán los criterios de evaluación de la solicitud. 27 28

Torres et ál., 2004. Propuesta técnica para la formulación de una política en acceso y aprovechamiento de los recursos genéticos en Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Torres et ál., 2004. Hacia un régimen de acceso a los recursos genéticos eficiente y aplicable para Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación.

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El tercer punto muy relacionado con el segundo son los requisitos de la solicitud de acceso. La Resolución 414 de 1996 presenta un formato que permite llenar la totalidad de los requisitos contemplados en la Decisión 391. De esta forma, si el solicitante responde por completo a los numerales del formato y entrega los documentos que acrediten su capacidad jurídica para contratar (literal a, artículo 26) y la identificación del proveedor de los recursos genéticos, biológicos, los productos derivados o del componente intangible asociado habrá presentado la solicitud de forma satisfactoria. Es de anotar que el numeral iii del formato de la Resolución 414 solo hace referencia al proveedor del recurso, lo cual puede ocasionar que no se entregue la totalidad de la información señalada en el literal b del artículo 26 de la Decisión 391. A pesar de que la lista de requisitos es breve y clara, en la práctica se presentan dificultades con la información que debería contener la hoja de vida del investigador principal o de los asociados, y con la identificación del lugar de muestreo debido a que se deben presentar coordenadas fijas sin aparente posibilidad de ser modificadas, y no es fácil establecer qué información debe consignarse en el formato cuando se solicita describir el tipo de actividad de acceso, los métodos y el manejo de la muestra. Autores como Torres y colaboradores29, 30 señalan que los requisitos de la solicitud de acceso no son pertinentes para algunas actividades de investigación; sin embargo lo que se observa en la práctica es que el sistema no establece conceptos claros, y por tanto permite que la anc y el solicitante hagan interpretaciones que impiden la agilidad del trámite. Por otra parte, si se intentara hacer el trámite más flexible dependiendo del uso que se le vaya a dar al objeto de acceso, se estaría estimulando que los investigadores escojan la opción de trámite más fácil. La distinción de trámites según los fines de acceso, como lo plantea el iavh31, 32 se convierte en incentivos perversos que en la actualidad se expresan al aplicar un régimen paralelo (Torres et ál, 2004), que distingue artificialmente entre recursos biológicos y genéticos.33 Paso de publicación El artículo 2 de la cp señala que es deber del Estado facilitar la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afecten. De igual manera, el establecimiento del estado social de derecho promueve la participación democrática.34 Los recursos genéticos y sus productos derivados son considerados bienes de uso 29 30 31 32 33 34

Torres et ál., 2004, óp. cit. Ibíd. Ibíd. Torres et ál. 2004. Propuesta técnica para la formulación de una política en acceso y aprovechamiento de los recursos genéticos en Colombia. Óp. cit. Véase capítulo 2.1. O. Amaya Navas, 2002. La constitución ecológica de Colombia. Universidad Externado de Colombia.

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público; por esta razón es necesario que se contemple la participación ciudadana en las actividades que se realicen con estos. La publicación permite que eventualmente terceros se vinculen en el trámite de la solicitud. En la actualidad, la publicación local del auto de inicio es responsabilidad del solicitante; por esta razón gran parte de la demora en este paso no corresponde a la anc, sino que algunos factores hacen que el solicitante desarrolle este paso con gran dificultad, como los costos que la publicación representa, su formalidad, y la identificación y cantidad de lugares en que debe efectuarse la publicación. En algunas oportunidades para el investigador no es claro cuál debe ser el alcance espacial de la publicación. Cuando el solicitante entrega certificados de publicaciones que no abarcan todos los lugares de muestreo, la anc solicita que se desarrolle otra publicación con mayor impacto. El tiempo que se demore la anc en hacer el requerimiento influye en esta etapa. La publicación se puede realizar por medio de emisoras locales, diarios locales o nacionales y fijación en despacho público (gobernaciones o alcaldías). Escoger una u otra opción le ocasionará al solicitante gastos en dinero o demoras por la efectividad de la publicación. Asociado a las anteriores dificultades, el solicitante puede invertir mucho tiempo en iniciar el paso de publicación. Sería necesario que al momento de notificar al investigador el auto de inicio, se le informara en qué lugares debe realizar la publicación y cuáles medios puede utilizar. Etapa de aprobación En el trámite de aprobación de la solicitud es necesario que la Dirección de Ecosistemas elabore un concepto técnico. En relación con el contenido de este concepto, no se esclarece cuáles aspectos debería evaluar; en la práctica corresponde en gran parte al análisis de forma de la solicitud. En algunas oportunidades es indispensable solicitar conceptos complementarios a otras autoridades ambientales, lo que hace mayor la demora para culminar esta etapa. La Decisión 391 no define cuántos conceptos técnicos es posible emitir. En algunos expedientes se encontraron dos, lo que contribuyó a hacer más extenso el trámite. Sería necesario hacer esta precisión en una norma reglamentaria. El tiempo requerido para la elaboración del concepto técnico, del dictamen técnico legal (sin que la Decisión distinga entre uno y otro) y la resolución de aprobación afecta la duración de esta etapa. En el trámite de algunas solicitudes,

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el concepto técnico se hizo antes de producir el auto de inicio, con lo cual se contribuyó a que el trámite de la solicitud fuera más rápido. Etapa de negociación y suscripción del contrato Posterior a la aprobación de la solicitud se da paso a la negociación del contrato. Es responsabilidad de la anc convocar a la reunión de negociación, pero citar a las partes toma mucho tiempo. Ni la Decisión 391 o sus normas reglamentarias establecen cuanto tiempo debe tomar la anc en convocar a la reunión. En esta etapa puede ser necesaria la modificación de actos administrativos de la solicitud por incoherencia en estos, y es así como la reunión de negociación se aplaza. Sumado a lo anterior, el tiempo para efectuar las modificaciones en los actos administrativos se hace muy largo, aumentando la duración de esta etapa. Un aspecto positivo en este trámite es que inmediatamente se finaliza la reunión de negociación, se firma el contrato. La distribución de beneficios que se plantean en los contratos firmados hasta el momento corresponde a no monetarios. Esto es consecuencia de que los contratos firmados a la fecha correspondan a acceso con fines académicos (base de datos arg plebio) y al limitado poder de negociación que tiene la anc35, posiblemente por la débil capacidad institucional.36 Sin embargo en el año 2006, la Universidad Nacional de Colombia cambia el carácter de la solicitud que había presentado en 2001 con fines de investigación básica para que sea tramitada con fines investigativos y comerciales.37 A pesar de que esta modificación en la solicitud se hizo hace dos años y medio, no ha sido posible concluir la negociación para la investigación, y por tanto no se ha firmado el respectivo contrato de arg. Autores como Torres y colaboradores38 afirman que la multiplicidad de negociaciones, agentes y contratos son problemas que se derivan de la Decisión 391. Sin embargo, son los diferentes tipos de propiedad que se han establecido sobre los recursos biológicos con anterioridad a la Decisión 391 los que hacen necesaria la multiplicidad de contratos. De esta forma, la estructura de la Decisión 391 propende por el respeto de los derechos de los propietarios de los recursos biológicos y del componente intangible. Por otra parte, al estudiar los trámites cursados, y remitiéndose a la figura 35 36 37 38

J. Cabrera y C. López, 2008. Enfrentando los problemas de acceso: protegiendo las fuentes, mientras que se brinda certeza a los usuarios. uicn Serie de Política y Derecho Ambiental nro. 67/1. Torres et ál., 2004. Propuesta técnica para la formulación de una política en acceso y aprovechamiento de los recursos genéticos en Colombia. Óp. cit. G. Nemogá y D. Rojas, 2009, óp. cit. Torres et ál., 2004. Propuesta técnica para la formulación de una política en acceso y aprovechamiento de los recursos genéticos en Colombia. Óp. cit.

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27, no se observa que el tipo de propietario del recurso biológico –es decir la firma de un contrato adicional- influya en la duración del trámite. El requisito de realizar consulta previa es considerado por los solicitantes como costoso y causante de retraso en la solicitud de acceso. Sin embargo, las dificultades que se presentan para el desarrollo de la consulta previa son consecuencia de la falta de instrumentos para la protección del conocimiento tradicional y de apoyo por parte del Estado para facilitar las relaciones con las comunidades indígenas, afrodescendientes y locales. Debido a las dificultades para desarrollar la consulta previa, los investigadores que han solicitado arg toman la determinación -antes o durante el trámite- de no desarrollar sus proyectos en territorios colectivos. Lamentablemente esta decisión impide generar valor agregado a la biodiversidad y al conocimiento asociado que se encuentra en estos territorios. Es por esta razón que de la totalidad de contratos de acceso firmados, solo dos se han desarrollado en territorios indígenas.

Conclusiones Las solicitudes iniciadas antes del año 2007 presentan mayor duración en el tiempo total del trámite. Sin embargo, la variación en la duración de cada una de las etapas responde a circunstancias específicas de las solicitudes. Las solicitudes que fueron archivadas antes del año 2006 reflejan el desconocimiento y la diversidad de interpretaciones por parte de la anc y de los solicitantes acerca del trámite de arg. La implementación de sistemas de información que faciliten la entrega de la totalidad de los requisitos para la solicitud de acceso contribuirá al desarrollo de trámites más expeditos y al cumplimiento del Código Contencioso Administrativo. Fortalecer las capacidades de la anc con personas expertas en negociación propenderá a una distribución equitativa de beneficios por el uso de la diversidad biológica del país. El solicitante no reconoce el alcance que debe tener la publicación del auto de inicio. Por esta razón la anc deberá realizar un mejor acompañamiento o elaborar instrucciones para el cumplimiento de este requisito; subsidiariamente podría asumir la realización de esta publicación. El desconocimiento del alcance que debería tener el concepto técnico ocasiona dificultades y demoras en su elaboración, al igual que el número reducido de funcionarios dedicados a este trámite.

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La etapa de negociación del contrato de arg presenta complejidad en relación con aspectos logísticos para la realización de la reunión de negociación. La modificación de actos administrativos en cualquiera de las etapas representa grandes demoras, debido a la cantidad de tiempo que se toma la anc en expedir los actos.

Bibliografía Amaya Navas, O. 2002. La constitución ecológica de Colombia. Universidad Externado de Colombia. Cabrera, J. y López, C. 2008. Enfrentando los problemas de acceso: protegiendo las fuentes, mientras que se brinda certeza a los usuarios. uicn. Serie de Política y Derecho Ambiental nro. 67/1. Nemogá, G. y Rojas, D. 2009. Algunas lecciones sobre el acceso a recursos genéticos en Colombia. Dos estudios de caso. Acta Biológica Colombiana, vol. 14, nro. 2. Torres, F., Macías, R. y Cháves, J. 2004. Hacia un régimen de acceso a los recursos genéticos eficiente y aplicable para Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación. Torres, R., et ál. 2004. Propuesta técnica para la formulación de una política en acceso y aprovechamiento de los recursos genéticos en Colombia. Instituto Alexander von Humboldt.

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1.5 Síntesis

sobre los permisos de estudio

con fines de investigación científica en diversidad biológica (pefic)

Gabriel Ricardo Nemogá Soto* Dalí Aleixandra Rojas Díaz

Introducción La siguiente sección tiene como objetivo evidenciar la aplicabilidad del Decreto 309 de 2000 y de la Resolución 68 de 2002 en la uaespnn y en doce car, identificando los problemas operativos o prácticos en el trámite y la otorgación de los pefic. Este análisis se apoya en los resultados de investigación desarrollada por el grupo plebio en los años 2007 y 2008, publicada en la serie plebio, documentos de investigación nro. 3.39

Resultados y análisis Cantidad de permisos tramitados La jurisdicción de la uaespnn corresponde aproximadamente al 9% del territorio nacional, y hasta junio de 2008 estaba conformada por 54 áreas protegidas. La uaespnn ofrece a los investigadores diversidad de ecosistemas distribuidos en todo el territorio colombiano. Sin embargo, si se utiliza la cantidad de pefic tramitados por la uaespnn como indicador de la investigación que se desarrolló en las áreas protegidas, se establece una baja cobertura sobre las áreas, ya que aparecen solo 142 permisos tramitados entre los años 2004-2006. Debido a que los institutos de investigación adscritos al sina no requieren el trámite de este permiso para el desarrollo de sus estudios, este número de pefic no refleja la cantidad de proyectos que desarrollan estas instituciones. De manera general, la mayoría de los investigadores que tramitaron pefic en las áreas de reserva fueron estudiantes de pregrado y profesionales vinculados a las universidades nacionales, así como estudiantes de posgrado en universidades extranjeras. Adicionalmente, no se ve una participación sustancial de la empresa privada con sus investigadores ni con la financiación de los proyectos.

* 39

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Por su parte, las car vinculadas para el estudio fueron doce40 y sus jurisdicciones suman el 40% del territorio nacional. Los permisos tramitados por estas corporaciones entre los años 2000-2007 fueron 147. Al comparar el número de permisos tramitados con la cantidad de grupos de investigación del Directorio Colombiano de Grupos de Investigación Científica Tecnológica e Innovación y de proyectos de investigación sobre recursos biológicos in situ financiados por Colciencias, se hace evidente que la cantidad de permisos no corresponde a la investigación que se realiza en el país.41 Se observa entonces que el objetivo del Decreto 309 de 2000 de regular la investigación en el país no se cumple, y que los pefic tramitados por las autoridades ambientales no generan información que apoye de manera directa las actividades de conservación de las car y de la uaespnn, ni la toma de decisiones vinculadas con la política sobre biodiversidad. En los datos analizados se evidencia que no es una práctica muy común de las universidades solicitar pefic cuando van a desarrollar actividades de docencia, investigación o tesis. En la uaespnn son los estudiantes de pregrado y posgrado quienes de manera individual tramitan sus permisos, pero no las instituciones académicas a las que pertenecen. El trámite Respecto a la duración del trámite, el artículo 9 del Decreto 309 de 2000 prevé que el mismo debe cursarse en 30 días hábiles. Sin embargo, para la uaespnn se reportó que los trámites entre 2004-2006 se surtieron entre 0,5 y 9,8 meses. Para las car no se observa una tendencia en la duración del procedimiento ni dentro o entre las corporaciones; en una misma entidad algunos trámites fueron de menos de un mes y otros duraron varios meses o incluso años. De esta manera, los datos sobre estas autoridades ambientales no permiten conocer con seguridad con cuántos días de antelación el investigador debe realizar la solicitud para que el permiso sea expedido al momento de hacer el trabajo de campo.

Estas corporaciones fueron: Corporación Autónoma Regional de Caldas (Corpocaldas), Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (cdmb), Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia), Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (cvc), Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia (Corpoorinoquia), Corporación Autónoma Regional de Tolima (Cortolima), Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá), Corporación Autónoma Regional de Risaralda (Carder), Corporación Autónoma Regional de Quindío (crq), Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (car), Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia (Corpoamazonia), Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó (Codechocó). Ver capítulos 1.1 y 1.2 de este documento, en donde se presentan los datos en que se basa este planteamiento.

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Incertidumbre similar se presenta en relación con los requisitos. No todas las car ni la uaespnn se limitan a solicitar los documentos contemplados en el numeral 5 del formato de solicitud establecido por la Resolución 68 de 2002. Sumado a esto, el hecho de no presentar la totalidad de los requisitos no impide que se otorgue el permiso. En relación con las etapas del trámite, cada autoridad ambiental establece un procedimiento para el otorgamiento del permiso. Algunas car han formalizado el procedimiento y lo han adoptado por medio de un acto administrativo, pero en otras el trámite no se tiene estandarizado. El artículo 3 de la Resolución 68 de 2002 señala a grandes rasgos cómo se debe desarrollar la evaluación de la solicitud; no obstante la aplicación operativa del procedimiento queda en manos del funcionario de la autoridad ambiental encargado del trámite. Adicionalmente, se encontró que en algunas de las car se obliga al investigador a pagar cierta cantidad de dinero por el trámite de la solicitud, siendo este un evento excepcional y una carga en contra de la promoción de la investigación. Por medio del artículo 6 de la Resolución 68 de 2002 se permite la implementación de permisos marco. La utilización de esta figura permitiría que los solicitantes -especialmente cuando se trata de personas jurídicas- no tengan que tramitar un permiso por cada investigación. Sin embargo, en ningún expediente de la uaespnn se buscó la utilización de este tipo de permiso, y para las car se tramitaron únicamente siete de estos permisos. Obligaciones del investigador El artículo 8 del Decreto 309 de 2000 señala que son obligaciones del investigador la entrega de informes parciales y del final, de certificado de depósito de los especímenes colectados y de las publicaciones que se deriven del proyecto. De estas obligaciones en la práctica se puede señalar que: • En la uaespnn, en algunas oportunidades no se solicita la entrega de informes parciales, pero el informe final debe ser entregado dos meses después de que haya expirado el permiso. Para todos los pefic se exige que el investigador entregue copias de las publicaciones, pero no existe registro en los expedientes para verificar que tales publicaciones fueron entregadas o depositadas; tampoco fue posible establecer su existencia en el centro de documentación de la uaespnn. • De la misma forma, en algunas de las car no es posible identificar cuáles son los funcionarios que tienen la obligación de exigir los informes a los investigadores. Por otra parte, si el investigador entrega los informes, es difícil definir en qué dependencia de la corporación se encuentran depositados. Se observa

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igualmente que los investigadores cumplieron con la entrega de los informes, particularmente cuando debieron solicitar la prórroga de los permisos. • Tanto en la uaespnn como en las car, no se utilizó en ningún caso el formato nro. 3 del sina para la entrega de los informes parciales y finales. Igualmente, el certificado de depósito de los especímenes colectados no se hace llegar a la autoridad ambiental. Sobre el arg Adicionalmente, en la uaespnn para los tres años, en el 85% de los pefic los investigadores reportaron que no requerían arg. Respecto a las solicitudes que afirmaban que era necesario el arg, no se pudo corroborar la obtención de la respectiva autorización de acceso; solo en dos de ellos se celebró contrato de arg con el mavdt.42 Aunque para las car las investigaciones que requieren arg no se reportan con alta frecuencia, se observa que solo un investigador ha firmado el contrato arg.43 En algunas investigaciones, al comparar el reporte afirmativo de arg con las metodologías del proyecto de investigación, no se pudo establecer relación entre estas; parece entonces que los investigadores desconocen qué implica este tipo de acceso y llenan esta información sin mucho cuidado. Comunidades indígenas y negras En los expedientes analizados de la uaespnn, el reporte de presencia de comunidades indígenas o negras en los lugares de investigación es excepcional. A su vez, la información en los expedientes revela que la consulta previa se llevó a cabo únicamente para la mitad de las investigaciones que se realizaron en territorios de pueblos indígenas o de comunidades negras. Adicionalmente, las comunidades indígenas y negras no son reconocidas como partícipes en las investigaciones que se reportaron para las corporaciones y la uaespnn. El bajo número de permisos solicitados en las jurisdicciones en donde hay mayor población indígena, las dificultades y las prevenciones para hacer la consulta previa contribuyen a la exclusión de estas comunidades.

42 43

Estos proyectos corresponden al expediente número 010, contrato arg número 006 y al expediente número 2812, contrato arg número 004. La revisión se hizo sobre los expedientes públicos de arg a febrero de 2008. Este proyecto corresponde al solicitante Mauricio Linares, expediente número 3570, contrato arg número 008. La revisión se hizo sobre los expedientes públicos de arg a febrero de 2008.

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Conclusiones La cantidad de pefic tramitados por las autoridades ambientales estudiadas no reflejan el número de investigaciones que se han desarrollado en el país desde la vigencia del Decreto 309. La no obligación del trámite de pefic para los institutos del sina incentiva que los investigadores prefieran desarrollar los proyectos bajo el amparo de los institutos, logrando por esta vía ignorar el trámite de pefic. La investigación que desarrolla la empresa privada, los gremios productivos y sus institutos no está registrada en los pefic tramitados ante las autoridades ambientales estudiadas. Los permisos marco han sido muy poco utilizados y por tanto sus ventajas han sido desaprovechadas. La forma como operan las diferentes autoridades ambientales no permite que el solicitante de pefic tenga certeza de cuál será la duración del trámite. La Resolución 68 de 2002 no establece las etapas que las autoridades ambientales debieran cumplir para la evaluación de la solicitud de pefic. Las obligaciones a las que se comprometen los investigadores al ser otorgado el pefic registran un mínimo cumplimiento. Los titulares de pefic que requerían solicitud de arg no realizaron este trámite, según se establece en el registro público de solicitudes y contratos de arg. La consulta previa se ha desarrollado en muy bajo número para las investigaciones hechas en territorios de comunidades indígenas y negras.

Bibliografía Nemogá Soto, G. y Rojas Díaz, D. 2009. Evaluación de la normatividad vigente sobre permisos de investigación científica en diversidad biológica (pefic) en Colombia. Series plebio. Documentos de investigación, nro. 3. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.

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1.6 Cambios

en la operación del régimen de acceso a recursos genéticos desde el año

2006

Gabriel Ricardo Nemogá Soto* Leidy Andrea Ávila Sánchez Jennifer Teresa Blanco Martínez Oscar Fernando Jiménez Ariza

Introducción Al examinar los expedientes públicos sobre arg, se encuentra que desde la vigencia de la Decisión 391 de 1996 se han introducido cambios en la operación del régimen de acceso en el país. Estos cambios se observan con particular relevancia en cuanto a los tiempos de duración de los trámites, a partir del año 2006, en el que hay un aumento en el número de solicitudes que llegaron a firmar contrato de arg y una reducción en el tiempo de duración del trámite. El siguiente análisis busca describir y documentar factores que han contribuido a generar tales cambios. Uno de los aspectos más notables es que el régimen de acceso tuvo escasa aplicación desde el inicio. Durante los diez primeros años, sólo se celebró un contrato de arg (específicamente en el año 2004), en el año 2006 se firmaron tres contratos, mientras que entre los años 2007 y 2008 se celebraron 17 contratos de arg. Estas cifras sugieren que hubo un cambio en la gestión de las solicitudes, ya que el número de contratos concedidos se incrementó a pesar de que el procedimiento establecido en la legislación (Decisión 391 de 1996 y Resolución 620 de 1997) no fue modificado. Se hace necesario, entonces, identificar si se dieron cambios a nivel operativo y de aplicación de los trámites de arg y qué razones explican tales cambios. Para verificar estos cambios, se realizaron entrevistas a seis funcionarios de distintas dependencias del mavdt implicadas en el trámite: tres de ellos de la dlpta, uno de la Oficina Jurídica, uno de la Oficina de Asuntos Internacionales y uno de la Oficina de Educación y Participación. Las preguntas formuladas evaluaron la posibilidad de cambios sucedidos en cuatro aspectos: las dependencias, la administración y los funcionarios, las relaciones de las dependencias con los usuarios y el procedimiento en sí mismo.

Resultados y discusión A continuación se presentan y discuten los resultados obtenidos de acuerdo con los distintos aspectos evaluados en las entrevistas. *

Profesor asociado, Instituto de Genética, Universidad Nacional de Colombia.

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Las dependencias y los funcionarios Actualmente las dependencias del mavdt que tienen participación en alguna etapa del trámite de arg son: la dlpta y la Dirección de Ecosistemas, acompañadas por la Oficina Jurídica, la Oficina de Asuntos Internacionales, el Grupo de Análisis Económico y la Oficina de Educación y Participación. El trámite está radicado todo el tiempo en la dlpta. La Dirección de Ecosistemas participa en el proceso de evaluación técnica para la aprobación, y las demás dependencias participan únicamente en las reuniones de negociación en caso de que la solicitud sea aprobada. La dlpta envía a las demás dependencias una minuta del proyecto de contrato de acceso para ser examinada en la reunión de negociación correspondiente. Este modelo de organización no siempre ha sido el mismo. Hasta el año 2004, momento en el que se reestructuró el Ministerio de Medio Ambiente para convertirse en el mavdt, la Oficina Jurídica era la dependencia que tenía la responsabilidad de tramitar las solicitudes de arg, y para ese entonces, era una sola persona la encargada del trámite. Para el año 2005, se consideró importante el diagnóstico, la evaluación y la revisión del proceso de trámite, con el fin de encontrar las causas de su lento desarrollo y optimizarlo. La primera medida que se tomó fue delegar a la dlpta la responsabilidad sobre los trámites y procedimientos coordinados por el Ministerio, incluyendo los pefic y el arg. A partir de entonces se crea un comité liderado por la dlpta y acompañado por las dependencias antes mencionadas, cuyo objetivo era determinar qué acciones se podían poner en marcha para mejorar el trámite desde el punto de vista operativo y aumentar la eficiencia en la aplicación del procedimiento. El hecho de que el mavdt delegara las funciones de los trámites relacionados con recursos biológicos y genéticos sobre la dlpta constituye el primer cambio real que tuvo un efecto sobre la gestión de las solicitudes, ya que no sólo una persona se iba a encargar de velar por el trámite, como sucedía anteriormente, sino que todo un equipo de trabajo lo haría. De todas formas se debe señalar que a pesar de que el mavdt establece de forma clara las funciones de la dlpta y algunas otras dependencias con relación al trámite de arg a través del Decreto 216 de 2003 y de la Resolución 1393 de agosto de 2007, en la práctica no dejan de presentarse desacuerdos entre funcionarios de distintas dependencias acerca de las decisiones que se deben tomar en ciertos momentos del proceso, situación que obstaculiza el desarrollo continuo y fluido del mismo.

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Otro avance en relación con la agilización del trámite en la dlpta reside en que esta dependencia se certificó en Sistemas de Gestión de Calidad iso 9001, asegurando un control de términos del procedimiento y garantizando mayor eficiencia en los trámites. Los indicadores de cumplimiento de las obligaciones son controlados y revisados mensualmente por medio de reuniones entre la directora de la dlpta y los coordinadores. Así mismo, existe el sila, que es el sistema interno que hace un conteo de la duración de los trámites, tanto por parte del Ministerio como por parte del solicitante. La incorporación de funcionarios al mavdt con un perfil técnico también contribuyó a que se dieran cambios positivos en los procedimientos. Estas modificaciones dentro de la dlpta son fruto del enfoque gerencial que ahora maneja la Dirección: entre las gestiones realizadas, se contrató en el año 2006 a un biólogo para apoyar el trámite; además, el perfil de las contrataciones se ha orientado a fortalecer el procedimiento de arg (profesionales en las áreas ambiental y jurídica). Por otra parte, se implementó como política de gestión el seguimiento de los procesos de arg, y aunque no hay dedicación exclusiva de los funcionarios al trámite, la Dirección ha destacado la importancia de darle una dedicación especial al trabajo en los trámites de acceso. Al mismo tiempo, los funcionarios del mavdt han recibido entrenamiento a través de talleres y capacitaciones promovidas desde la dlpta. El último que se realizó fue un taller de expertos internacionales en negociación de arg, un diplomado de Biotecnología y Bioseguridad y una pasantía sobre el mismo tema. Sin embargo, estas capacitaciones promovidas y financiadas por el mavdt no son de carácter obligatorio, sino una decisión personal del funcionario. Relaciones con los usuarios Desde 2006, la dlpta decidió adoptar una nueva política de relación con los solicitantes del trámite, que condujo a un cambio sustancial en la agilización del proceso de arg. Esta política le da un carácter más personalizado al seguimiento del trámite, pues los funcionarios encargados hacen un acompañamiento a los solicitantes, indicando desde el principio los requisitos que se deben presentar, explicando cómo lo deben hacer, dando a conocer la normatividad y apoyando constantemente a cada usuario durante todo el proceso. Se decidió también que todas las comunicaciones entre el mavdt y los usuarios se hicieran tanto por radicación de oficios, como por la vía del correo electrónico y llamadas telefónicas. Esto permitió que las cadenas de pregunta-respuesta se hicieran mucho más rápidas.

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La dlpta también se ha preocupado porque en su página web se encuentre información de ayuda al solicitante. Se han publicado instructivos y la normatividad que regula el proceso. Así mismo, se han dictado charlas en universidades (Jorge Tadeo Lozano, Pontificia Universidad Javeriana, Universidad Nacional de Colombia) acerca del tema. A pesar de esto, se reconoce que falta lograr una divulgación mucho mayor en esta materia, sobre todo pensando en que aún hay personas que no saben en qué casos deben solicitar el acceso, entre otras cosas, debido a que mucha de la información llega a los institutos de investigación pero no a las entidades privadas.44 Procedimiento La mayoría de personas entrevistadas considera que se pueden optimizar los tiempos del trámite a pesar de que no se generan cambios en las etapas del procedimiento, debido a que están establecidas en la Decisión 391 de 1996. Parte de las mejoras en el trámite de arg se relacionan con la facilitación en el proceso de publicación, puesto que ahora el mavdt se hace cargo de la publicación nacional en la Gaceta Ambiental, lo que disminuye costos al investigador. Sin embargo, no se han logrado solucionar algunos problemas que se han convertido en los “cuellos de botella” del trámite. Al respecto, es crucial superar los inconvenientes de la publicación local, la consulta previa y el concepto técnico (en donde se evidencian demoras45). Algunas soluciones apuntan a que el investigador establezca dentro de su proyecto rubros específicos para financiar publicaciones locales y consulta previa, y a que el mavdt actúe como mediador en la facilitación del proceso de publicación por parte de las Alcaldías locales. Cabe anotar que el asunto de la consulta previa es un problema que se debe solucionar simultáneamente con el establecimiento de un régimen de protección al conocimiento tradicional, lo que hace pensar que no será un proceso de corto plazo. Además del mavdt, es necesaria la intervención y coordinación con las políticas del mij en la medida en que estén relacionadas con los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes y la protección del conocimiento tradicional. Por otro lado, se debe hacer una redefinición del alcance del concepto técnico. Este concepto no debe corresponder a una evaluación de los proyectos en donde se analice la pregunta de investigación, las metodologías, las herramientas 44

Con el propósito de contribuir a la solución de este problema, el grupo de Política y Legislación en Biodiversidad, Recursos Genéticos y Conocimiento Tradicional (plebio) del Instituto de Genética de la Universidad Nacional de Colombia, ha editado la Guía práctica para el acceso a los recursos biológicos, los recursos genéticos y/o sus productos derivados, y el componente intangible (Vallejo et ál., 2009). Véase capítulo 1.4.

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estadísticas y la revisión de literatura. Por el contrario, debe ser un estudio puntual enfocado a evaluar los alcances del proyecto con relación a los objetivos del régimen de arg, especialmente la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la investigación. Otros aspectos importantes por evaluar, según Nemogá y Rojas (2009), serían el correcto manejo de las muestras para el caso de secuenciación en el exterior y la evaluación del principio de precaución, entre otros. Otros aspectos Actualmente existen situaciones que exigen cambios importantes en el proceso de trámite de solicitudes de arg. En primer lugar, la negociación de un régimen internacional de arg y distribución justa y equitativa de beneficios, que se espera sea adoptado en el año 2010.46 En esta perspectiva se debe contar con un sistema interno que sea efectivo a la hora de conceder arg y, sobre todo, tener claridad sobre el significado práctico de lo que son los beneficios monetarios y no monetarios que pudieran derivarse del mismo. Además de establecer un modelo o sistema de manejo y distribución justa y equitativa de dichos beneficios en la regulación interna, se requiere prever mecanismos que hagan factible su monitoreo, seguimiento y exigencia en otras jurisdicciones, en concordancia con el régimen internacional que sea establecido. En segundo lugar, las discusiones sobre las negociaciones del tlc han demostrado la necesidad de contar con una buena herramienta de protección y regulación del arg y del conocimiento tradicional. Se señaló en las entrevistas que estas discusiones continúan vigentes, por lo cual el impacto que tienen en la parte operativa del arg es considerable. Como tercera situación, la comunidad científica exigió desde el año 2006 que se resuelvan positiva y preferencialmente las solicitudes de arg para investigación científica. Se afirmaba que Colciencias tenía detenida la aprobación de proyectos de investigación por carecer de contratos de arg, lo cual ha impulsado a los investigadores a conocer más sobre las normas y los trámites respectivos para poder continuar con sus trabajos. Esta preocupación tomó fuerza y tuvo una clara incidencia, junto con los dos elementos descritos anteriormente, en la operación interna del mavdt en lo concerniente a la aplicación de la Resolución 620 de 1997 a partir del año 2006. Los elementos relacionados con el desarrollo y la aplicabilidad de un régimen de arg en el país tienen relación con definiciones en materia de propiedad in46

Discusión impulsada recientemente dentro del Convenio sobre Diversidad Biológica.

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telectual aplicables a nivel nacional e internacional. Esto incide directamente en la etapa de negociación de los contratos de acceso, y es resaltado por parte de la Oficina de Asuntos Internacionales del mavdt. Es pertinente mencionar que en el Conpes 3533 de Propiedad Intelectual, actualmente en desarrollo, se está revisando, entre otras cosas, la necesidad de realizar ajustes a la normatividad interna sobre arg y a la Decisión 391 ante la can.

Conclusiones Los cambios en la aprobación de los trámites de arg a partir de 2006 se deben principalmente a dos factores: la creación del comité de arg liderado por la dlpta en el que hay una interacción entre diferentes dependencias del mavdt, y que esta Dirección se encargó de generar políticas internas para optimizar los procesos relacionados con el trámite de acceso. La certificación en Sistemas de Calidad iso 9001, la incorporación de personal mejor capacitado y las estrategias de acercamiento al solicitante son algunas de las políticas internas que la dlpta ha adoptado y que han contribuido exitosamente al mejoramiento del trámite de arg. Si bien autores como Torres y colaboradores47 califican la Decisión 391 de inoperativa, los funcionarios del mavdt no registran un consenso en torno a la necesidad ineludible de modificar la Decisión 391 para mejorar la situación respecto al arg en Colombia. Lo que sí es evidente es que la generación de cambios a nivel operativo ha favorecido enormemente la agilización y la aplicación efectiva del procedimiento de acceso en los últimos años. Reflejo de eso es el trámite y la aprobación de 21 solicitudes de arg desde 2006 (año en que se efectúan cambios a nivel organizacional y operativo, principalmente en la dlpta), cuando antes de este periodo sólo se había aprobado una solicitud. De todas formas, a la luz de los resultados de las entrevistas realizadas, se hace evidente que aún quedan aspectos por resolver en la búsqueda de la aplicación efectiva del arg. En este sentido, se precisan soluciones a los problemas que generan los costos de la publicación local y la consulta previa, además de la falta de claridad en la definición del alcance del concepto técnico. De igual forma se necesita mejorar la comunicación, fluidez y continuidad en el proceso entre las diferentes dependencias del mavdt, ya que en ocasiones se generan desencuentros que obstaculizan el correcto desarrollo del trámite. También es preciso crear dentro del mavdt una dependencia o una subdirección 47

Torres et ál., 2004. Hacia un régimen de acceso a los recursos genéticos eficiente y aplicable para Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación.

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especializada con dedicación exclusiva a los trámites de arg, en la cual haya un equipo interdisciplinario y una capacidad instalada suficiente para atender la demanda de solicitudes requeridas por el total de investigaciones que se desarrollan en el país. Las soluciones a estos problemas sólo serán posibles en la medida en que el tema de arg adquiera prioridad dentro de las políticas públicas nacionales48, 49.

Bibliografía Cháves, J. 2008. Propuesta para la aplicación eficaz de la Decisión Andina 391 de 1996, y normas nacionales relacionadas con el acceso a los recursos genéticos en Colombia. Colciencias Nemogá, G. y Rojas, D. 2009. Algunas lecciones sobre el acceso a recursos genéticos en Colombia. Dos estudios de caso. Acta Biológica Colombiana,Vol. 14, nro. 2. Torres, F., Macías, R. y Cháves, J. 2004. Hacia un régimen de acceso a los recursos genéticos eficiente y aplicable para Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación. Vallejo, F., Nemogá, G. y Rojas, D. 2009. Guía práctica para el acceso a los recursos biológicos, los recursos genéticos y/o sus productos derivados, y el componente intangible. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá.

48 49

Torres et ál. 2004, óp. cit. J. Cháves, 2008. Propuesta para la aplicación eficaz de la Decisión Andina 391 de 1996, y normas nacionales relacionadas con el acceso a los recursos genéticos en Colombia. Colciencias.

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1.7 Costos

de transacción en los contratos de acceso a recursos genéticos

Linda Érika Pinto Beltrán

Introducción Para un adecuado entendimiento de lo que son los costos de transacción y lo que estos representan en los contratos de arg, debemos remitirnos a la teoría económica y específicamente al teorema de Coase en 1937, el cual establece que si no existieran los costos de transacción, la asignación de recursos sería siempre la más eficaz cualquiera que fuese la distribución de derechos de propiedad.50 El derecho de propiedad es entendido en la teoría económica como la libertad de elegir o la capacidad de adoptar una decisión referente a un bien o servicio. Los costos de transacción pueden definirse como “los costos de transferir derechos de propiedad” o, incluso, como “los costos de establecer y mantener los derechos de propiedad”. Se considera a los costos de transacción como la suma de los costos necesarios para realizarla, incluyendo la búsqueda de información sobre los precios y alternativas existentes en el mercado, la inspección y medida de lo intercambiado, la comunicación entre las partes y los costos de asesoramiento legal. En última instancia, todos los costos de transacción son costos de información.51 Los derechos de propiedad nunca son perfectos ya que la libertad para disponer de una cosa nunca es completa. Las transacciones económicas son transferencias de derechos de propiedad. Cualquier transacción requiere una serie de mecanismos que protejan a los agentes que intervienen de los riesgos relacionados con el intercambio. El objetivo de los contratos es prever acontecimientos futuros que pueden afectar al objeto de la transacción. Incluso las transacciones aparentemente más sencillas implican la existencia de un contrato previo que puede ser explícito y formal o implícito e informal. Un contrato sería completo si estableciera claramente lo que deben hacer cada uno de los contratantes ante cualquier suceso futuro que afecte al objeto del contrato. La teoría económica neoclásica suponía que todos los contratos eran completos, pero en el mundo real los contratos siempre son incompletos ya que la información que se tiene sobre el futuro es incompleta. Cualquier transacción implica riesgo e incertidumbre. Se considera que existe un riesgo cuando la probabilidad de que se produzca un suceso es conocida, mientras que la incertidumbre alude a sucesos imprevisibles, cuya probabilidad de que se produzcan no es conocida. 50 51

Coase. 1960. La naturaleza de la empresa. En la firma, el mercado y la ley. Alianza Editorial. Este enfoque corresponde a la escuela neoclásica.

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Luego, para disminuir los costos de transacción las instituciones, como estructura de incentivos de una sociedad y determinantes de la asignación de recursos de una economía, deben establecer un marco institucional que induzca a aumentos en la productividad y que permita el cumplimiento de contratos y del intercambio, esto es, la reducción de los costos de transacción y la definición de los derechos de propiedad.52 Cuando no existen instituciones que garanticen un intercambio eficiente, surgen incentivos para que los agentes busquen un beneficio privado, sin importar el costo social que esto implique. Para que el intercambio funcione deben especificarse claramente los derechos de propiedad. Si no existe tal especificación, el intercambio se hará a costos de transacción altos y no habrá incentivos para lograr una asignación eficiente de los recursos. Por lo anterior, si no hay incentivos para cumplir las leyes (o es costoso cumplirlas), los agentes decidirán incumplir y esto afectará el desarrollo económico, puesto que será más eficiente buscar transferencia de rentas que la creación de riqueza.53, 54 Para el desarrollo del presente capítulo se realizó una revisión bibliográfica desde la teoría económica y de la administración, y se contrastó con los documentos que existen sobre el particular en entidades como el iavh. Los cálculos se hicieron sobre la base de los expedientes y de las entrevistas realizadas.

Análisis Los costos de transacción en la Decisión 391 Los altos costos de transacción han sido identificados como uno de los factores que causan la inoperancia de la Decisión 391 en Colombia, y se ha manifestado que estos se deben a lo complejo e incierto (en términos de tiempo) del procedimiento para la presentación y evaluación de solicitudes.55, 56, 57, 58 52 53 54 55 56

57 58

“Se definen derechos de propiedad como los derechos de un agente para hacer uso de activos. Se incluyen tanto reglas formales como costumbres, y su relevancia económica depende de qué tanto sean reconocidos y protegidos por la sociedad”. D. North, 1978. Structure and performance: the task of Economic History. Journal of Economic Literature, nro. 16. D. North, 1998. Una teoría de costes de transacción del intercambio. En: Lecturas de microeconomía y economía industrial. Ediciones Pirámide, España, pp. 219-234. A. Casas, 2003. Estudio de los costos de transacción y competitividad del procedimiento y sistema de contratos de la Decisión 391. Instituto Alexander von Humboldt. 15 de septiembre. Circulación interna. M. Ruiz, 2003. ¿Es necesario un nuevo marco jurídico para la bioprospección en la región Andina? Breve revisión crítica de la Decisión 391. Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. Programa de Asuntos Internacionales y Biodiversidad. Consultada en septiembre de 2006. Disponible http:// www.spda.org.pe/portal/_data/spda/publicacion/20051017162840_.pdf#search=%22ANDES%20 PHARMACEUTICALS%20bioandes%22 Torres et ál., 2003. Mercados y capacidad industrial para el aprovechamiento de los recursos genéticos en Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación. Torres et ál., 2004. Hacia un régimen de acceso a los recursos genéticos eficiente y aplicable para Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

Si se parte de la disposición de los tiempos que la Decisión 391 contempla para el procedimiento: a) presentación y admisión o rechazo de la solicitud, b) aprobación o negación de la solicitud, y c) negociación y suscripción del contrato, se tiene que la Decisión dispuso que la primera etapa se lleve a cabo en quince días, aunque no limitó la duración de la publicación; estableció que la aprobación se realizará en un plazo de noventa días, pero prorrogables de manera indefinida; y no estableció ningún plazo para la etapa de negociación. Esto es, el procedimiento en su totalidad no cuenta con un plazo definido. Si basamos los costos de transacción sólo en términos de tiempo para adelantar el procedimiento y se observan los expedientes públicos sobre arg, es posible realizar un cálculo sencillo sobre este costo en función del tiempo59 para la situación colombiana en donde opera la Decisión. Según la teoría de costos, tal y como se ha planteado, se tendrían que incluir otro tipo de gastos de información en los que se incurre para adelantar el proceso, tales como los costos de realizar la consulta previa (a la cual asisten las dos partes, pero los costos de cada una son diferentes en la medida en que el investigador asume los costos monetarios de traslado y demás, y a su vez el mavdt debe asumir el costo en tiempo de los funcionarios que asisten a la consulta) y los gastos de la publicación nacional y local. Este tipo de costos son específicos y aplican sólo para algunas solicitudes; por tanto en un análisis comparativo puede variar la información (ver figura 28). Al observar la figura 28, si se tienen en cuenta los días que se establecen en la Decisión 391, los costos para el trámite estarían muy por debajo de los costos en que se incurre en la actualidad. También es evidente que al examinar los expedientes públicos sobre arg, desde la vigencia de la Decisión 391 de 1996 se han presentado fuertes cambios en el desarrollo del procedimiento del régimen de acceso y, por consiguiente, en el costo del mismo. Volviendo lo anterior a cifras, se dirá entonces que durante los diez primeros años sólo se celebró un contrato de arg, con un costo aproximado de doce millones de pesos (el costo de un año corresponde a un millón doscientos mil pesos, aproximadamente). Este contrato se celebró en el año 2004. En el año 2006 se otorgaron tres contratos en la mitad del tiempo y, por ende, a la mitad del costo. Entre el año 2007 y 2008 se celebraron 17 contratos de arg, y los costos de adelantar el procedimiento de trámite no superaron los seis millones de pesos. 59

Para realizar el cálculo aproximado de los costos en términos de tiempo se tomó el número de días por etapa y se multiplicó por el valor de un día de smmlv, con el fin de unificar los criterios y no tener en cuenta los perfiles de los solicitantes, ni el tiempo exacto que estos emplean, y realizar un corte por lo bajo. Esto es, los costos/día son lo mínimo que puede costar un día de trabajo de cualquier individuo, independientemente de su formación académica, vinculación laboral o la manera en que se integre al proceso (ya sea como mavdt o solicitante).

