missèr Núm. 95 • Octubre - Desembre 2012
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Il . Lustre Col . Legi d’Advocats de les Illes Balears • Ilustre Colegio De Abogados De Baleares
Judici al jurat
sumari 5
Editorial
missèr 95
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Dossier: Judici al jurat
Reportatge
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Opinió
Mots a la barra
Reportatge
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Reportatge
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CONSELL DE REDACCIÓ: Joan Font, Regina Vallés, José Miguel del Campo, Rafael Gil i Martín Aleñar. COORDINACIÓ: Jerusalén
Villanueva. IL·LUSTRACIONS I FOTOGRAFIA: Emma Cano. DISSENY I MAQUETACIÓ: Xisco Alario. COL·LABORACIONS: Antònia Artigues (Dossier). Juan Cardona Torres, Carlos López Clapés, Rafael Perera, Alicia Isabel Sosa i Jaime Florit (Opinió). Maria Pilar Ferrer i Josep
M. Quintana (Les pàgines de l’Acadèmia). IMPRESSIÓ: BAHIA Indústria Gràfica. ADMINISTRACIÓ I PUBLICITAT: Rambla dels Ducs de Palma de Mallorca, 10. Tel. 971 714 225. EDITA: Il·lustre Col·legi d’Advocats de les Illes Balears. D.L.: PM 80/89.
Reportatge
Les parets de l’ICAIB cridaren
llibertat El passat dijous 13 de setembre s’inaugurà a la seu palmesana de l’ICAIB l’exposició de fotografia «Crits de llibertat», una mostra organitzada pel Consell General de l’Advocacia Espanyola, la Fundació del CGAE, l’ONG Espíritu Social i EFTI per commemorar el valor de la llibertat que inspirà la Constitució de Cadis de 1812.
Durant la inauguració de l’exposició, el degà es referí a la mostra com una ocasió per reflexionar sobre el valor de la llibertat. «Una exposició que —digué— demostra que, encara avui, hi ha milions de persones per a les quals la llibertat és una utopia».
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Aquesta exposició reuneix els treballs de vint dels millors fotògrafs professionals del moment i les imatges captades per alguns dels finalistes del concurs «Crits de llibertat».
L’exposició fotogràfica «Crits de llibertat» s’exhibí a l’ICAIB del 13 al 25 de setembre
Editorial
Bastante antes, sin embargo, el actual ministro anunciaba un proyecto de ley que supone, a juicio de la abogacía balear, la amenaza más grave para el derecho de defensa de las personas. La intención de generalizar, extender y aumentar, de forma exagerada y totalmente alejada de la actual realidad social y económica, el pago de tasas judiciales a todo el que quiera litigar en las jurisdicciones civil y contencioso administrativa, o al que desee recurrir en la social es, desde mi punto de vista, uno de los más serios retrocesos de los derechos fundamentales en nuestro país. Y así se lo hemos hecho saber a la opinión pública, al propio ministro y a todos los grupos con representación parlamentaria. Nues-
La abogacía siempre ha defendido que una justicia lenta no es justicia. No lo es ni para quien aspira a una pronta reparación del daño causado o del derecho conculcado, ni para el justiciable, a quien la lentitud judicial somete a un estado de sospecha permanente con claras y nefastas implicaciones profesionales y personales. Ahora debemos denunciar alto y claro y advertir, allí donde haga falta y las veces que sea necesario, que una justicia cara es, directamente, una clara injusticia, una discriminación. La que supone que el acceso a los tribunales se limite tan sólo a aquellos que puedan pagárselo. Un colectivo, por cierto, cada vez menos numeroso, por efecto de una crisis implacable que ha mermado los ingresos de los ciudadanos y los recursos de las familias. Que haya que pagar entre 500 y 1.200 euros por recurrir una decisión judicial es, desde luego, un lujo al alcance de pocos. Las excusas que esgrime el Gobierno para justificar la imposición de tasas, a saber, reducción de litigiosidad y evitación del mal uso de la justicia son, además, puro espejismo. El pago de tasas no reducirá el número de litigios, pues debe tenerse en cuenta que más del 72,4% de los mismos son causas penales, exentas del pago de tasas, a los que debemos añadir
las causas del orden social, exentas también en primera instancia. ¿Evitar el abuso en el acceso a la justicia? Objetivo loable para el que, de hecho, ya existen mecanismos correctores. ¿Qué es si no la condena en costas? De ahí a suponer que todo el que litiga o recurre hace un mal uso de la justicia va un trecho. En 30 años de ejercicio profesional aún no he dado con la persona que se encuentre a gusto en un procedimiento judicial. Y aún otro argumento ministerial, que también rechaza de pleno la abogacía, como es el de establecer una conexión directa entre la subida de las tasas y la financiación de la justicia gratuita, a la que, dice el proyecto, se destinará el dinero recaudado. El CGAE ya ha advertido en este sentido que la normativa vigente vincula el pago de tasas y precios públicos al coste del servicio o de la actividad por la que estos se paguen, de modo que las tasas judiciales, en todo caso, deberían cubrir el funcionamiento de la administración de justicia, pero no la justicia gratuita, que afecta a personas distintas de aquellas que han satisfecho las tasas. En definitiva. Existe un riesgo real de que muchos ciudadanos no puedan permitirse pagar una tasa para defender aquello que creen justo. ¿Es esto justicia? Y ya cuando empezábamos a recuperarnos del susto inicial, se anuncia entonces una dura reforma penal. De nuevo estamos ante una propuesta de difícil encaje constitucional. ¿Qué es si no la prisión permanente revisable? ¿Y la custodia de seguridad? Nuevamente se opta por el populismo punitivo. Otra vez nos dejamos llevar por la alarma social, eso sí muy comprensible, de casos tan horribles como aislados. De nuevo la dureza pura y dura frente a un derecho penal humano que centre su esfuerzo en la reparación de daño a la víctima y en una decidida política de reinserción.
El decano
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La solemnidad del acto no ocultó, sin embargo, que el año judicial que ahora se inicia lo hace en unas circunstancias particularísimas. Unas circunstancias que ya se hacían notar apenas unos días antes, el 21 de septiembre, cuando jueces de todo España mostraban en asamblea su disposición a llevar a cabo medidas de protesta y de presión contra los recortes en Justicia y uno de los muchos proyectos legislativos del actual Gobierno, que, en su opinión, supone un “intento intolerable de establecer un férreo control político sobre el poder judicial”. Con razón o sin ella, esta es la primera vez, al menos que yo recuerde, que asociaciones judiciales tradicionalmente muy discrepantes entre sí se unen en una sola voz contra una propuesta legislativa, concretamente, contra la reforma del CGPJ.
tro colegio fue, de hecho, una de las primeras organizaciones en alertar sobre los efectos de las tasas, cuando éstas siquiera eran un anteproyecto, y ha mantenido una oposición sostenida en el tiempo que aún no ha acabado. La postura de la abogacía balear ha quedado clara en la sociedad, pero también en todos los grupos parlamentarios, a los que hemos solicitado su apoyo a la propuesta de enmiendas presentada por el Consejo General de la Abogacía Española, y en el propio ministerio, a cuyo titular también expusimos los motivos por los que consideramos que el proyecto por él defendido es un paso atrás.
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El pasado 27 de septiembre tuve ocasión de asistir, en representación de la abogacía balear, al acto de apertura del nuevo año judicial que se celebró en la sede del Tribunal Superior de Justicia. Un escenario en el que, una vez más, se desgranaron las muchas necesidades que aun hoy presenta la administración de justicia para su modernización definitiva, un objetivo antiguo al que ningún gobierno parece ser capaz de responder con decisión y firmeza.
Dossier
El jurat popular,
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a judici
Per Antònia Artigues, periodista
Han passat quasi desset anys des que el jurat popular va renéixer a les sales de justícia espanyoles. L’arribada del jurat popular, el 27 de maig de 1996, en compliment del mandat de la Constitució de 1978, es va fer esperar i va venir acompanyada de reticències, emocions i bons desitjos a parts semblants. L’expectació era màxima, tant dels que veien la institució com una expressió màxima de la democràcia i la celebraven, com dels altres que només tenien mals auguris i advertien de les poques garanties que podia tenir ser jutjat per ciutadans i ciutadanes del carrer que no eren experts en lleis. Avui, amb més de 5.500 judicis vists pels tribunals populars, ja no és temps d’aventurar què passarà. Han estat molts de judicis i molts de veredictes. Alguns amb tant de ressò mediàtic i social que, especialment a les tertúlies avui tan quotidianes, es fan servir com a arguments en contra de la institució.
Fàcilment ens vénen a la memòria noms d’acusats i víctimes. Casos com el de l’expresident de la Generalitat Valenciana Francisco Camps (absolt pel jurat); el de Dolores Vázquez (cas Wanninkhof), primer condemnada i llavors absolta; l’absolució de Mikel Otegui (que va matar dos ertzaines), o
el judici al gendre dels joiers Tous (absolt), tan polèmic com controvertit, són «carn de tertúlia». El casos més mediàtics s’han encarregat de dur el jurat popular a judici, de manera que, ara com ara, hem d’escoltar i llegir grans atacs a aquest tipus de jurat.
Dossier
No hem d’oblidar tampoc un altre fet: vivim un moment de grans dificultats econòmiques i de convulsió social per la crisi, en què els polítics estan en el punt de mira, i un bon grapat d’ells encausats. Amb aquesta situació, té garanties avui un polític assegut davant un tribunal popular? Els juristes amb qui ha parlat MISSÈR opinen que sí, que si tot es fa com toca no hi ha d’haver cap problema. I com diu un d’ells, si els ciutadans trien els seus representants polítics, no han de ser també qui els jutgin? Si no hi ha cap canvi, l’expresident del Govern balear, Jaume Matas, haurà de respondre davant un tribunal popular de ciutadans i ciutadanes de les Illes d’un presumpte delicte de suborn. Per primera vegada, un expresident serà sotmès al jurat a les Balears. Però no serà el primer polític que jutjarà un tribunal popular a les Illes, ja que una exconsellera socialista fou jutjada i absolta. El cost del jurat, en temps de crisi, està també damunt la taula. Per exemple,
el judici a Camps va costar 21.000 euros com a remuneració a membres del jurat per 26 dies de judici i tres de deliberacions, a més de les despeses de menjar i allotjament, que podrien fer pujar la xifra fins als 30.000 euros. En l’esfera jurídica, afortunadament, el debat va més enllà del renou, i els quasi desset anys de jurat popular permeten apuntar amb serenor i arguments què és millorable i què ha de canviar. A més a més, les xifres ens aporten dades objectives. Són més de 5.500 judicis a tot l’Estat espanyol. I quants d’aquests polèmics? Realment, uns quants. Molt pocs, tot i que han estat cridaners. S’han dictat 5.072 sentències i els tribunals superiors de justícia han estimat un 27,3% dels recursos d’apel·lació. El debat real se centra a resoldre els problemes que la pràctica ha evidenciat a les sales de judicis. S’ha de revisar el catàleg de delictes que poden ser enjudiciats pel jurat popular? La majoria creu que sí. N’hi ha alguns que tipifiquen fets de poca transcendència, que no justifiquen el cost econòmic i l’esforç que suposa un jurat popular. I n’hi ha d’altres que moltes veus reclamen que s’hi incorporin.
La forta pressió mediàtica i social és vista com una amenaça a la fermesa dels jurats. Però, com diuen els juristes consultats per MISSÈR: és que no hi ha pressió també per als magistrats professionals?
Els delictes que avui són competència del jurat són: homicidi, amenaces, omissió del deure de socórrer, violació de domicili, incendis forestals, infidelitat en la custòdia de documents, suborn, tràfic d’influències, malbaratament de doblers públics, fraus i exaccions il·legals, negociacions prohibides als funcionaris i infidelitat en la custòdia de presos. Ha solucionat l’Acord del Tribunal Suprem, de 20 de gener de 2010, la problemàtica dels delictes connexos en relació amb la competència del jurat quan estableix que per decidir la competència s’ha de cercar quin és el delicte principal, la finalitat principal de l’acusat? Pareix que les dificultats i les variades interpretacions que genera la qüestió de la connectivitat delictiva no estan aclarides del tot. El Consell General del Poder Judicial (CGPJ), en el seu butlletí informatiu de setembre de 2012, fa balanç dels desset anys de jurat popular i diu que la causa dels descens de procediments del jurat «és possible que es trobi en una restrictiva interpretació de les normes de connexió i de la competència, que debilita la immediata incoació com a procediment de jurat de determinats fets». Se cerquen camins per arraconar la competència del jurat? Sembla que ningú no amaga això, tot i que es pretén no dir-ho obertament. Les crítiques són constructives. Els juristes consultats per MISSÈR defensen la institució i fins i tot la seva naturalesa de jurat pur, i descarten un jurat mixt com tenen a altres països europeus. Tots alaben la màxima responsabilitat amb què, en el casos en què ells han participat, els jurats han exercit la seva funció. I qualifiquen de molt satisfactòria la seva experiència personal. ...I si hem de jutjar el tribunal popular, que sigui amb les mateixes raons que ens permetríem per jutjar els tribunals professionals.
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La forta pressió mediàtica i social és vista com una amenaça a la fermesa dels jurats. Aquest debat és al carrer. Però com reiteren alguns dels juristes consultats per MISSÈR: és que no hi ha pressió també per als magistrats professionals? Per què hem d’avaluar amb paràmetres diferents un tribunal i l’altre? Si jutjam el jurat, els seus veredictes de culpabilitat o no culpabilitat, hauríem de jutjar també els altres tribunals i les seves sentències, perquè també n’hi ha per opinar, comenten.
El lletrat de José Bretón vol que aquest sigui jutjat per un tribunal professional. Què vol dir? Que el jurat no garanteix un judici just? Ell pensa que no
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El procés al jurat popular és cada dia a les notícies. I casos de màxima actualitat com el de José Bretón —per la presumpta desaparició i mort del seus dos fills— el duen cada dia als titulars. Fa pocs dies, el seu advocat assegurava a la televisió que per damunt de la Llei del jurat «hi ha la Constitució, que garanteix un judici just». El lletrat vol que Bretón sigui jutjat per un tribunal professional. Què vol dir? Que el jurat no garanteix un judici just? Ell pensa que no.
Dossier
Ladislao Roig admira la gran responsabilitat amb què els jurats exerceixen la seva funció El tinent de fiscal de les Balears fou el primer fiscal que va dur un cas de jurat popular a les Illes El tinent de fiscal, des del primer moment, va quedar admirat de la gran responsabilitat amb què els jurats seleccionats assumien la funció que els havia tocat exercir. Això sí, després de l’ensurt inicial que tenen. «Jo no he observat cap cas problemàtic ni de passotisme. És cert que la gent arriba un poc espantada, però llavors està molt conscienciada, et segueix amb absoluta atenció i interès». Segons el fiscal, un dels moments més complicats és, precisament, el de la selecció del jurat. Tot i així, assegura que mai no ha viscut cap situació anormal en el moment de triar el jurat. Roig recorda especialment la selecció d’un jurat: el que havia de jutjar una exconsellera d’un partit polític, un cas en el qual, a més a més, un altre partit polític exercia l’acusació particular. «Clar no podia permetre
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El fiscal creu que un dels moments més complicats és la selecció del jurat El tinent de fiscal de les Balears, Ladislao Roig, fou el primer fiscal que va dur un cas de jurat popular a la nostra Comunitat Autònoma. Era el 27 de maig de 1996 i el judici (el dia que es posava en marxa de nou el tribunal popular a Espanya) era per un suposat delicte de suborn a la Guàrdia Civil. Aquell primer judici es va resoldre amb un veredicte de no-culpabilitat. Ladislao Roig «tenia la pell de gallina» a l’hora d’estrenar el jurat —ho va dir al judici—, i en les seves paraules al jurat va ser molt clar: «Per saber què
volien fer els acusats no fa falta saber de dret, basta el sentit comú». Des de llavors fins ara, el camí fet pel jurat popular ha estat positiu. «Personalment, l’experiència ha estat satisfactòria, el canvi de xip que necessàriament has d’assumir davant un jurat és molt important, ja que et dirigeixes a unes persones que no saben què veuran i què escoltaran», afirma Roig. «Com a fiscal», afegeix, «no pots donar res per segur. Has de fer un gran esforç de comunicació, provar clarament fins al darrer detall», assegura.
que els membres del jurat fossin d’algun d’aquests partits, però això no es pot demanar. Ho havia d’aclarir indirectament, sense afectar la intimitat de les persones. Va ser alguna cosa així com ‘milita vostè en algun partit polític?’ No hi va haver cap problema i la selecció fou més senzilla del que pensàvem tots inicialment». Ladislao Roig no creu que s’hagin produït errades especialment polèmiques del jurat popular. «A les Balears, no», assegura contundent, i en el conjunt d’Espanya Roig apunta que «tampoc no se sap què hauria fet un tribunal professional», referint-se a casos com el de l’expresident
Dossier
Segons Ladislao Roig, el jurat planteja dos problemes importants: la dificultat de l’objecte del veredicte i el catàleg de delictes que s’estableix com a competència del tribunal del jurat. Ambdues coses són, al seu parer, revisables.
