edicion-n-1 by Huella Jurídica de Nicaragua

Denisse María Soto Francisco Javier Ambota García Lisbeth Ruiz Amador Marcelo E. Ruiz Lugo María Alejandra Brenes Moisés Israel Solís & Jorge Luis Castillo Tania Odalisca Rodríguez Omar A. García Palacios

REVISTA DIGITAL HUELLA JURÍDICA Número 1. Año 2012 Managua, Nicaragua. Septiembre de 2012 Consejo Editor Denisse María Soto Marcelo Enrique Ruiz Lugo Diseño y Revisión de Estilo Marcelo Enrique Ruiz Lugo © Los autores. © Huella Jurídica. Derechos Reservados Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, sea digital o impreso. Solamente se permite realizar una copia de respaldo digital.

PRESENTACIÓN El estudiante, al iniciar su vida universitaria, se encuentra lleno de expectativas, de esperanza y de ansias por ser parte de un cambio trascendental de lo que considera como inaceptable o inaudito dentro de la sociedad en que vive. A medida que pasan los años las ansias aminoran y las expectativas se estrellan frente a la pared llamada ―realidad‖. El estudiante se empieza a dar cuenta de que el cambio es parte de un proceso que toma años y lucha, y que no se logra si no es con la constancia de un comportamiento dirigido a contribuir con un desarrollo de la mentalidad de los seres humanos. Poco a poco aceptamos que lo más difícil es marcar una pauta, dejar una huella, aunque ésta sea pequeña.

Tener la voluntad de enfrentarnos a los paradigmas sociales y persistir en la necesidad de un cambio es una lucha ardua cuando no se nos brindan los medios para hacerlo, cuando se nos subestima y no se nos deja crecer. Frente a esta necesidad de tener una plataforma de exposición para publicar nuestras opiniones, ideas e investigaciones es que nace ―Huella Jurídica‖.

Este proyecto va destinado a los nuevos profesionales del Derecho, una rama científica de gran envergadura y trascendencia social, a aquellos jóvenes que no han perdido la esperanza de contribuir al cambio, de cultivar sus ideas y ser parte de nuevas iniciativas que transformen el sistema jurídico, social, político y económico en que vivimos.

La oportunidad de escribir, de investigar, de aprender y de opinar se desenvuelve de mejor manera cuando contamos con los mecanismos que nos incentiven, es por esto que hemos creado esta revista. En este espacio podremos participar sin restricciones, ni discriminaciones, promoviendo valores como la honestidad, el respeto, la responsabilidad y la tolerancia.

No nos queda más que agradecer el apoyo del ingeniero Álvaro Berroterán, quien ha diseñado la página web donde se publica la revista y sin el cual no sería posible la realización de este sueño que compartimos dos compañeros universitarios y nuevos profesionales del Derecho.

En adición, agradecemos a quienes aportaron con sus escritos a la concreción de esta edición e instamos al lector interesado en formar parte de los colaboradores de esta revista.

Ponemos en las manos de Dios este ideal y le damos gracias por la ocasión, dejándoles en sus manos la primera edición de la Revista Digital Huella Jurídica.

Atentamente,

Denisse María Soto.

Marcelo E. Ruiz Lugo.

ÍNDICE El Sistema de la Integración Centroamericana Hacia una inserción internacional ...............5 Inversión extranjera en Nicaragua .......................................................................................17 Breve excursus sobre el proceso declarativo en sede doctrinal y dogmática. .....................35 Comercio Electrónico: Principio de Equivalencia Funcional y Firma Electrónica .............47 Dilema ético sobre el pago de los tributos en Nicaragua. ...................................................55 Parangón entre los Planes de Arbitrio de Nicaragua ........................................................... 63 Género, municipalismo y participación ciudadana ............................................................. 77 La Desmaterialización De Los Títulos Valores Y La Naturaleza Jurídica De Las Anotaciones En Cuenta .......................................................................................................83 Análisis jurídico de los Contratos de Seguro en Nicaragua ..............................................101 El procedimiento parlamentario de urgencia en el ordenamiento jurídico nicaragüense..107

EL SISTEMA DE LA INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA HACIA UNA INSERCIÓN INTERNACIONAL Denisse María Soto* El Sistema de la Integración Centroamericana SICA, es un órgano de carácter supranacional, creado para la coordinación del proceso de la integración centroamericana; está conformado por los países del istmo centroamericano, Nicaragua, El Salvador, Honduras, Costa Rica, Panamá y Belice, siendo República Dominicana un Estado Asociado al Sistema. El SICA nace a través del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos, el 13 de diciembre de 1991, durante la XI Reunión de Presidentes Centroamericanos, y empieza a funcionar en febrero de 1993. Aunque este Sistema aparenta reciente creación, los países del istmo han venido tratando de consolidar un Mercado Común Centroamericano desde 1963, con resultados infructíferos. Actualmente Centroamérica se encuentra ante a una inminente inserción de su comunidad en el mercado internacional, en el que operan grandes bloques económicos como son la Unión Europea y Estados Unidos. Es ésta la razón que me mueve a investigar la importancia que representa para Centroamérica la consolidación de relaciones internacionales con las potencias económicas, sus ventajas y desventajas, y las deficiencias del SICA ante las exigencias del contexto global actual.

Licenciada en Derecho por la Universidad Centroamericana, UCA. demariasoto@huellajuridica.org

El Sistema de la Integración Centroamericana, Órgano Comunitario u Órgano Político Internacional

Previo a adentrarnos en el análisis de la realidad del SICA, es necesario entender que, según el propio ejemplo europeo, la INTEGRACIÓN REGIONAL no es un objetivo, es simplemente un MÉTODO (Mejía Herrera, 2008), utilizado por los Estados Parte para lograr la satisfacción plena de las necesidades de los ciudadanos y el alcance de la felicidad como fin último del Estado y de la Integración, aceptando de tal forma el aforismo que dice ―la unión hace la fuerza‖. Una vez estatuido esto, es menester continuar con nuestro estudio y hacer hincapié en que uno de los principales rasgos del carácter supranacional de un órgano comunitario es la VOCACIÓN COMUNITARIA la cual separa al Funcionario Comunitario de la representación de los intereses políticos estatales, en habidas cuentas que el SICA NO ES UN ÓRGANO POLÍTICO INTERNACIONAL. Si hacemos un breve análisis de la estructura del SICA nos daremos cuenta que no existe un órgano de decisión realmente comunitario, y que los funcionarios que las componen velan únicamente por los intereses de sus Estados. Esta falta de autonomía de los órganos, respecto de los Estados Miembros, se evidencia también en el consenso de voluntades para la creación normativa, e inclusive para la estructuración e integración de órganos fundamentales—como es el caso de Costa Rica frente a la Corte Centroamericana de Justicia (CCJ).— Es tan evidente la falta de espíritu comunitario que la misma presidenta de Costa Rica, Laura Chinchilla, tras la sentencia de la CCJ condenando a ese país por daños ambientales en vista de la construcción de una carretera paralela al río San Juan, declaró que ella se abstendría de participar en las Cumbres de Presidentes durante los seis meses en que serían presididas por su homólogo nicaragüense Daniel Ortega (Boletín Observatorio CA-UE, julio 2012).

La justificación que se le dio a tal medida se fundamenta en las supuestas acciones hostiles de parte de Nicaragua y en el carácter servil de la referida sentencia, ya que ésta solo sirve a los intereses de Nicaragua en vista que la CCJ reside en dicho país, el Magistrado Presidente de turno es nicaragüense y no se cuenta en su seno con Magistrados costarricenses (por falta de ratificación al Convenio de Estatutos de ese órgano colegiado). De estas actuaciones sólo podemos deducir que el Estado de Costa Rica hala para el lado de su mayor conveniencia, sin importar el detrimento del Sistema y su institucionalidad. Entonces, haciendo énfasis en la problemática de los órganos y organismos que conforman el SICA, ¿qué aspecto productivo puede resultar de la inejecutabilidad de las decisiones administrativas de la Reunión de Presidentes? por ejemplo. ¿Se podrá hablar de Estado de Derecho a un nivel regional frente al incumplimiento de las resoluciones de la Corte Centroamericana de Justicia, o frente a la negativa de los funcionarios de un Estado para aceptar la voluntad mayoritaria? ¿No entorpece acaso el proceso de integración el ―negociar‖ con uno de los Estados Miembros para lograr que ―flexibilice‖ un poco su posición? Resulta predecible entonces la necesidad que existe de un órgano administrativo que controle la ejecución de los mandatos y decisiones de los órganos superiores, la imperativa de dotar a la Corte Centroamericana de Justicia de facultades coercitivas ante el incumplimiento de sus resoluciones judiciales, o por lo menos el otorgarle a un órgano ejecutor dichas facultades de control, bajo el irrefutable argumento de no entorpecer el proceso de la aplicación de justicia. No obviemos lo más importante, la designación de FUNCIONARIOS COMUNITARIOS, que trabajen en pro de la región y no representando intereses de un solo Estado. La actitud de los países que conforman el SICA evidencia únicamente el temor hacia el cambio, hacia la pérdida de poder y hacia la verdadera hermandad de Centroamérica. Son muchos los que consideran que el precio por la integración es muy alto, que los riesgos 7

amenazan de forma inminente el bienestar de los Estados, y que la pobreza, la violencia, la criminalidad, el decaimiento de las economías, todo se transmitirá como un virus contagioso. Hay por otra parte unos que se creen independientes, que cierran sus ojos ante la necesidad de la integración, que han perdido su espíritu de pertenencia al istmo centroamericano y que hasta se creen superiores. Es por esto que ninguno de los Estados Miembros se ha puesto de acuerdo para otorgarle un carácter coactivo al ordenamiento jurídico del proceso de integración, ocasionando una evolución tardía e insustancial del Sistema. Es primordial y urgente el reconocimiento de que el objetivo y fin fundamental del SICA es el BIEN COMÚN DE TODOS LOS CENTROAMERICANOS, y esto no se puede lograr sin antes haber disipado la disparidad social, económica y política de los países que lo conforman. Si uno de los países de la región está atravesando una crisis, esta crisis afectará inevitablemente al resto de los Estados. Es por esto que si un país tiene gripe no debemos alejarnos, ni discriminarlo, ni subyugarlo por miedo a contagiarnos, es más bien necesario ayudarlo a recuperarse, evitando así que la región cojee y promoviendo una marcha sincronizada, constante y sonante hacia la prosperidad. Considero que resulta difícil entablar relaciones internacionales como una sola comunidad sin una nacionalidad centroamericana, compitiendo unos con otros por obtener mayores ventajas de forma individualista. Por lo tanto, antes de establecer relaciones comerciales internacionales y antes de la inserción económica internacional de Centroamérica es necesaria una revisión y una re-estructuración del Sistema; además exigir el respeto de los Estados Miembros a los principios, objetivos y directrices del SICA.

II.

Inserción Económica Internacional de Centroamérica

Centroamérica no sólo ha creado el SICA como un sistema que le permita desarrollar el comercio intrarregional, sino también como estrategia para presentarse a modo de un bloque económico con mayor capacidad negociadora frente a grandes potencias, en el contexto de la globalización. Es por esto que se deduce que el SICA funciona como una plataforma hacia el mercado mundial, incluso en materia de cooperación e inversión. El SICA, desde su creación, se ha caracterizado por expandir geográficamente sus alcances, hoy en día inclusive República Dominicana ha empezado un proceso de incorporación al Sistema. Con esta estrategia los Estados Miembros han incrementado el nivel de ingresos per cápita, y en el primer trimestre del año 2011 el comercio intrarregional ocupó el 24.1% de las exportaciones totales de Centroamérica (Boletín Trimestral N°1-2011, SIECA) y en el año 2012 alcanzó un 25.04% de las exportaciones (Boletín Enero-febrero 2012, SIECA). Como bloque se han expandido los destinos comerciales y se han diversificado los orígenes de la inversión a través de la firma de tratados y acuerdos internacionales como el Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement (DR-CAFTA) y el Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea. Ante los nuevos cambios y la expansión de las relaciones comerciales internacionales, a la región se le plantean diversas exigencias, es así que como aspectos determinantes para la firma y ejecución de los tratados y acuerdos, se requiere contar con un espacio gobernable, estabilidad política, Estado de Derecho, seguridad jurídica para los negocios y la equidad social.

a) CENTROAMÉRICA y sus relaciones comerciales internacionales Como un fenómeno relativamente reciente y casi aparejado con la creación del SICA, los países del istmo han buscado cómo ampliar sus mercados, tanto dentro de la región como fuera de ésta, sea de forma unilateral o multilateral, en pro de incentivar la producción y la competitividad de los mismos, además de la demanda y la oferta interna e internacional, no solo de productos sino también de servicios, que aumente el flujo monetario y los niveles de inversión. Es por esto que la liberación de las fronteras intrarregionales y de las restricciones al comercio se presenta como el principal mecanismo promotor de las relaciones comerciales externas, teniendo por objetivo fundamental la diversificación de exportaciones, el crecimiento económico, mayor productividad e inversión extranjera, así como la especialización de la mano de obra y de las industrias. De igual envergadura, para estos mismos fines, es el incremento del gasto social en salud, educación y capacitación que contribuyan al desarrollo del capital humano como un factor elemental de la producción y el desarrollo económico de cualquier país. Es por esta razón que el compromiso de los Estados Miembros del SICA se ha destacado en áreas de interés social, e inclusive se ha visualizado en la creación de las Agendas anuales del Sistema y en la creación de un Fondo de Cohesión Social. i.

Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de América

El DR-CAFTA inició sus negociaciones a partir del año 2003, fue firmado y ratificado entre los años 2006 y 2009. En sus clausulas establece las directrices de la relación comercial entre los Estados firmantes en materia de aranceles, reglas de origen, administración aduanera, obstáculos técnicos al comercio, medidas sanitarias y

fitosanitarias, derecho de propiedad intelectual, laboral, ambiental y la solución de controversias. Varios de estos temas no habían sido incorporados en el proceso de integración, por lo que con la entrada en vigor del DR-CAFTA los Estados Miembros del SICA han tenido que empezar a desarrollar el derecho a la propiedad intelectual y ambiental, los servicios financieros, las compras gubernamentales, entre otros; y es que aunque el texto del tratado es claro al declarar que no entra en contravención a ningún acuerdo regional previo, sí establece que cualquier medida adoptada como región deberá sujetarse a las disposiciones del mismo. ii.

Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea.

El Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea surge de una iniciativa realizada durante la Cumbre de Río (1999). El proyecto con Centroamérica tomó forma hasta en abril de 2007 tras la aprobación por parte del Consejo Europeo de las directrices de negociación. La primera ronda de negociaciones se llevó a cabo en octubre de ese mismo año y concluyó con la firma del Acuerdo el 29 de junio de 2012 en Honduras. Durante las negociaciones, y desde la Cumbre de Guadalajara en 2004, la Unión Europea estableció dos condiciones para llegar a un acuerdo de asociación, la primera era establecer una negociación de región a región1 y la segunda, lograr un avance sustancial en el proceso de integración centroamericana, donde uno de los elementos esenciales era la conformación de una unión aduanera. Es por esto que inclusive antes de la firma del acuerdo se designó el Programa de Apoyo a la Integración Regional Centroamericana

Este requerimiento fue algo novedoso en comparación a la negociación del DR-CAFTA. Sin embargo, y a pesar de las exigencias, Costa Rica se rehusó a negociar como bloque. 11

PAIRCA I y II como un fondo de financiamiento para proyectos de desarrollo social, económico e institucional del SICA. Los objetivos fundamentales del Acuerdo de Asociación son la consolidación jurídica de las relaciones comerciales, el establecimiento de un diálogo permanente y la cooperación europea para el fortalecimiento del proceso de integración centroamericano. Es por esto que dentro de las temáticas abordadas durante las negociaciones se incluyeron la cohesión social, la seguridad fronteriza y la violencia, además de derechos humanos, derechos laborales, democracia, entre otros. b) Riesgos para el SICA en la aplicación de los tratados internacionales. A pesar de los beneficios que se pretenden alcanzar con la firma de los tratados y acuerdos internacionales, la situación actual de Centroamérica es susceptible y los efectos negativos de alguno de estos convenios podrían llevar al decrecimiento de la frágil e incipiente economía de los Estados Miembros del SICA. Es así que debemos retomar cuáles son los riesgos a los que se enfrenta Centroamérica, empezando con el DR-CAFTA. Al respecto cabe señalar que este tratado conlleva, por su aplicación, a efectos negativos en materia arancelaria, ya que las concesiones arancelarias otorgadas se negociaron bilateralmente, tomando en cuenta las peculiaridades y sensibilidades de cada país y producto, esto implica que el calendario de desgravación será diferente en cada país, razón por la cual el Arancel Externo Común no será aplicado total ni uniformemente por todos los países en el período de transición, lo que representa un gran reto para la armonización de las diferencias entre las concesiones arancelarias del DR-CAFTA y el SICA, a fin de evitar efectos negativos en la unión aduanera, además de evitar la generación de una triangulación de comercio.

Otro riesgo proviene del impulso de la competencia en los mercados, provocando que se reduzca la colocación de productos centroamericanos en el mercado regional. En este punto es importante tomar prevenciones contra prácticas anticompetitivas, monopolizadoras y agresivas. No podemos dejar por fuera el crecimiento del déficit fiscal, puesto que existe una disminución cuantitativa de los ingresos fiscales aparejada de un relativo incremento del gasto público para la realización de los ajustes institucionales que se requieren para administrar la aplicación del tratado. Es por ello que se hace absolutamente imperioso evaluar las políticas gubernamentales de endeudamiento y gasto público, a fin de reducir el impacto negativo que se pudiese generar; además de crear estrategias de mercado que permitan aprovechar las oportunidades del tratado para posicionamiento de productos y servicios; proyectos a mediano y largo plazo para el incremento de la producción, capacitación de la mano de obra, desarrollo de las industrias y de productos manufacturados en los países de origen de la materia prima empleada para la elaboración de los mismos, entre otras medidas. En cuanto al Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea también se han demandado riesgos, específicamente vamos a considerar el caso de la Alianza Ambiental El Salvador, la cual considera que el Acuerdo se convertiría en otro Tratado de Libre Comercio propio del modelo neoliberal subordinado a las reglas y dogmas del mercado. Ellos consideran que este acuerdo ―favorecerá los intereses de las grandes empresas trasnacionales europeas; legalizando sus privilegios en los países centroamericanos y subordinando el diálogo político y la cooperación en función del mercado‖, cita el comunicado de la Alianza. Asimismo declararon que ―La médula del Acuerdo de Asociación es libre comercio, tan es así que de los 1.250 artículos solo cerca de 50 están dedicados al diálogo político y de cooperación y los restantes al libre comercio‖. Además el comunicado se enfocó en el tema de los recursos naturales 13

advirtiendo que, si se lleva a cabo el Acuerdo de Asociación, las transnacionales europeas vendrían con el fin de explotar los recursos y la resistencia al impedirlo generarían demandas multimillonarias por parte de las empresas. Una de las amenazas específicas señaladas es la que afecta las fuentes de agua donde las comunidades se abastecen, puesto que según Edwin Trejo (Centro para la Defensa del Consumidor CDC) la inversión en la construcción de complejos turísticos en las playas afectaría el derecho sobre el agua de la población. La lista de amenazas contra el medio ambiente son varias, entre ellas los estragos de la minería, de construcción de plantas hidroeléctricas y el estrés hídrico que esto representa. A pesar de todos estos señalamientos es necesario poner en una balanza las consideraciones a favor y en contra de ambos y evaluar la posibilidad de contrarrestar los riesgos de la aplicación de los convenios internacionales referidos, tomando en consideración que la medida primordial a ser tomada es el reforzamiento de la institucionalidad del SICA. Considero que es necesario la profundización de un estudio sobre el DR-CAFTA y el Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea, la presencia de otros órganos promotores de la integración como la Asociación de los Estados del Caribe AEC, el ALBA, y las relaciones del SICA con el MERCOSUR, puesto que no se puede obviar que en un mundo globalizado las relaciones internacionales trascienden el plano diplomático y afectan directamente el mercado, la economía y el derecho internacional. BIBLIOGRAFÍA: Boletín observatorio CA-UE . Año 5, Número 13, 17 de julio de 2012. Boletín Trimestral N°1-2011. Secretaría de Integración Económica Centroamericana. 14

Boletín: enero-febrero 2012. Comercio Exterior Centroamericano. Secretaría de Integración Económica Centroamericana. Mejía Herrera, Orlando. La Unión Europea como modelo de Integración: análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana. Editorial Universitaria. UNAN-León. León, Nicaragua. 2008. Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la ODECA Romero, J., Caldentey, P., & Ortega, M. Siete claves para entender el proceso de construcción europea. BCIE. 2000. Salazar Grande, César y Ulate Chacón, Enrique. Manual de Derecho Comunitario Centroamericano. 2009.

