Številka: Datum:
06210-‐892/2012-‐45 26/3/2013
02016
UGOTOVITVE O KONKRETNEM PRIMERU V ZADEVI SUMA KORUPTIVNIH RAVNANJ ODGOVORNIH IN URADNIH OSEB MESTNE OBČINE MARIBOR PRI JAVNO-‐ZASEBNEM PARTNERSTVU ZA PROJEKT »NADGRADNJA IN AVTOMATIZACIJA CESTNEGA PROMETA V MESTNI OBČINI MARIBOR« Na podlagi prvega odstavka 11. člena in petega odstavka 13. člena Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 69/11 – uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju: ZIntPK) senat Komisije za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: komisija) sprejema naslednje UGOTOVITVE O KONKRETNEM PRIMERU Odgovorne in uradne osebe Mestne občine Maribor so v postopku javnega razpisa za projekt »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MOM«: -‐ ravnale v nasprotju z določbo drugega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN) in četrtega odstavka 46. člena Zakona o javno-‐zasebnem partnerstvu (ZJZP), ker niso zaustavile in ponovile javnega razpisa kljub temu, da se je spremenil predmet javnonaročniškega razmerja oziroma javnonaročniškega partnerstva in da je v konkurenčnem dialogu namesto najmanj treh sodeloval samo eden kandidat. Z opisanim ravnanjem so tako odgovorne in uradne osebe MOM kršile dolžno ravnanje ter izbranemu zasebnemu partnerju omogočile (dale) korist v obliki (i) sklenitve odplačanega posla v javno-‐zasebnem partnerstvu, (ii) zaslužka od pogodbeno dogovorjenega deleža glob in (iii) trženja optičnega kabla. S tem so izpolnile znake korupcije, kot jo opredeljuje 1. točka 4. člena ZIntPK; -‐ sprejele pogodbeno obveznost plačevanja zasebnemu partnerju, ki je v nasprotju s pravno dopustnimi cilji oziroma namenom Zakona o javno-‐zasebnem partnerstvu (ZJZP), in sicer da se investicija ter pričakovani dobiček zasebnega partnerja povrne oziroma ustvari neposredno iz plačanih glob za pričakovane bodoče kršitve cestno prometnih predpisov, se pravi da se pogodbena obveznost do zasebnega partnerja lahko izpolnjuje s sicer negotovim, a pričakovanim množično nezakonitim ravnanjem udeležencev v cestnem prometu. S tem so ravnale v nasprotju z integriteto, ki se pričakuje od funkcionarjev in od javnih uslužbencev pri preprečevanju in odpravljanju tveganj, da bi bila oblast, funkcija, pooblastilo ali druga pristojnost za odločanje uporabljena v nasprotju z zakonom, pravno dopustnimi cilji in etičnimi kodeksi (3. točka 4. člena ZIntPK).
KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana
tel.: 01 400 5710 / fax: 01 478 84 72 anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si 1/11
INTEGRITETA, ODGOVORNOST, VLADAVINA PRAVA
1
A. UVODNO POJASNILO Komisija je prejela tri prijave in dopolnitev ene prijave o sumu korupcije pri postopku sklenitve javno-‐ zasebnega partnerstva za projekt nadgradnje in avtomatizacije cestnega prometa, sklenjenega med Mestno občino Maribor (v nadaljevanju: MOM) in gospodarsko družbo Iskra Sistemi, d.d. V prijavah so podani očitki, da je bil projekt izveden v nasprotju z veljavnim Zakonom o javno-‐zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06, v nadaljevanju: ZJZP), sam projekt ni bil vključen v načrte razvojnih programov proračuna MOM, prav tako ni bil potrjen na ravni predinvesticijske zasnove.
2
Komisija je zaradi razjasnitve dejanskega stanja v okviru svojih pristojnosti zahtevala in pridobila podatke, dokumentacijo ter informacije s strani MOM in državnih organov, pooblaščene osebe komisije pa so opravile tudi razgovore z osebami, ki bi lahko dale informacije v zvezi z omenjenim primerom. Komisija je v predmetni zadevi na seji dne 29. 11. 2012 sprejela Osnutek ugotovitev o konkretnem primeru in ga v skladu s sedmim odstavkom 13. člena ZIntPK posredovala MOM v izjasnitev. MOM je podala odgovor, ki je objavljen skupaj s pričujočimi ugotovitvami o konkretnem primeru.
3
Komisija je tekom postopka posredovala Državnemu pravobranilstvu RS predlog pobude za uveljavljanje ničnosti pogodbe o javno-‐zasebnem partnerstvu (dok. št. 06210-‐892/2012-‐29 z dne 29. 11. 2012), podala Državni revizijski komisiji za revizijo postopkov oddaje javnih naročil predlog za uvedbo postopka o prekršku (dok. št. 06210-‐892/2012-‐30 z dne 5. 12. 2012) ter Ministrstvu za finance predlog za spremembo ZJZP (dok. št. 06210-‐892/2012-‐44 z dne 3. 1. 2013). Komisija je posredovala dokumentacijo zaradi suma kaznivega dejanja tudi organom odkrivanja in pregona (dok. št. 06210-‐892/2012-‐12 z dne 15. 11. 2012 in 06210-‐ 892/2012-‐47 z dne 25. 1. 2013). B. DEJANSKO STANJE B.1 Postopek oblikovanja javno-‐zasebnega partnerstva za projekt »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MOM« (i) Identifikacija projekta, predhodni postopek in sprejem Akta o javno-‐zasebnem partnerstvu
4
Dokument identifikacije investicijskega projekta (v nadaljevanju: DIIP 2010) Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MOM iz decembra leta 2010 in Akt o javno-‐zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju: Akt JZP) sta bila predstavljena na seji Mestnega sveta MOM dne 31. 1. 2011 (gradivo št. 35900-‐109/2010 z dne 16. 12. 2010). Mestni svet MOM je tega dne potrdil tako DIIP 2010 kot tudi Akt JZP.
