Alterna

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Presidente Emérito Dr. Osman Correal Rectora Dra. Rosita Cuervo Decana Facultad Ciencias Sociales y Judiciales CS. Ethna Romero Garzón Directora del Programa de Derecho Dra. Olga Sofia Morcote Docente / Coordinadora proyecto Dra. Mónica Álvarez Equipo de Trabajo Estudiantes de séptimo semestre del curso de Sistemas Altenativos de Solucion de Conflictos, segundo semestre del año 2013 en la Universiddad de Boyacá

2013

Equipo Editorial Dannia López Mauricio Muñoz


editorial Los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos, según Lemus, son los “dispositivos alternos a la jurisdicción, a través de los cuales los particulares pueden resolver sus controversias sin la intervención de jueces, ni magistrados”. Estos permiten el acceso a la administración de justicia, con las mismas garantías judiciales, por cuanto las decisiones adoptadas por vía de los MARC, están revestidos con los efectos propios de actos jurisdiccionales, cuales son la cosa juzgada y el mérito ejecutivo; no significando lo anterior que se desvirtúe el aparato jurisdiccional, sino por el contrario se pretende su fortalecimiento, en cuanto la competencia permanece intacta, en aquellos asuntos que realmente requieran intervención judicial.

Así como también, está constituida por tres elementos: el objetivo, referente a los asuntos que pueden ser conciliables, el subjetivo, relativo a los sujetos intervinientes, y el procedimental concerniente al trámite para la obtención del acuerdo conciliatorio.

DentrodelosMARCseencuentranvariasfiguras jurídicas, a saber, la transacción, la mediación, la amigable composición y el arbitraje, sin embargo el mecanismo principal es el de la conciliación, definida como el “mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. A su vez, la jurisprudencia le ha imprimido las características de voluntario, bilateral, eficiente y eficaz; donde predomina el principio de la autonomía de la voluntad, sobre cualquier otro.

Ahora bien, en este manual se presentan de forma práctica y sencilla, el estudio de cada uno de estos elementos, aplicados a determinadas ramas del derecho, que por sus particularidades hacen merito de su análisis, entre ellas, la rama administrativa, la rama laboral y las ramas de familia, agrario y comercial. Asimismo, se estudiaran otros de los principales MARC, encontrándose la mediación, la amigable composición, para luego finalizar con el arbitramento y la reflexión sobre su utilidad e implementación a nivel internacional.


conciliación 5 laboral 8 administrativo

Jessica Malaver / Nelson Lopez / Daniel Ramirez Yina Carreño / Ashley Forero / Isabel Perez

11 familia

Lorena Martinez / Yadira Chacon / Fernando Patiño

14 comercial

Alexandra Chaparro / Alejandro Pineda / Erika Cely

16 agrario

Victoria Engativa

mediación 18

Gabriel Vargas

amigable composición 19 Gabriel Vargas

arbitramento 20

Yineth Gamez / Diego Amezquita / Felipe Quemba

abla de contenido


en materia laboral

En materia laboral, la conciliación constituye uno de los principales mecanismos alternativos para la solución de los conflictos surgidos entre empleador y el empleado con ocasión a una relación de subordinación o de trabajo; con ella se pretende que las partes de manera voluntaria y por iniciativa propia puedan dirimir sus diferencias, con los beneficios de la confidencialidad y la autocompositividad, de acuerdo con las implicaciones del estado de dependencia entre el empleado y su empleador, que por regla general se encuentra situación favorecida. De allí que resulte significativo el hallazgo de una solución en derecho que favorezca a ambas partes. De allí que en virtud de la especialidad del derecho laboral y la connotación de irrenunciabilidad de los derechos laborales mínimos, vale la pena resaltar que la conciliación en material laboral solo es válida en la medida en que verse sobre derechos inciertos y discutibles, requiriéndose ser adelantada, con la intervención de un funcionario del ministerio de trabajo. En este orden de ideas, se estudiaran sus características, beneficios y también los perjuicios de no emplearla, su operancia según el tipo de relación: en un contrato de trabajo, en los contratos de prestación de servicios y otras, igualmente, sobre los tipos de conflictos en que podría intentarse la conciliación y en qué casos no, para finalizar con comentarios sobre su importancia en el sistema judicial actual.

La conciliación fue una de las medidas establecidas por el legislador, para la descongestión de los despachos judiciales, sin embargo, con su implementación se trascendió mucho más allá de esta función, tornándose de especial importancia en la vida social y jurídica del país. Es por ello que, la Corte Constitucional ha señalo que esta no debe ser considerada solamente como una forma de descongestión a la justicia, sino como la forma de participación de la comunidad en los asuntos que los afectan directamente. Estos conforman el grupo denominado “justicia informal”, que no comportan una sustitución a la justicia formal, sino que deben ser entendidos como complementarios a ella. La conciliación en materia laboral y de seguridad social, debe entérese bajo la concepción legal y constitucional, el carácter especial de las relaciones laborales; de allí que se exija de este tipo de conciliaciones, su realización únicamente en derecho y nunca en equidad, por cuanto los conciliadores en equidad carecen de competencia legal, debido a la ausencia de los conocimientos jurídicos necesarios

Se hace necesario, destacar que la conciliación laboral también puede ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación y ante los notarios, sin embargo, mediante la sentencia de constitucionalidad Nº 893 de 2001, con ponencia de la doctora Clara Inés Vargas, la Corte Constitucional declaró inexequible estos apartes, razón por la cual, actualmente, ni notarios ni conciliadores de centros de conciliación tienen competencia para conocer de asuntos laborales. Ahora bien, cuando a los elementos de la conciliación, pueden hallarse de tres tipos: el objetivo, el subjetivo y el metodológico; el primero se refiere al objeto sobre el cual se ejercen los derechos, también puede indicar directamente el contenido de un derecho, es decir el deber jurídico, o también es empleado para denotar el substrato material del derecho, lo cual sucede especialmente cuando se trata de los derechos patrimoniales; en la esfera de conciliación, el objeto está determinado por el conflicto que se trata de resolver, es decir, serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y los demás que determine la ley (art. 65, Ley 446 de 1998 y art. 19, Ley 640 de 2001). Por su parte, el segundo elemento se refiere a la relación entre los sujetos que intervienen en el proceso o trámite conciliatorio, por ende, las partes serán trabajador y el empleador, vinculo que deben demostrar con la existencia de la relación laboral, libre de cualquier vicio en su existencia y validez, o que por lo menos tengan plena capacidad y ánimo conciliatorio. Y el tercer elemento, cual es el metodológico, se determina por el trámite conciliatorio que debe seguirse, siendo necesario distinguir las clases de conciliación que existe (tema abordar en los siguientes párrafos). El procedimiento conciliatorio en torno al derecho de trabajo, ha sido regulado por la Ley 446 de 1998, la Ley 640 de 2001, el Decreto 1818 de 1998, el Decreto 30 de 2002, entre otras normas. Y a su vez, el Ministerio del Interior y de Justicia mediante el Concepto No. 12781 del 14 de junio de 2006, instituyó la línea institucional relativa al procedimiento conciliatorio. En consecuencia, las clases de conciliación son: La judicial, esta se realiza ante el juez del trabajo y de la seguridad social, en audiencia de conciliación obligatoria (art. 77 del CPTSS, modificado por el art. 39 de la Ley 712 de 2001); aunque también puede efectuarse en cualquiera de las instancias del proceso, siempre que las partes de común acuerdo lo soliciten (art. 22, CPTSS).

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la conciliación

(como la identificación del tipo de conflicto, las normas sustanciales aplicable, la susceptibilidad del asunto para ser conciliable) y por tanto, va a existir un inminente riesgo en la mala aplicación a este mecanismo.