INVERSIÓN EXTRANJERA EN NICARAGUA Denisse María Soto* Los países en desarrollo, como Nicaragua, requieren de la presencia constante de inversores, no sólo nacionales, sino también internacionales, para la creación de empresas y la generación de empleos, para incentivar el flujo de capitales y permitir el desarrollo de la economía. Para tales fines los Estados crean políticas monetarias y fiscales, que se dirigen concretamente a la atracción de los inversionistas. Es así que los tributos se han empleado como un atractivo, al exonerar de los mismos a aquellas personas naturales o jurídicas que decidan introducir su capital al país, para desarrollar negocios en los diferentes sectores ejes de la economía nicaragüense. Estos incentivos fueron pensados inicialmente para desarrollar actividades cuyos costos eran elevados y en las cuales el Estado no tenía experiencia ni recursos para iniciarlas. (IEEPP) Sin embargo, a pesar de los esfuerzos que se han realizado, la inestabilidad política y la inseguridad jurídica se articulan como las grandes barreras a la inversión. Es por esto que se ha implementado como medida de garantía la firma de Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones (TBI) —los cuales estudiaremos con mayor detenimiento más adelante—, además de la promulgación de leyes que promueven la inversión extranjera en el país. Ante estas circunstancias es trascendente el análisis de la inversión extranjera como una figura jurídica presente en la economía nacional, razón de lo cual identificaremos el concepto, clasificación y regulación jurídica vigente, aplicable a ésta figura, en Nicaragua.

Licenciada en Derecho por la Universidad Centroamericana, UCA. demariasoto@huellajuridica.org

¿Qué se entiende por Inversión Extranjera? El ordenamiento jurídico nicaragüense es muy vago en la conceptualización del término inversión, sin embargo, indica que con el aditivo extranjera ―es la que se realice mediante la transferencia a Nicaragua de capital extranjero, entendiéndose como tal el proveniente del exterior con independencia de la nacionalidad o del lugar de residencia del inversionista‖ (Artículo 2, Ley No. 344). En la misma línea, la Organización Mundial de Comercio (OMC) la considera como un traslado de capitales, abarcando la compra de acciones en otro país, la reinversión de utilidades de una empresa extranjera en el país donde reside y la concesión de préstamos a sucursales o filiales en el extranjero. En el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (DR-CAFTA por sus siglas en inglés) se establece, en el artículo 10.28, que inversión es todo activo de propiedad que cumpla las características de una inversión, incluyendo el compromiso de capitales, la aceptación de riesgos y la obtención de ganancias o utilidades. Hacia una aproximación del concepto se ha acudido a diccionarios de economía, los cuales en su mayoría refieren a la inversión como una actividad económica por medio de la cual se coloca un capital para obtener una ganancia futura e improbable, y que requiere la elección del sector estratégico en donde se efectúe la colocación del mismo. Es así que, se puede deducir que la inversión no es más que la actividad económica por medio de la cual se traslada un capital hacia un sector especifico, en el cual se utilizará para producir mayores utilidades o ganancias, y que la inversión extranjera es la misma actividad, solo que realizada con capital proveniente del extranjero, sin necesidad que la

persona encargada de la misma sea de nacionalidad distinta a la del país donde se llevará a cabo la inversión. ¿Cuál es el ordenamiento jurídico que rige sobre la inversión extranjera en Nicaragua? En primera instancia hay que referirnos a las disposiciones rectoras contenidas en la norma suprema de la nación, la Constitución Política de la República de Nicaragua, la cual establece bajo su criterio que el Estado es el responsable de impulsar el desarrollo integral del país promoviendo, fomentando y protegiendo las diversas formas de propiedad y gestión económica, sea esta pública o privada, afirmando que la iniciativa económica es libre y que los gestores de la misma gozan de igualdad de condiciones, siempre en resguardo de la soberanía nacional, los recursos naturales y del bienestar social, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 100 de la Constitución misma, que señala la obligación del Estado de promulgar la ley de inversiones extranjeras. En cuanto a las leyes que se han promulgado en Nicaragua y que tengan por objetivo principal regular la inversión extranjera tenemos un referente jurídico poco basto, del cual únicamente podemos mencionar el Decreto No. 10 de 1955 ―Ley de Inversiones Extranjeras‖, la Ley No. 31 ―Ley de Inversión Extranjera‖ de 1987 y la Ley No. 127 ―Ley de Inversiones Extranjeras‖ de 1991. Estas son la antesala a la Ley No. 344 ―Ley de Promociones de Inversiones Extranjeras‖ publicada en mayo del año 2000, la cual junto a su reglamento, Decreto No. 74-2000, y al Decreto No. 75-2002, conforman el régimen jurídico vigente del Derecho nicaragüense aplicable a las inversiones extranjeras. El articulado de la Ley No. 344 es bastante reducido, consta únicamente de 13 artículos, en los cuales ofrece los aspectos generales reguladores de la inversión en Nicaragua. Como premisa promueve que todas las inversiones privadas en el país, tanto nacionales como extranjeras deben de gozar de iguales derechos y garantías, y que el inversionista 19

extranjero queda sujeto a los preceptos legales de observancia general en el territorio de Nicaragua. Sin embargo establece una restricción al ejercicio de la inversión en los casos relacionados a la seguridad nacional, salud pública y, de forma genérica, a las limitaciones previstas por la Constitución (sin que se registre ninguna distinta a las dos anteriores). En su cuerpo se puede identificar la facultad que se le otorga al Estado de negociar seguros bajo convenios internacional, entiéndase los TBI, y los convenios de doble tributación, sin que hasta el momento se conozca de la existencia de alguno (artículos 6 y 7). De igual manera establece el Arbitraje como un medio legal de resolución pacifica de las controversias, mediante el cual el Estado, a través de sus representantes, se convertiría en una parte del proceso (artículo 8); este precepto sólo deja entrever otra cualidad de la inversión extranjera que la diferencia y distancia de la inversión nacional. Dos de los aspectos más novedosos de la Ley No. 344 es la introducción de la figura de un Registro Estadístico de Inversiones Extranjeras que llevará el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC), órgano competente en la materia según lo dispone el artículo 9 de la Ley. Por otro lado, en cumplimiento al artículo 10, el Presidente de la República dictó el Reglamento a la Ley de Promoción de Inversiones Extranjeras, Decreto 74-20002. A través de este Decreto se crea la Dirección de Políticas de Fomento de Inversiones y Exportaciones en el seno del MIFIC. El Artículo 4 de este instrumento le otorga diversas atribuciones a esta Dirección, entre las cuales destacan: ―Proponer medidas para fortalecer el desarrollo de la actividad inversora, así como las políticas para el fomento de las inversiones, tanto nacionales como extranjeras, incluyendo propuestas de modificaciones al marco jurídico relacionado con las inversiones… Dirigir y supervisar el Registro Estadístico de Inversiones Extranjeras... Participar en las negociaciones de convenios de 2

Gaceta N° 163 del 29 de agosto de dos mil.

promoción y protección reciproca de inversiones de proyectos regionales y en las negociaciones con organismos multilaterales en materia de inversiones.‖ El Registro Estadístico al cual se refiere la cita anterior, es el creado por el artículo 5 del Decreto, y funciona como una dependencia de la Dirección de Fomento de Inversiones y Exportaciones, otorgándosele exclusivamente una función estadística sobre la inversión extranjera. El Decreto 74-2000 destaca con la enunciación taxativa de garantías a los inversionistas que soliciten el registro de su inversión, y establece que tendrán derecho: ―a) A la compra y venta de moneda extranjera disponible y a la libre convertibilidad de la misma. b) Solicitar y obtener certificación de su inscripción, cuando lo necesite. c) La Inversión Extranjera queda en lo general, sujeta al régimen fiscal general. Para el disfrute de exenciones deberá sujetarse estrictamente a los beneficios o incentivos fiscales establecidos en otras leyes, conforme la naturaleza de su inversión. d) La Inversión Extranjera tendrá libre acceso a financiamiento externo e interno‖. Siguiendo con la misma línea, y en concordancia con el artículo 20, el Ejecutivo dictó el Decreto 75-2002, el cual crea la Comisión Especial para la Promoción de Inversiones Privadas PRO-NICARAGUA. Esta Comisión tendrá por objeto dirigir, mediante la cooperación entre los sectores públicos y privados, el establecimiento de un sistema nacional de promoción capaz de atraer significativamente inversiones directas de firmas internacionales (artículo 4). Pro-Nicaragua esta capacitada para aprobar las políticas, estructuras y programas que considere necesarios para la promoción de la inversión privada, las cuales serán elevadas al Presidente de la República para su aprobación (artículo 5).

Hago una pausa aquí para expresar mi inconformidad con el orden jerárquico utilizado en este Decreto, considero necesario incluir al MIFIC, puesto que tanto la Ley No. 344, como el Decreto 74-2000, ubican a este Ministerio como órgano regulador de las inversiones extranjeras, por lo tanto carece de sentido crear una institución, enjambrada en la misma línea, que no guarde relación jerárquica directa con el MIFIC. Aunque claro está, es preciso aclarar que el Decreto 74-2000 en su artículo 20 deja claro que no se excluye la participación de otras instituciones estatales en materia de inversión, por lo tanto ProNicaragua está establecida dentro de los parámetros legales, mas no lógicos para el correcto funcionamiento del aparato estatal en materia de inversión. ¿Otros instrumentos jurídicos aplicables? El Código de Comercio de Nicaragua, en su regulación, establece el derecho a la libertad de comercio del que gozan los extranjeros, de la forma convenida en los tratados con sus respectivas naciones y respetando las disposiciones de la legislación nicaragüense (artículo 8). De igual manera, establece que las sociedades, legalmente constituidas en país extranjero, que se establezcan en la República o tengan en ella alguna agencia o sucursal deberán sujetarse a los dispuesto en el Código de Comercio, en todo cuanto se refiera a ejercer el comercio, a crear establecimientos en el país y acceder a la jurisdicción de los Tribunales nacionales (artículo 10), y por lo tanto deberán cumplir con la inscripción y registro en el registro mercantil (artículo 13), publicar anualmente en el Diario Oficial un balance que contenga con toda claridad su activo y pasivo, así como el nombre de las personas encargadas de su administración y dirección (cuando sean por acciones) y a mantener en el país un representante con poder generalísimo inscrito en el respectivo registro (artículo 337). En el ordenamiento jurídico existen, además, leyes dispuestas al incentivo de la inversión, que se erigen sobre los seis focos de inversión del país. Las exoneraciones o incentivos

fiscales que el Estado otorga son impuestos a los que renuncia para así incentivar a determinado sector de la economía. (IEEPP) En Nicaragua, los incentivos fiscales vienen dados a través de las siguientes leyes: Ley de Incentivos de Zonas Francas (Decreto 46-91)3: a través de ésta ley se le otorga el 100% de exención sobre el impuesto sobre la renta, impuesto sobre el valor agregado y sobre los impuestos municipales, además de los impuestos sobre la importación de los equipos, maquinarias, insumos y materias primas. De igual manera establece que las ganancias sobre el capital están libres de impuestos y que se puede repatriar el capital invertido sin restricciones. Todo esto por un periodo de 10 años contados desde el momento mismo de la inversión. Ley de Incentivos Turísticos (Ley No. 306): en esta Ley se otorga, por un periodo de 10 años, la exención del pago del 80% al 90% del impuesto sobre la renta, además de la exoneración del impuesto sobre bienes inmuebles, de impuestos de importación y al valor agregado en la compra de bienes no suntuosos de construcción, de accesorios fijos para edificación, muebles, equipos, naves y vehículos. Estos incentivos podrán ser prorrogables por un período de 10 años más. Además, el inversionista gozará de una exoneración al impuesto sobre el valor agregado aplicables a los servicios de diseño/ingeniería y construcción. En adición a esta ley se consideran como incentivos turísticos la Ley de Residentes Pensionados y Retirados (Decreto No. 628) y la Ley de Desarrollo de Zonas 3

El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organización Mundial de Comercio de 1994, considera que las exoneraciones a las exportaciones llegan a configurarse como un subsidio encubierto cuando está dado por países en desarrollo con un ingreso per cápita superior a los 1000 dólares anuales. Una vez que se llega a este nivel de ingreso, el país goza de un período de 8 años para eliminar esas subvenciones. Este plazo es prorrogable por dos años más. Sin embargo, para las empresas de zonas francas existentes en Nicaragua esto no representa mayor riesgo; es más, se estima que dentro de poco tiempo Nicaragua será uno de los pocos que aplique exoneraciones a las exportaciones, atrayendo a más inversionistas. No podemos obviar tampoco que, una artimaña legal utilizada por estos inversionistas, implica el cambio de razón social, para poder aplicar a la obtención de los mismos beneficios de forma reiterada.

Costeras (Ley No. 690), las cuales tienen por objeto alentar a los pensionistas y jubilados a retirarse en el país, y promover el desarrollo sostenible de las zonas costeras y el aprovechamiento de su potencial turístico. Ley de Incentivos Forestales (Ley No. 462): esta ley entre otras disposiciones establece que los inversionistas gozarán de una exoneración del pago de impuesto de bienes inmuebles a las áreas en donde se establezcan plantaciones forestales y donde se realice manejo forestal, del impuesto de importación a las empresas de segunda y tercera transformación, además de la exoneración del 50 por ciento del impuesto municipal sobre venta y el 50 por ciento sobre las utilidades. Por otra parte, podrán deducirse el 100% del pago de IR cuando éste sea destinado a la promoción de reforestación o creación de plantaciones forestales. Por otra parte, la ley otorga la posibilidad de que las empresas que inviertan en las plantaciones forestales podrán deducir como gasto el 50% del monto invertido para fines de impuesto sobre la renta. En la misma línea de incentivos forestales, la Ley de Equidad Fiscal en su artículo 126 exonera de impuestos de importación e Impuesto al Valor Agregado (IVA) al sector agropecuario en productos como la materia prima, bienes intermedios, de capital, repuesto, partes y accesorios para maquinarias y equipos destinados al uso del sector agropecuario. Ley de Incentivo para la Generación de Energía Renovable (Ley No. 532): La Ley para la Promoción de Generación de Energía a partir de fuentes renovables se encarga de promover proyectos de generación de energía eléctrica renovable, para tales efectos otorga la exención sobre: 1- Importación de maquinaria, equipos, materiales y materias primas destinadas a la construcción de estaciones, líneas de transmisión de energía. 2- Impuesto sobre el Valor Agregado (IVA) recaudado por la maquinaria, equipos, materiales y materias primas utilizadas durante etapas de pre-inversión, construcción de estructuras, incluida la construcción de la sub-líneas de transmisión. 3-Impuesto sobre la renta (IR) por un período máximo de siete años. 4-Impuestos municipales sobre bienes inmuebles, ventas y registros durante la construcción de un proyecto, por un período de diez años que se aplicarán de 24

forma desgravada iniciando con un 75% durante los tres primeros años, 50% los cinco años siguientes y el 25% durante los dos últimos años. Con excepción de la inversión fija en maquinaria, equipos y las presas hidroeléctricas, los cuales estarán exentos de todos los impuestos y gravámenes, por un período de diez años. 5Impuestos sobre la explotación de los recursos naturales por un período máximo de cinco años después del comienzo de las operaciones. 6- De los timbres fiscales, impuesto soportado por la construcción u operación del proyecto o ampliación de un proyecto para un período de diez años. (Pro-Nicaragua) De igual manera la Ley No. 382 establece que las compañías que directa o indirectamente exporten al menos 25 por ciento del total de producción (no menos de US$50,000 anuales) pueden aplicar al Sistema de Admisión Temporal, el cual es administrado por la Comisión Nacional para la Promoción de Exportaciones (CNPE) y permite la introducción de mercancías4 al territorio nacional y la compra local de bienes y materia prima sin el pago de ningún tipo de impuesto o arancel. Por último, me parece relevante mencionar las reglas del DR-CAFTA en cuanto a las características de la relación entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión. Este instrumento establece en sus artículos 10.3, 10.4, 10.5, 10.6 y 10.7 las disposiciones en cuanto a:  Trato Nacional: estableciendo la obligación del Estado destinatario de la inversión, a otorgar un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a los inversionistas nacionales. Cumpliendo con el nivel mínimo de trato según el Derecho Internacional Consuetudinario5, bajo los preceptos de trato justo y equitativo, y protección y seguridad plena. 4

La mercancía que puede ser exenta: productos intermedios o materia prima para trasformación con propósitos de exportación, capital utilizado en el proceso de producción, materiales y equipos que sean esenciales para las instalaciones de producción. 5 Resulta de una práctica general y consistente de los Estados, seguida por ellos en el sentido de una obligación legal, y se refiere, también, a todos los principios del Derecho Internacional Consuetudinario que protegen los derechos e intereses económicos de los extranjeros. Anexo 10.B DR-CAFTA

 Tratamiento en Caso de Contienda: estableciendo que en casos de conflictos armados o contiendas civiles, no se puede dar un trato discriminatorio al inversionista, y que en caso de destrucción innecesaria de la inversión, por parte de las autoridades del Estado receptor de la inversión, éste tendrá que indemnizar o restituir lo destruido al inversionista.  Expropiación e Indemnización: No podrá expropiarse una inversión a menos que sea por causa de utilidad pública6, velándose porque se cumpla el principio de no discriminación, pagándose una adecuada y efectiva indemnización. ¿Cómo se clasifica la Inversión Extranjera? La inversión se puede clasificar según su origen, su modalidad y su forma. Según su origen, como la misma palabra lo indica, la inversión se clasifica en nacional y extranjera. El concepto de la inversión extranjera ya la hemos abordado, sin embargo, el concepto de inversión nacional podemos inferirlo por analogía, y entendemos por ésta aquella que se realiza en el país con capital originado en el mismo territorio. La inversión se puede clasificar también según su modalidad en inversiones de dinero e inversiones de especie. Como sus nombres lo indican las inversiones de dinero son aquellas que se realizan a través de la importación de divisas convertidas a moneda nacional para adquirir derechos o recibir aportes; la inversión en especie es aquella que se hace con bienes tangibles (maquinaria) e intangibles (contribuciones económicas y de propiedad intelectual). Específicamente la inversión extranjera se puede clasificar según la forma en directa, indirecta e inversiones de portafolio (Lacayo, 2011). La inversión extranjera directa es una inversión extranjera de dinero que conlleva transferencias de recursos de un país a otro a largo plazo para los siguientes fines: 6

Cumpliendo con lo establecido en el Artículo 44 de la Constitución Política de Nicaragua.

a. Alianzas a riesgo compartido: el inversionista nuevo comparte riesgos con el inversionista nacional en una empresa nueva. b. Compra de empresas existentes: se adquiere las acciones de una empresa ya existente en el país que recibe la inversión. c. Montaje de empresas nuevas: en este tipo de inversión se invierte apertura de establecimientos nuevos sin compartir riesgos. Para que exista una inversión extranjera directa es necesario que se realice una inversión del 10% o más, según el Banco Mundial. La inversión extranjera indirecta es aquel aporte tangible o intangible del cual no se recibe participación accionaria y que se puede llegar a convertir en deuda externa 7. La inversión de portafolio es aquella que se realiza a través del mercado de títulos valores con rentabilidad fija o variable.

En caso de que la inversión se dé de gobierno a gobierno, gobierno a organismos internacionales, de organismos internacionales a instituciones financieras.