5
Skupni stroški investicije v DIIP 2010 so bili na dan 23. 11. 2010 ocenjeni na 5.660.838,00 EUR (gradbena dela, oprema in dokumentacija), MOM pa naj bi zagotovila 0,17 % investicije – 9.360,00 EUR za izdelavo DIIP 2010 in strošek pravnega svetovanja do podpisa pogodbe z zasebnim partnerjem. Z navedenim projektom naj bi se posodobil in vzpostavil sistem pametnega vodenja prometa, posodobila križišča (81-‐ krat) in semaforske naprave (52-‐krat). DIIP 2010 tako ni vseboval potrebe/načrta po dveh prekrškovnih sistemih – radarjih.
KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana 01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72 tel.: anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si 2/11
INTEGRITETA, ODGOVORNOST, VLADAVINA PRAVA
6
Komisija nadalje ugotavlja, da je takratni župan MOM Franc Kangler v času javnega razpisa, konkretneje po drugi fazi konkurenčnega dialoga, predlagal Mestnemu svetu MOM, da se DIIP 2010 spremeni zaradi spremembe ponujenega poslovnega modela za izvedbo obravnavanega projekta. Iz predloga (dokument št. 35900-‐109/2010-‐31 z dne 6. 12. 2011) je razvidno, da je bila v prvi fazi konkurenčnega dialoga priznana sposobnost enemu kandidatu/ponudniku – Iskra Sistemi, d. d. – ki pa je ponudil poslovni model, ki MOM daje bistveno večjo dodano vrednost in je posledično širši od modela, ki ga je MOM zahtevala.
7
V predlogu župana je navedeno, da so zaradi razširitve modela zastavljenega projekta nastale spremembe v povečanem obsegu investicije, ki se odražajo v spremenjeni oceni investicijskih stroškov in terminskem načrtu investicije, prav tako se predvideva drugačen model financiranja, ker je zasebni partner ponudil tudi vzpostavitev dveh prekrškovnih sistemov. Z izvedeno investicijo občina tako pridobi popolnoma nadgrajen in posodobljen sistem avtomatizacije cestnega prometa, vključno z vzpostavitvijo dveh prekrškovnih sistemov, prometno optično omrežje ter paralelno optično omrežje in sodobni center za avtomatsko vodenje prometa, hkrati pa bi prenesla stroške vzdrževanja in upravljanja celotnega prometnega sistema v obdobju desetih let na zasebnega partnerja.
8
Mestni svet MOM je dne 19. 12. 2011, torej v času trajanja javnega razpisa (z 21 glasovi za in 3 proti), sprejel predlagano Novelacijo DIIP 2010 z novo vrednostjo investicije 28.306.164,00 EUR (prejšnja 5.660.838,00 EUR) , in to kljub temu, da je bila z novelacijo predvidena bistveno drugačna in znatno dražja rešitev, kot jo je isti mestni svet potrdil januarja 2011 v DIIP 2010.
9
Komisija je tekom preiskave pridobila tudi pripombe Ministrstva za finance (v nadaljevanju: MF) na vodenje celotnega projekta javno-‐zasebnega partnerstva. MF je ugotovilo kršitve pri pripravi dokumentacije za projekt »Nadgradnja in posodobitev avtomatizacije cestnega prometa v MOM«, ki ni v skladu z javno-‐ finančnimi predpisi, ugotovilo je tudi, da postopki niso bili vodeni v skladu z Uredbo o enotni metodologiji za pripravo in obravnavo investicijske dokumentacije na področju javnih financ (Uradni list RS, št. 60/2006, 54/2010, v nadaljevanju: UEM) ter predpisi, ki urejajo postopke pri pripravi in izvrševanju proračuna. Prav tako projekt po ugotovitvah ministrstva ni vključen v načrt razvojnih programov MOM (iz sprejetih proračunov MOM za leti 2011 in 2012 oziroma pripadajočega 3. dela načrta razvojnih programov (NRP) izhaja, da projekt sploh ni bil vključen v navedena dokumenta in s tem tudi ne zagotovljena pripadajoča proračunska sredstva za njegovo izvedbo). Hkrati pa Mestni svet MOM ni obravnaval zadnjega izmed treh zahtevanih dokumentov po UEM, in sicer Investicijskega programa. (ii) Javni razpis za projekt »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MOM«
10
MOM je dne 2. 6. 2011 izdala pooblastilo Inštitutu za javno-‐zasebno partnerstvo, Zavod Turjak, da opravi vse potrebne objave javnega razpisa na portalu javnih naročil za sklenitev javno-‐zasebnega partnerstva za projekt »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MOM«. Tega dne je MOM sprejela tudi sklep št. 35900-‐109/2011 o pričetku postopka javnega razpisa za sklenitev javno-‐zasebnega partnerstva po postopku konkurenčnega dialoga in o imenovanju komisije (v nadaljevanju: Strokovna komisija JZP).