Admet el fiscal que, a vegades, s’intenta evitar el jurat, però amb una motivació clara. «El problema del jurat és que és més llarg i costós i això és un fet objectiu. En alguns casos, com una violació de domicili, no té justificació dur el tema davant el jurat. És veritat que se cerca que el fet encaixi en un tipus penal que no sigui de jurat, mantenint sempre el principi de legalitat per a l’acusat i la víctima, però sempre en casos de poca entitat del fet», assegura Roig.
I és que, segons Roig, les preguntes que es plantegen al jurat a l’objecte del veredicte són molt embulloses, dificultoses, «per això seria molt positiu simplificar aquestes preguntes». Igualment, Roig qüestiona que s’incloguin determinats delictes en el catàleg dels delictes que són competència del jurat i que, en canvi, no
El tinent de fiscal de les Balears manté que fàcilment s’hi podrien incloure altres delictes, «com el d’injúries o calúmnies, en els quals el jurat és ideal per apreciar si ha afectat o no l’honor d’una persona».
I si una idea pesa entre l’opinió pública aquesta és que el jurat popular és més vulnerable, que es pot deixar
«És veritat que a vegades se cerca que el fet encaixi en un tipus penal que no sigui de jurat, mantenint sempre el principi de legalitat per a l’acusat i la víctima, però en casos de poca entitat del fet» n’hi hagi d’altres. Per aquest motiu comenta la necessitat de revisar aquesta llista. Per exemple, Roig destaca «com és de car jutjar un delicte de poca gravetat com una violació de domicili mitjançant un procediment llarg i costós com és el del jurat». D’altres, com el malbaratament de doblers públics, poden tenir importants dificultats tècniques per al jurat. Roig fa ressaltar especialment les dificultats que, segons la seva opinió, poden tenir per al jurat delictes com el suborn, «ja que moltes vegades està connectat amb altres delictes
influir més en casos d’alta pressió mediàtica i social. El tinent de fiscal de les Balears no comparteix aquesta opinió i adverteix que els professionals del dret també poden sentir aquesta pressió. «Aquesta pressió t’afecta, però no influeix», emfatitza Roig. Avui, en un moment de convulsió social, amb els polítics en el punt de mira i alguns davant la justícia, tenen la garantia d’un judici just davant un tribunal popular? Roig contesta clarament: «Un polític sí que té garanties davant un jurat si es cuida bé la selecció del jurat».
Josefa Planells: «Els jurats surten havent comprès millor la justícia» La secretària coordinadora del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears (TSJB), Josefa Planells, és una entusiasta del tribunal del jurat. Com a secretària de la secció segona de l’Audiència de Palma, va viure intensament les primeres passes del jurat popular. La seva experiència amb el jurat popular ha estat molt positiva i s’ha de tenir en compte que la funció de la secretària judicial és molt propera al jurat, ja que és qui actua de nexe, de pont, entre el magistrat president i els membres del tribunal popular. Està molt a prop d’ells. Així, Planells ha tingut l’oportunitat de conèixer moltes persones que han passat per l’experiència de fer de jurat popular i la impressió que li han causat és extraordinàriament positiva i, a la vegada, creu que tothom que ha fet de jurat popular se’n va amb una nova opinió sobre l’Administració de justícia. «Jo crec que per als jurats és una experiència gratificant. Quan se’n van són conscients d’haver fet una labor important que no tornaran a fer en la seva vida… Només record un cas d’una persona que va dir que havia estat una pèrdua de temps», afirma la secretària. Planells afegeix que la tònica general és que els jurats surten havent comprès millor el món de la justícia. «Entenen què es discuteix, com es valoren les coses i, el que és molt important, aprenen que no es pot condemnar sense haver escoltat totes les parts. Jo crec que és majoritàriament una experiència enriquidora, molt positiva». La secretària assegura que els jurats assumeixen amb màxim sentit de la responsabilitat la seva funció. Tant és així que, segons Josefa Planells, «si hi ha hagut cap incidència, aquesta, s’ha produït perquè no se’ls ha explicat bé alguna cosa», afirma. Ho té clar: el balanç és absolutament positiu.
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com la prevaricació o el tràfic d’influències». Roig explica que «el Tribunal Suprem s’ha decantat cada vegada més cap al fet que aquest tipus de casos els jutgi un tribunal professional i no un tribunal de jurat».
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Camps o el del gendre dels joiers Tous. «Els casos que tenen repercussió mediàtica són molt pocs, senyal que el jurat funciona bé», tenint en compte, adverteix Roig, el nombre de judicis amb jurat que es fan i que molts són casos greus, de delictes contra la vida. A més, Roig destaca que també hi ha hagut sentències de tribunals professionals, com la dictada contra Miguel Carcaño (cas Marta del Castillo), «que socialment no varen ser acceptades i jurídicament sí».
Dossier
Carlos Portalo:
«És bo que el ciutadà pugui jutjar els representants del poble que ha triat amb els vots» El penalista Carlos Portalo és un dels advocats que més experiència acumula en judicis davant el tribunal popular, ja que ha participat en entre deu i quinze judicis per casos de delictes contra la vida.
mostrar i, una vegada practicada la prova, confirmar o no les teves hipòtesis». De cap manera és el mateix exercir la defensa d’un acusat davant un jurat popular que davant un tribunal professional.
detectar-la; cal observar molt el llenguatge gestual, veure quan prenen notes i quan determinades preguntes o explicacions desperten més la seva atenció. Tot això et dóna pistes que has de seguir», diu Portalo.
Portalo sap perfectament, i així ho du a la pràctica, que de cap manera és el mateix exercir la defensa d’un acusat davant un jurat popular que
És molt important —diu Carles Portalo— que l’advocat sigui capaç d’adaptar-se a les característiques del tribunal del jurat. «Has de fer un dis-
Després de quasi desset anys de jurat popular, Portalo considera que s’haurien de plantejar alguns canvis. El principal canvi, segons el penalista, està relacionat amb la selecció del jurat.
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Davant un jurat, diu Carlos Portalo, l’advocat «ha de fer un discurs més simple, molt més coherent i estructurat. Un discurs basat en evidències i no en qüestions abstractes o aspectes tècnics» davant un tribunal professional. Creu que, per a l’advocat, implica més feina, més dificultats i més preocupacions. No obstant això, és un defensor ferm de la institució del jurat popular. «Accept el sistema amb els seus defectes i les seves virtuts. Crec en la institució del jurat, en el fet que el poble exerceixi el control sobre els seus representants, amb els seus vots i amb l’administració de justícia quan és triat per formar part d’un jurat». Tot i així, el jurat complica la tasca del missèr. «Has de ser conscient que has de convèncer persones que no tenen formació jurídica i, per tant, has d’oblidar-te radicalment de qüestions d’estricta legalitat. Fonamentalment, el tribunal ha de valorar prova. Has d’explicar clarament què pretens de-
curs més simple, molt més coherent i estructurat que davant un tribunal de magistrats, un discurs basat en evidències i no en qüestions abstractes o aspectes tècnics». A més a més, «davant un tribunal del jurat et condiciona no saber qui són les persones que valoren la prova, la seva manera de pensar, les seves tendències... Això provoca una incertesa major», comenta Carlos Portalo. «És la teva obligació com a advocat intentar descobrir ràpidament quina persona dels membres del jurat és la que du el pes, i a vegades costa
Seria important «dedicar més temps a la selecció del jurat», indica Portalo. Al seu parer, «en la mesura que fos possible s’haurien de conèixer millor les condicions dels candidats i les parts haurien de tenir més eines per seleccionar-los, d’acord amb la convicció de quin és el perfil del candidat. Actualment, el sistema de selecció és pobre», declara. Igualment, Portalo també apunta la possibilitat de revisar si el sistema de majories és adequat o no analitzant les actes dels jurats. Quant a si la llista de delictes que són competència del jurat és encertada o no, Carlos Portalo considera que més enllà de certes dificultats tècniques que alguns puguin tenir, com el suborn, el
Portalo entén que en la pràctica no està resolta la problemàtica sobre els delictes connexos i que seria bona una reforma ben pensada i estudiada amb la perspectiva doctrinal i científica adequada
Dossier Ell, que ha defensat persones acusades de delictes contra la vida davant el jurat, té clar que aquestes han tingut exactament les mateixes garanties que si els hagués jutjat un tribunal professional. «Únicament m’ha quedat el dubte de saber què hauria passat davant un tribunal de magistrats en tres o quatre casos dels que he duit». Per Carlos Portalo, les garanties hi són sempre que el judici amb jurat es desenvolupi amb les condicions que estableix la Llei. «És a dir: el jurat ben informat, unes instruccions del magistrat president correctes, un objecte del veredicte clar i una actuació de totes les parts així com ha de ser. Així, l’encausat té les mateixes garanties. El resultat no el podem saber!», diu Portalo, i afegeix que «si tot es fa bé, les garanties es donen, amb el plus que el ciutadà participa en l’administració de justícia». A més a més, el penalista destaca com la Llei mateixa dóna més possibilitats de revisió al procediment del jurat, «ja que hi ha dues possibilitats de revisió: el recurs d’apel·lació davant el Tribunal Superior de Justícia i el de cassació davant el Tribunal Suprem, mentre que en procediment ordinari només tenim el de cassació... Tot això a banda del Constitucional, si s’escau».
tràfic d’influències o el malbaratament de doblers públics, hi ha aspectes més importants que aconsellen que es mantinguin. «De la mateixa manera que un ciutadà pot ser subjecte actiu per triar els seus representants, és bo que també pugui jutjar aquests representants del poble», afirma Carlos Portalo.
«Són delictes que poden ser comesos per representants del poble i, per això, és important que sigui qui els ha triat qui els pugui jutjar. Jo crec que si s’explica bé al jurat i el jurat només ha de valorar la prova, és positiu que jutgi aquests casos», reafirma el penalista.
Finalment, Portalo es mostra crític amb la «tendència» de la fiscalia i dels jutjats d’instrucció de, segons el seu parer, no impulsar els procediments del jurat, «i ho fan cercant la possibilitat de delictes connexos que puguin atreure el cas cap a un procediment ordinari». Portalo entén que en la pràctica no està resolta la problemàtica sobre els delictes connexos, i que seria bona una reforma ben pensada i estudiada amb la perspectiva doctrinal i científica adequada.
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Les persones que ha defensat el lletrat amb tribunal popular han tingut, al seu parer, les mateixes garanties que si les hagués jutjat un tribunal professional
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Aquest fet, segons indica Carlos Portalo, pareix refermar que la Llei vol reforçar la possibilitat que un tribunal professional pugui corregir errors d’importància si es produeixen.
Dossier
Eduardo Valdivia:
«És absurd valorar la bondat del jurat segons els veredictes que dicta. Ho feim en el cas dels tribunals professionals?» L’advocat se situa entre els qui es neguen a valorar si el jurat és o més o menys dur que un tribunal professional, si és més o menys influenciable, en casos de gran pressió mediàtica, o si s’equivoca més o menys. «És un absurd valorar la bondat o no del tribunal del jurat segons els veredictes de culpabilitat o no-culpabilitat que dicta ni qualsevol paràmetre que es vulgui emprar. Algú es planteja la bondat dels tribunals professionals segons les seves sentències absolutòries o condemnatòries?», comenta Eduardo Valdivia.
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«La figura del jurat popular s’hauria de consolidar. La Llei és bona i s’ha d’aplicar amb criteris menys restrictius de com es fa ara» El penalista Eduardo Valdivia és l’advocat que ha aconseguit l’única repetició d’un judici amb jurat a les Balears. I és un defensor ferm de la institució del tribunal popular. Per l’advocat, els quasi desset anys de jurat popular són una experiència molt positiva i matisa, de fet, que la repetició del judici que ell va propiciar no qüestionava gens el jurat. Assegura que, per la seva experiència personal, si bé en un primer moment
els candidats a jurats es mostren una mica reticents, llavors assumeixen la seva funció amb molt bona fe, predisposició fantàstica i una gran responsabilitat. «Jo no he vist cap vegada un veredicte absurd ni inversemblant ni arbitrari… Encara més, sí que he vist que quan el jurat té dubtes respecte de qüestions essencials demana instruccions al magistrat president per afinar aspectes importants».
En aquest sentit, Valdivia destaca que, a més a més, el procediment del jurat és el que ofereix més garanties de revisió, ja que preveu doble instància, d’apel·lació davant el Tribunal Superior de Justícia, i de cassació davant el Tribunal Suprem, més que no en els procediments penals ordinaris. «De fet», destaca Valdivia, «el Comitè de Drets Humans de l’ONU té feta una recomanació a Espanya perquè inclogui la segona instància en els procediments penals, recomanació que sí que se segueix en el procediment de la Llei del jurat». Així mateix, Valdivia recorda també que, a banda de les possibilitats de revisió, durant el procediment hi ha intervenció (i, per tant, control) dels operadors jurídics. Per exemple, el magistrat president dóna les instruccions; l’objecte del veredicte, redactat pel magistrat president, és revisat per les parts des del punt de vista formal
Dossier
A Eduardo Valdivia li costa parlar del cas amb jurat que la seva apel·lació va obligar a repetir. Joan Sobertas va ser jutjat el febrer de 1998 per assassinat (el fiscal l’acusava d’homicidi i l’acusació particular d’assassinat), falsedat i estafa. El primer veredicte fou de culpabilitat i l’acusat fou condemnat a 22 anys per haver mort la seva companya sentimental, mestra de professió. Valdivia va apel·lar i el Tribunal Superior de Justícia de Balears va ordenar la repetició del judici. El segon judici va tenir lloc el mes d’abril de 1999 i l’acusat va confessar i acceptar les noves peticions de pena sol·licitades pel fiscal i l’acusació particular per homicidi, falsedat i estafa. En total, 14 anys de presó. Per què es va haver de repetir el judici? Valdivia assegura que aquest cas «va ser molt al principi de l’entrada en vigor de la Llei del jurat. Era, podríem dir, la fase inaugural i els operadors jurídics estàvem molt poc habituats a la nova llei i no hi havia jurisprudència consolidada que interpretàs l’aplicació de la Llei», indica l’advocat. «El que va passar» —continua Valdivia— «va ser que mitjançant el recurs d’apel·lació plantejàrem que l’objecte del veredicte presentava deficiències que determinaven la nul·litat del judici, cosa que va ser estimada per la Sala Civil i Penal del TSJB, que va ordenar la repetició del judici». Valdivia assegura que l’objecte del veredicte és la fita fonamental del procediment i que avui els magistrats presidents sempre sotmeten primer l’objecte a les parts; «es pot dir que es consensua per evitar protestes i discrepàncies en
una fita tan important del procediment com és l’objecte del veredicte». El TSJB ja havia estimat prèviament els arguments d’Eduardo Valdivia quan va reclamar que el cas fos jutjat per un tribunal de jurat i no per un tribunal de professionals. I és que el cas era un d’aquells en què, a més del presumpte delicte competència del jurat, n’hi havia d’altres. Ara com ara, és un dels temes més polèmics, el de la connexitat de delictes (i, en conseqüència, determinació de la competència o no del jurat), que aquests anys d’aplicació de la Llei del jurat ha posat damunt la taula. ES SUBSTREUEN CASOS AL JURAT Valdivia no estalvia crítiques. Al seu parer, basta veure com ha disminuït en els darrers anys el nombre de causes amb jurat. Considera que la fiscalia no és propensa a fer jurats «i cerca camins per evitar aquesta classe procediments». Alguna responsabilitat en aquesta polèmica atribueix Valdivia al legislador a l’hora de confeccionar la llista de delictes competència del jurat. Segons ell, és una llista un poc caòtica i s’hauria de modificar. «Per exemple, no s’entén que se n’exclogui la prevaricació quan hi ha delictes com suborn, frau i exaccions il·legals, negociacions prohibides als funcionaris, tràfic d’influències o delictes com la infidelitat en la custòdia de presos».
Amb referència a la connexitat de delictes i la competència del jurat, Valdivia assegura que, si bé l’acord del Tribunal Suprem de 20 de gener de 2010 marca algunes pautes, és ben cert que la pràctica demostra que no està encara ben aclarit. I, finalment, així com Valdivia no accepta que «es jutgi el jurat» per si condemna més o menys que un tribunal professional, tampoc no accepta la crítica que sigui més vulnerable a la pressió mediàtica o que aquesta suposada pressió es pugui traduir en un deteriorament de les garanties de l’acusat davant el tribunal popular. «Quan es nomena una persona jurat, actua amb bona fe, a l’igual que un jutge professional. També els jutges professionals o els advocats podem estar influenciats», adverteix el penalista. «És veritat que poden sentir-se vulnerables en un cas de pressió mediàtica o social, però jo no he trobat cap cas en què això hagi alterat la seva bona fe i la imparcialitat», assegura Valdivia, que es permet, com a opinió purament personal, comentar que el Cas Camps (judici a l’expresident de la Generalitat Valenciana) és una «taca negra en la història del jurat. Ara bé, tampoc no hem d’oblidar que el cas va ser inicialment arxivat per un magistrat professional», afegeix.