CLASIFICACIÓN DE LA INVERSIÓN

POR SU ORIGEN

POR SU MODALIDAD

POR SU FORMA NACIONAL

EXTRANJERA

DIRECTA

INDIRECTA

DE PORTAFOLIO ESPECIES

INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

DINERO ALIANZAS DE RIESGO COMPRATIDO

COMPRAS DE EMPRESAS EXISTENTES

MONTAJE DE EMPRESAS NUEVAS

¿Es recomendable invertir en Nicaragua? La interrogante principal en un análisis de oportunidades, desde un aspecto jurídico y económico, iría directamente enfatizada en la utilidad real de la inversión en el territorio nacional. A este respecto, es necesario visualizar las facilidades jurídicas, estrategia geográfica, situación jurídica internacional y áreas potenciales de inversión. Primero debemos identificar los instrumentos jurídicos que favorecen el comercio regional e internacional de Nicaragua. En este ámbito podemos mencionar:  Sistema de la Integración Centroamericana (SICA).  Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea.  Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (RD-CAFTA).  Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA).  Tratados de Libre Comercio con México y Taiwán.  Acuerdos de Alcance Parcial con Colombia y Venezuela.  Sistema Generalizado de Preferencias con Canadá y Japón.  Entre otras. Por otra parte, es necesario destacar que, además de los innumerables atractivos turísticos nacionales, la riqueza en recursos naturales le otorga al país de un potencial de aproximadamente 4,500 MW para la generación de energía renovable distribuida entre Geotermia, Hidroelectricidad, Energía Eólica y Biomasa (Pro-Nicaragua). De tal manera, podemos destacar que con fines de incrementar la potencia del mercado regional, se está construyendo una línea de transmisión de 1,800 km con capacidad de 300 MW y voltaje de 230 KV. El proyecto se llama Sistema de Interconexión Eléctrica de los países de América Central (SIEPAC), y permitirá la operación conjunta y el desarrollo del Mercado Eléctrico Regional, permitiendo la comprar o vender energía independientemente de su ubicación geográfica. 29

Sin obviar los altos incentivos fiscales que otorgan las leyes nicaragüenses, y que abordamos anteriormente, y los costos competitivos de mano de obra y masa laboral calificada, es necesario destacar que uno de los puntos más importantes en el estudio de la oportunidad de inversión es la ubicación geográfica. Para visualizar mejor este punto, copio a continuación un mapa de Nicaragua en el cual se destaca la posición privilegiada que ésta tiene en el continente, y que en un futuro se verá acrecentada, tras la puesta en marcha del Canal Interoceánico8.

Fuente: PRONicaragua, basado en información la Empresa Portuaria Nacional (EPN), Maersk, NYK Logistics and ALPAC, 2008.

Aprobado para ser construido por la Ley No. 800 ―Ley del Régimen Jurídico del Gran Canal Interoceánico de Nicaragua‖. Y para lo cual requerirá la inversión de la empresa privada nacional y extranjera.

¿Son los incentivos fiscales a la inversión aspectos 100% positivos para la economía nacional? Aunque la utilidad de estos incentivos se espera verse reflejada en la creación de más fuentes de empleo, aumento de las exportaciones, crecimiento del PIB y por ende de la base económica de los impuestos, lo cual compensa el costo incurrido o gasto tributario; para la inversión extranjera, también es importante la estabilidad política, el respeto a la propiedad intelectual, la mano de obra calificada, la cercanía de los mercados, el fácil acceso a las materias primas, los niveles tecnológicos, la infraestructura vial, portuaria y de comunicación. (IEEPP) Aunque parecieran muchas las ventajas de los privilegios fiscales hay que tomar las precauciones necesarias puesto que tiende a crear inequidad, puesto que mientras mayores sean los incentivos, mayor será la carga tributaria para aquellos sectores no exonerados, para así obtener el mismo monto de recaudación. (IEEPP) No podemos olvidar, además, que sacrificar el potencial de recaudación tributaria complica aún más el control de los impuestos y propicia altos niveles de evasión de los mismos. De tal manera, el FMI, en el 2002, calificó el Sistema Tributario Nicaragüense como un ―…Sistema ineficiente e inequitativo con un amplio sistema de exenciones y exoneraciones y tratos especiales, que hacen que el sistema sea difícil de administrar y poco transparente‖ (IEEPP, p. 22). Por su parte, en el 2005, el economista argentino Daniel Arana elaboró un estudio que arrojó como resultado que en Nicaragua si no hubiese evasión fiscal y se gravaran todas las exenciones, el sistema impositivo local pudiese recaudar alrededor del 11% del

Producto Interno Bruto PIB, porque de ese potencial el 60% se pierde en evasiones y el resto en exenciones. (IEEPP, p. 23). Es por esto que debe analizarse si el potencial de recaudación que se emplea como gasto tributario a través de los incentivos fiscales a la inversión podrían servir para cerrar la brecha fiscal que deja el retiro de la cooperación extranjera o bien para frenar el endeudamiento público. (IEEPP) ¿Qué podemos concluir? Que el Estado de Nicaragua hace uso de los incentivos fiscales como un mecanismo útil de atracción a la inversión extranjera; sin embargo, el nivel de exoneraciones al que ha llegado posibilita evasiones fiscales y refleja una pérdida cuantitativa del PIB, otorgando, además, beneficios a aquellos que tienen mayor capacidad contributiva y un perjuicio a los que tienen una menor capacidad. Que frente a la crisis económica que atraviesa Nicaragua es necesario ampliar la recaudación de impuestos directos e indirectos empezando por reducir los incentivos fiscales, para así hacer frente al retiro de la cooperación extranjera. Que es necesario no sólo garantizar el Derecho Constitucional al Trabajo, que todos los nicaragüenses gozamos, sino que también es de vital importancia velar porque se reciba un salario justo por el esfuerzo realizado. Resulta incongruente que el salario mínimo que aplican las zonas francas en el país sea inferior al costo real de la canasta básica. Y que se considere esto como un atractivo para los inversionistas. Que los principales mecanismos para atraer la inversión al país vienen dados por el desarrollo de la infraestructura vial y de comunicación, de la proyección comercial del país, según sus relaciones comerciales y su posición geográfica, del implemento de leyes 32

que promuevan la estabilidad jurídica, el respeto a la propiedad intelectual y el derecho de competencia. Que las instituciones del Estado a las cuales se les facultan para participar de la regulación, control y promoción de la inversión extranjera deben trabajar en coordinación y de preferencia pertenecer al mismo órgano, el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio. Bibliografía Constitución Política de la República de Nicaragua, reformas incorporadas en el texto reimpreso en La Gaceta, Diario Oficial, No. 176, reimpresión del 16 de septiembre de 2010. Ley No. 344, ―Ley de Promoción de Inversiones Extranjeras‖, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 97, del 24 de mayo de 2000. Decreto No. 74-2000, ―Reglamento de la Ley de Promoción de Inversiones Extranjeras‖, publicado en LA Gaceta, Diario Oficial No. 163 del 29 de agosto del 2000. Decreto No. 75-2002, ―Creación de PRO-NICARAGUA‖, publicado en la Gaceta, Diario Oficial No. 154 del 15 de agosto del 2002. Código de Comercio de la República de Nicaragua. Decreto No. 77-2005, Ratificación de Tratado de Libre Comercio Centroamérica y Estados Unidos- República Dominicana. DR-CAFTA. Aprobado el 19 de octubre de 2005, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 203, del 20 de octubre del 2005. Lacayo, Liana. El Contrato de Estabilidad Jurídica como Mecanismo de Atracción y Protección de Inversiones para Nicaragua. Trabajo de Investigación para optar al Título de Máster. Universidad Centroamericana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Managua, Abril del 2011. El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organización Mundial de Comercio de 1994. 33

Apuntes sobre Exoneraciones Fiscales en Nicaragua. Instituto de Estudios Estratégicos y Políticas Públicas. http://datos.bancomundial.org/indicador/BX.KLT.DINV.CD.WD http://pronicaragua.org/ http://definicion.de/inversion/ http://www.mific.gob.ni/ http://www.alianzabolivariana.org/ http://www.sieca.int/

BREVE EXCURSUS SOBRE EL PROCESO DECLARATIVO EN SEDE DOCTRINAL Y DOGMÁTICA.

Francisco Javier Ambota García* 1. Introducción La realidad fáctica-jurídica en que nos desarrollamos no deja de trastocar al Derecho en general, en razón de que éste crea normas que regulen el divorcio entre la esfera del ser (hechos) y la esfera del deber ser (Derecho), tal y como afirma Garrigues (1971, p. 34). Dicha fenomenología, no ha sido ajena (por lo menos del todo) al Derecho Procesal Civil, en lo atinente a los procesos declarativos, que día a día, les toca resolver al órgano jurisdiccional a petición de parte, y que son motivados, no solo por estos hechos, sino por la regulación jurisdiccional que el Estado debe garantizar y salvaguardar en razón de proteger los intereses de los partícipes, en dichos litigios. Inclusive, para entender las dimensiones de estos procesos declarativos, que tanto trastocan al Derecho jurisdiccional, es necesario, analizar la existencia de una relación jurídica, que se resuelve en un juicio. Es decir que, si se trata de saber si una relación jurídica existe ya, o si debe ser constituida; para ello hay que juzgar. Es por ello, que el juicio es necesario, pero puede no ser suficiente a ese fin (Carnelutti, 1953, p. 63). Pero, como las diversas opiniones son fomentadas por los intereses contrarios, por lo común el juicio no vale si no es imperativo. Por eso, el juez no es solamente el que juzga, sino también el que manda. Esta sustancia de la función se expresa en la fórmula ius dicere, que es más que dicere rationem; el sustantivo de esta fórmula es iurisdiciio o *

El autor es Licenciado en Derecho por la Universidad Centroamericana, UCA.

juridicción, literalmente es, por tanto, la función que se ejerce mediante la declaración imperativa de las relaciones jurídicas (Carnelutti, 1953, p. 64), mejor conocida como: ―proceso declarativo‖ o cognoscitivo, tal y como lo ha llamado la doctrina, en la actualidad (Guasp, 1977, p. 9), el cual, se abordará en este breve esbozo, donde, se dejarán señaladas las líneas más generales por las que se orienta, a éste último. 2. Concepto de proceso declarativo La primera de las partes especiales del Derecho Procesal Civil es, de acuerdo con el sistema propuesto para la ordenación de la disciplina, la que se dedica al estudio de los procesos de cognición (Guasp, 1977, p. 9). Entendido, como aquel Civil que sirve a la conservación del Derecho Privado por medio de la declaración, ejecución y aseguramiento de las relaciones jurídicas y derechos subjetivos de carácter privado (Gómez Orbajena, 1976, p. 1). En tal sentido, ¿qué debemos entender por proceso declarativo?, el maestro Guasp (1977, p. 9) asevera que: ―proceso de cognición, es pues, aquel que tiene por objeto una pretensión en que se reclama al órgano jurisdiccional la emisión de una declaración de voluntad: si se da esta declaración de voluntad el nombre de sentencia, el proceso de cognición, es característicamente, el que se tiende a obtener una sentencia del Juez‖. En efecto, se refiere a la característica de esta clase de procesos de que en ellos existe, y no puede faltar, el conocimiento por el juez del fondo del asunto, conocimiento que, según la denominación técnica de cognitio judicial, da nombre a toda la figura. Pero debe tenerse muy en cuenta que la categoría del proceso de cognición, aunque sea una subdivisión de la del proceso en general, no designa a una individualización procesal en particular, sino a un género que contiene o puede contener especies procesales menores: de aquí que sea erróneo hablar del proceso de cognición como un tipo singular de proceso y no como un apartado general en que caben distintas individualidades (Guasp, 1977, p. 10). 36

Aparentemente, el nombre común en la doctrina y en el derecho positivo español, para designar a esta primera clase de procesos es el de ―juicios declarativos‖, pero la configuración del proceso como un juicio y el reconocimiento de que la finalidad de esta especie es producir declaraciones auténticas, a cargo del órgano jurisdiccional. Sin embargo, la dogmática procesal moderna prefiere, hoy, hablar de procesos de cognición en vez de juicios declarativos, y esto porque, dentro de los juicios de cognición, los hay que tienden a la mera declaración de situaciones jurídicas; pero también los hay que se dirigen a su constitución o a su imposición a la parte, lo que obligaría a hacer continuas y enojosas entre los juicios declarativos lato sensu y aquellos otros stricto sensu, que serían procesos de cognición, peor dejarían fuera los constitutivos y de condena (Guasp, 1977, p. 9 parte in fine y ss.). Ahora bien, para poner en práctica las garantías jurisdiccionales, en dichos procesos declarativos, es preciso que la cognición se erija sobre una declaración o reconocimiento (Chiovenda, 1925, p. 84) de certeza de un mandado individualizado (primario o sancionador) y se expresa en una decisión –necesariamente jurisdiccional, me parece a mí– (Calamandrei, 1962, p. 159). Esta interpretación jurisdiccional de certeza del Derecho tiene como finalidad esencialmente práctica: no se trata de interpretar las leyes en abstracto, por mero interés científico, sino en declarar la certeza del precepto ya individualizado mediante el cual la Ley regula en concreto de la social ya en acto (Calamandrei, 1962, p. 161). Estas facultades (judiciales) son diferentes entre sí, ya sea por las condiciones a que se hallan subordinadas ya porque algunas se ejercen mediante una simple declaración de voluntad y otras con la necesaria intervención del juez (sentencia constitutiva). Pero todas tienen de común la tendencia a producir un efecto jurídico en favor de un sujeto y a cargo

de otro, el cual no debe hacer nada ni siquiera, para librarse de aquel efecto, permaneciendo sujeto a su actuación (Chiovenda, 1925, p. 55). Para Carnelutti (1953, p. 64), el proceso de cognición puede ser tanto contencioso como voluntario, tanto definitivo, como cautelar; la existencia de un proceso de cognición voluntario es reconocida comúnmente con la fórmula de la jurisdicción voluntaria; la existencia de un proceso de cognición cautelar se aclara reflexionando, que, por ejemplo, también la providencia que ordena un secuestro, declara una situación jurídica consistente en la sujeción del secuestrado a la potestad del secuestratario. Sin embargo, no es algo absoluto, ya que se pueden establecer distintos tipos de procesos de cognición, teniendo en cuenta el fondo que en cada uno de ellos se debate. En este sentido, la clasificación fundamental de los procesos de cognición es, como ya se indicó, la que se divide en constitutivos, declarativos y de condena, según que traten de crear, de constatar o de imponer situaciones jurídicas a que se refieran. Pero la clasificación de los procesos de cognición en razón de estos tipos no afecta a sus figuras legales en particular, ya que en toda clase de procedimientos se pueden dar, en principio, los significados funcionales a que se acaba de hacer de hacer alusión, de donde se deduce que el estudio concreto de la materia legal sobre los procesos de cognición tiene que ser ordenado en base a distintas categorías (Guasp, 1977, p. 10). Cuando está vinculada la jurisdicción se resuelve en la verificación de los datos de derecho y de hecho relevantes en orden a una relación jurídica, esto es, de los preceptos y de los hechos de los cuales depende su existencia o inexistencia; según los resultados de esa verificación, el juez declara que la situación existe o bien que no existe (Carnelutti, 1953, p. 68). Dicha verificación, cuando la hace el juez con carácter oficial y con eficacia imperativa, toma el nombre de declaración de certeza; de ahí que, en el seno del proceso de cognición, 38

la antítesis del proceso dispositivo la constituye el proceso de declaración (Carnelutti, 1953, p. 68). 3. Análisis de los presupuestos procesales i. Presupuesto de acción del proceso o de existencia del proceso El proceso, que conjuntamente con la acción y la jurisdicción, constituye, uno de los tres conceptos fundamentales, que Podetti en su momento intituló bajo el nomen: ―trilogía estructural del proceso‖, da su punto de partido con la acción, en similares encuadres con el proceso, y por la jurisdicción, como meta de culminación, eventualmente hacia la ejecución (Alcalá-Zamora, 2001, p. 48), no pueden ser ajenos a los procesos declarativos, al contrario, deben de considerarse como presupuestos del mismo, bajo la premisa de la existencia o eficacia pura, del proceso que se estará promoviendo. La acción, como, tal, como poder sustantivo de pedir la actuación de la ley mediante los órganos judiciales, no admite más clasificación que la fundada en la diversa naturaleza de la resolución judicial, cuya producción es su objeto inmediato (Chiovenda, 1925, p. 73), en estos procesos declarativos, según nuestra humilde opinión. Puesto que juzgar es necesario, hay que encontrar al hombre digno de juzgar. Precisamente porque la res iudicando es un hombre, es a este hombre al que, al fin y al cabo, el juez debe conocer (Carnelutti, 1971, p. 83), y esto es través de la acción procesal. Inclusive, debemos recordar que en la teoría general acerca de los conceptos de norma y de mandato jurídico, así como de aplicación y de declaración de certeza de la norma, y mediante ello hacerse cargo de la diferencia entre el mandato jurídico autónomo y el mandato jurídico complementario; el mandato pronunciado por el juez mediante el proceso de declaración de certeza es un mandato complementario: el juez no manda lo que 39

ya está mandado por la ley, sino que manda que el mandato de la ley se aplique al caso deducido en el proceso (Carnelutti, 1953, p. 68), en razón de la acción solicitada, por la parte que impulsó la declaración de certeza (Chiovenda, 1925, p. 74). Según Couture (1976, p. 134), en la relación jurídico procesal se compone de relaciones menores y que ellas, no sólo ligan a la partes con los órganos de la jurisdicción, sino también a la partes entre sí, en razón de la puesta en escena de la acción principal del procesum cognoscitivo, me parece a mí. Todo nos hace indicar, que la acción es un requisito sine qua non en estos procesos de declaraciones de certezas jurídicas, sin duda alguna, se erige como un pilar procesal, para la existencia del juicio cognoscitivo, que se estará llevando a cabo, según lo expresado en líneas arriba. ii. Presupuesto de validez del proceso Pero para la validez de estos procesos declarativos, debemos tener claro que, este proceso no es una relación, según este particular modo de ver, sino situación, esto es, el resultado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial, que se espera con arreglo a las normas jurídicas (Couture, 1976, p. 134). Ahora bien, en dichos procesos declarativos, el Derecho asume la condición dinámica del proceso, ya que se produce una mutación esencial en su estructura, ya que no podría hablarse allí propiamente de derechos, sino de posibilidades de que el derecho sea reconocido y válido a través de una sentencia (Couture, 1976, p. 134). Gran parte de tales conceptos—de proceso, me refiero—y de tales principios se han mostrado después como útiles para el conocimiento de los otros tipos de procesos

declarativos, esto para el estudio del proceso de ejecución y del proceso voluntario (Carnelutti, 1971, p. 77) No debemos obviar que, en su sentido más general, separado de toda conexión, el término: proceso, indica ya la idea ―dinámica‖ de algo que se mueve hacia determinado fin, que conduce a una determinada meta, en este sentido, estamos hablando de un ―proceso de desarrollo‖, para expresar algo que se va haciendo paulatinamente a través de etapas o fases sucesivas, de este modo será válidamente un proceso declarativo, por tanto que compone una cadena, una serie o sucesión de hechos o actos coordinados al fin hacia el cual tiende (Gómez Orbajena, 1976, p. 2). 4. Descripción del desarrollo del proceso desde la formulación de la demanda hasta la sentencia. En tal sentido, lo primero que debe observar este tipo de proceso, es que el mismo consta de dos elementos: el juzgador y el que ha de ser juzgado (Carnelutti, 1971, p. 79). Este procedimiento varía según tres criterios, referente el primero a la cualidad del oficio, el segundo a la cualidad de la litis, y el tercero a la función del procedimiento; esta diversidad se entiende en el sentido de que el Código traza un procedimiento fundamental y luego, para ciertos oficios, para ciertas litis o para ciertas funciones del procedimiento, modifica parcialmente (Chiovenda, 1925, p. 1). Todo lo anterior, nos lleva a plantear la fórmula del proceso de cognición asigna al proceso, el cometido de conocer. Conocer y juzgar, en el terreno lógico, son la misma cosa (Carnelutti, 1971, p. 79). A los fines de su conocimiento, como un camino se divide en varias etapas, el procedimiento se divide en tres fases, cada una de las cuales representa naturalmente una 41