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No obstante, es un costo excesivo si se tiene en cuenta que el tiempo invertido en el trámite de arg es sólo uno de los costos de transacción que implica cualquier tipo de investigación para cualquier fin. El comportamiento de las cifras sugiere que hubo un cambio en la gestión de las solicitudes a partir del año 2006 específicamente, ya que el número de contratos concedidos se incrementó, al tiempo que disminuyeron los días para adelantar el trámite, a pesar de que el procedimiento establecido en la legislación (Decisión 391 de 1996 y Resolución 620 de 1997) no fue modificado. Es evidente, entonces, que la inoperancia de la Decisión 391 a causa de los altos costos de transacción implica problemas de orden administrativo u operativo tanto para la anc como para el investigador. Como ya se mencionó, para disminuir los costos de transacción las instituciones deben establecer un marco de reglas claras y precisas. Para ello no sólo se deben realizar ajustes al marco jurídico; es necesario que se establezca un procedimiento que sea ágil, claro, confiable y competitivo, que se traduzca en bajos costos de transacción. Por ello, se requiere que el procedimiento especifique el número de días máximo en que se podrá adelantar cada etapa y el responsable directo de cada una de ellas, que el solicitante responda a los requerimientos en el tiempo determinado y que la anc emita los conceptos y las resoluciones en el plazo que se establezca. Adicionalmente, se debe especificar el tipo de información que se solicita, los requisitos a que da lugar la solicitud, los criterios sobre los que se evalúa y se negocia, en lo posible, implementar instrumentos (formatos) para unificar parámetros y la información requerida. De igual manera es recomendable un sistema de información que permita agilizar, sistematizar y que sirva de soporte de control y monitoreo para los trámites y posteriores contratos. Con lo anterior, también se disminuye la posibilidad de que la inoperancia administrativa incida de manera negativa, pues aunque no se solucionan los problemas de incertidumbre totalmente, por las características propias de estos, sí se disminuyen en lo que respecta a la duración, la evaluación y negociación de la solicitud. Si se considera el procedimiento con las características y en el marco antes descrito, este será un incentivo más para los usuarios que un incentivo perverso contra el régimen, a favor de otros sistemas de acceso indirecto a los recursos genéticos.

Conclusiones Los altos costos de transacción han sido identificados como uno de los factores que causan la inoperancia de la Decisión 391 en Colombia, y se ha manifestado

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Costos (pesos)

88 27

1 39

12 28

02 20

81 30

03 20 / 48 32

04 20 / 66 32

05 20 / 50 32

05 20 / O

E RG

05 20 10

/ 33 34

06 20 / 70 35

06 20 / 83 34

06 20 / 28 35

06 20 / O RG

06 20 15

29 35

06 20

E RG

06 20

62 34

E RG

06 20

E RG

07 20

E RG

07 20

E RG

07 20

1.1 PUBLICACIÓN

2. APROBACIÓN

3. NEGOC.y RESOLUCIÓN ARG

Figura 28. Costos de transacción evaluados para el procedimiento actual de arg (nro. Días empleados x valor día de trabajo salario mínimo mensual legal vigente).

1. PRESENT. y ADMISIÓN

2002 / 3081 2004 / 3266 / 2006 2006 / 3528 2006 /3529 / 2006 DECISION2788 391 /2812 2005 / 3250 2006 /RGE005 2003 / 3248 2005 /RGE010 2005 / 3433 2006 /RG015 2006 / 3462 2006 3570 / 3483 2006 RGE018 RGE014 / 2007 RGE020 / 2007 RGE029 / 2007 / 2007

N IÓ

5000000

10000000

Costos (pesos)

15000000

20000000

25000000

30000000

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que estos se deben a lo complejo e incierto (en términos de tiempo) del procedimiento para la presentación y evaluación de solicitudes. Con el fin de disminuir los costos de transacción, las instituciones deben establecer un marco de reglas claras y precisas. Para ello no sólo se deben realizar ajustes al marco jurídico, sino que es necesario establezcer un procedimiento que sea ágil, claro, confiable y competitivo que se traduzca en bajos costos de transacción. Por ello, se requiere que el procedimiento especifique el número de días máximo en que se podrá adelantar cada etapa y el responsable directo de que cada una de ellas, al igual que el solicitante responda a los requerimientos en el tiempo determinado y que la anc emita los conceptos y las resoluciones en el plazo que se establezca.

Bibliografía Coase. 1960. La naturaleza de la empresa. En La firma, el mercado y la ley. Alianza Editorial. Casas, A. 2003. Estudio de los costos de transacción y competitividad del procedimiento y sistema de contratos de la Decisión 391. Instituto Alexander von Humboldt. 15 de septiembre. Circulación interna. North, D. 1978. Structure and performance: the task of Economic History. Journal of Economic Literature, nro. 16. North, D. 1998. Una teoría de costes de transacción del intercambio. En: Lecturas de microeconomía y economía industrial. Ediciones Pirámide, España, pp. 219-234. Ruiz, M. 2003. ¿Es necesario un nuevo marco jurídico para la bioprospección en la región Andina? Breve revisión crítica de la Decisión 391. Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. Programa de asuntos Internacionales y Biodiversidad. Consultada en septiembre de 2006. Disponible en http://www.spda.org.pe/portal/_ data/spda/publicacion/20051017162840_.pdf#search=%22ANDES%20PHARMACEUTICALS%20bioandes%22 Torres, R., Erazo, J, Guzmán, L. y Cristancho, E. 2003. Mercados y capacidad industrial para el aprovechamiento de los recursos genéticos en Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación. Torres, F., Macías, R. y Cháves, J. 2004. Hacia un régimen de acceso a los recursos genéticos eficiente y aplicable para Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación.

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Capítulo 2

2.1 Regímenes

Hacia la construcción de un régimen de acceso a recursos genéticos

paralelos de investigación

sobre recursos biogenéticos

Gabriel Ricardo Nemogá Soto* Dalí Aleixandra Rojas Díaz

Introducción En la siguiente sección tiene como objetivo comparar los regímenes que existen para el acceso a los recursos biológicos y genéticos con fines de investigación. Igualmente se hace necesario identificar las normas que regulan el uso y aprovechamiento de la diversidad biológica del país. El análisis en torno a las previsiones de la Decisión 391 de 1996 y el Decreto 309 de 2000 se apoya en los resultados de investigación desarrollada por el grupo plebio en los años 2007 y 2008, publicados en la serie plebio Documentos de investigación, nro. 360 y en la Guía práctica para el acceso a los recursos biológicos, los recursos genéticos y/o sus productos derivados, y el componente intangible.61

Resultados y análisis La diversidad biológica ha sido incorporada en el contenido de las normas de acuerdo con su aprovechamiento en sectores productivos. Para la regulación de sus usos, se ha fragmentado básicamente en tres grupos: flora silvestre, fauna silvestre y recursos hidrobiológicos. Los microorganismos tienen amplia aplicación para fines de investigación y desarrollo, pero no han sido objeto de regulación en la legislación ambiental. No obstante, las actividades de investigación que impliquen acceso * 60 61

Profesor asociado, Instituto de Genética, Universidad Nacional de Colombia. G. Nemogá Soto y D. Rojas Díaz, 2009. Evaluación de la normatividad vigente sobre permisos de investigación científica en diversidad biológica (pefic) en Colombia. Series plebio. Documentos de investigación; nro. 3. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Vallejo et ál., 2009. Guía práctica para el acceso a los recursos biológicos, los recursos genéticos y/o sus productos derivados, y el componente intangible. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.

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a su información genética están cubiertas, al igual que los demás organismos de la biodiversidad, por el régimen de arg (Decisión 391 de 1996). Por medio del Decreto 2811 de 1974 se reglamentó el aprovechamiento y la comercialización de flora y fauna silvestre, al igual que de los recursos hidrobiológicos. El uso y aprovechamiento de estos da lugar a normas más precisas. Posteriormente se diseñan normas sobre el uso de los bosques y la flora silvestre (Decreto 1791 de 1996, Resolución 454 de 2001), sobre la flora como recurso forestal (Decreto Reglamentario 2755 de 2003), el aprovechamiento de la fauna silvestre (Decreto 1608 de 1978) y el manejo sostenible de esta última (Ley 611 de 2000, Resolución 1317 de 2000 y Resolución 611 de 2004). Respecto a los recursos hidrobiológicos, se han reglamentado de manera particular las actividades de pesca (Decreto 2256 de 1991). Preocupaciones sobre la sostenibilidad en el uso de la biodiversidad propician la creación de normas adicionales como la Resolución 584 de 2002, que establece directrices para el manejo de especies que hayan sido declaradas como amenazadas. Adicionalmente, la suscripción de tratados internacionales introdujo normas específicas sobre flora y fauna silvestre. La Ley 17 de 1981 ratificó la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres –Cites–, y la Resolución 573 de 1997 establece el procedimiento que regula el permiso de exportación de las especies que se encuentran en los apéndices de la Convención. Por su parte, los permisos de exportación sobre las especies que no están en los apéndices de la Convención están regulados por la Resolución 1367 de 2005. En cuanto al marco normativo para uso y aprovechamiento comercial, la normatividad diferencia los grandes sectores y distribuye competencia en diferentes entidades. Para ejercer actividades de pesca se requiere permiso del Incoder (Decreto 2256 de 1991), excepto cuando se desarrolle pesca de subsistencia (Ley 70 de 1993). En relación con fauna silvestre, es necesario tramitar ante las autoridades ambientales como el mavdt, las car (Art. 2), la licencia que se consigna en el Decreto 1220 de 2005, y para el aprovechamiento de bosques naturales o productos de la flora silvestre es necesario remitirse al Decreto 1791 de 1996. Quien recibe un permiso para el establecimiento de un zoocriadero debe reponer los parentales autorizados más un porcentaje de los ejemplares obtenidos en cautiverio (Art. 133, Decreto 1608 de 1978). Ninguna de estas autorizaciones obliga a los solicitantes a proponer distribución de los beneficios derivados de la utilización de la diversidad biológica, y en cambio sí permite su aprovechamiento comercial. Para acceder a la biodiversidad con fines de investigación o desarrollo existen dos regímenes. El primero es el régimen de arg contenido en la Decisión 391 de 1996 y sus normas complementarias, y el segundo es el previsto por el Decreto 309 de 2000 y las normas complementarias sobre pefic. Además de los anterio-

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

res regímenes, por medio de los permisos de exportación que otorga el mavdt es posible tener acceso a la diversidad biológica del país, para que sea utilizada principalmente con fines de investigación. Por otra parte, los permisos de investigación científica o tecnológica marina en los territorios marítimos colombianos se reglamenta por medio del Decreto 644 de 1990. La solicitud debe presentarse ante la dimar si el solicitante es nacional, y ante el Ministerio de Relaciones Exteriores si el solicitante es extranjero. Es preciso tener en cuenta que los regímenes de acceso o autorizaciones se han construido sobre la base del reconocimiento de regímenes de propiedad que diferencian los recursos biológicos de los recursos genéticos. En cuanto a los recursos genéticos, el régimen de propiedad como bienes de uso público se establece por vía de interpretación judicial de las normas vigentes. La cp en el artículo 81, inciso segundo, señala la responsabilidad del Estado en la entrada y salida de recursos genéticos y su utilización en función del interés nacional. La Ley 165 de 1994 con la cual se aprobó el cdb reafirmó los derechos soberanos de Colombia sobre los recursos genéticos de los cuales es país de origen. La Decisión 391 de 1996 se refiere a los recursos genéticos y sus productos derivados en su artículo 6, asignándoles las características de inalienables, imprescriptibles e inembargables. En resumen, siguiendo estos preceptos legales, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han establecido que los recursos genéticos son bienes de uso público62 o patrimonio de la Nación. Importante resaltar que ninguna interpretación judicial ha llevado a concluir que los recursos genéticos son de dominio público, ya que esto implicaría que todos los derechos de los titulares de propiedad han cesado como ocurre con las obras o creaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual que tienen una duración temporal. En relación con los denominados recursos biológicos, el régimen de propiedad aplicable incluye los derechos de propietarios privados individuales y de propietarios privados colectivos sobre organismos biológicos. En 1974, mediante el Código de Recursos Naturales Renovables y sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares, se estableció el carácter de bienes de uso público respecto de la fauna y flora silvestre. La cp de 1991 señala claramente los derechos de la Nación sobre las riquezas naturales. Adicionalmente, los organismos biológicos pueden tener el carácter de propiedad estatal cuando su disposición está atribuida o reconocida a una institución o entidad estatal.63 62

G. R. Nemogá Soto, 2008. Distinciones entre recursos biológicos y recursos genéticos en la legislación colombiana. En G. R. Nemogá Soto (Ed.), Biodiversidad, valoración y derecho: aportes teóricos y prácticos para la discusión en Colombia. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. pp. 17-69. Nemogá Soto, óp. cit.

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Partiendo del reconocimiento de regímenes de propiedad distintos para los denominados recursos biológicos y para los denominados recursos genéticos, los dos regímenes establecen distintos trámites de acceso y autoridades competentes, según se trate de uno u otro recurso (ver tabla 4). Desde el punto de vista biológico-físico, los denominados recursos genéticos son indiferenciables de los recursos biológicos. Aunque el régimen de arg se estableció para garantizar el ejercicio de los derechos soberanos de los países miembros de la can, en la práctica la distinción entre recursos biológicos y genéticos permite que una vez obtenido el pefic sobre el recurso biológico pueda accederse materialmente al recurso genético contenido en él. El régimen de pefic autoriza acceso a la fauna o flora silvestre con fines académicos o para la proyección de obras o trabajos para su futuro aprovechamiento (Resolución 68 de 2002, formato sina nro. 1, numeral 2.2) y a diferencia del régimen de arg, no es necesario proponer distribución de beneficios. A su vez, por medio del Decreto 302 de 2003 se exime de este permiso a las autoridades ambientales y a los institutos de investigación (siendo corporaciones civiles) adscritos y vinculados al sina. Sin embargo, ni el Decreto 302 de 2003 ni otra norma establecen excepciones para la solicitud y el contrato de acceso. La excepción a los institutos de investigación facilita la inobservancia de los regímenes de acceso y permisos. En la actualidad, entidades particulares llevan a cabo proyectos con la participación de alguno de los institutos científicos adscritos al sina, logrando acceso a recursos de la biodiversidad obviando la obligación de obtener directamente el pefic. Esta situación coloca en condiciones de desigualdad injustificable a otras instituciones de investigación del país. Incluso proyectos de biocomercio estructurados sobre la base de la biodiversidad colombiana, y vinculados con programas de esos institutos, no están cubiertos por pefic ni por arg, aunque en muchos casos se accede a productos derivados o al componente intangible. Los registros públicos muestran que no se ha solicitado arg por parte de estos institutos ni por las entidades que desarrollan biocomercio. De otro lado, el concepto de producto derivado de la Decisión 391 ha sido interpretado en forma tan amplia que llega a aplicarse al propio recurso biológico. Al comparar el concepto jurídico con la realidad biológica, los componentes denominados producto derivado son realmente las sustancias intermedias entre las escalas molecular y organísmica de organización de la materia. Se carece en todo caso de un enfoque coherente que permita una regulación adecuada y segura de las actividades de investigación, acceso y desarrollo. Sumado a la estructura jurídica de los dos regímenes, la implementación de cada uno de ellos se ha desarrollado con mucha dificultad. Contrario a las expecta-

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tivas iniciales de los países miembros con la expedición de la Decisión 391 de 1996, en la actualidad el régimen de arg y sus productos derivados presenta limitaciones para su aplicación por problemas primordialmente operativos,64 y en consecuencia no se han generado la distribución de beneficios ni la transferencia de tecnología esperadas. Adicionalmente, en Colombia estas circunstancias han suscitado la idea de que el régimen de acceso dificulta la investigación científica y fomenta su acceso ilegal o biopiratería. De la misma forma, parece que la anc castigara a los investigadores que deciden seguir el régimen de arg, y desmotiva al investigador a identificar el respeto al régimen como una buena decisión.65 Así las cosas, las principales diferencias entre los regímenes de investigación sobre biodiversidad se pueden observar en la tabla 4. Tabla 4. Principales diferencias entre el régimen de investigación sobre recursos biológicos y sobre recursos genéticos. Característica

Régimen recursos biológicos

Régimen recursos genéticos

Normas aplicables

Decreto 309 de 2000. Decreto 302 de 2003. Resolución 68 de 2002

Decisión 391 de 1996. Decreto 730 de 1997. Decreto 3266 de 2004. Resolución 620 de 1997. arg

Trámite para acceder al recurso

pefic

anc

car, uaespnn

Excepciones al trámite

Autoridades ambientales, institutos de investigación adscritos al sina

No existen

Duración del trámite

Máximo 30 días

30 días prorrogables hasta por 60 más

Requisitos para la solicitud

Formato Resolución 68 de 2002 y los anexos que correspondan

Formato Resolución 414 de 1996 (dentro de los anexos de esta resolución se incluye al pefic como requisito), documentos que acrediten la capacidad jurídica para contratar del solicitante, identificación del proveedor de los recursos genéticos, biológicos, y sus productos derivados o del componente intangible asociado y certificado de etnias.

Tipo de documento que autoriza el acceso

Permiso

Contrato

Distribución de beneficios

No contempla

Sí contempla

Tipo de autorización para acceder al componente intangible

Consentimiento previo

Consentimiento previo y contrato o licencia de uso

Régimen de propiedad

Privada individual o colectiva, estatal y bienes de uso público

Bienes de uso público

y mavdt

mavdt

(Adaptado de Guía práctica para el acceso a los recursos biológicos, los recursos genéticos y/o sus productos derivados, y el componente intangible, 2009). 64 65

Para entender en profundidad la problemática real del régimen de acceso y de pefic, remítase al capítulo 1.4 y 1.5, respectivamente. J. Cabrera y C. López, 2008. Enfrentando los problemas de acceso: protegiendo las fuentes, mientras que se brinda certeza a los usuarios. uicn Serie de Política y Derecho Ambiental, nro. 67/1.

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Finalmente, tratándose del componente intangible, también conocido como conocimiento asociado o conocimiento tradicional, los dos regímenes operan con niveles de exigencia distintos. Cuando se trata del pefic, los expedientes analizados muestran que en la práctica basta con la obtención del consentimiento de la comunidad, sin formalidad alguna, para acceder a recursos biológicos e información asociada en su territorio. Cuando se trata de arg, en cambio, los expedientes públicos, conforme a la legislación vigente, exigen suscribir un anexo o licencia de uso que prevea los términos del acceso a dicho componente y la distribución justa y equitativa de beneficios derivados de su uso. En la práctica no se tiene en cuenta que los conocimientos de las comunidades están asociados también al uso de los recursos biológicos, y que una vez obtenido el acceso al recurso biológico no hay forma de controlar el acceso a la información genética, especialmente si el material biológico sale del país.66 En todo caso, los términos de la consulta previa no sólo no han sido definidos, sino que en la mayoría de los casos el investigador no cuenta con la capacidad necesaria para su realización, lo cual ha provocado que los investigadores prefieran desarrollar sus estudios en sitios donde no hay presencia de comunidades. Sobre las diferencias prácticas de los dos regímenes, desde el punto de vista del investigador o usuario de la biodiversidad, el trámite para la obtención del pefic suele ser más rápido y sencillo comparado con el requerido para la firma del contrato de acceso. Desde el punto de vista de las obligaciones del Estado, en particular la de garantizar la participación de la Nación sobre los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos, los permisos resultan una concesión sin exigibilidad jurídica eficaz. Por este motivo, instituciones e investigadores pueden optar por acceder al recurso genético sin contrato de acceso mediante la obtención del pefic, situación que en la práctica promueve la biopiratería. En este orden de ideas, sin desconocer los derechos que tanto los particulares como el Estado puedan tener sobre la biodiversidad, es necesario crear una reglamentación que unifique los regímenes existentes, de manera que sea posible en la práctica resolver las dificultades surgidas de fragmentar la materia biológica en recursos biológicos y genéticos (los cuales incluyen sus productos derivados y el componente intangible).

Conclusiones La clase de trámite que se debe efectuar para acceder a los recursos genéticos y a la diversidad biológica depende del nivel de uso y acceso que declara el soli66

Sobre la necesidad de unificar el objeto y los procedimientos de acceso, ver los capítulos 2.2 y 2.3.

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citante. Sin embargo, las autoridades ambientales carecen de la capacidad para controlar y verificar el nivel de acceso y el uso dado a los recursos. Según el régimen jurídico actual, no todas las actividades de carácter industrial y comercial que utilizan componentes de la diversidad biológica del país implican plantear la distribución justa y equitativa de los beneficios. Algunas de ellas se promueven, e incluso se subsidian por el Estado, bajo el enunciado del desarrollo sostenible y la promoción de iniciativas de biocomercio. La distinción jurídica conceptual entre recursos biológicos y genéticos permitió la construcción de regímenes paralelos de acceso, haciendo nugatorias las previsiones sobre distribución de beneficios y transferencia de tecnología por arg. La existencia de dos regímenes paralelos de acceso a componentes de la diversidad biológica impone un doble trámite a las instituciones de investigación científica desmotivando la principal actividad que puede adicionar valor a la biodiversidad del país. Adicionalmente, la excepción para algunas instituciones de investigación de carácter privado impone un régimen inequitativo para las instituciones de investigación y sus investigadores. Las características del régimen de pefic lo convierten en un incentivo perverso para que se acceda a los recursos genéticos sin necesidad de concertar distribución de beneficios con el Estado ni con los proveedores del componente intangible.

Bibliografía Cabrera, J. y López, C. 2008. Enfrentando los problemas de acceso: protegiendo las fuentes, mientras que se brinda certeza a los usuarios. uicn Serie de Política y Derecho Ambiental, nro. 67/1. Nemogá Soto, G. R. 2008. Distinciones entre recursos biológicos y recursos genéticos en la legislación colombiana. En Nemogá Soto, G. R. (Ed.), Biodiversidad, valoración y derecho: aportes teóricos y prácticos para la discusión en Colombia. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, pp. 17-69. Nemogá Soto, G. y Rojas Díaz, D. 2009. Evaluación de la normatividad vigente sobre permisos de investigación científica en diversidad biológica (pefic) en Colombia. Series plebio. Documentos de investigación, nro. 3. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Vallejo Trujillo, F., Nemogá Soto, G. R. y Rojas Díaz, D. A. 2009. Guía práctica para el acceso a los recursos biológicos, los recursos genéticos y/o sus productos derivados, y el componente intangible. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.

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2.2 Problemas

del régimen de acceso

(Decisión Andina 391

1996)

Gabriel Ricardo Nemogá Soto* Dalí Aleixandra Rojas Díaz Florelia Vallejo Trujillo

Introducción En esta sección se presenta una síntesis de los problemas que se han documentado en relación con el régimen de acceso establecido en la Decisión 391 de 1996. Estudios previos realizados sobre el tema por investigadores de la Universidad Nacional de Colombia y de otras instituciones nacionales y extranjeras, al igual que la base de datos sobre expedientes públicos de acceso a recursos genéticos elaborada por el grupo de investigación plebio son las fuentes de información en esta sección. A continuación se revisan aspectos críticos sobre el régimen de acceso, entre los cuales se incluyen objetivos, definiciones y conceptos, trámite de solicitud (requisitos, consentimiento informado previo por parte del Estado, publicidad actos administrativos), etapas en el procedimiento, altos costos de transacción, régimen contractual, participación de comunidades y consulta previa, incertidumbre jurídica sobre derechos del solicitante, criterios sobre distribución de beneficios, carácter y función de la ina, rigidez del régimen arg y régimen paralelo de pefic, seguimiento y control, sanciones administrativas, titularidad sobre los objetos de acceso, diseño institucional y capacidad operativa.

Análisis Objetivos En la Decisión 391, el artículo 2 enumera objetivos en forma general, sin que la mayoría de los mismos correspondan al diseño y a la estructura del régimen de acceso en su conjunto. El primer objetivo señala “a. Prever condiciones para una participación justa y equitativa en los beneficios derivados del acceso”. Dado que el régimen de acceso se deriva del cdb, el cual reconoce como principio fundamental la soberanía de los países de origen sobre sus recursos genéticos, resulta apenas lógico que el régimen de acceso se estructure con miras a hacer efectivo dicho objetivo. Este objetivo ha sido señalado por algunos analistas

Profesor asociado, Instituto de Genética, Universidad Nacional de Colombia.

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como el fin último para el cual fue establecido el régimen.67 Sin embargo, la Decisión enuncia igualmente otros objetivos como b. Sentar las bases para el reconocimiento y valoración de los recursos genéticos y sus productos derivados y de sus componentes intangibles asociados, especialmente cuando se trate de comunidades indígenas, afroamericanas o locales; c. Promover la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos biológicos que contienen recursos genéticos; d. Promover la consolidación y desarrollo de las capacidades científicas, tecnológicas y técnicas a nivel local, nacional y subregional, y e. Fortalecer la capacidad negociadora de los países miembros.

La reglamentación interna, e incluso el régimen de acceso, difícilmente podría asegurar la consecución de todos los objetivos enunciados, como es el caso previsto en el literal c del artículo 2, relacionado con la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad. Este objetivo guarda relación directa con el régimen de acceso, por ejemplo en cuanto al mínimo impacto ambiental que deben tener las actividades de acceso aprobadas y la destinación de recursos a programas de conservación, pero los Estados necesitan instrumentos y políticas específicas para hacer efectivos los objetivos previstos en concordancia con el cdb. Adicionalmente, la experiencia del país ha demostrado que el objetivo b) relacionado con sentar las bases para el reconocimiento y la valoración del componente intangible asociado, especialmente cuando se trate de comunidades indígenas, afrocolombianas o locales, requiere la definición y puesta en marcha de políticas e instrumentos complementarios, como una norma de protección del conocimiento tradicional, o régimen sui géneris para garantizar los derechos de las comunidades. Los requerimientos jurídicos e institucionales en temas relacionados con los derechos o la integridad cultural de los pueblos indígenas y de las comunidades afrocolombianos requieren investigación, análisis y procesos complejos que no se pueden resolver en un instrumento de reglamentación unilateral por parte del Estado, sin consulta con los actores colectivos titulares de derechos. Asimismo, la consolidación de capacidades científicas y tecnológicas, al igual que el fortalecimiento de la capacidad negociadora de los países miembros no pueden depender del régimen de acceso. La norma jurídica por sí misma no tiene el poder de crear condiciones científicas y tecnológicas en los países, aunque sí puede promover mejores condiciones para ello. Finalmente, diferente a lo ex67

Torres et ál., 2004. Hacia un régimen de acceso a los recursos genéticos eficiente y aplicable para Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación.

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presado en algunos estudios,68 es necesario mencionar que el régimen de acceso no tiene como objetivo valorizar la diversidad genética de un país. El régimen de acceso puede promover un escenario para que los países y los demás titulares de derecho tengan mayor efectividad en el reconocimiento de sus derechos, pero la valoración de los recursos será resultado de inversiones para la creación de capacidades de investigación y de infraestructura que no dependen de un régimen de acceso. En otras palabras, el país podría dotarse de un régimen de acceso perfectamente diseñado, pero el mismo resultará inane si no está acompañado de capacidad real científica y tecnológica que permita agregar valor a la biodiversidad del país. Tomando en cuenta lo anterior, el marco jurídico internacional derivado del cdb y la Decisión 391, los objetivos de una reglamentación de acceso a nivel nacional serían: a. Garantizar la soberanía del país sobre los recursos biogenéticos sin desmedro de los derechos de propiedad reconocidos. b. Establecer un sistema de acceso ágil, flexible y confiable orientado a asegurar la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos biogenéticos. c. Promover la consolidación y el desarrollo de las capacidades científicas, tecnológicas y técnicas a nivel local y nacional. d. Prever condiciones que faciliten una participación justa y equitativa en los beneficios derivados del acceso y para el reconocimiento y valoración del componente intangible asociado a los recursos biogenéticos, especialmente cuando se trate de comunidades indígenas, afrocolombianas o locales. e. Promover la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos biológicos que contienen recursos genéticos. Definiciones y conceptos La Decisión 391 contiene definiciones que no facilitan su aplicación por parte de usuarios y operadores del régimen de acceso. De un lado, las definiciones de recursos genéticos no son consistentes con los avances científicos y tecnológicos,69, 70 y por otro lado, resultan inadecuadas para cumplir el objetivo de participación en la distribución justa y equitativa de los beneficios. A nivel nacional tampoco 68 69 70

Torres et ál., 2004, óp. cit. A. Chaparro y G. Nemogá, 2005. El objeto de acceso. En: Regímenes de propiedad sobre recursos biológicos, genéticos y conocimiento tradicional. Series plebio. Documentos de investigación; nro. 1. Universidad Nacional de Colombia, pp. 9-25. Torres et ál., 2004, óp. cit.

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se han construido guías que ofrezcan mayor claridad sobre el alcance de los conceptos y definiciones. Es necesario que la reglamentación de acceso provea criterios operativos por lo menos de los siguientes términos: recursos genéticos y productos derivados; componente intangible -comunidades indígenas, afrocolombianas y locales-; contrato de acceso; ina; proveedor del componente intangible. Algunos aspectos que se han precisado en relación con estos términos se presentan a continuación: a. Acceso: este concepto abarca la obtención y utilización de los recursos genéticos con fines de investigación, prospección biológica, conservación, aplicación industrial o aprovechamiento comercial, entre otros. La Decisión 391 regula la obtención de acceso para desarrollar investigación sobre recursos genéticos y productos derivados para los fines anteriormente mencionados. Hay autores que ubican el problema en el alcance de la definición.71 b. Recursos genéticos: es necesaria una definición que comprenda los materiales biológicos sin importar la escala a la cual se quiera acceder a estos. En el régimen actual existe el problema de la distinción conceptual que se aplica para los recursos biológicos, genéticos y los productos derivados. Es necesario que el diseño normativo y técnico nacional permita trabajar con una definición operativa dentro del alcance del cdb y de la Decisión 391 de 1996. A este respecto es necesario tener en cuenta que la Decisión 345 de 1993 prevé el establecimiento de un régimen común sobre acceso a los recursos biogenéticos. Dados los avances en el conocimiento científico y la capacidad de manipulación sobre la información genética, la posición que insiste en una definición que identifica los recursos genéticos como “unidades funcionales de herencia” no es desinteresada, sino que tiene como efecto hacer nugatorios los derechos de los países proveedores. Otra posible opción que no implica la construcción de nuevas definiciones consiste en que, además de los recursos genéticos, estén sometidos al procedimiento desarrollado por la Decisión 391 el acceso a los recursos biológicos y la información genética. Por otra parte, aunque la definición de recursos genéticos contenida en la Decisión 391 de 1996 hace referencia a la información genética, es claro que el énfasis reside en los recursos genéticos tangibles (materiales de naturaleza biológica) y no en la información genética intangible. Sin embargo, los avances en genómica implican reducciones en la transferencia física de materiales biológicos, y aumento de transferencias electrónicas 71

Ibíd.

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dado el carácter intangible de la información genética.72, 73 Por lo anterior, se hace indispensable establecer de manera concreta y clara el concepto de información genética. c. Producto derivado: la definición existente no permite establecer distinciones claras frente a la definición de recursos biológicos planteada en la Decisión 391. Esta falta de claridad se transforma en una dificultad operativa para establecer cuándo es necesario tramitar arg, utilizando el concepto de producto derivado. d.

ina:

no son claras cuáles son las funciones de esta institución y la forma de operar en el desarrollo de las investigaciones.

e. Comunidades indígenas, afrocolombianas o locales: es preciso tener en cuenta que en materia de consulta previa, la característica vinculante para su realización es el certificado de presencia de comunidades indígenas y afrocolombianas en el lugar de colecta o bioprospección, expedido por el mij. Ante esta circunstancia, se presenta la necesidad de establecer previsiones cuando se encuentran grupos étnicos o comunidades locales en lugares de colecta donde el Ministerio no pueda certificar su presencia. f. Contrato de acceso: se requiere diseñar acuerdos contractuales estándar para la realización de investigación científica y prever diseños específicos para las situaciones en que los resultados de investigación puedan tener utilidad industrial o comercial. Sea que la autorización del Estado se denomine acuerdo, contrato o permiso, debe contener cláusulas que establezcan las obligaciones del beneficiario del acceso. Se debe precisar el alcance del contrato de acceso en las situaciones en que se prevé acceso al componente intangible. g. Componente intangible: se requiere establecer el contenido sustancial de este concepto, teniendo en cuenta que una de sus características es ser inalienable y colectivo, aunque su práctica o uso puede ser individual. h. Proveedor del componente intangible: se considera necesario dar mayor seguridad jurídica al cumplimiento de los requerimientos relacionados con las comunidades cuando la solicitud de acceso vincula al componente intangible, estableciendo que la persona autorizada para suscribir ese contrato no puede ser simplemente un miembro de la comunidad, sino que deberá ser el representante de la misma. 72

unep/cbd/wg-abs/3/inf/4, 11 Enero 2005, global status and trends in intellectual property claims: genomics, proteomics and biotechnology, Enviado por la Comunidad Europea, Grupo de Trabajo Especial de Composición Abierta sobre Acceso y Participación en los Beneficios, Tercera reunión, Bangkok, 14-18 de febrero de 2005. M. Ruiz Muller, S. Pastor Soplín, 2008, óp. cit.

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Trámite de solicitud Requisitos Los requisitos previstos para la presentación de una solicitud de acceso son enunciados en la Decisión 391 con un lenguaje técnico que dificulta entender su alcance al investigador común. El solicitante no tiene certeza ni claridad sobre los requisitos que se deben cumplir, y la comunicación con los funcionarios no siempre ayuda a aclarar los requerimientos. Resultado de la ausencia de claridad en los requisitos es la presentación de solicitudes incompletas y los diferentes requerimientos a solicitantes por parte del mavdt a lo largo del trámite. Algunos autores han asociado la inseguridad sobre la información que debe presentar el solicitante, con situaciones de falta de transparencia.74 En realidad se puede señalar como problema la falta de claridad y de certeza sobre los requisitos y la documentación que debe presentar el solicitante, como se evidencia en el análisis de las bases de datos de los expedientes que se expone en el capítulo 1.4 de este documento. La solicitud de requerimientos adicionales a lo largo del procedimiento es uno de los factores que aporta mayor inseguridad e incertidumbre al procedimiento de acceso.75 La Resolución 414 de 1996 y el formato que en ésta se adopta deberían ser suficientes para capturar la información requerida en cuando a cada uno de los requisitos conforme a la Decisión 391. No obstante, al momento de utilizar el formato los usuarios encuentran dificultad por la ambigüedad o desconocimiento de los conceptos que allí se manejan, y la anc en algunas oportunidades solicita mayor detalle en la información que la que requiere el formato. Consentimiento informado previo por parte del Estado Para evaluar la efectividad de las previsiones sobre el consentimiento informado previo de la anc, se deben tener en cuenta dos momentos: • Un primer momento es la revisión jurídica de forma, como requisito inicial para garantizar que la solicitud se enmarca dentro del régimen de acceso, que el solicitante es idóneo para contratar y que puede ser titular de una autorización de acceso.76 Uno de los problemas que se identificaron a partir de las entrevistas realizadas es la intervención de la Oficina Jurídica en la etapa final de negociación realizando recomendaciones que deberían haber sido tenidas en cuenta desde el inicio del proceso o durante las etapas iniciales. Una 74 75 76

Torres et ál., 2004, óp. cit. Bases de datos del grupo plebio sobre la información recopilada en el mavdt acerca de los expedientes públicos de arg que corresponden a solicitudes con contratos firmados. Esta situación se evidenció en los expedientes públicos de arg que lleva el mavdt, y se confirmó con las entrevistas hechas a distintos funcionarios del Ministerio (ver capítulos 1.4 y 1.6).

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reglamentación del procedimiento debiera definir las competencias de las distintas dependencias y el momento de su intervención con un criterio de pertinencia y oportunidad en función de la certeza y agilidad en los trámites. • El segundo momento es el dictamen técnico, cuyo alcance no está claramente definido para el trámite de la solicitud.77 La finalidad del dictamen técnico de la anc en materia de arg debiera evaluar primordialmente si la solicitud contribuye a cumplir los objetivos del régimen de acceso, en particular el relacionado con la distribución justa y equitativa de beneficios. Por su parte, el dictamen técnico legal es un concepto de fondo que se basa en el dictamen técnico, y que fundamenta el acto administrativo con el que la anc concede o niega la solicitud. Para tomar esta decisión la autoridad requiere que el solicitante suministre la información completa y fidedigna. Publicidad actos administrativos Un aspecto que no es evidente para los usuarios del sistema es el papel que cumple la publicación de determinados actos administrativos que se producen durante el trámite. Tampoco son claras las formalidades y modalidades bajo las cuales se deben cumplir, y esto influye considerablemente en la demora de este proceso. La anc podría desarrollar un papel más activo y determinante con el fin de lograr la colaboración de autoridades locales que pueden garantizar la publicidad de las decisiones a nivel local. En esta materia se destaca el aporte del mavdt al facilitar al usuario la publicación de alcance nacional, haciéndolo mediante su inclusión en la Gaceta Ambiental.También podría construir un instructivo idóneo que oriente la acción del solicitante teniendo en cuenta el procedimiento establecido para trámites administrativos. El mavdt ha avanzado en el desarrollo de instructivos y de relaciones más cercanas con los usuarios lo que ha repercutido en la obtención de mejores resultados, como se detalla en el capítulo 1.6. Etapas en el procedimiento La alta duración del trámite de una solicitud interfiere en la efectividad del régimen. De esta forma ocasiona que los investigadores consideren que el procedimiento es engorroso, costoso y que solo entorpece la actividad científica.78 Para el efecto de este análisis se caracterizan las siguientes etapas del procedimiento previsto en la Decisión 391 de 1996: 1. Presentación y admisión o 77 78

Como se describe en el capítulo 1.6. J. Cabrera y C. López, 2008. Enfrentando los problemas de acceso: protegiendo las fuentes, mientras que se brinda certeza a los usuarios. uicn Serie de Política y Derecho Ambiental, nro. 67/1.

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rechazo de la solicitud; 2. Aprobación (concesión) o negación de la solicitud (incluye dictamen técnico legal); 3. Negociación y firma del contrato de acceso. Es necesario estructurar una etapa posterior a la firma del contrato de acceso sobre control y seguimiento. La Decisión 391 prescribe los pasos detallados para el procedimiento, y los autores interpretan la existencia de diversas etapas. No todos coinciden en la identificación de las etapas del proceso, y algunos separan la publicación y registro como una etapa adicional;79 otros establecen más de cinco etapas. La Decisión 391 de 1996 prevé que los pasos prescritos no deberían tener una duración máxima legal en su conjunto superior a 60 días prorrogables al doble. Las experiencias negativas de investigadores que han llevado a cabo el trámite son interpretadas por algunos analistas como problemas derivados de la norma andina, y los lleva a proponer la derogación de la Decisión como única solución. Se ignoran de esta manera problemas de naturaleza operativa presentes en la aplicación del régimen de acceso. Algunos de los análisis sobre el trámite de acceso resaltan como problema la rigidez y la imposibilidad de modificar la ejecución de las etapas por estar previstas en la norma andina.80 Esta parecía ser la realidad hasta el año 2006, cuando el mavdt sólo había suscrito un contrato después de 10 años de vigencia de la Decisión 391. Investigaciones realizadas sobre la operación del régimen de acceso han destacado que la rigidez jurídica no es el principal escollo, y en cambio sí lo es el incumplimiento de los términos previstos.81 En la práctica, el trámite de una solicitud de acceso llegó a durar hasta 4 años y 4 meses (expediente 2812) en casos tramitados hasta el año 2007. Sin embargo, durante el año 2008 hubo trámites que tomaron 7 meses y una semana (expediente 29) sin que se hubieran producido reformas en el procedimiento o en la estructura legal prescrita. Adicionalmente, los términos previstos en la norma andina son los máximos, pero nada impide que los trámites puedan ser más breves, por ejemplo, si el trámite se realiza en línea vía Internet. En el capítulo 1.4 se analiza en detalle la duración de diferentes expedientes y las variables que han incidido en la demora de los trámites, ninguno atribuible a la Decisión 391 como tal, sino a la operación del procedimiento de acceso. Otro aspecto del procedimiento que le adiciona complejidad es la intervención durante el mismo de diferentes dependencias del mavdt. La labor de esas de79 80 81

Torres et ál., 2004, óp. cit. Ibíd. Conclusión que surgió a partir de las bases de datos del grupo plebio sobre la información recopilada en el mavdt acerca de los expedientes públicos de arg que corresponden a solicitudes con contratos firmados.