11
MOM je za izbiro izvajalca javno-‐zasebnega partnerstva izvedla mednarodni javni razpis. Kot merilo za izbiro je uporabila ekonomsko najugodnejšo ponudbo in postopek konkurenčnega dialoga. Konkurenčni dialog je MOM pričela na podlagi javnega razpisa, objavljenega na spletni strani Uradnega lista RS – Portal javnih
KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana 01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72 tel.: anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si 3/11
INTEGRITETA, ODGOVORNOST, VLADAVINA PRAVA
naročil, št. objave JN7229/2011, z dne 29. 06. 2011,1 in sicer za javno-‐zasebno partnerstvo »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor«. Javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu EU dne 2. 7. 2011 pod zaporedno številko 2011/S 125-‐207904. Rok za oddajo ponudbe je bil 1. 8. 2011 do 9. ure. 12
Na objavljen javni razpis sta ponudbo poslali dve podjetji: Javna razsvetljava, d.d. in Iskra Sistemi, d.d.
13
Iz pridobljene dokumentacije je razvidno, da sta oba ponudnika dobila poziv Strokovne komisije JZP, da so za oceno popolnosti prijave potrebna dodatna pojasnila. Javna razsvetljava, d.d. je zaprosila za podaljšanje roka, vendar je Strokovna komisija JZP rok za podaljšanje zavrnila, saj je menila, da je postavljen rok za dopolnitev ponudbe razumen.
14
Po preteku vseh postopkovnih rokov je Strokovna komisija JZP dne 12. 9. 2012 izdala Poročilo o priznanju sposobnosti s predlogom sklepa, da je kandidat Iskra Sistemi, d.d. predložil popolno prijavo in izpolnjuje vse postavljene pogoje za priznanje sposobnosti ter da se ga uvrsti v drugo fazo konkurenčnega dialoga. Sklep o priznanju sposobnosti je bil podpisan s strani podžupana MOM Milana Mikla dne 15. 9. 2011.
15
Komisija je po pregledu dokumentacije nadalje ugotavlja, da je bil 19. 10. 2011 izveden prvi krog konkurenčnega dialoga, v katerem je potencialni zasebni partner Iskra Sistemi, d.d. ponudil znatno večji sistem avtomatizacije cestnega prometa in nadgradnje semaforskega sistema glede na izhodišča prvotnega DIIP 2010, pri čemer je ponudil dodatno možnost uvedbe dveh prekrškovnih sistemov.
16
Strokovna komisija JZP je dne 22. 12. 2011 pripravila Poročilo o oceni končne pisne ponudbe in predlagala, da se izbere ponudbo ponudnika Iskra Sistemi, d.d., ker je podal sprejemljivo, primerno in pravilno, torej popolno ponudbo, ki zagotavlja gospodarno in uravnoteženo vzpostavitev javno-‐zasebnega partnerstva.
17
Končna ponudba zasebnega partnerja za izvedbo investicije, vzdrževanje semaforizacije ter upravljanje nadzornega sistema je tako znašala 29.953.776,10 EUR, kar za več kot 5-‐krat presega prvotno ocenjeno vrednost, spremenjen oziroma bistveno razširjen pa je bil tudi predmet javno-‐zasebnega partnerstva. (iii) Sklenitev pogodbe in nastanek javno-‐zasebnega partnerstva
18
Pogodba o javno-‐zasebnem partnerstvu je bila podpisana 12. 1. 2012. K pogodbi sta bila 26. 1. 2012 in 12. 10. 2012 sklenjena še dva aneksa. Vrednost pogodbe je 29.953.776,10 EUR. Osnovno pogodbo je po pooblastilu župana MOM podpisal podžupan Janez Ujčič. Aneks št. 1 je podpisal takratni župan Franc Kangler, Aneks št. 2 pa je po pooblastilu župana podpisal podžupan Milan Mikl.
19
Rok trajanja javno-‐zasebnega partnerstva je v pogodbi določen na 10 let. Pogodba določa, da se prvih šest let plačuje 92 % vrednosti glob zasebniku, 8 % pa ostane občini, sedmo, osmo in deveto leto gre zasebniku 91 % glob ter vsako morebitno nadaljnjo leto 50 %. V aneksu št. 2 je določeno, da se v primeru, da plačila zasebnemu partnerju prej kot v 9 letih dosežejo investicijsko vrednost iz točke 8.1 pogodbe, uskladi nova degresivna letvica. Hkrati lahko zasebnik uporablja in izkorišča (trži) 80 % optičnih vlaken.
20
MOM je jasnejšo določbo o postavitvi lokacij radarjev določila v Aneksu št. 2, s katero je spremenila šesto alinejo prvega odstavka 3.1. člena pogodbe, in sicer tako, da zasebni partner »prevzame aktivno upravljanje prometnega sistema za časovno obdobje 10 let, v skladu z navodili (nabor nalog, obveznosti) javnega 1
http://www.enarocanje.si/?podrocje=pregledobjave&IzpObrazec=178535.
KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana 01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72 tel.: anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si 4/11
INTEGRITETA, ODGOVORNOST, VLADAVINA PRAVA
partnerja zasebnemu partnerju za upravljanje s prometnim sistemom v MOM, pri čemer javni partner določi lokacije za namestitev posameznih radarjev«. 21
22
MF je v zvezi z vsebino pogodbe in aneksov podalo pripombe javnemu partnerju MOM. V Aneksu št. 1 (3. alineja 1. člena) se zasebni partner zaveže, da bo operativna vzdrževalna dela v obdobju trajanja projekta zanj opravljalo podjetje Nigrad, d.d. MF meni, da podelitev takšne izključne in posebne pravice podjetju Nigrad, d.d. ni v skladu s pravili o transparentnosti, prav tako pa sam način financiranja – plačila zasebnemu partnerju – ni primeren iz več razlogov: -
zasebnik trži optični kabel in ima s tem prihodke, ki bi morali biti upoštevani v izračunu stroškov za MOM;
-
plačilo v višini deleža glob ni primeren način, saj je cena/strošek zaznave prekrška, ki ga nosi MOM, enak ne glede na to, za koliko je prekoračena hitrost;
-
ni bil narejen primeren izračun, ki bi kazal na število prekrškov na omenjenih lokacijah, ki bi bil osnova za izračun.
Komisija je tekom postopka od MOM pridobila pojasnilo, da je lokacije radarjev potrdila Strokovna komisija za spremljanje izvrševanja nalog v zvezi s projektom JZP, ki jo je na podlagi pristojnega Urada MOM imenoval župan. Na podlagi študije, ki sta jo pripravila Urad za komunalo in promet ter Svet za preventivo in vzgojo v cestnem prometu v sodelovanju s CPI, d.o.o., dolgoletnim upravljavcem in poznavalcem prometa v MOM, so bila določena mesta in lokacije v tistih križiščih, kjer je bilo v zadnjih 10 letih veliko število prometnih nesreč s smrtnim izidom, prav tako pa je bil upoštevan vidik prometne varnosti v bližini osnovnih šol in vrtcev. B. 2
Prenos pooblastila za potrditev investicijskega programa in drugih investicijskih dokumentov
23
Akt JZP v 9. členu določa, da je dolžnost javnega partnerja zlasti, da zagotovi stalnost dogovorjenega načina financiranja, 11. člen Akta pa določa, da se način financiranja dogovori s pogodbo o javno-‐zasebnem partnerstvu. Nadalje 14. člen Akta JZP določa, da se za objavo javnega razpisa in izvedbo postopka izbire zasebnega partnerja pooblasti mestno upravo, za izbor zasebnega partnerja in podpis pogodbe o javno-‐ zasebnem partnerstvu pa se pooblasti župana.
24
Iz Zapisnika 4. redne seje Mestnega sveta MOM (št. 01301-‐24/2010 z dne 31. 1. 2011) je razvidno, da je bil Akt JZP obravnavan pod 13. točko in v razpravi občinski svetniki niso podali pripomb v zvezi s 14. členom Akta JZP in prenosom izbora zasebnega partnerja ter podpisa pogodbe na župana. Mestni svet MOM je Akt JZP za projekt »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MOM« sprejel z 29 glasovi za in 0 proti, predlagatelj Akta pa je bil takratni župan MOM Franc Kangler.
25
B.3 Kratek povzetek izjasnitve MOM Senat komisije je na seji dne 29. 11. 2012 sprejel osnutek ugotovitev o konkretnem primeru in ga v skladu s sedmim odstavkom 13. člena ZIntPK posredoval MOM. Komisija je s strani MOM dne 12. 12. 2012 prejela KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana 01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72 tel.: anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si 5/11
INTEGRITETA, ODGOVORNOST, VLADAVINA PRAVA
odgovor na osnutek ugotovitev o konkretnem primeru s podanim pojasnilom v desetih točkah. V nadaljevanju je predstavljen povzetek tega odgovora, celotna izjasnitev MOM pa je sestavni del pričujočih ugotovitev in je objavljena skupaj z ugotovitvami. 26
27
MOM v odgovoru pojasnjuje, da je neutemeljena trditev komisije, da je zasebni partner s podano ponudbo vzpostavitve dveh prekrškovnih sistemov in optičnega omrežja imel interes po čim večjem dobičku, kar napotuje na dvom, da je MOM s sklenitvijo pogodbe strmela k uresničevanju in zavarovanju javnega interesa, prav tako se ne strinjajo z ugotovitvami komisije v delu, da se je MOM pogajala samo z enim ponudnikom, s čemer naj bi kršila 46. člen ZJZP. V točki 4 MOM zavrača trditev komisije, da je na mednarodnem trgu obstajala konkurenca in je bil izkazan interes tekom javnega razpisa. To trditev komisije ocenjujejo kot popolno špekulacijo. MOM meni, da so ugotovitve komisije, da je prišlo do bistvene spremembe predmeta javno-‐zasebnega partnerstva in da bi morala MOM skladno z drugim odstavkom 80. člena ZJN ustaviti postopek javnega razpisa, neutemeljene in da je potrebno izhajati iz samega postopka javnega razpisa, saj tako ZJZP kot tudi ZJN določata, da je prva faza namenjena priznanju sposobnosti kandidatom, druga faza pa je namenjena ugotovitvi