COMERCIO ELECTRÓNICO: PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL Y FIRMA ELECTRÓNICA
Lisbeth Ruíz Amador* A partir de la última década del siglo XX la revolución tecnológica permitió por primera vez a las y los ciudadanos la convivencia con los avances tecnológicos producidos, de manera que hoy la tecnología está al alcance de todos y se desarrolla de manera rápida sin esperar una ley previa que regule las consecuencias jurídicas que surtan de su uso. Las instituciones electrónicas son hechas totalmente diferentes en esencia con las instituciones que siguen todas las legislaciones de tradición romanista incluida la nuestra que se han fundamentado en documentos escritos, firmados u originales. Es bien sabido que en la mayoría de las legislaciones actuales no se encuentra regulado ni el documento electrónico ni el perfeccionamiento del contrato por medios electrónicos. La contratación y el comercio electrónico representan una nueva modalidad constitutiva de obligaciones, no hablamos de una nueva fuente de la obligación, sino de una nueva forma de expresión de la voluntad (con efectos de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones) derivada de los avances tecnológicos que hoy en día facilitan la transmisión electrónica de mensajes de datos agilizando fundamentalmente las transacciones jurídicas comerciales. Esta nueva forma de contratar plantea problemas como la ausencia del soporte en papel y de la firma autógrafa que acredita la autenticidad y le otorga validez al documento; ante esta situación y la carencia de una legislación específica en esta materia, se ha planteado la problemática referente a la validez del documento emitido y contenido en un soporte electrónico.
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La autora es Licenciada en Derecho con mención en Derecho Privado por la Universidad Centroamericana, UCA.
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La Comisión Europea se ha pronunciado sobre este punto en la Propuesta de Directiva sobre Comercio Electrónico al establecer en su artículo 9 la obligación a los Estados de hacer posible los contratos por vía electrónica, a tal efecto, los Estados miembros tienen la obligación de garantizar que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización de los contratos por vía electrónica ni se priven de efecto y validez en razón de la forma de celebración. De igual forma la Ley Modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico establece las directrices para otorgar validez al documento electrónico sobre la base de los principios de equivalencia funcional. Si analizamos la noción tradicional de documento referida al instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje, vemos como el documento electrónico cumple con los requisitos del documento en soporte papel en el sentido de que contiene un mensaje (texto alfanumérico o diseño gráfico) en lenguaje convencional (el de los bits) sobre soporte (cinta o disco), destinado a durar en el tiempo. El tratamiento por medios informáticos permite la sustitución del soporte en papel del documento por un nuevo soporte contenido en un medio electrónico, como indica DAVARA RODRIGUEZ , el documento puede serlo tanto si se encuentra sobre un papel o sobre cualquier otro soporte apto según su naturaleza. No se debe identificar documento con escritura, en un sentido estricto atendiendo solamente al tradicional concepto de “papel”. Con respecto a la validez del documento electrónico y su equiparación al documento en soporte papel, la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico enuncia el principio de la equivalencia funcional en el artículo 5, bajo el título de reconocimiento jurídico de los mensajes de datos, en los siguientes términos: “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”. La conceptualización de la noción “mensaje de datos”, la encontramos en el propio 48
texto normativo en el art. 1 que indica: “Por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, óptico o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. En el tema que nos ocupa, el mensaje de datos se identifica con la noción de documento electrónico, al tratarse de información generada o transmitida por medios electrónicos. Según lo dispuesto en estos artículos, el principio denominado en doctrina de la equivalencia funcional, se refiere a que el contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto de todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración. Por Equivalencia Funcional se debe entender entonces, el principio según el cual los documentos electrónicos reciben la misma validez y fuerza vinculante que los documentos expedidos en soporte papel. Este principio constituye el principal fundamento del Comercio Electrónico, sin el cual no podría desarrollarse con la seguridad y confianza jurídica requeridas por la sociedad. En materia de prueba el artículo 9 de la citada Ley establece que “Toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria”, la expresión “debida fuerza probatoria” con que se formula el precepto, se refiere a la fuerza que le es debida en razón de su configuración, se trata entonces de una prueba de carácter relativo, como cualquier medio no se le puede dar primacía ante otra prueba configurada en soporte papel. Con respecto a la validez de los documentos electrónicos originales se 49