serie de actos encaminados a un determinado fin: introducción, que tiende a poner a los sujetos del proceso en la situación recíproca necesaria para el cumplimiento del proceso; instrucción, que tiende a suministrar al juez los elementos necesarios para la decisión; y pronunciamiento, que tiende a formar y a dar a conocer la decisión (Carnelutti, 1953, p. 3). Este poder (impulsar un proceso) se ejercita mediante una declaración de voluntad relativa a los efectos que se buscan y no exige ninguna acción física sino aquello que es necesario para manifestar y mantener durante el proceso la voluntad de que la ley sea actuada – demanda judicial– (Chiovenda, 1922, p. 75). Ya estamos claros que la acción pues, es un derecho sustantivo que consiste en una relación entre la voluntad de un particular y la organización jurídica. Este poder puede encaminarse a la actuación de la ley de diferentes maneras: en forma de declaración mediante sentencia, en forma de aplicación de medidas de previsión de medidas ejecutivas (Chiovenda, 1922, p. 67). La acción como todos los derechos potestativos, es un poder meramente ideal, o sea el poder de querer determinar efectos jurídicos—actuaciones de la Ley— (Chiovenda, 1922, p. 75). La demanda judicial es el acto mediante el que se ejercita el derecho de acción, se manifiesta el deseo de que la ley sea actuada. Por demanda judicial no se entiende solo el acto de citación, que es el acto común de proposición de la demanda judicial, sino también cualquier otro acto con el que se propone, se ratifica o se modifica una demanda (Chiovenda, 1922, p. 75). Pero antes de proseguir, he de señalar que, el proceso de cognición por antonomasia, es el que cabe llamar: ―proceso ordinario‖ (Guasp, 1977, p. 11), y aunque no es un numerus clausus, se debe incluir a otros tipos de procesos que no se identifican con éste, que tienen 42

menos plenitud y que pueden llamarse, por lo tanto: ―procesos sumarios‖ (Guasp, 1977, p. 11). La finalidad de este proceso (declarativo) no deber determinarse subjetivamente, ya que se incide en error cuando se define como la actividad o procedimiento conducente a la realización de los derechos subjetivos privados, ó incluso (teniéndose en cuenta pretensión) se en movimiento a la función jurisdiccional no ha de basarse en la lesión de un derecho subjetivo, se le define como la actividad que tiende a una pretensión fundada (Gómez Orbajena, 1976, p. 3) y pasada en cosa juzgada (Chiovenda, 1922, p. 87). La sentencia puede declarar pura y simplemente voluntad de la ley (sentencia de declaración) o declararla como preparación para su ulterior actuación: la sentencia de condena (Chiovenda, 1922, p. 67) La primera observación que ha de hacerse al respecto es que la actuación de las sanciones que se impongan en la sentencia, es una cosa menos simple de lo que parece, de aquí surge la razón de la palabra proceso, que expresa como sabemos, la idea de un desarrollo gradual en el tiempo (Carnelutti, 1971, p. 51). Inclusive, el juez como se vera con mayor claridad en el momento oportuno, debe hacer un razonamiento a tal fin; y se suele, en efecto, esquematizar la sentencia del juez como el silogismo (el llamado silogismo judicial), del cual la norma jurídica constituiría la premisa mayor. En realidad, el trabajo lógico que el juez debe realizar para llegar a su conclusión, en el proceso cognoscitivo, es mucho más complicado de lo que pueda suponer este esquema lógico: la parte más delicada de la operación mental del juez no es la de sacar la conclusión de las premisas ya establecidas, sino la de encontrar las premisas y saberlas poner entre sí en tal relación que se aprecie perfecta coincidencia entre la hipótesis abstractamente formulada por la norma y el hecho especifico real (Calamandrei, 1962, p. 161 parte in fine y ss. ). 43

Debemos recordar, que cuando el juez, no hace una valoración apegada al Derecho, estamos ante una ―incerteza‖, como una situación de hecho, más bien como un estado de ánimo. Lo que se debe de hacer en palabras sencillas, es indicar el camino al juez, la litis depende, precisamente, de que el uno o el otro no sabe o no quieran enfilar el camino que conduce al desacuerdo de la sentencia (Carnelutti, 1971, p. 65), pero también cuándo la declaración se mantiene sustantiva, esto es, se sostiene única actuación de ley (Chiovenda, 1922, p. 84) Aparentemente, el medio esencial del proceso declarativo, es por tanto el establecimiento o declaración de certeza (el acertamiento); y lo que es propio de este tipo de procesos es que, la declaración de certeza puede valer por si misma, y ya estaríamos hablando de declaración de mera certeza (Carnelutti, 1971, p. 66), ya que la declaración de certeza de una situación jurídica puede pedirla tanto quien pretende como quien discute su existencia (Carnelutti, 1953, p. 70). La sentencia vale no como razonamiento, dilucidación, definición ni tampoco como verdad, sino como querer o voluntad del Estado. El Estado (en este tipo procesos declarativos y en general también) no crea y mantiene sus tribunales de justicia para que definan, aclaren o interpreten el Derecho, sino para que lo apliquen y lo hagan efectivo; el razonamiento y la interpretación –que entran en la sentencia, fuera de la disposición misma, formando su motivación– se hacen exclusivamente en función de la aplicación (Gómez Orbajena, 1976, p. 4 parte in fine). Todo el cúmulo de acepciones y definiciones, no han mostrado, el fin a que sirve el proceso declarativo, en el proceso civil, la conservación y actuación del ordenamiento jurídico privado –o la actuación de la voluntad concreta de la Ley–, adopta tres formas distintas presentadas, y logradas por tres medios, según quedó apuntado al comienzo de

este esbozo: declaración, ejecución y aseguramiento de relaciones jurídicas y derechos subjetivos (Gómez Orbajena, 1976, p. 5). Y en una eventual etapa ejecutiva, en el proceso declarativo, hay un doble establecimiento de certeza: de lo que ha sido y de lo que debía ser. El mismo corresponde a un tipo de litis más grave, que se puede llamar: ―litis de pretensión insatisfecha‖; es decir, que la resistencia a la pretensión consiste en una lesión efectiva del interés hecho vale mediante la pretensión (Carnelutti, 1971, p. 66). Por último, se ha establecido, con independientemente de la cualidad del oficio y de la litis, para el caso en que el procedimiento se desarrolle en sede de impugnación; en cuanto en sede de impugnación opere un determinado oficio (Corte de apelación, Corte de casación). el procedimiento aparece en tales casos determinado por la cualidad del oficio; pero es de notar que cuando la Corte de apelación juzga "en único grado" se aplican por analogía las normas relativas al procedimiento ante el tribunal (Carnelutti, 1953, p. 1). Referencias Bibliográficas Alcalá-ZAMORA, N. (2003). Proceso, autocomposición y autodefensa. Editorial Jurídica: México. Calamandrei, P. (1997). Derecho Procesal Civil. (Tomo I). México: Harla, S.A. CARNELUTTI, F. (1953). Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. (5ta edición). Ediciones jurídicas: Buenos Aires. CARNELUTTI, F. (1971). Derecho y Proceso. Ediciones jurídicas: Buenos Aires. Couture, E. (1976). Fundamentos del Derecho Civil. (3ra edición). Buenos Aires: Depalma. CHIOVENDA, J. (1922). Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Reus: Madrid.

GARRIGUES, J. (1971). Primera Lecci贸n: IV. Los nuevos hechos. En la obra Hacia un nuevo Derecho (Escritos, lecciones y conferencias). Madrid: Civitas. G贸mez Orbaneja, E. (1976). Derecho Procesal Civil. Parte Especial Volumen I. Editorial Octo: Madrid. GUASP, J. (1968). Derecho Procesal Civil. Parte Especial. Tomo I. Instituto de estudios pol铆ticos: Madrid.

COMERCIO ELECTRÓNICO: PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL Y FIRMA ELECTRÓNICA

Lisbeth Ruíz Amador* A partir de la última década del siglo XX la revolución tecnológica permitió por primera vez a las y los ciudadanos la convivencia con los avances tecnológicos producidos, de manera que hoy la tecnología está al alcance de todos y se desarrolla de manera rápida sin esperar una ley previa que regule las consecuencias jurídicas que surtan de su uso. Las instituciones electrónicas son hechas totalmente diferentes en esencia con las instituciones que siguen todas las legislaciones de tradición romanista incluida la nuestra que se han fundamentado en documentos escritos, firmados u originales. Es bien sabido que en la mayoría de las legislaciones actuales no se encuentra regulado ni el documento electrónico ni el perfeccionamiento del contrato por medios electrónicos. La contratación y el comercio electrónico representan una nueva modalidad constitutiva de obligaciones, no hablamos de una nueva fuente de la obligación, sino de una nueva forma de expresión de la voluntad (con efectos de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones) derivada de los avances tecnológicos que hoy en día facilitan la transmisión electrónica de mensajes de datos agilizando fundamentalmente las transacciones jurídicas comerciales. Esta nueva forma de contratar plantea problemas como la ausencia del soporte en papel y de la firma autógrafa que acredita la autenticidad y le otorga validez al documento; ante esta situación y la carencia de una legislación específica en esta materia, se ha planteado la problemática referente a la validez del documento emitido y contenido en un soporte electrónico.

La autora es Licenciada en Derecho con mención en Derecho Privado por la Universidad Centroamericana, UCA.

La Comisión Europea se ha pronunciado sobre este punto en la Propuesta de Directiva sobre Comercio Electrónico al establecer en su artículo 9 la obligación a los Estados de hacer posible los contratos por vía electrónica, a tal efecto, los Estados miembros tienen la obligación de garantizar que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización de los contratos por vía electrónica ni se priven de efecto y validez en razón de la forma de celebración. De igual forma la Ley Modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico establece las directrices para otorgar validez al documento electrónico sobre la base de los principios de equivalencia funcional. Si analizamos la noción tradicional de documento referida al instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje, vemos como el documento electrónico cumple con los requisitos del documento en soporte papel en el sentido de que contiene un mensaje (texto alfanumérico o diseño gráfico) en lenguaje convencional (el de los bits) sobre soporte (cinta o disco), destinado a durar en el tiempo. El tratamiento por medios informáticos permite la sustitución del soporte en papel del documento por un nuevo soporte contenido en un medio electrónico, como indica DAVARA RODRIGUEZ , el documento puede serlo tanto si se encuentra sobre un papel o sobre cualquier otro soporte apto según su naturaleza. No se debe identificar documento con escritura, en un sentido estricto atendiendo solamente al tradicional concepto de ―papel‖. Con respecto a la validez del documento electrónico y su equiparación al documento en soporte papel, la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico enuncia el principio de la equivalencia funcional en el artículo 5, bajo el título de reconocimiento jurídico de los mensajes de datos, en los siguientes términos: ―No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos‖. La conceptualización de la noción ―mensaje de datos‖, la encontramos en el propio 48

texto normativo en el art. 1 que indica: ―Por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, óptico o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax‖. En el tema que nos ocupa, el mensaje de datos se identifica con la noción de documento electrónico, al tratarse de información generada o transmitida por medios electrónicos. Según lo dispuesto en estos artículos, el principio denominado en doctrina de la equivalencia funcional, se refiere a que el contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto de todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración. Por Equivalencia Funcional se debe entender entonces, el principio según el cual los documentos electrónicos reciben la misma validez y fuerza vinculante que los documentos expedidos en soporte papel. Este principio constituye el principal fundamento del Comercio Electrónico, sin el cual no podría desarrollarse con la seguridad y confianza jurídica requeridas por la sociedad. En materia de prueba el artículo 9 de la citada Ley establece que ―Toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria‖, la expresión ―debida fuerza probatoria‖ con que se formula el precepto, se refiere a la fuerza que le es debida en razón de su configuración, se trata entonces de una prueba de carácter relativo, como cualquier medio no se le puede dar primacía ante otra prueba configurada en soporte papel. Con respecto a la validez de los documentos electrónicos originales se 49

exige una garantía fidedigna de conservación en su integridad y para que las copias sean admisibles como medios de prueba, rige el mismo principio establecido para los documentos tradicionales, en tal sentido un documento electrónico no original puede servir como medio de prueba siempre que dicho documento cumpla con los requisitos que se exigen para que la copia del documento tradicional pueda servir como prueba. Es importante, al igual que el soporte en papel, que las declaraciones no estén viciadas. En cuanto a las firmas electrónicas (permiten atribuir la autoría de un mensaje de datos a un signatario), la ley establece los requisitos para la validez de las mismas y otorga valor y eficacia probatoria equivalente a la firma autográfica siempre que esté certificada por un Proveedor de Servicios de Certificación. La validez del documento electrónico fue admitida en el ordenamiento jurídico español, en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que en su artículo 45.3 establecía que: ― Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por ésta u otras leyes.‖ Dicha disposición fue derogada por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Esta situación ha provocado que los operadores jurídicos españoles se encuentren en la necesidad de manejar, interpretar y aplicar diferentes cuerpos normativos para resolver las cuestiones que afectan al ejercicio de los derechos de los ciudadanos o al régimen de la actuación administrativa, cuando se originan a través de medios electrónicos. Esta dificultad puede obstaculizar el desarrollo de la administración electrónica, así como la aplicación de su régimen regulador pues 50

obliga a los operadores jurídicos españoles a consultar otras normativas como la Ley Orgánica 5/1999, de protección de datos, la Ley 59/2003, de Firma Electrónica y a la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones y la también reciente Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público. Las leyes citadas tienen en común utilizar términos complejos y novedosos, además se han dictado recientemente por lo que aún no pueden ser asumidas por la jurisprudencia, lo que impide contar, todavía, con la suficiente certeza y seguridad jurídica en su aplicación. El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 1981, ha admitido la validez del documento electrónico en los siguientes términos ―…si bien es cierto que tradicionalmente el concepto del documento se ha venido identificando como ―un escrito‖, o sea como un objeto o instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje…, ello no es óbice para que existan en la actualidad otros objetos que, sin tener esa condición (ser escritos), puedan hacer prueba fidedigna como aquellos y que, por analogía puedan equipararse a los mismos‖. Por su parte, el artículo 4 de la Ley Venezolana (Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas) consagra el Principio de la Equivalencia Funcional de la siguiente manera: ―los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos‖. El documento electrónico es admisible en los países de sistema de libre apreciación de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica para aquellos medios de prueba no excluidos en forma expresa en la ley, en este sentido, el juzgador le deberá atribuir los efectos y fuerza probatoria después de una adecuada valoración y comprobación de autenticidad, según lo dispone el Título Preliminar del Código Civil Nicaragüense. Esto implica que el principio de la libre convicción del juez en la valoración de la prueba permite la utilización de documentos electrónicos en el proceso, en consecuencia, no 51

deberá rechazarse la existencia del contrato y su autenticidad por el simple hecho de no estar firmado de puño y letra por los contratantes, ya que en estos casos, la firma puede suplirse por otros medios de identificación como son el uso de claves secretas y sistemas criptológicos. Cabe señalar que, respecto de todas las funciones mencionadas, la documentación consignada por medios electrónicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel y en la mayoría de los casos, mayor fiabilidad y rapidez especialmente en cuanto a la determinación del origen y del contenido de los datos. Sin embargo, el problema radica en la falta de regulación e implementación de este principio dentro de nuestro ordenamiento jurídico, que serviría como una nueva técnica respecto de los medios de prueba, agilizando así los procesos, y abriéndole puertas al comercio electrónico en nuestro país. BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ CIENFUEGOS SUÁREZ, José María, ―Las obligaciones concertadas por medios informáticos y la documentación electrónica de los actos jurídicos‖, en La Ley, 4.1992, p. 1.025. DAVARA RODRIGUEZ, M., Manual de Derecho Informático, Aranzadi, Madrid, 1997, p. 165. _______, ―EL documento electrónico, informático, telemático y la firma electrónica‖, en Actualidad Informática Aranzadi, julio 1997, p. 13. Comisión Europea. (12 de abril de 1997). COM (97). Iniciativa Europea de Comercio Electrónico. CONICYT. (Junio 2006). Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico. http://www.conicyt.gob.ni/anteproyecto.htm Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firma Electrónica 52

Sobre la conservaci贸n de los mensajes de datos, vid. art. 10 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electr贸nico. Robleto, C. (2004). El Comercio Electr贸nico: Antecedentes, Definiciones y Sujetos. Revista de Derecho No 9. Facultad de Ciencias Jur铆dicas, Universidad Centroamericana (UCA).

DILEMA ÉTICO SOBRE EL PAGO DE LOS TRIBUTOS EN NICARAGUA. Marcelo Enrique Ruiz Lugo* El terreno de los tributos en Nicaragua está bajo una nube gris que lo vicia de inconstitucionalidad e ilegalidad: La creación de tributos por parte del Poder Ejecutivo, ignorando o evadiendo el Principio de Reserva de Ley establecido constitucionalmente, el cual delega ese ejercicio exclusivamente a la Asamblea Nacional; además de la inobservancia del Principio de Capacidad Contributiva en la creación tributaria. Y así, un sinnúmero de prácticas estatales que violentan los principios de justicia tributaria. Amén de lo planteado, es generalizada la idea del mal uso y redistribución de los ingresos que, por medio del ejercicio recaudatorio tributario, recauda el Estado en sus distintos niveles de gobierno. Se concuerda en que se pagan emolumentos muy altos a los funcionarios del Estado, y que, por otra parte, se ve muy poca inversión en el desarrollo local, infraestructura, tecnologías, salud, educación, seguridad, etc. No se cumplen con los fines clásicos recaudatorios de sufragar todos los gastos públicos ni los extrafiscales, que tienden a materializar los iura fundamentalia. Ante estas situaciones, muchos se interrogarán sobre el por qué se deben pagar los tributos si varios están viciados de ilegalidad y lo que se recauda no se ve redistribuido a la sociedad para lograr el bienestar de todos. Es sobre este tema que plantearé mi opinión. El Estado posee ius imperium, que no es sino la facultad para imponer y recaudar tributos de manera coactiva. Sin embargo, en la época que nos ha tocado vivir, tal idea deviene no absoluta, ya que la historia nos ha contado que los hitos de la evolución social han sido rebeliones contra imposiciones percibidas como arbitrarias o moralmente injustificadas. Los Estados modernos no toman por la fuerza los bienes que necesitan, sino que los *

El autor es Licenciado en Derecho por la Universidad Centroamericana, UCA mruiz@huellajuridica.org.

adquieren, al igual que los servicios, por un precio en dinero. La obligación tributaria ya no solamente se justifica por el mero hecho de que el Estado pueda crearla y exigirla, sino que también existen conceptos jurídicos y éticos que la justifican y llaman a cumplirla de buena gana, o al menos, sin reproche. La justificación jurídica está en que tal obligación tributaria ha sido creada en cumplimiento estricto de los principios de justicia tributaria, y en especial, el de capacidad contributiva. Un tributo creado legalmente, con apego a Derecho, y que inspire justicia, por cuanto toma en cuenta la realidad del destinatario de la norma, no tendría cómo ser rebatido para evitar su pago. Ahora bien, partiendo de la creación legal de un tributo, debe cuestionarse por qué se tienen que pagar los tributos. Ya se ha respondido en el plano jurídico, y en el plano ético, la respuesta tiene que ver con el funcionamiento de todo el aparato estatal, y con especial atención a los recursos económicos, puesto que el Estado requiere de bienes y servicios para cumplir sus fines. Cabe establecer aquí lo entendido por ética y moralidad. La ética es una ciencia, cuyo objeto es la naturaleza y el origen de la moralidad. Por esta razón es que en algunas universidades se imparte la asignatura de ética profesional y no de moral profesional, pues en línea de principio, sólo lo científico se enseña en esos recintos de educación superior. Cada sujeto posee ideas morales, conceptos de lo que es bueno y de lo que es malo. Aunque los criterios puedan ser compartidos en la generalidad de los casos, cada individuo tiene un concepto de lo malo, lo bueno, lo lícito y lo ilícito, lo incorrecto y lo correcto, lo adecuado y lo indebido, etc. La moralidad es el conjunto de principios, reglas o valores que pretenden regular la conducta humana. Cada individuo tiene su propia moralidad por el hecho de poseer un juicio sobre la bondad o maldad de sus acciones. Así pues, la moralidad está ligada a la 56

conciencia de cada sujeto. Cierto comportamiento puede ser moral para él, pero no así para cualquier otro individuo. Existen diversas teorías para justificar la obligación de pagar tributos, y que a mi entender la justifican desde un plano ético y no jurídico como confunden algunos autores. La teoría de los servicios públicos dice que el tributo sirve para costear los servicios que el Estado brinda a sus ciudadanos. La teoría de la necesidad social propone que la tributación sirve para satisfacer aquellas necesidades sociales que están a cargo del Estado. La teoría del seguro considera a los tributos como una prima de seguro que se paga al Estado por la protección a la vida y los bienes de los particulares. La teoría del gasto público justifica la imposición tributaria en la necesidad de sufragar los gastos públicos. Como es de observar, todas tienen como común denominador el hecho de que el Estado necesita recursos para cubrir los gastos públicos propios de su naturaleza y para brindar los servicios a los ciudadanos, que hagan realidad sus derechos fundamentales. La creación del Estado obedece a razones de orden, seguridad y bien público de los miembros de la sociedad. Y si los hombres, para asegurar su subsistencia, se han agrupado en organizaciones jurídico-políticas como el Estado, es lógico que sus integrantes concurran al mantenimiento de la organización que han creado. Es un deber moral contribuir al mantenimiento del Estado. Como parangón piénsese en la familia, en el hogar. Ahí todos sus integrantes aportan de una u otra manera al sostenimiento del mismo y nadie moralmente consciente reniega del deber de contribuir. Y todo esto resulta más lógico al vislumbrarse que a lo que se está aportando, o lo que se está manteniendo, es imperativo para la subsistencia misma de cada individuo. El ser humano es un ente social, y por tanto no puede vivir aislado, sin hogar. Y en mayor nivel, no puede vivir sino en sociedad, y para convivir en ella requiere de un órgano superior que organice y distribuya la sociedad de tal manera que todos tengan, al menos, lo que necesiten.