«Veim com en molts de casos de corrupció basta incloure-hi la prevaricació per excloure el cas del tribunal del jurat i arraconar la competència del jurat», adverteix Valdivia.
«Per què ningú no es qüestiona l’existència dels tribunals professionals segons la pressió mediàtica o social dels membres i sí que es qüestiona l’existència del jurat popular segons aquesta mateixa influència?», es demana Valdivia.
Eudardo Valdivia també esmenta la possibilitat d’incloure-hi les agressions sexuals. «Quina diferència hi ha entre un homicidi i una violació quant a la valoració de la prova?», assegura el penalista.
Finalment, Eduardo Valdivia conclou que, en la seva opinió, «la figura del jurat popular s’hauria de consolidar. La Llei és bona i s’ha d’aplicar amb criteris menys restrictius de com es fa ara».
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«En qualsevol cas, l’única estadística que es pot fer per avaluar el jurat», apunta Valdivia, és la de quants veredictes han estat revocats, per exemple, per falta de motivació, motivació absurda o arbitrària. És a dir, la mateixa que s’hauria de fer per analitzar les sentències professionals», apunta el lletrat.
«Per què ningú no es qüestiona l’existència dels tribunals professionals segons la pressió mediàtica o social dels membres i sí que es qüestiona l’existència del jurat popular segons aquesta mateixa influència?»
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i, després del veredicte, és el magistrat qui dicta la sentència.
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La neutralitat del magistrat com a màxima El magistrat Eduardo Calderón assegura que res del que faci el magistrat ha d’influir, ni tan sols indirectament, el jurat
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El president de la secció segona de l’Audiència Provincial, el magistrat Eduardo Calderón, té molt clar que el tribunal del jurat no té marxa enrere. Tot i que això no vol dir que no hi hagi alguns emperons. Calderón ha tocat el jurat amb les mans, com a magistrat president de jurats populars i a les aules, ja que és professor de Dret Penal a la UIB, i no passa per alt crítiques al legislador i fa que els seus alumnes es qüestionin per què s’ha previst que determinats delictes siguin competència del jurat i d’altres no. Ell creu que el catàleg de delictes que la Llei preveu que enjudiciï el jurat és qüestionable i ja el va considerar revisable des del principi. «Tant és així», se li escapa, «que durant la tramitació de la Llei vaig demanar a un alt càrrec del Ministeri de Justícia de llavors que per què no figuraven les agressions sexuals en la llista de delictes que havia de jutjar el jurat i em va contestar que no s’hi havien atrevit». En aquest sentit, hi afegeix altres delictes que, al seu parer, podria jutjar el jurat: per què no un intent d’homicidi? Per què el malbaratament de doblers sí i la prevaricació no? La seva experiència personal amb el jurat popular ha estat satisfactòria, assegura Calderón. «En el primer moment, sobretot quan es tracta de delictes greus (homicidis dolosos o assassinats), hi ha bona part dels candidats a qui no els fa gens de gràcia
formar part del jurat, cerquen excuses i molts fins i tot contesten de manera que puguin ser recusats per les parts. Per un que vol fer de jurat, n’hi ha sis o set que no», comenta. «Ara bé» —afegeix Calderón— «tot canvia una vegada seleccionats i constituïts en jurat. Tothom ho assumeix amb gran seriositat i una gran responsabilitat». El magistrat creu que les reticències inicials es deuen clarament a la gran responsabilitat que suposa, especialment en els ca-
El magistrat admet que és més difícil per al magistrat dirigir un judici amb jurat que un judici ordinari sos greus, en què saben el que s’hi juga la persona que han de jutjar». El jurat popular necessàriament obliga els magistrats a canviar el xip en la seva funció, assegura Eduardo Calderón, i admet que és més difícil per al magistrat dirigir un judici amb jurat que un judici ordinari. «Et costa més. Véns d’un tribunal professional que té una dinàmica i, amb el jurat, el magistrat president té una altra funció, ha de tenir una neutralitat absoluta». Mantenir aquesta neutralitat en tot moment i que res del que faci el magistrat no pugui influir, ni tan sols indirectament, en el jurat, aquest és l’equilibri
que s’ha de saber cercar, reitera una vegada i una altra Calderón. Com a magistrat president d’un tribunal de jurat, el magistrat —indica Calderón— «ha de ser bel·ligerant en la pràctica de la prova però ha de tenir cura de no influir en el jurat». L’elaboració de l’objecte del veredicte és delicat, segons explica Calderón. «El redactes d’acord amb les conclusions de les parts i se sotmet a la seva consideració. El problema és quan hi ha alguna llacuna, ja que és difícil la seva incorporació de manera que puguin debatre tots els punts importants», destaca el magistrat. Després, el moment de donar als membres del jurat les instruccions és, segons Calderón, un altre pas delicat. «Els has de dir com han de deliberar, les regles mecàniques, i després reiterar-los que són ells els qui valoren la prova. Aquí no s’ha de deixar entreveure res del que pensis». Especialment dificultós és quan hi ha proves no directes sinó indiciàries. El magistrat Calderón du aquest mandat de neutralitat al màxim. «Durant el judici em comport com un pare autoritari, just els dic bon dia i punt. Només parl amb ells quan acaba el judici». Creu que una vegada dictat el veredicte i acabada la seva funció «els jurats són conscients que el seu paper era molt important i que l’han exer-
Dossier cit de la millor manera possible». «La meva impressió» —afegeix— «és que canviïn la visió que el conjunt de l’opinió pública té de la justícia». ELS AGRADA, EL JURAT, ALS JUTGES? A la pregunta de si els jutges intenten dur cap als tribunals professionals casos que podrien ser de jurat, Calderón contesta intentant objetivitzar al màxim la resposta i amb una velada extensió de la pregunta cap als fiscals, a veure si és a ells a qui no agrada tant el jurat... Així explica que són judicis que obliguen a canviar la dinàmica de feina del magistrat, que duren molt més que els altres (un d’ordinari duraria una quarta part del temps d’una jurat, diu), és una responsabilitat extra, una sobrecàrrega... «Per això, hi pot haver una tendència segons la qual no agradi, però com a experiència personal és molt satisfactòria», matisa el magistrat.
En aquest sentit, Calderón comenta que els jurats «manegen més el dubte que el tribunal professional perquè no manegen igual les regles de valoració de la prova, especialment quan es tracta de proves indiciàries». «De totes maneres», adverteix que «sempre hi ha sentències de tribunals professionals que també podem discutir».
ges forenses. «Han passat de ratificar informes a desenvolupar una pedagogia admirable davant el tribunal del jurat», assegura Calderón. En aquest punt, el magistrat recorda especialment un cas —el de l’assassinat d’una venedora de cupons a Capdepera el cos de la qual va ser trobat carbonitzat en un abocador de fems— en el qual assegura que l’exposició del forense va ser magistral. «Després d’escoltar el forense, als membres del jurat els va quedar ben clar que allò no podia quedar impune», recorda el magistrat.
Segons el magistrat, no tan sols ells han hagut de canviar la seva dinàmica amb el jurat popular, també els altres operadors jurídics. I assegura que alguns defensors «han assumit molt bé que cal menjar-li el coco al jurat». Ara bé, al parer del magistrat els qui han assumit millor el canvi són els met-
La problemàtica dels delictes connexos pel que fa a quan hi ha competència del tribunal de jurat i quan no n’hi ha està solucionada —considera Calderón— amb l’acord del Suprem de 20 de gener de 2010. «L’acord és, com a mínim, qüestionable. A més, únicament és orientatiu», adverteix.
Finalment, el magistrat defensa el jurat dels atacs de suposada més vulnerabilitat dels seus membres davant la pressió mediàtica, social o política. «D’ideologia, en té tothom, també els jutges, no tan sols els membres del jurat». En aquest sentit deixa sobre la taula un comentari sobre les majors o menors dificultats que pot tenir un judici de jurat amb repercussió política i mediàtica: «Si en un judici qualsevol es tarda dues hores màxim a triar el jurat, en el judici a Camps aquesta qüestió es va allargar un parell de matins». I quan parla de la selecció del jurat, el magistrat es posa una mica cinematogràfic i ens dóna pistes de defensa: «Als Estats Units, als grans despatxos, tan important és el defensor com l’expert en selecció de jurats».
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«Els jurats manegen més el dubte que el tribunal professional»
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Pel que fa a si creu que els veredictes que han dictat els tribunals populars a les Balears haurien estat diferents si els casos els hagués jutjat un tribunal professional, el magistrat apunta que no. Almenys no en general. Sí que té en ment algun cas en el qual el veredicte de no-culpabilitat tal vegada hauria estat una condemna.
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El balanç del jurat: 93% de condemnes en 150 judicis a les Balears A prop de complir-se desset anys de l’entrada en vigor de la Llei orgànica 5/1995, de 22 de maig, del tribunal del jurat, han tingut lloc més de 5.500 judicis a tot l’Estat espanyol i aproximadament 150 a les Illes Balears. El Consell General del Poder Judicial (CGPJ) fa balanç d’aquests quasi desset anys i, a partir de les dades estadístiques de què disposa —i que ha fet públiques en el Boletín de Informació Estadística, número 30, de setembre de 2012—, aporta una visió quantitativa d’allò que han suposat aquests anys de tribunal popular a Espanya (de 1996 a 2011).
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Segons les dades recollides pel CGPJ, a tot l’Estat es pot fixar el nombre de procediments del jurat iniciats anualment en 500, i s’observa un importantíssim descens respecte dels vuit primers anys d’implantació de la Llei del jurat. Així, en els dos primers anys de vigència de la Llei, es varen iniciar 531 i 710 procediments del jurat, i el 1998 es va arribar a la xifra de 785. El nombre va baixar fins als 634 el 1999, xifra que es va mantenir més o menys estable fins al 2004, amb 519 casos. El 2008, el nombre de procediments va tornar a baixar i va assolir un mínim històric de 427 procediments el 2011. Amb dades provisionals del 2012, el CGPJ estima que el 2012 el nombre de procediments del jurat estarà a prop de 550. El CGPJ mateix indica com a possible causa del descens dels procediments
del jurat la interpretació restrictiva de les normes de connexió de delictes i competència, que duu a debilitar la incoació immediata com a procediment del jurat de determinats fets.
MÉS DE 150 JUDICIS AMB JURAT POPULAR A LES BALEARS
En xifres globals, durant el període de 1996 a 2011 s’han iniciat a tot l’Estat 9.126 procediments, dels que se n’han resolt 9.004.
La secretària coordinadora del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, Josefa Planells, és capaç de posar cara, ulls i records a molts d’aquests judicis, especialment als primers, pel gran esforç que va suposar per a tothom posar en marxa el tribunal del jurat. Als judicis elevats fins al 2011, s’hi poden afegir els del 2012 fets fins ara: un homicidi
Les xifres del Tribunal Superior de Justícia de Balears indiquen que en aquest període s’han iniciat un total de 217 procediments del ju-
A les Balears, les causes de jurat que s’han duit a judici han estat 151 fins al 2011, segons les dades del CGPJ.
Segons les dades del Consell General del Poder Judicial, entre el 1996 i el 2011, les sentències del tribunal del jurat a l’Estat han estat condemnatòries en un 88,9% dels casos rat, dels quals 215 s’han resolt. A final del 2011 es registren set procediments en tràmit. Des de maig de 1996 —data dels primers judicis amb jurat popular— fins al 2011, s’han elevat a les audiències provincials per ser sotmeses a judici un total de 5.510 causes a tot l’Estat. Quasi la meitat, el 48,8%, eren causes amb pres. Quant a l’evolució, els anys en què es varen elevar més judicis amb jurat a les audiències provincials varen ser el 2002 (amb 448) i el 2003 (amb 438). Des de llavors la xifra ha baixat, amb 384 el 2011, per sota dels 404 del 1998. Des del 1998 fins al 2003, el nombre de judicis amb jurat s’incrementava cada any.
(amb conformitat), un altre homicidi (senyalat per al 22 d’octubre), una causa per falsedat documental i malbaratament de doblers públics (pendent) i un suborn (amb conformitat). PALMA, PROTAGONISTA DEL PRIMERS JUDICIS AMB JURAT DES DE LA REPÚBLICA Les Balears varen estrenar els judicis amb jurat el 27 de maig de 1996, amb un judici per un suposat delicte de suborn i amb veredicte absolutori. Palma va tenir l’honor de ser una de las tres ciutats on, el mateix dia i de manera simultània, tenien lloc els tres primers judicis amb jurat a Espanya des de la República. Les altres ciutats foren Palència i València. Va ser a la secció primera de l’Audiència Provincial, amb el magistrat Juan José López
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Durant aquests quasi setze anys de jurat a les Balears, es pot dir que els delictes contra la vida, assassinats i homicidis han copat més de la meitat dels judicis amb jurat, ja que han superat els setanta. També han passat pel banquet dels acusats per donar compte al jurat persones acusades de violació de domicili, omissió del deure de socors, frau i falsedat documental, malbaratament de doblers, suborn i, fins i tot, un cas d’infidelitat en la custòdia de documents o dos casos d’incendis (aquests dos darrers casos amb condemna per conformitat). L’any en què es varen fer més judicis amb jurat fou el 2003, amb catorze causes, de les quals deu foren per homicidis o assassinats. I, entre els assassinats i homicidis, la secretària Josefa Planells en recorda especialment uns quants. El 1998, el judici a Joan Soberts acusat de matar la seva parella i de falsedat documental. De fet, aquest judici, amb veredicte de culpabilitat, es va haver de repetir per ordre del TSJB en estimar l’apel·lació de la defensa. És
També recorda molt la secretària el judici contra els germans VidalAvellaneda, acusats d’assassinar una venedora de cupons de Capdepera, la qual trobaren cremada en un abocador de fems. Aquest cas li ve a la memòria tant per la magnitud de la brutalitat del cas com per alguns aspectes rellevants del judici. L’únic dels acusats que havia admès els
me que el percentatge de sentències condemnatòries en procediments del jurat és superior al de condemnes en procediments sumaris (85,5%) i procediments abreujats (79,3%). LES BALEARS TENEN EL PERCENTATGE MÉS ALT DE CONDEMNES Si ens fixam exclusivament en les dades de les Balears, de les 130 sentències emeses pels jurats populars, un total de 122 han estat condemnatòries i
El CGPJ mateix apunta com a possible causa del descens dels procediments del jurat la interpretació restrictiva de les normes de connexió de delictes i competència, que duu a debilitar la incoació immediata com a procediment del jurat de determinats fets fets, ho havia fet durant la reconstrucció, però va morir abans del judici. El litigi, recorda Josefa Planells, residia en el fet que la implicació dels altres dos acusats era aquesta declaració i es va discutir i discutir si es podia donar validesa a aquesta prova. Es va decidir que sí, cosa que va avalar posteriorment el Tribunal Superior i el Suprem.
8 absolutòries. Aquest fet es tradueix en un 93,8% de sentències condemnatòries, per sobre de la mitjana nacional. Així, si es comparen les dades de les Balears amb les de la resta de tribunals superiors, aquesta comunitat és la que presenta un índex més alt de sentències condemnatòries de tot l’Estat, tot i que els percentatges es mantenen en una línia similar.
ELS VEREDICTES DEL JURAT SÓN MAJORITÀRIAMENT CONDEMNATORIS
Quant a les apel·lacions, el CGPJ escriu en el seu butlletí informatiu que el nombre d’apel·lacions contra sentències dels tribunals del jurat és de 1.801 a tot l’Estat des del 1996 fins al 2011. Els TSJ han estimat el 27,3% dels recursos d’apel·lació contra sentències dels jurats.
«La majoria dels veredictes són condemnatoris i la meitat són conformitats», indica la secretària Josefa Planells. Les dades recollides al butlletí del CGPJ confirmen aquesta apreciació. Segons les dades del Consell General del Poder Judicial, entre el 1996 i el 2011, les sentències del tribunal del jurat a l’Estat han estat condemnatòries en un 88,9% dels casos. Del 1996 al 2011, els tribunals del jurat han emès a Espanya un total de 5.072 sentències, de les quals 4.509 han resultat condemnatòries i 559 absolutòries. El CGPJ diu en el seu infor-
El Tribunal Suprem ha ingressat fins al 2011 un total de 1.100 recursos de cassació de la Llei del jurat. El 69,8% de les sentències dels TSJ en apel·lacions de processos del jurat es recorren en cassació davant el Tribunal Suprem. En aquest cas, per obtenir una aproximació s’han analitzat les sentències del Suprem del 2011, i resulta que hi ha un 20% d’estimacions totals i un 13,3% d’estimacions parcials.
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Això va ser a la secció primera de l’Audiència, perquè a la secció segona, poc després, ens estrenàrem amb un homicidi i robatori. El magistrat president fou Joan Catany i el veredicte fou condemnatori per homicidi amb robatori. L’acusat havia entrat a robar i va matar l’amo de la casa en ser sorprès.
l’únic que s’ha repetit. Amb un segon veredicte de culpabilitat amb conformitat de l’acusat.