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Al revisar, sobre los asuntos conciliables se parte por afirmar que conciliación puede realizarse respecto a todos los asuntos de transacción, desistimiento y conciliación (artículo 19, Ley 640 de 2001). De allí que, se entienden como asuntos conciliables en materia laboral todos los conflictos jurídicos de trabajo que se tramitan como procesos ordinarios de única o de primera instancia (artículo 15, Decreto 2511 de 1998). Sin que constituya requisito de procedibilidad para el acceso a la administración de justicia, así la parte que considera que le han infringido un derecho puede acceder directamente a las instancias judiciales. A su vez, la transacción en materia laboral es un contrato de trabajo por el trabajador y empleador mediante pueden dejar solucionadas sus diferencias y poner fin a una controversia jurídica (procesal o extraprocesal), siempre y cuando no se transija sobre derechos ciertos e indiscutibles, irrenunciables o no susceptibles de ser transigidos, además es auto compositivo, al no existir un tercero neutral que medie en la disputa; sin embargo, no ha tenido el desarrollo, reglamentación, ni uso, que por el contrario si ha gozado la transacción en el derecho privado, extiendo un desconocimiento de su utilidad en materia laboral y de la seguridad social, la única referencia a la transacción se establece constitucionalmente, en el artículo 53 y en el artículo 15 del CST, el cual acepta la validez de la transacción en asuntos propios del derecho laboral, por lo cual, analógicamente, adopta algunos aspectos del Código Civil (art. 19 CST), siempre y cuando no se contraríen las normas y derechos laborales. De otra parte, se encuentra el acoso laboral asunto conciliable, se encuentra regulado por la Ley 1010 de 2006, “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”. Aquellos maltratos de hostigamiento hacen referencia, al abuso de poder del empleador que le imprime al empleado, con excesos violentos de malas palabras, un trato que viola el derecho a la dignidad, estos sin duda ocasionan una grave lesión psicológica al empleado.

Por el contrario, la ley 640 del 2001 ha establecido unos límites especiales, en los cuales el conciliador no puede llevar a las partes para conciliar, entre esos limitantes se encuentran los derechos adquiridos, precisados como aquellos que han ingresado al patrimonio del trabajador, lo cuales no pueden ser vulnerados, renunciados, ni negociados. La noción del “derecho adquirido contradice la mera expectativa”, así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional cuando expresa que “Los derechos adquiridos son intangibles”, por lo tanto, el legislador al expedir las leyes no los puede lesionar o desconocer. Igualmente, se proscribe la conciliación en materias no transigibles, no desistibles, ni conciliables. Los derechos desistibles son aquellos que el legislador ha prohibido su renuncia, de manera expresa, ejemplo de ello, que el empleado nunca podrá desarrollar su labor de forma gratuita, derecho al que es irrenunciable, así como no puede ceder en todo o en parte sus honorarios. Tampoco ser podría transigir sobre derechos ciertos e inexistentes, que están estipulados por la legislación colombiana. Mientras que, los derechos inexistentes hacen referencia a aquellos que no existen, por ejemplo, cuando las partes acuerdan el pago de semanas de cotización al régimen de pensiones y nunca se ha presentado entre ellas una relación laboral y subsiguientemente la obligación por parte del empleador. Esta clase de derechos son muy comunes que se presenten en las instituciones encargadas de llevar la conciliación, este derecho causado porque las partes estipulan un contrato pero de forma verbal y nunca fue materializado. Otra clase de derechos en los que nunca se podrá conciliar en materia laboral, recae sobre los derechos ciertos e indiscutibles, porque el principio de autonomía de la voluntad se ve limitada por las reglas de orden público (art. 14 CST), que hace que los derechos y prerrogativas reconocidas por el ordenamiento laboral sean irrenunciables. Por lo tanto si un contrato de trabajo, una convención colectiva o una cláusula contractual postulan acuerdos opuestos a los preceptos constitucionales y legales, ellos tendrán objeto ilícito y serán claramente ineficaces. Asimismo, no se puede conciliarse respecto de los derechos de terceros; la conciliación requiere para su existencia, que las partes tenga plena capacidad para el cumplimiento de las obligación impuestas, esto quiere decir, que solamente pueden conciliar en asuntos de los cuales tengan el derecho de disposición, por lo tanto, no es posible conciliar derechos de terceros, porque cada persona dispone de sus propios derechos, cuando estos lo permiten. Un claro ejemplo, se presenta cuando en

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Y la extrajudicial, también denominada como conciliación en asuntos laborales o conciliación administrativa en materia laboral; puede ser adelantada ante los inspectores de trabajo, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público en materia laboral (procuradores judiciales delegados ante la jurisdicción laboral). Y en caso de ausencia de todos los anteriores en el respectivo municipio, puede ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales (art. 28, Ley 640 de 2001).

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audiencia de conciliación, el trabajador convoca a su empleador, que en este caso es una persona jurídica y quien acude es el jefe de personal y no el representante legal, quien no tiene la capacidad para conciliar por dicha entidad. Otro de los impedimentos para la conciliación, es la cosa juzgada, porque esta produce efectos prohibitivos de futuro conocimiento por las autoridades y tiene fuerza ejecutoria, razón por la cual, una vez se ha firmado el acuerdo conciliatorio por las partes y el conciliador. “No es posible volver a discutir los asuntos que han sido de discusión y allí resueltos. Así, una conciliación sobre un tema que ya se ha resuelto, si se llegare a conocer nuevamente sobre un caso concreto, dicho acuerdo carecerá de validez. Por lo tanto, será declarara nulo y no tendrá ningún efecto jurídico entre las partes (jurisprudencia de la corte Suprema de Justicia en su Sala de casación Laboral).

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Por último, debe anotarse que nunca podrá conciliarse sobre normas de orden público, por cuanto su objetivo es suplir la voluntad de las partes en los actos jurídicos que se puedan suceder. En el derecho laboral dichas normas tiene su razón de ser en la protección especial que se le ha reconocido al trabajador, como sujeto especial respecto al empleador, visto como la parte fuerte en la relación laboral, de allí que, el constituyente y el legislador hayan querido brindarles una serie de prerrogativas a los trabajadores con el objetivo de restablecer (hacer menos gravosa) las relaciones que se desprenden de un contrato de trabajo. Estas prerrogativas se encuentran en el artículo 14 del C.S.T. y en el artículo 53 de la Constitución Política.

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Trabajador Colombiano / Tomado de Flickr - Julianaza


en lo contencioso administrativo En materia contenciosa administrativa, resulta de gran importancia que se tenga conocimiento de esta forma alterna, eficaz y sobre todo pronta de finiquitar aquellas contenciones originadas en relaciones, donde por lo menos una de las partes es el Estado o cuando se administran recursos públicos, sin la necesidad de recurrir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa. En este apartado se analizará la conciliación en cuanto a su definición, formalidades y sus requisitos específicos en esta área del derecho, como lo es la presencia obligatoria de Ministerio Publico; además se estudiarán las acciones y asuntos en los cuales podría intentarse y en qué casos se exige como requisito de procedibilidad, los términos y a la par de un recuento sobre los retos en su implementación.

La conciliación en el derecho administrativo Colombiano, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que extrajudicialmente constituye, por mandato legal, requisito de procedibilidad para el ejercicio de algunas acciones de derecho público, como las contempladas en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); ahora bien, es preciso hacer una breve mención sobre las ultimas normas que han regulado la conciliación y que influyen directamente en su aplicabilidad al derecho administrativo. Partiendo desde el año en que entra en vigencia la constitución política vigente, se encuentra la Ley 23 de 1991, que con motivo de la descongestión de los despachos judiciales, se introduce intrínsecamente el discurso de la resolución pacífica de conflictos, con la implementación de mecanismos como la mediación, la amigable composición, el arbitraje y la conciliación. Posteriormente, entra al ordenamiento jurídico la Ley 446 de 1998, en la cual se dedican cinco capítulos relativos a dichos mecanismos, incluida la conciliación extrajudicial, acopiando legislaciones anteriores, algunas de carácter transitorio, otras de orden procesal, pero todas dirigidas a fortalecer la justicia alternativa y a facilitar cada vez más a los ciudadanos la posibilidad de prestar el servicio público de administrar justicia. Por su parte, en el 2001 la Ley 640 se propuso hacer más fácil el acceso de los colombianos a la conciliación y por tanto, estableció un acápite para tratar el tema de la conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo y otro dedicado a establecer la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir a diferentes jurisdicciones, incluida la de lo contencioso administrativo.