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pendencias (Oficina Jurídica, Dirección de Ecosistemas, Dirección de Asuntos Internacionales, Análisis Económico, Dirección de Educación y Participación) no es clara en cada una de las etapas del trámite.82 Pero igualmente, esta no es una situación derivada de la Decisión 391 de 1996. Las funciones de las diferentes dependencias del mavdt en el trámite y el momento de su intervención se deben aclarar mediante reglamentación interna. Alternativamente, se propone la creación de una subdirección especializada en el mavdt, como se analiza en el capítulo 1.6, dotada de las competencias técnicas y científicas necesarias, que unifique el trámite de las solicitudes y las decisiones sobre ellas, lo que contribuiría a solucionar los problemas encontrados. De otro lado, existe inflexibilidad en el procedimiento respecto a la posibilidad de ajustar las coordenadas geográficas, el número de muestras y de muestreos para la realización de los proyectos de investigación. A este respecto, el diseño normativo debe prever que al momento de la formulación del proyecto de investigación no se cuenta en todos los casos con la experiencia de campo suficiente para indicar estas variables con precisión. Por tanto, es necesario que una vez otorgado el acceso, se puedan realizar estos cambios, siempre y cuando ellos se mantengan dentro de los objetivos y el alcance de la solicitud inicial de acceso. Estos cambios debieran ocurrir mediante un mecanismo facilitado, y el investigador básicamente debería reportar oportunamente la información sobre tales ajustes para que la autoridad ambiental haga el seguimiento y monitoreo correspondientes. Finalmente es necesario señalar que los vacíos y la falta de claridad en las etapas del procedimiento se pueden resolver mediante la aplicación del Código Contencioso Administrativo. Adicionalmente, y más importante, es que la Decisión 391 prevé un mecanismo ágil para introducir ajustes al procedimiento sin que ello implique modificación de la Decisión 391 en su conjunto. Se propone utilizar esta opción haciendo uso de la atribución contenida en la tercera disposición final de la Decisión. Altos costos de transacción La mayoría de análisis coinciden en indicar que el procedimiento previsto en la Decisión 391 tiene altos costos de transacción, que determinan su inoperatividad y falta de competitividad.83, 84 Estos costos de transacción debieran precisarse, como lo ha anotado Foss,85 y comprenden los gastos en que incurren los distin82

83 84 85

Conclusión establecida a partir de las bases de datos del grupo plebio sobre la información recopilada en el mavdt acerca de los expedientes públicos de arg que corresponden a solicitudes con contratos firmados, y a partir de las entrevistas hechas a funcionarios del mavdt cuyos resultados se presentan en el capítulo 1.6 de este informe. Torres et ál., 2004, óp. cit. unijus, Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales “Gerardo Molina”. 2002. Informe final: Propuesta técnico jurídica de acceso a recursos genéticos. Universidad Nacional de Colombia. Torres et ál., 2004, óp. cit.

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tos agentes, incluida la anc, en los procesos de solicitud, evaluación, negociación y autorización del arg, y el cumplimiento de las condiciones establecidas. Hasta el momento no se ha realizado un análisis exhaustivo que ofrezca un criterio objetivo para cuantificar los costos de transacción, aunque se repite que tales costos son altos por razón de la Decisión 391. Uno de los elementos ciertos es que el procedimiento implica eventos de publicación de actos administrativos, y en algunos casos actividades de consulta previa, con tiempos y costos asociados que el investigador desconoce al momento de formular su proyecto de investigación. Diseñar un procedimiento estándar con objetivos y responsabilidades claros por parte de la anc y del solicitante puede disminuir considerablemente los costos de transacción y la incertidumbre de las partes.86 Régimen contractual Vinculado con los regímenes de propiedad que se analizaron en el capítulo 2.1, están los contratos para tener acceso legal al material genético. Debido a que el fundamento de un régimen de acceso es la soberanía (preámbulo y artículos 3 y 15 cdb) y los derechos de Colombia como país de origen de los recursos (cp art. 81, cdb, Decisión 391 y Ley 99 de 1993), el contrato de acceso sólo puede suscribirse por la anc designada por el Estado. Conforme al reconocimiento de la soberanía del Estado, la Decisión 391 afirma el carácter de bienes de uso público de los recursos genéticos al describirlos en el artículo 6. No se trata de bienes de dominio público, pues equivaldrían a bienes de libre acceso que harían innecesario todo régimen. Ahora bien, los contratos sobre el arg quedan sujetos a la decisión de la anc, pero su viabilidad está sujeta a que el solicitante reciba autorización del propietario del predio donde se encuentran los organismos biológicos, o del propietario individual o colectivo de dichos organismos, o del administrador de los bancos de germoplasma o de la autoridad ambiental con jurisdicción sobre los recursos objeto de acceso. El material biológico o el terreno donde aquél se encuentra pueden estar sujetos a derechos de propiedad privada individual o colectiva. Estos derechos de propiedad hacen necesarios arreglos contractuales con diferentes titulares de derechos, pero tal situación no se deriva de la Decisión 391, sino del régimen de derecho privado sobre bienes muebles e inmuebles existente con antelación a la Decisión.

L. Palacio, 2007. Pensamiento Jurídico, nro. 18. Selección adversa en los contratos de acceso a los recursos genéticos. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.

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Algunos análisis hacen énfasis en la complejidad del régimen contractual por la existencia de diferentes titulares sobre los materiales objeto de acceso.87 Se ha llegado a postular que el Estado renuncie a los derechos sobre los recursos genéticos, y que en cambio, estos se reconozcan como propiedad o posesión de los particulares y entidades. Se propone así resolver la complejidad del régimen contractual, pero tal enfoque se contrapone al objetivo central de régimen de acceso consistente en asegurar una distribución justa y equitativa de beneficios por la utilización de los recursos genéticos sobre los cuales Colombia es país de origen. La propuesta pasa por alto que la negociación sin la intervención del Estado lleva a que el país renuncie a la soberanía sobre sus recursos, al igual que a la participación en los beneficios derivados de la utilización de recursos genéticos. En este sentido, el derecho soberano y de dominio del Estado sobre los recursos genéticos se reduciría a una facultad de custodia sobre los mismos. Participación de comunidades y consulta previa El derecho consagrado en el artículo 7 de la Decisión 391 sobre la facultad de las comunidades de decidir sobre el acceso a sus recursos y al componente intangible (conocimiento tradicional asociado) no está adecuadamente regulado. Se ha señalado como uno de los factores que contribuyen a la inoperatividad de la Decisión 391 la falta de instrumentos para la protección del conocimiento tradicional.88, 89 En caso de requerir acceso al componente intangible o conocimiento tradicional, no son claros el momento, el procedimiento y los requisitos que se deben cumplir, ni tampoco el alcance del contrato anexo. En relación con el artículo 35 de la Decisión 391, es necesario precisar que el anexo se refiere a un contrato de licencia de uso. De todos modos, esta falta de claridad no es atribuible a la Decisión 391 que en esta materia solo señala pautas generales y que previó desde 1996 que los países harían un estudio y establecerían un régimen de armonización normativa, tarea que no ha cumplido el Estado colombiano. Igualmente no se derivan de la Decisión 391 los compromisos adquiridos por el Estado colombiano a raíz de la suscripción de convenios internacionales como el 169 de 1989 de la oit, ratificado mediante Ley 21 de 1991, el Convenio de Diversidad Biológica ratificado mediante Ley 165 de 1994, y los mandatos propios de la cp de 1991, que reconocen los derechos de los pueblos indígenas y afrocolombianos en Colombia.

87 88 89

Torres et ál., 2004, óp. cit. Ibíd. Entrevista realizada a Adriana Lagos, funcionaria del mavdt. De las entrevistas hechas a funcionarios del mavdt cuyos resultados se presentan en el capítulo 1.6 de este informe.

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El régimen de acceso debe contribuir a resolver el cumplimiento del requisito de consulta previa con mecanismos ágiles y claros. En caso contrario los investigadores seguirán optando por realizar investigación fuera de territorios colectivos. Conforme a la Decisión 391, las comunidades deben tener derecho a usar sus recursos, pero debiera hacerse claridad sobre los derechos que les corresponden para acceder y utilizar los resultados de las investigaciones que conlleven a patentes asociadas a los usos tradicionales.90 Incertidumbre jurídica sobre derechos del solicitante El principal derecho del solicitante es la certeza sobre el procedimiento a seguir para la presentación y trámite de su solicitud y la obtención de una respuesta oportuna de la anc. Esto implica claridad sobre los requerimientos y confiabilidad en los tiempos que toma el trámite de la solicitud. En segundo lugar, es primordial que se clarifiquen los derechos que adquiere el solicitante al recibir la aprobación de su solicitud. Se requiere precisar los usos que quedan comprendidos, las condiciones en las cuales puede utilizar la información y los materiales biogenéticos y la titularidad sobre los resultados de investigación. Adicionalmente es necesario que haya claridad en el régimen de acceso sobre las condiciones bajo las cuales el solicitante puede obtener protección de información confidencial que deba ser revelada durante el trámite. Esto puede cumplirse mediante guías precisas para hacer efectivo el tratamiento confidencial de información por parte de la anc. Igualmente se ha previsto que se introduzcan mecanismos para sancionar la demora injustificada en el trámite de solicitudes. En similar sentido, se ha sugerido salvaguardar al solicitante con un derecho a indemnización en caso de incumplimiento injustificado de las condiciones pactadas por parte de los suscriptores del contrato de acceso. Sobre el derecho a tener exclusividad de acceso, es necesario un enfoque caso a caso teniendo en cuenta el carácter estratégico de los recursos y la necesidad de promover la investigación científica en condiciones de igualdad para el beneficio del país. Criterios sobre distribución de beneficios En la Decisión 391 no existe pauta alguna sobre la distribución de beneficios. Este tema ha sido desarrollado en el marco del cdb con las Guías de Bonn sobre arg y la distribución justa y equitativa de beneficios derivados de su utilización 90

unijus. 2002, óp. cit.

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aprobado por la Conferencia de las Partes en su sexta reunión, en La Haya, en abril de 2002. La Decisión 391 no define la naturaleza de los beneficios ni los mecanismos legales para hacerlos efectivos.91 Se ha planteado incluso que la distribución de beneficios es problemática desde el punto de vista jurídico porque no se ha regulado en la legislación interna.92 Ni la reglamentación interna, ni las experiencias de negociación en el país permiten tener pautas claras sobre negociación de beneficios en contratos de acceso. Hasta el año 2008, todos los contratos de acceso firmados fueron con fines de investigación científica. Los beneficios contemplados en los contratos de acceso han estado relacionados con el avance del conocimiento de la biodiversidad, formación de investigadores, generación de información y depósitos de ejemplares y material en colecciones científicas. Se requiere la construcción de capacidades institucionales para hacer efectivo este objetivo que es primordial en el régimen de acceso. Pero debe ser claro que el diseño normativo por sí mismo no garantiza la distribución de beneficios, sino que es requisito esencial que el país fortalezca las capacidades tanto de las autoridades ambientales como de las instituciones de investigación para capturar beneficios como la transferencia de tecnología. La capacidad para negociar distribución de beneficios en el país se desarrollará realmente en las negociaciones caso a caso. Es indispensable que los bioprospectores puedan encontrar pares nacionales para realizar investigación, sin lo cual el país no puede fortalecer capacidades a pesar de que llegara a contar con un régimen de acceso óptimo. Carácter y función de la ina En principio, los investigadores e instituciones nacionales no ven la funcionalidad ni la real contribución de la ina en los contratos de acceso. Podría pensarse que esta institución tiene sentido para contratos de acceso cuando el solicitante es persona extranjera o cuando el contrato se solicita para fines de uso comercial de los recursos o de los resultados de investigación. Su existencia tendría sentido a fin de diseñar acciones de transferencia de tecnología y de realizar labores de co-investigación que fortalezcan capacidades nacionales. Sin embargo, no hay claridad en el régimen de acceso sobre el objetivo que debe cumplir y las características que debe reunir la ina. Es necesario establecer un mecanismo que permita identificar las instituciones que pueden fungir como ina, e incluso diseñar un listado de ina aprobadas por el mavdt.93 También se deben crear incentivos no monetarios para estimular la participación de instituciones como ina.

91 92 93

Torres et ál., 2004, óp. cit. Ibíd. unijus, 2002, óp. cit.

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Rigidez del régimen de arg y régimen paralelo de pefic Las características que se han destacado con respecto al régimen de acceso de la Decisión 391 son su inflexibilidad, complejidad, incertidumbre, altos costos y poca transparencia, por lo cual resulta poco competitivo frente a otros regímenes.94 Adicionalmente, algunos autores consideran que el alcance o ámbito resulta ser demasiado amplio, hasta llegar a incluir actividades de consumo o de investigación científica.95 Más allá de las apreciaciones sobre el procedimiento de acceso, el aspecto principal es que el diseño institucional y jurídico que ha construido el país resulta totalmente incoherente e ineficaz. El Decreto 309 de 2000 estableció los pefic, por fuera del régimen de arg, generando un régimen paralelo que hace factible el acceso al material y a la información genética contenida en los organismos biológicos, sin sujetarse al régimen de acceso. Los permisos de aprovechamiento y uso de la fauna y flora constituyen igualmente caminos alternos para acceder y usar la información genética por fuera del régimen legal de acceso. Es evidente que la aplicación de diversas técnicas de reproducción de los organismos biológicos implican el uso del material genético, que en muchos casos se hace para fines comerciales. Se ha documentado que la distinción entre recursos biológicos y recursos genéticos establecido en la normatividad nacional carece de un fundamento científico y hace nugatorios los objetivos del régimen de acceso.96, 97 Las implicaciones de regímenes paralelos de acceso al material biológico se discutieron en el capítulo 2.1. Seguimiento y control El cumplimiento del requisito sobre consentimiento informado previo para obtener el acceso implica que el solicitante informe a la anc sobre las aplicaciones industriales y comerciales de los recursos objeto de acceso. Estas aplicaciones pueden ser conocidas al momento de la solicitud de acceso, o surgir como resultado de actividades de investigación realizadas en el proyecto. De esta manera, el solicitante o beneficiario de un contrato de acceso está en la obligación de informar a la anc sobre las aplicaciones industriales y comerciales conocidas o que surjan en el transcurso del proyecto. Sin embargo, los mecanismos de control y seguimiento previstos actualmente en el régimen de acceso no van más allá de los informes de los investigadores 94 95 96 97

Torres et ál. 2004, óp. cit. Ibíd. Torres et ál., 2004, óp. cit. G. Nemogá Soto, 2008. Distinciones entre recursos biológicos y recursos genéticos en la legislación colombiana. En: G. R. Nemogá Soto (Ed.), Biodiversidad, valoración y derecho: aportes teóricos y prácticos para la discusión en Colombia. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2008, pp. 17-69.

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y de la solicitud de requerimientos adicionales de información por parte de la autoridad. Se pueden prever auditorías u otros mecanismos, pero se requiere establecerlos con anterioridad para que sean conocidos por los usuarios del sistema. Para el caso de contratos marco, es necesario que las instituciones se comprometan a establecer seguimiento y control directamente en relación con sus investigadores, permitiendo el acceso a la información por parte de la anc. Para incrementar la efectividad de los mecanismos de seguimiento y control, es preciso que el arg se haga de manera categorizada y delimitada.98 Las solicitudes deben establecer entonces el alcance del acceso que podría ubicarse desde el nivel molecular hasta el nivel de bioma. La precisión en estos términos contribuirá al diseño particular del seguimiento y control. En forma complementaria, los sistemas de transferencia de material de instituciones científicas han desarrollado metodologías que podrían contribuir a realizar el seguimiento y el control, como la asignación de código de barras a las muestras biológicas entregadas.99 Una fuente de información básica para el ejercicio de los derechos propios del Estado y para hacer cumplir las obligaciones son los inventarios de la biodiversidad y de recursos genéticos, sin lo cual se dificulta identificar los casos de utilización no autorizada o ilegal de los recursos biogenéticos. En todo caso, resulta claro que cuando los recursos genéticos son llevados a otros países, el seguimiento y control es un aspecto que se sale de las manos de los países de origen. Este es un problema que el sistema internacional de acceso debe contribuir a resolver. Sanciones administrativas El régimen de acceso no precisa en qué circunstancias se configuran las conductas generales descritas en el artículo 47 de la Decisión 391, ni determina en qué casos procede la aplicación de sanciones administrativas o en qué momento el contrato será suspendido, cancelado o declarado nulo. Para los solicitantes y usuarios de recursos genéticos se debe garantizar el principio de legalidad en esta materia, por medio de procedimientos previstos en la legislación interna, tal como lo señala la Decisión Andina. Titularidad sobre los objetos de acceso Se ha argumentado que el régimen de propiedad sobre los recursos genéticos derivado de la Decisión 391 genera incertidumbre jurídica.100 Esta afirmación parece referirse a las características de bienes de uso público establecidas en el 98 99 100

Torres et ál., 2004, óp. cit. J. Cabrera y C. López, 2008, óp. cit. Torres et ál., 2004, óp. cit.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

artículo 6 de la Decisión. El carácter de bienes de uso público de los recursos genéticos implica que el Estado no puede transferir su propiedad sino autorizar su uso. A su vez, este carácter excluye que los particulares puedan ser titulares de derechos de propiedad sobre los recursos genéticos de los cuales Colombia es país de origen, y por ello las autorizaciones de acceso y de uso las otorga el Estado a través de la anc. En algunos países, aun si la propiedad sobre recursos genéticos se reconoce a los particulares, los regímenes de acceso prevén la intervención del Estado para la concesión del acceso (casos de Australia y Canadá101). Este enfoque resulta obvio si se entiende que el paradigma fundamental sobre los derechos en torno a los recursos genéticos cambió sustancialmente en el cdb al afirmar la soberanía de los países sobre sus recursos de origen y de establecer como uno de sus objetivos la justa y equitativa distribución de beneficios derivados de su utilización. Además del Estado, hay otros actores con derechos constituidos sobre elementos vinculados con el objeto de acceso con anterioridad a la Decisión 391 de 1996. Estos derechos comprenden derechos individuales o colectivos sobre recursos biológicos, o sobre el terreno donde se encuentran tales recursos. Es igualmente preexistente la calidad de bienes de uso público de recursos biológicos como flora y fauna silvestre existentes en zonas de reserva. Pre-existente a la Decisión 391 se reconocían también derechos a los administradores de bancos ex situ. Sin el respeto y la previsión de estos derechos, el régimen de acceso no sólo implicaría violar derechos constituidos, sino que se haría inviable en la medida en que una autorización de arg no necesariamente garantizaría la aceptación de las actividades de acceso por parte del titular del derecho sobre recursos biológicos y sobre el territorio. Diseño institucional y capacidad operativa Para garantizar el cumplimiento de los objetivos de un régimen de acceso, este debe estar acompañado de mecanismos que permitan su operatividad por parte de las autoridades ambientales.Varios análisis coinciden en señalar la débil capacidad institucional, especialmente de la anc para el ejercicio de sus funciones en torno al arg.102 En el capítulo 1.6 se señalan los cambios introducidos a partir de 2004 por la organización interna del mavdt, los cuales se tradujeron en una gestión de la administración con mejores resultados en materia de trámites de arg. Tanto la dispersión de facultades imprecisas en entidades estatales como la distribución de obligaciones entre dependencias del Estado imposibilitan el efectivo 101 102

J. Cabrera y C. López, 2008, óp. cit. Torres et ál., 2004, óp. cit.

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cumplimiento de régimen de acceso.103 Una estrategia para que la capacidad operativa aumente, depende de la existencia de una división o subdirección especializada que cuente con las competencias científicas y técnicas requeridas, así como los recursos apropiados. Al mismo tiempo, toda la responsabilidad en la operación del sistema no debe recaer en la anc. La experiencia del país revela que las entidades usuarias del sistema y los investigadores requieren conocimiento de las normas y de los procedimientos para operar adecuadamente. Las universidades y los centros de investigación deben realizar una adecuación institucional para interactuar con el sistema de acceso, de manera que no sean los investigadores individuales los que deban asumir la responsabilidad de realizar los trámites correspondientes. Solo dicha adecuación hará viable que el país utilice soluciones previstas en la propia Decisión 391, como los contratos de acceso marco contenidos en el artículo 36. La opción que establece la Decisión sobre contratos marco no ha sido utilizada en la experiencia colombiana. Existe la necesidad de establecer una estructura clara que viabilice el uso de este tipo de contratos, para universidades e institutos de investigación. La anc debe estar dispuesta a que tales instituciones tengan mayor facultad autorregulatoria para facilitar el desarrollo de investigación que finalmente le agrega valor a la biodiversidad. A cambio, la anc debe tener mecanismos efectivos de seguimiento, monitoreo y control que le permitan verificar que los contratos de acceso están cumpliendo los objetivos previstos. En ningún caso se trataría de contratos marco para investigación con fines industriales y comerciales. En relación con el artículo 37, es preciso aclarar el contenido y las obligaciones del contrato de acceso que suscribiría el centro de conservación ex situ para almacenar muestras de material genético.

Conclusiones Algunos de los objetivos que se plantean en la Decisión 391 requieren políticas estatales complementarias al régimen de acceso. El diseño jurídico e institucional del régimen de acceso dificulta su aplicación y no es coherente con la realidad biológica. Los regímenes paralelos para el acceso a la diversidad biológica y a la diversidad genética del país no permiten la consecución efectiva del objetivo relacionado con la distribución justa y equitativa de beneficios previsto en la Decisión 391 y en cdb. 103

J. Cabrera y C. López, 2008, óp. cit.

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El contrato de acceso debe permitir reconocer con claridad los derechos y compromisos de las partes. Se requiere que la ina opere como una institución que permita el fortalecimiento de capacidades científicas, la transferencia de tecnología y el apoyo de las actividades de investigación. Su operación resulta pertinente especialmente para solicitudes de acceso de personas extranjeras o de personas nacionales cuando sus actividades sean mercantiles. Es responsabilidad del Estado colombiano la elaboración de normas para la protección del conocimiento tradicional, y para la eficaz implementación de la consulta previa. El régimen contractual previsto en la Decisión 391 responde al principio de soberanía de los países sobre sus recursos genéticos y los productos derivados, al respeto de derechos preestablecidos sobre el componente intangible y sobre los recursos biológicos. Un régimen de acceso que entrara a vulnerar los derechos de propiedad sobre los recursos biológicos, los predios que los contienen, las colecciones ex situ y el componente intangible sería ilegal y completamente inviable. La intervención de diferentes dependencias del mavdt en el trámite de la solicitud de acceso, sin delimitaciones claras, dificulta la operatividad del sistema de acceso. La disminución sustancial en la duración del trámite de la solicitud de acceso en los años 2007 y 2008, sin modificaciones de la Decisión 391, demuestran la alta incidencia que puede tener la operatividad del procedimiento. De no prestarse toda la atención para resolver estas dificultades, se puede reformar el marco normativo, incluyendo la Decisión 391, sin que el sistema de acceso llegue a ser eficiente. Las mejoras en aspectos operativos adicionales, como el conocimiento de los requisitos de la solicitud de acceso, la entrega de las solicitudes completas, la información para desarrollar la publicación idónea del auto de inicio y la elaboración del dictamen técnico legal, pueden tener un impacto significativo en la agilidad del procedimiento de acceso. Contrario a lo planteado en los análisis sobre el régimen de acceso andino, no se requiere la modificación de la Decisión 391 para hacer ajustes al procedimiento. Los ajustes al procedimiento se pueden realizar haciendo uso de la atribución contenida en la tercera disposición final de la Decisión.

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En la medida en que se garanticen la claridad, sencillez y seguridad del trámite de acceso, más investigadores e instituciones buscarán contar con acceso legal a los recursos sobre los cuales desarrollan sus investigaciones. Para ello se requiere prever el establecimiento de una subdirección especializada que pueda atender eficientemente las nuevas solicitudes. La anc debe garantizar al solicitante certeza acerca del procedimiento y de los derechos derivados de la autorización de acceso. En la actualidad no se tiene claridad sobre las actividades que permitirían desarrollar seguimiento y control; por ahora funciona únicamente la entrega de informes. Elaborar parámetros para la transferencia de material facilitará hacer seguimiento y control a las muestras que salgan del país. Es necesario establecer de manera clara en el régimen de acceso las acciones que ocasionan sanciones sobre el solicitante o autorizados. La aplicabilidad del régimen depende no solo de la anc, sino de los usuarios de los recursos, en aspectos como conocimiento de las normas y la adecuación institucional para interactuar con el sistema de acceso. Los inventarios de biodiversidad son un insumo para reclamar soberanía sobre recursos que estén siendo utilizados sin autorización.

Bibliografía Chaparro, A. y Nemogá, G. 2005. El objeto de acceso. En: Regímenes de propiedad sobre recursos biológicos, genéticos y conocimiento tradicional. Series plebio. Documentos de investigación, nro. 1, Universidad Nacional de Colombia, pp. 9-25. Cabrera, J. y López, C. 2008. Enfrentando los problemas de acceso: protegiendo las fuentes, mientras que se brinda certeza a los usuarios. uicn Serie de Política y Derecho Ambiental, nro. 67/1. Nemogá Soto, G. 2008. Distinciones entre recursos biológicos y recursos genéticos en la legislación colombiana. En: Nemogá Soto, G. R. (Ed.), Biodiversidad, valoración y derecho: aportes teóricos y prácticos para la discusión en Colombia. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2008, pp. 17- 69. Palacio, L. 2007. Pensamiento Jurídico, nro. 18. Selección adversa en los contratos de acceso a los recursos genéticos. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

Ruiz Muller, M. y Pastor Soplín, S. 2008. El desarrollo de un régimen internacional de acceso y distribución de beneficios equitativo y eficiente en un contexto de nuevos desarrollos tecnológicos, Iniciativa para la Prevención de la Biopiratería, Documentos de investigación, Año iii, nro. 9 Mayo de 2008. Torres, F., Macías, R. y Cháves, J. 2004. Hacia un régimen de acceso a los recursos genéticos eficiente y aplicable para Colombia. Instituto Alexander von Humboldt. Programa de Política y Legislación. unep/cbd/wg-abs/3/inf/4. 2005. Global Status and Trends in Intellectual Property Claims: Genomics, Proteomics and Biotechnology. Enviado por la Comunidad Europea, Grupo de Trabajo Especial de Composición Abierta sobre Acceso y Participación en los Beneficios, Tercera reunión, Bangkok, 14-18 de febrero de 2005. unijus, Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales “Gerardo Molina”. 2002. Informe final: Propuesta técnico jurídica de acceso a recursos genéticos. Universidad Nacional de Colombia.

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2.3 Elementos para una propuesta de ajuste a la Decisión 391 de 1996 Gabriel Ricardo Nemogá Soto* Oscar Andrés Lizarazo Florelia Vallejo Trujillo

El documento Conpes 3533, “Bases de un plan de acción para la adecuación del sistema de propiedad intelectual a la competitividad y productividad nacional 2008-2010”, no descarta la viabilidad de la reglamentación, de la Decisión Andina 391 ni la eventual necesidad de su reforma, pues establece: Estrategia 3: protección de los conocimientos tradicionales y acceso a recursos genéticos y sus productos derivados (…) Para el desarrollo de esta estrategia se proponen las siguientes recomendaciones: (…) 17. Se recomienda al Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Ministerio de Agricultura, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al dnp y a Colciencias, conformar un equipo de trabajo para revisar la Decisión 391 de la can con el fin de formular una propuesta de reglamentación y/o reforma para evitar el uso ilegal de los recursos genéticos del país, agilizar y facilitar la realización de actividades de investigación y desarrollo y aprovechamiento comercial de los mismos. Esta propuesta será presentada a la can después de cinco meses de aprobado el presente documento (p. 40).

Los resultados de estudios e investigaciones sobre el régimen de acceso en Colombia y las opiniones de diferentes actores coinciden en señalar la necesidad inaplazable de resolver el problema de acceso legal a la diversidad biológica y genética para investigación y desarrollo. En torno al asunto central de reglamentar o reformar la Decisión 391, los análisis difieren en cuanto al camino a tomar para realizar los ajustes al régimen de acceso vigente en Colombia. El mavdt, en su proceso y decisión institucional de encontrar salida al problema del arg, consideró en el año 2006 una iniciativa reglamentaria que buscaba hacer ajustes dentro del régimen vigente, manteniendo la escisión entre recursos biológicos y genéticos, estableciendo una distinción adicional entre arg con fines de investi*

Profesor asociado, Instituto de Genética, Universidad Nacional de Colombia.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

gación científica básica frente a la investigación con fines comerciales, dejando abierta la posibilidad de usar contratos marco, pero sin desarrollar esta figura y manteniendo la estructura administrativa actual. Uno de los principales problemas era que se pretendía hacer efectivo un régimen de arg, dejando abierta al mismo tiempo la opción para que los usuarios accedieran a los recursos biológicos, e incluso a recursos genéticos por vía de pefic sin que adquieran compromisos contractuales sobre distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos. Con esta modificación, tanto las autoridades ambientales como las car podrían otorgar arg mediante un pefic. Es de resaltar la decisión del mavdt de difundir esta iniciativa en la comunidad de investigadores e interesados, lo cual permitió que se hicieran evidentes algunos inconvenientes e implicaciones del marco de la Decisión 391 de 1996. En el momento actual se pueden identificar básicamente dos posiciones respecto al asunto central: a. Un primer enfoque que parte de una interpretación que limita la viabilidad de reglamentación interna al asumir la Decisión 391 como una barrera infranqueable derivada del derecho comunitario y que impediría realizar los ajustes necesarios a través de la reglamentación nacional. Para este punto de vista es imprescindible la modificación del régimen de acceso en su estructura fundamental, o la obtención de una autorización de la can más amplia para que cada país introduzca los cambios que requiera (más allá de lo autorizado actualmente en la Decisión), lo cual puede equivaler a disolver el régimen común andino de acceso. Las dificultades con este enfoque, además de la limitación que impone a la facultad reglamentaria, radica en que debilita la perspectiva de un régimen de acceso regional sobre ecosistemas comunes, destaca la reforma jurídica para resolver los diferentes problemas del régimen de acceso, y no desarrolla aspectos operativos y de gestión requeridos para la operación efectiva del sistema. Otros analistas que ven en el régimen de propiedad, en la estructura contractual y en el procedimiento reconocido en la Decisión los principales problemas, plantean la reforma de la Decisión 391 como un camino imprescindible para reformular los sistemas de propiedad que rigen los objetos de acceso (recursos genéticos, recursos biológicos y conocimiento tradicional), modificar el sistema de contratos, planteando incluso la posibilidad de que los particulares negocien directamente contratos de arg, flexibilizar la exigencia de la consulta previa, y realizar reformas al procedimiento de acceso.

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b. Un segundo enfoque reglamentario, sustentado en este estudio, argumenta la viabilidad de desarrollar la reglamentación interna dentro de la estructura de la Decisión 391 de 1996, y establece los elementos fundamentales de tal reglamentación en un decreto. La propuesta presentada por la presente investigación asume un concepto integral sobre los recursos biogenéticos, desarrollando el sentido inicial previsto en la Decisión 345 de 1993, cuando se determinó que los países de la can establecerían un régimen común de acceso. También cubre ajustes de carácter administrativo, operativo y técnico para resolver el problema de la ilegalidad de la investigación científica y del desarrollo de iniciativas empresariales que usan la biodiversidad. Los fundamentos jurídicos de esta propuesta, incluida la sustentación de la viabilidad dentro del régimen andino, se exponen en la parte iii de este documento. Un elemento distintivo de esta propuesta es que tiene en cuenta los desarrollos científicos y técnicos contemporáneos de la ciencia biológica, y se fundamenta la necesidad de realizar una regulación integral que comprenda los organismos biológicos, el material genético, la información genética y los productos derivados instrumentando el concepto de recursos biogenéticos como objeto de acceso. Alternativamente podrían mantenerse como objetos de acceso los recursos genéticos, los recursos biológicos, los productos derivados y la información genética. Es decir, dicha regulación integral puede partir de la modificación de la definición del objeto de acceso empleando el término recursos biogenéticos, o de simplemente mantener los objetos de acceso actualmente existentes pero someterlos a un mismo procedimiento. Esta propuesta parte de tomar en cuenta el alcance real de las actividades de acceso por la comunidad científica nacional, la experiencia del país en la gestión y aplicación del régimen de arg y de los pefic. Por ello propone un proceso unificado para acceder a los recursos biogenéticos (o como se aclaró en el anterior párrafo, a los recursos biológicos, recursos genéticos, productos derivados e información genética), el diseño de una estructura contractual vinculada a los procesos de investigación, el desarrollo de los contratos marco y la incorporación de instrumentos de gestión jurídica e informática que anticipan la operación efectiva del sistema de acceso. Ahora bien, de imponerse en el país el enfoque limitante, apartándose de la sustentación que demuestra la viabilidad de la propuesta desarrollada en este estudio, se haría necesaria la reforma de la Decisión 391 de 1996 en los siguientes elementos:

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Definiciones Tal como se propone en el artículo 1 del decreto reglamentario, sería necesario ajustar las definiciones de acceso, bioma, componente intangible, condiciones in situ, condiciones ex situ, contratos accesorios, contrato de licencia de uso de componente intangible, contrato de acceso, información genética, investigación y/o desarrollo, país de origen, recursos biogenéticos, uso comercial y usos convencionales. Al adoptarse un concepto integral sobre los recursos biogenéticos, se requiere construir una tipología de usos que no deben quedar sujetos a la presente propuesta de reglamentación para que no se obstaculice el comercio e intercambio de recursos para consumo directo, ni las actividades cotidianas y de intercambio de material biológico, ni mucho menos la urgencia de asumir investigación no sujeta a autorizaciones y negociaciones, como cuando se presentan emergencias ambientales que así lo ameriten. Es necesario armonizar el régimen de acceso con los demás países andinos, en especial teniendo en cuenta la existencia de recursos biogenéticos y ecosistemas comunes en sus jurisdicciones. Si un recurso biogenético está presente en más de un país de la can, las empresas tendrán preferencia por solicitar el acceso en la nación que ofrezca trámites menos restrictivos, llevando a anular la posibilidad de cumplir el objetivo del cdb relacionado con la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los recursos. Proveedor del recurso genético y del componente intangible asociado Precisar que el proveedor del recurso biogenético es el Estado y del componente intangible lo son las comunidades indígenas, afrocolombianas o locales. En todo caso se respetarán los derechos preexistentes sobre el material biológico a través de contratos accesorios. Contrato anexo Precisar que el anexo a que hace referencia el artículo 35 de la Decisión es un contrato de licencia que sólo debería ser suscrito por la comunidad poseedora del componente intangible asociado al recurso genético. La facultad de decidir sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas, otorgada a las comunidades tradicionales y locales en el artículo 7 de la Decisión, se ve vulnerada con la posibilidad de que dicha autorización también sea otorgada por la anc, y mucho más, si se tiene en cuenta que cuando es dicha autoridad la que concede el acceso al componente intangible, el contrato en el que así consta no queda sujeto a la condición suspensiva del artículo 42 de la Decisión 391.

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Lo previsto en el artículo 35 no garantiza que, en el proceso de arg o sus productos derivados, la participación de las comunidades poseedoras del componente intangible sea plena y efectiva, ya que, en últimas, dichas comunidades no tendrían derecho a decidir si quieren compartir o no su componente intangible ni a negociar por sí mismas los beneficios obtenidos como contraprestación por el uso de sus conocimientos. Acuerdos de transferencia de material y centros de conservación ex situ Precisar que la transferencia de todo recurso biogenético con fines de investigación desde los centros de conservación ex situ domiciliados en los países de la can se realizará mediante un acuerdo de transferencia de material en el que se establezcan las obligaciones y condiciones para la utilización de dicho material. Precisar que los centros de conservación ex situ u otras entidades que realicen actividades que impliquen el arg o sus productos derivados y, de ser el caso, del componente intangible asociado a este, deberán celebrar contratos de acceso con la can. Papel e intervención de la ina Precisar que si el solicitante es extranjero, debe tener el respaldo de una institución de investigación o desarrollo nacional, que participará en la investigación, coordinación y dirección del proyecto. Esta institución será la ina, para lo cual debe cumplir los requisitos establecidos por la anc. La ina será necesaria igualmente cuando se trate de nacionales si sus actividades de acceso están vinculadas a la obtención de productos industriales o comerciales. Derechos del solicitante Precisar los derechos del solicitante, entre ellos el derecho a la certeza sobre el procedimiento a seguir para la presentación y trámite de su solicitud y sobre la obtención de una respuesta oportuna por parte de la anc. Una vez obtenido el contrato de acceso, este debe comprender todos los usos previstos en el proyecto de investigación presentado como parte de la solicitud, incluyendo mecanismos facilitados para movilización o exportación de muestras para actividades propias del proyecto de investigación, cuidando de que se cumplan las obligaciones derivadas de convenios internacionales. Igualmente el solicitante debiera tener derecho a modificar los sitios de muestreo o el número de muestras o muestreos, siempre y cuando corresponda al objeto del contrato de acceso y del proyecto de investigación correspondiente, comprometiéndose a notificar a la anc sobre dichos cambios en forma inmediata.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

Procedimiento La clarificación de las etapas del procedimiento y de su duración, la estructura de los tipos de contratos según el desarrollo del proceso de investigación, la especificación taxativa de los requisitos y documentos que debe presentar el solicitante, la intervención de pares académicos para cumplir con el dictamen técnico y demás aspectos operativos previstos en la propuesta de decreto en el Título xii Procedimiento, será necesario incluirlos en una propuesta de modificación por vía de la disposición tercera transitoria de la Decisión 391 de 1996. Es claro que el diseño de instrumentos y de una plataforma electrónica para realizar el trámite vía internet no requiere autorización alguna adicional, sino que corresponde al mejoramiento de la gestión administrativa de la anc. Igualmente será necesaria la modificación en el procedimiento para que la intervención de terceros orientada a impugnar el otorgamiento de contratos de acceso pueda operar luego de que se ha expedido la resolución correspondiente. En este caso, los terceros no intervendrán en una etapa anterior cuando se trate de proyectos de investigación sin finalidad comercial o industrial. Instrumentos Es necesario que la anc establezca parámetros técnicos y formatos para el funcionamiento de un sistema de información vía internet para el trámite electrónico de las solicitudes de contrato de acceso, el registro público y las actividades de control y seguimiento. Este tema, como se indicó antes, corresponde al ámbito propio de gestión administrativa de la anc, y es urgente que se avance en ello. Seguimiento y control Se requiere que el régimen común de acceso incluya pautas para realizar el seguimiento y control, sobre todo mecanismos de coordinación con las autoridades de propiedad intelectual. Sin embargo, los mecanismos de control y seguimiento debieran poder fijarse en el contrato correspondiente de acuerdo con la naturaleza de las actividades de acceso autorizadas. Los elementos para especificar las facultades de seguimiento y control se encuentran enunciados en el Título xiii del decreto propuesto. Será necesario establecer un criterio general en cuanto al certificado de procedencia legal correspondiente o del documento que sirva de prueba legal de acceso, en el que conste el número, el objeto y las autorizaciones de uso incluidas en el contrato que deberá ser expedido por la anc.

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Igualmente será necesario trazar orientaciones generales que promuevan una activa interacción entre la anc con las autoridades de derechos de propiedad intelectual en cada país miembro y entre los países miembros de la comunidad andina con el fin de contrarrestar la biopiratería. Distribución de beneficios Los países miembros no requieren autorización especial para establecer pautas generales sobre distribución de beneficios. En general, no deberá adoptarse un enfoque regulatorio rígido, sino permitir la flexibilidad necesaria para dar cabida a las diferentes formas de utilizar comercial o industrialmente los recursos biogenéticos.

Conclusiones Cabe señalar que el camino que se debe tomar para resolver el asunto central de reglamentar o reformar la Decisión 391 no es sólo una cuestión de interpretación técnica o jurídica. Tratándose de los intereses nacionales que comprometen el ejercicio de la soberanía sobre los recursos biogenéticos (no sólo sobre los recursos genéticos), el asunto tiene claramente una dimensión política que dependerá de la dirección actual del Estado. Es necesario ponderar, de un lado, el alcance hipotético en el Tribunal Andino de interpretaciones jurídicas que puedan llevar a declarar que la reglamentación propuesta extralimita la competencia de Colombia en el ámbito andino, y de otra parte, la realidad innegable que sustenta la necesidad de reglamentar o desarrollar la Decisión, para realizar los objetivos de la Decisión 391 y del cdb, en particular el objetivo sobre distribución de beneficios derivados de la utilización de la biodiversidad. La propuesta técnica, científica y jurídica desarrollada por la Universidad Nacional de Colombia constituye, sin lugar a dudas, un referente que no puede pasar desapercibido por las instituciones del Estado con competencias en estas materias. En últimas, no es resultado exclusivo de un grupo de investigación, sino que en la medida en que se ha nutrido de observaciones, comentarios y críticas de expertos, investigadores y funcionarios; es producto de la madurez intelectual y científica que ha acumulado el país sobre un tema estratégico para su futuro. Igualmente no es un diseño perfecto de arg, pues tal perfección es irrealizable tratándose de instrumentos jurídicos e institucionales. Sin embargo, es posible que el estudio, sus conclusiones y la propuesta sirvan de estímulo y de referencia para los procesos que desarrollan otros países andinos, y eventualmente sea de interés para otros países megadiversos.

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Anexos

A la primera parte

Anexo 1. Reporte

de los talleres

regionales de socialización

Oscar Fernando Jiménez Ariza

Socialización en Santa Marta, 2 de febrero de 2009104 Participantes Nombre

In s t i t u c i ó n

Adolfo del Portillo Mozo Alexis Carabalí

Universidad de La Guajira

Amalia María Cano Castaño

invemar

Angélica María Batista Morales

invemar

Catherine Pardey Rodríguez

Universidad del Magdalena

César Augusto Ruiz Pinzón

Universidad Jorge Tadeo Lozano

César Rojas

invemar

Claudia Sánchez Ramírez

invemar

Diego Gil

invemar

Gabriel Rodolfo Navas Suárez

invemar

Gloria Garavito Egea

Universidad del Norte

Héctor Fabio Sáenz

invemar

Hernán González

Cardique

Ismael Acosta Morales

Corpamag

Jair Herrera

invemar

Javier Gómez León

invemar

Manuel Taborda Martínez

Universidad del Magdalena

Martha Isabel Gómez Lee

Universidad Externado de Colombia

Néstor Hernando Campos

Universidad Nacional de Colombia

Paola Andrea Bautista Duarte

invemar

Rafael Antonio Borja Acuña

Universidad del Atlántico

Roger Valle Molinares

Universidad del Atlántico

Sofía Moreno

Universidad del Norte

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Este taller fue coordinado por Gabriel Nemogá, Alejandro Chaparro, Oscar Jiménez, Leidy Ávila y Dalí Rojas.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

Metodología La actividad se llevó a cabo en las instalaciones del invemar y se desarrolló de la siguiente manera: Se inició a las 9 a.m. con dos exposiciones acerca de las generalidades del régimen de arg y el estado actual de la investigación en recursos genéticos en Colombia. Las exposiciones fueron realizadas, respectivamente, por los profesores Gabriel Ricardo Nemogá Soto y Alejandro Chaparro Giraldo. Después de las exposiciones se organizaron dos mesas de trabajo, en las cuales se hizo una discusión de los elementos propuestos por el equipo de trabajo de la Universidad Nacional de Colombia. En cada una de las mesas, la discusión se desarrolló evaluando aspectos distintos: una de las mesas trabajó sobre los objetivos, el ámbito y las definiciones, y la otra mesa trabajó respecto al procedimiento. Para efectos dinámicos de las mesas de trabajo, en cada una de ellas se designó un relator y un moderador de la discusión (los dos hacían parte del equipo de trabajo de la Universidad Nacional de Colombia). A cada participante se le dio un material de trabajo con las definiciones y el procedimiento, e igualmente se le ofreció un conjunto de fichas bibliográficas. La idea de las fichas era consignar en ellas las ideas que surgieran en la discusión, separándolas de la siguiente forma: • Problemas que se podían identificar. • Situaciones atípicas. • Propuestas y soluciones. A medida que cada participante aportaba algún elemento, la mesa de trabajo organizaba las ideas dentro de cada uno de estos tres temas. Al final, se hizo una socialización general en donde las mesas de trabajo dieron a conocer sus resultados. Resultados A continuación se resumen los principales aportes recogidos de las discusiones en las mesas de trabajo. 1. Para los institutos de investigación que forman parte del sina es difícil pensar que tienen que acogerse al régimen de acceso a recursos biogenéticos cuando, según su punto de vista, el mavdt hace investigación a través de ellas. Por otro lado, las instituciones del sina estaban exceptuadas de tramitar

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

pefic, pero ahora, con la unificación que hace la propuesta de los recursos biológicos y genéticos, tendrían que obtener las autorizaciones a través de un procedimiento de acceso público. 2. Los representantes de las car mostraron su preocupación por la centralización de todo el trámite en una única anc (el mavdt). Ellos argumentan que hay situaciones en que las autoridades ambientales locales son las más ideales para dar un concepto de si se debe otorgar o no un contrato de arg. 3. Hay preocupación por las competencias específicas que tendrían las autoridades ambientales en el proceso de solicitud de arg. 4. Se hace una observación para que dentro del ámbito de la propuesta queden exceptuadas del trámite las investigaciones o los accesos que se deban hacer por situaciones de emergencia ambiental. 5. Se encuentra la necesidad de fortalecer el mecanismo de contratos marco como medio para facilitar el proceso de arg, teniendo en cuenta que la mayoría de la investigación es realizada por instituciones y centros de investigación.