in opredelitvi sredstev ter najprimernejših rešitev za zadovoljitev ciljev in potreb javnega partnerja. MOM torej zavrača mnenje komisije, da je prišlo pri izvedbi konkurenčnega dialoga do diskriminacije vseh morebitnih potencialnih ponudnikov, ki bi se prijavili, če bi poznali dejanski predmet JZP (ki je drugačen od tistega v javnem razpisu). V nadaljevanju MOM zavrača ugotovitev komisije, da je Strokovna komisija JZP postopala v nasprotju z načelom gospodarnosti. Sklepno pa navajajo še, da je glede na določbo 56. člena ZJZP akt izbire izvajalca javno-‐zasebnega partnerstva akt poslovanja in te akte v primeru odločitve v postopkih oddaje javnih naročil sprejema zakoniti zastopnik MOM, to je župan. Tudi če s tem v zvezi pritrdijo mnenju komisije, ne morejo mimo dejstva, da lahko mestni svet svojo pristojnost prenese na drug organ z ustreznim pooblastilom, saj ne gre za oblastno razmerje, ki bi bilo neprenosljivo. C. RELEVANTNO PRAVO Za koruptivno ravnanje, kot ga določa prva točka 4. člena ZIntPK oziroma jo je določala tretja točka 2. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04 – v nadaljevanju ZPKor), morata biti izpolnjena dva elementa, in sicer: kršitev dolžnega ravnanja uradnih in odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju in povod kršitve dolžnega ravnanja je neposredno ali posredno obljubljena, ponujena ali dana oziroma zahtevana, sprejeta ali pričakovana korist za uradno osebo oziroma odgovorno osebo ali za koga drugega.
-
28
29
3. točka 4. člena ZIntPK nadalje določa, da je »integriteta« pričakovano delovanje in odgovornost posameznikov in organizacij pri preprečevanju in odpravljanju tveganj, da bi bila oblast, funkcija, pooblastilo ali druga pristojnost za odločanje uporabljena v nasprotju z zakonom, pravno dopustnimi cilji in etičnimi kodeksi. Javni partner je pri javnem razpisu za izbiro zasebnega partnerja oziroma izvajalca javno-‐zasebnega partnerstva dolžan spoštovati tako ZJZP kot tudi določila ZJN. Četrti odstavek 46. člena ZJZP določa, da morajo v primeru javnonaročniškega partnerstva v postopku konkurenčnega dialoga sodelovati vsaj trije kandidati, razen v primeru razlogov, ki dopuščajo oddajo javnega naročila brez javnega razpisa (zaščita KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana 01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72 tel.: anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si 6/11
INTEGRITETA, ODGOVORNOST, VLADAVINA PRAVA
izključnih pravic, izredna nujnost dogodkov …). Drugi odstavek 80. člena ZJN določa, da lahko naročnik kadarkoli pred odpiranjem ponudb ustavi postopek javnega naročanja. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena tega zakona, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil in, če je to primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Že predložene ponudbe mora naročnik neodprte vrniti pošiljateljem in jih obvestiti o ustavitvi postopka javnega naročanja ter opozoriti na možnost uveljavljanja pravnega varstva in navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena tega zakona.
30
D. MNENJE IN ODLOČITEV KOMISIJE O KONKRETNEM PRIMERU Senat komisije po obravnavi odgovora MOM ocenjuje, da ni potrebe po vsebinski spremembi ugotovitev o konkretnem primeru, in pri tem pripominja, da je komisija samostojen in neodvisen organ, ki svoje naloge opravlja strokovno in nepristransko ter se ne spušča na raven špekulacij.
31
Definicija javno-‐zasebnega partnerstva je določena v 2. členu ZJZP, ki v osnovi sporoča, da je javno-‐zasebno partnerstvo razmerje med javnim in zasebnim partnerjem, ki je izvedeno na podlagi javnonaročniškega razmerja, sklenjeno pa je z namenom zasebnega vlaganja v javne projekte, ki so v javnem interesu, pri čemer javni partner ni zmožen financirati celotnega projekta iz svojih sredstev.
32
Komisija ob upoštevanju vsebine pogodbe, ki je bila izrazito in nesorazmerno ugodna za zasebnega partnerja, meni in ocenjuje, da je zasebni partner s podano ponudbo vzpostavitve dveh prekrškovnih sistemov in optičnega omrežja zasledoval interes po čim večjem dobičku, česar MOM kot javni partner ni ustrezno ovrednotila, to pa ustvarja utemeljen dvom, ali je MOM s sklenitvijo pogodbe ustrezno obvladala/omejila zasebne interese in dejansko strmela k uresničevanju ter zavarovanju javnega interesa. Vsekakor je ugotoviti, da MOM ni ravnala skladno s 7. členom ZJZP, ki določa, da je namen ZJZP med drugim zagotoviti preglednost, konkurenčnost, nediskriminatornost in poštenost postopkov nastajanja ter sklepanja in izvajanja posameznih oblik javno-‐zasebnega partnerstva, varovati javne interese v tem razmerju in zagotoviti vpliv javnega partnerja na to, da se predmet javno-‐zasebnega partnerstva izvaja v javnem interesu.