Por otra parte, en materia de descongestión judicial, la Ley 1395 de 2010 introdujo en el parágrafo tercero del artículo 52, la posibilidad de subsanar las solicitudes de conciliación en un término perentorio de cinco días, al cabo de los cuales, de no subsanarse, se entiende por no presentada la solicitud; mientras que el artículo 114, se establece la invocación de precedentes en decisiones análogas, permitiéndose que con cinco de ellas por alguna de las partes, las entidades y jueces deben tomar decisiones vinculando dicho precedente, impidiendo el fracaso de conciliaciones en sede administrativa, (lo que ocurre con frecuencia). Ahora bien, respecto del requisito de procedibilidad relacionado con la conciliación extrajudicial, como presupuesto procesal, es necesario tener en cuenta la verificación del agotamiento de este requisito previamente a la presentación de la demandada de las acciones anteriormente mencionadas y en virtud de los artículos 13 y 28 de la Ley 1285, en concordancia con su carácter procesal, tal requisito se exige de las demandas instauradas con posterioridad al 22 de enero de 2009, es decir que resulta jurídicamente exigible, sin que el legislador haya previsto régimen de transición alguno para su aplicación. En lo concerniente al tercero conciliador, en materia administrativa la entidad ante la cual debe promoverse es la Procuraduría General de la Nación, por medio de las Procuradurías Judiciales Administrativas bajo la coordinación de la Procuraduría Delegada para la Conciliación, trámite que se surte con previo traslado a la contraparte y consecuentemente al comité de conciliación si se trata de entidad pública. En consecuencia, las funciones de esta entidad de acuerdo con la normatividad anterior y en las resoluciones 175 y 176 de 2010, se definen bajo el siguiente marco de referencia:

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la conciliación

Recientemente, fue la Ley 1285 del 2009 “por la cual reforma la Ley Estatutaria de la Administración de la Justicia” la que dispuso en su artículo 13, que la conciliación es “requisito de procedibilidad” previo a iniciar una acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual significa que para iniciar cualquiera de las acciones contempladas en los artículos 138, 140 Y 141 del CPACA, es decir las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales antes de presentar la demanda ante dicha jurisdicción se debe intentar previamente la conciliación.

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Propiciar Seguridad jurídica Descongestión de los estrados judiciales Dinamizar la toma de decisiones Generar ahorros presupuestales Administración más eficaz. Generar una cultura de la conciliación. Velar por la eficacia de la Conciliación De otro lado, en la determinación de las características generales de la conciliación se encuentran las siguientes: que se trata de un i) mecanismo alterno para la administración de justicia, que ii) constituye una actividad preventiva, que iii) es el resultado de una actuación que se encuentra reglada por el legislador y que es un iv) instrumento de autocomposición de un conflicto.

En lo respectivo a las particularidades de la conciliación en el derecho público, se encuentra el agotamiento de la procedibilidad, en el que toda persona natural o jurídica (pública o privada) que con ocasión de la expedición de un acto administrativo de contenido particular o de la ocurrencia de un daño antijurídico derivado de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de un contrato estatal, o como consecuencia de un hecho, una omisión, o una operación administrativa, considere que le han causado un detrimento en su patrimonio, debe intentar, obligatoriamente la celebración de un acuerdo conciliatorio de las controversias existentes con las entidades u organismos de derecho público o con el particular (qué ejerza funciones públicas), antes de presentar la respectiva demanda encaminada a obtener una compensación económica. El presupuesto de la conciliación como requisito, se entenderá cumplido, cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término previsto, es decir, 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Por su parte, la solicitud de conciliación puede presentarse individualmente o de manera conjunta por los interesados, que bien pueden ser personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. Debe hacerse ante los procuradores judiciales que desempeñan funciones de intervención ante los jueces o tribunales administrativos competentes, los cuales deben aprobar la respectiva conciliación. En las ciudades donde existe más de un procurador judicial para asuntos

administrativos, el conflicto es sometido a reparto, mientras que, si la controversia es de competencia del Consejo de Estado en única instancia, el trámite conciliatorio lo tramita el procurador delegado que actúe ante la sección competente para conocer del asunto. En la conciliación en asunto públicos, son varios los beneficios, a saber: el que pueda solicitarse la suspensión de la caducidad de la acción hasta por tres meses, la descongestión de los despachos judiciales, también es una de los presupuestos en que debe darse el “agotamiento de la vía gubernativa”, la gratuidad del trámite, el ahorro patrimonial, la eliminación de costas y la definición del problema jurídico, con la precisión de las pretensiones, en la futura demanda, entre otras. Es por ello que, la ley estableció en la conciliación extrajudicial, en asuntos de lo contencioso administrativo, las partes deben estar representadas por abogado, quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación. Respecto de los requisitos especiales para la práctica de la conciliación administrativa, se encuentra que la solicitud de esta, debe cumplir con la designación del funcionario a quien se dirige, la individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso, también con la diferenciación de lo que se pretende, de los hechos en que se fundamentan, la indicación del lugar de notificaciones, la estimación razonada de la cuantía de las pretensiones, la firma del solicitante o solicitados y la copia llevada a la parte convocada con el sello de recibido, además de estas se exige no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos. Ahora bien, en cuanto a los asuntos susceptibles de conciliación en materia administrativa, donde las personas jurídicas de derecho público por medio de sus representantes legales o por medio de apoderado, podrán conciliar (extrajudicialmente) total o parcialmente, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se demanden a través de:

• Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por la cual, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho, también podrá solicitar que se le repare el daño, asimismo de quien pretenda la modificación de una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.

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Propiciar ambientes de conciliación

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• Acción de reparación directa, donde la persona con

interés directo, podrá demandar del estado o quien haya causado un daño antijurídico, la reparación de este, cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción, pero denominada de repetición cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, en la cual solo podrán conciliar en la forma de pago, mas no en la cantidad misma adeudada; o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

Y para finalizar, es importante tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante los agentes del Ministerio Público para asuntos de lo contencioso administrativo suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o se registre el acta de conciliación en los casos en que este trámite sea exigido o se expidan las constancias de no acuerdo o inasistencia o transcurran 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, y no se haya hecho ninguna de las anteriores, lo que ocurra primero.

• Acción de controversias contractuales, en la cual,

cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Entonces, si el conflicto es conciliable, el agente del ministerio público deberá dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud, citar a los interesados (las partes y quienes en su criterio deban asistir), para que concurran a la audiencia de conciliación el día y la hora que señale. La fecha de la audiencia no puede superar los 20 días siguientes a la fecha de la citación. Si la solicitud incluye asuntos conciliables y no conciliables el agente del Ministerio Público expedirá constancia al interesado respecto de los asuntos no conciliables y respecto de la parte conciliable, el agente del Ministerio Público deberá citar a las partes para realizar la audiencia de conciliación. Esto debido a que, de conformidad con la Ley 640 de 2001, es deber del conciliador velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los mínimos e intransigibles, es por ello que, los asuntos no susceptibles de conciliación son aquellos en los que haya operado el fenómeno de la caducidad o cuando el acuerdo verse sobre conflictos de carácter tributario. Si el agente del Ministerio Público determina que el conflicto, por su naturaleza jurídica, no es transigible, desistible o conciliable, expedirá dentro de los 10 días calendario siguiente a la presentación de la solicitud de conciliación, una constancia en la cual se expresen las razones por las cuales el asunto no tiene carácter conciliable.

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Firma de contrato /Tomado de Flickr - Totemico

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en derecho de familia

En el entendido que la familia es considerada como el núcleo fundamental de la sociedad, siendo especialmente protegida por la Constitución Política de 1991, por cuando es en ella donde se crean y desarrollan los principios, valores y reglas por los que la sociedad como un todo, se orienta. En Colombia se reconoce a la familia como institución fundante de la sociedad, irrogándole una privilegiada protección de raigambre constitucional, ante dicha circunstancia la conciliación entra a convertirse en un mecanismo fundamental debido a que facilita el estatus quo de la familia, propiciando la paz y favoreciendo la condición de los niños, niñas y adolescentes, de allí que se convierta en el medio idóneo y de menor afectación a las relaciones subsistentes entre miembros de la familia. Es por esto, que el conciliador despeña un papel trascendental, puesto que su concepción sobre la familia puede influir en la real intensión en que las partes obtengan el mejor resultado, esto se logra cuando se acerca al fondo de la composición familiar, conociendo el entorno en el cual se desenvuelve el conflicto, quienes son los protagonistas de esté y así poder ayudar hasta donde sus funciones lo permiten. Ahora bien, en este acápite se analizaran los conflictos al interior de la familia que pueden ser conciliados y bajo qué circunstancias, en qué casos se exige como requisito de procedibilidad, los requisitos y formalidades especiales, la delicada y compleja labor del conciliador, las medidas preventivas provisionales y los términos. Desde sus orígenes la conciliación ha tenido como finalidad especial y primordial servir de medio para superar situaciones de conflicto y ha sido empleada para que las controversias puedan solucionarse pacíficamente por las mismas personas que hacen parte de la contenida. En asuntos de familia Manifiesta el maestro Héctor J Romero Díaz, que: la Familia no escapa a dificultades y crisis y así desaparecen el cariño y afecto que existía en la pareja y surge así la idea de la separación y con ella la disolución, con todos los efectos que estos genera bien sea en el orden personal, como en el orden patrimonial; que lo importante es no llegar al extremo de la separación, pero como no siempre ocurre así, lo mejor es solucionar el conflicto de la mejor manera y que “en la actualidad más que pensar que la separación trae consigo desolación, se impone una relación de amistad, comenzando por lo que atañe a la pareja”, siendo de este modo, cuando el diario vivir. “(…) conduce a la pareja a la conclusión de que no puede continuar junta, ha de seguirse con normalidad, sin traumatismos, sin lamentaciones, por el camino que corresponde legalizar lo que ya murió a través de mecanismos responsables y que todos, juzgadores, abogados,