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Ortega com a magistrat . El jurat el conformaren set dones i dos homes que no tardaren més de tres hores a emetre el seu veredicte absolutori. Set dels nou jurats consideraren no provat el suborn. Els acusats eren dos homes que, investigats per la Guàrdia Civil per un suposat delicte contra la propietat intel·lectual, entregaren a les dependències de la Benemèrita de Palmanova un sobre amb 200.000 pessetes «per a nins necessitats i jardins maternals del municipi, per a tómboles i festes infantils».
Reportaje
Oposición frontal a las tasas judiciales El ICAIB fue uno de los primeros organismos en alzar su voz contra un proyecto “de difícil encaje constitucional” que impedirá el acceso de muchos ciudadanos a la tutela judicial efectiva “Proyecto de ley por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología”. Así se llama la propuesta legislativa que ha levantado ampollas en el mundo jurídico y generado el rechazo casi unánime de la abogacía. La abogacía balear fue una de las primeras en advertir sobre los efectos perversos que sobre el acceso a la tutela judicial efectiva de las personas tendría la proyectada extensión y el aumento de las tasas judiciales que
El acuerdo de la junta La preocupación de los abogados de Baleares ante la imposición de tasas cristalizó en un acuerdo de la Junta de gobierno que reproducimos seguidamente y en una carta en la que el decano hacía llegar los sólidos argumentos de la abogacía contra dicho proyecto a todos los grupos con representación parlamentaria y al propio ministro. El acuerdo de la Junta consta de cuatro puntos:
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• Expresar el más enérgico rechazo al Proyecto de Ley por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, por entender que la imposición y extensión de las tasas judiciales que prevé dicho texto limitará el acceso a los tribunales de muchos ciudadanos a los que, sobre todo en momentos de recesión económica, les resultará muy difícil, si no imposible, asumir las elevadas cuantías de las tasas proyectadas para defender sus intereses en determinadas jurisdicciones o para solicitar la revisión de aquellas resoluciones judiciales que consideren injustas. • Alertar de la brecha social y del riesgo de quiebra del principio de igualdad que se derivará del previsto aumento de las tasas judiciales, dado que, en la práctica, su aplicación puede contribuir a crear una justicia para ricos y otra para personas con recursos económicos limitados , a las que la imposición de tasas limitará de forma grave el acceso a la justicia para la defensa de sus derechos y legítimos intereses • Instar a los poderes públicos y a los partidos con representación parlamentaria a que rechacen la aprobación de un proyecto de marcado carácter disuasorio y de difícil encaje con el derecho de todo ciudadano a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. • Expresar públicamente el apoyo a la propuesta de enmiendas que, en tal sentido, ha elaborado el Consejo General de la Abogacía Española y que han sido remitidas a la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados.
Reportaje
En su informe, el poder judicial reconoce la legitimidad del Ejecutivo para llevar a cabo la reforma, pero también, según las agencias de prensa, se decía que esta podría dificultar el acceso de todos los ciudadanos a la justicia. “Es evidente que cuanto mayor sea la derivación de los costes de la Administración de Justicia hacia los usuarios, menor será la carga que finalmente deberá soportar el erario público. Pero también es notorio que cuanto mayor sea la repercusión en los particulares (...) mayor será el efecto disuasorio que se producirá en aquellos”, asegura el CGPJ en su informe.
La propuesta de tasas del Gobierno entró en la Comisión de Justicia del Congreso preveyendo ciertas excepciones en el pago de las mismas. Así, los procesos de capacidad, filiación y menores y los matrimoniales que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, además de aquellos otros relacionados con la protección de derechos fundamentales y libertades públicas se “salvan” de las tasas, que tampogo deberán abonar las personas a las que se reconozca la asistencia jurídica gratuita, el Ministerio Fiscal y las Administraciones Públicas. Tras su primer paso por la Comisión, se aceptó una nueva exención total de la tasa, concretamente en los juicios monitorios, cuando el asunto no supere los 2.000 euros. Se establecen además tres bonificaciones: una primera del 60% de la cuantía de la tasa para los casos de solución extrajudicial del pleito; una segunda del 20% en los casos de acumulación de procesos; y una tercera del 10% para incentivar la utilización de medios telemáticos para la presentación de escritos en los juzgados y tribunales.
Justicia a precio de oro El proyecto de ley que ha provocado el rechazo de la abogacía no sólo prevé importantes aumentos de las tasas que ya existían en la jurisdicción civil y en la contenciosa administrativa. También extiende la obligación de pago a las personas físicas e impone nuevos pagos en el orden social, donde al menos hasta ahora recurrir las decisiones judiciales no costaba nada.
Lo cierto es que, tal y como se puede apreciar en el cuadro, las tasas experimentan incrementos notables, que van desde el aumento del 33% que, por ejemplo, registra el concurso necesario en la jurisdicción civil, al 166% que experimentan los recursos de apelación tanto en civil como en contencioso administrativo.
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Demanda incidental proceso concursal
50
100
Ejecución extrajudicial
150
200
Oposición a ejecución títulos extrajudiciales
150
200
Concurso necesario
150
200
JURISDICCIÓN CIVIL
Recurso de apelación
300
800
Recurso de casación
600
1.200
Recurso de infracción procesal
600
1.200
Recurso de suplicación
0
500
Recurso de casación
0
750
Abreviado
120
200
Ordinario
210
350
JURISDICCIÓN SOCIAL
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Apelación
300
800
Casación
600
1.200
REVISTA MISSÈR · octubre - desembre 2012
Al ICAIB se fueron uniendo progresivamente diferentes organizaciones colegiales, el propio Consejo General de la Abogacía, autor de unas estudiadas y argumentadas alegaciones contra el proyecto, fiscales, secretarios judiciales y hasta los propios jueces. Así, en mayo, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó un informe en el que solicitaba al Gobierno que reconsiderara la subida “desproporcionada de las tasas”.
Exenciones y bonificaciones
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se quien imponer a cualquiera que quiera litigar en lo civil y contencioso administrativo o recurrir una decisión judicial en lo Social. Ya en enero, cuando las tasas eran solo anteproyecto, la Junta de Gobierno alertaba sobre el riesgo real de quebrar el principio de igualdad y abrir una brecha social al posibilitar, la denostada propuesta, la existencia de una justicia para ricos y otra para personas con menos recursos. Estamos, sospechaba entonces el ICAIB, ante uno de los posibles retrocesos más graves del derecho fundamental a la defensa, dado que, se argumentaba, “una buena parte de la población, máxime en situación de crisis, no podrá costearse el acceso a los tribunales para defender aquello que crean justo”.
Torn d’ofici
La vocació per la defensa, protagonista del Dia de la Justícia Gratuïta L’ICAIB organitzà el 12 de juliol diverses activitats per retre homenatge als advocats d’ofici Retre un just homenatge a tots els professionals implicats en el bon funcionament de la justícia gratuïta, defensar aquest servei públic i posar en valor davant la societat la funció social de l’advocacia, foren els objectius amb els quals l’ICAIB s’afegí, el 12 de juliol passat, a la celebració de la segona edició del Dia de la Justícia Gratuïta. L’agenda dels actes programats per a l’ocasió, que registraren una repercussió pública destacada, culminà el dijous dia 12 de juliol amb els actes de lliurament de diplomes que tingueren lloc a les seus de Palma, Maó i Eivissa. Una distinció que reberen, en nom de tota l’advocacia d’ofici de les Balears, els lletrats Andrés Bassa Morey, Carlos Dubón Anglada, Guillermo García García, Carlos Feliu Álvarez de Sotomayor, Virginia Ginestra Martorell, Carlos Mena Ribas i Francisco Javier Tur Mena, a qui el Col·legi agraí la seva contribució exemplar al servei de justícia gratuïta i a la defensa dels col·lectius que es troben en situació d’especial fragilitat.
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REVISTA MISSÈR · octubre - desembre 2012
«Els advocats d’ofici hi són sempre i hi són perquè creuen en el dret, creuen en les persones i creuen en la igualtat», digué el degà. «I és aquesta vocació —afegí— la que permet que la defensa de les persones més necessitades estigui garantida sempre, encara que la remuneració que perceben aquests professionals pel seu treball no compensi ni el temps ni l’esforç invertits». A Palma, Virginia Ginestra, Carlos Feliu, Carlos Mena i Andrés Bassa reberen el reconeixement per, indicà Martín Aleñar, «ser els primers a defensar que els drets de les persones no es perden darrere unes reixes», una creença, afirmà, que fou l’embrió del servei d’orientació jurídica penitenciària que fins a l’any 2011, en què aquest servei fou objecte de les retallades pressupostàries de l’Administració, funcionà de forma eficaç gràcies a la dedicació dels lletrats»
Torn d’ofici
Empat 1-1 en justícia gratuïta Advocats i periodistes disputaren l’11 de juliol el I Partit de Futbol per la Justícia Gratuïta Dins els actes programats per commemorar el Dia de la Justícia Gratuïta, el dimecres 11 de juliol, periodistes i advocats d’ofici disputaren el I Partit de Futbol per la Justícia Gratuïta. La cita, que tingué lloc al CampusEsport de la UIB, acabà amb un empat (1-1). Tant l’equip d’advocats, integrat per Agustín Aguiló, Juan Feliu, Miguel Albertí, Felipe Enríquez de Navarra, Bartolomé March, Elías Catalá, Carlos López, José Luis Tugores i Rafael Serra Perelló, com el dels periodistes, format per Sergio Lascas, Xisco Díaz Carranza, Eduardo Colom, Manuel Aguilera, Lorenzo Marina, Carlos Hellín, Marc Capó, Pau Crespí i Joan Verger, estigueren a l’altura i mostraren sobre la gespa grans dosis d’energia i encara més de companyonia excel·lent.
Oportunitats que no arribaren a materialitzar-se gràcies a una bona defensa lletrada i a la porteria quasi infranquejable de José Luis Tugores.
L’esportivitat i la voluntat de passar-s’ho bé que mostraren els jugadors de tots dos equips feren la resta en una jornada molt agradable.
Agustín Aguiló fou qui va posar el marcador a favor dels lletrats a la primera part del partit, mentre que Xisco Díaz, periodista de RNE, aconseguí, ja en la segona part, l’empat amb el qual acabà el partit. El matx va estar bastant disputat, tot i que, en general, foren els periodistes els qui tingueren més ocasions de gol.
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El Dia de la Justícia Gratuïta comptà amb la implicació de la Fundació ONCE, organització que el 12 de juliol dedicà el seu cupó a aquest servei essencial a fi de contribuir, amb aquesta acció, a multiplicar la difusió de la gran tasca dels advocats d’ofici. Aquest suport va ser el motiu pel qual el delegat territorial de l’ONCE a les Illes Balears, José Antonio Rodríguez Valado, va rebre també, de mans del degà de l’ICAIB, un diploma amb el qual l’advocacia reconegué la important aportació feta per aquesta entitat a l’hora de donar a conèixer el treballs dels professionals que fan possible, dia rere dia, la defensa dels col·lectius més dèbils.
REVISTA MISSÈR · juliol - setembre 2012
La Fundació ONCE s’implicà també en la defensa d’un servei imprescindible
Opinión
Adiós a las bonificaciones Por Juan Cardona Torres. Doctor en Derecho
Desde la toma de posesión del actual Gobierno se observan decisiones ejecutivas a la carrera y a la desesperada, algunas incluso contradictorias, a consecuencia de la megacrisis y de las obligaciones impuestas desde la Unión Europea para reducir el déficit público en España, a la vista de la cantidad de Reales Decretos Leyes aprobados en lo que lleva de mandato, intentando llevar a buen puerto el barco de nuestra economía que va a la deriva.
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REVISTA MISSÈR · octubre - desembre 2012
Una de las últimas andanadas, hasta este momento, se ha llevado a cabo con el Real Decreto Ley 20/2012, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que, aparte de los recortes a los funcionarios con la supresión de la paga extra y de los días de permisos, cuya noticia ha sido de lo más sonado, ha ordenado también, en la disposición transitoria sexta de dicha norma, la supresión del derecho de las empresas a la aplicación de bonificaciones por contratación, mantenimiento del empleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social que se estén aplicando en virtud de cualquier norma, en vigor o derogada, en que hubieran sido establecidas. Ello significa que, de repente, se ha aplicado, a partir de 1 de agosto de 2012, la supresión de todas las bonificaciones de aquellos contratos laborales celebrados con anterioridad a ese Real Decreto Ley, salvo algunas excepciones que aquí no vamos a enumerar por la brevedad del escrito, sin respetar el principio de legalidad
ron a trabajadores desempleados en base a tales condiciones. De esta forma, el Gobierno ha dejado de cumplir con las obligaciones legales contraídas, sin respetar el principio general que se califica como pacta sunt servanda, y que se aplica incluso en las relaciones de Derecho Internacional, lo que manifiesta la falta de seguridad jurídica que se exige para poder actuar leal y legalmente en nuestro país. de la norma dispuesta en su momento, que preveía la aplicación de la bonificación durante todo el tiempo de vigencia del contrato laboral realizado con la finalidad establecida de fomento de empleo, o por los años que se indicaba en la ley a tal efecto. Ello representa, en muchos casos, la supresión de bonificaciones hasta el cincuenta por ciento de las cuotas a la Seguridad Social en las contingencias comunes para aquellas empresas que, en su día y de buena fe, contrata-
“El Gobierno ha dejado de cumplir con las obligaciones legales contraídas, sin respetar el principio general que se califica como pacta sunt servanda, lo que manifiesta la falta de seguridad jurídica que se exige para poder actuar leal y legalmente en nuestro país”
Las empresas afectadas han recibido una simple comunicación de la Tesorería General de la Seguridad Social que, de forma unilateral y de oficio, tan sólo cambiando una clave de los contratos, ha transformado los contratos laborales celebrados como de fomento de empleo en contratos laborales ordinarios, con la supresión de las bonificaciones legales. Lo más grave, sin embargo, es que las leyes de este Gobierno apenas duran una semana, como se observa por lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que expresamente establecía que “las bonificaciones y reducciones en las cuotas empresariales de la Seguridad Social que se vinieran disfrutando por los contratos celebrados con anterioridad, se regirán por la normativa vigente en el momento de su celebración”, como lógicamente tenía que ser. Pero, en el trascurso de una semana, en contradicción con esta disposición, se ha publicado el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, que, como ya se ha dicho, ha dispuesto todo
Opinión lo contrario suprimiendo tales bonificaciones anteriores. ¿No podrían ponerse de acuerdo los ministros de Empleo y de Hacienda para evitar el ridículo espantoso por decir una cosa y a la semana siguiente otra distinta con la aprobación de leyes contradictorias? ¿Cómo quieren que los empresarios contraten trabajadores, si hoy se aplica una ley y mañana ya no pueden
“¿Cómo quieren que los empresarios contraten trabajadores, si hoy se aplica una ley y mañana ya no pueden confiar en ésta?” confiar en ésta? ¿Donde están los principios de respeto a la legalidad y la buena fe por parte de los que nos gobiernan?
Por lo visto, los ciudadanos indefensos tendrán que recurrir ante la Justicia y, si es preciso, al Tribunal Constitucional por tales contravenciones legales e incumplimiento del principio de legalidad en perjuicio de los derechos adquiridos. También los gobernantes tienen sus límites, por lo menos en lo que debe ser el respeto a las leyes y a la seguridad jurídica.
Universos vacíos Por Carlos López Clapés. Abogado.
Sin embargo, en numerosas ocasiones, las actuaciones que pueden llevarse a cabo con posterioridad a la resolución judicial, resultan decisivas para el efectivo resultado del proceso. Sin estas actuaciones, el efectivo derecho de defensa se dispersaría como las estrellas en el universo vacío.
Tanto el Código Penal como otras disposiciones contienen diversos supuestos relativos a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad: por enfermedad grave e incurable del penado (art. 80.4 CP),
en los artículos 52 y 68 de la LOTJ, supuestos todos ellos conocidos y cuyo desarrollo excede de estas sencillas reflexiones, por lo que me referiré exclusivamente a la denominada suspensión ordinaria, recogida en el artículo 80 y siguientes del CP., y a la extraordinaria, contemplada en el art. 87 del propio texto. Tres son los aspectos que creo destacables. Su carácter discrecional, sus requisitos y el procedimiento. Efectivamente, del tenor literal del artículo 80 del Código Penal, se desprende que la concesión de la suspensión
“No se puede sino destacar la exigencia de asistencia letrada en todas las actuaciones judiciales en fase de ejecución de sentencia, procediéndose a la oportuna notificación y, en su caso, emplazamiento de las actuaciones” por trastorno mental sobrevenido (art. 60 CP), por indulto (art. 4.4 CP), por la suspensión por interposición de demanda de amparo constitucional, regulada en la LOTC, o los supuestos de remisión establecidos
ordinaria, tiene carácter absolutamente potestativo, en tanto se encabeza la norma, mediante la expresión “Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad…”.
REVISTA MISSÈR · octubre - desembre 2012
Entre un gran número de juristas se da por sentado que a partir del momento en el que recae sentencia firme, en un procedimiento penal, procede archivar el expediente en el fondo de un polvoriento cuarto de archivo.