Socialización en Palmira, 16 de febrero de 2009105 Participantes Nombre

In s t i t u c i ó n

Alfredo Gómez Zuluaga

Universidad Nacional de Colombia

Amanda Ortiz Escobar

Universidad Nacional de Colombia

Ana Lucía López González

Universidad del Quindío

Ana Marcela Flores

Universidad Nacional de Colombia

Ángela Patricia Fuentes Pardo

Universidad del Valle

Arnulfo Gómez Carabalí

Universidad Nacional de Colombia

Carlos Alberto Hoyos

Universidad Nacional de Colombia

Carlos Alberto Jaramillo

Universidad Nacional de Colombia

Creucí María Caetano

Universidad Nacional de Colombia

Diana López

aivh

Edna Viviana Gutiérrez Ortiz

Universidad Nacional de Colombia

Ericson Aranzales Rondón

ciat

Fernando Castro

Universidad del Valle

Fredy A. Salazar

cenicaña

Graciela Mafla

ciat

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Este taller fue coordinado por Gabriel Nemogá, Alejandro Chaparro, Florelia Vallejo, Oscar Jiménez, Jennifer Blanco y Dalí Rojas.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

Nombre

In s t i t u c i ó n

Hernando Ramírez

Universidad Nacional de Colombia

Ifigenia Hurtado

Universidad Nacional de Colombia

Isabel Cristina Ocampo

Universidad del Valle

Joel Tupac Otero

Universidad Nacional de Colombia

José Orlando Toro

ciat

José Sergio Hleap Lozano

Fundación Squalus

Karina López López

Universidad Nacional de Colombia

Luz Ángela Álvarez

Universidad Nacional de Colombia

Luz Marina Mejía Ladino

invemar

Mabel Gisela Torres

Universidad Tecnológica del Chocó

Manuel Sánchez

Universidad Nacional de Colombia

Margarita Correa

Universidad de Antioquia

María Manzano

Universidad Nacional de Colombia

María R. Mazzo

Universidad Nacional de Colombia

Melissa Sánchez

Universidad Nacional de Colombia

Nelson Casas

Universidad Nacional de Colombia

Nicola Flanagan

iavh

Sanín Ortiz Grisales

Universidad Nacional de Colombia

Shirley Palacios

Universidad Nacional de Colombia

Tatiana Daza Merchán

cenicaña

Yamileth Chagüezá Villareal

Universidad Nacional de Colombia

Metodología La actividad se llevó a cabo en las instalaciones de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Palmira, y se desarrolló de la siguiente manera: Se inició a las 8 a.m. con tres exposiciones acerca de las generalidades del régimen de arg, el estado actual de la investigación en recursos genéticos en Colombia y los principales elementos de la propuesta del equipo de trabajo. Las exposiciones fueron realizadas, respectivamente, por los profesores Gabriel Ricardo Nemogá Soto, Alejandro Chaparro Giraldo y la abogada Florelia Vallejo. Después de las exposiciones se realizaron dos sesiones en donde se organizaron tres mesas de trabajo. Durante la primera sesión todas las mesas se ocuparon de identificar los problemas actuales del régimen de arg, y en la segunda sesión se hizo una discusión de los elementos propuestos por el equipo de trabajo de la Universidad Nacional de Colombia. En cada una de las mesas de trabajo la discusión se desarrolló evaluando aspectos distintos: la primera mesa trabajó sobre los objetivos, el ámbito y las definiciones, la segunda mesa trabajó respecto al

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

procedimiento en casos de investigación básica, y la tercera mesa lo hizo con respecto al procedimiento en casos de uso comercial. Para efectos de la ejecución de las mesas de trabajo, en cada una de las mesas se designó un relator y un moderador de la discusión (los dos hacían parte del equipo de trabajo de la Universidad Nacional de Colombia). A cada participante se le dio un material de trabajo, con las definiciones, el ámbito y el procedimiento (para las tres modalidades de contrato: individual, marco y uso comercial), y a su vez se le ofreció un conjunto de fichas bibliográficas. La idea de las fichas era consignar en ellas las ideas que surgieran en la discusión, separándolas de la siguiente forma: • Los aspectos de la propuesta que respondían a las problemáticas identificadas. • Los aspectos de la propuesta que no respondían a las problemáticas identificadas. • Propuestas y sugerencias para tener en cuenta. A medida que cada participante aportaba algún elemento, la mesa de trabajo organizaba las ideas dentro de cada uno de estos tres temas. Al final, se hizo una socialización general en donde las mesas de trabajo dieron a conocer sus resultados. Resultados En general, las ideas se centraron en casos específicos que recogían los participantes sobre sus experiencias; sin embargo se pueden señalar algunas contribuciones y planteamientos generales. 1. De nuevo, los miembros de las instituciones pertenecientes al sina muestran su preocupación por verse enfrentados a tramitar públicamente el procedimiento de arg para todas sus investigaciones, al igual que las demás instituciones de investigación. Actualmente muchas de las investigaciones que ellos hacen son estrictamente sobre el recurso biológico y no necesitan tramitar pefic, ya que estas instituciones están exceptuadas de este trámite. 2. Para algunos investigadores persiste la idea de que al unificar el trámite para recursos biológicos y genéticos se tendrían que realizar los trámites para cualquier tipo de investigación biológica. Se plantea la necesidad de establecer qué casos no requerirían realizar los trámites de acceso. Otro sector piensa que la propuesta facilita el trabajo a los investigadores, dado que no tienen

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

que llevar a cabo dos procesos, uno de pefic y otro de arg, sino que ahora solo tendrían que tramitar una solicitud. 3. También se reconoce la importancia de los contratos marco para las instituciones, pero se hace referencia a que se deben especificar claramente las condiciones en que se deben realizar y los mecanismos de control y seguimiento. 4. Algunos participantes pertenecientes a cenicaña, Cenicafé y ciat señalan la preocupación de incluir a estos institutos dentro del régimen de arg. Incluso señalan que el régimen puede entrar en conflicto con las políticas del Tratado sobre Recursos Fitogenéticos al que se acoge actualmente el ciat. Al respecto se resalta la importancia de aclarar la situación de los centros de colección ex situ. 5. Una de las mesas propone que se les otorgue a las universidades un estatus especial que les permita diseñar mecanismos autónomos para evaluar y conceder sus propios permisos para arg, sin desconocer el reporte de estas actividades al mavdt. 6. Se señala que la definición de investigación o desarrollo incluida en la propuesta sólo tiene en cuenta la investigación básica. Debe plantearse de modo tal que incluya la investigación aplicada o que puede conducir a un uso comercial.

Socialización en Bogotá, 12 de marzo de 2009106 Participantes Persona

In s t i t u c i ó n

Adriana Gisela Rosillo Guerrero

Colciencias

Adriana Lagos

mavdt

Aleyda Martínez

mavdt, (dlpta)

Álvaro Portilla

Ministerio de Agricultura

Ángela María Yepes

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

(Educación y participación)

Ángela Penagos

Universidad Nacional de Colombia

Antonio José Gómez

mavdt

Camila Monroy

air

(Dirección de Ecosistemas)

Carlos Miguel Del Valle-Useche

Universidad Nacional de Colombia

Carmenza Montoya Jaramillo

cenipalma

Carolina Díaz

Ministerio de Relaciones Exteriores

Clara Arenas

Universidad Nacional de Colombia

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Este taller fue coordinado por Gabriel Nemogá, Alejandro Chaparro, Oscar Jiménez, Leidy Ávila, Jennifer Blanco, Erika Pinto, Florelia Vallejo, Oscar Lizarazo, Pablo Vanegas y Dalí Rojas.

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

Persona

In s t i t u c i ó n

Claudio J. Gómez

Universidad Nacional de Colombia

Diana Álvarez

Pontificia Universidad Javeriana

Diana Marcela Arias Moreno

cenipalma

Diego Soler-Tovar

Universidad Nacional de Colombia

Diego Vélez

conif

Doris Morales Alarcón

Pontificia Universidad Javeriana

Édgar Heredia

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Elena Luisa Margarita Brochero

Universidad Nacional de Colombia

Elzbieta Bochno

mavdt

Emma Judith Salamanca

mavdt

Esperanza Torres

Universidad Nacional de Colombia

(Oficina Jurídica)

Faride Carlier

Cancillería

Fernando Serrano

Universidad Nacional de Colombia

Giovanny Fagua

Pontificia Universidad Javeriana

Giovanny Garavito

Universidad Nacional de Colombia

Gladys Inés Cardona Vanegas

sinchi

Gonzalo Andrade

Universidad Nacional de Colombia

Gustavo Buitrago

Universidad Nacional de Colombia

Helena Groot

Universidad de los Andes

Howard Junca

Corporación Corpogen

Humberto Guaqueta

Universidad Nacional de Colombia

Iván Vargas

Universidad Nacional de Colombia

Jenny Castro

mavdt (dlpta)

Jenny Dussán Garzón

Universidad de los Andes

Jimena Molano

Universidad Nacional de Colombia

Jose Edwin Cuéllar Saavedra

Pontificia Universidad Javeriana

Karol Barragán

Universidad Nacional de Colombia

Liz Burgos

Ministerio de Industria y Comercio

Luis Fernando Ospina

Universidad Nacional de Colombia

Luisa Fernanda Cardona

Fedepalma - Secretaria Apoyo Gremial

Marcela Jiménez

Consultora independiente

Margarita Correa

Universidad de los Andes

María Cecilia Delgado N.

Universidad Nacional de Colombia

María Claudia Fandiño

iavh

María Claudia Orjuela

mavdt (dlpta)

María Constanza Ramírez

mavdt

María Doris Escobar Lizarazu

Asociación Latinoamericana de Conservación y Manejo de Vida Silvestre -alcom

María Isabel Chacón

Universidad Nacional de Colombia

María José Calderón

mavdt

(Educación y participación)

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

Persona

In s t i t u c i ó n

Mario Enrique Velásquez Lozano (representante)

Universidad Nacional de Colombia

Mario García

Universidad Nacional de Colombia

Mario Ortega

dnp

Marisol Millán Hernández

Pontificia Universidad Javeriana

Marta Bueno

Universidad Nacional de Colombia

Martha L. Calderón Espinosa

Universidad Nacional de Colombia

Martha Vives

Universidad de los Andes

Martha Liliana Cediel Franklin

mavdt

Mauricio Caraballo

Universidad Nacional de Colombia

Mauricio Carrillo Ávila

Universidad Federal de San Carlos

Miguel Lozano

Universidad Nacional de Colombia (Oficina Análisis Económico)

Mildred Méndez

mavdt

Myriam Conto Posada

Fedepalma - Secretaria Apoyo Gremial

Nancy Eliana Rojas Barrera

Universidad Nacional de Colombia

Nancy Vargas

mavdt

Olga Lucía Rodríguez

sinchi

(Dirección de Ecosistemas)

Omar Zapata

mavdt

Paola Ortiz

Universidad Nacional de Colombia

(Educación y participación)

Paola Paz

Universidad Nacional de Colombia

Patricia del Portillo

Corporación Corpogen

Pedro Rocha

dnp

Ricardo Claro

mavdt

(Dirección de Ecosistemas)

Roberto Franco

mavdt

(Educación y participación)

Rocío Puentes S.

Pontificia Universidad Javeriana

Rodrigo Martínez S.

Corpoica - Tibaitatá

Rodrigo Moreno

mavdt

Rodrigo Rubio

Universidad Nacional de Colombia

(Dirección de Ecosistemas)

Rubén Godoy

Universidad Nacional de Colombia

Silvia Parra Escobar

mavdt

Susana Caballero

Universidad de los Andes

Urley Adrián Pérez

Corpoica

Víctor J. Vera A.

Universidad Nacional de Colombia

Víctor Manuel Tibatá

Universidad Nacional de Colombia

Víctor Núñez

Corpoica - Tibaitatá

Víctor Piñeros

sinchi

Wilson Mora

Universidad Nacional de Colombia

Yilson Javier Beltrán

Universidad Nacional de Colombia

Yolanda Ojeda Torres

Universidad Nacional de Colombia

Zamira Lozano

mavdt

(Oficina Jurídica)

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

Metodología La actividad se llevó a cabo en las instalaciones de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá, y se transmitió por videoconferencia a las sedes de Palmira, Medellín y Manizales. El programa se desarrolló de la siguiente manera: Se inició a las 8 a.m. con la presentación e introducción del trabajo del grupo por parte del doctor Luis Fernando Cadavid, director del Instituto de Genética de la Universidad Nacional de Colombia, y la doctora Berta Cruz Forero, directora de Ecosistemas del mavdt. Posteriormente se realizaron cuatro exposiciones acerca de las generalidades del régimen de arg, el estado actual de la investigación en recursos genéticos en Colombia, los principales elementos de la propuesta del equipo de trabajo y la presentación de un modelo no funcional del sistema de información propuesto. Las exposiciones fueron realizadas, respectivamente, por los profesores Gabriel Ricardo Nemogá Soto, Alejandro Chaparro Giraldo, la abogada Florelia Vallejo y el ingeniero Alejandro Troncoso de la Unidad de Extensión del Departamento de Ingeniería de Sistemas de la Universidad Nacional de Colombia. Después de las exposiciones se organizaron cinco mesas de trabajo en las cuales se hizo una discusión de los elementos propuestos por el equipo de trabajo de la Universidad Nacional de Colombia. En cada una de las mesas de trabajo, la discusión se desarrolló en torno a preguntas que tocaban puntos significativos del régimen de arg. Las siguientes fueron las preguntas planteadas: 1. ¿Considera que la propuesta facilita la obtención de las autorizaciones para la realización de la investigación en diversidad biológica y genética en Colombia? 2. ¿En su opinión, los contratos marco facilitan a las instituciones y universidades realizar sus investigaciones dentro del régimen jurídico? 3. ¿De qué manera se podría facilitar la realización de investigaciones en territorios de comunidades indígenas y afrocolombianos? 4. Teniendo en cuenta que los trámites se realizarían bajo un solo procedimiento ante el mavdt y estaría soportado en un sistema de información en línea, ¿en qué debería consistir el papel de las otras autoridades ambientales (car, uaespnn, grandes centros urbanos, etc.)? 5. Teniendo en cuenta que en la propuesta se regula integralmente el objeto de acceso (recursos biogenéticos), ¿considera que el ámbito y las excepciones

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

planteadas son adecuados para cumplir el objetivo de la distribución justa y equitativa de beneficios? 6. ¿Considera que los hechos previstos en la propuesta para establecer uso comercial de recursos biogenéticos o resultados de investigación están adecuadamente formulados? Para efectos de la ejecución de las mesas de trabajo, en cada una de las mesas se designó un relator y un moderador de la discusión (los dos hacían parte del equipo de trabajo de la Universidad Nacional de Colombia). A cada participante se le dio un material de trabajo, con las definiciones, el ámbito y el procedimiento, e igualmente se le ofreció un conjunto de fichas bibliográficas. Se pidió a los participantes consignar en las fichas las ideas que surgieran en la discusión, estructurándolas de la siguiente forma: • Los aspectos de la propuesta que respondían a las problemáticas identificadas. • Los aspectos de la propuesta que no respondían a las problemáticas identificadas. • Propuestas y sugerencias para tener en cuenta. A medida que cada participante aportaba algún elemento, la mesa de trabajo organizaba las ideas dentro de cada uno de estos tres temas. Al final, se hizo una socialización general en donde las mesas de trabajo dieron a conocer sus resultados. Resultados A continuación se resumen los principales aportes recogidos de las discusiones en las mesas de trabajo. 1. Se sugirió que el equipo de trabajo debe profundizar en la definición de los mecanismos que identifican las investigaciones con fines comerciales. Para algunos de los participantes, varios de los mecanismos que se proponen no necesariamente están asociados con etapas comerciales (haciendo referencia especial al desarrollo de fases piloto). Por otro lado, se deben incluir otras alertas como el registro de comercialización. 2. Se propone que dentro de la definición de Uso Comercial se tenga en cuenta no sólo el sector industrial sino también el sector servicios. 3. Algunos investigadores expresan la preocupación de que no se puede negociar una distribución de beneficios para una investigación con fines co-

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Parte i • Generalidades del acceso a recursos genéticos y de la propuesta

merciales antes de empezar el proceso de comercialización como tal. Para ellos, no hay forma de negociar sin tener una base real sobre la cual hacer la distribución de beneficios. 4. Se recoge una inquietud acerca de que la propuesta, al incluir una sola anc para decidir sobre el acceso a los recursos biogenéticos, podría estar desconociendo las competencias que la legislación colombiana previamente le ha otorgado a las car respecto a los recursos biológicos. Se plantea la necesidad de hacer un análisis jurídico más puntual para sustentar la viabilidad de este cambio de funciones. 5. Se hace la propuesta de reconocer algún tipo de estímulos a los pares evaluadores e incluir esto en la propuesta. 6. Sobre el concepto técnico, se sugiere que se defina de manera clara el alcance que debe tener, tanto el concepto solicitado al par, como el que se pide a las demás autoridades ambientales. 7. Dentro de los mecanismos de control y seguimiento se debe hacer una referencia más clara a cómo se va realizar el proceso con contratos de acceso para uso comercial. Se plantea la posibilidad de unir esfuerzos con la Superintendencia de Industria y Comercio. 8. En general se acepta la importancia de los contratos marco para facilitar el trámite a las instituciones, pero se señala que se debe profundizar en aspectos como los parámetros para definir las líneas de investigación y la vigencia de los contratos. 9. A pesar de que hubo consenso en que el problema de la consulta previa se sale del alcance del régimen de arg, se expresó la necesidad de iniciar trabajos con el fin de resolver este tema. 10. Respecto a la distribución de beneficios, se propuso que se debe incluir alguna referencia acerca del destino que van a tomar los recursos derivados de la utilización de recursos genéticos. 11. Existe consenso en que el sistema de información y el procedimiento vía internet es un insumo muy valioso para facilitar el trámite, y que incluso puede empezarse a aplicar bajo el régimen actual. 12. Finalmente se señaló la importancia de que el mavdt siga trabajando en la propuesta, haciendo este tipo de socializaciones y retroalimentaciones con los investigadores.

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pa rte II

Pr o pu es ta r egl amentaria

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Capítulo 1

Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genéticos en Colombia

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 51 del Decreto-Ley 2811 de 1974, y los artículos 20, 21 y 38 de la Ley 99 de 1993, y

Considerando, Que los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución Política señalan que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente y planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, así como prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental. Que el inciso 2 del artículo 81 de la Constitución Política dispone que el Estado regulará el ingreso al país y la salida de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional. Que los artículos 7, 70, 72 y 330 de la Constitución Política reconocen la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, los derechos culturales, la igualdad y dignidad de todas las culturas y la explotación de los recursos naturales sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades. Que los artículos 27, 70 y 71 de la Constitución Política garantizan y promueven el acceso al conocimiento científico, a la libertad de investigación y la generación de conocimiento científico y su aplicación tecnológica. Que el artículo 209 de la Constitución Política señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, delegación y desconcentración de funciones.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

Que la Constitución Política en su artículo 189 numeral 16 confiere al Presidente de la República la competencia para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. Que los artículos 56 y siguientes del Decreto Ley 2811 de 1974 tratan del permiso para el estudio de recursos naturales. Que Colombia ratificó el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (oit) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, aprobado mediante la Ley 21 de 1991, el cual reconoce la particular contribución de estos pueblos a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad, y compromete en su artículo 2 a los gobiernos a desarrollar con la participación de los pueblos interesados una acción coordinada y sistemática con miras a proteger sus derechos y garantizar el respeto de su integridad. Que los principios contenidos en el Convenio de Diversidad Biológica, en particular el reconocimiento de la soberanía de los países de origen sobre sus recursos biológicos, son de aplicación nacional debido a su ratificación mediante la Ley 165 de 1994. Que de acuerdo con el artículo 8 j de la Ley 165 de 1994, cada parte contratante, en la medida de lo posible y según proceda, con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente. Que según el artículo 12 de la Ley 165 de 1994, es deber del Estado promover y fomentar la investigación que contribuya a la conservación y a la utilización sostenible de la diversidad biológica. Que el artículo 2 de la Ley 99 de 1993 dispuso la creación del Ministerio del Medio Ambiente, hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, como organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado, entre otras cosas, de definir las regulaciones a las que se sujetarán la conservación, la protección, el manejo, el uso y el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible.

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

Que de conformidad con el artículo 5, numerales 20, 21 y 38 de la Ley 99 de 1993, corresponde al Ministerio del Medio Ambiente coordinar, promover y orientar las acciones de investigación sobre el medio ambiente y los recursos naturales renovables; asegurar la participación del Estado en los beneficios derivados de la utilización de recursos genéticos; y vigilar que el estudio, la exploración y la investigación de nacionales o extranjeros sobre nuestros recursos naturales renovables respeten la soberanía nacional y los derechos de la Nación colombiana sobre sus recursos genéticos. Que los principios y reglas generales bajo los cuales debe ejercerse la competencia atribuida por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución están consagrados en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, cuyo literal i) establece: “Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica”. Que la Decisión 391 de 1996 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena –hoy Comunidad Andina- estableció el Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos. Que el artículo 5 de la Decisión 391 de 1996 dispone el ejercicio soberano de los países miembros sobre sus recursos genéticos y sus productos derivados, y en consecuencia la facultad de determinar las condiciones de su acceso, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio de Diversidad Biológica y en dicha Decisión. Que el artículo 7 de la Decisión 391 de 1996 establece que los países miembros reconocen y valoran los derechos y la facultad para decidir de las comunidades indígenas, afrocolombianas y locales, sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados a los recursos genéticos y sus productos derivados. Que el artículo 8 de la Decisión 391 de 1996 señala que los países miembros favorecen el establecimiento de programas de capacitación científica y técnica, así como el desarrollo de proyectos de investigación que fomenten la identificación, registro, caracterización, conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica y de los productos derivados de recursos genéticos, que contribuyan a satisfacer sus necesidades locales y subregionales. Que mediante el Decreto 730 de 1997 se designó al Ministerio del Medio Ambiente, hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, como la

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

autoridad nacional competente para los efectos consagrados en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Que mediante el Decreto-Ley 216 de 2003 se establecieron los objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial, disponiendo, entre otros aspectos, que continuaría cumpliendo las funciones señaladas en la Ley 99 de 1993. Que el Decreto-Ley 216 de 2003 estipula entre las funciones del Despacho del Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el crear, organizar y conformar grupos internos de trabajo, teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio y los planes y programas trazados por el Ministerio para el adecuado funcionamiento. Que la Ley 1286 de 2009 dicta disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico del país, en especial aprovechando las potencialidades en materia de recursos naturales, el talento humano y la biodiversidad para alcanzar una mayor equidad. Que es necesario abreviar las autorizaciones y salvoconductos requeridos para adelantar actividades de investigación científica en diversidad biológica simplificando toda regulación, trámite o requisito que dificulte el desarrollo de las mismas.

Principios • Es obligación del Estado en representación de la Nación, ejercer la soberanía sobre los recursos biogenéticos, así como proteger las riquezas naturales y culturales. • El consentimiento informado previo de la autoridad nacional competente es requisito fundamental para la autorización de acceso a recursos biogenéticos. • El régimen de acceso a recursos biogenéticos y al conocimiento asociado deberá promover la conservación y uso sostenible de la biodiversidad, el fortalecimiento de capacidades científicas y tecnológicas del país, y el respeto a los derechos de las comunidades indígenas, afrocolombianas y demás comunidades locales. • La existencia de diferentes sistemas de conocimiento y la importancia de los conocimientos, innovaciones y prácticas para la conservación, utilización y manejo de los recursos biogenéticos deberá mantenerse, entendiendo que los

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

conocimientos de las comunidades indígenas, afrocolombianas y locales son de naturaleza colectiva e inalienable. • El consentimiento informado previo de las comunidades indígenas, afrocolombianas y locales deberá obtenerse de acuerdo con sus prácticas, valores e instituciones tradicionales, reconociendo el derecho que estas comunidades tienen de objetar y oponerse a las prácticas y actividades de acceso a recursos biogenéticos que amenacen su dignidad, identidad e integridad cultural. • Cuando exista el peligro o amenaza de daños graves e irreversibles sobre los recursos biogenéticos y el conocimiento tradicional asociado a estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para posponer la adopción de medidas eficaces encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza. • La conservación, el conocimiento y el uso de los recursos biogenéticos son asuntos de seguridad nacional e interés público. • El fortalecimiento de las capacidades nacionales en investigación y desarrollo tecnológico sobre recursos biogenéticos deberá lograr el desarrollo de productos y servicios basados en tales recursos mediante la adecuada interacción entre las actividades de generación de conocimiento científico y el respeto a los derechos de las comunidades indígenas y afrocolombianas, sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas. • El régimen de acceso deberá prever el acceso oportuno a la información sobre las decisiones de acceso a los recursos biogenéticos, así como sobre las políticas, estrategias y reglamentaciones relacionadas. • Las negociaciones sobre distribución justa y equitativa de beneficios deberán buscar que el país tenga libre acceso a las tecnologías y productos logrados a partir de recursos biogenéticos de los cuales Colombia es país de origen. • Los beneficios derivados de la utilización de los recursos biogenéticos deberán orientarse al fortalecimiento de capacidades técnicas y científicas del país, de negociación y decisión de las comunidades indígenas, afrocolombianas y locales, y a la conservación de los recursos biogenéticos. • La investigación y/o desarrollo sobre recursos biogenéticos deberán realizarse con mínimo impacto ambiental y con miras a lograr el desarrollo sostenible.

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Título i: definiciones [Definiciones] Artículo 1. Para la interpretación del presente Decreto se adoptan las definiciones con el fin de hacer efectivos los objetivos de la Decisión Andina 391 de 1996, en particular: a. Acceso: obtención y utilización de los recursos biogenéticos que se encuentren en condiciones ex situ e in situ o, de ser el caso, de sus componentes intangibles asociados, con fines de investigación y/o desarrollo. b. Bioma: paisaje bioclimático que comparte clima, vegetación y fauna relacionada, que se diferencia de otros por factores biofísicos particulares. c. Colección biológica: se entiende por colección biológica el conjunto de especímenes biológicos catalogados, mantenidos y organizados sistemáticamente. d. Componente intangible: todo conocimiento, innovación o práctica individual o colectiva, con valor real o potencial, asociado al recurso biogenético, protegido o no por regímenes de propiedad intelectual. e. Condiciones in situ: situación en que se encuentran los recursos biogenéticos en sus ecosistemas y entornos naturales, y en el caso de especies domesticadas, cultivadas o escapadas de domesticación, cuando se localizan en los entornos en los que hayan desarrollado sus propiedades distintivas. f. Condiciones ex situ: situación en que se encuentran los recursos biogenéticos cuando no están en condiciones in situ. g. Contratos accesorios: son aquellos que se suscriben para realizar actividades relacionadas con el acceso a recurso biogenético, y en cumplimiento del artículo 41 de la Decisión 391 de 1996 de la Comunidad Andina tendrán las siguientes denominaciones según sea el caso: – Autorización de ingreso: aquella suscrita por el propietario, poseedor o administrador del predio donde se encuentra el recurso biogenético objeto de acceso. – Autorización de toma de muestras: aquella suscrita por el propietario del material biológico que contiene el recurso biogenético objeto de acceso. – Acuerdo de Transferencia de Material: aquel suscrito por los centros de conservación ex situ, administradores del recurso biogenético objeto de acceso.

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

– Acuerdo de participación de la Institución Nacional de Apoyo: aquel suscrito por la entidad que cumple funciones como Institución Nacional de Apoyo, especificando sus actividades y que no hagan parte del contrato de acceso. h. Contrato de licencia de uso del componente intangible: aquel suscrito entre el solicitante y la comunidad indígena, afrocolombiana o local autorizando el uso del componente intangible asociado a la biodiversidad. Equivale al anexo previsto en el artículo 35 de la Decisión 391 de 1996. i. Contrato de acceso: acuerdo entre la autoridad nacional competente en representación del Estado y una persona natural o jurídica, el cual establece los términos y condiciones para el acceso a recursos biogenéticos. Este acuerdo contractual puede tener la forma de contrato de acceso para investigación, contrato de acceso marco o contrato de acceso para uso comercial. j. Información genética: secuencias de nucleótidos que determinan la constitución y expresión de las proteínas en los organismos y virus, desde unidades individuales hasta genomas completos, incluidos fragmentos de estas secuencias con usos actuales o potenciales, en forma natural, sintética, digital u otra forma que llegara a existir. k. Investigación y/o desarrollo: actividades desarrolladas para adquirir conocimiento de valor o utilidad real o potencial, y su utilización en la generación y aprovechamiento comercial de innovaciones, tecnologías y productos. l. País de origen: país que posee los recursos biogenéticos en condiciones in situ, incluyendo aquellos que habiendo estado en dichas condiciones se encuentran en condiciones ex situ, y aun aquellos que siendo introducidos han adquirido características distintivas por su interacción con condiciones ambientales locales. m. Recursos biogenéticos: cualquier componente de un sistema biótico desde el nivel molecular hasta el de bioma y su información genética, de valor o utilidad real o potencial, contenida en muestras de todo o parte de un espécimen viral, microbiano, fúngico, vegetal o animal en forma de extractos, moléculas o sustancias producto de su metabolismo obtenidos en forma natural o sintética, a partir de los organismos vivos o muertos, que se encuentren en condiciones in situ o ex situ1. n. Uso comercial: utilización de los recursos biogenéticos y/o resultados de investigación con fines económicos en cualquier sector industrial o de servicios. Se considera que hay uso comercial en casos de oferta de productos, 1

Parte 1, capítulo 2.2 Problemas del régimen de acceso, pp. 11-112.

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existencia de registro de comercialización, venta, alquiler, licencia o cualquier otra actividad que involucre una contraprestación monetaria o no monetaria. Se considera que hay un potencial uso comercial en casos tales como: alianzas estratégicas con miembros del sector productivo, escalamiento o fase piloto y solicitud de licenciamiento de resultados de investigación protegidos o no por derechos de propiedad intelectual. o. Usos convencionales: comprenderá aquellos ampliamente practicados y aceptados, tales como: a) los que se han realizado tradicionalmente y no requieren investigación adicional, b) los que implican el consumo directo no industrial de recursos biogenéticos, c) la venta o intercambio de productos agrícolas, pecuarios e hidrobiológicos para consumo directo.

Título ii. objetivos [Objetivos] Artículo 2. Son objetivos de este Decreto: a. Garantizar la soberanía del país sobre los recursos biogenéticos sin desmedro de los derechos de propiedad reconocidos. b. Establecer un sistema de acceso ágil, flexible y confiable orientado a asegurar la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos biogenéticos. c. Facilitar la investigación y promover la consolidación y desarrollo de las capacidades científicas, tecnológicas y técnicas a nivel local y nacional. d. Prever condiciones que faciliten una participación justa y equitativa en los beneficios derivados del acceso y para el reconocimiento y valoración del componente intangible asociado a los recursos biogenéticos, especialmente cuando se trate de comunidades indígenas, afrocolombianas o locales. e. Promover la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos biológicos que contienen recursos genéticos.

Título

iii. ámbito

[Ámbito, alcance] Artículo 3. El presente Decreto se aplicará a las actividades de acceso a recursos biogenéticos de los que Colombia es país de origen, incluyendo las especies migratorias, sea que las actividades de acceso se hagan con fines de investigación y/o desarrollo. Aplica igualmente al componente intangible asociado.

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

Parágrafo 1. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán sin perjuicio de las normas legales vigentes sobre áreas protegidas, bioseguridad, salud pública y sanidad animal y vegetal. Parágrafo 2. Los permisos, autorizaciones y demás documentos que amparen la investigación, obtención, provisión, transferencia, u otro, de recursos biológicos, no determinan, condicionan ni presumen la autorización del acceso.

[Excepciones] Artículo 4. Se excluyen del ámbito de este Decreto: a. La investigación genética en la especie humana. b. El intercambio de recursos biogenéticos y del conocimiento tradicional entre comunidades indígenas, afrocolombianas y locales, siempre que hagan parte de sus prácticas tradicionales. c. Los usos convencionales. d. Las investigaciones que no involucren actividades de colecta, recolecta, captura, caza, pesca o manipulación del recurso biológico dentro de su proyecto de investigación científica. e. Las prácticas docentes que se realicen en materia de salud, agricultura y biología, siempre y cuando no tengan un impacto nocivo sobre especies de fauna y flora silvestres ni otros componentes del ambiente. f. Los casos de emergencia ambiental, en los cuales la autoridad ambiental competente expedirá directamente las autorizaciones que se requieran de manera inmediata. Parágrafo. No se podrán otorgar en el país licencias o autorizaciones para investigación científica o tecnológica, o para aprovechamiento y uso comercial de recursos hidrobiológicos continentales o marinos, o de flora o fauna silvestre, sin el cumplimiento de los requisitos previstos en este régimen. En ningún caso la obtención de estas licencias o autorizaciones determina, condiciona o presume la autorización del acceso a los recursos biogenéticos.

[Advertencia de inclusión obligatoria en recursos biogenéticos exportados] Artículo 5. Los recursos biogenéticos cuya salida del país sea autorizada con fines distintos a los que requieren acceso, deberán incluir la advertencia: “No se autoriza el acceso al recurso biogenético, ni su uso como material reproductivo”.

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[Préstamo y canje de especímenes de colecciones biológicas] Artículo 6. Los especímenes de las colecciones biológicas registradas podrán salir del país en calidad de préstamo o canje, en virtud de acuerdos o convenios con entidades científicas extranjeras, previa autorización del Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial, de acuerdo con el artículo anterior. Los ejemplares únicos alótipos, holótipos, síntipos, parátipos, neótipos y demás tipos, solo podrán salir del país en calidad de préstamo. Su salida y reingreso al país se establecerá en los términos y condiciones fijadas por el Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial.

Título iv. Proveedor

del recurso biogenético y del

componente intangible asociado

[Proveedor del recurso biogenético. Proveedor del componente intangible] Artículo 7. El proveedor del recurso biogenético es el Estado y del componente intangible lo son las comunidades indígenas, afrocolombianas o locales. En todo caso se respetarán, a través de los contratos accesorios, los derechos preexistentes sobre el material biológico.

Título v. Centros

de conservación ex situ

[Transferencias desde centros de conservación ex situ] Artículo 8. La transferencia de todo recurso biogenético con fines de investigación desde los centros de conservación ex situ se realizará mediante un acuerdo de transferencia de material en el que se establezcan las obligaciones y condiciones para la utilización de dicho material. Las transferencias de material biogenético desde los centros de conservación ex situ deben cumplir con lo establecido en el Convenio sobre Diversidad Biológica, la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria y demás acuerdos internacionales adoptados por Colombia sobre la materia. La salida de los recursos biogenéticos con fines comerciales de los centros de conservación ex situ se realizará mediante un contrato de acceso para uso comercial.

[Acuerdo de transferencia de materiales] Artículo 9. La solicitud para Acuerdo de transferencia de materiales deberá contener como mínimo: a. Identificación del solicitante.

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

b. Identificación del centro de conservación ex situ. c. El proyecto de investigación en el que se establezcan las actividades a realizar y toda la información general sobre la(s) especie(s) a transferir, y su cronograma. d. Identificación de las partes involucradas en el proyecto de investigación. e. La declaración de que no reclamará derechos de propiedad intelectual sobre el material biogenético o sus productos derivados. f. La declaración de que no transferirá material biogenético a terceros sin la autorización de la autoridad nacional competente. g. La declaración sobre el origen del recurso biogenético materia del Acuerdo de transferencia de materiales. En cada caso de transferencia de materiales se adoptará un Acuerdo de transferencia de material que contenga como mínimo las cláusulas según el modelo establecido por la autoridad nacional competente. PARÁGRAFO: Los recursos biogenéticos de los cuales Colombia es país de origen, que se encuentren en centros ex situ y bancos de germoplasma en custodia de los centros internacionales del Grupo Consultivo para la Investigación Agrícola Internacional –gciai–, quedan sujetos a las disposiciones de este reglamento.

[Contrato de arg para centros de conservación ex situ y afines] Artículo 10. Los centros de conservación ex situ u otras entidades que realicen actividades que impliquen el acceso a los recursos biogenéticos o sus productos derivados y, de ser el caso, del componente intangible asociado a este, deberán celebrar contratos de acceso con la autoridad nacional competente.

[Destino del material restante] Artículo 11. Los recursos biogenéticos modificados o sin modificar que quedaren al final de la investigación en posesión del investigador, pueden ser conservados por este en condición de depositante, previa notificación a la autoridad nacional competente. La notificación debe contener, como mínimo, la descripción detallada del material biogenético y el estado de conservación y/o modificación. La conservación de los recursos tendrá como fin su utilización en posteriores investigaciones, en los siguientes casos:

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1. Cuando el solicitante ha firmado un contrato marco y las investigaciones posteriores hacen parte de la misma línea o programa de investigación. 2. Cuando el solicitante que no ha suscrito un contrato marco va a realizar una nueva investigación sobre el mismo recurso biogenético, caso en el cual, la solicitud ya no incluirá la etapa de muestreo ni la necesidad de suscribir contratos accesorios.

[Registro de colecciones biológicas] Artículo 12. Las colecciones biológicas con fines de investigación científica existentes a la entrada en vigencia del presente Decreto y las que se organicen posteriormente deberán registrarse ante la institución autorizada, de acuerdo con el procedimiento que establezca el Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial. La información registrada deberá estar disponible para el público. El término para el registro de las colecciones existentes será de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto. Parágrafo 1. Los duplicados de toda colección biológica con fines de investigación científica podrán ser conservados por los titulares de la colección registrada. En caso de que alguno de los titulares de dicha colección no pudiere conservar los duplicados, podrá delegar su cuidado en otra colección registrada. Parágrafo 2. Los zoológicos, acuarios y jardines botánicos atenderán lo dispuesto por la normatividad vigente sobre la materia y la presente reglamentación sobre acceso a recursos biogenéticos. Artículo 13. La información asociada a los ejemplares depositados en las colecciones biológicas registradas será administrada por el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, previo convenio suscrito entre este y el titular de la colección. Parágrafo. Entiéndase por información asociada, la información científica y técnica obtenida con ocasión de la colecta, recolecta, captura, caza, pesca y manipulación de los especímenes o muestras de la diversidad biológica. Artículo 14. Cuando en desarrollo de los estudios exigidos con ocasión de la obtención de otros permisos y licencias ambientales y durante el desarrollo de la obra, proyecto o actividad amparada por estos se colecten, recolecten, cacen o pesquen especímenes o muestras de diversidad biológica, estas deberán depositarse en colecciones registradas, sin perjuicio de la obtención de la autorización de acceso a recursos biogenéticos si fuere el caso.

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

Artículo 15. La importación de especímenes o muestras de la diversidad biológica con fines de investigación científica requerirá autorización por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 52, numeral 12 de la Ley 99 de 1993.

Titulo

vi.

Exportación

de material biogenético

[Exportación de material biogenético para secuenciación] Artículo 16. Los titulares de contratos de acceso a recurso biogenético (contrato de acceso para investigación, contrato de acceso para uso comercial o contrato de acceso marco) que requieran la exportación de especímenes o muestras de la diversidad biológica colombiana, deberán solicitar autorización al Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial, quien expedirá a estos la correspondiente autorización o el permiso de que trata la Convención Cites, según el caso.

[Depósitos para requisitos de patentes] Artículo 17. El contrato de acceso podrá autorizar la exportación para la realización de depósitos de material biogenético con el fin de cumplir requisitos de descripción en el marco de trámites de patente. El material biogenético deberá ser depositado indicando que si se pretende acceder a él, deberá surtirse el trámite de acceso a recursos biogenéticos vigente en Colombia.

Título

vii.

Solicitante

del acceso

[Solicitantes] Artículo 18. Podrá ser solicitante de acceso a recursos biogenéticos cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera. Cuando la solicitud sea hecha por una persona jurídica deberá ser presentada por el representante legal. Si se trata de una persona natural deberá estar preferiblemente respaldada por una institución de investigación y/o desarrollo. Si el solicitante es extranjero debe tener respaldo de una institución de investigación y/o desarrollo nacional, que participará en la investigación, coordinación y dirección del proyecto. Esta institución será la Institución Nacional de Apoyo, si cumple los requisitos establecidos para ello por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

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[Contratos de acceso marco] Artículo 19. La autoridad nacional competente podrá otorgar contratos de acceso marco a universidades, centros de investigación o centros de conservación ex situ, que amparen la ejecución de varios proyectos con unidad temática entre sí. Estos contratos de acceso marco no podrán incluir solicitudes de acceso que involucren usos comerciales sobre recursos biogenéticos. La inclusión de nuevos proyectos podrá hacerse directamente por la institución beneficiaria de contratos de acceso marco, siempre y cuando dicha inclusión sea autorizada por la instancia responsable de investigaciones de la institución, previo cumplimiento de los requisitos que para tal efecto se hayan establecido en el contrato de acceso marco. La autorización e inclusión de proyectos dentro del contrato de acceso marco violando los compromisos del acuerdo contractual, constituirá una falta grave y dará lugar a las investigaciones administrativas, civiles, penales y disciplinarias correspondientes. Parágrafo 1. La autoridad nacional competente podrá otorgar contratos de acceso marco para acceso a recursos biogenéticos siempre y cuando la institución solicitante se comprometa a adoptar un sistema de información funcional y efectivo que permita la consulta de la información relacionada con el desarrollo de los proyectos de investigación, así como el monitoreo y seguimiento por parte de la autoridad nacional competente sobre las actividades de acceso en los proyectos específicos, y del contrato de acceso marco en su conjunto. Parágrafo 2. El solicitante que obtenga el contrato de acceso marco deberá relacionar los proyectos de investigación en diversidad biológica y/o prácticas docentes universitarias con fines científicos.