La conciliación en materia de familia contiene algunos asuntos de especial importancia, no sólo porque son tratados con especial relevancia en la ley y la jurisprudencia, sino porque son aquellos casos que más se presentan en el ejercicio conciliatorio, por lo que una ilustración sobre ellos brinda herramientas importantes para ser aplicadas en otros asuntos de familia que se presentan con menos frecuencia. La presente unidad busca brindar elementos básicos de aplicación al caso concreto que le permitan al conciliador conocer criterios para enfrentar situaciones jurídicas que se pueden presentar en el ejercicio de la actividad conciliadora, a través del tratamiento de dos temas en concreto: la conciliación en la unión marital de hecho entre compañeros permanentes y sus efectos patrimoniales, y la conciliación en materia de alimentos. En cuanto a la solicitud de la conciliación, esta debe contener la fecha de la solicitud, el nombre, identificación, dirección, teléfono de las partes y anexos, además de lo pretendido (asunto sobre el cual se desea adelantar la audiencia). Debe acudirse a los funcionarios facultados para celebrarla, siendo estos -Conciliadores en los Centros de Conciliación, -Defensores de Familia, -Comisarios de Familia, -Delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, -Agentes del Ministerio Público ante las autoridades judiciales y administrativa en asuntos de familia, -Notarios y si ninguno de ellos puede practicarla, se hará por competencia residual conciliatoria, recayendo en los Personeros y los jueces civiles y promiscuos municipales. Todos estos, están facultados para realizar las conciliaciones que el defensor de familia debe promover y aprobar, como lo refiere el numeral 9 del artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia, donde se establecen las funciones del defensor de familia, a sabes estas son: “(…) 8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente 9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen

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la conciliación

Defensores de familia, Trabajadores sociales, debemos facilitar ese trámite final sin obstaculizarlo, sin esfuerzos por complicarlo en aras de interpretaciones contrarias al reconocimiento de la realidad, procurando acuerdos civilizados, invitando y dando ejemplo de cordialidad, de respeto, de paz y ante todo, buscando que se llegue al arreglo final, no a través de lo contencioso, de lo conflictivo, sino mediante la conciliación’’.

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Esto, en razón a que si dichos asuntos pueden ser conciliados ante el Defensor de Familia, no se encuentra motivo alguno para que otras personas competentes no puedan hacerlo de igual forma, máxime si en materia de derecho de Familia la ley no atribuye a ninguno de los conciliadores competencia preferente o exclusiva alguna para conocer de un conflicto determinado. Para la determinación de los asuntos que son susceptibles de ser conciliados, primero debe acudirse a las reglas generales que rigen la conciliación en el sistema jurídico colombiano, la cual indica que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley, independientemente de que la conciliación sea judicial o extrajudicial; así pues, los asuntos conciliables en materia de Familia son la suspensión de la vida común de los cónyuges, la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores, fijación de la cuota alimentaria, separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico, la separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges, así como, los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales. (Numeral 4º del Art. 277 del Código del Menor –Decreto 2737 de 1989- y el Art. 47 de la Ley 23 de 1991) Asimismo, son asuntos conciliables los establecidos en el artículo 40 de la ley 640 de 2001: -Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces, -Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias, -Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial, -Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, -Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales, -Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad, y la -Separación de bienes y de cuerpos. De los cuales, la conciliación constituye requisito de procedibilidad dependiendo de las circunstancias y el asunto que se trate, por tanto, es de obligatorio cumplimiento la práctica de esta audiencia, con anterioridad a la iniciación del proceso judicial, es decir, que es requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos: i) Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces, ii) Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias, iii) Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial, iv) Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones.

En contraposición, la normativa también indica aquellos que no son conciliables aquellos asuntos que no puedan ser renunciados, transados o desistidos, de allí que no sean susceptibles de conciliación, los derechos fundamentales, normas de orden público, asuntos donde se involucren las buenas costumbres, asuntos legales y constitucionales, derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores y delitos que no admiten desistimiento, entre otros, como la nulidad del matrimonio civil, la interdicción, la adopción, los procesos de jurisdicción voluntaria, los procesos en que un curador ad litem actúe como representante de la parte emplazada, el estado civil de las personas, los alimentos futuros, los derechos que no admiten discusión, los derechos inexistentes, entre otros; asuntos que por expresa prohibición legal no son susceptibles de ser transados, enajenados, gravados o renunciados, y que por lo tanto no pueden ser conciliados, verbigracia, el derecho a pedir alimentos, que no es conciliable, pues se prohíbe su venta, cesión o renuncia, así como su transmisión por causa de muerte. A pesar de ello, puede pactarse una forma determinada de pagar una obligación alimentaria, o incluso que uno de los padres asuma la obligación de pagar los alimentos de sus hijos, tal decisión no hace tránsito a cosa juzgada y puede ser modificada si cambian las circunstancias fácticas que le dieron origen. Así también, el artículo 2472 del C.C. establece que la transacción de los alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley no vale sin aprobación judicial; ni puede el juez aprobarla si en ella se contraviene lo dispuesto en los artículos 424 y 425 Ibídem, es decir, que ella implique una renuncia, cesión, venta o compensación de los alimentos; por tal motivo, la conciliación de los alimentos futuros que se deben por ley a una persona no puede valer sin aprobación judicial, aprobación que está presente únicamente en la conciliación judicial, única instancia en la que el juez puede aprobar el acto conciliatorio. Por tales razones, la conciliación sobre alimentos futuros debidos por ley es válida, pero debe hacerse por expreso mandato legal ante un juez que la apruebe (no así para los alimentos voluntarios), es decir, que debe hacerse en una conciliación judicial y estando prohibida para la conciliación extrajudicial. Y para culminar, se encuentra el trámite conciliatorio, el cual está regulado por CIyA, estableciéndose allí un trámite especial cuando las conciliaciones se realicen a través del Defensor o del Comisario de Familia, (artículo 100), de manera que presenta las siguientes particularidades:

Si el asunto de conocimiento del Defensor o del Comisario de Familia es susceptible de ser conciliado, se debe citar a las partes dentro de los 10 siguientes al conocimiento de los hechos. Los Defensores de Familia pueden conciliar en los asuntos relacionados en el Artículo

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económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios’’.

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82 de la ley 1098 de 2006, siempre y cuando el asunto sea conciliable de acuerdo a la normatividad vigente. Las funciones propias del Comisario de Familia están contenidas en el Artículo 86, y en relación a ellas puede conciliar, siempre y cuando el asunto sea conciliable de acuerdo a las normas vigentes. Si las partes logran acuerdos conciliatorios, se debe levantar un acta de conciliación y ser aprobada por el Defensor o Comisario de Familia, reuniendo los requisitos generales del acta de conciliación.

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Amor de generaciones / Tomado de Flickr - CaprinoConudo

Si las partes no llegan a un acuerdo conciliatorio, o si transcurre el plazo de diez (10) días sin haberse realizado la audiencia, el Defensor de Familia procederá a fijar, mediante resolución motivada, las medidas de protección al menor, si el asunto por el cual se realizó la conciliación lo permite.

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en el derecho comercial

En materia Comercial la conciliación constituye el dispositivo que ofrece el mejor escenario para la resolución de problemas surgidos a partir de relaciones en el tráfico mercantil, en razón a que centra su estudio en la regulación de los actos de comercio, los cuales no necesariamente son practicados por los comerciantes, de acuerdo a la evolución normativa que amplio la cobertura de esta regulación a personas no comerciantes, revolucionando la concepción restringida tradicional; en cuanto a esto, su íntima relación con el presupuesto económico del “aprovechamiento de oportunidades para la obtención de mayores beneficios”. Una de las actuales normas del derecho comercial que hacen interesante el empleo de la conciliación, es el estatuto del consumidor y las disposiciones relativas al sector financiero, por cuanto apuntan al intervencionismo y dirigismo estatal, representado en la primigenia restricción al “principio de la autonomía de la voluntad”, considerado como el motor regulador de los contractos privados y especialmente los mercantiles. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que nuestro actual sistema económico está altamente regulado por el derecho comercial, es menester familiarizarlos en los asuntos conciliables en esta disciplina, que además está fuertemente influenciada por la libertad negocial y sobre todo marcada por la consensualidad. Apoyándonos de la doctrina y la ley se abarcarán los aspectos generales de la conciliación, se aborda la naturaleza jurídica, en donde se darán a entender los elementos de la conciliación, concatenando cuales son los requisitos de existencia y validez con sus respectivas clases para concretarse luego en su objeto específico: los asuntos comerciales conciliables y no conciliables.