La justificación ética de pagar los tributos es, entonces, la necesidad para cada individuo de la existencia del Estado, y la necesidad del Estado de recursos para poder cumplir con sus deberes para con los ciudadanos. La moral tributaria son normas sociales que ayudan a definir la conducta de los miembros de la sociedad estableciendo qué está bien y qué está mal respecto a los impuestos, más allá de lo prescrito en las leyes. No obstante, como ya se ha dicho anteriormente, cada individuo aprehende sus propios criterios de moralidad e inmoralidad. Gracias a esto es que la discusión aquí planteada es dable, pues de no ser así, no habría dilema en derredor a que el pago de los tributos está justificado jurídica y moralmente, y por lo tanto, se deben pagar de buena gana. El problema en Nicaragua no es solamente de moralidad subjetiva, de moralidad individual, sino que se alimenta en las bases de la fundamentación jurídica del pago de los tributos. Lo justo deviene indefectiblemente en moral. Pagar tributos que sean justos es un deber moral. Y con esto entramos a otra área gris del Derecho, la definición y concepto de justicia. Para evitar entrar en esta discusión paralela a la que ocupa este ensayo, dejaré planteado que un tributo justo es aquél que fue creado y responde a los principios de justicia tributaria formal (legalidad, reserva de ley, seguridad jurídica) y, con especial interés por parte de los contribuyentes, los principios de justicia tributaria material (igualdad, explicado por el de generalidad, el de progresividad y de capacidad contributiva. Este último es el que parece tener mayor importancia para el contribuyente). Ahora bien, ¿es moral pagar tributos injustos? Hay quienes responderán que sí, basándose solamente en la justificación moral que ya comentamos, y dirán que la conducta jurídica del sujeto será una conducta moralmente debida, en la medida en que el sujeto asuma una serie de principios básicos que definan su moral, y por eso, aún los tributos injustos deben 58

ser moralmente pagados. Otros responderán negativamente y dirán que solamente deben pagarse los tributos justos, y así solamente existirá fraude tributario cuando no se satisfacen obligaciones tributarias justas. En esta misma línea de ideas, otros llegarán al extremo de que si una ley es inmoral, debe incumplirse, pero sin alterar su obligación jurídica. Es este último criterio el que tomaré como punto de partida. La obligación tributaria, como ya vimos, tiene sus fundamentos en el ámbito jurídico y en el moral, pretender despegarla de uno u otro ámbito afecta su naturaleza misma y la vuelve inexistente. Preténdase imponer en estos días un tributo cualquiera con el solo fundamento de que el Estado requiere recursos para cumplir sus fines y que sus integrantes están llamados a brindar tales recursos. La misma lógica que ayudó a llevar a la conclusión mental de lo absurdo de la pretensión propuesta, es la que debe servir para concluir en lo mismo si ahora pretendemos disociar la obligación tributaria de su fundamento jurídico. Al inicio presentábamos la realidad en la que se encuentra la organización jurídiconormativa tributaria en nuestro país, Nicaragua, tierra de lagos y volcanes, y lamentablemente, Estado con tributos inconstitucionales. En Nicaragua, entonces, se pretende desprender la obligación tributaria de su justificación o fundamento jurídico. Entonces, así como una ley inmoral debe incumplirse, una injusta también debe ser incumplida. Pero esto dicho no debe entenderse absolutamente, pues caeríamos en un caos, y por eso es atinada la advertencia de que debe hacerse sin alterar la obligación jurídica. ¿Cuál es la obligación jurídica que todos debemos cumplir? Pues, cumplir con las leyes, y sobre todo con la Constitución Política por ser la norma suprema dentro del ordenamiento jurídico, de conformidad al Principio de Jerarquía Normativa que explica que las demás leyes están subordinadas a la Carta Fundamental de la República. 59

Entonces, los tributos que estén viciados de ilegalidad o inconstitucionalidad no deben ser pagados, pero el actuar del sujeto no debe quedar ahí, sino que debe buscar el cumplimiento de sus deberes para con la patria y la comunidad. Y uno de esos deberes es la búsqueda de la justicia, y al igual que se defienden los derechos individuales a través de los mecanismos que brinda el ordenamiento jurídico, también es deber de cada individuo incitar el control constitucional para hacer prevalecer la supremacía constitucional. Ante un tributo creado sin atender a los principios de justicia tributaria, se debe reaccionar en defensa de los derechos individuales, pero moralmente, también en la de los del colectivo social. No debemos recurrir por la vía del amparo, o de inconstitucionalidad en el caso concreto, frente a la aplicación del Impuesto Sobre la Renta por sus conocidos vicios de inconstitucionalidad –como lo es la definición de un elemento de cuantificación del tributo (renta neta, propia del aspecto material del elemento objetivo del hecho imponible y de la base imponible) por vía reglamentaria, en clara violación al principio de reserva de ley– con la sola intención de no pagar dicho impuesto. De ser así estaríamos olvidando el fundamento ético del pago de los tributos y, dada la realidad de nuestro país, si deviniera en boga el recurrir frente a todos los tributos que adolezcan de inconstitucionalidad, —si asumimos que el órgano judicial competente resolverá lo que en Derecho correspondiese—el Estado colapsaría por falta de recursos para cumplir con sus deberes para con los ciudadanos. Lo que debemos hacer, moral y jurídicamente, es, frente a un tributo disociado de cualquiera de sus fundamentos éticos o jurídicos, recurrir ante la autoridad competente con el fin ulterior de que el Estado enmiende su error y cumpla con los principios de justicia tributaria formal, sin obviar los fundamentos éticos del pago del tributo al momento de su creación.

Pero mientras esto no suceda, y porque en la coyuntura nacional es todavía reto el que aparezca la buena práctica tributaria normativa, es imperante—por interés individual incluso—que la moralidad dirija el actuar de los contribuyentes y los lleve a pagar aquellos tributos, siempre y cuando, no sean de los que llegan al extremo de no fundarse jurídica ni moralmente. Es necesario pagar los tributos al Estado, porque gracias a ellos subsiste el Estado mismo y se hacen realidad, en determinada medida, nuestros iura fundamentalia. Se necesita un cambio, pero mientras llegue, paguemos los tributos que buenamente podamos pagar, y defendámonos frente aquellos que no. Y por supuesto, hagamos que el cambio llegue.

PARANGÓN ENTRE LOS PLANES DE ARBITRIO DE NICARAGUA Marcelo Enrique Ruiz Lugo Los ingresos públicos del sistema tributario local están regulados, primordialmente, por dos instrumentos jurídicos. El Plan de Arbitrios Municipal (Decreto 455, LGDO 144, del 31 de julio de 1989) rige para la totalidad de los municipios del país, a excepción del municipio de Managua, localidad para la cual rige el Plan de Arbitrios del Municipio de Managua (Decreto 10-91, LGDO 30, del 17 de febrero de 1991). En cuanto al establecimiento de lo que consideran el tesoro o patrimonio del municipio, no existe diferencia relevante. Sin embargo, podemos reparar en la mayor sistematicidad, o enunciación ordenada, que se hace en el Plan de Arbitrios de Managua (en adelante, PAMa). La enumeración no es taxativa ni mucho menos, y por el contrario se deja abierta a demás integrantes que se establezcan mediante ley. I.- IMPUESTOS De los primeros ingresos públicos de que se ocupan ambas normas son las especies tributarias de los impuestos. Esto dicho se extrae del Título I del Plan de Arbitrios Municipal (en adelante PAM) y de su igual en el PAMa. Si bien no se desarrollan en el mismo orden, se pueden extraer semejanzas y diferencias entre los establecidos. 1.- Impuesto de Matrícula El primero que analizaremos es el Impuesto de Matrícula o Matrículas. Debemos advertir de previo, que por las razones que expresaremos más adelante, es discutible la verdadera 

El autor es Licenciado en Derecho por la Universidad Centroamericana, UCA. mruiz@huellajuridica.org

naturaleza jurídica de este tributo, pues su configuración presenta rasgos pertenecientes a la especie tributaria tasa. El elemento subjetivo de su hecho imponible presenta un dato a comentar. El PAMa establece que el obligado tributario es cualquier persona natural o jurídica que se dedique a la venta de bienes, industrias y prestación de servicios. Por su parte, el PAM omite mencionar a las industrias. Aunque parezca un avance el incluir a las industrias (recuérdese que el PAMa es posterior en el tiempo al PAM), la verdad es que toda industria se dedica bien a la venta de bienes —entendida en sentido amplio, de tráfico de bienes, según parece ser la intención de la norma—, bien a la prestación de servicios. En cuanto al elemento objetivo y sus cuatro aspectos, debe mencionarse una diferencia aparentemente irrelevante. Tal es que el PAM exige que se solicite la matrícula por cada actividad económicamente diferenciada que el contribuyente realice. En cambio, el PAMa calla al respecto, por lo que debe interpretarse que se deberá solicitar la matrícula en cuanto sujeto dedicado al comercio de bienes o servicios y no en relación a cada actividad realizada. Su importancia vendrá dada por la aplicación literal de las disposiciones, de suerte tal que en los municipios (entiéndase exceptuado el de Managua), un mismo sujeto podría tener que solicitar matrícula por cada actividad económicamente diferenciada que realice. No así en el municipio de Managua. De la lectura de este tributo puede decirse que se entiende por actividad económicamente diferenciada, también en el sentido de establecimiento. Cabe destacar que en el caso del PAM, se establece que cuando las ventas o prestaciones de servicios se lleven a cabo en circunscripciones de dos o más municipios, se deberá matricular en cada municipio donde se tenga establecimientos. Y los buhoneros y vendedores ambulantes se matricularán en el municipio donde estén domiciliados. Aunque esta disposición esté solamente en el PAM, creemos que puede ser predicable también del PAMa. 64

Estamos frente a tributos anuales, es decir, que se pagan en cada año calendario. En Managua, el período para solicitar la matrícula no se reduce a solamente el mes de enero, sino que incluye al mes de diciembre. Esto debe interpretarse en el sentido de que puede pedirse la matrícula en el mes de diciembre para el año inmediato siguiente o bien que se puede hacer en el primer mes del año de que se trate. Parece una obviedad que la indiscutible mayor actividad económica que se realiza en Managua, ciudad capital, haga necesario ampliar el período de recaudación. El requisito de estar solventes con la municipalidad, para obtener la matrícula, es común a ambos Planes de Arbitrios, sin embargo, el PAM establece que para las personas jurídicas, también se requerirá la solvencia de las personas que la integren. Esta infortunada disposición contradice la naturaleza jurídica de las personas jurídicas, que no es otra que un ente distinto del de las personas que lo conforman, y se ve con mayor claridad en el caso de las sociedades anónimas. El valor de la matrícula se calcula aplicando el 2% al promedio mensual de los ingresos brutos de los últimos tres meses, o los transcurridos desde la apertura cuando no llegaren a tres. De no ser posible esta aplicación, se tomarán en cuenta los meses en que se obtuvieron ingresos. En los casos de apertura de actividades, el porcentaje aplicable será del 1%, y se calculará aplicándolo al capital social o individual. El PAM señala además que ese capital invertido que sirve de base imponible, será el que no esté gravado por otro impuesto municipal. Debe entenderse, entonces, que al dicho capital deberá deducírsele la suma pagada en concepto de otro impuesto municipal, y al resultante aplicar el tipo de gravamen (vid. el literal g de Otros Impuestos Municipales). El PAM establece, en cuanto a la transmisión, por cualquier título, un negocio o establecimiento, el adquirente deberá matricularse, aunque el enajenante ya lo hubiere hecho. Si la transmisión fue efectuada por venta —creemos debe entenderse que se refiere 65

a cualquier título oneroso— se calculará como la apertura de actividades, y creemos se debe gravar en base al precio que conste en la enajenación. Si la transmisión fue hecha mediante donación o herencia —aquí creemos debe referirse a cualquier título gratuito— se aplicará el 2% sobre el ingreso bruto promedio mensual del último trimestre o de los transcurridos desde la apertura si no llegaren a tres. Una disposición similar aparece en el PAMa, aunque se insinúa una mala práctica de copia del PAM. Este habla de la adquisición de un nuevo título, negocio o establecimiento, así como de cambios de nombre comercial o de razón social. En estos supuestos se establece la alícuota del 1% sobre el capital social, y siempre no importa que de quien se adquiera ya se encontrare matriculado. Cancelada la cuota tributaria, la Alcaldía extenderá una ―Constancia de Matrícula‖ que deberá ubicarse en lugar visible. Se denota aquí el rasgo que merecía la advertencia que al inicio anunciábamos. Esa extensión de la constancia aparece como una actividad de la Administración individualizada en un sujeto, lo cual permite considerar este tributo como tasa y no como impuesto. Quien rebata nuestro argumento, aludiendo que tal constancia es realmente un documento que haga constar el efectivo pago del tributo, y que es natural de todos los tributos (los comprobantes de pago de los tributos son también constancias de su pago), debe desmentirse con su argumentación misma, pues, si tal documento solo sirviera para hacer constar que se ha realizado el pago correspondiente, no debería exigirse su ubicación en lugar visible. Nótese, además, que en el PAMa se establece que este pago será requisito para tramitar el número RUC ante la DGI. Además, este tributo inspira la idea del pago de una tasa por la inscripción en un registro municipal. Para los sujetos destazadores de ganado mayor o menor se establece además el requisito de solicitar la autorización o patente para poder destazar, que según el PAMa consistirá en un impuesto anual. (cfr. infra literal c de Tasas por Servicios)

2.- Impuesto sobre Ingresos El otro impuesto establecido en los Planes de Arbitrios es el denominado Impuesto sobre Ingresos, y es pagado por toda persona natural o jurídica que, habitual o esporádicamente, se dedique a la venta de bienes o prestación de servicios, sean estos profesionales o no. En el PAMa se habla también de actividad industrial. Un dato a diferenciar está dado por el aspecto espacial del elemento objetivo de este tributo. Al respecto, las disposiciones respectivas de ambos planes de arbitrios fueron reformadas por lo establecido en el art. 17 de la Ley de Justicia Tributaria y Comercial, estableciéndose así que deberá pagarse en el municipio en cuya circunscripción se haya realizado la enajenación física de los bienes o la prestación de los servicios gravados. Se calcula aplicando el 1% al monto de los ingresos brutos mensuales obtenidos. Solamente el PAMa establece lo que ha de entenderse por ingresos brutos, al igual que excluye de este impuesto a los asalariados y las prestaciones de servicios hospitalarios. Amén de la alícuota común a ambos Planes de Arbitrios, el PAMa establece la alícuota del 4% para los cines, circos internacionales, carruseles, radio teatros, restaurantes, parques de diversiones, empresas de teatros internacionales, eventos deportivos de aficionados, discomóvil, conjuntos musicales y otras actividades similares. La del 7% para discotecas, clubes nocturnos, casinos, bares, cantinas, presentaciones artísticas profesionales, pistas de baile, eventos deportivos profesionales, rodeos de peleas de gallos, barreras de toro, carreras de caballo y otras actividades similares. Las ventas de productos efectuadas durante los espectáculos deberán pagarse según la alícuota del 1%. Cuando una persona efectuare dos o más actividades o se pudieran considerar afecto por una doble tributación, pagará el impuesto mayor. Para las industrias de integración, industrias comercializadoras de insumos y productos agropecuarios, comisariatos no agrícolas ni rurales y las líneas

aéreas se establece la alícuota del 0.5% sobre sus ingresos. (cfr. infra Otros Impuestos Municipales, d) En el caso de los bancos del sistema financiero nacional, sus sucursales y cualquier otra institución de ahorro y préstamo deberán pagar el 0.5% sobre los ingresos que perciban por servicios bancarios y por el cobro de intereses de toda clase de préstamos. Este mismo impuesto es establecido en el PAM, sin mencionar a las instituciones de ahorro y préstamo, pero no como impuesto municipal sobre ingresos, sino como otro impuesto municipal. El pago de este impuesto se realiza dentro de los primeros quince días del mes siguiente al declarado. Sin embargo, es digno de destacar que el PAMa no establece el período en que habrá que efectuarse el pago. El último dato a señalar es el que toca a los responsables retenedores de este impuesto. Las alcaldías pueden nombrar como tales a cualquiera persona natural o jurídica. Sin embargo, la redacción del PAMa es un tanto infortunada puesto que reduce esta posibilidad a solamente los casos no contemplados en ese plan de arbitrios. Para los municipios en que rige el PAM, se establece que las agencias o empresas estatales exclusivas de acopio estarán obligadas a actuar como retenedores. 3.- Otros Impuestos Municipales a. El primer impuesto común es el que recae sobre las personas que deseen edificar o realizar mejoras, y que debe pagarse con la alícuota del 1% sobre el costo de la edificación o mejoras. El PAM establece que este pago debe hacerse de previo a la ejecución mientras que el PAMa, astutamente, señala un pago fraccionado. Se debe pagar el 50% del impuesto al inicio de la obra y el saldo, que puede ser afectado por variaciones de precios, se completará al final de la obra. El PAM exonera de este impuesto para la edificación o 68

mejoras de viviendas familiares. El PAMa solamente exonera a aquellas cuyo valor no exceda de cinco mil córdobas oro. Según datos del BCN, el 1 de mayo de 1990 se introdujo el córdoba oro, equivalente a US$1.00, esta moneda se devaluó el 3 de marzo del siguiente año, y desde el 30 de abril de 1991 el córdoba ha sido la única moneda. b. Un tributo solamente incluido en el capítulo III del PAMa es el que posee rasgos de una tasa, al establecer que para poder realizar construcciones o mejoras, se debe solicitar a la Alcaldía de Managua un ―Permiso de Construcción‖, el que será pagado calculando el 0.1% del valor de la construcción o mejora. (vid. infra Tasas por Servicios, d) Quizás estamos frente a una doble imposición. c. Otro tributo sólo establecido en el PAMa, y que también presenta rasgos de una tasa, establece que en los casos de urbanización o lotificación, la persona propietaria del proyecto deberá presentar los planos a la Alcaldía de Managua para que esta los apruebe, y se enterará el 1% sobre el valor total de las obras tanto horizontales como verticales. Cuando se trate de viviendas cuyo valor sea inferior a cinco mil córdobas oro, se pagará el 0.5%. d. El PAM grava a las personas naturales o jurídicas que, habitual o esporádicamente, organicen espectáculos públicos tales como bailes, kermeses, festivales comerciales, boxeo, peleas de gallos, eventos deportivos, barreras de toros, carreras de caballos, discotecas y similares, así como a los propietarios de cines, con el 5% sobre los ingresos percibidos por venta de entradas. Están exentas las actividades de índole cultural. Cuando en estos eventos se realizaren apuestas autorizadas, el dueño del local u organizador del espectáculo será responsable de retener a los apostadores el 5% del valor total de cada apuesta, a favor del tesoro municipal. El entero de las cantidades deberá hacerse semanalmente. Las ventas de productos realizadas durante estos eventos tributarán según el impuesto sobre ingresos ya estudiado. Aquí es digno de mencionar que este tipo 69