Consiguientemente, merece la pena detenernos, aún sea en una escueta visión, en la diversa problemática que puede suscitarse en el momento de llevar a cabo la ejecución de las penas privativas de libertad y en este sentido resulta obligatorio empezar por hacer referencia a dos instituciones básicas, la suspensión y la sustitución de la pena.
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A principios del siglo XX, el Universo se concebía como un gran vacío alrededor de la Vía Láctea. Hacia 1930, Hubble descubrió que las nebulosas no eran sino galaxias como la nuestra. En 1974 quedó confirmado que la mayor parte del universo está constituido por la materia oscura, una sustancia invisible, incluso para los más sofisticados instrumentos de observación, pero que revela su presencia gracias a la atracción gravitatoria que ejerce sobre el resto de materia. Sin ella las estrellas se dispersarían sin remedio.
Opinión Sin embargo, entiendo que de la lectura de la citada disposición no debe deducirse que exista una total discrecionalidad en relación a la resolución de concesión o denegación de la suspensión, y ello fundamentalmente por cuanto la razón última de la existencia del referido instituto no es sino evitar los efectos perjudiciales que el ingreso en prisión pueda tener para el delincuente que presente un buen pronóstico de futuro, sabiendo que en muchas ocasiones la prisión tiene un efecto totalmente contrario a la resocialización, concepción del fin de la pena, que constituye un principio constitucional de obligada referencia y, por tanto, que sólo mediante una motivación adecuada y exhaustiva por parte del Tribunal, podrá decaer en pos de otros fundamentos legales. En segundo lugar, el propio Código Penal enumera una serie de requisitos para alcanzar el beneficio. A saber, que la pena o suma de las impuestas no sea superior a dos años, que el condenado haya delinquido por primera vez y que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles o declarada su imposibilidad.
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A primera vista las condiciones que se recogen en el artículo 81 CP presentan un carácter sustancialmente objetivo. Sin embargo, resulta de trascendental importancia considerar ciertas matizaciones a lo que en principio puede parecer una norma de automática aplicación. El concepto de primariedad delictiva sólo puede entenderse referido a la previa comisión de una infracción legal con carácter de delito. Por consiguiente, ello presupone la existencia de una condena por delito en sentencia firme, al momento de cometerse la infracción y que la misma no haya sido o sea susceptible de cancelación, no siendo tampoco computables las que hubieran recaído por delitos imprudentes. En referencia a la duración máxima de dos años de la pena impuesta, ésta
puede ser alcanzada bien por la pena impuesta por un solo delito, o por la suma de las penas impuestas en una misma sentencia, por lo que resultará de interés distinguir los supuestos de concurso real o concurso ideal. En el caso del concurso ideal, al tratarse de delitos que no pudieron ser enjuiciados en distintos procesos, parece clara la aplicación del límite máximo de dos años, de forma que si la suma de las penas excede éste no será posible la suspensión. Sin embargo, cuando nos encontremos ante un supuesto de concurso real existe la posibilidad de que los distintos hechos sean enjuiciados conjuntamente o en procesos separados, dependiendo de una serie de circunstancias frecuentemente circunstanciales. En tales supuestos entiendo que computarse conjuntamente las penas impuestas resulta netamente discriminatorio respecto a otro sujeto que fuera condenado en causas independientes, por lo que no resulta de aplicación el límite establecido. Asimismo, conforme establece el propio apartado del art. 81.2 CP no puede ser adicionada a la condena de pena de prisión, la que pudiera resultar por el impago de la multa. Sin embargo, en los supuestos en que la sentencia hubiese impuesto simultáneamente una pena de prisión y otra de multa conjuntamente, existe una línea jurisprudencial que estima que si la suma de ambas excede el límite de los dos años, no es posible la concesión del beneficio de la suspensión, doctrina que en cualquier caso debe ser combatida desde la perspectiva de la defensa, entre otros fundamentos con el apoyo de algunas resoluciones del propio Tribunal Supremo. Por lo que se refiere a la satisfacción de las responsabilidades civiles, ésta puede dispensarse en tanto se acredite la imposibilidad económica de llevar a cabo su cumplimiento. Sin embargo, con frecuencia, se obvia la imprescindible necesidad de acredi-
tar ante el Juzgado esta incapacidad por parte del penado conllevando tal pasividad la denegación del beneficio de la suspensión cuando, debidamente fundamentada la real insolvencia, se hubiese llegado a una resolución distinta. En cuanto a la denominada suspensión extraordinaria, junto a los anteriores será preciso acreditar que el hecho delictivo se ha cometido a causa de la drogodependencia del autor, en cuyo supuesto cabe la suspensión de penas de hasta 5 años de prisión, y no excluyéndose al denominado delincuente primario, por lo que nuevamente resulta de suma importancia destacar la ineludible necesidad de aportar toda la carga de prueba necesaria para acreditar la existencia de las circunstancias que recoge el artículo 87 CP. Acreditados los anteriores requisitos, el órgano judicial habrá de resolver la concesión o denegación de la suspensión atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del condenado. La resolución que prevé el art. 80.1 CP en este sentido vuelve a referirse a una valoración aparentemente de carácter netamente subjetivo por parte del juzgador, máxime cuando no contiene directriz alguna que delimite el concepto de “peligrosidad criminal”. Sin embargo y del mismo modo que se hacía referencia, al inicio, al carácter discrecional de la suspensión en sí misma, no puede aceptarse que tal decisión se adopte con criterios arbitrarios. Al contrario: debe exigirse que para llevar a cabo tan transcendente resolución, se atienda a las circunstancias específicas del penado, llevándose a cabo un pronóstico personalizado, en base al estudio de todos los factores del individuo, tales como su edad, nivel cultural, entorno familiar, situación laboral, social, así como los oportunos informes médicos tanto
Opinión
El estado caótico actual de los Juzgados o secciones que tienen atribuida la ejecución de las sentencias penales, no por conocido debe obviarse, ni por el grado de dificultad de la tarea caer en el mínimo abandono de los objetivos inherentes a la actuación letrada. No se puede sino destacar en primer lugar la exigencia de asistencia letrada en todas las actuaciones judiciales en fase de ejecución de sentencia, procediéndose a la oportuna notificación y en su caso emplazamiento
La incoación de la ejecutoria, al objeto de solicitar, si procediera, la suspensión de la pena. La exigencia de la audiencia a las partes prevista en el artículo 80.2 CP., en la que procederá la presentación de las pruebas que resulten convenientes en acreditación del cumplimiento de los requisitos y demás circunstancia necesarias para la concesión de la suspensión; o bien la solicitud de un plaza para la presentación de tales elementos de prueba. Ciertamente, del mero texto legal no resulta claro ni la forma de llevarse a cabo esta audiencia, ni su contenido. Sin embargo, en cualquier caso, deberá someterse al principio de garantizar el ejercicio de la defensa y, por consiguiente, establecerse de un modo u otro la posibilidad de presentar los medios de prueba que hagan real y eficaz este derecho. La resolución, que adopta forma de Auto, por la que se concede o deniega la suspensión, al objeto de interponer, si se estima, los oportunos recursos,
“El punto neurálgico de la cuestión no es otro que los aspectos procesales en torno a la ejecución penal y, en particular, a las actuaciones que por parte de los letrados no pueden obviarse en aras de garantizar plenamente el derecho de defensa” de las actuaciones, entre las que, sin carácter exhaustivo creo importante enumerar:
resolución que en cualquier caso deberá ser motivada, en cada uno de los aspectos en que se pronuncie.
El incidente de acumulación de penas, que aun cuando no se recoja expresamente la preceptiva intervención letrada, dada su estructura de proceso contradictorio, debe estar presidido por el principio de igual-
La impugnación de la resolución por la vía de los recursos ordinarios, fundamentados tanto, por una parte en la aludida falta de motivación, si así se extrajera de su contenido, como por razones de fondo entre las que desta-
caría dos líneas fundamentales: por una parte, la concurrencia de los requisitos legales, cuando se estimara su no concurrencia y, por otra, la desacertada valoración de la peligrosidad criminal. Haciendo siempre especial referencia al efecto suspensivo del recurso, toda vez que privado de éste quedaría huérfano de cualquier eficacia. Asimismo, resulta importante hacer referencia a la intervención letrada, cuando la suspensión fuera revocada en virtud de lo previsto en los arts. 83 y 84 CP a los efectos de garantizar que ha quedado debidamente acreditada la concurrencia de los hechos que constituyen el presupuesto de la revocación adoptada, así como los demás requisitos legales para su resolución. Finalmente, y de forma muy breve, referirme a la segunda de las instituciones mencionadas, la sustitución de las penas de prisión determinada en el art. 88 del CP, mediante un régimen general en virtud del cual pueden sustituirse las penas de hasta seis meses por localización permanente, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y las de hasta un año, por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, sustituciones que operan a razón de dos cuotas de multa por cada día de privación de libertad, o bien un día de trabajo por cada día de prisión. Asimismo, serán requisitos para que pueda aplicarse la sustitución que la pena no sea a su vez sustitutiva, que no se haya empezado a ejecutar, que la sustitución sea aconsejable atendiendo las circunstancias, y que el sujeto no se trate de un reo habitual, atendiéndose en este sentido al concepto de habitualidad recogido en el art. 94 del CP. Junto a este régimen ordinario, se recogen una serie de supuestos excepcionales, que cabe considerar: Para penas de hasta dos años, que son sustituibles por multa o trabajos para la comunidad, cuando
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Todas las consideraciones anteriores no hacen sino atraernos indefectiblemente al punto neurálgico de la cuestión, que no es otro que los aspectos procesales en torno a la ejecución penal, y en particular a las actuaciones que por parte de los letrados no pueden obviarse en aras de garantizar plenamente el derecho de defensa.
dad de partes, por lo que el propio Tribunal Supremo ha entendido que se vulnera el derecho de defensa cuando se omite el traslado al condenado y su asistencia letrada.
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relativos a su salud física como mental, alejándose siempre de resoluciones estereotipadas y exigiendo que la resolución contenga motivación suficiente en relación a la única interpretación aceptable del término “peligrosidad criminal” sino como la probabilidad de comisión de nuevos delitos por parte de la persona, cuya suspensión se valora.
Opinión de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de la pena de prisión, frustraría los fines de prevención y reinserción social propios de la misma.
Finalmente, hay que recordar el supuesto aplicable a extranjeros que residen ilegalmente en España, cuyas penas inferiores a seis años, pueden ser sustituidas, conforme al art. 89 del CP, por la expulsión del territorio
“En los supuestos en que la sentencia hubiese impuesto simultáneamente una pena de prisión y otra de multa conjuntamente, existe una línea jurisprudencial que estima que si la suma de ambas excede el límite de los dos años, no es posible la concesión del beneficio de la suspensión, doctrina que, en cualquier caso, debe ser combatida desde la perspectiva de la defensa, entre otros fundamentos con el apoyo de algunas resoluciones del propio Tribunal Supremo” En supuestos de violencia de género, en cuyo caso el condenado sufre una importante restricción, en tanto que no puede recurrir a la pena de multa, y debe además someterse a un tratamiento de reeducación.
nacional con prohibición de entrada por un plazo de diez años. Del mismo modo que se destacaba en relación a la suspensión, en materia de sustitución de penas vuelve a
ser fundamental la especial atención al proceso y especial la intervención letrada en todas las fases del mismo. La peculiaridad más destacable en este aspecto la constituye la posibilidad de acordarse la sustitución tanto en la fase de ejecución, como, anteriormente, en la propia sentencia. Esta circunstancia hace aconsejable, que al ser de interés para el condenado, sea preferible que la sustitución venga acordada ya en la propia sentencia, especialmente en la causas que finalizan por conformidad del acusado. De resolverse mediante Auto posterior, igualmente éste deberá ser suficientemente motivado, en especial si la resolución resulta denegatoria, y disponiéndose de los recursos ordinarios correspondientes al objeto de impugnar la denegación si así fuera oportunamente considerado.
Maria Luisa Cava de Llano, una colegiada que merece la felicitación de nuestro Colegio
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REVISTA MISSÈR · octubre - desembre 2012
Por Rafael Perera. Abogado. Magistrado jubilado del TSJB. Muchas veces, la proximidad y la confianza hace que no valoremos y apreciemos, como se merecen, los méritos y las virtudes de las personas con las que convivimos. Tal es el caso de nuestra compañera de Eivissa, María Luisa Cava de Llano y Carrió (colegiada ICAIB nº 1037), que, hasta hace unos meses, ha desempeñado, con acierto y dignidad indiscutidas e indiscutibles, el honroso cargo de Defensora del Pueblo. Maria Luisa, a raíz de la finalización de su misión en la Institución, recibió el homenaje –uno más, entre otros mu-
chos- del Consejo General de la Abogacía Española, en el curso del cual se ponderó elogiosamente su plena dedicación durante doce años a dicha institución, y especialmente se valoró el hecho de que en las dos últimas anualidades desempeñase el cargo de Defensora del Pueblo, no “en funciones”, sino “funcionando” (así se dijo con humor en el acto de homenaje), dando a entender con ello la dedicación y el acierto de su trabajo. Trabajo que, en lo que respecta a los abogados, se centró –hay que destacarlo- en la defensa de la función de la abogacía
en general y, en particular, en la defensa de los abogados del turno de oficio. Pues bien, ahora, cuando nuestra compañera regresa a su tierra, Eivissa, -en la que ejerció la profesión desde el año 1980-, es de justicia que, a través de Missèr, sus compañeros de Baleares la felicitemos especialmente y dejemos constancia de nuestro orgullo al tenerla en la lista de nuestros colegiados. María Luisa Cava de Llano, a la hora de cerrar esta etapa de su vida, ha escrito a sus amigos una carta, muy sincera,
Opinión
María Luisa Cava de Llano ha salido, por la “puerta grande” de la Institución. Y, ahora, al regresar a su Eivissa, merece, sin duda, poder cumplir lo que dice ser su mejor deseo: “Dedicar a mi familia el tiempo que le debo después de todos estos años”. Enhorabuena, Maria Luisa.
Esta es una carta de agradecimiento y reconocimiento a mi apreciada compañera Marian Tur Torres, colegiada nº 3850. Estábamos citadas para acudir a sede judicial a oír unas intervenciones telefónicas en un delito contra la salud pública, cuando el Ilmo. Sr. secretario las inicia y la letrada Marian pregunta: “Disculpe Señor. ¿Y dónde está el Ministerio Fiscal, que ha interesado el cotejo?, a lo que el secretario respondió: “Ellos lo piden, pero luego no comparecen”. Lo que nos pareció, como mínimo, una falta de respeto. Se procede a las escuchas de las cintas y, siendo algunas de las conversaciones en ibicenco, sin comprender esta letrada su contenido, al no ser su lengua, dado los ruidos de la cinta, la rapidez, con la que se hablaba y habiéndolo manifestado así al secretario judicial, escuchando de nuevo algunas cintas y estando transcritas en castellano. Al finalizar, el Sr. secretario pone una diligencia que dice que el cotejo se ha realizado y que coinciden con lo transcrito, manifestándole esta letrada que si podía incluir que en algunas cintas se hablaba en ibicenco -y la transcripción era en castellano-, respondiendo este que no y que la firmara tal cual estaba, a lo que la letrada contestó que no la iba a firmar porque no se ajustaba a la realidad. A lo que el secrario respondió: “Pues no las firme usted, pero su compañera (por Marian) sí firmará, porque ella es ibicenca y las ha entendido”. Y para mi grata sorpresa, mi apreciada y nunca bien valorada compañera Marian Tur, le respondió: “Disculpe, señor secretario, pero estoy de acuerdo con mi compañera y creo que usted debe hacer constar lo manifestado”, a lo que el secretario respondió que él pondría igualmente la diligencia, tal cual. Hemos hecho un escrito en el que explicamos los motivos aquí expuestos y por los que nos negamos a firmar. Para que después hablen mal de los abogados y del Turno de Oficio. Las profesiones las hacen las personas y hay compañeros que no merecen este calificativo y compañeras que, en cambio, prestigian y elevan el nivel del ejercicio de esta cada vez más dura y denostada profesión. Gracias Marian, y gracias al Colegio, porque espero que publiquen esta carta. Alicia Isabel Sosa González. Colegiada 3.233
REVISTA MISSÈR · octubre - desembre 2012
Y efectivamente, nos consta -y es hora de divulgarlo- que, haciendo honor a tal pensamiento, María Luisa lo ha llevado, de hecho, a la práctica. No sólo planteando importantes recursos ante el Tribunal Constitucional cuando entendió que lo exigía la defensa de las libertades y de los derechos fundamentales, sino acercándose a la realidad de aquellos lugares o de aquellas situaciones en las que esos mismos derechos o libertades podían ser conculcados, que ella bien conocía, precisamente por haber ejercido como abogada (profesión de la que siempre presumió). Y, así, sabemos que nuestra compañera prestó especial e insustituible atención a la asistencia letrada de los inmigrantes llegados irregularmente a nuestro país; y visitó numerosos centros penitenciarios; y se interesó especialmente por los presos españoles que cumplen condenas fuera de España, visitándolos en sus respectivos centros, muchas veces aprovechando viajes privados al extranjero. E incluso (y espero que no le sabrá mal a Maria Luisa que lo diga) costeando de su bolsillo particular gastos necesarios para cubrir sus necesidades básicas (comida, ropa, gafas, etc.). Sin que, por otra parte, y en otro aspecto, le temblase el pulso cuando tuvo que afrontar, incluso ante el Parlamento, el problema (espinoso) de los abogados que no ejercen el derecho de defensa correctamente y dignamente, para los cuales no escatimó criticas ni censuras.