La conciliación además de ser un mecanismo alterno de la jurisdicción para la solución de conflictos, también tiene un contenido jurídico, correspondiente a un procedimiento cuyo objetivo y razón de ser lo constituye el arreglo o convenio (negocio jurídico) cuando se logra conciliar, o con una constancia de no acuerdo entre las partes. Cuando se logra conciliar, se logra evitar el litigio y se rompen las diferencias; la conciliación lleva aparejada una parte procedimental y otra sustancial, cuando se logra llegar a un acuerdo. En materia comercial son aplicables los conceptos de la conciliación extrajudicial en materia civil. No es que el derecho comercial sea un apéndice del derecho civil, lo que sucede es que existen algunos principios que le son comunes a ambas disciplinas. Así, encontramos que un conflicto mercantil conciliable, transigible o desistible puede ser resuelto de manera autónoma y satisfactoria para las partes,

Históricamente, el derecho se ha dividido entre el derecho público, regulador de relaciones jurídicas donde una de las partes es el Estado, prevaleciendo el interés general y el derecho privado, reguladora de relaciones entre particulares, con prevalecía de la autonomía de la voluntad su exclusivo beneficio. Dentro de la gran parcela del derecho privado, se encuentran 2 grandes ramas, el derecho civil y el derecho mercantil o comercial. El derecho civil concibe los bienes de acuerdo a su valor de uso, determinado por la aptitud que tengan para satisfacer necesidades; a su vez, el derecho mercantil concibe los bienes de acuerdo a su valor de cambio, es decir, el valor adquisitivo que tengan en el mercado. En Colombia, la ley delimita claramente el ámbito de aplicación de la ley mercantil, es tal el grado de regulación del ámbito mercantil que incluso nuestra normatividad establece que no sólo los comerciantes o empresarios están sometidos al imperio de la ley mercantil, ya que quienes sin ser comerciantes o empresarios, por el simple hecho de realizar en forma ocasional operaciones mercantiles, no se consideran comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones. El derecho comercial, como disciplina de los comerciantes, tiene como base fundamental el aprovechamiento de las oportunidades para obtener algún tipo de beneficio, se ha nutrido de sus prácticas para ayudar a construir soluciones a las controversias a través de la colaboración eficaz de un tercero. Dentro de este contexto, la figura del conciliador resulta muy semejante a la de los comisionistas en los negocios. En realidad, el conciliador es un comisionista del conflicto que acerca a las partes, las asesora y les ayuda a concluir un negocio, es decir, una conciliación, un acuerdo. En la conciliación comercial o mercantil, dos o más personas, con la participación de un tercero -el conciliadorgestionan y resuelven de manera autónoma y satisfactoria conflictos conciliables, transigibles o desistibles de contenido económico, referidos a derechos y obligaciones originados en la autonomía privada de su voluntad o, de manera inmediata, en la ley, tales como relaciones de propiedad, obligaciones y contratos mercantiles contraídos entre ellos y, en general, a relaciones y situaciones jurídicas de contenido patrimonial que sean de carácter mercantil. La conciliación comercial implica también una relación jurídica que presenta unos elementos diferenciadores de otras, es decir que posee unos elementos característicos, que le dan identidad. Dentro de ellos encontramos el elemento objetivo y el subjetivo; del primero debe decirse que se trata del conflicto, entendido como la oposición de intereses en que las partes no ceden, hay un choque o colisión de derechos o pretensiones. Debe entenderse que sin conflicto no hay conciliación, no tendría razón de ser la conciliación si

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la conciliación

con la intervención de un tercero denominado conciliador, tal como sucede en los asuntos civiles.

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Contrario a lo anterior se encuentra la conciliación extrajudicial donde las partes de un conflicto pueden intentar solucionar sus diferencias sin necesidad de acudir al aparato judicial, valiéndose de una conciliación. Es extrajudicial o extraprocesal en la medida en que las partes tratan de resolver sus diferencias acudiendo a una conciliación, es decir, ante un tercero para componer sus divergencias. Con ello, se evita acudir al Jueces de la República y se le da solución al conflicto en caso de llegarse a un acuerdo. Incluso, se puede dar el caso de que las partes en conflicto se estén enfrentando en un proceso judicial, pero deciden acudir a un centro de conciliación a resolver sus diferencias y efectivamente llegan a un acuerdo con lo cual le ponen fin al proceso, ya que resolvieron sus diferencias. En este caso, las partes, a pesar de estar enfrascadas en un proceso judicial, utilizan la conciliación extrajudicial o extraprocesal para terminar su conflicto.

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Por otro lado, existen diversos criterios para clasificar la conciliación, tales como la existencia o no de un proceso, si se requiere un conciliador especialmente calificado o no, o si se hace ante un centro de conciliación o ante un funcionario que es conciliador. Esta clasificación es adoptada por la Ley 640 de 2001, que en el artículo 3 dispone: “La conciliación podrá ser jurídica si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial”. En la conciliación judicial no importa el tipo de proceso. En este caso, el conciliador será un Juez o un Magistrado; desde hace unos años, el legislador ha investido a algunas autoridades administrativas con facultades jurisdiccionales como por ejemplo: a las superintendencias (de industria y comercio (SIC) en los procesos de competencia desleal,

la de sociedades para la impugnación de actas, etc.) Pues bien, cuando las autoridades administrativas adelantan procesos jurisdiccionales en virtud de la competencia asignada por el legislador, las audiencias de conciliación que se ventilen dentro de estos procesos también tienen carácter judicial, ya que los funcionarios administrativos son jueces del proceso. Por su parte, las conciliaciones judiciales deben ceñirse estrictamente a lo señalado por el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. Este texto normativo señala algunas pautas que se debe seguir durante el trámite de la audiencia de conciliación.

Los compadres / Tomado de Flickr - Casafuerte

no se presenta esa desavenencia de derechos entre dos o más partes, acotando que esa oposición de intereses deben tener trascendencia jurídica. El subjetivo lo constituyen las partes conflictuadas, al hablarse de partes, se hace referencia a las personas, las cuales pueden ser naturales o jurídicas, incluso podría estarse en presencia de patrimonios autónomos que, sin ser personas, gozan de personalidad jurídica por lo cual tienen capacidad, tanto para obligarse como para ser titular de derechos. en materia mercantil, es común encontrar que uno de los extremos de una disputa jurídica esté integrado por un patrimonio autónomo, no por una fiduciaria, que es una persona jurídica, sino por un patrimonio autónomo que está representado por la fiduciaria, sin que ésta sea parte del conflicto, también pueden encontrarse que uno de los extremos del conflicto este integrado por varias personas.

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Otra clasificación que establece la ley 640 de 2001 en su art. 35 establece otra clasificación sobre la conciliación de acuerdo a su requisito de procedibilidad puede ser obligatoria o voluntaria; cabe aclarar que es inapropiado hablar de una conciliación obligatoria, ya que podría entenderse que las partes de un conflicto están “obligadas a conciliar”, lo cual no es cierto y vulneraría derechos fundamentales. En realidad, cuando se hace referencia a la conciliación obligatoria se está haciendo referencia a que las partes en conflicto previamente deben intentar conciliar sus diferencias, deben intentar buscar un acuerdo, sin que ello implique que necesariamente deben conciliar, es decir, que tengan que llegar a un acuerdo. Se trata de una conciliación extrajudicial o extraprocesal. En contraposición a esto, en la conciliación voluntaria las partes espontáneamente, discrecionalmente, facultativamente deciden acudir a la conciliación para intentar buscar un acuerdo que termine con el conflicto. La ley en momento alguno les impone la obligación de intentar la conciliación, pero deciden acudir a este mecanismo para resolver sus diferencias, antes de acudir al aparato jurisdiccional. En este caso la conciliación no es un requisito de procedibilidad, pero las partes utilizan este valioso mecanismo intentando ponerle fin a su conflicto.

la conciliación en materia agraria

En el presente acápite, se estudiara la práctica de la conciliación en materia agraria, como Mecanismo Alternativo de Solución de conflictos, siendo la forma más corta y eficaz de dirimir las controversias en razón a las actividades y predios realizados en entornos rurales, sin que deba acudirse a la Jurisdicción Ordinaria. Se partirá de la aplicabilidad de la conciliación de conformidad con el Decreto 2303 de 1989, por medio del cual se crea la Jurisdicción Agraria, y regula aquellos procesos relacionados con actividades o bienes agrarios; se abordara a continuación lo concerniente a la posibilidad de acudir a conciliación, dependiendo del tipo de acción o asunto que se presente, igualmente se abarcará lo concerniente a la Obligatoriedad de la Conciliación en estos asuntos y el trámite que debe surtirse.