exige una garantía fidedigna de conservación en su integridad y para que las copias sean admisibles como medios de prueba, rige el mismo principio establecido para los documentos tradicionales, en tal sentido un documento electrónico no original puede servir como medio de prueba siempre que dicho documento cumpla con los requisitos que se exigen para que la copia del documento tradicional pueda servir como prueba. Es importante, al igual que el soporte en papel, que las declaraciones no estén viciadas. En cuanto a las firmas electrónicas (permiten atribuir la autoría de un mensaje de datos a un signatario), la ley establece los requisitos para la validez de las mismas y otorga valor y eficacia probatoria equivalente a la firma autográfica siempre que esté certificada por un Proveedor de Servicios de Certificación. La validez del documento electrónico fue admitida en el ordenamiento jurídico español, en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que en su artículo 45.3 establecía que: “ Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por ésta u otras leyes.” Dicha disposición fue derogada por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Esta situación ha provocado que los operadores jurídicos españoles se encuentren en la necesidad de manejar, interpretar y aplicar diferentes cuerpos normativos para resolver las cuestiones que afectan al ejercicio de los derechos de los ciudadanos o al régimen de la actuación administrativa, cuando se originan a través de medios electrónicos. Esta dificultad puede obstaculizar el desarrollo de la administración electrónica, así como la aplicación de su régimen regulador pues 50
obliga a los operadores jurídicos españoles a consultar otras normativas como la Ley Orgánica 5/1999, de protección de datos, la Ley 59/2003, de Firma Electrónica y a la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones y la también reciente Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público. Las leyes citadas tienen en común utilizar términos complejos y novedosos, además se han dictado recientemente por lo que aún no pueden ser asumidas por la jurisprudencia, lo que impide contar, todavía, con la suficiente certeza y seguridad jurídica en su aplicación. El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 1981, ha admitido la validez del documento electrónico en los siguientes términos “…si bien es cierto que tradicionalmente el concepto del documento se ha venido identificando como “un escrito”, o sea como un objeto o instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje…, ello no es óbice para que existan en la actualidad otros objetos que, sin tener esa condición (ser escritos), puedan hacer prueba fidedigna como aquellos y que, por analogía puedan equipararse a los mismos”. Por su parte, el artículo 4 de la Ley Venezolana (Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas) consagra el Principio de la Equivalencia Funcional de la siguiente manera: “los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos”. El documento electrónico es admisible en los países de sistema de libre apreciación de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica para aquellos medios de prueba no excluidos en forma expresa en la ley, en este sentido, el juzgador le deberá atribuir los efectos y fuerza probatoria después de una adecuada valoración y comprobación de autenticidad, según lo dispone el Título Preliminar del Código Civil Nicaragüense. Esto implica que el principio de la libre convicción del juez en la valoración de la prueba permite la utilización de documentos electrónicos en el proceso, en consecuencia, no 51
deberá rechazarse la existencia del contrato y su autenticidad por el simple hecho de no estar firmado de puño y letra por los contratantes, ya que en estos casos, la firma puede suplirse por otros medios de identificación como son el uso de claves secretas y sistemas criptológicos. Cabe señalar que, respecto de todas las funciones mencionadas, la documentación consignada por medios electrónicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel y en la mayoría de los casos, mayor fiabilidad y rapidez especialmente en cuanto a la determinación del origen y del contenido de los datos. Sin embargo, el problema radica en la falta de regulación e implementación de este principio dentro de nuestro ordenamiento jurídico, que serviría como una nueva técnica respecto de los medios de prueba, agilizando así los procesos, y abriéndole puertas al comercio electrónico en nuestro país. BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ CIENFUEGOS SUÁREZ, José María, “Las obligaciones concertadas por medios informáticos y la documentación electrónica de los actos jurídicos”, en La Ley, 4.1992, p. 1.025. DAVARA RODRIGUEZ, M., Manual de Derecho Informático, Aranzadi, Madrid, 1997, p. 165. _______, “EL documento electrónico, informático, telemático y la firma electrónica”, en Actualidad Informática Aranzadi, julio 1997, p. 13. Comisión Europea. (12 de abril de 1997). COM (97). Iniciativa Europea de Comercio Electrónico. CONICYT. (Junio 2006). Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico. http://www.conicyt.gob.ni/anteproyecto.htm Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firma Electrónica 52
Sobre la conservaci贸n de los mensajes de datos, vid. art. 10 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electr贸nico. Robleto, C. (2004). El Comercio Electr贸nico: Antecedentes, Definiciones y Sujetos. Revista de Derecho No 9. Facultad de Ciencias Jur铆dicas, Universidad Centroamericana (UCA).
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