33
V obravnavanem primeru je MOM kot javni partner in nosilec javnega interesa zavezana k spoštovanju temeljih načel, ki so določena v ZJZP, se pravi med drugim k doslednemu spoštovanju načela enakosti, transparentnosti, sorazmernosti, uravnoteženosti, konkurence in gospodarnosti. D.1
Identifikacija projekta, predhodni postopek in sprejem Akta o javno-‐zasebnem partnerstvu
34
Mestni svet MOM je s sprejetjem Novelacije DIIP 2010 potrdil bistveno spremenjen (dejansko nov) predmet javno-‐zasebnega partnerstva, in sicer tako po vsebini kot tudi po višini predvidenih finančnih sredstev za investicijo. Sprememba je bila po vsebini in finančni teži tako obsežna, da bi morala po oceni komisije Strokovna komisija JZP konkurenčni dialog zaustaviti, MOM pa bi morala zaradi spremembe predmeta investicije sprejeti novo investicijsko dokumentacijo in na tej osnovi objaviti nov javni razpis za izbor zasebnega partnerja.
35
Komisija ugotavlja, da je bil dokument DIIP 2010 noveliran izključno zaradi ponujenega modela s strani Iskra sistemi, d.d. in to še v fazi javnega razpisa, kar pomeni, da je javni partner (občina) spremenil DIIP zaradi ponudbe zasebnega partnerja oziroma je javni interes prilagajal ponudbi (zasebnemu interesu) KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana 01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72 tel.: anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si 7/11
INTEGRITETA, ODGOVORNOST, VLADAVINA PRAVA
zasebnega partnerja. Z omenjenim sta pogodbena partnerja po oceni komisije kršila tudi temeljni načeli ZJZP, in sicer načelo poštenosti postopka ter načelo transparentnosti pri nastajanju in sklepanju javno-‐ zasebnega partnerstva in ravnala v nasprotju z ZJZP, ki je poleg zagotavljanja uravnoteženosti pravic, obveznosti in pravnih koristi javnega in zasebnega partnerja med drugim namenjen tudi zagotavljanju izvajanja zakona v javnem interesu. D.2
Javni razpis Projekt »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MOM«
36
V javnem razpisu je MOM v prvi fazi konkurenčnega dialoga (priznanje sposobnosti) sposobnost priznala le kandidatu/ponudniku Iskra Sistemi, d.d., medtem ko je kandidatu/ponudniku Javna razsvetljava v konzorciju z družbo PKE AG Dunaj niso priznali oziroma mu niso podaljšali roka za posredovanje dodatnih pojasnil. MOM se je tako pogajala samo z enim kandidatom/ponudnikom, čeprav četrti odstavek 46. člen ZJZP jasno določa, da je v primeru javnonaročniškega partnerstva minimalno število kandidatov v postopku konkurenčnega dialoga vsaj tri (razen v primeru razlogov, ki dopuščajo oddajo javnega naročila brez razpisa, ki pa jih v konkretnem primeru ni bilo). Komisija prav tako meni, da v konkretnem primeru ni objektivnih razlogov iz petega odstavka 46. člena ZJZP, ki omogočajo, da je število kandidatov tudi manjše od treh. Zakon kot takšna razloga primeroma navaja neobstoj večje konkurence na trgu ali neobstoj izkazanega interesa. V konkretnem primeru je interes za sodelovanje nedvomno izkazalo še eno podjetje (Javna razsvetljava, d.d.), javil se je tudi potencialni tuji ponudnik, kar pomeni, da ni mogoče govoriti o neobstoju izkazanega interesa – to pa (ne glede na (ne)obstoj večje konkurence, ki v konkretnem primeru s strani občine ni bil preverjen) po mnenju komisije pomeni, da ni bilo zakonitih pogojev za uporabo izjeme iz petega odstavka 46. člena ZJZP.
37
Komisija torej meni, da bi Strokovna komisija JZP morala ustaviti javni razpis in ga ponoviti, saj je na mednarodnem trgu obstajala konkurenca ter je bil tekom odprtega javnega razpisa izkazan interes tudi s strani drugih ponudnikov, pri čemer iz dokumentacije izhaja, da je potencialni ponudnik dne 20. 7. 2011 prosil za podaljšanje roka vsaj za tri tedne, a je od naročnika dobil negativen odgovor. V istem času se je javil še en potencialni (tuji) ponudnik, ki je opozoril, da bi se moral javni razpis zaradi vrednosti objaviti na EU Portalu, hkrati pa prosil, da zaradi vrednosti javnega naročila naročnik podaljša rok prijave ter zaključil: »tako bomo tudi zainteresirani tujci enakopravno obravnavani pri vašem razpisu« (identiteta tega ponudnika iz Portala javnih naročil ni razvidna). MOM je podala sledeči odgovor: »Skladno z veljavno zakonodajo je bil predmeten javni razpis objavljen tudi v Uradnem listu Evropske unije, pri čemer so bili spoštovani zakonski roki za podajanje prijav v prvi fazi konkurenčnega dialoga«.