de actividades, y en general, la configuración de este tributo, es similar a lo que establece el PAMa en cuanto a las actividades gravadas con alícuotas del 4% y 7%. e. Otro ingreso de las municipalidades, incluyendo a Managua, viene dado por la posibilidad de, en tiempos de fiestas públicas o patronales, subastar el derecho de instalar negocios, juegos y otras diversiones públicas en el radio de las fiestas. f. Las personas naturales o jurídicas que efectúen rifas o sorteos, lo haga reiterada o esporádicamente, pagarán un impuesto municipal del 5% sobre el valor nominal de todas las acciones emitidas. El PAMa establece que también puede pagarse por el valor total de los premios. Es común a todos los municipios que para que las rifas puedan realizarse, se requiera de los promotores que presenten las acciones a la tesorería municipal para que las registre y reselle. Esta disposición agrega rasgos de tasa al tributo en estudio. g. El PAM establece que toda sociedad mercantil o civil deberá abonar en el municipio de su domicilio y previamente a su inscripción en el Registro Público un impuesto del 1% de su capital social (vid. supra Impuesto de Matrícula). h. Para el municipio de Managua, cuando una persona coloque o mande colocar placas, rótulos, afiches, anuncios o cartelones, pagará un impuesto anual de conformidad a una tabla en la que se establecen las sumas a pagar según las medidas de los rótulos. De este pago se exoneran a los rótulos que pongan las instituciones de beneficencia o con fines no lucrativos y las instituciones del Estado. (vid. infra Tasas por Aprovechamientos, c) i. Las estaciones de expendio de combustible ubicadas en Managua pagarán anualmente, al momento de matricularse (no debemos confundir este impuesto con el de matrícula. debemos entender que el período para pagar este tributo es el mismo establecido para el impuesto de matrícula) doscientos cincuenta córdobas oro por cada surtidor simple de combustible. 70

j. De último, el PAMa establece la obligación de pagar, en concepto de ornato municipal, una boleta por la cantidad de cinco córdobas oro, para la inscripción registral de bienes inmuebles situados en el municipio de Managua. II.- TASAS Ambos planes de arbitrios definen a las tasas como «prestaciones de dinero, legalmente exigibles por el municipio como contraprestación de un servicio, de la utilización privativa de bienes de uso público municipal o del desarrollo de una actividad que beneficie al contribuyente» y establecen los mismos aspectos temporales del elemento objetivo del hecho imponible. Son clasificadas en tasas por servicios y en tasas por aprovechamiento. Todas se fijarán tomando en cuenta el costo del servicio y carácter del documento expedido (cuando se trate de documentos) y para los demás servicios, de forma tal que lo recaudado cubra al menos el 50% de los costos. 1.- Tasas por Servicios a. Se establecen tasas para la obtención de un permiso para utilizar un fierro para marcar el ganado o madera, así como una tasa por el registro de ese fierro o marca de herrar y renovar el registro anualmente. Es de destacar que solamente el PAMa establece los montos de dichas tasas. b. Cuando se desee trasladar ganado de un municipio a otro será necesario solicitar un permiso a la Alcaldía, por el cual se abonará una tasa, que según el PAM será establecido en función del número de animales trasladados, y según el PAMa se atenderá al número de vehículos. Creemos más saludable el criterio del PAM pues atiende más al principio de capacidad contributiva; piénsese en que pagarían la misma tasa este ganadero que traslada 1 cabeza de ganado en pie y aquel que traslada 20 en un mismo vehículo. 71

c. El PAM es el único en establecer que las ventas de ganado deberán ser autorizadas por el Alcalde del municipio donde se tenga registrado el fierro. Además, señala que para el destace de ganado mayor y menor, se obtendrá un permiso por cada animal a través de una ―Boleta de Destace‖, por el cual se abonará una tasa. (cfr. supra Impuesto de Matrícula, párrafo in fine.) d. El PAM establece que para la edificación o realización de mejoras se deberá solicitar licencia para su ejecución, por la que se pagará una tasa. Además, se deberá solicitar el ―Derecho de Línea‖ previo abono de la tasa correspondiente. (vid. supra Otros Impuestos Municipales, b) e. Se establecen tasas por el servicio de inhumación a perpetuidad y por el servicio y mantenimiento de los cementerios. f. Se deberá pagar una tasa mensual por cada tramo o espacio de los mercados municipales que se adjudiquen por la Alcaldía, en función de la ubicación y tamaño del tramo así como los costos de este servicio. En el municipio de Managua será la Corporación Municipal de Mercados de Managua (COMMEMA) quien determinará la tasa mensual. g. Se deberá pagar una tasa por cualquier tipo de certificación extendida por el Registro del Estado Civil de las Personas. Sin embargo, las inscripciones son gratuitas. 2.- Tasas por aprovechamiento a. Para acondicionar las cunetas o aceras y facilitar el acceso de vehículos deberá pagarse una tasa a fin de obtener la autorización y anualmente se pagará una tasa por metro lineal de cuneta u acera afectada. Solamente el PAMa establece la alícuota y el devengo de este tributo. 72

b. Por reserva de aparcamiento en la vía pública deberá pagarse una tasa anual por cada metro cuadrado reservado. Este tributo está sólo establecido en el PAM. c. El PAM establece el pago de una tasa mensual, o anual si tiene carácter permanente, por las placas, afiches, anuncios, cartelones o rótulos que se coloquen o manden colocar y su cuantía dependerá de su tamaño y ubicación. (vid. supra Otros Impuestos Municipales, h). d. Se deberá solicitar permiso para utilizar aceras, calles o terrenos municipales con puestos de comida, mesas o cualquier fin comercial. El PAMa agrega que el interesado deberá arrendar el espacio a la municipalidad, con lo que se incurre en un error de técnica jurídica, pues en estricto sentido, la figura del arrendamiento es propia del Derecho Privado. Se estaría afectando la naturaleza tributaria de esta tasa. e. El PAM establece que para utilizar calles o aceras con materiales o maquinarias de construcción se deberá abonar una tasa diaria por cada metro cuadrado ocupado. Por su parte, el PAMa señala que se deberá hacer un depósito equivalente al costo de la limpieza de la vía pública y que solamente si el propietario de la obra no realiza la limpieza, la Alcaldía usará el dinero depositado para realizar la limpieza. En caso contrario, el dinero será devuelto. Cuando se solicite permiso para realizar obras en la vía pública (e.g. zanjas para instalar tuberías), de conformidad al PAM, se deberá depositar el importe del costo total de reconstrucción o reparación de la vía pública. El PAMa señala que este depósito será devuelto cuando el propietario haya reparado o reconstruido la vía pública. f. Cuando los propietarios de predios baldíos, quienes están obligados a mantener estos limpios y cercados, incumplan con su obligación, las Alcaldías podrán proceder a limpiarlos y cercarlos, y los propietarios quedarán obligados al pago de los gastos 73

incurridos al efecto, más una multa, que según el PAM no podrá exceder del 50% de los gastos y según el PAMa no podrá exceder del 100%. g. El PAM establece que para la extracción de madera, arena u otro producto de terrenos ejidales o municipales, se deberá solicitar una autorización a la Alcaldía, quien establecerá la tasa a abonar en función de del valor comercial de los productos extraídos. h. El PAMa señala que para la utilización de las vías públicas o terrenos municipales para transmitir información o energías por medio de líneas alámbricas o cables instalados se deberá solicitar una licencia municipal por la cual se pagará el 10% sobre el valor de la inversión. Así mismo, se pagará mensualmente el 10% de las cuotas que se cobren a los usuarios del servicio prestado. III.- CONTRIBUCIONES ESPECIALES Se reconoce la potestad de las alcaldías para imponer contribuciones especiales para la ejecución de obras o para el establecimiento, ampliación o mejoras de servicios municipales, siempre que como consecuencia, además de atender al interés común o general, se beneficie especialmente a personas determinadas, aunque dicho beneficio no pueda fijarse en una cantidad concreta. El PAM señala que estas contribuciones se fundarán en la mera ejecución de las obras, y serán independientes de la utilización o no de las obras o servicios por parte de los interesados. Desafortunadamente, la redacción de esta última disposición no es exacta en el PAMa, sino que más bien parece un sin sentido al establecer que «Las contribuciones especiales se fundarán en la mera ejecución de las obras o servicios por los interesados.» De conformidad con los arts. 114, 115 y 138.27 de la Constitución Política, es potestad indelegable de la Asamblea Nacional aprobar todos los tributos. Por lo tanto, la potestad

reconocida en los Planes de Arbitrios, en cuanto al establecimiento de nuevos tributos o elementos de los ya establecidos, ha perdido su operatividad. Para la primera pavimentación de calles, aceras y cunetas se exigirá una contribución especial en la que se podrá repartir hasta el 80% del costo total de la obra entre los beneficiarios directos en función de los metros lineales de fachada de los predios o casas de dichos beneficiarios. Apreciaciones Finales A lo largo de este informe investigativo hemos destacado las deficiencias que presenta el PAMa en cuanto a la aparente mal transcripción de las disposiciones del PAM. También, hemos señalado las novedades que presenta el PAMa. El principal problema técnico jurídico que se denota es que no existe un criterio bien entendido en relación a lo que debe considerarse como impuestos y tasas. Ya expusimos en su momento, e hicimos las respectivas referencias, cómo un tributo es entendido como impuesto en uno de los planes de arbitrios mientras que en el otro se entiende como tasa. En cuanto a las alícuotas establecidas, a fin de descubrir la mayor o menor voluntad recaudatoria de uno u otro plan de arbitrios, hemos de mencionar que, en promedio, el PAMa establece alícuotas ligeramente mayores al PAM. Sin embargo, esto no es suficiente para determinar si, por ejemplo, será más rentable iniciar un negocio en Managua o en otro municipio del país, puesto que el PAM no señala, en la mayoría de los casos, las alícuotas respectivas, sino que deja tal tarea a cada Alcaldía. De tal suerte, pues, habrá que dirigirse a cada Alcaldía para descubrir las cuotas respectivas y proceder a realizar un análisis concienzudo.

No obstante lo anterior, es presumible que en un municipio donde no existan grandes negocios—para continuar con el ejemplo propuesto—los tributos impuestos sean menores. O bien, que la determinación de las cuotas atenderá al número de habitantes de cada municipio. No está por demás mencionar que por disposición de los arts. 114, 115 y 138.27 de la Constitución Política, solamente, y de manera indelegable, la Asamblea Nacional podrá aprobar, modificar o derogar todos los tributos. Es por ello que la potestad reconocida en los Planes de Arbitrios, en cuanto al establecimiento de nuevos tributos o elementos de los ya establecidos, ha perdido su operatividad, y no tiene ya asidero jurídico, pues estaría viciado de inconstitucionalidad.

GÉNERO, MUNICIPALISMO Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA María Alejandra Brenes.* La historia del municipalismo en Nicaragua se remonta a la época colonial. La primera legislación en materia municipal, para la región centroamericana, data del año 1559 denominada ―Ordenanzas del Ayuntamiento de la ciudad de Guatemala‖ 9. En ese momento histórico las mujeres formalmente no podían opinar o decidir sobre el funcionamiento de los ayuntamientos. Nicaragua dictó su primera norma sobre materia municipal hasta el año 1835, aún siendo parte de la Federación Centroamericana, pero debió pasar muchísimo tiempo para que dichas entidades pudieran obtener autonomía, ya que anteriormente se encontraban en plena subordinación al gobierno central. Haría falta mucho más tiempo para que las mujeres pudieran influir en el campo municipal. A partir de la Constitución de 1987 la autonomía municipal se ha venido desarrollando aunque a paso lento- al punto de que los municipios han venido a formar parte de los denominados entes descentralizados territorialmente con la autonomía administrativa, financiera y , sobre todo, política que ello implica. Así, las elecciones municipales en Nicaragua a través del voto popular, directo y secreto tiene un poco más de una década de implementación y el papel de las mujeres dentro de los cargos de elección ha sido mínima en comparación con la de los hombres. El precepto constitucional en el que se determina que ―el Municipio es la unidad base de la división política administrativa del país”, viene a ser desarrollado por la Ley de

La autora es Licenciada en Derecho por la Universidad Centroamericana, UCA.

ESCORCIA, Jorge F. Derecho Administrativo (Primera Parte).León, Nicaragua, Editorial Universitaria, 2002, p. 358 77

Municipios y sus reformas incorporadas (Ley No. 40 y 261)10, reconociéndosele a éste como la unidad base de la división política administrativa del país, con personalidad jurídica que se organiza y funciona con la participación ciudadana y que está regido por dos órganos de Gobierno: Alcalde y Concejo Municipal11. Es precisamente sobre conceptos tan esenciales como el de participación ciudadana que se vislumbra el desarrollo socio-económico de todo municipio, al punto que no se puede concebir la democracia sin participación ciudadana, ni la óptima eficacia de esta última si se excluye al 50.5% de la población que representan las mujeres en Nicaragua, según la página oficial del Centro de Estudios Para América Latina (CEPAL)12. La lucha de las mujeres por la conquista de espacios públicos no ha sido reciente, contrario a lo que se pueda pensar en cuanto a la participación política de las mujeres dentro de las Alcaldías, sobre todo con respecto a las últimas reformas a la Ley de Municipios y a la Ley Electoral. Las mujeres se han venido interesando más en los problemas que afectan a su comunidad desde hace algún tiempo, obedeciendo a diferentes factores, coyunturas y períodos de transición. 10

Esta Ley es la única en nuestro ordenamiento jurídico que tiene dos números, según el profesor Jorge Flavio Escorcia, la explicación que podría dársele es el texto del artículo 141 Cn. que establece que cuando la Asamblea Nacional apruebe reformas sustanciales a las leyes, podrá ordenar que su texto íntegro con las reformas incorporadas, sea publicado en la Gaceta, excepto los Códigos. Escorcia, Jorge F. Derecho Administrativo (Primera Parte). Op. Cit., p.361 11 En América Latina el régimen de gobierno municipal tiene como base el modelo español, predominando el tipo ―clásico‖ o ―dual‖ compuesto por dos órganos de gobierno y administración: el ejecutivo representado por el alcalde y el deliberativo representado por el Cabildo o Concejo Municipal. Massolo, Alejandra. Municipalismo con perspectiva de género. Observaciones desde América Latina. Ponencia presentada en el Seminario Internacional “Género y Políticas Locales”. Fundación Europa de los Ciudadanos, Secretaría de Políticas de Igualdad de IU Federal, Área de la Mujer de IU del Ayuntamiento de Rivas-Vacia madrid, España, 10 de febrero, 2007. 12 Disponible en http://www.cepal.org/cgibin/getProd.asp?xml=/mujer/noticias/paginas/4/29854/P29854.xml&xsl=/mujer/tp l/p18f-st.xsl&base=/mujer/tpl/top-bottom-estadistica.xsl 78

Las mujeres a efectos de toma de decisiones dentro de la comunidad, han exigido una mayor participación en atención a la Ley de Participación Ciudadana (Ley 475) y al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 27 de la Constitución Política de Nicaragua, tal como se planteó en un foro realizado en la Universidad Centroamericana (UCA) en el año 2007. Gracias al impulso de organizaciones de mujeres, se ha venido a incorporar el término de Municipalismo con equidad de género o con enfoque de género, materia igualmente clave dentro del ámbito municipal, considerando la relevancia del involucramiento de todos y todas en cuestiones de interés local. El involucramiento de las mujeres en el terreno municipal ha originado la formación de organizaciones que cada vez más visibilizan el trabajo productivo de la mujer, ejemplo de eso es la formación de la Red de Mujeres Municipalistas de Nicaragua, alianza nacional formada por ex alcaldesas y ex concejalas, mujeres ejerciendo cargos de elección popular, funcionarias municipales y mujeres de organizaciones comunitarias y del movimiento de mujeres. Lo anterior, demuestra el nivel de participación y compromiso que han venido adquiriendo las mujeres en la vida política. De igual forma, existe a escala regional la Federación de Mujeres Municipalistas de América Latina y el Caribe (FEMUM-ALC), creada en la ciudad de Quito, Ecuador, en septiembre de 1998. La FEMUM-ALC cuenta con su Estatuto que la define como una organización regional de derecho propio, sin fines de lucro, con finalidad social y pública, técnica y política13.

Massolo, Alejandra. Municipalismo con perspectiva de género. Observaciones desde América Latina. Op. Cit. 79

La reciente reforma a la Ley de Municipios, en la que se les garantiza a las mujeres la mitad en cargos de elección popular, es un avance significativo en cuanto a la reciente figura del Municipalismo con equidad de género, que si se recibe con visión positiva puede llegar a representar una mayor participación del sector femenino en el entorno político municipal. Esta reforma a la Ley de Municipios, es un compromiso que se había venido postergando, considerando que Nicaragua ratificó el ―Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos‖ el 12 de marzo de 1980. En este instrumento internacional el Estado se comprometía a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos, sin distinción de sexo y se obligaba a adoptar las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en ese Pacto. Por otro lado, es necesario garantizar la capacidad de las mujeres que van a desempeñar esos cargos, para que la representación femenina no sea simplemente en números, sino que sean personas con capacidad profesional, comprometidas con la comunidad y con la lucha por la reivindicación de los derechos de las mujeres. Es indispensable que nuestras representantes impulsen agendas de mujeres con el objetivo de destinar parte del presupuesto municipal a proyectos en beneficio de las mujeres y de la sensibilización en materia de perspectiva de género. Las elecciones municipales que se avecinan, aun con el contexto electoral propio de Nicaragua, es muy esperanzador para el involucramiento de las mujeres en el ámbito público y para la deconstrucción de un municipalismo predominantemente masculinizado.

Bibliografía Constitución Política de la República de Nicaragua (1987) Centro de Estudios Para América Latina (CEPAL). Nicaragua. Disponible en http://www.cepal.org/cgibin/getProd.asp?xml=/mujer/noticias/paginas/4/29854/P29854.xml&xsl=/mujer/tpl/p1 8f-st.xsl&base=/mujer/tpl/top-bottom-estadistica.xsl ESCORCIA, Jorge F. Derecho Administrativo (Primera Parte).León, Nicaragua, Editorial Universitaria, 2002. Ley número 40, ―Ley de Municipios‖, texto reformado y refundido por la Ley No. 261, Ley de Reformas y Adiciones a la Ley No. 40, Ley de Municipios, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 162 del 26 de agosto de 1997. Ley número 786 ―Ley de Reforma y adición a la Ley No. 40, Ley de Municipios, texto reformado y refundido por la Ley No. 261, Ley de Reformas y Adiciones a la Ley No. 40, Ley de Municipios, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 162 del 26 de agosto de 1997‖, Publicada en la Gaceta Diario Oficial número 47 el 03 de septiembre de 2012 MASSOLO, Alejandra. Municipalismo con perspectiva de género. Observaciones desde América Latina. Ponencia presentada en el Seminario Internacional ―Género y Políticas Locales‖. FundaciónEuropa de los Ciudadanos, Secretaría de Políticas de Igualdad de IU Federal, Área de la Mujer de IU del Ayuntamiento de RivasVaciamadrid, España, 10 de febrero, 2007. Disponible en www.gimtrap.org/download/272 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1980) PRADO ORTIZ, Silvio. Legitimidad Municipal: Origen y desempeño de los gobiernos electos en el 2008. EDISA, 2010. RED POR LA DEMOCRACIA Y EL DESARROLLO LOCAL. Foro y feria de participación ciudadana: Memoria 14 y 15 de junio 2007. Global Producciones, 2007.