El propósito primordial de la Conciliación en materia Agraria es atender de una forma directa y pacifica un conflicto, para encontrar pronta solución a estos, a través de la dirección de un tercero imparcial y estudioso del derecho llamado conciliador, para que sean las propias partes las que diriman y pongan fin a su conflicto, no obstante, no es todas las conciliaciones se consigue este fin, como el no acuerdo por la continuación de dichas diferencias; el punto central y radical está en que por medio del dialogo puedan eliminarse las controversias de manera eficaz bajo los parámetros establecidos por la ley. De esta manera, se tiene que los asuntos a conciliar en materia agraria se efectúan con la asistencia de un conciliador de la Procuraduría Agraria, al cual se acude con el fin de solucionar diferencias y conflictos agrarios o asuntos de esta índole, es decir, los que se deriven de la propiedad, posesión o mera tenencia de predios agrarios, de las actividades agrarias de producción y de las conexas de transformación y enajenación de los productos, las controversias que suscite la aplicación de las disposiciones que regulen la conservación, mejoramiento y adecuada utilización de los recursos naturales renovables de índole agraria y la preservación del ambiente rural. La fuente normativa para su regulación, se encuentra en el Decreto 2303 de 1989, por el cual se creó la jurisdicción agraria, el cual tuvo como propósito primordial la asignación del conocimiento y decisión de

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Para concluir en materia comercial, se tiene que dentro de los asuntos en que procede la conciliación en materia comercial, se encuentran negociación, celebración, interpretación, ejecución, modificación, liquidación, de contratos de objetos mercantiles; también de los conflictos surgidos del establecimiento de comercio, respecto de la propiedad industrial y los títulos valores. Así pues, los casos en que la conciliación es un requisito de procedibilidad son el contrato de sociedad, contrato de arrendamiento de locales comerciales, contratos comerciales, títulos valores; contrario a esto no procede la conciliación en los siguientes casos: Propiedad Fiduciaria, Medidas Cautelares, Salario y Prestaciones Sociales, Bienes Públicos, Los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en cuestiones mercantiles en debates por la vía judicial o extrajudicial, bienes afectos a un contrato de fiducia mercantil o a un encargo fiduciario, por fuera del alcance jurídico del referido contrato o encargo y para la Competencia desleal.

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Para los cuales, la conciliación surge de manera obligatoria, pero en aquellos que se tramiten por proceso declarativo, con la posibilidad de practicarse prejudicialmente, una vez presentada la demanda o de común acuerdo de las partes, en cualquier etapa del proceso agrario. Cabe señalar en este punto, que la conciliación en materia agraria, así como en las demás áreas, tiene unos efectos jurídicos, como lo son el tránsito a cosa juzgada, referente a que los asuntos de sentencias ejecutoriadas no podrán conocerse por autoridad, pues ya se ha tomado decisión respecto de estos, y el mérito ejecutivo, así pues, en caso que se concilie cierta cantidad de dinero y la obligación pactada se llegase a incumplir, se habilita la posibilidad de acudir ante la jurisdicción mediante un proceso ejecutivo, haciendo uso del acta conciliatoria para que se dé cumplimiento de lo allí pactado. Contrario sensu, se encuentran las excepciones de obligatoriedad de la conciliación, en primera medida el denominado “amparo de pobreza”, definido objetivamente como la institución que acapara y protege los intereses de las personas de escasos recursos, campesinos e integrantes de tribus indígenas, estando facultada para propender para que figuras como la conciliación, no puedan tomar decisiones que afecten y pongan en riesgo la integridad de las personas amparadas por dicha figura. En segunda medida, los procesos de expropiación tampoco admiten la conciliación por cuanto se dice que la sentencias tiene efectos erga omnes, es decir, son oponibles a todos los asociados, hayan acudido al juicio o no; como tercera medida, se encuentras las acciones populares por tener los efectos anteriormente mencionados. en cuarta medida, los procesos de pertenencia y saneamiento de la pequeña propiedad agraria puesto que en ellos, siempre interviene un curador ad litem, prohibición expresa del Código Civil;

la quinta medida se refiere a los procesos de restitución de predios dados en mera tenencia; como sexta, en los procesos de lanzamiento por ocupación de hecho, y por último, cuando los procesos no son susceptibles legalmente de transacción a menos que se trate de personas que estén amparadas por la institución de amparo de pobreza. Ahora bien, en cuanto al trámite conciliatorio, una vez iniciada la audiencia, el funcionario (Juez Agrario o Procurador Agrario) sin plantear la problemática, interrogará a los interesados acerca de los hechos que originen la diferencia, para así proponer las fórmulas de avenimiento que estime equitativas, pero que no afecten los derechos de los posibles incapaces o los protegidos por el amparo de pobreza, y de llegarse a un acuerdo, se dejará constancia de sus términos en acta redactada por el funcionario (acta de acuerdo), donde luego de hacer un resumen de los hechos y de las obligaciones de los interesados, dejará constancia de las obligaciones contraídas por las partes. Si la conciliación está conforme a derecho, será aprobada por el correspondiente funcionario, quien firmará el acta, junto con su secretario y las partes, quienes tendrán copia del acta. Finalmente, se hace necesario anotar que en caso de que en una de las partes hayan incapaces, es su representante legal por disposición legal tendrá la facultad de actuar en la conciliación, firmando y con ello aportando su consentimiento, para eliminar las diferencias que ocasionaron el conflicto.

Sonrisas / Tomado de Flickr - Cura oir

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los conflictos surgidos en las relaciones de naturaleza agraria; allí se establecieron los procesos que debían tramitarse en esta jurisdicción, a saber los relacionados con actividades o bienes en entornos rurales, dentro de los cuales se encuentran los reivindicatorios, posesorios o divisorios, los de expropiación distintos de los previstos en la reforma social agraria, también los originados en contratos agrarios, (arrendamiento - aparcería, agroindustriales - compraventa de productos), asimismo de aquellos de lanzamiento por ocupación de hecho, los de pertenencia, los de saneamiento de la pequeña propiedad agraria, los de deslinde y amojonamiento, los de restablecimiento de posesión o tenencia, aquellos relativos a servidumbres y los que versan sobre los derechos del comunero, además de los atinentes a empresas comunitarias, sociedades y asociaciones agrarias.

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Se trata de un sistema alternativo de solución de conflictos, diferente de la conciliación o de la jurisdicción, que se encuentra en íntima relación con el acto de perdonar; este constituye una alternativa de justicia saludable, barata y muy rápida. Se presenta como una alternativa de gran utilidad, puesto que permite la solución de conflictos sin intervención de la ley propiamente dicha, por cuanto en la mediación hay preponderancia de los principios de la buena fe y voluntad de los intervinientes, evitándose el proceso judicial. La mediación permite la transparencia, porque son las mismas personas que van a solucionar sus conflictos; estos son algunos de los aspectos particulares de la mediación, los cuales seran abordados con más profundidad en este apartado, junto a otros elementos que conforman su esencia, así se encontraran: su definición, características principales, entre otros.

La mediación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual las partes someten sus diferencias a un tercero diferente del Estado, con el fin de buscar un arreglo amistoso. En estos casos, el tercero neutral elegido no tiene ninguna calidad especial según la ley, y sus propuestas no son de obligatoria acogida, reduciendo su función a buscar una solución aceptable para las partes.