38
Če bi MOM kot naročnik želela pridobiti večje številko ponudnikov in bi tako sledila zagotavljanju konkurence in transparentnosti med ponudniki, bi javni razpis bodisi objavila z bistveno daljšim rokom oddaje (sploh ker je bil objavljen v času poletnih dopustov) ali pa zaradi podanega interesa, izkazanega s strani potencialnih ponudnikov, naknadno podaljšala rok, kar ji zakonodaja omogoča. Tako pa kratek razpisni rok za zahteven projekt visoke vrednosti, nepodaljšanje roka za oddajo ponudbe in izbrani čas objave pomenijo okoliščine, ki nakazujejo na to, da na strani MOM ni bilo interesa, da pridobi večje število ponudnikov. S takšnim ravnanjem je občina kršila tudi načelo zagotavljanja konkurenčnosti.
39
Komisija nadalje ugotavlja, da je v drugi fazi konkurenčnega dialoga družba Iskra Sistemi, d.d. poleg zahtevane osnovne nadgradnje, ki je bila predvidena v DIIP 2010, ponudila MOM še izgradnjo optičnega omrežja in implementacijo dveh prekrškovnih sistemov. S ponujeno rešitvijo so stroški investicije s 5.651.478,00 EUR narasli na 29.953.776,10 EUR. Kljub tej novi ponudbi zasebnega partnerja konkurenčni KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana 01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72 tel.: anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si 8/11
INTEGRITETA, ODGOVORNOST, VLADAVINA PRAVA
dialog ni bil zaustavljen, ampak je družba Iskra Sistemi, d.d. oddala končno ponudbo s spremenjenim (drugačnim) predmetom javno-‐zasebnega partnerstva, kot je bil objavljen v javnem razpisu. S tem je bilo ponovno kršeno načelo enakosti, transparentnosti in načelo poštenega postopka. 40
Strokovna komisija JZP je dne 22. 12. 2011 po potrditvi Novelacije DIIP 2010 na Mestnem svetu MOM pripravila poročilo o oceni končne pisne ponudbe s predlogom, da se izbere ponudbo ponudnika Iskra Sistemi, d.d., takratni župan MOM Franc Kangler pa je istega dne podpisal Akt o izbiri družbe Iskra Sistemi, d.d. kot zasebnega partnerja v projektu.
41
Po mnenju komisije je Strokovna komisija JZP postopala v nasprotju z načelom gospodarnosti in v postopku javnega razpisa ni sledila pravilom in načelom za oddajo javnih naročil ter načelom, na katerih sloni sistem javno-‐zasebnega partnerstva. Z nadaljevanjem izvedbe konkurenčnega dialoga je postopala nepošteno in diskriminatorno do vseh morebitnih potencialnih ponudnikov, ki bi se prijavili, če bi v času razpisa (29. 6.– 1. 8. 2011) poznali dejanski predmet javno-‐zasebnega partnerstva s stroški investicije 29.953.776,10 EUR.
42
Komisija ocenjuje, da je v času javnega razpisa prišlo do dveh situacij (manj kot trije kandidati/ponudniki in bistvena sprememba predmeta javno-‐zasebnega partnerstva), ki bi morali imeti za posledico zaustavitev javnega razpisa po drugem odstavku 80. člena ZJN ter izvedbo novega razpisa. Odgovorne in uradne osebe MOM so z nadaljevanjem konkurenčnega dialoga z enim kandidatom/ponudnikom in nadalje s spremenjenim predmetom (prilagajanje predmeta ponudbi Iskra Sistemi, d.d.) javno-‐zasebnega partnerstva po mnenju komisije kršile dolžno ravnanje, vključno z načeli ZJZP, ter omogočile (dale) korist v obliki (i) sklenitve odplačanega posla v javno-‐zasebnem partnerstvu (ii) zaslužka od pogodbeno dogovorjenega deleža glob in (iii) trženja optičnega kabla izbranemu zasebnemu partnerju. Opisani ravnanji ustrezata opredelitvi definicije korupcije iz 1. točke 4. člena ZIntPK. D.3
Sklenitev pogodbe in nastanek razmerja javno-‐zasebnega partnerstva
43
Komisija ugotavlja, da Pogodba o javno-‐zasebnem partnerstvu »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MOM« vsebuje protikorupcijsko klavzulo (20. točka). V zvezi s tem komisija ni zaznala kršitve določbe 14. člena ZIntPK.
44
Je pa MOM kršila določilo 70. člena ZJZP, saj v osmih dneh po sklenitvi pogodbe o tem ni obvestila MF, ki vodi evidenco JZP, in ministrstvu ni predložila izvoda pogodbe. Iz pridobljene dokumentacije je razvidno, da je MOM posredovala pogodbo MF šele dne 10. 2. 2012 (pogodba pa je bila podpisana dne 12. 1. 2012).