LA DESMATERIALIZACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES Y LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ANOTACIONES EN CUENTA Moisés Israel Solís. Jorge Luis Castillo Arias. * 1. Introducción. 2. La Desmaterialización de los Títulos Valores y la Naturaleza Jurídica de las Anotaciones En Cuenta. 2.1. Concepto de Desmaterialización. 2.2. Marco Conceptual de las Anotaciones en Cuenta. 2.3. Naturaleza Jurídica de los Valores mediante Anotaciones en Cuenta. 3. Conclusiones. 4. Bibliografía. 1. INTRODUCCIÓN La desmaterialización de los títulos valores es un proceso que ha adquirido mayor énfasis en el mercado de capitales, con el objetivo de cambiar la representación de los derechos generalmente de créditos, patrimoniales y de participación que anteriormente se representaban mediante los títulos valores. Ahora, en el horizonte se vislumbra un nuevo esquema más eficaz y que coadyuva en la rapidez de las relaciones negociables que se realizan en el mercado de valores, este nuevo instrumento es conocido como las anotaciones en cuenta, y el propósito de este trabajo es descubrir la naturaleza jurídica de esta figura, para poder llenar los posibles vacios jurídicos que se puedan ir presentado en el transcurso de su implementación.

Los autores son Licenciados en Derecho por la Universidad Centroamericana, UCA.

LA DESMATERIALIZACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES Y LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ANOTACIONES EN CUENTA

2.1. Concepto de Desmaterialización El fenómeno de la ―desmaterialización‖ es una construcción teórica que ha venido formándose en virtud del cambio de representación de los derechos incorporados en el título, sin embargo, creemos que dicho término debe ser utilizado con el nomen: “desincorporación”, ya que resulta más aceptable a la realidad jurídica en que se enmarca la constitución, transmisión y ejercicio del derecho. Asimismo, la desincorporación puede ser definida, como todos aquellos fenómenos tanto fácticos como normativos, por virtud del cual, la existencia, la transmisión o el ejercicio del derecho se desgaja o independiza en mayor ó menor medida, de la producción, de la tradición o de la presentación del título en que tradicionalmente se encontraba documentado (Paz–Ares, 1996, p. 90), esta definición puede servirnos para plantear adecuadamente el análisis de la génesis histórica de las anotaciones en cuenta. La desmaterialización permite diversos grados de intensidad, a saber: i) Desmaterialización total u obligatoria; ii) Desmaterialización total o facultativa; iii) Desmaterialización de la circulación; iv) Nominación fiduciaria de los títulos al gestor central; y v) Las acciones en ―sentido único‖ o macrotítulos. El establecimiento de estos niveles se le ha atribuido al autor italiano Raffaele Lener, quien ha dicho: Aquello que provoca que se pueda dar una respuesta unitaria a muchas cuestiones deviene del hecho de que la desmaterialización, se encuentra en los diferentes sistemas con graduaciones de intensidad diversa, que para su 84

gusto deben ser clasificadas en cinco categorías, que van en degradación desde la forma más intensa de desmaterialización hasta la más débil (Pignataro Borbón, 1997, p. 241). i) Desmaterialización total obligatoria: resulta del grado más intenso de desmaterialización. Se da una ruptura irreversible entre el derecho y el documento, dicha ruptura se da entre el “Rect. am papier” y el “Rect. aus dem papier” (derecho sobre el documento y derecho del documento). El principio básico de este sistema se funda en que todos los valores mobiliarios que se emitan no podrán existir más en forma material, lo que genera la consecuente crisis de la definición clásica de título valor desaparece completamente y el derecho es representado únicamente por anotación contable. ii) Desmaterialización total facultativa: al igual que en la desmaterialización total obligatoria, la ruptura entre el derecho y el papel es absoluta, difiere, únicamente, en que en ésta el poseedor del título tiene la potestad de elegir entre la introducción al régimen de administración centralizada o conservar el título materializado. En este caso, existe la posibilidad de la existencia de la chartula, sin embargo, una vez que el mismo es sustituido por una anotación contable, éste se vuelve irreversible la LMC reconoce este grado de desmaterialización al establecer en el artículo 137 párrafo segundo que ―la representación de valores desmaterializado será irreversible. La representación por medio de documentos físicos podrá convertirse a valores desmaterializados‖. iii) Desmaterialización de la circulación: no existe una desaparición absoluta del documento, ya que el título existe materialmente, presentándose dos posibilidades 1) el título se encuentra en una central de valores; o 2) el título no ha sido emitido materialmente, por lo que puede ser retirado del sistema mediante su expedición. Opera, por tanto, una desincorporación de la circulación del derecho, mas no una desincorporación del derecho al documento. El elemento más característico de esta forma de desmaterialización, es que la circulación del título se lleva a cabo sin su respectiva 85

tradición material, la cual es remplazada por una anotación contable, de manera tal, que el derecho circula con independencia del documento. a) Nominación Fiduciaria de los títulos al Gestor Central: representa una forma de desmaterialización impropia, se dice que es impropia, porque este tipo de desmaterialización no tiene incidencia directa sobre la chartula. En este caso, los títulos depositados son fiduciariamente puestos a nombre del depositario, de manera que el traspaso de los títulos entre los depositantes se da sin la traditio, consistiendo en meras operaciones contables de giro. Al respecto, señala el jurista costarricense Certad Maroto: ―ejemplo de este tipo de gestión fiduciaria concentrada lo tenemos en relación con los títulos accionarios en el mundo anglosajón en el denominado sistema «TALISMAN», en el que el intestatario-depositario de los títulos es quien ejerce los derechos sociales, aunque si bien siguiendo instrucciones del depositante‖. b) Las acciones en sentido único o macrotítulos: este tipo de desmaterialización también considerada de carácter impropio, representa el grado mínimo de ella, verbigracia: es la Einwegnamenaktlen o las action nominative á sens unique conocidas en Suiza. En esta práctica la sociedad, en vez de emitir las acciones nominativas, emite uno de estos certificados que incorpora por entero la participación al capital social de un accionista, sin perjuicio de que éste, pueda pedirle a la sociedad la emisión de los correspondientes títulos accionarios. Este certificado no está destinado a circular, lo que supone que al momento de traspaso de participaciones sociales, debe de entregar a la sociedad, ésta lo destruye, con el fin de poder emitir nuevos certificados a nombre del o de los nuevos titulares, de lo contrario, carecerán de valor legitimante, puesto que la sociedad paga los dividendos, permite, de este modo, el ejercicio de los demás derechos sociales, solamente a quien resulta accionista de acuerdo al registro de socios. En nuestro sistema legal encontramos dos tipos de desmaterialización: la total facultativa y la desmaterialización de la circulación, según nuestro criterio. 86

2.2. Marco Conceptual de las Anotaciones en Cuenta La locución ―anotación en cuenta‖, proviene de la conjunción de dos términos uno meramente registral ―anotación‖ y otro sustraído de la ―práctica contable‖. Al respecto, el jurista Osorio entiende por: ―anotación una acción y efecto de anotar de poner notas en escrito, cuenta o libro‖ (2003, p. 74), para Cabanellas de las Cuevas significa: ―nota, apunte, inscripción ó registro‖ (1998, p. 34). El término ―contable‖ hace referencia a la utilización de cuenta, entiéndase esta como el pliego o papel donde está escrita, alguna razón compuesta de varias partidas, que al fin se suman o restan (océano, 1984), un ejemplo claro del régimen contable, es la transferencia bancaria, que es un procedimiento de transmisión del crédito disponible en cuenta corriente, donde la transmisión del crédito anotado tiene lugar mediante el débito en la cuenta del ordenador y abono del beneficiario, no obstante, este sistema se familiariza con el régimen de la transmisión de los valores negociables, en el sentido que cada depositante posee una cuenta propia y es administrada por terceros (artículo 146 LMC). Ahora bien, para la transmisión de los valores desmaterializados se efectúa mediante débito en la cuenta de quien transmite y el crédito en la cuenta de quien adquiere (artículo 14 Resolución N° CD-SIBOIF-558-1-OCT29-2008), con la única diferencia que en la transferencia bancaria el objeto es dinero y en la anotación en cuenta son valores negociables. Sin embargo, el derecho incorporado al título tienen una nota de literalidad, en lo concierne al contenido de este derecho, sus límites y sus modalidades dependen de los términos en que está redactado el título (Robleto Arana, 2006, p. 26).

Si la anotación en cuenta pretendía ser un instrumento sustitutivo de los títulos valores, también debería de tener una estructura o mecanismo capaz de expresar esa nota de literalidad propia de los títulos valores. Según Rottier Salguero: La literalidad que opera en los valores negociables, es la llamada ―literalidad indirecta‖, ya que el contenido de los valores anotados, viene determinado por el acuerdo de emisión y, prueba de ello es el artículo 148 de la LMC que expresa: “...el acuerdo deberá contener la indicación precisa del monto y las condiciones de la emisión (…), el acuerdo será inscrito en el registro de valores de la superintendencia” Otro término no menos importante, es la electronificación de los registros, actualmente la practica registral, en general, ha optado por la llevanza de los registros a través de medios electrónicos: es la implementación del folio personal electrónico en el registro mercantil (artículo 154 LRGP) y la posibilidad de llevar los libros del registro de la Propiedad Inmueble, el Registro Público de Personas; y el Registro Público de Prendas a través de soportes distintos al papel, prueba de ellos es el artículo 59 LGRP, que reza de la siguiente forma: ―los libros podrán llevarse en papel o en cualquier otro soporte de acuerdo a la moderna tecnología‖, en clara y abierta alusión, por optar la llevanza de los libros por medio electrónico, sin embargo, los ejemplos más puntuales los constituyen el Registro de Valores de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (artículo 5 Resolución N° CD-SIBOIF-618-2-MAR9-2010) y el Registro contable de valores desmaterializados (artículo 1 inciso ―b‖ y el artículo 4 inciso ―c‖ de la resolución N° CDSIBOIF-558-1-OCT29-2008), los cuales son llevados de manera electrónica. La electronificación de las relaciones jurídicas (verbigracia: la anotación en cuenta electrónica) en el tráfico mercantil ha dado paso a un nuevo derecho denominado Derecho del comercio electrónico, como respuesta a la aparición de los modernos medios electrónicos y su aplicación en la actividad económica (Traube Bettoni, 2005, p.110) 88

El comercio electrónico consiste: en un intercambio de todo tipo de información mediante medios electrónicos, en el ejercicio de actividades mercantiles. Éste lo componen, todas aquellas ―transacciones comerciales‖ –electrónicas– (compraventa de bienes o prestación de servicios), así como por las negociaciones previas y otras actividades ulteriores relacionadas con éstas, incluyendo la ejecución contractual mediante transferencias de fondos o entrega de bienes inmateriales. La característica común a estas manifestaciones, es que son llevadas a cabo mediante los mecanismos que proporcionan las tecnologías de la comunicación, tales como el facsímil, el EDI y el correo electrónico (Traube Bettoni, 2005, pp. 116 in fine y s.). El Derecho del comercio electrónico, pretende establecer los principios y preceptos que dan seguridad a los sujetos que intervienen en los actos y negocios jurídicos realizados a través de medios virtuales, digitales, donde la constitución y el ejercicio de derechos, son de carácter electrónicos. La primera concreción legal tendente a regular esta materia es la Ley de firma electrónica, cuyo principal objetivo es otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la firma electrónica y a los certificados digitales y a toda información intangible en formato electrónico, independientemente de su soporte material atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, así como regular todo lo relativo a los proveedores de servicios de certificación (artículo 1 LFE), pero, ya hablando de desmaterialización, generalmente nos ubicamos en la anotación en cuenta, o el registro de valores desmaterializados, ya que existe una figura que bien puede encuadrar dentro de la desmaterialización y que a nuestro juicio, constituye la forma más perfecta de título valor electrónico, ejemplo de ello es el cheque electrónico, que se utiliza dentro el mismo marco regulatorio que el cheque de papel, pero el proceso de cambio se realiza vía electrónica, en el cual una persona u organización que paga por bienes o servicios envía un e-mail con cheque electrónico adjunto. El cheque esta firmado digitalmente y encriptado por el que lo 89

recibe, quien a su vez, lo endosa con su firma digital, luego lo envía por e-mail, junto con la boleta de depósito en un banco. El banco verifica la autenticidad, tanto del cheque como del endoso, luego acredita la cuenta del receptor del cheque. Este a su vez, se compensa utilizando un ―e-cash‖ (Robleto Arana, 2006, p. 191). Hay diversos conceptos de anotación en cuenta, unos que la vinculan estrictamente a la informática, otros lo relacionan al régimen registral, con características contables y algunos que de manera amplia los definen como un cambio de técnica de representación de los derechos. Cabe señalar que el tratadista Rottier Salguero, se inclina, por la electronificación del título al afirmar que: ―la doctrina española ha definido este soporte informativo como una base de datos en la memoria de un ordenador. Se trata pues de una información organizada contablemente y registrada en la superficie de un disco o componente físico de los que forman aquel dispositivo electrónico. Almacenado de este modo, los datos del registro, son accesibles mediante la correspondiente unidad del ordenador y susceptible de ser copiados magnéticamente en otros soportes materiales semejantes‖. En esa misma línea Bettoni Traube indica: que la anotación electrónica en cuenta es una base de datos en la que los saldos de valores cambian como resultado de cada abono y débito de valores, pero la base de datos en sí misma no es comunicada ni transmitida. Para el jurista Jiménez Sánchez: ―se sesga por un concepto amplio de la anotación en cuenta, inclusive, las anotaciones en cuenta, suponen una técnica de representación de las posiciones jurídica y alternativa, a la tradicional de los títulos valores, que, como está imprime un particular régimen al ejercicio así como a la transmisión de los derechos que se instrumentan a través de ellas, —al igual que los títulos valores, las anotaciones en cuenta no se limitan a cumplir una mera función informativa de la existencia y contenido de las relaciones jurídicas a la que se refieren, sino que determinan la aplicación de un 90

régimen especial al ejercicio y a la transmisión de los derechos incorporados— (1995, p. 349). En esa misma línea Zunzunegui afirma: ―la anotación en cuenta constituye una nueva forma de representación de los títulos valores en sustitución de la tradicional incorporación del valor al título. Los valores anotados se rigen por un sistema contable, inspirado en principios regístrales. Son derechos autónomos que disponen de su propio régimen de constitución, transmisión y extinción, que por la innovación de la técnica, se ha optado por la utilización de medios informáticos‖ (2000, p. 163). Las anotaciones electrónicas en cuenta son fenómenos estructuralmente distintos de los títulos valores mobiliarios. Es un registro de valores anotados, equivalente a los libros antiguos de deuda anotada, por lo que se trata de verdaderos derechos-valores. Dicho registro se constituye en un soporte contable similar al de la cuenta corriente bancaria, que facilita la compensación de los valores. A su vez, estos revisten la forma electrónica, en una base de datos, desprovista de bilateralidad tecnológica, pues la información no está destinada a ser transmitida, sino a ser conservada y almacenada. Cabe mencionar, que para nosotros, el registro electrónico se caracteriza por ser administrado por intermediarios privados, y no por una autoridad pública. El sistema electrónico de negociación es una red privada, a la que solamente tienen acceso los miembros del mercado, que intercambian telemáticamente entre sí ofertas y contraofertas contractuales, mediante mensajes de datos tecnológicamente bilaterales. Tales actos se realizan generalmente en ejecución de instrucciones previamente recibidas. La perfección del contrato da lugar, a su vez, a nuevos mensajes de datos bilaterales que contienen órdenes de transferencia de valores anotados.

2.3. Naturaleza Jurídica de los Valores mediante Anotaciones en Cuenta A lo largo, de lo que hemos abordado, hay dos cuestiones que deben ser tenidas en cuenta, en lo atinente, al debate sobre la naturaleza de los valores anotados. La primera circunstancia que interesa resaltar es la identificación de los conceptos valor negociable y valor mobiliario, ya que debemos estar claros de cual de estos ―términos‖ serán aplicables a los valores anotados, a sus disposiciones normativas y a las consideraciones doctrinales preexistentes. Por otro lado, hemos de tener presente que el valor anotado en cuenta, es una realidad compleja, en la que confluyen un componente objetivo—el valor negociable—y un componente formal—la anotación en cuenta como medio de representación registral del valor negociable—. De lo anterior, extraeremos una consecuencia de especial importancia, como es, el carácter real de la titularidad sobre los valores anotados, ya que el contenido de éstos pueda ser un derecho de crédito y su representación registral, permite que sean aplicables a los valores las disposiciones del Derecho de cosas. Sin embargo, la naturaleza jurídica se discurre por diferentes cauces doctrinales que en una mayor o menor medida pretenden, dar respuesta a esta compleja realidad jurídica. A saber: 1. Teoría que identifica los valores anotados en cuenta como una forma evolucionada de los títulos valores: Para un sector doctrinal, la pieza clave de la dogmática del título valor, que es la incorporación, sigue viva en los valores anotados en cuenta. Pero, más haya de 92

saber y entender la naturaleza de los valores anotados, hay también distintos pareceres. El debate doctrinal ha conducido a una labor de minuciosa disección conceptual, que lejos de arrojar luz sobre el asunto, quizá ha sembrado mayor discusión. Hasta el momento la incorporación y materialización podrían considerarse términos sinónimos, sin embargo, ahora algunos de los autores niegan que la incorporación haya dejado de existir en los valores anotados, distinguen entre incorporación y materialización de este modo, admitiendo que se produce una ―desmaterialización‖, por lo que la ―incorporación‖, persiste en forma de una ―incorporación inmaterial o desmaterializada‖, que en términos jurídicos, denominan ―incorporación no documental‖ (Rojo Fernández-Ríos, 2001, p. 108). Es opinión común de estos autores que la incorporación persiste, los valores anotados en cuenta no son sino un estadio evolucionado más en el desarrollo de la figura de los títulos valores, de modo que no es necesario hablar de derechos valores cuando queremos hacer referencia a los valores representados por medio de anotaciones en cuenta. De modo que puede afirmarse que el legislador no ha creado una figura nueva, simplemente ha modificado su forma de representación (Martínez Echevarría, 2003, p.10). 2. Teoría que afirma que los valores anotados en cuenta tiene naturaleza jurídica propia: Según Martínez Echevarría es más acertado pensar que los valores anotados se configuran como una institución con naturaleza propia, distinta de la de las cosas muebles y, distinta también de la de los simples derechos de créditos, así como de otros derechos incorporales no representados en anotaciones (pero, con un régimen propio), que no se corresponde con las normas del Derecho de obligaciones, en el que tienen cabida algunos elementos del derecho de cosas. 93

2.1. Los valores anotados en cuentas resultan de la confluencia de los principios propios de los derechos reales y los principios del derecho registral En los valores anotados—con relación a los títulos valores—cambia el centro de apoyo de la construcción dogmática. Este ya no es documento, sino el registro. La titularidad sobre el valor ya no viene determinada por la posesión del documento en concepto de dueño, sino que ahora es el titular inscrito en el registro contable, el que se presume titular legítimo. Y aunque, el derecho comprendido por el valor anotado pueda ser un derecho de crédito, en virtud de la inscripción del valor en el registro contable al titular del valor, ya que podrá hacer valer su derecho con efectos erga omnes, por lo que podemos afirmar que, la titularidad sobre los valores anotados, en cuenta el titular registral es una titularidad real. El titular del valor podrá hacer efectiva su legitimación frente a terceros, en todos los ámbitos no solo en el ejercicio de los derechos comprendidos por el valor, sino, también en cuanto se refiere al poder de disposición sobre los valores ha de considerarse dominus de los mismos y, de este modo, podrá transmitir su titularidad real plena o constituir derechos reales limitados sobre los valores (Martínez Echevarría, 2003, p 23). Prueba de ello, lo encontramos en la norma de registro de valores desmaterializados, Resolución N° CD-SIBOIF-558-1-OCT29-2008), que establece una estructura meramente registral, para los valores anotados en cuenta; he aquí, inclusive, podríamos notar que su régimen es muy parecido a la Ley General de los Registros Públicos, en cuanto a la constitución, titularidad, ejercicio de los derechos ya no incorporados sino inscritos puesto que el propio artículo 8 de la resolución N° CD-SIBOIF-558-1-OCT29-2008 establece que: ―los valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuentas se constituirán como tales en virtud de su inscripción en el registro contable‖. 94