Título

viii. Autoridad nacional competente

[Autoridad nacional competente] Artículo 20. La única autoridad facultada para otorgar el acceso a los recursos biogenéticos es el Estado a través de la Subdirección Especial de Acceso a Recursos Biogenéticos del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o la instancia que haga sus veces, salvo el caso de emergencia ambiental previsto en el literal f) del artículo 4 del presente Decreto.

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

[Subdirección Especial de Acceso a Recursos Biogenéticos] Artículo 21. Créase la Subdirección Especial de Acceso a Recursos Biogenéticos, la cual tendrá a su cargo, entre otras, las siguientes funciones: a. Emitir las disposiciones administrativas internas necesarias para el cumplimiento del presente Decreto. b. Recibir, admitir, rechazar, evaluar, aceptar o negar las solicitudes de acceso. c. Negociar, autorizar y suscribir los contratos de acceso y expedir las resoluciones correspondientes. d. Velar por los derechos de quienes suministren los recursos biogenéticos y/o el componente intangible. e. Llevar un directorio de instituciones y personas calificadas para apoyar la elaboración de dictámenes técnicos en las solicitudes de acceso. f. Modificar, suspender y terminar los contratos de acceso y disponer la cancelación del registro de los mismos, según sea el caso, conforme a los términos previstos en el contrato. g. Supervisar y controlar el cumplimiento de las condiciones de los contratos de acceso, estableciendo los mecanismos de seguimiento y evaluación que considere convenientes. h. Revisar, conforme a este Decreto, los contratos que impliquen acceso que ya se hubieran suscrito con otras entidades o personas y llevar adelante las acciones de reivindicación correspondientes. i. Delegar y supervisar las actividades asignadas a otras autoridades ambientales nacionales, regionales y locales en materia de acceso a recursos biogenéticos, manteniendo la responsabilidad y dirección de su gestión. j. Delegar actividades de supervisión en otras entidades, manteniendo la responsabilidad y dirección de tal supervisión. k. Establecer en la plataforma del Sistema Nacional de Información Ambiental –sina– un subsistema sobre recursos biogenéticos y componente intangible asociado, el cual contendrá el registro público de solicitudes y contratos otorgados y el inventario nacional de recursos biogenéticos, y será de consulta pública, en especial, de las autoridades en materia de derechos de propiedad intelectual.

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l. Mantener contacto permanente con las oficinas nacionales competentes en propiedad intelectual y establecer con ellas sistemas de información apropiados para identificar casos de biopiratería. m. Mantener actualizado el registro público de las solicitudes y contratos de acceso en un sistema de información. n. Realizar directamente o a través de otras autoridades ambientales, actividades de control y monitoreo sobre el cumplimiento de los compromisos establecidos para las instituciones beneficiarias de contratos de acceso marco. o. Establecer, y actualizar cuando sea necesario, los parámetros técnicos sobre sistemas de información que deben adoptar las instituciones beneficiarias de contratos de acceso marco. p. Otorgar confidencialidad sobre la información que sea aportada por el solicitante, en particular secretos industriales, siempre y cuando dicha información reúna los requisitos para su protección conforme a las normas pertinentes, y el solicitante o titular del contrato advierta respecto del carácter confidencial de dicha información por escrito al momento de aportarla, entregando un resumen sobre la misma, el cual será de acceso público. q. Organizar un registro de las instituciones que cumplan las condiciones establecidas por la Subdirección Especial de Acceso a Recursos Biogenéticos para desempeñarse como instituciones nacionales de apoyo y desarrollar instructivos para el desempeño de sus funciones. r. Objetar fundamentalmente la idoneidad de la Institución Nacional de Apoyo que proponga el solicitante cuando sea el caso. s. Las demás atribuciones que le asigne la legislación interna.

Título

ix.

Demás

autoridades ambientales

[Funciones de las Corporaciones Autónomas Regionales, los Grandes Centros Urbanos y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales] Artículo 22. Las autoridades ambientales tales como las corporaciones autónomas regionales, los centros urbanos y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales tendrán como funciones, las siguientes: a. Elaborar un concepto sobre la conveniencia y el impacto de las actividades previstas en las solicitudes que correspondan a su jurisdicción y remitirlo oportunamente, o adjuntarlo el sistema de información.

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

b. Acompañar la reunión de consulta previa. c. Realizar las actividades de control y seguimiento a los contratos de acceso desarrollados dentro de su jurisdicción y rendir el informe correspondiente ante la autoridad nacional competente. d. En caso de emergencia ambiental, expedir las autorizaciones que se requieran de manera inmediata.

Título x. Institución

nacional de apoyo

[Institución Nacional de Apoyo, ina] Artículo 23. La Institución Nacional de Apoyo será una institución de educación superior o un centro de investigación público o privado, inscrito en el Sistema de Ciencia, Tecnología e Innovación de Colombia, con capacidades técnicas y científicas para realizar actividades de coordinación y ejecución en proyectos de investigación sobre recursos biogenéticos propuestos por solicitantes extranjeros. Artículo 24. La Institución Nacional de Apoyo tendrá las siguientes funciones: a. Participar en las actividades de investigación, coordinación y dirección del proyecto según corresponda, particularmente en relación con las actividades de acceso a recursos biogenéticos para cumplir los objetivos del proyecto autorizado y rendir los conceptos que le solicite el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. b. Fungir como institución nacional para la transferencia de tecnología. c. Conceptuar sobre la necesidad de modificar los sitios de colecta, la cantidad de muestras, el número de muestreos y los tiempos de realización de los mismos.

Título

xi.

Regímenes

de propiedad

[Regímenes de propiedad. Derechos sobre recursos biológicos, conocimientos tradicionales y territorios] Artículo 25. Los trámites de acceso a recursos biogenéticos se harán sin desmedro de los derechos de propiedad individual o colectiva reconocidos sobre los organismos biológicos objeto de investigación y/o desarrollo, sobre los territorios donde se encuentren los organismos biológicos, sobre los derechos del administrador de colecciones ex situ, y sobre los derechos colectivos de las comunidades indígenas, afrocolombianas y locales relacionados con el componente intangible asociado a los recursos biogenéticos.

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Parágrafo. La autoridad nacional competente se abstendrá de aprobar las solicitudes de acceso que no reconozcan los derechos de propiedad individual o colectiva preexistentes, para lo cual verificará que se hayan aportado los contratos accesorios y el contrato de licencia de uso del componente intangible que correspondan.

Título

xii:

Procedimiento

[Etapas del procedimiento] Artículo 26. El procedimiento de acceso requerirá la presentación, admisión, publicación y aprobación de una solicitud, la suscripción de un contrato, la emisión y publicación de la correspondiente resolución y el registro declarativo de los actos vinculados con dicho acceso.

[Tipos de contrato de acceso en general y contrato para uso comercial] Artículo 27. El acceso a los recursos biogenéticos puede tener o no fines comerciales. Cuando no tenga fines comerciales, el contrato de acceso consistirá en un contrato de acceso para investigación o en un contrato de acceso marco. En todo caso, una vez obtenido uno de estos contratos, cuando se determine que el producto de la investigación pueda tener aplicación comercial, se debe agregar un otrosí al contrato de acceso para investigación consistente en un contrato de acceso para uso comercial de los resultados de la investigación obtenidos, en el que se acordará la distribución de beneficios derivada de dicha utilización. En el momento en que la autoridad nacional competente, a partir de sus acciones de control y seguimiento, considere que un proyecto de investigación ha obtenido resultados con fines comerciales, puede requerir al investigador para que declare si va a realizar o no uso comercial de tales resultados. En caso de que el investigador no manifieste interés en la explotación comercial sobre dichos resultados, el Estado tendrá prelación para su utilización. Cuando desde el inicio se determine que los resultados de la investigación pueden tener fines comerciales, el contrato de acceso consistirá en un contrato de acceso para uso comercial, el cual debe incluir la distribución de beneficios derivados de la aplicación comercial de los resultados de la investigación.

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

[Requisitos de la solicitud de acceso] Artículo 28. La solicitud de acceso a recursos biogenéticos se presentará ante la autoridad nacional competente y deberá contener: a. Formato contemplado en el anexo 1 del presente Decreto. Si la solicitud corresponde a un contrato de acceso marco, será necesario presentar el formato de solicitud de acceso a recursos biogenéticos para contrato de acceso marco y diligenciar el formato de solicitud individual para el acceso a recursos biogenéticos por cada proyecto de investigación. b. La identificación del solicitante y, en su caso, los documentos que acrediten su capacidad jurídica para contratar. c. La identificación de las personas con quienes se firmen los contratos accesorios y el anexo, y los documentos que acrediten la capacidad jurídica de contratar para cada uno de ellos (certificado de existencia y representación legal, cédula del representante legal, documento de identidad de la persona natural, y el certificado de tradición y libertad cuando corresponda). d. En caso de que el solicitante sea persona natural extranjera, debe presentar a consideración la hoja de vida de uno o más coinvestigadores colombianos para participar en la investigación y contribuir en su seguimiento y evaluación. e. Cuando las personas jurídicas sean extranjeras, el certificado de existencia y representación legal debe ser auténtico. El documento debe estar en idioma español o traducido oficialmente al español. f. Solicitud a la autoridad ambiental correspondiente de acompañamiento para la realización de la consulta previa, bien sea para el desarrollo de la investigación en territorio colectivo y/o para el uso de un componente intangible asociado al recurso biogenético al que se desea acceder. g. En caso de acceso al componente intangible, el solicitante aportará una carta en la que describa la relación que ha establecido con la comunidad e informe sobre la disponibilidad de la comunidad para la realización de la consulta previa. h. Copia de los convenios o acuerdos de cooperación suscritos para el desarrollo del estudio con entidades nacionales y/o extranjeras. El documento debe estar en idioma español o traducido oficialmente al español. i. Certificación del Ministerio del Interior y de Justicia sobre la presencia o no de comunidades indígenas o afrocolombianas, el pueblo al que pertenecen, representación y ubicación. Si de acuerdo con el certificado hay presencia de

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comunidades, el interesado deberá realizar la consulta previa con el acompañamiento de la autoridad ambiental correspondiente. j. Declarar si los resultados de investigación pueden tener o no aplicación con fines comerciales. k. Declaración juramentada del solicitante afirmando que la información suministrada en la solicitud es veraz.

[Requisitos adicionales para solicitudes con fines comerciales] Parágrafo 1. La solicitud de acceso a recursos biogenéticos con fines de aplicación comercial, además de los requisitos previstos en este artículo, deberá incluir una propuesta sobre la participación que tendría el Estado en los beneficios a que dé lugar el uso comercial del producto de la investigación objeto de la solicitud. Esta propuesta estará soportada por un estudio de mercados, un estudio de factibilidad y sostenibilidad y un estudio de impacto económico del producto de la investigación.

[Requisitos y disposiciones ambientales adicionales] Parágrafo 2. La autoridad nacional competente determinará los casos en los que el solicitante debe cumplir con disposiciones ambientales adicionales. En caso de requerirse, el solicitante podrá iniciar el procedimiento correspondiente simultáneamente con el trámite de acceso. No obstante, dichos trámites deberán culminarse antes de la emisión del dictamen técnico, en el cual deberán ser evaluados.

[Requisitos y acceso al componente intangible] Parágrafo 3. En caso de acceso al componente intangible, el solicitante aportará el respectivo contrato de licencia de uso del componente intangible.

[Solicitudes individuales y delegación hacia autoridades ambientales locales] Parágrafo 4. Cuando se trate de solicitudes a nombre de personas naturales, la autoridad nacional competente podrá delegar en la autoridad ambiental ubicada en la jurisdicción de muestreo y/o ejecución del proyecto de investigación, las etapas de presentación, admisión y examen de forma de la solicitud. Para el cumplimiento de esas funciones, la autoridad ambiental delegada se acogerá a lo dispuesto en el presente Decreto.

[Admisión de la solicitud] Artículo 29. Se considerará como fecha de admisión de la solicitud, la de su recepción por la autoridad nacional competente, siempre que al momento de

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

la recepción hubiera contenido en su totalidad la documentación descrita en el artículo anterior. En caso de que la solicitud se haga en forma virtual, la fecha de admisión de la solicitud será aquella registrada por el sistema en el momento que se compruebe el diligenciamiento completo y aporte de la documentación requerida. La ausencia de alguno de dichos requisitos ocasionará que la solicitud no sea admitida a trámite y que no se le asigne fecha y número de radicación. Inmediatamente se admita la solicitud, la autoridad nacional competente notificará a las autoridades ambientales que tengan jurisdicción en los lugares de muestreo, sobre la solicitud de acceso.

[Inscripción de la solicitud en el registro público] Artículo 30. Una vez admitida a trámite la solicitud, será inscrita en el registro público y se le abrirá el correspondiente expediente con el mismo número de radicación que le fue otorgado al momento de su admisión.

[Modificaciones a la solicitud] Artículo 31. El solicitante podrá, en cualquier momento del trámite y hasta antes del estudio de fondo, modificar la solicitud y sus anexos, siempre que ello no implique una ampliación o variación del objeto del proyecto de investigación inicialmente presentado. Del mismo modo se podrá solicitar la corrección de cualquier error material. La anc resolverá dichas solicitudes dentro de los 10 días siguientes a su recibo.

[Desistimiento de la solicitud] Artículo 32. El solicitante podrá, en cualquier momento del trámite, desistir de su solicitud.

[Término para examen de forma] Artículo 33. Dentro de los 5 días contados a partir de la fecha de admisión de la solicitud, la autoridad nacional competente examinará si esta cumple con los requisitos de forma contenidos en el artículo 28.

[Examen de forma] Artículo 34. Si del examen de forma resulta que la solicitud no contiene los requisitos establecidos en el artículo 28, la autoridad nacional competente notificará al solicitante para que complete dichos requisitos dentro del plazo de dos meses siguientes a la fecha de notificación, prorrogables por una sola vez por un

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periodo igual a solicitud del interesado. En caso de solicitud electrónica, el requerimiento será hecho mediante un correo electrónico enviado a la dirección proporcionada por el solicitante. El requerimiento para completar los requisitos del artículo 28 sólo será hecho una vez por la autoridad nacional competente. Si a la expiración del término señalado, el solicitante no completa los requisitos indicados, la solicitud se considerará abandonada y el expediente será cerrado y archivado. Una vez que el solicitante ha aportado la información requerida, la autoridad nacional competente contará con 10 días para determinar si este se ajusta o no a las prescripciones contenidas en el artículo 28.

[Publicación de la solicitud] Artículo 35. Si del examen de forma resulta que la solicitud contiene los requisitos establecidos en el artículo 28, así le será notificado al solicitante. Dentro de los 5 días siguientes a la fecha de notificación, se publicará un extracto de la solicitud en la página web de la autoridad nacional competente, que para este efecto hará una publicación semanal con todas las solicitudes que cursen trámite. Igualmente y a cargo del solicitante, se realizará la publicación en un medio de comunicación de la(s) localidad(es) en que se realizará el acceso, a efecto de que cualquier persona pueda suministrar información sobre la solicitud a la autoridad nacional competente. En caso de solicitud electrónica, la notificación consistirá en un correo electrónico enviado a la dirección proporcionada por el solicitante, la cual contendrá el hipervínculo desde el cual se podrá descargar el extracto de la solicitud, a efecto de realizar la(s) publicación(es) local(es) que sea(n) del caso. Dentro de los 10 días siguientes de haber sido efectuada la publicación local, el solicitante deberá allegar constancia de la misma.

[Observaciones, objeciones y solicitud de información complementaria] Artículo 36. Dentro del plazo de 10 días siguientes a la fecha de publicación, quien tenga legítimo interés podrá realizar observaciones a la solicitud. La autoridad nacional competente podrá solicitar complemento de la información suministrada a quien presente observaciones a la solicitud. También podrá

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solicitar conceptos técnicos especializados a la autoridad ambiental de la jurisdicción donde se realizará el acceso. El término para responder al requerimiento de la autoridad nacional competente será de 10 días contados a partir de su notificación.

[Traslado, respuesta a observaciones y objeciones por parte del solicitante] Artículo 37. Si se hubieren presentado observaciones a la solicitud, la autoridad nacional competente notificará al solicitante para que dentro de los 5 días siguientes desvirtúe dicha objeción. Este término será prorrogable a solicitud del interesado, por una sola vez por un periodo igual. En caso de solicitud electrónica, la notificación consistirá en un correo electrónico enviado a la dirección proporcionada por el solicitante, la cual contendrá el archivo de la observación presentada.

[Examen de fondo. Dictamen técnico y legal] Artículo 38. Dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del término para la presentación o respuesta a las observaciones, la autoridad nacional competente realizará el examen de fondo de la solicitud y emitirá un dictamen técnico y legal sobre la procedencia o improcedencia de la misma. Para la realización de este examen se tomará en cuenta la información suministrada por el solicitante, y de ser el caso, la información proporcionada por terceros.

[Términos adicionales en casos de contratos de acceso marco] Parágrafo. La solicitud de un contrato de acceso marco que incluya hasta 5 proyectos de investigación se tramitará en el mismo término previsto para una solicitud individual. Sin embargo, la autoridad nacional competente tendrá 3 días más para la realización del examen de fondo por cada proyecto adicional.

[Concepto técnico autoridades ambientales locales y concepto del par científico] Artículo 39. Para la elaboración del dictamen técnico, la autoridad nacional competente se podrá apoyar en las autoridades ambientales que tengan jurisdicción en los lugares de muestreo de la solicitud. Vencido dicho término sin que dichas autoridades se hayan pronunciado, se entenderá que se allanan a la decisión que adopte la autoridad nacional competente.

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La autoridad nacional competente se podrá apoyar en un par registrado en el listado de pares que para este efecto se constituirá, para que en un término de 10 días contados a partir de la fecha de solicitud remita su concepto. El par designado contará con tres días a partir de la notificación, para que acepte o rechace el encargo.Vencido este término sin que el par se pronuncie al respecto o cuando rechace el encargo, la autoridad nacional competente designará un nuevo par. En su concepto la autoridad ambiental establecerá si las actividades de acceso tienen efectos ambientales negativos y los eventuales beneficios de la investigación. En su concepto el par designado evaluará el proyecto de investigación en función de los objetivos de este régimen, en particular si existen o no posibilidades de uso comercial de los recursos accesados o de los resultados de investigación. Las autoridades ambientales y el par realizarán el concepto con base en la guía que la autoridad nacional competente elaborará para este efecto. Estando dentro del término de 10 días, las autoridades ambientales y el par remitirán su concepto a la autoridad nacional competente para que, dentro de los 5 días siguientes, esta evalúe la idoneidad jurídica de la solicitud y la acepte o deniegue, con base en los conceptos técnicos, la consulta previa y/o la propuesta de distribución de beneficios, según corresponda.

[Concepto técnico y fines comerciales inmediatos] Parágrafo 1. El par en su concepto puede indicar que los resultados de la investigación tienen fines comerciales inmediatos. En este caso su concepto técnico señalará dicha posibilidad para que así le sea notificado al solicitante, quien deberá, a los 10 días de la notificación, presentar los requisitos correspondientes a la solicitud de contrato de acceso para uso comercial, o si así lo considera, sus objeciones fundamentadas al mencionado concepto. La falta de presentación de los requisitos correspondientes a la solicitud de contrato de acceso para uso comercial, o las objeciones a dicho concepto, tendrá como efecto el abandono de la solicitud. Las observaciones realizadas por terceros serán resueltas por la autoridad nacional competente en el examen de fondo. Estos eventos suspenden los términos para la realización del dictamen legal.

[Estímulos a los pares científicos] Parágrafo 2. Quienes se desempeñen como pares podrán recibir un estímulo económico conforme a los criterios establecidos por el Departamento Nacional

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de Ciencia y Tecnología –Colciencias– para la evaluación de proyectos. Se establecerán mecanismos de coordinación entre el Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial y Colciencias para que esta institución contribuya con recursos a fin de cubrir los beneficios económicos previstos en este parágrafo.

[Selección del par] Artículo 40. El par será elegido por especialidad y en orden alfabético, de una lista de pares que será conformada por la autoridad nacional competente una vez entre en vigencia este Decreto. Dicha lista la conformarán de manera voluntaria investigadores inscritos en el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, quienes así lo expresen mediante comunicación escrita a la autoridad nacional competente.

[Posibilidad de subsanar la solicitud. Información insuficiente para decidir] Artículo 41. Si la autoridad nacional competente encontrara que las razones por las cuales no es procedente aceptar el acceso al recurso biogenético pueden ser subsanadas o que la información suministrada por el solicitante no es suficiente para tomar esta decisión, lo notificará al solicitante. Cuando la solicitud sea electrónica dicha notificación se realizará por correo electrónico. El solicitante deberá responder dentro de los dos meses siguientes a dicha notificación, prorrogables por una sola vez por un periodo igual a solicitud del interesado. Si a la expiración del término señalado, el solicitante no completa los requisitos indicados, la solicitud se considerará abandonada. Si a pesar de la respuesta del solicitante subsisten los impedimentos para la concesión del acceso, la solicitud será negada. Una vez recibido el complemento de información requerido al solicitante, la anc cuenta con 5 días para aceptar o negar el acceso solicitado.

[Notificación de aceptación de acceso y firma del contrato] Artículo 42. En caso de aceptación del acceso, esta le será notificada al solicitante dentro de los 5 días siguientes a la realización del examen de fondo. Cuando se trate de contrato de acceso para investigación o contrato de acceso marco, junto con la notificación, se le entregará al solicitante el contrato para que lo firme y lo remita a la autoridad nacional competente, quien también deberá firmarlo. En caso de trámite electrónico, el correo electrónico de notificación incluirá el hipervínculo desde el cual el solicitante podrá descargar dicho contrato.

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Los contratos de acceso para investigación y los contratos de acceso marco se generarán automáticamente por el sistema. Cuando la solicitud sea para obtener un contrato de acceso con fines comerciales, en la notificación se le citará por una sola vez para la negociación y elaboración de dicho contrato de acceso. La notificación incluirá el texto preliminar de las cláusulas del contrato. En caso de trámite electrónico, el correo electrónico de notificación incluirá el hipervínculo desde el cual el solicitante podrá descargar dichas cláusulas. Si el interesado no asiste a la cita programada o no justifica su inasistencia solicitando una nueva fecha, la solicitud de acceso se considerará abandonada. La petición de una nueva cita para la negociación y firma del contrato deberá realizarse en forma escrita ante la autoridad nacional competente y procederá por una sola vez, siempre y cuando se presente dentro de los 15 días siguientes a la fecha de citación. La negación del acceso se comunicará al solicitante mediante resolución motivada, dentro de los 5 días siguientes a la realización del examen de fondo, dándose por terminado el trámite, sin perjuicio de los recursos que correspondan.

[Resolución de concesión. Expedición y publicación] Artículo 43. El día de la firma del contrato de acceso, en documento aparte, se emitirá y suscribirá la resolución de concesión de la solicitud, cuyo contenido incorporará un extracto del contrato de acceso. A los 5 días de la firma de la resolución de concesión, se procederá a su publicación en la Gaceta Ambiental. El contrato de acceso se entenderá perfeccionado, una vez quede en firme la resolución de concesión de acceso al recurso biogenético solicitado.

[Modificaciones en número de muestras y muestreos, cantidad de material biogenético y sitios de colecta] Artículo 44. El interesado podrá modificar el número de muestras, el número de muestreos, la cantidad de material biogenético o los sitios de colecta, siempre y cuando se mantenga dentro de las jurisdicciones cubiertas con la publicación local, no implique una ampliación o variación del objeto del proyecto de investigación inicialmente presentado, ni tenga impacto sobre el ambiente ni la salud humana. Tales cambios deberán ser reportados a la autoridad nacional competente en forma inmediata, la cual podrá requerir información adicional cuando lo estime necesario. En caso de que el proyecto esté acompañado por una ina

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

de apoyo, el reporte de tales cambios deberá estar apoyado por el concepto de dicha institución. Adicionalmente el solicitante podrá pedir la corrección de cualquier error material del contrato de acceso. La autoridad nacional competente resolverá dicha solicitud dentro de los 10 días siguientes a su recibo.

[Excepción a la presentación de algunos documentos] Parágrafo. Los solicitantes que hayan firmado contratos de acceso para investigación o contratos de acceso marco en los últimos 3 meses, no tendrán que adjuntar los documentos de identificación y que acrediten su capacidad jurídica para contratar para una nueva solicitud, indicando la solicitud que se haya presentado con anterioridad.

[Obligación de informar posibles usos comerciales. Trámite de “otrosí”, o contrato complementario] Artículo 45. Siempre que el solicitante determine un posible uso comercial del producto de la investigación objeto del contrato de acceso, deberá informar a la autoridad nacional competente, aun cuando no desee obtener un contrato de acceso con fines comerciales. En caso de querer tramitar el contrato de acceso con fines comerciales, el solicitante deberá aportar los requisitos correspondientes. A los 5 días del recibo de dicha información, la autoridad nacional competente citará a negociación y firma del otrosí al contrato de acceso para investigación o al contrato de acceso marco. Dicho otrosí será un contrato de acceso con fines comerciales y cobijará únicamente el (los) resultado(s) que sean discutido(s). Dicho otrosí se entenderá perfeccionado una vez quede en firme la resolución que lo incorpora. El extracto de la resolución será publicado en la Gaceta Ambiental a los 5 días de haber sido emitida.

[Obligación de informar la inclusión de nuevos proyectos en contratos marco] Artículo 46. La inclusión de nuevos proyectos a contratos de acceso marco será reportada a la autoridad nacional competente cada vez que la instancia responsable de las investigaciones de la institución beneficiaria lo haya autorizado.

[Respeto de los derechos de propiedad intelectual del solicitante] Artículo 47. Para expedir el contrato de acceso a recursos biogenéticos, la autoridad nacional competente respetará los derechos de propiedad intelectual del

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solicitante en cuanto a la información y las publicaciones aportadas durante el procedimiento administrativo de otorgamiento del contrato y con posterioridad a su obtención, en los términos previstos por las normas vigentes.

[Duración máxima del contrato de acceso marco] Articulo 48. El contrato de acceso marco a recursos biogenéticos tendrá una duración máxima de 5 años, prorrogables por decisión de la autoridad nacional competente, previa solicitud motivada del solicitante.

[Causales de nulidad] Artículo 49. Serán nulos los contratos que se suscriban con violación a las disposiciones de este Decreto y/o de la Decisión 391 de 1996.

[Cancelación del registro] Artículo 50. La rescisión, resolución o nulidad del contrato de acceso ocasionará la cancelación de oficio del registro por parte de la autoridad nacional competente.

[Dependencia o sujeción de los contratos accesorios al contrato de acceso] Artículo 51. El perfeccionamiento de los contratos accesorios y del contrato de licencia de uso del componente intangible quedará sujeto al del contrato de acceso.

[Efectos del incumplimiento de la licencia de uso del componente intangible] Artículo 52. El incumplimiento de lo pactado en el contrato de licencia de uso del componente intangible asociado al recurso biogenético, a que hace referencia el artículo 35 de la Decisión 391 de 1996, será causal de resolución y nulidad del contrato de acceso.

[Prohibición de transferencia del contrato de acceso] Artículo 53. El contrato de acceso es intransferible.

[Normas supletorias] Artículo 54. En caso de duda sobre este procedimiento, serán aplicables, en lo pertinente, las normas del Código Contencioso Administrativo.

[Ajustes al procedimiento] Parágrafo. El Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial podrá introducir ajustes al procedimiento de solicitud de acceso a recursos biogenéticos por medio de resolución.

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Título

xiii:

Control

y seguimiento del acceso

[Presentación de informes, alcances y confidencialidad] Artículo 55. El usuario a quien se le haya otorgado un contrato de acceso entregará informes anuales y un informe final al término del mismo, o en el momento que finalice el o los proyectos según el caso. En los informes se deben relacionar, en forma detallada, las actividades de acceso según corresponda, las solicitudes de derechos de propiedad intelectual así como las actividades de comercialización de los recursos biogenéticos, y lo relacionado con la distribución de los beneficios. Los informes se deberán entregar de acuerdo con el formato establecido en el anexo 2. En caso de que el usuario desee obtener confidencialidad sobre parte de los resultados de investigación que entregue a la autoridad nacional competente, así lo manifestará expresamente y presentará un resumen de dicha parte para difusión pública. Pasado un mes de la entrega del informe final y recibido a satisfacción, la autoridad nacional competente emitirá un certificado de cumplimiento del contrato correspondiente. Los informes de los contratos de acceso marco de acceso estarán integrados por los informes de los proyectos de investigación cubiertos por dicho contrato. Dentro del término de vigencia del contrato se depositarán los especímenes o muestras en una colección nacional registrada ante la institución autorizada, entregando copia de la constancia de depósito al Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial. El beneficiario del contrato deberá incluir el número de contrato de acceso en toda publicación que realice asociada con la investigación cubierta por el contrato de acceso. Además, deberá enviar copia de tales publicaciones a la autoridad nacional competente.

[Auditorías por autoridades ambientales locales] Artículo 56. La autoridad nacional competente a través de las autoridades ambientales podrá realizar auditorías para verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de acceso y revisar los registros físicos y electrónicos relacionados con las actividades de investigación autorizadas.

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[Certificado de procedencia] Artículo 57. Una vez obtenido el contrato de acceso, la autoridad nacional competente expedirá, a solicitud del interesado, el certificado de procedencia legal correspondiente en el que conste el número, el objeto y las autorizaciones de uso incluidas en el contrato. Este certificado servirá como prueba del acceso legal.

[Vigilancia tecnológica] Artículo 58. La autoridad nacional competente tendrá que apoyarse en la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar búsquedas periódicas en bases de datos de patentes, con el fin de establecer si se han solicitado derechos de propiedad intelectual sobre los recursos biogenéticos, materia de acceso, o sobre los resultados de investigación.

Título

xiv.

Distribución

de beneficios

[Participantes o beneficiarios] Artículo 59. En la distribución de los beneficios derivados de la utilización de recursos biogenéticos o de los resultados de investigación participarán el proveedor del recurso biogenético y, dado el caso, el proveedor del componente intangible.

[Beneficios no monetarios y monetarios. Circunstancias en que se generan] Artículo 60. La distribución de beneficios únicamente no monetarios aplicará cuando se trate del otorgamiento del contrato de acceso para investigación y contratos de acceso marco a recursos biogenéticos. Se realizará la distribución de beneficios tanto monetarios como no monetarios cuando se trate del otorgamiento de un contrato de acceso para uso comercial. Se entenderá como beneficios monetarios y no monetarios, los dispuestos en las Directrices de Bonn, Apéndice ii, y se deben incluir, según el caso, pero no limitarse a estos en la propuesta de distribución de beneficios.

[Confidencialidad de la información sobre distribución de beneficios] Artículo 61. La información detallada en la propuesta de distribución de beneficios para la solicitud de contrato de acceso para uso comercial de acceso a recursos biogenéticos será de carácter confidencial, y su único fin será informar a la autoridad nacional competente y sentar las bases de la negociación posterior a la presentación de la propuesta. Deberá corresponder además, con lo estipulado en el parágrafo 1 del artículo 28.

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[Subcuenta en el Fondo Nacional Ambiental y destino de recursos recibidos] Artículo 62. Establézcase una subcuenta en el Fondo Nacional Ambiental –Fonam– cuyos recursos estarán destinados a: programas de conservación en biodiversidad, fortalecimiento de capacidades técnicas y científicas, fortalecimiento de las capacidades de negociación de los proveedores. La asignación de recursos destinados a programas de conservación de la biodiversidad tendrán en cuenta las prioridades de conservación según planes y programas de las autoridades competentes.

Título

xv. Instrumentos

[Sistema de información y formatos] Artículo 63. La autoridad nacional competente establecerá los parámetros técnicos y formatos para el funcionamiento de un sistema de información vía internet para el trámite electrónico de las solicitudes de contrato de acceso, el registro público y las actividades de control y seguimiento.

Título

xvi. Infracciones y sanciones2

[Competencia] Artículo 64. Corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de la dependencia encargada, conocer y sancionar toda violación relacionada con las actividades de acceso, conforme se describe en los siguientes artículos, sin perjuicio de las acciones disciplinarias, administrativas, civiles y penales que adicionalmente sean aplicables, evento en el cual es obligación de la Subdirección Especial de Acceso a Recursos Biogenéticos oficiar a la autoridad competente para que inicie la acción correspondiente. Parágrafo. Para la realización de las incautaciones y decomisos correspondientes, la autoridad nacional competente contará con el apoyo de la Policía Nacional.

[Infracciones] Artículo 65. Está prohibido realizar las siguientes conductas: • Desarrollar actividades de acceso a los recursos biogenéticos sin contar con la previa autorización.

El título xvi. Infracciones y sanciones se redactó previamente a la expedición de la ley 1333 del 21 de julio de 2009 “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”.

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• Omitir los trámites y procedimientos establecidos ante las instancias correspondientes para el acceso cuando estos son requeridos conforme a este Decreto. • Transferir el material biogenético sin autorización. • Utilizar de manera comercial el recurso biogenético sin autorización, o para un fin no previsto en el contrato correspondiente. • No reportar la eventual solicitud de derechos de propiedad intelectual que involucre los recursos biogenéticos, los resultados de investigación o el componente intangible para los cuales se autorizó acceso. • No reportar a la autoridad nacional competente el posible uso comercial de los resultados de investigación del proyecto de investigación presentado para el trámite de acceso. • Causar perjuicios al ambiente y/o poner en riesgo la salud o la vida de las personas. • Omitir la entrega de los informes correspondientes. • Proporcionar información incompleta o falsa. • Desarrollar actividades de acceso al recurso biogenético en territorios de comunidades indígenas, afrocolombianas y locales sin las correspondientes autorizaciones. • Vender o transferir de otro modo los recursos biogenéticos recolectados, los componentes del mismo, o cualquiera de los productos o los resultados de las investigaciones desarrolladas a partir de tales recursos biogenéticos o sus componentes, sin que medie un contrato de acceso para uso comercial u otro acuerdo aprobado para la distribución de los beneficios con la autoridad nacional competente.

[Sanciones] Artículo 66. Quien realice alguna de las conductas descritas en el artículo anterior, quedará sometido a las siguientes sanciones: • Amonestación escrita cuando la infracción sea leve y se cometa por primera vez. • Multas progresivas, en caso de persistir la infracción. La autoridad nacional competente incrementará la multa sucesivamente en un 100% sobre la base de la multa anterior, hasta el límite de tres multas acumulativas.

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

• Suspensión de las actividades de acceso y decomisos preventivos o definitivos. En caso de contravenciones flagrantes que impliquen alteraciones a los ecosistemas y/o a la diversidad biológica, la autoridad nacional competente dispondrá la suspensión inmediata de las actividades de acceso y el decomiso preventivo o definitivo de los bienes y/o instrumentos del infractor. • Estos decomisos incluirán tanto maquinaria, implementos, herramientas y equipos de investigación, el producto de la explotación o extracción ilegal, así como toda información relativa al recurso biogenético. • A efectos de preservar el buen estado de los materiales, implementos y muestras encontradas en el laboratorio, la autoridad nacional competente podrá designar a la institución o investigador sancionado como secuestre del mismo, para lo cual se realizará el respectivo inventario. • Queda prohibido ingresar o extraer elementos del laboratorio objeto de esta sanción; la responsabilidad por esta conducta recaerá sobre el secuestre del mismo, y el incumplimiento de esta disposición será calificado como una falta gravísima. • Revocatoria de autorización e inhabilitación para solicitar nuevos accesos. • En caso de reincidencia en las faltas o de resistencia al cumplimiento de las sanciones impuestas, la autoridad nacional competente podrá además disponer la revocatoria de la autorización de acceso y la inhabilitación para solicitar nuevos accesos. • Notificación a la Superintendencia de Industria y Comercio y demás autoridades de propiedad intelectual en caso de que la conducta irregular tenga incidencia sobre derechos de propiedad intelectual asociados a recursos biogenéticos. • Pago por los daños ambientales causados, incluso cuando la infracción sea leve. • Inhabilidad para trabajar en actividades de investigación cuando la infracción sea gravísima. • El investigador que incurra en la conducta descrita en el literal j del artículo 65, pagará a la autoridad nacional competente por concepto de sanción, el 100% de los ingresos brutos obtenidos por venta o transferencia de los recursos biogenéticos, y el 20% de los ingresos brutos obtenidos por venta, transferencia o acceso para los productos o resultados de la investigación.

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• Además de la sanción prevista en el anterior literal, la autoridad nacional competente podrá realizar cobros adicionales por concepto de perjuicios e impondrá las medidas cautelares que sean del caso. • Inhabilitación para tramitar y participar en nuevas solicitudes, hasta tanto el infractor no cumpla con la entrega de alguno de los informes pactados con la autoridad nacional competente. • Se suspenderá el contrato de acceso marco cuando se acceda a un recurso no autorizado. Si son varios los recursos accedidos por fuera de los términos del contrato de acceso marco, la autoridad ambiental competente podrá, a su juicio, cancelar definitivamente dicho contrato. Lo anterior sin perjuicio de las medidas cautelares y sanciones que sean del caso. Parágrafo. Cuando el responsable de un daño a cualquier elemento de la biodiversidad ejecute actividades de recuperación, rehabilitación y restauración, la autoridad nacional competente podrá considerar hasta un 75% de reducción en la liquidación por daño ambiental y hasta un 50% de reducción del valor de las multas impuestas.

[Clasificación de las infracciones] Artículo 67. Las infracciones cometidas por el solicitante del acceso a los recursos biogenéticos son: Gravísimas, Graves, y Leves.

[Criterios para la graduación de sanciones] Artículo 68. El servidor público de la autoridad nacional competente determinará si una falta es gravísima, grave o leve, de conformidad con los siguientes criterios: Daño ocasionado. Valor de los recursos afectados. Costo económico y social del daño causado. Beneficio económico y social obtenido como producto de la actividad infractora. Reincidencia.

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Parte ii • Propuesta reglamentaria

[Caducidad de la acción sancionatoria] Artículo 69. Salvo disposición en contrario, la facultad de la autoridad nacional competente para imponer estas sanciones caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas.

Título

xvii.

Del

régimen de transición

[Solicitudes en curso al momento de entrada en vigencia] Artículo 70. Las solicitudes de acceso a recursos genéticos y permisos de investigación sobre diversidad biológica que se encuentren en curso a la entrada en vigencia del presente Decreto, se regirán por las normas vigentes al momento de su presentación, salvo que los interesados dentro del término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación del presente Decreto, manifiesten por escrito a la autoridad nacional competente su deseo de acogerse a lo dispuesto en este Decreto.

[Actividades de acceso que no tengan autorización] Artículo 71. Las personas que llevan a cabo las actividades de acceso, no pueden realizar solicitudes que a la entrada en vigencia del presente Decreto se estén realizando sin contar con las respectivas autorizaciones; tendrán 1 año para realizar la solicitud del respectivo contrato de acceso a recursos biogenéticos. En caso contrario estarán sujetos a las sanciones administrativas y penales respectivas.

[Implementación y articulación del sistema de información] Artículo 72. La autoridad nacional competente establecerá en un término de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto, un sistema de información vía Internet para el trámite electrónico de las solicitudes de contrato de acceso, el registro público y las actividades de control y seguimiento. Para estos efectos, la autoridad nacional competente señalará los parámetros técnicos y formatos que deben prever los sistemas de información que establezcan entidades beneficiarias de contratos de acceso marco, a fin de que puedan interactuar funcionalmente con el sistema de información ambiental.

[Trámite manual de las solicitudes de acceso] Artículo 73. Mientras no entre a operar el sistema de información al que se refiere el artículo anterior, las autoridades ambientales tendrán la función de recibir las solicitudes de acceso a recursos biogenéticos, verificar el lleno de los requisitos legales, conceptuar sobre la solicitud y remitir a la autoridad nacional competente para su trámite, con el respectivo concepto.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

[Vigencia y derogatorias] Artículo 74. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y: 1. Deroga en su totalidad el Decreto 309 de 2000. 2. Deroga en su totalidad el Decreto 302 de 2003. 3. Deroga en su totalidad la Resolución 620 de 1997. 4. Deroga en su totalidad la Resolución 68 de 2002. 5. Deroga las demás normas que le sean contrarias.

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parte I II

S ustento jurídico : compatibilidad de la Propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurí dico actual

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Elaboraron Oscar Andrés Lizarazo Cortés, máster en Derecho de la Innovación y de la Cultura (Propiedad Intelectual), Universidad París - Sud 11, & Paris 1 Panthéon Sorbonne. Abogado y Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Nacional de Colombia. Gabriel Ricardo Nemogá Soto, doctor en Ecología, Universidad de California, Estados Unidos. Máster en Estudios Sociolegales, Brunel University, Inglaterra. Abogado, Universidad Libre de Colombia. Sociólogo, Universidad Nacional de Colombia. Profesor asociado, Universidad Nacional de Colombia.

Participaron Dalí Aleixandra Rojas Díaz, bióloga, Universidad Nacional de Colombia. Estudiante de la Maestría en Biociencias y Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Florelia Vallejo Trujillo, máster en Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Propiedad Intelectual, Derechos de Autor y Nuevas Tecnologías, Universidad Externado de Colombia. Abogada, Universidad Nacional de Colombia. Integrantes del Grupo plebio, e integrantes del Grupo Ingeniería Genética de Plantas y Equipo de Trabajo Propuesta de acceso a recursos genéticos.