Es utilizada en conflictos relacionados con demandas civiles y contratos, estando habilitada también, para disputas relacionadas con el divorcio, la custodia de los niños y el régimen de visitas. Dentro de las características principales de esta figura encontramos que se trata de un procedimiento no adversarial, pacífico, cooperativo de resolución de conflictos, donde se logra un acuerdo rápido y no son necesarios altos costos en tiempo, dinero y esfuerzo, también se trata de una instancia voluntaria a la que la parte puede o no asistir con su abogado, no es impuesta esta actividad. En el proceso de mediación se siguen una serie de fases en las que se promueve la comunicación y el entendimiento entre las partes conflictuadas, se enriquece la utilización del reglamento disciplinario del centro de mediación, ofreciendo alternativas a través del diálogo, y evitando la pérdida de relaciones interesantes y la vivencia de sentimientos

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la mediación

Es figura puede ser conceptuada cuando se predica que es el “intento de poner fin a una diferencia a través de la participación activa de un tercero que recibe el nombre de mediador, quien trabaja para encontrar puntos de consenso y hacer que las partes en conflicto acuerden un resultado favorable”, otros opinan que se trata de un procedimiento mediante el cual los participantes asistidos por una o más personas neutrales, desarrollan formas de manejo de las emociones liberadas en los conflictos, aislado los asuntos de la diferencia y considerando alternativas para encontrar opciones que les permitan llegar a un acuerdo que satisfaga los definidos intereses.

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de desencuentro que influyan negativamente en el proceso educativo. En relación con el arbitraje, se encuentran claras diferencias, ya que el tercero en el caso del arbitraje actúa como un juez dentro de un tribunal, dentro de un ambiente formal, mientras que el mediador actúa con libertad de formalidades y aunque tiene una participación activa en la discusión, no tiene bajo sus funciones la solución de la disputa.

composición

La amigable composición es una alternativa de solución de conflictos, a través de la cual se resuelven de forma expedita y económica los conflictos presentados actualmente, donde dos o más personas delegan en un tercero la facultad de definir una controversia contractual, que resulta ser la solución más simple por no estar sometida a un procedimiento especial, son las partes quienes determinan la extensión de facultad componedora del amigable componedor, esta se caracteriza por tener los mismos efectos de la transacción y es de obligatorio cumplimiento para las partes. De forma que es uno de los mecanismos más útiles para la resolución de los conflictos sin acceder a la jurisdicción, en este acápite se ampliara sobre sus principales características, sus antecedentes históricos, regulaciones normativas y por ultimo algunos conceptos jurisprudenciales en torno a este mecanismo.

La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, disímil de la mediación, la conciliación o el arbitraje, a través del cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en un conflicto. Se caracteriza por tener un procedimiento eminentemente contractual, en el que particulares ejercen la función estatal de dirimir un conflicto de intereses generando una derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso concreto. Los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial, como si lo harían los árbitros, conforme lo establece directamente la Constitución Política (Artículo 116).

Respecto a los antecedentes de la figura, es importante mencionar que la amigable composición ya se encontraba contemplada dentro de la reglamentación del Código de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1970) al prever en el artículo 677, y es retomada por el artículo 51 del Decreto 2279 de 1989, en la cual se expresaba que en las controversias susceptibles de transacción y que pudiesen surgir entre personas capaces de transigir, podían los interesados someter sus diferencias a amigables componedores. Como lo señaló el Consejo de Estado en la providencia de 26 de febrero de 1.998 -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: “..........desde el decreto 01 de 1.984 artículo 218, se autorizó a las entidades estatales para transigir en asuntos relacionados con controversias contractuales. Es decir, que la amigable composición no fue establecida por primera vez en el Decreto 2279 de 1.989, sino que ese decreto se limitó a retomar la figura para reglamentarla, dicho sea de paso, en forma incipiente. Por otra parte el Código de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1.970) ya contemplaba la figura de la amigable composición al prever en el artículo 677, luego tomado por el artículo 51 del Decreto 2279 de 1.989, que en las controversias susceptibles de transacción que surgieran entre personas capaces de transigir, podían los interesados someter sus diferencias a amigables componedores. Como consecuencia de las consideraciones que anteceden, fuerza es concluir que la amigable composición no se sustentó por primera vez en el Decreto 2279/89 sino en normas vigentes por la época en la cual se celebró el contrato. “(Pág. 28)

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amigable

Esta figura aparece como un mecanismo de auto composición, que se desarrolla de acuerdo a la forma acordada por las partes, concluyendo en un acuerdo o convención que goza de los mismos efectos de una transacción y que ha sido facilitado por terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes.

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Así mismo, precisó el Consejo que: “Desde el Código de Procedimiento Civil de 1.970, la legislación ha previsto la amigable composición; en aquella normatividad en el artículo 677, luego adoptada por los artículos 51 y 52 del Decreto 2279 de 1.989, adicionada por el artículo 16 de la ley 23 de 1.991. No re

La designación del amigable componedor, se hace luego de solicitud al Centro de Conciliación y Arbitraje, mediante sorteo entre las personas que integren la respectiva lista, que no hayan tramitado solicitudes de amigable composición, son excluidas las personas que habiendo sido designadas no las hayan atendido sin causa justificada, regla no aplicable en caso de inhabilidad para el asunto concreto. Y para concluir, en cuanto al tercero neutral denominado amigable conciliador, se tiene que puede

ser individual o plural; cuando es nombrada, las partes deberán otorgar un poder al amigable, o amigables componedores, con facultad expresa para transigir el asunto objeto de la utilización de la figura. El valor de los derechos por gastos administrativos para el Centro y el de los honorarios de los amigables componedores, se establecen de igual forma que la conciliación. Por su parte el amigable o amigables componedores deberán manifestar su aceptación para conocer del caso, máximo dentro de los 5 días siguientes a la notificación de su designación y señalarán los honorarios que deban percibir por su gestión de conformidad con las tarifas establecidas y consignados por las partes en igual proporción dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que se les notifique la designación del amigable o amigables componedores.

El arbitraje como mecanismo de solución de conflictos tiene su origen en la época antigua, de allí que muchos se atrevan a afirmar que fue la primera forma administrativa de justicia, como se observa en relatos bíblicos y otros escritos de la antigüedad, que narran sobre las disputan entre comerciantes de la época, donde los adversarios se sometían a un tercero que intervenía dando su veredicto, el cual debía ser obedecido. Haciendo una breve recuento sobre la evolución de esta figura, se encuentra que inicialmente fue usada en el en el derecho romano concibiéndose como un sistema organizado, para la impartición de soluciones pacíficas entre la sociedad mediante la decisión de un tercero imparcial, postulado que aun hoy se mantiene, conservándose en la edad media y la revolución francesa.

Hoy día, el arbitraje en Colombia, es considerado como uno de los más importantes mecanismos alternativos de solución de conflictos, ya que obvia la necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para encontrar una solución ajustada a derecho y con todas las garantías para la disputa. En materia legislativa nacional, el primer antecedente lo constituye la Ley 105 de 1890, en la cual solamente “se plantea” como alternativa, más tarde, se expide la Ley 105 de 1931 que crea la acción de inexequibilidad, que reafirmo el arbitraje como una solución alterna directamente contemplada en la Constitución de 1886.

Es importante aclarar que el arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos novedoso, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. Entonces, se trata de un proceso jurisdiccional pues los laudos proferidos en estas instancias equivalen a fallos judiciales; así entonces, es una de las posibilidades a través de las cuales los particulares administran justicia, pues se les confiere

la atribución de resolver conflicto jurídico, previo acuerdo de voluntades que disputen dicho derecho. La misma corte en la sentencia de constitucionalidad Nº 330 del 2000 con magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz, identifica algunas características distintiva de esta institución que permite entender cómo opera en nuestro ordenamiento. A saber

Ahora bien, en este último acápite se observaran todos los aspectos concernientes con el mecanismo alterno, su desarrollo legislativo hasta la actualidad, concepto, características, requisitos, tipos de arbitraje establecidos legalmente, el pacto arbitral o posterior arreglo, los asuntos sobres los cuales podría intentarse una solución por tribunal de arbitramento, conformación de este, las providencias: laudos arbitrales, sus cláusulas especiales, su recurso de impugnación y las causales de nulidad,asimismo sobre las ventajas y desventajas de este mecanismo, para finalizar con el concepto de Corte Constitucional sobre este mecanismo.