Carta de agradecimiento y reconocimiento a Marian Tur Torres, en su ejercicio como abogada del Turno de Oficio. Hay compañeros y compañeras
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en la que dice cosas que merecen ser divulgadas, por su carácter estimulante y aleccionador. Así, por ejemplo, cuando dice que: “…durante esos doce años he podido dedicarme a uno de los trabajos más bonitos que pueden existir, defender al pueblo: pocas misiones pueden resultar más dignas que ésta…”.
Opinión
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REVISTA MISSÈR · octubre - desembre 2012
El proceso de los templarios La Orden del Temple, nacida hacia 1.119 por iniciativa de un gran señor de la Champaña, Hugo de Payne, apoyado por San Bernardo, conoció un auge prodigioso porque dio la solución a las aspiraciones de la caballería: conseguir la salvación ejerciendo el oficio de las armas. El Templario, mitad monje mitad soldado, combate por Dios. En el s. XIII, los recursos del Temple le permiten mantener una serie de castillos, incomparables tanto por su sólida construcción como por su riqueza.
así como la costumbre de alcanzar un fin por todos los medios. Ocupados los señores en la caza y en la guerra, sin tiempo ni gusto para estudiar las instituciones, la clase de legistas plebeyos fue la única que quedó en posesión de la administración de justicia. Atentos a engrandecer el poder real, no cesaron de batir en brecha los privilegios feudales y eclesiásticos sin detenerse ante las injusticias y las usurpaciones, lo que supuso la esclavitud moral de la nación.
A finales del S. XIII, los incesantes ataques del poderío turco obligan a las órdenes militares a retirarse. Los Hospitalarios se refugian en Rodas, en donde permanecerán hasta el s. XVI, en que se trasladarán a Malta. Los Templarios regresarán a Occidente.
Cuando en 1299, después de largos años de lucha contra Inglaterra, el rey de Francia firmó la paz, el objeto de la contienda se había olvidado. El rey Eduardo I de Inglaterra se casó con Margarita de Francia. A partir de aquel instante, el próximo objetivo de Felipe IV era Flandes. Pero los flamencos resistieron: un ejército de veinticinco mil artesanos y campesinos, guerreros improvisados, se enfrentaron a los franceses, tropas aguerridas que sumaban cincuenta mil hombres. Empeñada la batalla en las llanuras de Courtrai, los franceses fueron completamente derrotados.
Ascendido al trono de Francia Felipe IV el Hermoso en 1285, se propuso satisfacer sus pasiones, sus caprichos y su voluntad personal. Multiplicó las ordenanzas en detrimento de lajurisdicción feudal y eclesiástica e instituyó un Parlamento completamente seglar, hasta el punto de prohibir la entrada a los prelados sin el beneplácito de los presidentes. Ahora bien, Felipe IV procedió de este modo a instigación de sus consejeros, jurisconsultos que habían bebido en el Derecho Romano una idea exagerada del poder real,
Cuatro mil pares de espuelas de oro, colgadas en la catedral de Courtrai, atestiguan el triunfo sangriento de los flamencos. Tantos años de guerra habían arruinado por completo a Francia.
Por Jaime Florit. Abogado.
Entre los consejeros de Felipe IV pronto destacó Guillermo de Nogaret, profesor de Derecho en Montpellier, que encubrió las arbitrariedades del rey bajo la apariencia de legalidad y pronto ocupó el cargo de canciller y guarda-sellos, secundado por Plaisan y Marigny. Estos hombres se basaron en textos antiguos para justificar todos los abusos y, mediante acciones inicuas, llegaron a fundamentar el sistema moderno del poder monárquico central, extendiendo la intervención real sobre todos los asuntos y sometiendo todas las cuestiones a la competencia del Parlamento. Pero para extender la autoridad real tuvo que cambiar la índole de los beneficios. Los soldados ya no eran mantenidos por los vasallos, había que pagarles. Los funcionarios ya no son retribuídos con tierras y no se sientan a la mesa del soberano, por lo que se necesita dinero para subvenir a estos gastos. Para conseguirlo, Felipe IV utilizó la fuerza y la astucia. A menudo impuso contribuciones especiales a los judíos, luego los expulsó del reino sin que les fuera lícito llevarse nada, pero pagando fuertes sumas: por medio de letras de cambio pudieron librarse de este despojo. Asumió el derecho de acuñar moneda, que pertenecía a todo señor feudal, alterándola con frecuencia, propalando por las calles que sus monedas
de la guerra y a la corrupción administrativa, que acabó por indisponerse con los pontífices. Las relaciones entre Francia y la Santa Sede habían transcurrido por diversas vicisitudes, hasta el advenimiento de Bonifacio VIII. No menos sabio que hábil en el manejo de los negocios, teniendo una clara idea tanto de los derechos espirituales
como de los temporales de la Santa Sede, se propuso consumar la obra de sus predecesores, sometiendo el poder temporal a la autoridad eclesiástica, y dio la bula “Clericis Laicos”, por la que prohibía a todo clérigo, bajo pena de excomunión, recibir o pagar impuestos sobre los bienes eclesiásticos sin el parecer de la Santa Sede.
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eran tan buenas como las de San Luis, y prohibiendo al mismo tiempo que se comprobaran y pesaran, así como introducir monedas extranjeras. Siempre hallaba nuevos motivos para imponer impuestos extraordinarios, puso a contribución a la Iglesia con solicitudes que equivalían a mandatos, y recurrió con tanta insistencia a los bienes del clero para subvenir a los gastos
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Opinión
Opinión Con ello Felipe se convirtió en enemigo declarado de Bonifacio, por lo que el rey de Francia encargó a su consejero general, Guillermo de Nogaret, apoderarse de la persona del pontífice, llevarlo a Francia y hacerlo juzgar por un tribunal nacional. Enterado Bonifacio de lo que se tramaba, huyó a Anagni, donde llegó meses después Guillermo de Nogaret. Los invasores insultaron al Papa, Nogaret le abofeteó y, durante tres días, Bonifacio fue constreñido y amenazado con el fin de obtener de él la convocatoria de un concilio nacional, el mismo que iba a condenarle. Mientras tanto, el cardenal Boccasini pudo alertar al pueblo, que se alzó contra los franceses. Nogaret, herido, tuvo que retirarse, siendo liberado el Papa y regresando a Roma, donde falleció un mes más tarde.
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El pontificado de su sucesor, Benedicto XI, apenas duró un año, pero logró reconciliar la Santa Sede con Francia. En cambio se negó, como pretendía Felipe, a declarar a Bonifacio VIII como herético. Entretanto, se habían formado en Roma, dentro del Colegio Cardenalicio, dos partidos: el italiano y el francés, que impuso la elección del obispo de Burdeos, Raimundo Bertrand de Got. Para evitar la intervención de las facciones romanas, el nuevo Papa se trasladó a Lyon, en donde fue coronado el 14 de noviembre de 1305 con el nombre de Clemente V. Poco tiempo después se trasladó a Aviñón, que en aquel tiempo pertenecía a la Santa Sede y no a Francia, pero que por su posición geográfica se encontraba bajo el control indirecto de las fuerzas francesas. No le resultó difícil a Felipe dominar al dueño de Aviñón. El nuevo Papa anuló los edictos de Bonifacio contra el rey, pero logró convencer a éste para que renunciara a sus absurdas pretensiones: proclamar herético a Bonifacio, exhumar sus res-
tos y quemarlos en la plaza pública. Como Felipe se hallaba entonces envuelto en otras intrigas, cedió sobre su punto de rencor personal para obtener del Papa una concesión mucho más importante y en la que tenía mucho mayor empeño, pues poco tiempo antes había iniciado la campaña contra los Templarios. En virtud de sus servicios, habían alcanzado grandes privilegios. El Papa les había emancipado de toda jurisdicción, prohibiendo conferir ninguna encomienda por recomendación de reyes o de señores. Alfonso el Batallador les había dejado el reino de Aragón y en el de Valencia poseían diecisiete plazas fuertes. El mismo Felipe IV se había expresado respecto a ellos, en más de una ocasión, con palabras de elogio. Pero la campaña desatada contra los Templarios comenzaba a dar fruto. A la vez que el pueblo se espantaba de las atrocidades que se les atribuían, los grandes, tan crédulos como el pueblo, les achacaban la idea de aspirar al dominio universal, instituyendo una república aristocrática que comprendiese toda Europa. Pero su más real y peligroso crimen era su gran riqueza. Se decía que habían traído, desde Tierra Santa a Francia, ciento cincuenta mil florines de oro y diez cargas de plata. Felipe el Hermoso, que se esforzaba en consolidar la autoridad real, odiaba a esta sociedad que escapaba a su acción. Les odiaba porque habiendo sido salvado por los Templarios en un motín, estaba en deuda con ellos; les odiaba porque se habían negado a recibirle en su Orden y a firmar la apelación al futuro concilio contra Bonifacio. Les odiaba, en fin, porque envidiaba sus riquezas de las que tenía urgente necesidad. Resolvió, pues, su pérdida, y esto a su modo, intentando contra ellos un proceso criminal. El Gran Maestre Santiago de Molay, soldado valiente y de probada
lealtad, fue llamado por Clemente V a su presencia con el pretexto de combinar la reunión de los Templarios y los Hospitalarios. Pero habiendo el Gran Maestre sospechado algo por las imputaciones dirigidas contra sus caballeros, pidió una justificación jurídica. Después de haberle entretenido Felipe durante algún tiempo con buenas palabras, ordenó el inmediato arresto de todos los caballeros que se encontraban entonces en Francia, así como el secuestro de todos sus bienes. Clemente V, que en vano había intentado, con pusilánimes tergiversaciones, sustraerlos de semejante procedimiento, se opuso entonces a que continuase, suspendiendo la autoridad de los inquisidores y jueces ordinarios. Pero los juristas alegaron múltiples razones, asegurándole que él mismo tendría que decidir sobre el proceso, y que los bienes secuestrados se emplearían en una cruzada, de tal manera que Clemente autorizó las persecuciones. El rey de Inglaterra, que al principio se había mostrado reticente considerándolo un acto de avaricia por parte de Felipe, hizo poner presos a los Templarios en su reino. Cartas reales y documentos calumniosos dispusieron a la opinión pública a favor de la iniquidad que se preparaba. Aunque Felipe había reprobado los métodos violentos, principalmente el tormento, diciendo que la violencia del dolor no puede arrancar la verdad, se olvidó todo y se obtuvieron numerosas confesiones. Molay exhibió los privilegios de su Orden: novecientos caballeros se constituyeron sus defensores y se retractaron los que le habían incriminado. Se puso en claro la iniquidad del procedimiento y los terribles tormentos que habían sufrido. Clemente V clamó que había sido engañado y, conociendo los métodos de Felipe, intentó huir de Aviñón, pero el
Opinión
Clemente V abolió con carácter provisional, en toda la cristiandad, la Orden de los Templarios como inútil y peligrosa. En cuanto a las personas, se reservó el derecho de decidir respecto de ciertos caballeros y se remitió para los demás a los sínodos provinciales. Los que habían confesado fueron mantenidos en prisión; los relapsos fueron entregados al poder secular, y los que nada habían confesado fueron tratados de conformidad con las leyes eclesiásticas. Felipe IV y Clemente V se habían repartido los doscientos mil florines de oro procedentes de la venta de los bienes muebles de los templarios, mientras el Gran Maestre y otros tres caballeros permanecían en las cárceles de Felipe. Se les comunicó que estaban condenados a prisión perpetua, pero Santiago de Molay protestó de la inocencia de la Orden y otro siguió su ejemplo: llamando entonces Felipe a sus satélites ordenó, sin querer oír a los jueces, que los dos relapsos fuesen conducidos a la hoguera. Subieron a ella con un valor que les acompañó hasta el último momento; los otros dos fueron cargados de cadenas.
do en un extraño accidente, cuando cazaba en solitario en el bosque de Saint-Maxence. Trasladado a Fontainebleau, agoniza y muere el 29, a los cuarenta y seis años. El mismo año 1314, el descubrimiento del adulterio de las nueras del rey –cuyos cómplices fueron ejecutados públicamente- priva a Francia de la que había sido la nueva reina. Para dar un heredero al trono, el primogénito y sucesor de Felipe, Luis X, manda asesinar a su primera espo-
Felipe el Hermoso les odiaba, en fin, porque envidiaba sus riquezas de las que tenía urgente necesidad. el florentino Noffi Dei, que había imputado a los templarios desmanes en los que él había intervenido cuando era miembro de la Orden, de la que fue expulsado. Los bienes raíces que habían pertenecido a la Orden fueron adjudicados a los Hermanos Hospitalarios, a condición de que armasen cien galeras contra los turcos. Pero los juristas del rey encontraron tantos gastos y tantas deudas que pagar que los Hospitalarios quedaron más pobres que antes. El día 18 de marzo de 1314, en el momento de subir a la hoguera el Gran Maestre de los Templarios, Santiago de Molay, exclamó: “¡Papa Clemente, juez inicuo y cruel verdugo, caballero Guillermo de Nogaret, rey Felipe, os emplazo para que antes de un año comparezcáis ante el tribunal de Dios. Malditos seáis, vosotros y vuestros descendientes!”. En los días siguientes sólo se habla en París de la maldición lanzada desde la hoguera por el Gran Maestre. Cuarenta y dos días después el papa Clemente V muere a los cincuenta y cuatro años, asfixiado por una fiebre maligna. Poco después el sutil consejero del rey de Francia, Guillermo de Nogare muere envenenado. A principios de noviembre, Felipe IV el Hermoso resulta mortalmente heri-
sa, Margarita de Borgoña, en la celda en donde se hallaba recluida desde que se descubrió su infidelidad, y se casa con Clemencia de Hungría. Menos de un año más tarde, cuando Clemencia va a tener un hijo, Luis muere de resultas de sus excesos en los ejercicios físicos. Su hijo, Juan I, es asesinado cinco días después de su nacimiento. Luis ha reinado menos de dos años, Juan I, menos de una semana. El segundo hijo de Felipe el Hermoso, Felipe V, reina durante cinco años, pero muere sin herederos. Su hermano Carlos IV reina también durante cinco años y muere a su vez sin descendencia. Con él termina la línea directa descendiente de la dinastía de los Capetos. Durante estos años, Francia se encuentra en una situación económica y sanitaria espantosa: hambrunas y epidemias –la peste negra- causan la muerte de decenas de millares de súbditos. Además, el país resulta invadido por los ingleses, comenzando así la Guerra de los Cien Años que sólo terminará, un siglo más tarde, gracias a la intervención de Juana de Arco. Para el pueblo francés, resulta evidente que la maldición del Gran Maestre de los Templarios se ha cumplido.
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Cincuenta y cuatro templarios fueron condenados a muerte en París como relapsos, es decir, por haberse retractado de sus declaraciones, y murieron protestando de su inocencia. Poco después, otros nueve corrieron la misma suerte.
Este infame e inútil asesinato acabó de crear cierta incertidumbre respecto a la culpabilidad de la Orden, porque instintivamente se inclina la opinión pública a no creer en la justicia del poder cuando éste oculta los procedimientos. Cuando posteriormente salieron a la luz las piezas originales, se reconoció la iniquidad de los jueces y la falsedad de las imputaciones que, tal vez con fundamento respecto a ciertos individuos, no podían alcanzar a la totalidad de la Orden. Uno de los acusadores fue
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rey desbarató sus planes y, para asustarlo, invocó de nuevo el proceso de Bonifacio VIII. Acusaciones de todo tipo fueron acumuladas sobre el difunto Papa, lo mismo que sobre los Templarios, y Guillermo de Nogaret insistía en que el cadáver de Bonifacio fuera desenterrado y entregado a las llamas. Para evitarlo, cedió Clemente V, y a fin de que Felipe no le hablara ya más del juicio de su antecesor, le dejó libre en lo demás.
Mots a la barra
MOTS A LA BARRA IV Per la Comissió de Normalització Lingüística de l’ICAIB Continuam aquesta secció duent uns quants mots a la barra.
Cal omplir aquest imprès amb totes les dades personals.
QUINA PARAULA TRIARÍEU?
La presidenta arribarà en aquesta data que us he indicat; procurau complimentar-la.
Cal omplir/complimentar aquest imprès amb totes les dates/dades personals. La presidenta arribarà en aquesta data/dada que us he indicat; procurau omplir-la/complimentar-la.