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Parte iii • Sustento jurídico: compatibilidad de la

Propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurídico actual

1. Introducción La propuesta de regulación que presenta el Grupo plebio está fundamentada en un análisis científico, fáctico y objetivo del grado de eficacia de las normas existentes sobre arg y pefic. La participación de investigadores con formación en biología, agronomía, disciplinas jurídicas y económicas, al igual que el enfoque sobre la operación práctica del régimen jurídico, constituyeron insumos fundamentales para la elaboración de la propuesta. Esta no es la adaptación o “importación” de normas jurídicas de otros países, sino que se elabora con base en la realidad colombiana de la investigación en biodiversidad. Sin embargo, el análisis jurídico tuvo en cuenta desarrollos e instituciones incluidas en regímenes jurídicos de otros estados, al igual que temas discutidos en el contexto internacional. En el diseño de la propuesta se ha tenido intercambio académico con expertos internacionales: Preston Scott de Estados Unidos, gestor del diseño de acceso en Yellowstone National Park, y Jorge Cabrera Medaglia de Costa Rica, consultor internacional, conocedor de la experiencia en su país, en particular de Inbio. Desde luego la responsabilidad corresponde al equipo de investigación de la Universidad Nacional de Colombia. El objeto de esta parte del libro es brindar respuestas a interrogantes que pudieran suscitarse acerca de la viabilidad jurídica de la propuesta de acceso a recursos biogenéticos presentada por el Grupo plebio de la Universidad Nacional de Colombia. De hecho algunas de las preguntas tratadas surgieron en las socializaciones de la propuesta ante grupos de investigadores y ante servidores públicos en reuniones del Conpes efectuadas durante el primer semestre de 2009. Entre otros, se abordan los siguientes problemas o preguntas jurídicas: • ¿La propuesta de acceso a recursos biogenéticos es compatible con los tratados internacionales ratificados por Colombia?

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

• ¿Cómo se hacen compatibles las definiciones de la propuesta, con las definiciones que contiene el cdb y la Decisión 391? • ¿La propuesta de acceso respeta el marco de competencias asignadas a las diversas autoridades ambientales colombianas? • ¿La relativa flexibilidad introducida por los contratos marco respeta las normas ambientales, las normas de organización y estructura del Estado, y las normas sobre contratos estatales pertinentes? • ¿Cuál es la distribución o asignación de responsabilidades de los actores involucrados en los contratos marco?

2. Debates

internacionales

La propuesta se hace conociendo el estado actual de los debates internacionales sobre los temas de acceso a recursos genéticos y biológicos, y distribución de beneficios. Por ejemplo, miembros del grupo han asistido a reuniones tales como la cop 9, llevada a cabo en Bonn, Alemania, en mayo de 2008, así como a la Duodécima reunión del Comité Intergubernamental de la ompi realizada en febrero de 2008 en Ginebra. Además se participa con frecuencia en reuniones nacionales y regionales sobre el tema. Adicionalmente se han efectuado revisiones de literatura internacional del cdb, la ompi, la fao, la omc, así como de experiencias de diversos países en materia de implementación de regímenes de acceso y distribución de beneficios a recursos biogenéticos (Brasil, Costa Rica, Filipinas, Panamá, Perú, etc.).

3. Compatibilidad

con el régimen jurídico vigente

Se ha examinado la compatibilidad de la propuesta con el ordenamiento jurídico colombiano, con el derecho comunitario andino y con los tratados internacionales ratificados por Colombia. En síntesis, la propuesta implica la derogatoria de los decretos 309 de 2000 y 302 de 2003, al igual que de las resoluciones 620 de 1997 y 68 de 2002, pero es compatible con el conjunto de la normatividad colombiana. A continuación, teniendo en cuenta la jerarquía normativa, se mostrará brevemente la viabilidad y factibilidad de la propuesta sin perjuicio de algunos ajustes normativos. En este documento se transcriben las normas pertinentes en cada área del derecho involucrada. En las situaciones más relevantes se hacen análisis y comentarios a las normas. En otros casos, simplemente se copian textualmente apartes de las normas jurídicas, con el objetivo de que sean fácilmente accesibles en caso

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Parte iii • Sustento jurídico: compatibilidad de la

Propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurídico actual

de inquietudes sobre las interacciones de la propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el conjunto de normas colombianas. En esta última situación, las reglas jurídicas no se acompañan de ningún tipo de observación o razonamiento.

4. Tratados

internacionales vigentes

4.1 cdb y definiciones En sus regímenes nacionales de acceso a recursos biológicos, genéticos y distribución de beneficios, los países no están obligados a seguir “al pie de la letra” las definiciones contenidas en el cdb. Sin desconocer las obligaciones que el tratado impone para las partes, los países conservan la facultad de implementar las medidas necesarias para ejercer soberanía sobre su biodiversidad. En sus procesos de regulación, los países parte pueden adoptar definiciones que sirvan mejor al cumplimiento de los objetivos del cdb. El Convenio es un instrumento general y necesita ser desarrollado a nivel nacional. Sobre este punto, Adriana Casas (1999) indica: Si bien el Convenio de Diversidad Biológica constituye un marco jurídico general de aplicación nacional e internacional, requiere de desarrollos en los distintos temas que cobija, para facilitar su implementación en el ámbito global, regional y nacional. Como ejemplo de la reglamentación del Convenio en el ámbito regional, se encuentra la citada Decisión1 (se refiere a la Decisión 391 de la can).

Incluso países que son mostrados como casos exitosos de regulación de acceso a la biodiversidad hacen uso de su autonomía, y adoptan definiciones que no coinciden necesariamente con las contenidas en el cdb. Por ejemplo Costa Rica, en su Ley de Biodiversidad número 7788 de 23 de abril de 1998, habla de acceso a elementos bioquímicos y genéticos, estableciendo las siguientes definiciones: Artículo 7. Definiciones Esta ley deberá ser interpretada de acuerdo con las siguientes definiciones: 1. Acceso a los elementos bioquímicos y genéticos: acción de obtener muestras de los elementos de la biodiversidad silvestre o domesticada existentes, en condiciones ex situ o in situ y obtención del conocimiento asociado, con fines de investigación básica, bioprospección o aprovechamiento económico.

Adriana Casas Isaza, Recursos genéticos, biodiversidad y derecho, Bogotá, D. C., Colombia, Ed. Gustavo Ibáñez, 1999.

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2. Biodiversidad: variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, ya sea que se encuentren en ecosistemas terrestres, aéreos, marinos, acuáticos o en otros complejos ecológicos. Comprende la diversidad dentro de cada especie, así como entre las especies y los ecosistemas de los que forma parte. Para los efectos de esta ley, se entenderán como comprendidos en el término biodiversidad los elementos intangibles, como son: el conocimiento, la innovación y la práctica tradicional, individual o colectiva, con valor real o potencial, asociado a recursos bioquímicos y genéticos, protegidos o no por los sistemas de propiedad intelectual o sistemas sui generis de registro. (…) 13. Elemento bioquímico: cualquier material derivado de plantas, animales, hongos o microorganismos, que contenga características específicas, moléculas especiales o pistas para diseñarlas. 14. Elementos genéticos: cualquier material de plantas, animales, hongos o microorganismos, que contenga unidades funcionales de la herencia.

El cdb no hace alusión expresa a elementos bioquímicos o materiales derivados; sin embargo el legislador costarricense incorporó estos elementos dentro del ámbito de acceso, tal como lo evidencian los apartes arriba transcritos. Por su parte, Brasil emplea la expresión o definición patrimonio genético, cuyo alcance es el siguiente: Patrimônio genético: informação de origem genética, contida em amostras do todo ou de parte de espécime vegetal, fúngico, microbiano ou animal, na forma de moléculas e substâncias provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em condições in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em condições ex situ, desde que coletados in situ no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva. Acesso ao patrimônio genético: atividade realizada sobre o patrimônio genético com o objetivo de isolar, identificar ou utilizar informação de origem genética ou moléculas e substâncias provenientes do metabolismo dos seres vivos e de extratos obtidos destes organismos, para fins de pesquisa científica, desen-

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Parte iii • Sustento jurídico: compatibilidad de la

Propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurídico actual

volvimento tecnológico ou bioprospeção, visando a sua aplicação industrial ou de outra natureza (Orientação Técnica nro. 1 do cgen)2.

5. Negociaciones

régimen internacional

La cop sobre Diversidad Biológica, en su novena reunión, manifestó entre otras decisiones: 1. Acoge con beneplácito los progresos realizados por el Grupo de trabajo especial de composición abierta sobre acceso y participación en los beneficios y decide que el anexo I a la presente decisión, sirva de base para la elaboración y negociación ulteriores del régimen internacional;3

Dicho anexo (uno) I contiene 3 opciones de posible redacción del ámbito, y aunque estos textos no han sido formalmente negociados o discutidos, son como lo dice la cop, la base para la elaboración y negociación del régimen internacional, y muestran asuntos trascendentales que ocupan y ocuparán el centro del debate. Opción 1 (Texto refundido de presentaciones en la reunión wg-abs 6) El régimen internacional de acceso y participación en los beneficios se aplica a los [recursos biológicos,] recursos genéticos, [derivados,] [productos] y conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales [relacionados], [y derivados de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos,] [de conformidad con el artículo 8 j)] [dentro de la jurisdicción nacional y de índole transfronteriza] [de conformidad con las disposiciones pertinentes del cdb]”. (…)

Opción 2 El régimen internacional se aplica a todos los recursos genéticos y conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales cubiertos por el Convenio sobre la Diversidad Biológica, sujeto a otras obligaciones internacionales, con 2 3

Cartilla de acceso al patrimonio genético y al conocimiento tradicional asociado http://www.mma. gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/cartilha.pdf Brasil, Ministerio de Ambiente, Consejo de Gestión del Patrimonio Genético. http://www.mma.gov. br/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=85 Decreto nro. 3.945, de 28 de septiembre de 2001. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/ D3945.htm Decreto nro. 6.159 de 17 de julio de 2007. http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/ Decreto6159.pdf unep/cbd/cop/dec/ix/12 9 de octubre de 2008. Conferencia de las partes en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, Novena Reunión, Bonn, 19-30 de mayo de 2008 Tema 4.1 del programa. Decisión adoptada por la Conferencia de las partes en el Convenio sobre la Diversidad Biológica en su novena reunión. ix/12. Acceso y participación en los beneficios.

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exclusión de los recursos genéticos humanos y los recursos genéticos más allá de la jurisdicción nacional. (…)

Opción 3 1. Cubrirá: El acceso a los recursos genéticos y la promoción y salvaguarda de la participación justa y equitativa en los beneficios que se derivan de la utilización de los recursos genéticos en conformidad con las disposiciones pertinentes del Convenio sobre la Diversidad Biológica; Conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales, de conformidad con el Artículo 8 j).

De la redacción de la primera opción se concluye que varios países están interesados en que el régimen internacional no se limite a “los recursos genéticos”, sino que también abarque “los recursos biológicos” y “los productos derivados”, pues es evidente que el acceso a un recurso biológico permite acceder al recurso genético contenido en él. De la redacción de las opciones 2 y 3 podría inferirse que otros países prefieren que el régimen internacional se limite a regular el arg, entendidos como unidades funcionales de herencia, dejando por fuera de su ámbito los recursos biológicos que los contienen, así como los denominados productos derivados. De cualquier forma, es claro que las definiciones no son neutras, y aunque algunas expresan más que otras la realidad científica, la mayoría refleja las prioridades e intereses de quienes las construyen.4 Sobra decir que los tratados internacionales intentan armonizar diversos intereses en juego, y que a los países con mayor grado de desarrollo tecnológico no les conviene necesariamente que las definiciones y los conceptos que fijan el ámbito de una norma reflejen el estado actual de la ciencia. La cop 9 también decidió conformar tres grupos distintos de expertos técnicos y jurídicos en: i) cumplimiento, ii) conceptos, términos y expresiones, definiciones funcionales y enfoques sectoriales, y iii) conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos. Al grupo de expertos técnicos y jurídicos en conceptos, términos y expresiones, se le encargó, entre otras, abordar la siguiente pregunta: 4

“Fifteen years later, a myriad of variations in the definition of the term reflect the differing priorities of the definers, whether they be governments, corporate interests, environmental groups or community advocacy groups”. David Greer and Brian Harvey, Blue Genes: Sharing and Conserving the World s Aquatic Biodiversity, Londres, Ed. Earthscan, International Development Research Centre (irdc), 2004, p. 31.

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Propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurídico actual

a) ¿Cuáles son los distintos modos de comprensión de recursos biológicos, recursos genéticos, derivados y productos, y cuáles son las repercusiones de cada comprensión en el desarrollo de los componentes principales del régimen internacional de acceso y participación en los beneficios, incluso en relación con actividades sectoriales y subsectoriales y con la investigación comercial y no comercial?

Los textos producto de la primera reunión del grupo de expertos indicaron sobre esta materia: […] Recursos biológicos 7. Los expertos recordaron que el preámbulo del Convenio reafirma que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios recursos biológicos. 8. Los expertos observaron que algunas Partes han promulgado legislación nacional sobre acceso y participación en los beneficios que también se aplica a los recursos biológicos. 9. Algunos juzgaban que el acceso a recursos biológicos para otros usos pudiera llevar a su utilización como recursos genéticos y que caía dentro de los derechos soberanos del Estado, someterlos a condiciones mutuamente acordadas. También juzgaban que el régimen internacional pudiera ser usado para prestar apoyo al cumplimiento en condiciones mutuamente acordadas que se extiendan a los recursos biológicos en este contexto. Sugerían que esta cuestión debería ser considerada por el Grupo de expertos jurídicos y técnicos en materia de cumplimiento. 10. Los expertos reconocían que los recursos biológicos utilizados como artículos de consumo estaban sometidos a un conjunto separado de normas y reglas internacionales y se estaba en general de acuerdo en que los artículos de consumo deberían caer fuera del ámbito del régimen internacional para los fines del consentimiento fundamentado previo, reconociéndose que el ámbito del régimen caía afuera del mandato del Grupo de expertos. Se reconocía además que el acceso a los recursos genéticos provenientes de materiales comerciados como artículos de consumo pudiera ser que hubiera de ser considerado en la negociación del régimen internacional. […]

En cuanto a los productos derivados, los textos de la reunión del grupo de expertos reseñan lo siguiente: 18. Se recordó a los expertos que en el texto del convenio no se incluía ninguna definición de los términos “derivados” y “productos”. Varios expertos recordaron que en las Directrices de Bonn se mencionaban derivados y pro-

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ductos en el contexto del consentimiento fundamentado previo (párr. 36 (l)) y condiciones mutuamente acordadas (párrafo 44(i)).5 19. Para analizar los distintos modos de comprensión de los derivados y las repercusiones de estos modos de comprensión, el grupo de expertos trató de recopilar una lista de los distintos modos de comprensión a partir de las propuestas incluidas en el documento unep/cbd/wg-abs/4/7, ponencias presentadas al Grupo y de las que se hacían eco en los documentos unep/cbd/abs/ gtle/1/2 y unep/cbd/abs/gtle/1/2/Add.1, o a partir de las contribuciones de expertos particulares. La recopilación presentada a continuación muestra claramente que no hay ninguna comprensión común del concepto. En su lugar se utiliza el término “derivados” para denotar un continuo de conceptos desde los muy genéricos hasta los muy específicos.

De otra parte, el ámbito de la Decisión 391 de 1996 es más amplio que el ámbito del cdb. La Decisión Andina incluye los productos derivados. Este hecho demuestra que es legal ampliar el espectro del cdb, y que los países no están inexorablemente obligados a retomar textualmente las definiciones de dicho tratado internacional en los regímenes de acceso nacionales. De modo semejante, y con fundamento en la soberanía, un país andino como Colombia puede desarrollar el alcance de la Decisión 391 con el fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos del Convenio y de la propia Decisión, entre otros, la conservación de su biodiversidad y la participación en la justa y equitativa distribución de los beneficios derivados de la utilización de los recursos biogenéticos. Sería inconcebible que los regímenes nacionales no pudieran corregir problemas derivados de la falta de reglamentación o de una reglamentación que haga ineficaz los objetivos del cdb, o de normas regionales como la Decisión 391 de 1996 en el caso andino. Por ejemplo, la construcción de normas nacionales de acceso no puede ignorar los problemas derivados de una separación tajante de la biodiversidad en recursos biológicos de un lado, y recursos genéticos de la otra. Algunos analistas internacionales se refieren a dicha diferenciación ficticia en los siguientes términos: The Decision also makes a clear distinction between genetic resources and derivative products, and biological resources, thus limiting the scope of the Decision by excluding biological resources that are not used or acquired with the intent of access to genetic resources or their derivative products. This

unep/cbd/Abswg/7/2. Report of the Meeting of the Group of Legal and Technical Experts on Concepts,Terms, Working Definitions and Sectoral Approaches. 2 y 5 de diciembre de 2008, Windhoek, Namibia.

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Parte iii • Sustento jurídico: compatibilidad de la

Propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurídico actual

exlusion is nonetheless difficult to understand as all biological material contains genetic material or derivative products.6

Aun si fueran necesarios argumentos derivados del mismo cdb, se debe tener en cuenta que el mismo tratado internacional establece una definición de recursos biológicos que los identifica directamente con los recursos genéticos. “Por recursos biológicos se entienden los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad” (artículo 2). Finalmente, en cuanto al cronograma de negociaciones del régimen internacional, es bueno mencionar que, además de la reunión efectuada en abril de 2009, el Grupo de Trabajo sobre Acceso y Distribución de Beneficios (wg-abs) se reunió en noviembre de 2009 y en marzo de 2010, y los resultados de estas reuniones serán puestos a consideración de la Décima Reunión de la Conferencia de las Partes (cop) que se realizará en octubre de 2010 en Japón.

6. Tratados

internacionales no aprobados y/o

ratificados

6.1 Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura –tirfaa El tirfaa fue aprobado por la Conferencia de la fao en su 31º período de sesiones, el 3 de noviembre de 2001, y entró en vigor el 29 de junio de 2004 –para los países que lo ratificaron–, tras lograr el mínimo de 40 ratificaciones.7 Sin embargo, a la fecha de elaboración de este documento, este Tratado no ha sido aprobado mediante Ley,8 ni ratificado por Colombia,9 razón por la cual el conjunto de sus disposiciones no están vigentes en el país. Erróneamente el sitio web del bch –Colombia, Centro de Intercambio de información sobre la seguridad de la Biotecnología en Colombia– Ciisb afirma que este tratado comenzó a regir en Colombia en noviembre de 2007 (http://www.bch.org.co/bioseguridad/otros_acuerdos.jsp) Es importante recordar que el Tirfaa no solo obliga a los países que lo han ratificado, sino también a los Centros que hacen parte del Grupo Consultivo sobre 6 7 8 9

Santiago Carrizosa, Stephen Brush, et ál. Accessing Biodiversity and Sharing the Benefits: Lessons from Implementing the Convention on Biological Diversity, Gland, Suiza. Cambridge, Reino Unido. iucn Environmental Policy and law Paper nro. 54, página 86. 2004. http://www.fao.org/biodiversity/conventionsandcodes/plantgeneticresources/es/ www.secretariasenado.gov.co http://www.corteconstitucional.gov.co/ www.minagricultura.gov.co/ archivos/plan_estrategico_2008.pdf Listado de partes contratantes. http://www.fao.org/Legal/treaties/033s-s.htm

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Investigación Agrícola Internacional (Gciai o Cgiar por su sigla en inglés),10 Por ello, el que haya entrado en vigor11 implica que los compromisos que se derivan de él son obligatorios para el ciat, pues ostenta la tenencia o custodia de algunos recursos fitogenéticos. Sin embargo, lo anterior no implica que el ciat esté exento de las disposiciones del cdb o de la Decisión 391 de 1996. Por otra parte, si el tirfaa llega a ser aprobado y ratificado por Colombia, la reglamentación de acceso a recursos biogenéticos se ajustaría, incorporando una excepción para los recursos que hacen parte del Anexo 1 del Tratado. Por ejemplo Perú, país que ratificó el tratado en 2003,12 incorporó en su Reglamento de Acceso a Recursos Genéticos13 de 2008 la siguiente disposición, con el fin de cumplir compromisos derivados del tratado: Título iii Del ámbito. Artículo 4. Del ámbito. Artículo 5. De las exclusiones. Se excluyen del ámbito del presente reglamento: (…) c) Las especies alimenticias y forrajes incluidos en el Anexo I del Tratado Internacional sobre los Recursos Filogenéticos para la Alimentación y la 10

12 13

Texto oficial del Tratado. http://www.planttreaty.org/texts_es.htm especialmente, artículos 11.5 y 15.a. “(…)11.5 El sistema multilateral deberá incluir también los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura enumerados en el Anexo I y mantenidos en las colecciones ex situ de los centros internacionales de investigación agrícola del Grupo Consultivo sobre Investigación Agrícola Internacional (Gciai), según se estipula en el Artículo 15.1a, y en otras instituciones internacionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.5”. “(…) Artículo 15 - Colecciones ex situ de recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura mantenidas por los centros internacionales de investigación agrícola del Grupo Consultivo sobre Investigación Agrícola Internacional y otras instituciones internacionales. 15.1 Las Partes Contratantes reconocen la importancia para el presente Tratado de las colecciones ex situ de recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura mantenidas en depósito por los centros internacionales de investigación agrícola (ciia) del Grupo Consultivo sobre Investigación Agrícola Internacional (gciai). Las Partes Contratantes hacen un llamamiento a los ciia para que firmen acuerdos con el órgano rector en relación con tales colecciones ex situ, con arreglo a las siguientes condiciones: (…)” Tirfaa. Artículo 28 - Entrada en vigor “28.1 A reserva de lo dispuesto en el artículo 29.2, el presente Tratado entrará en vigor el nonagésimo día después de la fecha en que haya sido depositado el cuadragésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, siempre que hayan sido depositados por lo menos 20 instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión por Miembros de la fao (…)”. Decreto Supremo 012-2003 re, 27 de enero de 2003. Decreto Supremo nro. 003-2009-Minam. Elevan al rango de Decreto Supremo la Resolución Ministerial nro. 087-2008-Minam y ratifican la aprobación del Reglamento de Acceso a los Recursos Genéticos. El Peruano, Lima, sábado 7 de febrero de 2009.

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Parte iii • Sustento jurídico: compatibilidad de la

Propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurídico actual

Agricultura de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y Alimentación, fao.

El tratamiento que debería dársele en un régimen internacional de acceso a recursos genéticos a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura también se ha discutido en las instancias internacionales correspondientes. Como se dijo anteriormente, la cop sobre Diversidad Biológica, en su novena reunión, adoptó un texto14 base para la elaboración y negociación posterior del régimen internacional, (Decisión ix/12, anexo 1). Aunque no son jurídicamente vinculantes y pueden sufrir modificaciones importantes, estos textos fueron uno de los insumos principales para el Grupo de trabajo sobre acceso y distribución de beneficios en su séptima reunión (wg - abs 7, abril de 2009).15 En cuanto al tratamiento de los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura, se proponen las siguientes posibilidades: II. ÁMBITO 2/ Opción 1 (Texto refundido de presentaciones en la reunión wg-abs 6) (…) 3. El régimen internacional de acceso y participación en los beneficios no se aplica a: (…) d) [[Especies] [listadas en el Anexo I del] [recursos genéticos cubiertos por el] Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura [a menos que se utilicen más allá del objetivo de dicho tratado];] (…) [5. [En la ulterior elaboración y negociación del régimen internacional de acceso y participación en los beneficios se prestará [especial] [debida] [consideración] a]: a) [recursos genéticos cubiertos por el Tratado Internacional sobre los Recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura de la fao, cuando se tenga acceso a los mismos para fines de investigación, reproducción o capacitación destinadas a la alimentación y la agricultura;] Opción 2 El régimen internacional se aplica a todos los recursos genéticos y conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales cubiertos por el Convenio 14 15

cop 9, Bonn (Alemania), mayo de 2008, Decisión ix/12. Grupo de trabajo especial de composición abierta sobre acceso y participación en los beneficios, Séptima reunión, París, 2-8 de abril de 2009. http://www.cbd.int/doc/?meeting=ABSWG-07 UNEP/CBD/WG-ABS/7/7. Régimen internacional sobre acceso y participación en los beneficios: negociación del texto operativo. 6 de marzo de 2009. http://www.cbd.int/doc/meetings/abs/ abswg-07/official/abswg-07-07-es.doc

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sobre la Diversidad Biológica, sujeto a otras obligaciones internacionales, con exclusión de los recursos genéticos humanos y los recursos genéticos más allá de la jurisdicción nacional. Opción 3 1. Cubrirá: (…) 2. Estarán fuera de su ámbito: (…) 4. Se dará especial consideración a: o Los recursos genéticos cubiertos por el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la fao cuando se acceda a los mismos para investigación, cría o capacitación relacionado con la alimentación y la agricultura;

7. Derecho Comunitario Andino El traslado de competencias de los Estados hacia los organismos supranacionales, en este caso de Colombia hacia la can, no implica el traslado o la pérdida total de la soberanía sobre los recursos naturales o la biodiversidad.

7.1 Facultad y competencia específica para desarrollar y reglamentar la Decisión 391 La facultad de Colombia o de cualquier país miembro para desarrollar y reglamentar la Decisión 391 de 1996 está contenida en los artículos 5 y 50 de esta. Colombia ya ha hecho uso parcial de dicha facultad al expedir la Resolución 620 de 1997, “Por la cual se delegan algunas funciones contenidas en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y se establece el procedimiento interno para tramitar las solicitudes de acceso a los recursos genéticos y sus productos derivados”. Igualmente, al expedir el Decreto 309 de 2000 autorizando el acceso a recursos de la diversidad biológica diseñando los pefic y los requisitos de este procedimiento. Tal competencia no confiere únicamente el poder de establecer el procedimiento interno, sino que su alcance es más amplio. Al tenor del artículo 5 de la Decisión, cada país miembro puede regular la conservación y utilización sostenible de los recursos genéticos y sus productos derivados, aunque debe hacerlo de acuerdo con los principios del cdb y de la Decisión misma.

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Parte iii • Sustento jurídico: compatibilidad de la

Propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurídico actual

El artículo 50 de la Decisión es aún más claro al indicar en su literal a) que la anc estará facultada para: “Emitir las disposiciones administrativas internas necesarias para el cumplimiento de la presente Decisión y, en tanto no se dicten las normas comunitarias que correspondan, disponer la forma de identificación y empaque de los recursos genéticos y sus productos derivados; (…)” Este artículo no define el término “disposiciones administrativas”; en consecuencia, queda al arbitrio del país miembro el decidir el tipo de vehículo o instrumento que utilizará para garantizar el cumplimiento. Nótese que se habla de “emisión de disposiciones”, sin limitarlas a un punto específico (por ejemplo procedimiento). La característica que deben tener tales normas es ser “necesarias” para lograr el cumplimiento de la Decisión. De lo anterior se puede derivar que la evaluación para verificar que una norma nacional sobre acceso y distribución de beneficios se ajusta a la Decisión 391 consiste en verificar o constatar que sea necesaria para lograr el cumplimiento de la Decisión 391 y que acate los principios del cdb y la Decisión. En síntesis, es evidente que la Decisión 391 autoriza desarrollos normativos nacionales, con alcance relativamente amplio (tabla 5). En especial si se compara con las restrictivas o escasas facultades para desarrollar normas internas contenidas en las decisiones andinas sobre propiedad intelectual (decisiones 345, 351 y 486, principalmente). Tabla 5. Principales normas nacionales sobre acceso a recursos biológicos, genéticos, productos derivados y distribución de beneficios LEY

BOLIVIA

DECRETO

Decreto Supremo 24676 del 21 de junio de 1997. Aprueba reglamento de la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y el reglamento sobre biodiversidad. http://www.cbd.int/abs/ measure.shtml?id=6117 Decreto 730 del 14 marzo de 1997, por el cual se determina la anc en materia de acceso a los recursos genéticos

COLOMBIA

ECUADOR

RESOLUCIÓN

Decreto 309 de 2000, por el cual se reglamenta la investigación científica sobre diversidad biológica

Resolución 620 de 1997, por la cual se delegan algunas funciones contenidas en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y se establece el procedimiento interno para tramitar las solicitudes de acceso a los recursos genéticos y sus productos derivados; Política y Estrategia Nacional de Biodiversidad, 9 de enero de 2007.

Tiene disposiciones generales en su Constitución y la Ley de Gestión Ambiental de 2004, pero no cuenta con normas específicas.

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La investigación sobre biodiversidad en Colombia

LEY

DECRETO

Decreto supremo 003-2009-Minam. Ley 26839, julio de 1997, sobre la conservación y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica

PERÚ

Elevan al rango de Decreto supremo la Resolución Ministerial 087-2008-Minam y ratifican la aprobación del Reglamento de Acceso a los Recursos Genéticos. El Peruano, Lima, sábado 7 de febrero de 2009.

VENEZUELA (Ya no es miembro de la Comunidad Andina).

RESOLUCIÓN

Resolución Ministerial 087 de 2008, Ministerio de Ambiente R.M.087-2008-Minam Reglamento de Acceso a los Recursos Genéticos http://www.minam. gob.pe/index.php?option =com_docman&task=doc_ details&gid=85&Itemid=69.

Ley de Diversidad Biológica, mayo 24 de 2000.

Nota: No es una lista exhaustiva de normas ambientales o de biodiversidad; se incluyen únicamente las normas específicas de acceso y distribución de beneficios.

7.2 Facultad y competencia general para desarrollar decisiones comunitarias En el apartado anterior se hizo referencia a la especificidad de la Decisión 391 y a la competencia expresa que tienen los países miembros para desarrollarla. En este acápite se mencionarán principios y criterios de interpretación especialmente útiles cuando las competencias para reglamentar con normas andinas son menos amplias que las enunciadas anteriormente. De forma general, la jurisprudencia andina aplica el principio de “complemento indispensable” como criterio para establecer la compatibilidad entre un desarrollo normativo nacional y una decisión comunitaria. Al respecto el tjca ha señalado: De esta suerte, solo suelen legitimarse las medidas complementarias adoptadas por los países miembros que resulten ser estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo lo entraben o desvirtúen.16 Por lo demás, la norma comunitaria suele requerir de una adaptación al derecho interno, a fin de que se asegure su efectividad, e incluso puede demandar alguna forma de precisión o desarrollo en el plano nacional. Es normal, de otra parte, que en la misma norma comunitaria se indique expresamente cuáles son las pormenorizaciones que su correcta aplicación requiere.17 16 17

tjca. Interpretación prejudicial, Proceso 2-ip-88, mayo de 1988. Ibíd.

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Parte iii • Sustento jurídico: compatibilidad de la

Propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurídico actual

En el año 2005, el tjca, haciendo una aplicación específica del criterio de “complemento indispensable” al análisis de la Decisión 486, indicó: El principio del complemento indispensable, consagrado en el artículo 276 de la Decisión 486, implica que los Países Miembros tienen facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas, los derechos de Propiedad Industrial conferidos por el ordenamiento comunitario andino, sin que les esté autorizado “establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria” (Sentencia dictada en el expediente 10-ip-94, de 17 de marzo de 1995, publicada en la G.O.A.C. 177, del 20 de abril del mismo año).18

Este principio ha sido reiterado en sentencias más recientes. En febrero de 2009, el tjca expresó: 2.1 Complemento indispensable. Respecto del Ordenamiento Jurídico Comunitario se puede presentar, en relación con el papel del derecho interno de los Países Miembros frente al derecho comunitario, la pregunta: ¿Las normas de derecho interno pueden reglamentar el Ordenamiento Jurídico Comunitario? Acerca de este cuestionamiento el Tribunal ha acudido a la figura del complemento indispensable para resolverlo. En ese sentido ha reiterado que la facultad reglamentaria por la legislación interna de los Países Miembros es excepcional y que se rige por el principio de complemento indispensable que se consagra de la siguiente manera: “No es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”. (Proceso 010-ip-94. Interpretación Prejudicial del 17 de marzo de 1995).19

18 19

Proceso 114-ai-2004, Acción de incumplimiento, diciembre de 2005. tjca. Proceso 107-ip-2008, 4 de febrero de 2009. “Interpretación Prejudicial, de oficio, de los artículos 72, 73, 74, 75, 76 y 77 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; solicitada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No 1 de lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Quito, República del Ecuador. Proceso Interno: No 7608-2000 M.P. Actor: Exclusive Tours C. Ltda. Asunto: “Competencia Desleal”.

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Recapitulando, puede decirse que el concepto de incumplimiento en el Derecho Andino reposa sobre la existencia de una obligación jurídica determinada a nivel comunitario que o bien es ignorada (incumplimiento por omisión) o bien es vulnerada (incumplimiento por acción). En este orden de ideas, el ejercicio mismo de una facultad legalmente establecida en el propio ordenamiento jurídico andino, en tanto no vulnere el principio de complemento indispensable, no puede generar incumplimiento.20

7.3 Diferencias entre decisiones andinas sobre propiedad intelectual y decisiones sobre recursos genéticos y biodiversidad El área de la propiedad intelectual es uno de los campos con mayor desarrollo en la can, lo cual ha significado que buena parte de la jurisprudencia del Tribunal Andino esté relacionada con este tema. El cuestionamiento al Decreto 2085 de 200221 por parte del tjca o el reciente procedimiento de reforma de la Decisión 486 a través de la Decisión 689 pueden explicar el que (erróneamente) se retomen argumentos originados en discusiones sobre propiedad industrial, y se pretenda aplicarlos automáticamente a las discusiones sobre alcances y limitaciones de una reglamentación a la Decisión 391. Sin embargo, es claro que la jurisprudencia andina sobre propiedad inmaterial ilustra las relaciones entre derecho comunitario y derecho nacional, pero lo anterior no debe inducir a perder de vista importantes diferencias entre las decisiones sobre la propiedad intelectual (345, 351,486 y 689) por un lado, y la decisiones sobre el tema de arg (Norma transitoria tercera, Decisión 345, Decisiones 391 y 523) por el otro, dichas diferencias inciden en el análisis de compatibilidad entre los reglamentos nacionales y las decisiones andinas. A continuación se analizan algunas divergencias entre estos dos conjuntos normativos. Origen. Las decisiones andinas sobre propiedad intelectual, por lo general tienen su origen en el derecho primario, es decir, en un tratado internacional (Acuerdo de Cartagena, artículo 27 o artículo 55 según la versión del texto). Sobre este punto el tjca expresa: “(…) 8. La propiedad industrial es una de las materias expresamente asignadas por el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena a la actividad reguladora de la Comisión para que la comunidad supranacional asuma la competencia ratione materiae”. Tribunal Andino de Justicia, Proceso nro. 1-ip-96.

20 21

http://www.comunidadandina.org/normativa/res/r817sg.htm Decreto 2085 de 2002 “por el cual se reglamentan aspectos relacionados con la información suministrada para obtener registro sanitario respecto a nuevas entidades químicas en el área de medicamentos”.

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En contraste, las Decisiones 391 y 523 no se originan directamente del Acuerdo de Cartagena, sino de normas de derecho derivado o secundario como decisiones andinas (Decisión 345 de 1993).22 Soberanía. Las Decisiones 391 y 523 incluyen en su texto afirmaciones expresas de la soberanía de los países. Por su parte las decisiones sobre propiedad intelectual (345, 351, 486 y 689) no tienen alusiones expresas a la soberanía de los países miembros. Alcance de la facultad para desarrollar o reglamentar. En el caso de la Decisión 689 sobre propiedad industrial, la facultad para reglamentar tiene un alcance altamente restringido: “Artículo 1.- Los Países Miembros, a través de su normativa interna, estarán facultados, en los términos que se indican expresamente en los literales de a) a j), para desarrollar y profundizar únicamente las siguientes disposiciones de la Decisión 486: (…)”. En cambio, en la Decisión 391, la facultad reglamentaria contenida en el artículo 50 no tiene el mismo carácter restrictivo, pues indica: “La Autoridad Nacional Competente ejercerá las atribuciones conferidas en la presente Decisión y en la legislación interna de los Países Miembros. En tal sentido, estará facultada para: a) Emitir las disposiciones administrativas internas necesarias para el cumplimiento de la presente Decisión”. Es decir, en lugar de facultades expresa y taxativamente consagradas, en la Decisión 391 se consagra una facultad reglamentaria amplia. Naturaleza. De un lado, la propiedad intelectual hace parte del derecho comercial y el derecho civil, y está más ligada al derecho privado. Por su parte, el acceso y la distribución de beneficios derivados de la biodiversidad hace parte del derecho ambiental, ligado a las disciplinas de constitucional y administrativo dentro del marco del derecho público. Finalmente, como marcos generales internacionales, tendríamos de una parte el adpic, que es el Anexo 1C del “Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio”, y por otra parte el cdb derivado de las Conferencias de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Cumbres de la Tierra. Estas diferenciaciones o clasificaciones no son únicamente de tipo académico, sino que por el contrario implican el tratamiento diferencial de estas materias; ejemplo de ello son los tlc recientemente negociados o en proceso de negociación. Estos puntos característicos no solo están presentes en las decisiones actualmente vigentes. Una revisión de las anteriores decisiones de la can sobre propiedad 22

Decisión 345 de 1993, disposición transitoria tercera: los países miembros aprobarán, antes del 21 de diciembre de 1994, un Régimen Común sobre acceso a los recursos biogenéticos y garantía a la bioseguridad de la Subregión, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio sobre Diversidad Biológica adoptada en Rio de Janeiro el 05 de junio de 1992”.

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industrial23 revela como una constante la ausencia de alusiones expresas a la soberanía (por ejemplo Decisión 313) y la consideración del Acuerdo de Cartagena como base que sustenta su expedición (Decisiones 313 y 344). Por el contrario, las decisiones sobre biodiversidad, particularmente la Decisión 391 y la Decisión 523, reconocen la soberanía de los países miembros sobre sus recursos naturales. No son iguales los asuntos sobre competencias y alcances del derecho comunitario andino por considerar; de un lado, el Régimen Común sobre Propiedad Industrial, y de otro, el Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos. Por las consideraciones expuestas no es válido tomar como ejemplo la situación de la Decisión 486 y su reforma mediante la Decisión 689, para concluir que para poder desarrollar la Decisión 391 es necesario que la Comisión emita una decisión similar a la Decisión 689. En el caso de la Decisión 486 es cierto que la Decisión Comunitaria tenía que autorizar expresamente a los países para hacer modificaciones en determinadas materias previstas directamente en la propia Decisión. Lo anterior, por cuanto la mencionada Decisión 486 no hace alusión (expresa) alguna a la soberanía de los países miembros. Por el contrario, la Decisión 391 de 1996 contiene una alusión expresa a la soberanía de los países miembros. El sustantivo “soberanía” está presente en el texto del Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, no por una cuestión de redacción o estilo desprovista de consecuencias jurídicas; sino que se trata del reconocimiento de la soberanía de los países sobre sus recursos biológicos como principio consagrado en el cdb y reafirmado en la Decisión 391, en virtud del cual los países establecen las condiciones de acceso en un régimen común sin renunciar a la facultad de establecer las disposiciones necesarias para hacer efectivo dicho régimen y los objetivos del cdb. A pesar de que las facultades reglamentarias que contienen las decisiones sobre propiedad intelectual y derechos de obtentor de variedades vegetales son menos amplias que las conferidas por la Decisión 391, Colombia ha reglamentado tales 23

Decisión 24 de 1971. Régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías. Decisión 85 de 1979. Reglamento para la aplicación de las normas sobre Propiedad Industrial. Decisión 311 de 1991. Régimen común sobre propiedad industrial. Decisión 313 de 1992. Régimen común sobre propiedad industrial. Decisión 344 de 1993. Régimen común sobre propiedad industrial. Para un recuento y un análisis detallado de estas normas comunitarias y su evolución histórica, puede consultarse el artículo “La política en materia de propiedad industrial en la comunidad”, escrito por Baldo Kresalja Rossello, y contenido en Allan-Randolph Brewer Carias, Derecho comunitario andino. Lima, Perú, Ed. Fondo Editorial pucp, 2003, 484 pp.

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Propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurídico actual

decisiones sobre intangibles a través de diversos instrumentos de diferente jerarquía, tal y como se reseña sucintamente a continuación. La Decisión 345 fue reglamentada por el Decreto 533 de 1994 modificado por los Decretos 2468 de 1994 y 2687 de 2002.También es desarrollada por la Resolución 1893 de 1995, “Por la cual se ordena la apertura del Registro Nacional de Variedades Vegetales Protegidas, se establece el procedimiento para la Obtención del Certificado de Obtentor y se dictan otras disposiciones”. La Decisión 351 coexiste, entre otras, con aquellas disposiciones de las leyes 23 de 1982, 44 de 1993 y 719 de 2001, que no le son contrarias, y ha sido desarrollada por el Decreto 162 de 1996, “por el cual se reglamenta la Decisión Andina 351 de 1993” y la Ley 44 de 1993, “en relación con las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos” y el Decreto 460 de 1995, ”por el cual se reglamenta el Registro nacional del derecho de autor y se regula el depósito legal”. La Decisión 486 fue reglamentada parcialmente por el Decreto 2591 de 2000. Adicionalmente, el gobierno colombiano expidió el Decreto 2085 de 2002, “por el cual se reglamentan aspectos relacionados con la información suministrada para obtener registro sanitario respecto a nuevas entidades químicas en el área de medicamentos”24, pero el tjca, al resolver una acción de cumplimiento en sentencia de diciembre de 2005, consideró –en ese momento– que Colombia “se encuentra en estado de incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario al haber emitido el Decreto 2085 de 19 de septiembre de 2002, en su artículo 3”. Posteriormente, en abril de 2006, se expidió la Decisión 632, “Aclaración del segundo párrafo del artículo 266 de la Decisión 486 de 2000”. En seguida se incluye un cuadro comparativo de las decisiones 523 y 391 con decisiones específicas sobre derecho de autor, propiedad industrial y derechos de obtentor de variedades vegetales.

Proceso 114-ai-2004, 8 de diciembre de 2005. Acción de incumplimiento interpuesta por la Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas,Asinfar, contra la República de Colombia por haber expedido el Decreto 2085 de 19 de septiembre de 2002 en supuesta violación de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 260 a 266, 276 y 279 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

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Sí

Extensión. no de artículos

Menciones del tema regulado en el Acuerdo de Cartagena

La palabra soberanía no está presente en la Decisión 351

La palabra soberanía aparece dos veces en la Decisión 391

La palabra soberanía no está en la Decisión 486

La palabra soberanía no está presente en la Decisión 345

Afirmación expresa del sustantivo soberanía de los países en el texto

Sí

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Régimen común sobre propiedad industrial

Modificada por las Decisiones 632 de 2006 y 689 de 2008.

“Que, conforme a lo previsto en el capítulo iv del Acuerdo de Cartagena, los Países Miembros de la Comunidad Andina tienen como obligación –en el marco de la armonización de políticas económicas y coordinación de los planes de desarrollo–, el contar con un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y, entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías; …”

Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos

DECISIÓN 391

Invocación de Derecho Comunitario Primario, Acuerdo de Cartagena.