“(…) El arbitramiento es voluntario, la decisión de presentar las disputas surgidas ante un tribunal de arbitramiento antes de acudir a la justicia ordinaria, es el resultado de un acuerdo

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arbitramento

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Es de carácter temporal, no es posible pensar que las atribuciones judiciales que se confieren a los particulares en calidad de árbitro se pueda ejercerse de manera indefinida, pues de la naturaleza del arbitramiento se deriva la existencia de una jurisdicción meramente transitoria, limitada en el tiempo, a la resolución de conflicto especifico que las partes decidan llevarlo ante un tribunal. (…) es excepcional la habilitación de particulares para solucionar conflicto, cuenta también con clara limitaciones materiales, pues no todo tema jurídico puede ser de un laudo, el legislador ha sido consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios del estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investido de poder jurisdiccional no se pueda extenderse a todas las materias (…)”

De conformidad con este precedente, quedan claras las características del proceso arbitral, en las cuales encontramos puntualmente que lo más importante es la voluntad entre las partes para acudir ante el proceso arbitral. Al igual que es de carácter temporal y limitada en el tiempo, es decir a la resolución del conflicto especifico, y es excepcional, en cuanto se habilita respecto de particulares la solución de un conflicto. Desde el punto de vista de las ventajas que el proceso arbitral tiene, podemos identificar claramente la celeridad del proceso, así como la economía del mismo, también la eficacia, y la garantía del mantenimiento de la reserva, la idoneidad de sus partes, y la flexibilidad del proceso mismo. Es por ellas, que resulta de gran beneficio acudir a un proceso arbitral respecto de ir a un proceso de la jurisdicción, donde se van a incurrir en más costoso, más tiempo para la obtención de la solución, además de inflexible entre algunas otras desventajas que trae la jurisdicción frente a un proceso arbitral. Es importante dejar claro que dentro de nuestro sistema arbitral encontramos varios tipos de arbitraje entre los que encontramos el Arbitraje en Derecho, aquel ajustado a derecho que debe fundar su resolución en las normas legales y jurisprudencia vigentes, el Arbitraje en Equidad, aplicado en situaciones de confianza donde no hace falta aplicar las normas jurídicas o la jurisprudencia, sino los criterios de justicia propios de los árbitros conforme al lugar de las partes en conflicto, el Arbitraje técnico, basado en los conocimientos técnicos profesionales especializados

de los árbitros que han sido nombrados, el Arbitraje Institucional, llevado a cabo en una institución generalmente con sus propias reglas y con una lista cerrada de árbitros, Arbitraje Independiente o Ad Hoc, llevado a cabo donde son las partes las que escogen los árbitros y las reglas que van a regir el arbitraje; por lo general el arbitraje institucional y el arbitraje independiente o Ad Hoc se basan en las reglas modelo establecido por la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), realizado por las Naciones Unidas. De cualquiera de estas formas de arbitraje, el tribunal decidirá la diferencia a través de un laudo, es decir, un fallo o sentencia del arbitraje, que debe versar sobre todas las pretensiones sometidas a la decisión del ámbito dentro del plazo fijado en el pacto arbitral. Ahora bien, en cuanto al procedimiento arbitral, según el nuevo estatuto arbitral, dicho proceso comienza formalmente con la presentación de la demanda, la cual debe reunir los requisitos exigidos en el art 75 del C.P.C, modificado por el art 82 del nuevo C.G.P. (designación del juez, identificación plena de las partes , nombre de apoderado judicial si fuera el caso, las pretensiones expresamente establecidas, los hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones, petición de las pruebas, juramento estimatorio, entre otros que exija la ley). Posteriormente, se hace la Integración del tribunal, por medio de la designación de los árbitros, establecido en el artículo 8, expresando que deberá ser aplicada por el nombramiento conjunto de las partes. “(…) nombrarán conjuntamente los árbitros, o delegarán tal labor en un centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente. La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre mediante sorteo, dentro de la especialidad jurídica relativa a la respectiva controversia y asegurando una distribución equitativa entre los árbitros de la lista. Ningún árbitro o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de cinco (5) tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una entidad pública o quien ejerza funciones administrativas en los conflictos relativos a estas.”

Por su parte la Ley 1563 de 2012, estipula que si el comerciante o empresario estaba previamente adherido, o acepta el sometimiento al arbitraje, se designará el Colegio Arbitral que será el que decida sobre el conflicto planteado y estará compuesto por el Presidente, designado por la Administración y dos árbitros, uno representante de los consumidores y uno representante de los Empresarios. Con referencia a la audiencia, deben citarse previamente a las partes, allí podrán manifestar cuánto estimen conveniente sobre el conflicto existente, el centro de arbitramento hace entrega del expediente a los árbitros y se procede a elegir un presidente entre los integrantes del tribunal y un

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de voluntades entre las partes que discuten un derecho, libre y efectuado por los contratantes (…)

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Asimismo el artículo 24 de esta misma ley, trata el tema de la audiencia de conciliación, la cual deberá hacerse una vez vencido el término del traslado de las excepciones de mérito; el tribunal arbitral señalara el día, la hora para que se celebre la audiencia de conciliación, la cual se llevara a cabo con las partes y sus apoderados, en donde se plantearan posibles fórmulas de arreglo, sin que ello implique prejuzgamiento. En caso de que las partes llegaran a un acuerdo el tribunal lo aprobara y expedirá un auto que hará tránsito a cosa juzgada y en caso de contener obligaciones claras, expresas y exigibles, prestaran merito ejecutivo. En cuanto a la fijación de gastos y honorarios, se hará una vez terminada la audiencia de conciliación, la cual será declarada fracasada en todo o en parte. En la misma audiencia el tribunal mediante auto susceptible de recurso de reposición, fijara los mismos. Para la fijación se tomara en cuenta la cuantía de las pretensiones según lo ordena el C.P.C. esto lo enseña el art 25 del estatuto de arbitraje nacional. El límite que tendrán los árbitros para la fijación de los gastos y honorarios será de 1000 S.M.L.V. En la primera audiencia de trámite que se llevara a cabo una vez consignados los honorarios y gastos en su totalidad como lo estipula el artículo 27 de la ley 1563 de 2012, allí se resolverán circunstancias sobre la competencia del tribunal para decidir de fondo la controversia. Al igual que en esta se resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias; concluida la audiencia, comenzará a contarse el término de duración del proceso. También, se llevara a cabo una audiencia de posesión del perito, el tribunal es el encargado de fijar la suma que se deberá consignar a este para le elaboración de su trabajo, correspondiente a sus honorarios. Si no se lleva a cabo tal consignación se tendrá desistida esa prueba. De otra parte, articulo 33 del estatuto arbitral nacional, se refiere a la audiencia de alegatos en la cual el tribunal oirá en audiencia los alegatos de las partes por un término de tiempo máximo de una hora, sin importancia alguna del número de integrantes de la parte. Los alegatos pueden ser entregados por escrito pero solo dentro del curso de la audiencia; al final de esta, el tribunal fijara día y hora para llevar acabo la audiencia de laudo, en la cual lo que se hora

en dar lectura a la parte resolutoria de este. En cuanto al laudo arbitral, este constituirá el documento contentivo de la decisión final del proceso arbitral y con él, la terminación de este. Se acordara por la mayoría de votos y deberá ser firmado por todos los árbitros incluso con aquellos que hayan salvado voto. La falta de alguna de estas firmas no quitara validez al laudo, sin embargo, el o los árbitros que estén en contra de la decisión deberán expresar de forma escrita los motivos de su oposición, el mismo día que se dicte el laudo. Al igual que deberán hacerlo los árbitros que salven voto expresando los puntos sobre los cuales versa su salvamento. Es generalizada, desde hace ya algún tiempo la percepción de la ineficiencia de la justicia ordinaria en nuestro país, aunado a esto, la creación de algunos los procesos y tendencias con ocasión de la globalización, han conllevado a un inusitado auge en la utilización de los llamados mecanismos alternativos de solución de conflictos. No obstante la poca lucidez que sobre el tema existe, tanto jurisprudencial como doctrinariamente, sumado al poco o casi nulo conocimiento de la figura, ha hecho que este mecanismo, sea utilizado en la solución de pocas controversias en Colombia. De allí, que gracias a la globalización y la gran apertura de mercados, el arbitraje haya evolucionado en los últimos años, convirtiéndose en el regulador de las relaciones de tipo comercial, siendo hoy por hoy, la principal herramienta de resolución de conflictos mercantiles internacionales. Resulta de gran importancia difundir la cultura de resolver conflictos a través del arbitraje y no otro medio como los mecanismos judiciales que en últimas resultan ser muy dispendiosos. Representa una valiosa forma, de ahorrarse trámites judiciales, y conveniente para el estado y para la jurisdicción misma, a los cuales les conviene agilizar la resolución de las controversias, para garantizar indirectamente la impartición y correcta administración de justicia y paz para con sus asociados.

Arbitros / Tomado de Flickr - Fercadado Duke

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secretario. El artículo 21 de la ley 1563 de 2012 enseña que se deberá dar traslado a la demanda por veinte días, luego se le correrá traslado al demandante por el término de cinco días, dentro de los cuales podrán solicitarse las pruebas adicionales que se crean convenientes dentro del proceso arbitral, relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones.

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