En català contemplam una posta de sol; en canvi, els documents preveuen, estableixen o disposen, tenen en compte, indiquen, assenyalen… El verb complimentar només es refereix a fer compliments, és a dir, no es pot utilitzar en el sentit d’omplir o emplenar un imprès. Podríem dir que els advocats podeu complimentar algú en actes solemnes, però no en els vostres escrits administratius o judicials, els quals heu d’omplir, emplenar, formalitzar… La paraula data és la indicació del temps. La paraula dada es refereix a informació: nom, llinatges, any de naixement, quantitats…
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Per tant, aquests quatre mots són correctes segons allò que vulguem expressar:
Els advocats poden complimentar algú en actes solemnes, però no en els vostres escrits administratius o judicials, els quals heu d’omplir, emplenar, formalitzar…
CONTEMPLAR LA POSTA DE SOL En el llenguatge administratiu i jurídic, les lleis, els decrets, els reglaments i altres documents contemplen molt sovint.
Cal dir que en català contemplam una posta de sol; en canvi, els documents preveuen, estableixen o disposen, tenen en compte, indiquen, assenyalen… Si afirmam que una llei contempla ajuts per a les persones minusvàlides, volem dir que els contempla de la mateixa manera que es contempla un monument. En aquest cas, hem de dir que una llei preveu ajuts per a les persones minusvàlides.
PARAULA: CORRECCIONS I/O TRADUCCIONS CATALÀ-CASTELLÀ GRATUÏTES PER ALS COL. LEGIATS Recordam que en virtut del conveni de col·laboració signat per l’ICAIB i l’entitat Paraula. Centre de Serveis Lingüístics, aquesta associació corregeix textos en català o bé en tradueix al català de manera gratuïta per als col·legiats.
Reportatge
Política de gestió professional versus política professionalitzada El batle Mateo Isern estrenà els berenars “Cafè Legal” de l’ICAIB El batle de Palma, Mateo Isern, estrenà el passat divendres 5 d’octubre els berenars “Cafè Legal”, una iniciativa que l’ICAIB posa en marxa enguany per facilitar el contacte directe dels col·legiats amb els protagonistes de l’actualitat i, a la vegada, promoure un intercanvi d’experiències i de punts de vista sobre temes d’interès comú.
Tot això, afirmà, perquè avui «seria una immoralitat adoptar decisions que només es basin en la rendibilitat política que es pugui obtenir o en la recerca d’un titular i que, en canvi, no tinguin en compte criteris de rendibilitat i/o de cost econòmic». Per això, reiterà, la política necessita professionals «brillants», que aportin durant uns anys la seva experiència en la gestió i que sàpiguen aprofitar la validesa i la capacitat dels qui treballen a les institucions. Un objectiu que, «això no obstant, és difícil d’aconseguir,
El batle advoca perquè en política imperin «les relacions amables i de qualitat» amb els oponents, amb els que formen l’equip i, per descomptat, amb els ciutadans
perquè no és fàcil convèncer algú que deixi durant uns anys una carrera professional sòlida per passar a un àmbit d’activitat que ara per ara no té gaire prestigi». A més del fons i de la conveniència de gestionar de forma responsable els «escassos» recursos existents, Mateo Isern es referí a la necessitat de millorar també les formes. «Abans —digué— el polític més brillant era el més mordaç o crític». En canvi, digué, «en política han d’imperar les relacions amables, de qualitat, amb els oponents, amb els que formen l’equip i, per descomptat, amb els ciutadans». «Personalment —afegí—, esper poder acabar aquesta nova etapa com a batle sense haver pronunciat mai ni una sola desqualificació gratuïta, ni una crítica grossera o innecessària».
REVISTA MISSÈR · juliol - setembre 2012
Mateo Isern considerà que un dels problemes que ha afectat la política i que ha contribuït a la mala imatge d’aquesta entre els ciutadans és que es troba «extraordinàriament professionalitzada», i, per això, advocà per la necessària incorporació de «gent nova, amb idees fresques i coses per aportar des de la professionalitat, el rigor i la dignitat». «Persones que en moments com l’actual, de seriosa recessió econòmica, aportin un perfil gestor més que un perfil estrictament o únicament polític». «Persones —insistí— capaces d’entrar en política per canviar les coses i capaces, també, de sortir-ne quan sigui el moment».
«Ara més que mai seria una immoralitat adoptar decisions que només es basin en la rendibilitat política que es pugui obtenir o en la recerca d’un titular i que, en canvi, no tinguin en compte criteris de rendibilitat i/o de cost econòmic»
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En el decurs de la seva intervenció en el primer berenar, en el qual participaren prop de trenta advocats, el batle tractà sobre les noves formes que, al seu parer, han d’adoptar la política i els poders públics per millorar la relació amb el ciutadà i apropar-s’hi, «sobretot en els nous temps que vivim», marcats per dificultats econòmiques serioses que obliguen, digué, a «canviar les formes».
Reportatge
Objectiu aconseguit: els advocats ja són assegurats de la sanitat pública Pareix que a la fi anys i més anys de reivindicació han donat resultats. Així, el passat 4 d’agost es publicà en el BOE el Reial decret 1192/2012, de 3 d’agost, que regula la condició d’assegurat i beneficiari de l’assistència sanitària a Espanya, amb càrrec a fons públics, i en virtut del qual, finalment, els advocats i altres professionals liberals que optaren per una mutualitat professional pròpia alternativa al RETA queden incorporats, en qualitat d’assegurats, al Sistema Nacional de Salut.
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El Reial decret preveu també la condició de beneficiaris dels assegurats, sempre que resideixin a Espanya, per al cònjuge o parella de fet de la persona assegurada, l’excònjuge o la persona separada judicialment a càrrec de l’assegurat i els descendents o persones assimilades també al seu càrrec que siguin menors de 26 anys o que siguin majors i tinguin una discapacitat igual o superior al 65%. No obstant això, aquesta incorporació neix amb limitacions, ja que el Reial decret mateix preveu que les persones amb ingressos superiors als 100.000 euros anuals que no hagin cotitzat mai a la seguretat social quedin fora de l’assistència sanitària amb càrrec a fons públics. Una excepció que, tot i la millora opera-
Tot i així, les persones amb ingressos superiors als 100.000 euros anuals que no hagin cotitzat mai a la Seguretat Social en queden excloses da pel Reial decret, fa que l’assistència sanitària pública continuï encara sense ser universal ni gratuïta per a tots els ciutadans. PROCEDIMENT El procediment per reconèixer la condició d’assegurat o beneficiari
del Sistema Nacional de Salut als advocats mutualistes s’ha de tramitar a les delegacions de l’Institut Nacional de la Seguretat Social i consistirà a la presentació d’una sol·licitud prèvia. La informació sobre el procés de tramitació i la documentació que s’ha de presentar per aconseguir la condició d’assegurat
Reportatge
Una vegada que s’hagi reconegut la condició de persona assegurada o beneficiària, la persona interessada ha de sol· licitar la targeta sanitària individual al centre de salut que li correspongui. El centre ha de tramitar l’expedició de la targeta per a l’assegurat i per a cadascun dels beneficiaris i l’ha d’enviar al domicili que hagi indicat el sol·licitant.
Més d’un quart de segle després que la Llei general de sanitat, aprovada l’any 1986, establís que «son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitària todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional», a la fi, molts dels col·lectius que estaven exclosos d’aquesta protecció s’incorporen al sistema sanitari públic. Han estat 26 anys d’injustícia per als professionals liberals no integrats dins el Règim Especial de Treballadors Autònoms; per a les persones aturades no perceptores de subsidis d’atur i que tenen rendes o recursos superiors al salari mínim, i també per a les persones que, tot i no haver treballat mai, disposen de rendes suficients i altres col·lectius, els quals han patit una situació injusta, ja que han estat privats del dret a l’assistència sanitària pública, tot i que, ben igual que els que sí que gaudeixen d’aquesta cobertura, financen amb els seus imposts el Sistema Nacional de Salut. Ara queden pendents els que tenen rendes superiors als cent mil euros anuals, per als quals encara es manté una situació de discriminació.
REVISTA MISSÈR · juliol - setembre 2012
La resolució sobre la sol·licitud s’ha de dictar i notificar a la persona interessada en el termini de trenta dies. Cal dir que el silenci administratiu té efecte negatiu, de manera que, si passats els trenta dies no s’ha rebut cap notificació, la sol· licitud s’ha d’entendre desestimada.
Fi parcial d’una reivindicació històrica
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es pot trobar al lloc web col· legial, concretament a l’apartat «Notícies-Advocacia».
El Col.legi
L’ICAIB rebaixa les quotes corrents col.legials Per no repercutir sobre els col.legiats l’efecte de la pujada de l’IVA La Junta de Govern de l’ICAIB acordà el passat 7 de setembre rebaixar l’import de les quotes corrents als col·legiats, a fi de no repercutir sobre el col·lectiu l’efecte de la pujada de l’impost sobre el valor afegit que l’1 de setembre d’enguany passà del 18% al 21%. Així, les quanties de les quotes col· legials corrents no ha variat respecte de les que eren vigents el 31 d’agost, malgrat l’augment que ha experimentat l’IVA. La decisió de la Junta, en sintonia amb la difícil situació econòmica actual, s’afegeix a altres mesures adoptades abans, com ara la congelació de les quotes corrents que es va fer durant els anys 2011 i 2012 o l’exempció del pa-
gament de quotes als col·legiats de més de 70 anys.
assegurança de responsabilitat civil a lletrats exercents, etc.).
D’altra banda, i a fi de facilitar als col·legiats la gestió de la seva comptabilitat, des del mes de setembre l’ICAIB unifica en una sola factura
La factura única permetrà que els col·legiats, a més d’estalviar en les comissions que determinades entitats bancàries cobren per cadascun
A més, la unificació dels diferents conceptes de pagament en una sola factura permet que els col.legiats estalviïn en les comissions bancàries pels rebuts domiciliats i duguin un millor control dels seus consums els diferents conceptes o pagaments mensuals que fins al mes d’agost es cobraven per separat (quota col· legial de l’ICAIB, quota del Consell General de l’Advocacia, fotocòpies,
dels rebuts domiciliats, puguin dur un millor control dels seus consums i pagaments, ja que ara tota aquesta informació figura en un document únic.
L’ICAIB recuperà al setembre l’activitat formativa
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REVISTA MISSÈR · octubre - desembre 2012
Desprès de l’aturada de l’estiu, l’ICAIB recuperà el mes de setembre l’activitat formativa dirigida a procurar la millora dels coneixements dels professionals del Dret a diverses disciplines. Així, el 13 de setembre tingué lloc a la seu col·legial de Maó una xerrada sobre arbitratge, família i mediació, que comptà amb les intervencions de Juan Font, director de formació de l’ICAIB, que presentà els objectius de l’Associació per a l’Arbitratge Institucional de les Illes Balears (APAIB)»; i de les advocades i membres de la Junta de Govern de l’ICAIB, Regina Vallés i Bruna Negre, que parlaren, respectivament, dels aspectes pràctics de la prova en els
processos de família i de les perspectives de futur de la mediació com a procediment alternatiu al judicial. Uns dies més tard, concretament el dia 24, començava, també a Menorca, el curs d’especialització en l’assistència jurídica a menors, que imparteix l’advocada Carmen López. Al dia següent, aquesta vegada a Mallorca, començà el curs d’especialització en assistència jurídica a víctimes de violència de gènere, de 16 hores de durada, que imparteixen destacats especialistes amb experiència en la matèria i que coordina l’advocat Carlos López Clapés.
El Col.legi
Animada festa col.legial a Menorca Els advocats de Menorca celebraren el divendres 14 de setembre la festa col·legial anual amb diversos actes institucionals i un dinar de companyonia al qual assistiren prop de quaranta persones.
Al parer del degà de l’ICAIB, l’allau de reformes legislatives que du a terme el Govern fa que la formació permanent sigui ara més necessària que mai per poder oferir a la societat «l’ajuda i l’assistència professional òptima que mereix»
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Tots reberen la felicitació del degà i dels membres de la Junta que es desplaçaren a Menorca. Tant Martín Aleñar com Pedro Monjo, delegat de l’ICAIB a Menorca, i Juan José Cavero, que intervingueren a l’acte institucional, animaren els nous col·legiats a fer una aposta ferma per la formació i l’estudi constant, la qual cosa, digué el degà, resulta «més necessària que mai davant l’allau de reformes legislatives» que du a terme el Govern actual i suposa una qüestió essencial a l’hora de poder oferir l’ajuda i l’assistència professional òptima que mereixen les persones que dipositen la seva confiança en els advocats.
REVISTA MISSÈR · juliol - setembre 2012
Abans, els col·legiats Rebeca Martínez Gregori, Ignacio Gómez Pons, Patricia Rocío Petrus Perea, Alfonso José Mas de Olives i Francisco del Campo Yagüe protagonitzaren l’acte de jura o promesa a la seu col·legial de Maó, mentre que el senyor Juan José Cavero de Carondelet Christou rebia la insígnia d’argent que acredita les seves noces d’argent amb la col·legiació.
El Col.legi
Breus Nous canals per suggerir millores i comunicar possibles incidències en el funcionament de la justícia Amb la doble finalitat d’ampliar les possibilitats de participació dels col·legiats en l’objectiu comú de millorar l’exercici professional i el funcionament de l’ICAIB i d’unificar i canalitzar d’una forma òptima la tramitació de les queixes que poden formular els col·legiats en relació amb les disfuncions i/o incidències que poden produir-se en el funcionament del sistema judicial, el Col·legi posa a l’abast dels col·legiats noves vies de comunicació, de manera que, a partir d’ara, podran fer-les arribar a l’ICAIB mitjançant el correu electrònic incidencias@icaib.org o bé amb missatges SMS al telèfon 619 629 934, en què cal que especifiquin el tipus d’incidència, la data i el lloc concret en què s’ha produït. A més, s’ha activat també el correu sugerencias@icaib.org, en el qual els col·legiats poden formular propostes de millora del funcionament col·legial.
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REVISTA MISSÈR · octubre - desembre 2012
Totes les comunicacions seran tramitades per les tres persones designades a aquest efecte per l’ICAIB, a fi de facilitar-ne la gestió i procurar una resposta àgil.
Completada la xarxa WI-FI a totes les seus i les oficines col·legials Durant els mesos d’estiu, l’ICAIB va completar la instal·lació de la xarxa WI-FI de connexió a Internet a totes les seus i oficines col·legials, de manera que els col·legiats podran accedir amb els seus ordinadors i dispositius mòbils a la xarxa
gratuïtament. La connexió no és xifrada, motiu pel qual no necessita contrasenya, tot i que per a l’accés efectiu a Internet sol·licita una clau que es variarà trimestralment i que, en qualsevol cas, coneixerà el personal d’atenció de les oficines col·legials.
La ‘Revista jurídica de les Illes Balears’ estrena format digital La Revista Jurídica de les Illes Balears , que edita la Fundació per a la Pràctica Jurídica i que dirigeix el senyor Carlos Gómez, president de l’Audiència Provincial, estrena format digital. D’aquesta forma, les persones interessades poden consultar el número 10 de la revista al lloc web http://revistajuridicaib. icab.org.
Aire, el nou restaurant cafeteria de l’ICAIB Els nous responsables de la cafeteria i restaurant de l’ICAIB obriren el passat 8 d’agost les portes d’Aire, nom que han escollit per al local de restauració situat al costat de la seu palmesana de l’ICAIB. El nou local serveix esmorzars, berenars i servei de snack , així com menús i carta gurmet. Obre de dilluns a dissabte, de les 9.00 a les 23.00 hores, i manté oberta la cuina durant tot el dia.
Avís important respecte dels escrits de causa amb pres Recordam als col·legiats que en una de les reunions que han mantingut els membres de la Comissió Mixta formada pels secretaris judicials i l’ICAIB es va destacar la conveniència que en la presentació d’escrits en els quals hi hagi una causa amb
pres els advocats facin ressaltar
aquesta circumstancia d’alguna forma per diferenciar-los d’altres escrits, a fi de poder detectar-los ràpidament i donar-los la prioritat que correspon.
L’ICAIB acollí la presentació del llibre ‘La tutela judicial de las nuevas causas de discriminación’ El divendres 20 de juliol, la seu de
l’ICAIB de Palma acollí la presen-
tació del llibre La tutela judicial de
las nuevas causas de discriminación , una monografia escrita pel senyor Francisco Javier Pozo Moreira, doctor en Dret i magistrat jutge substitut als TSJ de les Illes Balears i de Castella-la Manxa. L’acte de presentació comptà amb
les intervencions de l’autor del llibre i de Margarita Tarabini, profes-
sora titular de Dret del Treball i de la Seguretat Social de la UIB.
Passis per a la presó Com a conseqüència del canvi
d’ordinadors per a ús dels col·
legiats que s’ha dut a terme re-
centment a les oficines de l’ICAIB, s’ha detectat una possible disfunció a l’hora d’obrir o de baixar alguns documents, entre els quals figuren els passis per a la presó.
Tot sembla indicar que aquesta disfunció es produeix perquè, com
que no apareix ja la finestra tradicional d’obrir o guardar el document, és possible que la nova
opció d’obertura i descàrrega do-
cumental, que ara apareix en una barra de notificació molt més petita, passi inadvertida.