Sí

Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos

Régimen común de protección a los derechos de los obtentores de variedades vegetales

DECISIÓN 351

TEMAS, ASUNTOS

DECISIÓN 345

DECISIÓN 486

La palabra soberanía aparece dos veces en el anexo de la Decisión 523

Una alusión a la soberanía en los considerandos de la Decisión.

4 + Anexo

Estrategia regional de biodiversidad para los países del trópico Andino

DECISIÓN 523

La palabra soberanía no aparece en la Decisión 689

Adecuación de determinados artículos de la Decisión 486 – Régimen común sobre propiedad industrial, para permitir el desarrollo y profundización de derechos de propiedad industrial a través de la normativa interna de los países miembros

DECISIÓN 689

Tabla 6. Cuadro comparativo entre distintas las Decisiones 391 y 523 con otras decisiones específicas sobre derecho de autor, propiedad industrial y derechos de obtentor de variedades vegetales

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Vista: La primera disposición transitoria de la decisión 313

Disposiciones transitorias (…) Segunda. La autoridad nacional competente en cada país miembro reglamentará la presente Decisión en un plazo de noventa días contados a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de Acuerdo de Cartagena”.

Considerandos

Alcance del facultad para reglamentar o desarrollar

DECISIÓN 345

Vistos: El artículo 30 del Acuerdo de Cartagena y la Propuesta 261 de la Junta

DECISIÓN 351

El Artículo 27 del Acuerdo de Cartagena y la Decisión 344 de la Comisión

Artículo 276. Los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la presente Decisión, serán regulados por las normas internas de los Países Miembros. Artículo 266. Los Países Miembros, cuando exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal. Además, los países miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos, contra todo uso comercial desleal. Los países miembros podrán tomar las medidas para garantizar la protección consagrada en este artículo.

Título iv De los principios Capítulo I De la soberanía sobre los recursos genéticos y sus productos derivados Artículo 5. Los países miembros ejercen soberanía sobre sus recursos genéticos y sus productos derivados, y en consecuencia determinan las condiciones de su acceso, de conformidad con lo dispuesto en la presente Decisión. La conservación y utilización sostenible de los recursos genéticos y sus productos derivados serán reguladas por cada País Miembro, de acuerdo con los principios y disposiciones contenidos en el Convenio de la Diversidad Biológica y en la presente Decisión.

Modificada por las Decisiones 632 de 2006 y 689 de 2008.

“Que los Países Miembros son soberanos en el uso y aprovechamiento de sus recursos, principio que ha sido ratificado además por el Convenio sobre Diversidad Biológica suscrito en Río de Janeiro en junio de 1992 y refrendado por los cinco Países Miembros (…)”.

DECISIÓN 391

DECISIÓN 486

Decide:

Anexo A nivel mundial, se ha iniciado un intenso proceso de negociación con relación al acceso a los recursos genéticos. Los principales foros internacionales, en los cuales se viene discutiendo el tema, son la Conferencia de las Partes del Convenio sobre Diversidad Biológica (cdb), la Organización Mundial del Comercio (omc), el proceso del Área de Libre Comercio de las Américas (alca) y la Comisión de Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (fao). El Convenio sobre

Los países miembros, a través de su normativa interna, estarán facultados, en los términos que se indican expresamente en los literales de a) a j), para desarrollar y profundizar únicamente las siguientes disposiciones de la Decisión 486:

Artículo 1.

“Que, con el fin de garantizar la aplicación del régimen común sobre propiedad industrial y preservar el ordenamiento jurídico entre las relaciones de los Países Miembros de la Comunidad Andina, es necesario que la Comisión permita realizar adecuaciones a la Decisión 486, de manera tal que los Países Miembros puedan desarrollar y profundizar determinados derechos de propiedad industrial a través de su legislación interna;…”

DECISIÓN 689

CONSIDERANDO: “(…) Que los Países Miembros tienen derechos soberanos sobre sus propios recursos biológicos, de conformidad con lo estipulado por el Convenio de la Diversidad Biológica, y en particular sobre aquellos recursos de los cuales son países de origen”.

DECISIÓN 523

Alcance de facultad para reglamentar o desarrollar

DECISIÓN 345

DECISIÓN 351

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Artículo 36. La Autoridad Nacional Competente podrá celebrar contratos de acceso marco con universidades, centros de investigación o investigadores reconocidos, que amparen la ejecución de varios proyectos, de conformidad con lo previsto en esta Decisión y en concordancia con la legislación nacional de cada País Miembro. Título X. De la autoridad nacional competente Artículo 50. La Autoridad Nacional Competente ejercerá las atribuciones conferidas en la presente Decisión y en la legislación interna de los países miembros. En tal sentido, estará facultada para:

DECISIÓN 391

Modificada por las Decisiones 632 de 2006 y 689 de 2008.

DECISIÓN 486

Diversidad Biológica, suscrito en Río de Janeiro en junio de 1992 y refrendado por los cinco países miembros de la Comunidad Andina (can), reafirma la soberanía nacional sobre la diversidad biológica. (…) El 2 de julio de 1996, la Comisión del Acuerdo de Cartagena de la can, aprobó la Decisión 391 “Régimen Común de Acceso a Recursos Genéticos”, estableciendo como consideración básica la soberanía de los países en el uso y aprovechamiento de sus recursos genéticos, sus productos derivados y los conocimientos asociados. Dicho régimen es un sistema jurídico-administrativo, que tiene como objetivo central asegurar una distribución

DECISIÓN 523

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Alcance de facultad para reglamentar o desarrollar

DECISIÓN 345

DECISIÓN 351

p) Las demás atribuciones que le asigne la legislación interna del propio País Miembro.

(…)

k) Delegar actividades de supervisión en otras entidades, manteniendo la responsabilidad y dirección de tal supervisión, conforme a su legislación interna;

(…)

a) Emitir las disposiciones administrativas internas necesarias para el cumplimiento de la presente Decisión y, en tanto no se dicten las normas comunitarias que correspondan, disponer la forma de identificación y empaque de los recursos genéticos y sus productos derivados;

DECISIÓN 391

Modificada por las Decisiones 632 de 2006 y 689 de 2008.

DECISIÓN 486

justa y equitativa de los beneficios monetarios y no monetarios derivados del uso de los recursos genéticos, indicando el procedimiento a seguir para utilizar los recursos genéticos en los países miembros de la can. Página 29, versión oficial, sitio web can “Es importante mencionar que, a partir de la firma del Convenio sobre la Diversidad Biológica, se consagra el derecho soberano de los Estados sobre sus recursos biológicos. Sin embargo, el Tratado de la fao plantea condiciones de acceso menos restrictivas que las establecidas en el cdb, sobre la lista de cultivos y forrajes antes mencionada. Página 24, version oficial sitio web can

DECISIÓN 523

DECISIÓN 689

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7.4 Uso del término recursos biogenéticos De otra parte, es importante destacar que en la Decisión 345 de 1993 de la Comunidad Andina, “Régimen común de protección a los derechos de los obtentores de variedades vegetales”, se estableció: Disposiciones transitorias Tercera. Los Países Miembros aprobarán, antes del 31 de diciembre de 1994, un régimen común sobre acceso a los recursos biogenéticos y garantía a la bioseguridad de la subregión, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio sobre la Diversidad Biológica adoptado en Río de Janeiro el 05 de junio de 1992”.

De la anterior disposición se derivan al menos dos conclusiones importantes. En primer lugar, el reconocimiento del término “recursos biogenéticos” por la Comunidad Andina. En segundo lugar, la necesidad de que los ejercicios de interpretación o de construcción normativa tengan como parámetro la armonización de la Decisión 391 de 1996 con el cdb. Por ello, no debe perderse de vista que el cdb no establece una diferenciación tajante entre recursos genéticos y recursos biológicos, sino que por el contrario los equipara en su artículo segundo. Además, en el caso de la norma andina, la separación aparente de recursos biológicos y recursos genéticos permite el reconocimiento de proveedores de recursos biológicos como titulares de derechos de propiedad previamente reconocidos, diferentes al Estado titular de los recursos genéticos. Dicha separación no es una consecuencia del cdb, y se comprende que la Decisión reconozca los legítimos derechos de los particulares previamente constituidos. Las anteriores afirmaciones son corroboradas por la Decisión Comunitaria 391, pues dispone: “Título iv / De los principios / Capítulo I De la soberanía sobre los recursos genéticos y sus productos derivados Artículo 5. Los Países Miembros ejercen soberanía sobre sus recursos genéticos y sus productos derivados, y en consecuencia determinan las condiciones de su acceso, de conformidad con lo dispuesto en la presente Decisión. La conservación y utilización sostenible de los recursos genéticos y sus productos derivados serán reguladas por cada País Miembro, de acuerdo con los principios y disposiciones contenidos en el Convenio de la Diversidad Biológica y en la presente Decisión.25 25

Decisión 391, Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos.

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Propuesta de acceso a recursos biogenéticos con el régimen jurídico actual

8. Normatividad

interna

A continuación se analizarán algunos aspectos importantes que permiten asegurar la compatibilidad de la propuesta con el régimen jurídico nacional. El punto de partida es la cp.

8.1 Constitución política Artículo 8. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Artículo 72. El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica. Artículo 81. (…) El Estado regulará el ingreso al país y la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional.

El Estado no puede cumplir sus funciones constitucionales, si el régimen de acceso y distribución de beneficios controla los recursos genéticos, pero somete a una regulación mucho menos estricta (sin distribución de beneficios) a los recursos biológicos que los contienen.26 Dicho de otra manera, para el ejercicio de la soberanía de la nación sobre su diversidad biológica y genética no tiene sentido la existencia de dos regímenes 26

“But now that it’s routine to extract dna from one cell and put it in another, it’s clear that every cell contains the functional units of heredity and that genetic resources and biological resources are the same physical entity”. David Greer and Brian Harvey, Blue Genes: Sharing and Conserving the World s Aquatic Biodiversity, Londres, Ed. Earthscan, International Development Research Centre (irdc), 2004, p. 31. En sentido similar. “En esencia. si uno adopta un enfoque físico para definir esos términos, los recursos genéticos y recursos biológicos son sinónimos; si uno adopta un enfoque conceptual basado en la utilización, entonces tal vez los términos se puedan diferenciar”. Jorge Cabrera Medaglia, Christian López Silva, Enfrentando los problemas de acceso: protegiendo las fuentes, mientras que se brinda certeza a los usuarios, Serie abs nro. 1, Gland, Suiza. Cambridge, Reino Unido, uicn Serie de Política y Derecho Ambiental, nro. 6711, 2008, p. 33.

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paralelos, uno flexible para acceder a los organismos biológicos y otro restrictivo para acceder a los recursos genéticos. La unificación en un solo régimen no impide que el diseño tenga en cuenta los usos convencionales de recursos biogenéticos y otros que no requieren cumplir el régimen de acceso. Como se dijo anteriormente, la diferenciación entre recursos biológicos y recursos genéticos es instrumental, y busca reconocer los derechos de titulares sobre recursos biológicos, es decir, derechos de propiedad individual o colectiva. Es evidente que personas naturales o jurídicas privadas o públicas pueden ser propietarias de recursos biológicos, pero los recursos genéticos siempre son de propiedad de la nación. Teóricamente podría tener sentido diferenciar los recursos biogenéticos, con base en el uso que se les pretenda dar, pero las numerosas dificultades27 y la imposibilidad práctica para ejercer un control sobre los materiales accedidos lleva a descartar esta alternativa. De hecho, el régimen dual de arg a través de contratos de acceso y de permisos para recursos biológicos existente en Colombia ignora la realidad física y material de la biología, y adopta parcialmente como criterio diferenciador el uso declarado por el investigador. Once años de vigencia de la Resolución 620 de 1997 y ocho años de vigencia del Decreto 309 de 2000 evidencian las múltiples limitaciones de este enfoque y su inoperancia práctica. Estas consideraciones no son meras inferencias teóricas; un análisis experimental de los pefic sustenta las siguientes afirmaciones: Respecto a las solicitudes que afirmaban que era necesario el arg, no se pudo corroborar la obtención de la respectiva autorización de acceso; solo para dos de ellos se pudo establecer la celebración del contrato de arg con el mavdt (…). Los resultados encontrados plantean que debido a los diferentes procedimientos de permiso y acceso sobre los recursos biológicos y genéticos aplicados en Colombia, resulta más fácil obtener acceso a los recursos genéticos vía pefic (…). En este sentido, como consecuencia del poco seguimiento y monitoría sobre los pefic otorgados, se podría estar facilitando la piratería de los recursos genéticos sin el cumplimiento de preceptos legales como la Decisión 391 de 1996 y el numeral 38, artículo 5 de la Ley 99 de 1993.28 27

“Un problema que se debe considerar en el desarrollo de un enfoque utilitario es la posibilidad de que los solicitantes del acceso a los recursos genéticos sean deshonestos. Una vez que los recursos no estén en la jurisdicción del país de origen, no es posible controlarlos y, por tanto, no es posible conocer ni asegurarse una porción de los beneficios asociados”. Ibíd. Gabriel Ricardo Nemogá Soto, Dalí Aleixandra Rojas Díaz, Evaluación de la normatividad vigente sobre permisos de investigación científica en diversidad biológica (pefic) en Colombia, Bogotá,

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8.2 Normas ambientales 8.2.1 Código de recursos naturales Es relevante citar en este documento algunas disposiciones del Código Colombiano de Recursos Naturales –Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974– en cuanto afirma los derechos de la Nación sobre fauna, flora silvestre y recursos hidrobiológicos, sin perjuicio de los derechos de propiedad reconocidos a particulares. Artículo 42. Pertenecen a la Nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales regulados por este Código que se encuentren dentro del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares y de las normas especiales sobre baldíos. Artículo 248. La fauna silvestre que se encuentra en el territorio nacional pertenece a la Nación, salvo las especies de los zoocriaderos y cotos de caza de propiedad particular. Artículo 267. Son bienes de la Nación los recursos hidrobiológicos existentes en aguas territoriales y jurisdiccionales de la República, marítimas, fluviales o lacustres. La explotación de dichos recursos hidrobiológicos hecha por particulares, estará sujeta a tasas. Las especies existentes en aguas de dominio privado y en criaderos particulares no son bienes nacionales, pero estarán sujetas a este Código y a las demás normas legales en vigencia

8.2.2 Ley 99 de 1993 La Ley 99 de 1993 marca un hito en el derecho ambiental colombiano al desarrollar varios principios constitucionales, al crear el Ministerio de Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial –mavdt–, al reordenar la estructura del sector público encargado de la gestión y conservación del ambiente, y al organizar de modo general el sina. Sin embargo, pese a su importancia y extensión, la Ley dejó un amplio margen de reglamentación en manos del gobierno y las autoridades ambientales. Al respecto un autor expresa lo siguiente: “La Ley 99 es un cuerpo normativo general cuya reglamentación en gran parte aun está pendiente”.29

Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2009, 56 pp. (Series plebio. Documentos de investigación, nro. 3). Miguel Patiño Posse, Derecho Ambiental Colombiano, Bogotá, D.C., Colombia, Legis, 1999.

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Vale la pena recordar que la Ley fue promulgada en diciembre de 1993. Tal vez por ello solo alcanza a reflejar algunos aspectos del cdb expedido el 5 de junio de 1992, aprobado en Colombia mediante la Ley 165 de 1994, y finalmente ratificado en noviembre 28 de 1994. Igualmente, con posterioridad a la promulgación de la Ley 99, fue expedido por la Comunidad Andina “el régimen común sobre acceso a los recursos genéticos”, a través de la Decisión 391 de 2 de julio de 1996. A continuación se presentan algunas normas de la Ley 99, y se comenta su alcance o sus implicaciones para la implementación de la Propuesta de acceso a recursos biogenéticos, presentada por el Grupo de Investigación plebio de la Universidad Nacional de Colombia. Art. 4. Sistema Nacional Ambiental, sina. El Sistema Nacional Ambiental, sina, es el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales (…) 6. Las entidades públicas, privadas o mixtas que realizan actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el campo ambiental. El Gobierno Nacional reglamentará la organización y funcionamiento del Sistema Nacional Ambiental, sina. Par. Para todos los efectos la jerarquía en el Sistema Nacional Ambiental, sina, seguirá el siguiente orden descendente: Ministerio del Medio Ambiente, corporaciones autónomas regionales, departamentos y distritos o municipios.

Claramente la organización y el funcionamiento del sina no son competencia exclusiva del legislador. Al contrario, el gobierno nacional tiene facultades y poderes suficientes para reglamentar ambos aspectos: organización y funcionamiento. Si bien la propuesta de regulación de acceso a los recursos biogenéticos puede variar parcialmente las funciones de las instituciones del sina, dichas precisiones son específicas para el acceso a la diversidad biológica, y pueden introducirse válidamente mediante decreto en virtud de las facultades reglamentarias señaladas. En este punto, es igualmente pertinente mencionar algunas de las funciones del mavdt directamente relacionadas con el acceso a los recursos genéticos o con las facultades para establecer reglamentaciones que ostenta esta entidad gubernamental.

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Ley 99 de 1993. Art. 5. Funciones del ministerio. Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente: 19. Administrar las áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, velar por la protección del patrimonio natural y la diversidad biótica de la Nación, así como por la conservación de las áreas de especial importancia ecosistémica. (…) 20. Coordinar, promover y orientar las acciones de investigación sobre el medio ambiente y los recursos naturales renovables, establecer el sistema de información ambiental, y organizar el inventario de la biodiversidad y de los recursos genéticos nacionales; promover la investigación de modelos alternativos de desarrollo sostenible; ejercer la secretaría técnica y administrativa del consejo del programa nacional de ciencias del medio ambiente y el hábitat. (…) 21. Regular, conforme a la ley, la obtención, uso, manejo, investigación, importación, exportación, así como la distribución y el comercio de especies y estirpes genéticas de fauna y flora silvestres; regular la importación, exportación y comercio de dicho material genético; establecer los mecanismos y procedimientos de control y vigilancia, y disponer lo necesario para reclamar el pago o reconocimiento de los derechos o regalías que se causen a favor de la Nación por el uso de material genético. (…) 31. Dirimir las discrepancias entre entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental, que se susciten con motivo del ejercicio de sus funciones, y establecer criterios o adoptar decisiones cuando surjan conflictos entre ellas en relación con la aplicación de las normas o con las políticas relacionadas con el uso, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables o del medio ambiente. (…) 38. Vigilar que el estudio, exploración e investigación de nacionales o extranjeros con respecto a nuestros recursos naturales renovables respeten la soberanía nacional y los derechos de la Nación colombiana sobre sus recursos genéticos.

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Los anteriores apartes conceden amplia competencia y poder al mavdt, entidad que perfectamente puede hacer uso de ellas para expedir uno o más decretos que reglamenten el acceso a los recursos biogenéticos. De otro lado, podría pensarse que existe un conflicto entre las facultades del mavdt y aquellas previstas en la propuesta a las autoridades ambientales. Sin embargo, a pesar de que la Ley 99 de 1993 establezca que las car están encargadas de administrar dentro del área de su jurisdicción el medio ambiente y los recursos naturales renovables, sus funciones responden a un sistema descentralizado que obliga al cumplimiento de las políticas del orden central. Adicionalmente, la facultad de administrar de las car no hace referencia explícita a facultades sobre investigación, mientras que la Ley 99 de 1993 incluye la “obligación” expresa para el mavdt de regular y monitorear actividades de investigación. El numeral 21 del artículo 5 de Ley de 1993 le asigna al mavdt, además de la función de regular la investigación, regular la importación, exportación y comercio de dicho material genético y disponer lo necesario para asegurar el pago a la Nación de las regalías (y beneficios en general) que se deriven del uso del material genético. El Decreto 309 de 2000 prevé que la única autoridad competente en materia de arg es el mavdt, de conformidad con la reglamentación de la Decisión 391 de 1996. Parte sustancial de los recursos genéticos sobre los cuales el mavdt debe cumplir sus funciones está contenida en recursos biológicos localizados dentro de las jurisdicciones de las car o de otras autoridades ambientales. Sin embargo, el cumplimiento de las funciones del mavdt previstas en la Ley 99 de 1993, artículo 5, numerales 21 y 38, resulta inviable, si los usuarios pueden acceder a los recursos genéticos a través del permiso de investigación sobre recursos biológicos, sin adquirir compromiso alguno por eventuales usos comerciales de los recursos o de los resultados de investigación. Justamente, es desde esta interpretación que debe ser entendida la siguiente disposición: TÍTULO VI De las corporaciones autónomas regionales Art. 23. Naturaleza jurídica. Las corporaciones autónomas regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica (encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables) y propen-

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der por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. Exceptúase del régimen jurídico aplicable por esta ley a las corporaciones autónomas regionales, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de La Magdalena, creada por el artículo 331 de la Constitución Nacional, cuyo régimen especial lo establecerá la ley.

Adicionalmente, la norma transcrita condiciona la facultad de administración de recursos naturales renovables de la car al cumplimiento de las disposiciones legales y las políticas del mavdt, tal como lo indica el texto (“… de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio)”. En sentido semejante, pero con un alcance aun más claro, puede citarse otra disposición de la Ley 99, a saber: Art. 31. Funciones. Las corporaciones autónomas regionales ejercerán las siguientes funciones: (...) 2. Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente. (...) 9. Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva. (...) 22. Implantar y operar el sistema de información ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente. (...) 30. Las demás que anteriormente estaban atribuidas a otras autoridades, en materia de medio ambiente y recursos naturales renovables, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, en cuanto no pugnen con las atribuidas

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por la Constitución Nacional a las entidades territoriales, o sean contrarias a la presente Ley o a las facultades de que ella inviste al Ministerio del Medio Ambiente.

Del análisis de la norma citada se concluye que la función de máxima autoridad ambiental de las car dentro de sus jurisdicciones no es absoluta, pues debe respetar normas de carácter superior, criterios y directrices trazadas por el mavdt y no puede pugnar con funciones atribuidas por la Constitución o la Ley al mavdt. De nuevo, considerando que el Ministerio es la anc en materia de acceso a recursos genéticos, un pefic que conceda acceso a un recurso biológico puede imposibilitar el cumplimiento de las funciones, pues dicho permiso de investigación al otorgar legalmente el acceso al recurso biológico, permite acceder materialmente –pero no legalmente- al recurso genético. En tales condiciones, el mavdt en la práctica pierde el control sobre los recursos genéticos, pues los recursos biológicos que los contienen quedan al alcance de los beneficiarios de los permisos otorgados por las autoridades ambientales regionales. Por ello la propuesta, teniendo en cuenta la realidad natural de la diversidad biológica, no fracciona la biodiversidad en recursos genéticos y biológicos, sino que la entiende como recursos biogenéticos. El ámbito de aplicación anterior está matizado por una serie de excepciones justificadas técnica, legal y económicamente. Para conservar y armonizar la competencia del mavdt y las competencias de las demás autoridades ambientales, y con base en lo anterior, la propuesta de acceso a recursos biogenéticos, establece que: • Para acceder al recurso biogenético se requiere suscribir un contrato con el mavdt. • Las car y demás autoridades ambientales desempeñan una función importante en el procedimiento de acceso, pues se encargan de emitir un concepto técnico (cuyo objetivo principal es determinar si la investigación tiene impactos nocivos en el ambiente y sus posibles beneficios) y mantienen plenamente sus facultades de vigilancia y control. Es importante destacar que se propone que sean las autoridades ambientales con responsabilidades de conservación de la diversidad biológica las que prioritariamente reciban porcentajes significativos de los beneficios monetarios y no monetarios que se generen por la utilización de los recursos biogenéticos. A continuación se presenta una tabla comparativa de algunas funciones asignadas al mavdt y a las car.

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Tabla 7. Comparación de las funciones asignadas al Ministerio de Ambiente y a las corporaciones autónomas por la Ley 99 de 1993 M av d t

CAR

Ley 99 de 1993. Art. 5. Funciones del ministerio. Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente:

Ley 99 de 1993. Art. 31. Funciones. Las corporaciones autónomas regionales ejercerán las siguientes funciones:

(…) 20. Coordinar, promover y orientar las acciones de investigación sobre el medio ambiente y los recursos naturales renovables, establecer el sistema de información ambiental y organizar el inventario de la biodiversidad y de los recursos genéticos nacionales; promover la investigación de modelos alternativos de desarrollo sostenible; ejercer la secretaría técnica y administrativa del Consejo del programa nacional de ciencias del medio ambiente y el hábitat. 21. Regular, conforme a la ley, la obtención, uso, manejo, investigación, importación, exportación, así como la distribución y el comercio de especies y estirpes genéticas de fauna y flora silvestres; regular la importación, exportación y comercio de dicho material genético, establecer los mecanismos y procedimientos de control y vigilancia, y disponer lo necesario para reclamar el pago o reconocimiento de los derechos o regalías que se causen a favor de la Nación por el uso de material genético.

(...) 2. Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente. (…) 9. Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva.

(…) 38.Vigilar que el estudio, exploración e investigación de nacionales o extranjeros con respecto a nuestros recursos naturales renovables respete la soberanía nacional y los derechos de la Nación colombiana sobre sus recursos genéticos.

Para establecer el alcance de las competencias del mavdt, es pertinente insistir en que el cdb establece una definición de recursos biológicos que los equipara o identifica directamente con los recursos genéticos. Dicho tratado internacional, indica: “Por recursos biológicos se entienden los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad” (cdb, artículo 2).

8.3 Métodos, reglas y criterios de interpretación La lectura armónica de la Ley 99 de 1993 debería ser suficiente para verificar que la propuesta de acceso a recursos biogenéticos es viable, en especial si se interpreta de acuerdo con los principios y mandatos constitucionales (artículos 81, 72, 63, 8, etc.). Sin embargo, para dilucidar cualquier eventual duda, se analizarán algunos aspectos centrales, haciendo uso de las reglas y los métodos de interpretación norma-

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tiva. En Colombia las reglas de interpretación están contenidas principalmente en la Constitución (art. 230), el Código Civil (arts. 25 a 32) y la Ley 153 de 1887 (arts. 1 a 49). A continuación se hará uso de estas reglas de interpretación y aplicación normativa para demostrar que la propuesta de acceso a recursos biogenéticos se ajusta al Derecho colombiano. En líneas generales, interpretar es “dar sentido a una norma”, como lo expresa Carla Huerta Ochoa: “El papel de la interpretación en la solución de los conflictos normativos se fundamenta en el hecho que de un mismo enunciado normativo es posible interpretar, e incluso inferir, diversas normas”.30 8.3.1 Interpretación sistemática La autora mexicana anteriormente citada hace referencia a la importancia de la interpretación en los sistemas jurídicos: La noción de sistema, a su vez, hace necesario interpretar las normas jurídicas de conformidad con los principios regulativos que fueron analizados, es decir, la completitud, la coherencia, la consistencia y la independencia del sistema jurídico. La exigencia de concebir al sistema como una unidad conlleva la posibilidad de que los elementos que lo integran se interrelacionen, por lo que su significado es sistémicamente dependiente.31

La interpretación sistemática no es solo una corriente doctrinaria o una herramienta metodológica: es un deber del intérprete tenerla en cuenta pues nuestro Código Civil la incorpora en su artículo 30 en los siguientes términos: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. Sobre la interpretación sistemática, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve expresan: De la interpretación lógica es necesario elevarse siempre a la interpretación sistemática, lo cual indica que el sentido de las palabras y proposiciones de un determinado texto legal debe relacionarse con la institución de que hacen parte y con el propio sistema jurídico.32 (…) 30 31 32

Carla Huerta Ochoa, Conflictos normativos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Normativa, México, D.F., Universidad Nacional Autónoma de México – unam, 2003 p. 176.

Ibíd.

Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortíz Monsalve, Derecho civil, parte general y personas, Bogotá, Temis, 2000, p. 126.

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Por último, el proceso de la interpretación sistemática se fundamenta en que el derecho es sistema de principios y de conceptos generales. Esta interpretación aconseja, en ocasiones, dar al texto legal un alcance superior al que se desprende de su tenor literal (interpretación extensiva), o hacer prevalecer el sentido de un texto legal sobre el incrustado en otros (textos contradictorios), o restringir el valor de determinados textos cuando abarcan hipótesis para las cuales no fue prevista la ley.33

Retomando el problema que nos ocupa, es claro que no se lograría un resultado armonioso si se interpretan de forma aislada o descontextualizada los artículos que asignan funciones al mavdt y a las car. Si solo se tiene en cuenta el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, es decir la norma que contiene las funciones de las car, se corre el riesgo de olvidar, o dejar sin efecto, las funciones asignadas al mavdt en el artículo 5 de la Ley de 1993. Una interpretación “maximalista” de las funciones o competencias de las car implicaría la imposibilidad para el mavdt de cumplir las funciones y ejercer las competencias a él asignadas, y desconocer el mandato del artículo 81 de la cp. Es cierto que las car ejercen la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, pero a su vez el mavdt es la única entidad autorizada para conceder el arg. El artículo 5°, numeral 38 de la Ley 99 de 1993 señala que es responsabilidad del Ministerio del Medio Ambiente vigilar que el estudio, la exploración e investigación de nacionales y extranjeros respeten la soberanía nacional y los derechos de la Nación colombiana sobre sus recursos genéticos. Es evidente que los recursos genéticos in situ van a estar contenidos en los recursos biológicos que se hallan en el territorio correspondiente a la jurisdicción de una u otra car, de un centro urbano o de la uaespnn. Sin embargo, el que estas sean la máxima autoridad ambiental sobre dicha jurisdicción no implica que el mavdt no pueda dictar la reglamentación necesaria para hacer efectivos los objetivos de la Decisión 391 y sus funciones como única anc en el otorgamiento del acceso a los recursos genéticos, en especial si se pretende evitar la inobservancia del régimen de acceso vía pefic. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el mavdt en la actualidad tiene incluso la facultad de decidir sobre solicitudes de pefic cuando las actividades de investigación se desarrollen en jurisdicción de dos o más de las autoridades ambientales (parágrafo, artículo 4, Decreto 309 de 2000).

Ibíd., p. 130.

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En síntesis, la interpretación sistemática de las disposiciones de la Ley 99 de 1993 evidencia que es jurídicamente válido establecer que el mavdt sea la anc para tramitar las solicitudes de acceso a recursos biogenéticos. Análisis contrarios pueden conducir a conclusiones que hagan imposibles el cumplimiento de las funciones del mavdt, teniendo como base silogismos o pseudo-silogismos como los siguientes: • Las car son las máximas autoridades ambientales en el área de su jurisdicción. • Los recursos genéticos in situ están siempre físicamente dentro de la jurisdicción de una u otra car. • La car correspondiente debe conceder el arg. Desde luego tal conclusión es incorrecta a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, en especial de la Decisión 391 de 1996 y de la reglamentación que identifica al mavdt como la anc en materia de arg. 8.3.2 Principio del efecto útil de las disposiciones jurídicas Nuestras altas cortes, particularmente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han reconocido y aplicado en múltiples ocasiones el “principio del efecto útil de las disposiciones jurídicas”,34 cuyo alcance es el siguiente: Conforme al principio hermenéutico del efecto útil de las normas constitucionales, según el cual siempre debe preferirse aquella interpretación que confiere pleno efecto a las cláusulas de la Carta puesto que no debe suponerse que las disposiciones constitucionales son superfluas o no obedecen a un designio del Constituyente.35

En el caso de acceso a recursos biogenéticos, evidentemente la interpretación que confiere pleno efecto a los mandatos constitucionales, especialmente el artículo 81, es aquella que reafirma la competencia del mavdt para controlar el acceso a recursos genéticos y a los recursos biológicos, o, dicho de forma más apropiada, a los recursos biogenéticos. Por el contrario, sostener que el mavdt desconoce una competencia asignada a las car al asumir las autorizaciones sobre los recursos biogenéticos (controlar el acceso a los recursos biológicos / establecer un procedimiento único de acceso), 34

Sobre el principio del efecto útil de las normas, ver, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional C-557/92, C-473/94, C-399/95, C-499/98, T-540/00 y T-677/06. “Aceptar esta interpretación atentaría contra el principio hermenéutico del efecto útil de las normas constitucionales, según el cual siempre debe preferirse aquella interpretación que confiera pleno efecto a las prescripciones normativas, (…)”. Sentencia T-036/02. Sentencia Corte Constitucional C-145 de 1994.

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implica reducir seriamente el efecto de las cláusulas constitucionales de protección y regulación de acceso a la biodiversidad (artículos 81, 72, 63 y 8). De las dos interpretaciones expuestas, solo la primera confiere pleno efecto a los mandatos constitucionales. La Corte Constitucional también se ha referido al principio de efecto útil, bajo la denominación de principio de interpretación conforme: “(…) las normas jurídicas, deben ser interpretadas en un sentido bajo el cual se deje entrever la norma constitucional. Así las cosas, cuando existan disposiciones ambiguas, primará la interpretación según la cual se adecúe la norma de la mejor manera a los preceptos constitucionales”.36 Código Civil. Artículo 32. Criterios subsidiarios de interpretación. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

El principio de efecto útil originalmente ha sido utilizado y reconocido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (tjce) y por el tjca en consecuencia, dicho principio también es aplicable en la interpretación de las normas de la can. 8.3.3 Interpretación analógica Ley 153 de 1887. Artículo 8o. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

No como una analogía directa, pero a título de ejemplo, puede citarse el caso de las licencias ambientales para actividades de exploración de campos petroleros37. En dicho caso la competencia para expedir la licencia ambiental es del mavdt, a pesar de que en la práctica tales campos petroleros se encuentren dentro de la jurisdicción de una o más car. Dicho de otra manera, los recursos genéticos, en 36 37

Auto 3904 (acu-1235) del 02/03/08, Consejo de Estado, C-499 de 1998, Sentencia T-950/04. “La licencia ambiental global es exclusiva del sector hidrocarburos, más exactamente para las actividades de exploración de campos petroleros y de gas, sin perjuicio de las demás exigencias que se establezcan en cada caso dentro del campo de producción autorizado. En consecuencia, esta licencia ambiental solo la otorga el Ministerio del Medio Ambiente, puesto que es la única autoridad ambiental que puede conocer sobre el otorgamiento de licencias ambientales para esas actividades”. “La licencia ambiental única es la que incluye los permisos, concesiones o autorizaciones que se requieran para ejecutar la obra. Sin embargo, para otorgarla es necesario que sea a petición de parte, es decir que es imposible otorgarla de oficio”. “En los casos en que la competencia para otorgar la licencia ambiental sea del Ministerio del Medio Ambiente, este otorgará los permisos, que serían competencia de las corporaciones. Para tal efecto la cartera deberá tener en cuenta la información técnica suministrada por estas”. Luis Fernando Macías Gómez, Introducción al Derecho Ambiental, Primera edición 1998, Bogotá, D. C., Colombia, Legis, p. 98.

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forma similar a los recursos existentes en el subsuelo, son bienes de uso público sobre los cuales la única autoridad competente es el Estado a través del mavdt. Ley 99 de 1993. Título ii, artículo 5, Funciones del Ministerio del Medio Ambiente (…) 15. Evaluar los estudios ambientales y expedir, negar o suspender la licencia ambiental correspondiente, en los casos que señalan en el título viii (de las licencias ambientales) de la presente Ley. Ley 99 de 1993. Art. 52. (Modificado). Competencia del Ministerio del Medio Ambiente. El Ministerio del Medio Ambiente otorgará de manera privativa la licencia ambiental en los siguientes casos: 1. Ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos y construcción de refinerías. (…) Par. 2. El Ministerio del Medio Ambiente otorgará una licencia ambiental global para la explotación de campos petroleros y de gas, sin perjuicio de la potestad de la autoridad ambiental para adicionar o establecer condiciones ambientales específicas requeridas en cada caso, dentro del campo de producción autorizado.

Es pertinente tener en cuenta que la competencia puede definirse como la aptitud legal de una autoridad para realizar o tomar ciertos actos jurídicos.38 Las reglas que rigen la competencia suelen ser relativamente estrictas. Los elementos o criterios que determinan las competencias son tres: competencia territorial (ratione loci), competencia temporal (ratione temporis) y competencia material (ratione materiae). Esta última es la más difícil de poner en práctica. Desde el punto de vista espacial, tanto el subsuelo como los recursos genéticos por lo general están dentro del área de jurisdicción de una car; sin embargo, desde un punto de vista legal, la autoridad facultada para conceder licencias ambientales y contratos de acceso es el mavdt. La competencia también puede definirse como “el conjunto de facultades que un órgano puede legítimamente ejercer, en razón de la materia, el territorio, el grado y el tiempo”.39 38 39

Jean Claude Ricci, Droit Administratif, Collection Les Fondamentaux, París, Ed. Hachette, 2004, 160 pp. Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo, tomo 3, “El acto administrativo”, 9a. ed., Buenos Aires, fda, 2007, viii-33.

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A su vez, la competencia material “se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano, es decir, al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante las que puede dictarlos”.40 Constitución Política de Colombia. Capítulo 4. del territorio Artículo 101. (…) También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales. Constitución Política de Colombia. Artículo 332. El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.

8.3.4 Interpretación. Criterio supremacía constitucional La cp establece su supremacía sobre las leyes y otras normas jurídicas en los siguientes términos: Constitución Colombiana. Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

La Ley 153 de 1887 también respalda la supremacía constitucional, así: Ley 153 de 1887. Artículo 9. La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente.

De estos principios se deriva que el artículo 81 de la cp está por encima de las disposiciones legales contenidas en normas como la Ley 99 de 1993, y que en caso de contradicciones entre normas de rango constitucional y este precepto constitucional, prima este último. Por tanto, la interpretación normativa debe buscar la efectividad de la regulación estatal sobre ingreso, salida y utilización de los recursos genéticos de acuerdo con el interés nacional. Analizando otra faceta de la supremacía de la cp, la Corte Constitucional ha dicho que esta no es desvirtuada por las normas de derecho comunitario: 40

Ibíd., viii-38.

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Ni los tratados de integración ni el derecho comunitario se acomodan a los supuestos normados por el artículo 93 constitucional, ya que sin perjuicio del respeto a los principios superiores del ordenamiento constitucional destacado en la citada sentencia nro. C-231 de 1997, su finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos, sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc., de donde surge que una prevalencia del derecho comunitario andino sobre el orden interno, similar a la prevista en el artículo 93 de la Carta, carece de sustento. (…) Así pues, vistas las cosas a partir del artículo 93, el derecho comunitario andino no conforma el bloque de constitucionalidad y, por ende, tampoco comparte la supremacía de la Carta Fundamental frente a la ley. (…) Sirven los anteriores argumentos al propósito de demostrar que no existe la superioridad del derecho comunitario sobre la Constitución, y que no es cierto que comparta con ella idéntica jerarquía. Adicionalmente, el derecho comunitario tampoco conforma un cuerpo normativo intermedio entre la Carta Fundamental y la ley ordinaria, ya que la aprobación de los tratados por el Congreso se lleva a cabo mediante una ley ordinaria, de modo que, analizadas las cosas desde la perspectiva del juicio de constitucionalidad, las presuntas contradicciones entre la ley y el “derecho comunitario andino” no generan la declaración de inexequibilidad, cuyo presupuesto es la inconformidad de una norma inferior con otra superior y no con otra de la misma jerarquía o proveniente de algún órgano comunitario.41

Los anteriores apartes no implican desconocer los principios de efecto de prevalencia o de preeminencia y efecto directo del derecho comunitario. En caso de conflicto entre normas internas y decisiones comunitarias, estas últimas desplazan las disposiciones internas haciéndolas inaplicables.

8.3.5 Otros métodos y reglas de interpretación En cuanto a la interpretación gramatical del sentido de las palabras y de los términos técnicos, el Código Civil Colombiano establece las siguientes reglas: Interpretación gramatical. 41

Corte Constitucional, Sentencia C-864/06. Ley aprobatoria de Acuerdo de Complementación Económica can y Mercosur.

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Código Civil. Artículo 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. Sentido de las palabras. Código Civil. Artículo 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal. Términos técnicos. Artículo 29. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso.

En este punto, vale la pena recordar algunas definiciones contenidas en el cdb y en la Decisión 391 de 1996. El cdb establece: Por “recursos biológicos” se entienden los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad. Por “recursos genéticos” se entiende el material genético de valor real o potencial.

Por su parte la Decisión 391 estipula: Recursos biológicos: individuos, organismos o partes de éstos, poblaciones o cualquier componente biótico de valor o utilidad real o potencial que contiene el recurso genético o sus productos derivados. Recursos genéticos: todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial.

A pesar de la enumeración de diferentes métodos o criterios de interpretación, en el examen de las normas sobre acceso a recursos biológicos, genéticos y productos derivados debería primar el método de interpretación sistemática. Para

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el análisis de la sustentación jurídica de la Propuesta sobre acceso a recursos biogenéticos es relevante tener en cuenta lo siguiente: Resumiendo, se puede decir que los conflictos normativos se resuelven en primera instancia delimitando el ámbito de aplicación de las disposiciones relevantes y haciendo coherentes los contenidos normativos a través de la interpretación sistemática, sobre todo cuando se han producido reformas en otras materias correlacionadas.También es posible establecer una regla de conflicto, tratar de equilibrar los intereses legislativos contrapuestos, los cuales pueden encontrarse en las razones de emisión de una norma; esto de alguna manera significa apelar a los modelos utilizados en el diseño institucional. Esta vía pretende interpretar y priorizar los intereses subyacentes a las instituciones y derechos en juego, el fin de esta opción es la necesidad de reconciliar los objetivos del derecho; sería un proceso basado en la preservación de la coherencia del sistema, cuando se le considera como un requisito que refleja su unidad.42

Todo lo anterior confirma que a través de una interpretación sistemática de las normas ambientales sobre recursos biogenéticos, es posible dar coherencia a dichas reglas jurídicas. Del mismo modo se comprueba la viabilidad legal de la Propuesta de acceso a recursos biogenéticos presentada por el Grupo plebio de la Universidad Nacional de Colombia.

8.4 Normas administrativas Algunas normas de derecho administrativo son pertinentes para establecer la compatibilidad jurídica de la Propuesta de acceso a recursos biogenéticos, disposiciones sobre la delegación de funciones en materia administrativa. Dichas disposiciones están principalmente contenidas en el Código Contencioso Administrativo, la Ley 489 de 1998 y, en el caso de contratación estatal, en la Ley 80 de 1993 (modificada por la Ley 1150 de 2007). A continuación se enuncian dichas normas y se examinará su aplicación o no a las materias reguladas por la Propuesta de acceso a recursos biogenéticos. 8.4.1. Código Contencioso Administrativo En su parte primera, el Código Contencioso Administrativo establece que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales; además se consagra a la eficacia como principio orientador de la actividad administrativa en los siguientes términos:

Carla Huerta Ochoa, Conflictos normativos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Normativa, México, D.F., Universidad Nacional Autónoma de México – unam, 2003, p. 202.

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Artículo 3. Principios orientadores. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera. (…) En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. (…) Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento.