Empero, realizando una comparación con la LGRP en cuanto a la constitución de derechos, resulta que el articulo 46 LGRP indica que: ―únicamente pueden constituirse derechos por quien tenga inscrito su derecho en el Registro…‖ en cuanto a la constitución de derechos reales, gravámenes y anotaciones de embargo sobre valores desmaterializados ―…estas afectaciones deberán ser anotadas por el depositante en la cuenta correspondiente previa presentación del documento legal que compruebe el acto, o mediante la orden judicial respectiva‖ (artículo 15 Resolución N° CD-SIBOIF-558-1-OCT29-2008). De tal forma, que algunos autores como el jurista Aníbal Sánchez Andrés hablan de una inmobiliarización del derecho, por haberse transformado en bienes de naturaleza registrables (Herrera Espinoza, 2010, p. 39). 2.2. Posibilidad de incardinar los valores anotados en cuenta dentro de la categoría del hecho contable: La consideración de los valores anotados en cuenta como una realidad de naturaleza contable, se muestra en total consonancia con el concepto de valor negociable que es manejado por la LMC, en este sentido, la negociabilidad de los valores se define prestando especial atención a los términos económicos en que se produce la transmisión. Hemos de comentar, que también el carácter de mercancía o producto que los valores tienen considerados en una de las múltiples acepciones desde las que pueden ser contemplados. Por ello, el hecho contable –como forma de representación de la realidad económica social– resulta un marco propicio para acoger los valores negociables; con mayor motivo, si pensamos que el origen del hecho contable y el derecho es compartido. En el caso del hecho contable, la preocupación por el orden se traduce en expresar lo cualitativo en términos cuantitativos. La expresión de lo cualitativo en términos cuantitativo es, 95

efectivamente, el tratamiento que reciben los valores anotados, son agrupados en saldos dentro del registro contables de valores, para posibilitar la atribución de titularidades entre los sujetos que ostenten derechos sobre ellos, además, desde una perspectiva funcional (y en los sistemas correctores), la transmisión de los valores por medio de operaciones contables se rebeló como un cauce seguro, en el que eran menores los riesgos de robo, extravío, falsificación de los títulos, etc. La referencia de elementos de carácter contable se encuentra configurado en la LMC y en la Norma de Registro de Valores Desmaterializados, al referirse al registro en el que se han de inscribir los valores, utilizando la expresión ―registro contable‖, con la que se distingue y caracteriza este registro (Martínez Echevarría, 2003, pp. 38 y s.). En fin esta teoría, basa su fundamento en la transferencia bancaria y la cuenta corriente, donde el aspecto más importante a referirse es la manera de transmisión de los valores a través de un abono o debito en la cuenta, con la única diferencia, que el objeto, en la transferencia es el dinero y en la anotación en cuenta son valores negociables. 3.

CONCLUSIONES

Primera: La Desmaterialización de Títulos Valores la podemos considerar como todos aquellos fenómenos tanto fácticos como normativos, por virtud de los cuales la existencia, la transmisión o el ejercicio del derecho se separa o independiza en mayor o menor medida, de la producción, de la tradición o de la presentación del título en que tradicionalmente se hallaba documentado, en nuestro sistema legal podemos encontrar dos grados de desmaterialización, una, la total facultativa, en la que se da una ruptura entre el derecho y el papel de forma absoluta, difiere, únicamente, en que en ésta el poseedor del título tiene la potestad de elegir entre la introducción al régimen de administración centralizada o conservar el título materializado, en este caso existe la posibilidad de la existencia de la chartula, sin embargo, una vez que el mismo es sustituido por una 96

anotación contable este se vuelve irreversible. La segunda es una desmaterialización de la circulación donde el elemento más característico de esta forma de desmaterialización es que la circulación del título se lleva a cabo sin su respectiva tradición material, la cual es remplazada por una anotación contable, de manera tal, que el derecho circula con independencia del documento. Los títulos físicos son endosados al gestor central mediante un endoso sui generis denominado por nuestra LMC como endoso en administración, que faculta a las Centrales de Valores a darles el mismo tratamiento de las anotaciones en cuenta a los valores físicos en cuanto a la circulación. Segunda. Las Anotaciones en Cuenta, es una técnica nueva de representación de las posiciones jurídicas, alternativa a la tradicional incorporación del valor al título. Los valores anotados se rigen por un sistema contable inspirado en principios registrales, que por la innovación de la técnica, se ha optado por la utilización de medios informáticos; imprimiendo la particularidad de que disponen de su propio régimen de constitución, transmisión y extinción de los derechos que se instrumentan a través de ellas, puesto que, al igual que los títulos valores, las anotaciones en cuenta no se limitan a cumplir una mera función informativa de la existencia y contenido de las relaciones jurídicas a la que se refieren, sino que determinan la aplicación de un régimen especial al ejercicio y a la transmisión de los derechos, de tal medida que podríamos afirmar que las anotaciones en cuenta posen naturaleza jurídica propia, basada en un esquema registral, con precisiones contables, donde la lógica contable indica en expresar los hechos cualitativos en términos cuantitativos basado en débitos y créditos, ese es el tratamiento que la LMC y la Normativa de Registro de Valores Desmaterializado crean, o sea, un régimen de transmisión, parecido o extrapolado de la trasferencia bancaria, donde la única diferencia radica en que en la anotación en cuenta son valores negociables agrupados en saldos, donde el término negociable se encuentra en total consonancia con la característica contable por su alto grado de fungibilidad producto de la estandarización, homogeneidad y negociablidad, llegando casi a equipararse a la fungibilidad del dinero.

Tercera. El Registro de Valores Desmaterializados es un registro jurídico con eficacia sustantiva tanto inter partes como frente a terceros. No es un simple registro administrativo e informativo y prueba de ello es que para la constitución, transmisión y legitimación para el ejercicio de los derechos derivados de los valores, así como la constitución de derechos limitativos del dominio, deben de realizarse por medio de los registros y conforme a los principios registrales. Los efectos erga omnes proveniente de la inscripción del titular del valor negociable nos permite afirmar, que han sido configurados como registro de seguridad jurídico. La titularidad es una titularidad real donde no solo se puede ejercitar los derechos contenidos en el valor, sino, en cuanto se refiere al poder de disposición sobre los valores, es decir, el titular de los valores ha de considerarse dominus de los mismos y por tanto podrá transmitir su titularidad real plena o constituir derechos reales limitativos del dominio. Es un registro público en el sentido material en la medida que los efectos que la oponibilidad frente a terceros se ejercita a través de la certificación, por tanto no se ven asistidos por la publicidad formal, puesto que los informes solo pueden ser brindados a los participantes a través de un sistema de cómputo, es decir que no está abierto al público que pretenda consultar el Registro. 4.

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ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE SEGURO EN NICARAGUA Tania Odalisca Rodríguez* Los contratos de seguro nacen en Nicaragua hasta la inserción de su economía en el mercado mundial. A inicios del siglo XX se establecen en el país las primeras empresas extranjeras dedicadas a esta actividad: el Sol de Canadá, la Confederación del Canadá y la Manufacture Life de los Estados Unidos. La primera aseguradora de origen nacional se estableció entre 1939 - 1940 y se llamaba Compañía Nacional de Seguros. Para 1979 ya existían seis compañías aseguradoras nacionales. Sin embargo, por Decreto 1074 la Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional nacionaliza la actividad, creando el Instituto Nicaragüense de Seguros y Reaseguros (INISER), una institución con carácter monopólico y que succiona a las demás empresas de origen nicaragüense establecidas con capital privado. En este mismo Decreto se les prohíbe la venta de nuevos seguros a las empresas aseguradoras extranjeras y obligándolas a cumplir con sus obligaciones previamente adquiridas hasta la terminación del contrato. Por su parte, las disposiciones legales antecedentes a las actuales, donde, se específica la regulación de la actividad aseguradora, en un inicio, se concentró en el Título XXXIII llamado ―De los contratos aleatorios‖ del Código Civil de 18 de marzo del año 1866, y fue hasta 1970 con la Ley General de Instituciones de Seguros, Decreto 1727, reformada en el año 1996 mediante la Ley 227 y vigente hasta el año 2010, que se aprobó una ley propia para la regulación de la materia de seguros en Nicaragua. Actualmente, la institución encargada de controlar la actividad aseguradora en el país es la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (Artículo 5, Ley No. 733); y, *

La autora es Licenciada en Derecho por la Universidad Centroamericana, UCA.

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la materia de seguro en Nicaragua está regulada por: la Ley No. 733 ―Ley General de Seguros, Reaseguros y Fianzas‖, la Ley No. 561 ―Ley General de Bancos, Instituciones Financieras No Bancarias y Grupos Financieros‖, y la Ley No. 316 ―Ley de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras‖, y sus reformas (Leyes No. 552, 564, 576), y por el Código de Comercio de la República. De tal forma, el Artículo 535 del Código de Comercio establece que ―el seguro es un contrato por el cual una persona se obliga, mediante una prima, a indemnizar a otra persona de las pérdidas o daños que sufra por consecuencia de ciertos acontecimientos fortuitos o de fuerza mayor, o a pagar una suma según la duración o los acontecimientos de la vida de una o muchas personas‖. Por su parte, el Artículo 3 de la Ley No. 733 establece que el contrato de seguro es un contrato mercantil de prestación de servicios de futuro, por el cual una sociedad de seguro se obliga mediante el pago de una prima, a indemnizar a otra persona natural o jurídica, de las pérdidas o daños que sufra como consecuencia de acontecimientos probabilísticos, fortuitos o de fuerza mayor, o a pagar una suma según la duración o los acontecimientos de la vida de una o varias personas.‖ De estos artículos podemos extraer que en nuestro sistema jurídico existen dos grandes grupos de contratos de seguro, los seguros de daños (patrimoniales) y los seguros sobre personas. Ahora, los contratos de seguro deben consignarse por escrito, a través de una póliza que debe contener (Artículo 538 Cc): a) Los nombre del asegurador y asegurado, y la residencia o domicilio de ambos. b) El concepto en el cual se hace el seguro. c) El objeto en el cual se hace el seguro. d) Los riesgos contra los que el seguro se hace. 102

e) f) g) h) i)

El tiempo en que comienzan y terminan los riesgos. La cantidad asegurada. La prima, premio o precio del seguro. Los seguros ya existentes sobre los mismos objetos. Y, en general, todas las circunstancias cuyo conocimiento puede interesarle al asegurador, así como todas las condiciones estipuladas por las partes.

Por los conceptos anteriormente referidos se puede determinar que los contratos de seguro tienen cuatro elementos esenciales: El interés asegurable: el objeto del contrato no es la cosa amenazada por un peligro incierto, sino el interés del asegurado en que el daño no se produzca, en otras palabras el interés asegurable. El riesgo asegurable: es un evento posible, incierto y futuro, capaz de ocasionar un daño del cual surja una necesidad patrimonial. La prima: no es más que la suma que debe pagar el asegurado para que el asegurador asuma la obligación de resarcir las pérdidas y daños que ocasione un acontecimiento futuro previamente establecido en la póliza. La obligación del asegurador de indemnizar: esta obligación depende de la realización del riesgo asegurado y es consecuencia del deber del asegurador de asumir el riesgo asegurable. En otros aspectos, los contratos de seguro cumplen con las siguientes características.  Es un acto de comercio.  Es un contrato solemne.  Es un contrato sinalagmático. 103

 Es un contrato oneroso.  Es un contrato aleatorio.  Es un contrato de adhesión. Y, según el Artículo 66 de la Ley 733, podemos determinar las categorías de los contratos de seguro que las empresas aseguradoras están facultadas a otorgar: 1. Seguros de Vida 2. Seguro de Accidentes Personales 3. Seguros de Salud 4. Seguros Previsionales para Accidentes Laborales 5. Seguro de Rentas 6. Seguros Patrimoniales 7. Seguros Obligatorios 8. Seguros de Fianzas. La Actividad Aseguradora en Nicaragua, según el Artículo 3 de la Ley No. 733, le corresponde a los siguientes sujetos:  Agencias de Seguros: son las sociedades mercantiles autorizadas por el Superintendente, y cuya finalidad social es únicamente promover la suscripción de los contratos correspondientes y obtener su renovación. En Nicaragua, se encuentran registradas únicamente 5 sociedades aseguradoras.  Agentes de Seguros: son las personas naturales nicaragüenses o extranjeras residentes en el país, autorizados por el Superintendente, que se dedican a la colocación de seguros por cuenta y en nombre de una sociedad de seguros autorizada para operar en el país.  Asegurado: persona natural o jurídica que, mediante el pago de una prima, recibe la protección de la sociedad de seguros, de conformidad a lo establecido en la póliza de seguro y tras el cumplimiento de los acontecimientos estipulados en ésta.

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 Beneficiario: persona designada por el asegurado como titular de los derechos indemnizatorios establecidos en la póliza.  Corredores de Seguro: personas naturales o jurídicas autorizadas por el Superintendente, para que por cuenta y en nombre propio puedan, a nombre de terceros, solicitar, negociar u obtener seguros en Nicaragua.  Subagentes: personas naturales, nicaragüenses o extranjeros residentes en el país, autorizados por el Superintendente para solicitar de una sociedad corredora de seguros para colocar seguros por cuenta y en nombre directo de la sociedad solicitante. Por ultimo, es necesario destacar las reglas de protección al consumidor y las garantías de libre contratación establecidas a partir del Artículo 84. Entre estas están la libre competencia; la solidez y transparencia de los productos; la clara, veraz y precisa publicidad; el acceso a la información; la libre contratación; la confidencialidad de las operaciones y la comparecencia ante la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Concluyendo, podemos decir que existe dentro del ordenamiento jurídico las reglas necesarias para regular la actividad aseguradora, que determina claramente los elementos del contrato de seguro, sus elementos y características, y los sujetos que se involucran en la misma. Sin embargo, es necesario darle mayor difusión, para comprender desde el plano jurídico los alcances de estos contratos y la naturaleza de los mismos. Bibliografía Código de Comercio de la República de Nicaragua. Herrera Espinoza, Jesús J. y Guzmán García, Jairo (2006) “Contratos Civiles y Mercantiles”, Universidad Centroamericana.

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Ley de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, Ley No. 316, aprobada el 29 de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve. Ley General de seguros, Reaseguros y Fianzas, Ley No. 733, Aprobada el 15 de Julio del 2010, publicada en Las Gacetas Nos. 162, 163 y 164 del 25, 26 y 27 de Agosto del 2010. Pagina Web de la Superintendencia de Bancos, http://www.siboif.gob.ni/

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EL PROCEDIMIENTO PARLAMENTARIO DE URGENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NICARAGÜENSE

Omar A. García Palacios* El procedimiento legislativo en Nicaragua encuentra su punto de partida en la Constitución. La Constitución establece dos tipos de procedimientos parlamentarios para la producción de normas. El primero está referido al trámite ordinario y el segundo el trámite de urgencia (art. 141). El trámite ordinario, tendrá según, el caso ciertas variantes. En ese sentido, aparece el denominado proceso de formación de la Ley, y lo que la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua ha denominado ―casos especiales‖. El presente escrito centra su contenido en el procedimiento legislativo orientado al denominado ―trámite de urgencia‖. 1. Regulación constitucional En ese sentido, sobre el trámite de urgencia la Constitución únicamente destaca dos elementos: a) La iniciativa. Esta está a cargo del Presidente de la República. Es decir, al Presidente de la República corresponde la activación del procedimiento. b) Solicitado el mismo (activado el procedimiento), corresponde a la Junta Directiva ―el poder someterla‖ (podrá dice la Constitución) a discusión inmediata ante el Plenario. El único requisito que debe observarse es que dicha iniciativa haya sido entregada a *

Licenciado en Derecho por la UNAN-León. Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, España. Docente Universitario e investigador. Consultor nacional e internacional. Socio Director del despacho jurídico ―Jurídicos y Sociales-Consultores‖. Asesor Legislativo de la Asamblea Nacional. omar.garcia@juridicosysociales.com

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los Diputados con 48 horas de anticipación antes de someterla a discusión en el Plenario. La decisión de someterla a través de este trámite corresponde a la Junta Directiva. 2. Regulación de la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua regula el procedimiento de urgencia en el art. 93. Se destacan los siguientes elementos: En primer lugar, la Ley retoma los elementos ya establecidos por la Constitución (art. 141) como son iniciativa del Presidente de la República, decisión de Junta Directiva de someter directamente al Plenario, y el plazo de entregada a los Diputados de las 48 horas de anticipación. En segundo lugar, la Ley introduce la posibilidad que el Plenario decida trasladar a Comisión la iniciativa de urgencia, valorando, la ―conveniencia a los intereses de la nación‖ y realizando una votación de la mayoría absoluta de los Diputados. En otras palabras, el Plenario tiene la potestad de enviar a Comisión la iniciativa urgente presentada por el Presidente de la República tomando como criterio ―la conveniencia a los intereses de la nación‖ y votando dicha decisión mediante mayoría absoluta. La Ley reafirma la regulación constitucional de la Junta Directiva de someter o no la iniciativa a dicho trámite y refuerza esa intención con la valoración que pueda realizar el Plenario de enviarla a Comisión. Por lo tanto, no toda iniciativa presentada mediante el trámite de urgencia automáticamente se tramita de esa forma. Tanto la Constitución como la Ley introducen una especie de mecanismo de control que permite a la Asamblea Nacional mediante la Junta Directiva y el Plenario poder modular la intención del Presidente de la República. La decisión última recae sobre la propia Asamblea Nacional. 108

En tercer lugar, la Ley agrega que los Jefes de Bancadas puedan solicitar la tramitación de una iniciativa mediante el trámite de urgencia. El requisito para activarlo es que dicha solicitud la hagan por lo menos aquellos Jefes de Bancada que representen el 60 por cien de los Diputados. Si esto sucede, la Junta Directiva puede (podrá dice la Ley) calificar dicha iniciativa como urgente (se retoma la intención constitucional sobre el tema que permite a la Junta Directiva calificar la urgencia). En el caso de ser presentada la iniciativa por los Jefes de Bancada, y de ser aprobada por la Junta Directiva, se exigen iguales requisitos que los establecidos por la Constitución. Ahora bien, sobre el tratamiento legal del tema también hay que tener presente la disposición del artículo 83 de la Ley Orgánica que regula el tratamiento sobre la denomina ―dispensa de trámite‖. Es una disposición que permite dispensar el requisito de las 48 horas de antelación para presentar documentación al Plenario que pretende conocer un tema. Esta exigencia de las 48 horas, únicamente está referida al trámite de urgencia, por lo tanto, es de suponer que la disposición de ―dispensa de entrega de documentos con 48 horas de antelación‖, está referida y pensada para el tratamiento de uno de los requisitos establecidos en el trámite de urgencia. En ese sentido, se puede apreciar que para hacer efectiva la dispensa, se requiere coincidencia en la decisión tanto de la Junta Directiva como de los Jefes de Bancada que representen al menos el sesenta por ciento del total de los Diputados de poder dispensar la entrega de documentos con 48 horas de antelación. Sobre el tema se puede sostener que hay una intención del legislador que introduce un matiz distinto del constitucionalmente establecido (48 horas) y que parece modularlo en la medida en que va a necesitar tanto del visto bueno de la Junta Directiva como de los Jefes de Bancada que representen al menos el sesenta por ciento del total de los Diputados. Por último, es importante destacar que la decisión del Plenario de la Asamblea Nacional de enviar a Comisión una iniciativa presentada a través del trámite de urgencia implica, por un lado, la reserva (dudas) que tiene el parlamento sobre la urgencia que ha 109

demandado el Presidente de la República, y por otro, la necesidad de cumplir lo establecido por la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Legislativo en relación a observar todos los elementos que integran la fase de discusión (Consulta y Dictamen) establecidos en el artículo 141 Constitución y artículos 98-104 Ley.

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