45
Komisija tudi ocenjuje, da javni partner ni skrbno pripravil investicijske dokumentacije, v kateri bi bil določen čas povrnitve investicije. Komisija ponovno poudarja, da je pogodba izrazito ugodna za zasebnega partnerja, kar je v nasprotju z načelom uravnoteženosti iz ZJZP, s čemer ni ustrezno zadoščeno javnemu interesu, ki ga mora naročnik – javni partner po izrecni določbi 7. člena ZJZP dosledno zasledovati in varovati v razmerjih javno-‐zasebnega partnerstva. Po mnenju komisije je med drugim za MOM in javni interes škodljiva, za zasebnega partnerja pa nesorazmerno ugodna tudi določba o odpovedi pogodbe zaradi krivdnih razlogov javnega partnerja, saj zasebni partner pridobi preostanek vrednosti vložka (ki se izračuna skladno z drugim odstavkom točke 8.1 pogodbe), odškodnino v višini 70 % vseh detektiranih prekrškov povprečja zadnjih 30 dni do izteka pogodbeno dogovorjenega trajanja javno-‐zasebnega partnerstva, odmontira in odnese pa lahko tudi vso opremo (če je v času nastopa odpovedi še v lasti zasebnega partnerja). Prav tako je po mnenju komisije negospodarno brezpogojno prevzemanje pogodbenih obveznosti MOM v višini 2.723.070,55 EUR za nepredvidene stroške (gradbena dela, konstrukcije …). KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana 01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72 tel.: anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si 9/11
INTEGRITETA, ODGOVORNOST, VLADAVINA PRAVA
D.4
Povračilo investicije iz naslova realiziranih glob
46
Komisija meni, da ob upoštevanju določb 6. in 7. člena ZJZP, ki določata namen tega zakona, ni možno (dopustno) javno-‐zasebno partnerstvo na področju kaznovalnega prava in na drugih področjih nadzora nad izvajanjem predpisov, saj sta pri tem interesa javnega in zasebnega partnerja nasprotna – medtem ko je interes države oziroma lokalne skupnosti (javnega partnerja), da se predpisi čim bolj spoštujejo oziroma da je kršitev čim manj, je interes zasebnega partnerja v tem, da je kršitev čim več, saj to zanj pomeni večji dobiček.
47
Zasebni partner je predlagal, da se njegova investicija povrne večinoma na podlagi realiziranih prihodkov iz plačanih glob za kršitve cestno prometnih predpisov, MOM pa je ta predlog sprejela. MOM je torej prevzela obveznost, da investicijo povrne na podlagi realiziranih prihodkov iz plačanih glob, kar pomeni, da se investicija povrne pod pogojem, da vozniki (množično) kršijo zakone. To po mnenju komisije izkazuje, da sta oba partnerja ravnala v nasprotju z javnim interesom, ki ga izražajo načela, določila in namen ZJZP.
48
Da občina (ali drug subjekt javnega sektorja) prevzeme pogodbene odplačne obveznosti na osnovi ocene in pričakovanja pogostih kršitev zakonodaje, je po mnenju komisije nedopustno tudi z vidika etike in integritete. D.5 Prenos pooblastila za potrditev investicijskega programa in drugih investicijskih dokumentov
49
Nadalje komisija opozarja, da je v konkretnem primeru na predlog župana prišlo do prenosa pristojnosti z Mestnega sveta MOM na župana v zvezi z izbiro javnega partnerja, čeprav ZJZP v 11. členu v 5. alineji 3. odstavka določa, »da posamični akt, povezan s sklepanjem, izvajanjem in prenehanjem javno-‐zasebnega partnerstva, sprejme predstavniški organ lokalne skupnosti«.
50
S tem se je po oceni komisije v konkretnem primeru, ko je šlo za obsežen posel in zavezo MOM, mestni svet odrekel svoji pomembni nadzorni funkciji in odgovornosti, ki mu jo daje oziroma nalaga Zakon o lokalni samoupravi (Uradni list RS, št. 94/07 UPB2), s tem, ko določa, da mestni svet nastopa kot najvišji organ odločanja o vseh zadevah v okviru pravic in dolžnosti občine, hkrati pa je tudi zadolžen za nadzor nad delom župana, podžupana in občinske uprave glede izvrševanja odločitev občinskega sveta. Takšno ravnanje mestnega sveta lahko poveča korupcijska tveganja in netransparentnost poslovanja občine, zato komisija opozarja, da ravnanje z pričakovano stopnjo integritete od članov mestnega sveta zahteva, da izvršujejo naloge in prevzemajo odgovornost za najpomembnejše odločitve v občini ter se tem pristojnostim ne odrečejo oziroma jih prenesejo na funkcionarja, katerega delo bi po teh pristojnostih morali nadzorovati. *** Senat Komisije za preprečevanje korupcije je pričujoče ugotovitve o konkretnem primeru sprejel na seji dne 26. 3. 2013 v sestavi: Goran Klemenčič (predsednik), Rok Praprotnik (namestnik predsednika) in dr. Liljana Selinšek (namestnica predsednika) in dodatno odločil:
KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana 01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72 tel.: anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si 10/11
INTEGRITETA, ODGOVORNOST, VLADAVINA PRAVA
-
-
da se ugotovitve o konkretnem primeru, upoštevaje določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, objavijo na spletnih straneh komisije skupaj z odgovorom MOM kot obravnavane pravne osebe (www.kpk-‐rs.si); da se v sodelovanju z državnim pravobranilstvom nadaljuje z uveljavljanjem ničnosti pogodbe.
KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana 01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72 tel.: anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si 11/11
INTEGRITETA, ODGOVORNOST, VLADAVINA PRAVA