Estos principios son reiterados por la Ley 489 de 1998. Finalmente, no debe olvidarse que su origen es la cp, cuyo artículo 209 indica: La función administrativa está al servicio de los intereses generales, y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

8.4.2 Contrato marco En este apartado se fundamenta la viabilidad de que el mavdt suscriba un contrato marco con universidades e instituciones para resolver la dificultad crucial de la investigación que se realiza sin fines comerciales. El otorgamiento de dicho contrato no implica una delegación de la anc hacia los centros de investigación o universidades que suscriben el contrato marco. De todos modos el mavdt tiene facultades de delegación: Decisión 391 de 1996. Título X. De la autoridad nacional competente Artículo 50. La autoridad nacional competente ejercerá las atribuciones conferidas en la presente Decisión y en la legislación interna de los Países Miembros. En tal sentido, estará facultada para: (…)

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k) Delegar actividades de supervisión en otras entidades, manteniendo la responsabilidad y dirección de tal supervisión, conforme a su legislación interna;

Sobre este último punto, es decir sobre la naturaleza de la facultad de delegar, resulta relevante citar la Ley de biodiversidad de Costa Rica, que concedió un gran margen de autonomía a las universidades, facultándolas incluso para establecer su propia regulación para acceso a la biodiversidad sin fines de lucro, en los siguientes términos: 7788 LEY DE BIODIVERSIDAD LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA, DECRETA: CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES (…) Transitorio. Las universidades públicas, en coordinación con el Consejo Nacional de Rectores, en el plazo de un año contado a partir de la vigencia de esta ley, establecerán en su reglamentación interna los controles y las regulaciones aplicables exclusivamente a la actividad académica y de investigación que realicen, cuando implique acceso a la biodiversidad sin fines de lucro. Las universidades que en el plazo indicado no definan los controles adecuados, quedarán sujetas a la regulación ordinaria de esta ley.

La propuesta del Grupo de Investigación plebio de la Universidad Nacional de Colombia es muchísimo más restrictiva que la prevista en la legislación costarricense, ya que la propuesta de reglamentación de acceso se enmarca en el régimen andino de acceso. Para la propuesta, las universidades deben someterse a la misma regulación que todos los demás actores interesados en acceder a recursos biogenéticos. Es indiscutible que las universidades y los centros de investigación continúan bajo la vigilancia de la anc y de las demás autoridades ambientales. Simplemente, y con fundamento en el artículo 36 de la Decisión Andina, se suscriben con ellas contratos marco que regulan las condiciones según las cuales las instituciones de investigación acceden a los recursos biogenéticos. Antes que una delegación propiamente dicha, se trata del diseño de cláusulas contractuales a las que universidades e instituciones quedan sujetas. La necesidad de que estas instituciones establezcan claros procedimientos y reglas con sus investigadores, al igual que ejerzan una labor de control y segui-

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miento interno, lleva a concluir que tales contratos no deben suscribirse con investigadores individuales. Lógicamente los contratos de acceso deben establecer un grado de flexibilidad para adicionar nuevos proyectos de investigación, pues no tendría sentido que cada una de las investigaciones amparadas por un contrato marco se sometiera a todos y cada uno de los requisitos de los contratos individuales de acceso cuando se ha surtido una negociación específica en torno al contrato marco. En este punto, es pertinente recordar el principio de interpretación denominado “efecto útil de las disposiciones jurídicas”. En cuanto a la asignación de responsabilidades a los involucrados en el acceso a recursos biogenéticos a través de contratos marco, conviene precisar que quien ostenta la condición de contratista es la institución, universidad o centro de investigación. La siguiente tabla muestra, de forma esquemática, las relaciones jurídicas de los participantes en los contratos de acceso marco (tabla 8). Tabla 8. Contrato marco y relaciones jurídicas entre los participantes C o n t r at o m a r c o d e a c c e s o a r e c u r s o s b i o g e n é t i c o s (sin fines comerciales)

Relación jurídica 1

INSTITUCIÓN

mavdt

Centro de Investigación Universidad Contrato de acceso marco Relación jurídica 2

INSTITUCIÓN

Investigador y equipo de trabajo

Centro de Investigación Contratos de trabajo Contratos de prestación de servicios Relaciones legales y reglamentarias Régimen disciplinario

La propuesta no implica que la institución beneficiaria del contrato marco, sea universidad o instituto de investigación, adquiera por delegación la facultad de otorgar el acceso a los recursos biogenéticos, ni mucho menos de suscribir contratos de acceso con sus investigadores. En ningún caso la universidad o el instituto de investigación sustituye la anc. En todo caso, a través de delegación, concesión, convenios de atribución de funciones administrativas a particulares43 o figuras jurídicas semejantes, el Estado ha 43

Juan Carlos Moncada Zapata, Los convenios de atribución de funciones administrativas a particulares en Colombia (Ley 489 de 1998), ¿un caso de huida del derecho administrativo hacia el derecho común?

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otorgado a los particulares la administración de bienes de uso público (parques naturales) o la prestación de servicios públicos. El análisis en profundidad de estos conceptos escapa al objeto de este documento. En algunos de estos puntos es útil acudir a la Ley 489 de 1998, por medio de la cual “se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

8.5 Normas de contratación estatal 8.5.1 Ley 80 y Ley 1150 A continuación se transcriben algunas normas pertinentes, provenientes de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” y de la Ley 1150 de 2007, “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007, referido a la delegación y la desconcentración para contratar, no es aplicable a los contratos de arg y específicamente a los contratos marco, pues como se explicara más adelante, en los contratos marco el mavdt no está delegando la competencia para suscribir los contratos de acceso y no se está despojando de su condición de anc. Además dicho artículo hace referencia a delegaciones efectuadas únicamente entre servidores públicos. De otra parte, al tenor del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, los contratos de ciencia y tecnología no están sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por el contrario se rigen por la Ley 29 de 1990 y las normas que la desarrollan. L. 1150/2007. Art. 14. Del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la AdminisEn: Revista Estudios de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Antioquia, nro. 140, agosto de 2005, Medellín, Colombia, pp. 171-213.

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tración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2º del artículo 2º de la presente Ley.

8.5.2 Contratos de exploración y explotación de los recursos naturales La Ley 80 también reconoce expresamente la existencia de contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y permite que estos se rijan por normas especiales, tal como lo establece el siguiente artículo: IX. De las disposiciones varias Ley 80 de 1993. Artículo 76. De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta Ley. En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos.

Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia número C-949 de 2001. Aunque esta norma parecería estar dirigida principalmente a los contratos relacionados con hidrocarburos,44 también podría ser de aplicación a los contratos de acceso a recursos biogenéticos. 44

C-949 de 2001 y Sentencia C-722/07, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6 y 7 (parcial), de la Ley 1118 de 2006 “por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol y se dictan

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8.5.3 Contratos estatales de ciencia y tecnología A continuación se reproducen las principales disposiciones relativas a los contratos de ciencia y tecnología,contenidas en la Ley 29 de febrero de 1990,Ley marco de Ciencia y tecnología,“por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico y se otorgan facultades extraordinarias”; el Decreto 393 de 1991. “por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías” y el Decreto 591 de 1991, “por el cual se regulan las modalidades especificas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”. La Ley 1286 de 2009, “Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictan otras disposiciones”, conserva en líneas generales el régimen de los contratos estatales de ciencia y tecnología. Ley 1150 de 2007 Artículo 79. Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. En la contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, se tendrá en cuenta la definición que de tales se tiene en el Decreto-ley 591 de 1991, y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen. En todo caso, en el acto administrativo que dé inicio al proceso, el jefe de la entidad o su delegado justificará la contratación que se pretenda realizar en aplicación de esta causal.

Los contratos de arg son contratos estatales porque una de las partes contratantes es el Estado, pero en principio están exceptuados de la aplicación de la Ley 80, al tenor del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 (modificatorio de la Ley 80 de 1993). Ninguna norma dice expresamente que los contratos de arg sean contratos de ciencia y tecnología, pero por su objeto, por sus objetivos, por las partes que habitualmente los suscriben y en general por sus características, están más próximos otras disposiciones”. “Sobre el particular conviene resaltar, tal como lo han advertido varios de los intervinientes, que la sujeción de la actividad de contratación propia de la exploración y explotación de hidrocarburos a las normas del derecho privado no es una novedad introducida en el ordenamiento a través de la disposición acusada (artículo 6º de la Ley 1118 de 2006), sino que, por el contrario, aparece expresamente consagrada como régimen especial en el Estatuto General de la Contratación Pública, en el cual se dispone que tales actividades ‘continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable’ y faculta a las entidades estatales dedicadas a dichas actividades para determinar en sus reglamentos internos ‘el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse’. En la misma disposición se precisa que ‘los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva, y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley’ ”.

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de los negocios jurídicos que regulan los decretos 393 de 1991 y 591 de 1991, que de los contratos estatales previstos en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Lo anterior, sin perder de vista lo atinente a los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. CONTRATACIÓN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES O PARA LA EJECUCIÓN DE TRABAJOS ARTÍSTICOS O PARA EL DESARROLLO DIRECTO DE ACTIVIDADES CIENTÍFICAS O TECNOLÓGICAS Decreto 591 de 1991 Art. 2. Para los efectos del presente Decreto, entiéndase por actividades científicas y tecnológicas las siguientes: 1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información. (…) 5.Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras. 6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional. Art. 9. Para el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos. Art. 17. Para adelantar actividades científicas o tecnológicas, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En virtud de estos convenios, las personas que los celebran aportan recursos en dinero, en especie o de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar alguna de las actividades científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2º de este Decreto. Ley 594 de 2000 Art. 42. Obligatoriedad de la cláusula contractual. Cuando las entidades públicas celebren contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o ex-

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tranjeras, para desarrollar proyectos de investigación cultural, científica, técnica o industrial, incluirán en los contratos una cláusula donde se establezca la obligación de aquéllas de entregar copias de los archivos producidos en desarrollo de dichos proyectos, siempre y cuando no contraríen las normas sobre propiedad intelectual y no se vulneren los derechos otorgados a dichas personas por el artículo 15 de la Constitución Política. Par. Las personas jurídicas internacionales con sedes o filiales en Colombia, en relación con sus documentos de archivo, se regularán por las convenciones internacionales y los contratos suscritos. En todo caso, el Archivo General de la Nación podrá recibir los documentos y archivos que deseen transferir.

9. Normatividad

en otros países

En otro apartado de este documento se hizo mención a las normas de acceso a recursos biogenéticos vigentes en Costa Rica y Brasil. En seguida se muestran algunos aspectos pertinentes de Panamá, India y Australia.

9.1 Panamá Aunque parcialmente mantiene en algunos puntos la distinción entre arg y recursos biológicos, establece un trámite unificado. Por la misma razón existe una única autoridad nacional con la competencia para regular y controlar el acceso y uso de los recursos. Ley 41 de 1998 (1 de julio). Por la cual se dicta la Ley General de Ambiente de la República de Panamá y se crea la Autoridad Nacional del Ambiente LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DECRETA: Título i De los Fines, objetivos y definiciones básicas Capítulo i Fines y objetivos Capítulo ii Áreas protegidas y diversidad biológica (…)

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Artículo 71. La Autoridad Nacional del Ambiente será el ente competente, con base en lo establecido en la presente Ley y su reglamentación, para normar, regular y controlar el acceso y uso de los recursos biogenéticos en general, con excepción de la especie humana, respetando los derechos de propiedad intelectual. Para cumplir con esta función, desarrollará e introducirá instrumentos legales y/o mecanismos económicos. El derecho para el aprovechamiento de los recursos naturales, no faculta a sus titulares al aprovechamiento de los recursos genéticos contenidos en ellos. (…)

Decreto Ejecutivo nro. 257 de 17 de octubre de 2006, que reglamenta el artículo 71 de Ley 41 de 1 de julio de 1998, general de ambiente”45 Título I Disposiciones generales Capítulo I De los objetivos y ámbito del presente reglamento Artículo 1: son objetivos de este Reglamento: “a) Regular el acceso a los recursos genéticos y biológicos, cuyo origen o procedencia sea el territorio de la República de Panamá, con el fin de asegurar la conservación de la diversidad biológica y el uso sostenible de sus componentes como un mecanismo para mantener y mejorar la calidad de vida de los habitantes; b) Regular el acceso a los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociadas al uso del recurso genético y biológico; De las definiciones básicas Artículo 3: se aplican a este reglamento, los términos definidos en el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica ratificado por la República de Panamá, mediante la Ley 2 de 12 de enero de 1995. Adicionalmente, para los efectos de este reglamento, se entiende por: Acceso a los recursos genéticos y biológicos: proceso que incluye la obtención y utilización de los recursos genéticos, biológicos, y sus derivados, asociados a la vida silvestre nativa, en condiciones ex situ o in situ, desde el consentimiento 45

www.asamblea.gob.pa/legispan/PDF_GACETAS_DIGI/2000_GACETAS_DIGI/2006_GACETAS_ DIGI/2006__25660.pdf

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informado previo por parte del Estado o del poseedor del recurso, con fines de investigación básica, científica, industrial o comercial. Autoridad Nacional Competente: entidad pública designada por las leyes nacionales para contratar, negociar o autorizar el acceso a los recursos genéticos, biológicos asociados a la vida silvestre. (…) Contrato de acceso y uso de recursos genéticos y biológicos: acuerdo de voluntades entre el Estado y un solicitante, que autoriza la realización de investigación básica (comercial y no comercial), de bioprospección (comercial), y establece los términos y condiciones para la obtención de recursos genéticos y biológicos, y del conocimiento tradicional asociado, como resultado del otorgamiento del permiso o de una autorización de acceso. Producto derivado: cualquier compuesto químico que haya sido obtenido del material, un análogo de tal compuesto, una contraparte sintética de tal compuesto, una variante que sea estructuralmente basada en el compuesto o que de otra manera sea producida usando una parte sustancial de información contenida en, o sugerido por, el recurso genético, biológico y/o material genético capaz de expresar tales compuestos. Recursos genéticos o biogenéticos: conjunto de moléculas hereditarias en los organismos, cuya función principal es la transferencia generacional de la información sobre la herencia natural de los seres vivos. Su expresión da lugar al conjunto de células y tejidos que forman el ser vivo. Es el material genético de valor real o potencial. Recursos biológicos: los recursos genéticos, los organismos o parte de ellos, las poblaciones o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad; que incluyen cualquier material derivado de plantas, animales, hongos o microorganismos que contenga características específicas, moléculas especiales o evidencias para el diseño de las mismas. Artículo 6: La Unargen será responsable de:

Recibir y tramitar todas las solicitudes de acceso a recursos genéticos y biológicos; de colectas con fines comerciales e industriales y no comerciales y de todo tipo de investigaciones, dentro de las obligaciones del Cites, y de cualquier otro propósito que implique uso de elementos de la vida silvestre y de la biodiversidad. Cuando se trate de colectas con fines comerciales o industria-

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les, las solicitudes de las mismas serán sometidas a consideración del Comité Científico Técnico (cct); Resolución nro. ag-0208-2007, 19 de abril de 2007. LA SUSCRITA ADMINISTRADORA GENERAL DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL AMBIENTE (ANAM), EN EJERCICIO DE SUS FACULTADES LEGALES,Y CONSIDERANDO: (…) Que el artículo 71 de la Ley 41, General de Ambiente establece que la Autoridad Nacional del Ambiente será la competente para regular y controlar el acceso y uso de los recursos biogenéticos en general, con excepción de la especie humana, respetando los derechos de propiedad intelectual. RESUELVE: Artículo 2. La Subdirección de Acceso al Recurso Genético tendrá entre otras las siguientes funciones: a) Recibir tramitar todas las solicitudes de acceso a recursos genéticos y biológicos; de colectas con fines comerciales e industriales y no comerciales; y de todo tipo de investigaciones. (…) g) Negociar contratos de acceso a recursos genéticos y biológicos entre anam y los interesados, en caso necesario.

9.2 India India, tiene dos normas principales de acceso y distribución de beneficios: de un lado The Biological Diversity Act46 de 2002, y por otro Biological Diversity Rules47 de 2004. Uno de los aspectos más sobresalientes de las normas de la India 46

Ministry of Law and Justice (Legislative Department), New Delhi, the 5th February, 2003/Magha 16, 1924 (Saka). The following Act of Parliament received the assent of the President on the 5th February, 2003, and is hereby published for general information: The Biological Diversity Act, 2002, nro. 18 of 2003. The Gazette of India Extraordinary Part ii – Section 3 - Sub-section (i) Published by Authority Ministry of Environment and Forests Notification, New Delhi, Thursday, April 15, 2004.G.S.R. 261 (E) - In exercise of the powers conferred by section 62 of the Biological Diversity Act, 2002, and in supersession of the National Biodiversity Authority (salary, Allowances and conditions of service of Chairperson and other Members) Rules, 2003 except as respect to things done or omitted to be done before such supersession, the Central Government hereby makes the following rules namely:-

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es que se refieren únicamente a acceso a recursos biológicos: es decir, no se hace una diferenciación (expresa) entre recursos genéticos, recursos biológicos y productos derivados. En las definiciones de la norma solo se desarrolla el concepto de recursos biológicos. Dicha definición establece lo siguiente: Recursos biológicos: se refiere a las plantas, animales y microorganismos o partes de ellos, su material genético y sus productos (con exclusión de los productos de valor añadido) con uso o valor actual o potencial, pero no incluye material genético humano (traducción libre).

El enfoque de la legislación hindú supera los enfoques de las legislaciones que diferencian entre recursos biológicos y recursos genéticos y los someten a procedimientos paralelos. También se abandona el “criterio de intención” como eje central del sistema de acceso y distribución de beneficios. Es decir, en India se atribuye menos importancia a la intención del recolector en el momento de la recolecta. Con este enfoque seguramente India pretende evitar o minimizar las numerosas desventajas de un sistema basado en la intención o en la voluntad declarada por el solicitante a la autoridad competente. Jorge Cabrera Medaglia enuncia algunas de tales desventajas, en los siguientes términos: En síntesis, aunque la mayoría de la legislación parece haber adoptado indirectamente el criterio de intención, este presenta problemas legislativos y administrativos relacionados con la determinación de la existencia de acceso, un elemento legislativo que depende de la intención del recolector en el momento de la recolecta, limitando la posibilidad de juzgar en forma objetiva si el solicitante verdaderamente pretende realizar actividades de acceso. Esto hace que sea difícil para las autoridades administrativas o judiciales determinar objetivamente el cumplimiento o potencial incumplimiento de la legislación que regula el acceso a los recursos genéticos, limitando la certeza legal del proveedor, del usuario, y de los subsecuentes adquirientes de muestras.48

En el Anexo 1 de esta Parte se incorpora un fragmento más amplio de las normas referenciadas.

9.3 Australia La norma sobre acceso y distribución de beneficios vigente en este país se denomina Environment Protection and Biodiversity Conservation Amendment Regulations 2005 (nro. 2)49. La parte 8 A se ocupa del acceso a recursos biológicos en las zonas de la Mancomunidad de Australia, y establece lo siguiente: 48 49

Jorge Cabrera Medaglia y Christian López Silva, (2008) Enfrentando los problemas de acceso: protegiendo las fuentes, mientras que se brinda certeza a los usuarios, Serie abs nro. 1, uicn Serie de Política y Derecho Ambiental, nro. 6711, pp. 34 y 35. Environment Protection and Biodiversity Conservation Amendment Regulations 2005 (nro. 2) http://

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Part 8A Access to biological resources in Commonwealth areas 8A.03. Definición de acceso a recursos biológicos. (1) En esta parte: acceso a recursos biológicos significa la toma / muestreo de recursos biológicos de especies nativas para investigación y desarrollo o de cualquier recurso genético, o compuestos bioquímicos, comprendidos o contenidos en los recursos biológicos (siempre y cuando que no sean una de las actividades mencionadas diferentes a las actividades mencionadas en la subregulacion) (…) (traducción libre).

Como pudo constatarse en el artículo anterior, el punto de partida de la legislación australiana es regular el acceso a los recursos biológicos sin hacer ab initio una distinción entre recursos biológicos y recursos genéticos. Posteriormente, tras definir un ámbito amplio, se establecen numerosas excepciones. El análisis de la funcionalidad y conveniencia de las varias excepciones previstas escapa a esta revisión. La aproximación a las normas de India y Australia muestra como elemento común que no se hacen ab initio separaciones entre recursos biológicos y recursos genéticos. Cabe preguntarse: ¿cuál ha sido la percepción o la efectividad de estas regulaciones en la comunidad científica, el sector empresarial y los demás actores involucrados? Al respecto puede mencionarse, entre otros, un documento enviado por la abia (American Bioindustry Alliance, también conocida como absa Access and Benefit Sharing Alliance) al Grupo de Trabajo sobre acceso y distribución de beneficios del cdb, en el que puede leerse lo siguiente: Los miembros de la American BioIndustry Alliance han identificado alternativas positivas desarrolladas por Australia, China, India, Costa Rica y otros estados partes de la cdb, para promover regímenes efectivos de acceso y distribución de beneficios, y para proveer beneficios significativos a los participantes sobre una base transparente y predecible.50

La abia, o absa, se define así misma como “una organización no gubernamental, que busca un entorno propicio para las ciencias de la vida y las industrias relacionadas en países desarrollados y en vías de desarrollo, a través de políticas sostenibles y mutuamente favorables de acceso distribución de beneficios” (traducción libre). Entre sus miembros se encuentran importantes empresas del sec50

www.cbd.int/abs/measure.shtml?id=44185 Views of the American BioIndustry Alliance (abia) in Response to cbd Notification SCBD/SEL/ VN/GD/60541 to provide Concrete Options on the Substantive Items on the Agenda of the Fifth and Sixth Meetings of the Ad Hoc Open-ended Working Group on Access and Benefit-sharing. www.absalliance.org/version02/files/cbd-abia-Submission-November-30-2007.doc

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tor farmacéutico y biotecnológico: Avanti Therapeutics, Bristol Myers-Squibb (miembro fundador), Hana BioSciences, Eli Lilly and Company (miembro fundador), Merck (miembro fundador), Pfizer (fundador y actual miembro), Procter & Gamble (miembro fundador), de Investigación Tethys, ToxEM LLC.51 Vale la pena mencionar que India y Australia son considerados o hacen parte de los veinte países megadiversos.52 Si bien Australia no suscribió la Declaración de Cancún, el Centro de Monitoreo de Conservación Mundial, una agencia científica oficial del Programa del Medio Ambiente de las Naciones Unidas, la considera como país megadiverso. En el Anexo 2 de esta Parte se incorpora un fragmento más amplio de las normas australianas referenciadas en este apartado.

9.4 Algunos países europeos Aunque no se trata de normas de acceso y distribución de beneficios, a continuación se mencionarán normas jurídicas de la Unión europea, y países europeos relacionadas con divulgación de origen de material biológico en solicitudes de patentes. En primer lugar, la separación entre recursos biológicos y recursos genéticos, no tiene respaldo en la Directiva europea de invenciones biotecnológicas (Directiva 98/44 ce). Esta norma en su considerando veintisiete se refiere a la revelación del origen geográfico para invenciones basadas en “materiales biológicos”. Nótese que no se emplean las expresiones recursos genéticos, o recursos biológicos. En principio, la Directiva no es de aplicación directa, y la disposición no es imperativa, pues está en un considerando del preámbulo. Sin embargo, países como Bélgica, Suecia y Dinamarca al trasponer la Directiva en su derecho interno, incluyeron la obligación de divulgar el origen geográfico de los “materiales biológicos”. Noruega,53 también incluyó dicha obligación al reformar su legislación de patentes.

52 53

absa Members, Past and Present. (Sitio web consultado el 27 de marzo de 2009). http://www. abialliance.com/version02/html/whoweare.html “Access and Benefit Sharing Alliance (absa) is a non-profit, non-government organization seeking an enabling environment for innovative life sciences and related industry in developing and developed countries through sustainable, mutually beneficial Access and Benefit Sharing (abs) policies. Established in September, 2005, the absa has made its mark as the principal industry interlocutor in the debate over the patentability of genetic resource inventions”. http://es.wikipedia.org/wiki/Pa%C3%ADs_megadiverso http://en.wikipedia.org/wiki/Megadiverse_countries Noruega no es miembro de la Unión europea, pero pertenece al Espacio Económico Europeo. Documento ue, Comisión Europea, “State of play of the implementation of directive” 98/44/EC, Bruselas, última revision 2007. http://ec.europa.eu/internal market/indprop/invent/index en htm

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En este punto cabe preguntarse ¿qué se entiende por “material biológico”? En Bélgica una ley de 2005 lo define así: material que contiene informaciones genéticas y que es autorreproducible o reproducible en un sistema biológico.54 La divulgación de origen ha sido concebida como una figura jurídica, complementaria a los contratos de acceso. Estos son el punto inicial de control, la divulgación sería punto intermedio o final de verificación. Por lo anterior, debe existir correspondencia entre el alcance o ámbito de las normas de acceso, y aquel de la revelación de origen. Si las disposiciones sobre divulgación no se restringen o circunscriben a “recursos genéticos”, las normas de acceso tampoco deberían hacerlo. En consecuencia, la propuesta del Grupo de Investigación plebio, insiste en la noción de recursos biogenéticos. Alternativamente podrían someterse a contrato y distribución de beneficios además de las actividades de acceso a los recursos genéticos, aquellas relativas a recursos biológicos, productos derivados e información genética. Lo anterior, sin perjuicio de las excepciones previstas, entre otras, usos convencionales, y actividades que recaigan únicamente en “recursos biológicos”.

10. Doctrina

complementaria

Para complementar lo enunciado en el transcurso de este escrito, se citan algunos autores que respaldan algunas de las conclusiones de este texto y de la Propuesta de acceso a recursos biogenéticos presentada. Como se ha dicho anteriormente, el término “recursos biogenéticos” no es nuevo. Reconocidos doctrinantes en asuntos de acceso a recursos biológicos y genéticos lo han utilizado en sus obras; por ejemplo el libro titulado: Más allá de la propiedad intelectual. Los derechos de las comunidades indígenas y locales a los recursos tradicionales, escrito por Darrell A. Posey y Graham Dutfield, y publicado por el Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo (ciid – idrc Canadá), wwf-Fondo Mundial para la Naturaleza y Editorial Nordan-Comunidad, contiene en su glosario la siguiente definición: Recursos biogenéticos: recursos biológicos y genéticos. Entre los recursos biogenéticos pueden figurar material vegetal, animales, microorganismos, células y genes (p. 247).

Ley de 28 de abril de 2005, que modifica la Ley de 28 de marzo de 1984 sobre patentes de invención, en lo relacionado con la patentabilidad de invenciones biotecnológicas.

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De otra parte, en obras sobre derecho internacional ambiental se narran el alcance y la trascendencia del principio de soberanía del Estado sobre sus recursos biológicos. Today, national sovereignty and control over the collection, dissemination, and exploitation of germplasm are the norm. This norm has been institutionalized in the Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture.55

Sobre las diferenciaciones entre recursos biológicos y recursos genéticos, se citaron varios autores internacionales a lo largo de este escrito. A nivel nacional el problema no ha pasado desapercibido y se ha reseñado en la doctrina especializada. Las herramientas biotecnológicas disponibles hoy en día desvanecen diferencias artificiales entre lo biológico y lo genético. Es evidente que el acceso y la transferencia de organismos biológicos posibilita el acceso a la información genética contenida en ellos. El marco reglamentario debe tomar en cuenta este hecho tecnológico fundamental. La reglamentación sobre acceso debe prever garantías para evitar la transferencia de material biológico y genético a terceros que no se sujeten a los términos de acceso. La investigación nacional debe ser promovida y los marcos defensivos de la soberanía del Estado no deben caer como un obstáculo sobre los investigadores nacionales que desean contribuir al conocimiento de la diversidad biológica alojada en el territorio colombiano. Cuando la investigación conduzca a la obtención de productos comercializables o de innovaciones explotables en el ámbito industrial, debe realizarse una fase específica de negociación orientada a concretar la distribución justa y equitativa de beneficios.56

11. Conclusiones La Propuesta de acceso a recursos biogenéticos es compatible con los tratados internacionales ratificados por Colombia, y toma en cuenta las negociaciones internacionales de un régimen de acceso y distribución de beneficios. La eventual aprobación y ratificación por parte de Colombia del Tirfaa no afectaría ningún elemento esencial de la Propuesta de acceso a recursos biogenéticos. Para cumplir compromisos derivados con dicho tratado, bastaría con agregar una excepción al ámbito del Decreto que hace parte de la propuesta. 55 56

Elli Louka, International Environmental Law: Fairness, Effectiveness, and World Order, New York, Cambridge University Press, 2006. Gabriel Ricardo Nemogá Soto y Alejandro Chaparro, Regímenes de propiedad sobre recursos biológicos, genéticos y conocimiento tradicional. Series plebio. Documentos de Investigación. Recursos Genéticos, Conocimiento y Derecho, nro. 1, Bogotá, D.C., Colombia, Universidad Nacional de Colombia, 2005, p. 44.

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Colombia está facultada para desarrollar y reglamentar la Decisión 391 de 1996. En consecuencia, puede emitir válidamente las disposiciones administrativas necesarias para el cumplimiento de dicha Decisión. A pesar de su utilidad, el conjunto de análisis, doctrina y jurisprudencia sobre las decisiones en materia de propiedad industrial en la can no son automáticamente aplicables en materia de biodiversidad y recursos genéticos de que tratan las Decisiones 391 y 523. La Propuesta de acceso a recursos biogenéticos presentada por el Grupo de Investigación plebio de la Universidad Nacional de Colombia respeta el marco de competencias asignadas a las diversas autoridades ambientales colombianas. Una interpretación sistemática de la Ley 99 de 1993 y de la cp permite concluir que los ajustes planteados sobre las funciones de una autoridad ambiental por la Propuesta de acceso a recursos biogenéticos no requieren la modificación de dicha ley ambiental. El contrato marco desarrollado por la Propuesta de acceso a recursos biogenéticos está sustentado en la Decisión 391, y es compatible con las normas ambientales, administrativas y contractuales aplicables. La flexibilidad introducida por los contratos marco respeta las normas ambientales, las normas de organización y estructura del Estado, al igual que los contratos estatales pertinentes. Por medio de los contratos marco, el mavdt no está cediendo sus facultades en el trámite de arg. La definición de recursos biogenéticos ha sido y es utilizada en reuniones internacionales de expertos en el tema, en publicaciones especializadas, e incluso en la Decisión Comunitaria que dio origen a la actual Decisión 391. La definición de recursos biogenéticos adoptada por la Propuesta de acceso a recursos biogenéticos toma en cuenta el estado actual de la ciencia y la tecnología, y permite abarcar en su totalidad los posibles objetos de acceso que contengan los recursos genéticos y los productos derivados de los cuales el Estado colombiano es soberano. Al plantear un solo procedimiento para el acceso a los recursos biogenéticos, las demás autoridades ambientales no están perdiendo su autonomía, y en cambio si participan considerablemente en el desarrollo del trámite. El establecimiento de un solo procedimiento para el acceso a los recursos biogenéticos reduce los trámites para adelantar investigación científica y bioprospec-

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ción, a la vez que brinda mayor certeza legal a lo largo de la cadena de investigación y utilización de la biodiversidad. Algunos países megadiversos que hacen parte del cdb han implementado un único trámite para el acceso a los recursos biológicos y genéticos. Las reglamentaciones de acceso y distribución de beneficios estructuradas a partir de la intención, la voluntad (o los usos declarados) de recolectores bioprospectores o investigadores han mostrado múltiples dificultades para ser llevadas a la práctica e implementadas efectivamente. Además, desconocen el carácter continuo y acumulativo que caracteriza la investigación sobre la biodiversidad y no brindan seguridad jurídica a los subsecuentes adquirientes de muestras o de información genética. Aunque una de las propuestas de plebio es adoptar el término recursos biogenéticos, el aspecto principal no es nominativo sino sustancial, es decir la atención debe centrarse en resolver el alcance del objeto de acceso frente a los avances científicos y tecnológicos actuales. En consecuencia, alternativa o subsidiariamente se propone simplemente ajustar o actualizar las definiciones ya existentes, y someter los recursos biológicos, los recursos genéticos, los productos derivados y la información a un procedimiento unificado. Lo anterior sin perjuicio de las excepciones previstas, entre otras, los usos convencionales y demás situaciones que estas ameriten. Como alternativa u opción diferente a la adopción del término recursos biogenéticos (aunque menos recomendable) podría ser razonable establecer normas nacionales que: a) utilicen definiciones actuales de recursos genéticos y productos derivados acordes al estado actual de la tecnología, adaptables a desarrollos futuros y consistentes con la importancia de la información genética, b) unifiquen los procedimientos, eliminando el riesgo de que el régimen de Acceso a Recursos Genéticos sea incumplido a través de la obtención de autorizaciones a recursos biológicos (pefic), c) o en su defecto, mitiguen dicho riesgo haciendo obligatorias cláusulas de cumplimiento que proscriban el acceso a recursos genéticos y controles efectivos en caso de que subsistan regímenes duales o paralelos de acceso a la biodiversidad.

Bibliografía Brewer Carías, Allan-Randolph. Derecho comunitario andino, Ed. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, 484 pp. Cabrera Medaglia, Jorge y López Silva, Christian. Enfrentando los problemas de acceso: protegiendo las fuentes, mientras que se brinda certeza a los usuarios,

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2008. Gland, Suiza Serie abs nro. 1, uicn Serie de Política y Derecho Ambiental, nro. 6711, 79 pp. Carrizosa, Santiago, Brush, Stephen, et ál. Accessing Biodiversity and Sharing the Benefits: Lessons from Implementing the Convention on Biological Diversity, Gland, Suiza, iucn Environmental Policy and Law Paper, nro. 54, 2004. Casas Isaza, Adriana. Recursos genéticos, biodiversidad y derecho. Bogotá, D.C., Ed. Gustavo Ibáñez, 1999, 252 pp. Cdb. Database on abs Measures http://www.cbd.int/abs/measures.shtml Gordillo, Agustín. Tratado de derecho administrativo, Tomo 3, El acto administrativo, 9ª. ed., Buenos Aires, fda, 2007. Greer, David and Brian Harvey. Blue Genes: Sharing and Conserving the Worlds Aquatic Biodiversity, Ed. Earthscan, International Development Research Centre (irdc). Londres, 2004, 231 pp. Huerta Ochoa, Carla.. Conflictos normativos. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Normativa, Universidad Nacional Autónoma de México – unam, 2003. México, D.F. Louka, Elli. International Environmental Law: Fairness, Effectiveness, and World Order. Nueva York. Cambridge University Press, 2006, 518 pp. Macías Gómez, Luis Fernando. Introducción al Derecho Ambiental, 1a. ed. 1998. Bogotá, D.C., Colombia. Legis. 436 pp. Moncada Zapata, Juan Carlos. Los convenios de atribución de funciones administrativas a particulares en Colombia (Ley 489 de 1998), ¿un caso de huida del derecho administrativo hacia el derecho común? En Revista Estudios de Derecho, nro. 140, agosto de 2005, Facultad de Derecho. Medellín, Colombia, Universidad de Antioquia, pp. 171-213. Nemogá Soto, Gabriel Ricardo y Rojas Díaz, Dalí Aleixandra. Evaluación de la normatividad vigente sobre permisos de investigación científica en diversidad biológica (Pefic) en Colombia. Series plebio. Documentos de investigación; nro. 3. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2009, 56 pp. Nemogá Soto, Gabriel Ricardo y Chaparro, Alejandro. Regímenes de propiedad sobre recursos biológicos, genéticos y conocimiento tradicional. Series plebio. Documentos de Investigación. Recursos Genéticos, Conocimiento y Derecho, nro. 1. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2005, 48 pp.

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Ompi. Colección de Leyes Electrónicamente Accesible (clea). http://www. wipo.int/clea/es/ Patiño Posse, Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Bogotá, D.C., Colombia, Legis, 1999, 339 pp. Perkoff Bass, Susan, Ruiz Muller, Manuel (Eds.). Protegiendo la biodiversidad. Leyes nacionales que regulan el acceso a los recursos genéticos en el continente americano. Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo (ciid – idrc Canadá), Costa Rica, 2001, 135 pp. Ponce de León Chaux, Eugenia. Temas de derecho comunitario ambiental andino. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, 167 pp. Posey Darrell, A. y Dutfield, Gram.. Más allá de la propiedad intelectual. Los derechos de las comunidades indígenas y locales a los recursos tradicionales. Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo (ciid – idrc Canadá) y wwf-Fondo Mundial para la Naturaleza. Montevideo, Uruguay, Ed. nordan-Comunidad, 1996, 323 pp. Ricci, Jean Claude. Droit Administratif. Collection Les Fondamentaux. París, Francia, Ed. Hachette, 2004, 160 pp. Valencia Zea, Arturo y Ortíz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil, parte general y personas. Bogotá, Temis, 2000, 593 pp.

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Anexos

ANEXO 1. Extracto

A la tercera parte

de legislación de la India

Norma consultada: The Biological Diversity Act,57 2002 nro. 18 of 2003. “2. Definitions In this Act, unless the context otherwise requires,– (c) biological resources means plants, animals and micro-organisms or parts thereof, their genetic material and by-products (excluding value added products) with actual or potential use or value, but does not include human genetic material; commercial utilization means end uses of biological resources for commercial utilization such as drugs, industrial enzymes, food flavours, fragrance, cosmetics, emulsifiers, oleoresins, colours, extracts and genes used for improving crops and livestock through genetic intervention, but does not include conventional breeding or traditional practices in use in any agriculture, horticulture, poultry, dairy farming, animal husbandry or bee keeping; (p) value added products means products which may contain portions or extracts of plants and animals in unrecognizable and physically inseparable form”. (…) CHAPTER - V Approval by the National Biodiversity Authority 57

Autoridad nacional de biodiversidad. India. http://www.nbaindia.org/faq.htm 15 de diciembre de 2009. cdb. Base de Datos de Normas sobre Acceso y Distribución de Beneficios. http://www.cbd.int/ doc/measures/abs/msr-abs-in-en.pdf 15 de diciembre de 2009.

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Approval by National Biodiversity Authority for undertaking certain activities 19. (1) Any person referred. to in sub-section (2) of section 3 who intends to obtain any biological resource occurring in India or knowledge associated there to for research or for commercial utilization or for bio-survey and bio-utilization or transfer the results of any research relating to biological resources occurring in, or obtained from, India, shall make application in such form and payment of such fees as may be prescribed, to the National Biodiversity Authority. (…) Power of Central Government to exempt certain biological resources 40. Notwithstanding anything contained in this Act, the Central Government may, in consultation with the National Biodiversity Authority, by notification in the Official Gazette, declare that the provisions of this Act shall not apply to any items, including biological resources normally traded as commodities. http://www.nbaindia.org/faq.htm

Norma Consultada: Biological Diversity Rules 200458 “14. Procedure for access to biological resources and associated traditional knowledge (1) Any person seeking approval of the Authority for access to biological resources and associated knowledge for research or for commercial utilization shall make an application in Form I. In this Act, unless the context otherwise requires,– 1. Short title and commencement (1) These rules may be called the Biological Diversity Rules, 2004. (2) Thus shall come into force on 15th April, 2004”.

http://www.cbd.int/doc/measures/abs/msr-abs-in1-en.pdf

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ANEXO 2. Extracto

de legislación de

Australia.

Norma consultada: Environment Protection and Biodiversity Conservation Amendment Regulations, 2005 (nro. 2).59 Part 8A Access to biological resources in Commonwealth areas Division 8A.1 Preliminary 8A.01 Purpose of Part 8A For section 301 of the Act, the purpose of this Part is to provide for the control of access to biological resources in Commonwealth areas to which this Part applies by: 8A.03 Meaning of access to biological resources (1) In this Part: access to biological resources means the taking of biological resources of native species for research and development on any genetic resources, or biochemical compounds, comprising or contained in the biological resources (other than an activity mentioned in subregulation (3)). Examples Examples of access to biological resources include collecting living material or analysing and sampling stored material, for various purposes including taxonomic research, other research and potential commercial product development. Note For the meaning of biological resources, genetic resources and native species see the Act, section 528. (3) The definition, access to biological resources, in sub regulation (1) does not include the following activities: (a) the taking of biological resources by indigenous persons: (i) For a purpose other than a purpose mentioned in subregulation (1); or (ii) In the exercise of their native title rights and interests; 59

Environment Protection and Biodiversity Conservation Amendment Regulations 2005 (nro. 2) http:// www.cbd.int/abs/measure.shtml?id=44185

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(b) Access to human remains; (c) The taking of biological resources that have been cultivated or tended for a purpose other than a purpose mentioned in subregulation (1); (d) the taking of public resources for a purpose other than a purpose mentioned in subregulation (1); (e) the taking of a biological resource that is: (i) a genetically modified organism for the purposes of section 10 of the Gene Technology Act 2000; or (ii) a plant variety for which a Plant Breeder’s Right has been granted under section 44 of the Plant Breeder’s Rights Act 1994; (f) access to biological resources specified in a declaration under regulation 8A.05. (4) For paragraph (3) (d), taking of public resources includes the following activities: (a) Fishing for commerce or recreation, game or charter fishing or collecting broodstock for aquaculture; (b) harvesting wildflowers; (c) taking wild animals or plants for food; (d) collecting peat or firewood; (e) taking essential oils from wild plants; (f) collecting plant reproductive material for propagation; (g) commercial forestry

Norma consultada: Environment Protection and Biodiversity Conservation Act 1999.

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Definitions Chapter 860 Definitions Part 23 General list of definitions Division 2 Division 2—General list of definitions 528 Definitions biological resources include genetic resources, organisms, and parts of organisms, populations and any other biotic component of an ecosystem with actual or potential use or value for humanity. genetic resources means any material of plant, animal, microbial or other origin that contains functional units of heredity and that has actual or potential value for humanity.

Australia. Environment Protection and Biodiversity Conservation Act 1999. Act nro. 91 of 1999 as amended. This compilation was prepared on 3 December 2008 taking into account amendments up to Act nro. 125 of 2008. http://www.frli.gov.au/comlaw/Legislation/ActCompilation1.nsf/0/DC4A46E 0212511B7CA2575160018509C/$file/EnvProtBioDivCons99Vol2WD02.pdf. 15 de diciembre de 2009.

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L a i n v e s t i gación sobre b i o d i v e r s i dad en Col ombia Propuesta de ajustes al régimen de acceso a recursos genéticos y productos derivados, y a la Decisión Andina 391 de 1996

Esta edición consta de 300 ejemplares, en su composición se utilizaron caracteres Bembo Std 11/14 puntos, formato de 16.5 x 24 centímetros, páginas interiores en propalibros de 70 gramos beige y carátula en propalcote de 240 gramos. Se imprimió digitalmente, en agosto de 2010 en la Editorial Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D.C., Colombia

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