Reportatge
El Grup de Teatre de l’ICAIB representarà el 13 de novembre ‘Angelina o el honor de un brigadier’ La cita, plena de bon humor, és a les 20.30 hores al Teatre Principal José Miguel del Campo en el paper de Don Marcial, el brigadier; Carmen Frau, en el d’Angelina; Laureano Arquero, en la pell del galà Germán; Frederic Xavier Ruiz, en la de Rodolfo, el novii plantat…, i, així, un a un fins a completar l’elenc d’advoactors que el pròxim dia 13 de novembre, a les 20.30 hores, s’esforçaran per fer les delícies del públic que vagi al Teatre Principal a gaudir amb Angelina o el honor de un brigadier. Una comèdia en tres actes i en vers
plena del bon humor del seu autor, Enrique Jardiel Poncela. L’acció trepidant transcorre a Madrid, a la primavera de 1880, i gira entorn de les vicissituds de la jove Angelina, la filla de Don Marcial el brigadier, que està a punt de comprometre’s, per desitjos del seu pare, amb Rodolfo. Tot i així, el mateix dia de la petició de mà, Angelina fuig amb el seu enamorat, el galà Germán. Don Marcial i Rodolfo, el
novii plantat, inicien la persecució de Germán fins que, finalment, aquest és ferit en dol pel pare d’Angelina. És en aquest moment quan Don Marcial sap que el galà ferit també havia tingut una relació amb la seva esposa, Marcela. El brigadier pareix disposat a adoptar mesures més contundents, però l’aparició dels fantasmes dels seus pares, que li confirmen que també ells foren infidels en el seu moment, convida Don Marcial a plantejar el perdó.
Un repartiment de luxe Personatge
Intèrpret
Laureano Arquero
Germán
Eva Bustamante
Carlota / Pare de don Marcial (1840)
Antoni Cabot
Criat, venedor, amant
Miquel Calafell
Pare de don Marcial (1860)
Javier Capelastegui
Federico
Francisco Carrión
Don Justo
Victoriano de Isasi
Don Elías Doña Calixta
Carmen Frau
Angelina
Magdalena Kleszcz
Luisa / Mare de don Marcial (1840)
Teresa Oliver
Doña Marcela
Antuca Reus
Mare de don Marcial (1860)
Frederic Xavier Ruiz
Rodolfo
Joan Verger Sacristán Juan Pedro Yllanes Jutge
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Dolores de la Fuente
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José Miguel del Campo Don Marcial
Derechos humanos
La restricción del derecho a la salud de los inmigrantes y la objeción de conciencia
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Por la Comisión de Derechos Humanos del ICAIB La publicación del Real Decreto-Ley 16/2012 de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y de su norma desarrollo (RD. 1192/2012), por el que se deja de ofrecer atención sanitaria con carácter universal y gratuita en España a los inmigrantes no regularizados desde el 1 de septiembre de 2012, ha supuesto el abandono de la universalización de la asistencia sanitaria reconocida al ciudadano en cuanto tal para hacerla depender de quien ostente la condición de asegurado o beneficiario, de la que quedan excluídos los inmigrantes en situación irregular, salvo que se encuentren en situaciones especiales de urgencia, embarazo, parto y puerperio, o se trate de menores extranjeros de 18 años que, sólo en estos casos, recibirán la misma asistencia sanitaria que los españoles, retrocediendo así a la situación anterior al año 2000, en que por Ley Orgánica 4/2000 se reconoció (art. 12) el derecho a la asistencia sanitaria a los extranjeros que se encontraren en España y estuvieren empadronados sin distinción de su residencia legal. Es inobjetable que la salud es un derecho humano fundamental recogido per se por la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de 1948, y desarrollado por el Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (PI-
DESC), de 1966 por el que (art. 12º) los Estados firmantes, y entre ellos España, reconocieron “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán todas aquellas que sean necesarias para la creación de
Ante esta situación excepcional que afecta al núcleo básico de la vida y la integridad de sus pacientes extranjeros irregulares, los profesionales de la sanidad han de estar amparados por su derecho a ejercitar la objeción de conciencia contra una normativa injusta, por discriminatoria y restrictiva las condiciones que aseguren a todos la asistencia médica y los servicios médicos en caso de enfermedad”. A estas obligaciones emanadas de pactos internacionales, con su incorporación a nuestro Derecho interno (art. 96.1º CE), ha correspondido hasta
la fecha España con la prestación sanitaria, universal y pública que dispuso la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud para garantizar la equidad, la calidad y la participación social en el Sistema Nacional de Salud, dirigida a la reducción de las desigualdades en materia de salud. Más recientemente, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, dictada en desarrollo del art. 43 de la Constitución, impulsó ese carácter universal de la asistencia sanitaria, haciendo un expresivo reconocimiento en su Exposición de Motivos de que “La salud, definida como una forma de vivir autónoma, solidaria y gozosa, proporciona junto con la educación las mejores oportunidades para que una sociedad tenga bienestar. Por ser autónoma, la salud reconoce la libertad de escoger siendo consciente de las consecuencias, para lo cual hay que proporcionar una educación que asegure la capacidad crítica, la posibilidad de madurez democrática y participativa. Al fin y al cabo, educación y salud conforman parte de la materia prima que sustenta una sociedad democrática”. En el mismo sentido, en nuestra Comunidad Autónoma, el Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares de 1983, reformado por LO. 1/2007, garantizaba, y hasta la fecha garantiza al no haber sido modificado, “el derecho a la
Por la Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de las Islas Baleares ,y mientras estas normas no sean declaradas inconstitucionales, por su directa o indirecta impugnación ante el Tribunal Constitucional, al vulnerar un derecho básico humano y fundamental como la salud en condiciones de igualdad (art. 10.2º 13.1º 43 en relación art.14 CE.) de carácter prestacional que obliga a los poderes públicos a la asistencia médica de los ciudadanos en el desarrollo de su integridad y personalidad a través de la igualdad (art.9.3º CE), han de rehusarse medidas públicas de facturación de la asistencia sanitaria o, como en el caso anunciado de nuestra Comunidad Autónoma, de suscripción de convenios especiales con los extranjeros irregulares que sean asistidos,
por la imposibilidad real de sufragarlos en las precarias condiciones de subsistencia con ingresos nulos o inferiores al IPREM o al salario mínimo interprofesional. A ese derecho a la salud en el Sistema público de la Seguridad Social para todos los ciudadanos, es fundamental la activa colaboración médica, de enfermería y de personal no sanitario del Servei de Salut de la CAIB, al que por su Código Deontológico están comprometidos (Código Deontología Médica: arts. 32-34; Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente, de 1995; y Código Ético del Consejo Internacional de la Enfermería, 2006, pto. 1º) y a los que, por el derecho básico humano para la dignidad de la persona de que se trata, reconocido por los tratados internacionales y por la Constitución, ampara el derecho a la objeción de conciencia que, aún no regulado con
carácter general en España, pese a las indicaciones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea - revisada el 12-12-2007, incorporada al Tratado de Lisboa y ratificada por España (LO 1/2008, de 30 de julio)- que reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales (art. 10.2º) tiene, sin embargo, sus particulares precedentes en la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional y recogida entre otras, en Sentencia 53/1985, de 11 de Abril, sobre la despenalización del aborto, proseguida de otras varias (sentencias Tco. 177/96, 154/02 y 101/04), por la que, ante esa situación excepcional que afecta al núcleo básico de la vida y la integridad de sus pacientes extranjeros irregulares, han de estar esos profesionales de la Sanidad amparados por su derecho a ejercitar aquí la objeción de conciencia contra esta normativa injusta, por discriminatoria y restrictiva.
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prevención y a la protección de la salud mediante un sistema sanitario público de carácter universal” (art.25.1º).
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Derechos humanos
Notícies
L’ICAIB s’imposà als altres col.legis professionals en el III Torneig de Pàdel Solidari Intercol.legial El primer cap de setmana de juliol, el Col·legi d’Advocats s’imposà a la resta dels col·legis professionals a les instal·lacions de l’Udyr Sport, on es disputà el III Torneig de Pàdel Solidari Intercol·legial-Trofeu Ibercaja. Els farmacèutics aconseguiren el segon lloc, i els economistes, la tercera plaça. En total jugaren 55 parelles de nou col·legis professionals (els ja comentats i els col·legis de graduats socials, titulats mercantils i empresarials, metges, veterinaris, dentistes i arquitectes). El torneig, organitzat per l’Agrupació de Joves Advocats de les Illes Balears i patrocinat per Ibercaja, va tenir lloc els dies 7 i 8 de juliol i comptà amb la col·laboració de Centre Porsche Balears, Viatges Creus, Dehesa Santa María, Uomo, Amano-Bar, Restaurant Miceli, Bodega Galmés i Ribot, Rellotgeria i Joieria Pedro Miró, Vinyes i Cellers Pere Seda, Perfumeries Tin-Tin, Clínica i Medicina Estètica Borne 15, Paulova, Llibres Quars, Inmotrust i Mundimoto.
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L’objectiu, a banda de gaudir d’un moment per a l’oci fent esport, era també recaptar fons per a l’associació Gooding, dedicada al lliurament d’aliments per a les famílies sense recursos econòmics i a tenir cura de malalts als centres hospitalaris. Pel que fa a les parelles, distribuïdes en cinc categories, resultaren guanyadores les parelles integrades per Pilar Mas i Manuela Mezcua (categoria femenina); Inés Vidal i Juan Alberto Segura (categoria mixta); Eduardo Rubín i Claudio Mazza (quarta categoria masculina); Toni Linde i Sebastián Martorell (tercera categoria masculina), i Jaume Parera i Andrés Riutort (segona categoria masculina). En la categoria de col·legis professionals, com ja hem comentat, l’ICAIB aconseguí el triomf.
Notícies
Javier Capelastegui.
El Ple del Consell General de l’Advocacia Espanyola acordà, en la reunió del 20 de setembre de 2012, concedir la Medalla al Mèrit en el Servei a l’Advocacia als lletrats Rafael Gil Marh, vicedegà de l’ICAIB, i Javier Capelastegui Pérez-España, membre de la Comissió d’Assistència Jurídica Gratuïta del CGAE i que va formar part de la Junta de Govern de l’ICAIB durant deu anys. L’advocacia espanyola justifica la concessió d’aquesta distinció en «els innumerables mèrits» i «la trajectòria professional i personal» que reconeix a ambdós lletrats en el servei i el bon desenvolupament de la professió de l’advocacia.
Alea iacta est L’ICAIB ha reservat el número de loteria 93452 per al sorteig de Nadal, de forma que les persones que estiguin interessades a comprar dècims podran fer-ho fins al 14 de desembre o bé al Departament d’Administració de l’ICAIB (tel. 971 179 400, extensió 1012) o bé a l’administració número 6 de Palma (avinguda d’Alexandre Rosselló, 18, telèfon 971 462 258). Els col·legiats de les seus d’Inca, Manacor, Maó i Eivissa que hagin reservat i pagat el dècim podran recollir-lo a la seu corresponent.
La Junta de Govern de l’ICAIB traslladà, el 24 de setembre de 2012, al degà del Col·legi d’Advocats de Granada i a la seva Junta Directiva una nota de condol per la mort violenta de la lletrada Rosa Cobo, de 51 anys, el cadàver de la qual es va trobar el divendres 21 de setembre al maleter del seu vehicle i que, segons tots els indicis, pareix que fou assassinada per un policia local que havia estat el seu client i que ja ha estat detingut. A l’escrit remès a l’ICA de Granada, l’advocacia balear expressa la seva condemna més enèrgica per «l’execrable assassinat de la vostra companya» i mostra la seva solidaritat en «aquests moments durs» tant amb els companys de professió de la lletrada com amb els seus familiars i amics.
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Rafael Gil.
L’ICAIB condemnà l’assassinat de la lletrada de Granada Rosa Cobo
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Rafael Gil i Javier Capelastegui, distingits amb la Medalla al Mèrit en el Servei a l’Advocacia
Les pàgines de l’Acadèmia
Artículo 10 de la LTRHA versus la Instrucción DGRN 5 Oct. 2010 sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución Por María Pilar Ferrer Vanrell. Catedrático de Derecho Civil. 1. INTRODUCCIÓN
acuerdo de voluntades, en relación a un concepturus, por el que una parte encarga a una mujer la gestación, el alumbramiento y la entrega de un ser humano al comitente o a un tercero, con o sin precio, renunciando a reclamar la determinación legal de su maternidad. El acuerdo puede alcanzar, también, a la obligación de gestar aportando el gameto o célula germinal femenina. A este contrato se le denomina, también, con los términos maternidad subrogada, alquiler de útero, embarazo por sustitución, gestación por encargo, entre otros.
El párrafo primero� del artículo 10 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) declara la nulidad del contrato de “gestación por sustitución” que recae sobre el encargo de gestar, alumbrar y entregar un ser humano al comitente renunciando, la gestante, a su maternidad.
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El descubrimiento de la posibilidad de transferir embriones genéticamente ajenos sin que se produjera rechazo fue el punto de partida de la gestación por sustitución. Esta práctica de gestar una mujer para otra es rechazada, mayoritariamente, en Europa siguiendo los Principios (específicamente el principio 14 y el 15) del Comité de Expertos del Consejo de Europa de 1987. Desde la perspectiva sociológica, la actividad de gestación por sustitución responde a motivaciones diversas, la principal es, o ha sido, la imposibilidad física de la mujer de gestar; incluso se ha presentado como un remedio para evitar los impedimentos que conlleva un embarazo en un avance profesional, en cuyo caso se trataría de un auténtico contrato de “alquiler de vientre” por el cual una mujer cede su útero a cambio de una contraprestación en dinero1. 1. Ver, entre otros, EDUARDO SAMBRIZZI, que cita la situación de jóvenes del este europeo, que son reclutadas por redes albanesas para que alquilen sus úteros. La procreación asistida y la manipulación del embrión humano, Buenos Aires 2001, p. 114.
Desde la Ley 13/2005, de modificación del Código civil sobre el derecho a contraer matrimonio, la situación respecto a la utilización de técnicas de reproducción asistida, por matrimonio formado por pareja del mismo sexo, se ha modificado. Aun vigente la prohibición del contrato de gestación por sustitución, se permite la inscripción, en el Registro civil, de filiación de hijo habido mediante madre portadora, como trataremos más adelante. 2. ¿QUÉ ES LA “GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN”? CONCEPTO, SUJETOS Y PRESTACIÓN A) Concepto. Cuando nos referimos a la “gestación por sustitución”, términos que utiliza el artículo 10 de la Ley de Reproducción Humana Asistida, estamos ante un
El nomen que utiliza el artículo 10 no es riguroso porque la “gestación por sustitución”, es lo mismo que la “gestación por otra” y su regulación no responde a esta denominación, ya que el contratante del apartado primero no es, necesariamente, una mujer. Por el contrario, la calificación de “gestación por sustitución” que otorga el Informe Warnock (Reino Unido) es conforme con la definición que proporciona, al decir que es “la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca”. En este caso se hace referencia a un acuerdo de voluntades para gestar “por sustitución” entre dos mujeres, que son quienes están dotadas de los elementos biológicos para gestar un nuevo ser. La finalidad del acuerdo de voluntades no es tanto un acuerdo de sustitución de una
Les pàgines de l’Acadèmia
B) Los sujetos. Las partes que intervienen en el negocio son la parte comitente y la parte gestante: 1) La parte comitente es la que encarga la gestación y puede ser: a) una persona sola; b) una pareja, matrimonial o convivencial; c) o un comitente que actúa para un tercero. En este caso, el tercero es la persona o pareja que pretende la relación de filiación respecto del fruto del encargo. Esta figura mediadora está muy extendida en Estados Unidos; incluso la llevan a cabo los propios Centros de Salud Reproductiva (CRH), que evita las Agencias. El propio Centro ofrece todos los servicios: recluta las mujeres que gestarán para otro, las someten a rigurosas pruebas; los médicos realizan las técnicas de reproducción asistida pertinentes y siguen todo el tratamiento hasta el nacimiento. El contrato que firma la mujer que gestará y la pareja es asesorado por un grupo de abogados del propio centro, informándoles de todas las obligaciones y requisitos. Firmado el contrato, el abogado establece un “fondo fiduciario” para atender los gastos médicos, la manutención de la mujer gestante, los honorarios del propio abogado y la tramitación de toda la documentación para que se determine la filiación respecto de la pareja por un tribunal competente.
C) La prestación del contrato, consistente en gestar un hijo para entregarlo a otro, admite distintas posibilidades en función del acuerdo sobre el elemento generador. La obligación asumida puede ser: 1) someterse a las técnicas reproductoras para engendrar un hijo con un óvulo propio y con esperma que puede ser del comitente o de un donante; 2) o bien, poner a disposición su útero para la implantación de blastocito y así incubar un embrión ajeno, fruto de la fusión de un óvulo de la comitente o de donante, con gameto masculino del comitente o de donante. La gestante será, en ambos casos, la madre legal, lo sea o no genéticamente, porque biológicamente es la que ha alumbrado al nacido (ex art.10.2 LRHA). La norma no distingue entre las dos modalidades del encargo, por lo que cualquiera que sea la conducta acordada por las partes declara nulo el convenio (ex párrafo primero del art.10). La conducta designada en la prestación carece de uno de sus presupuestos, que la hace incompatible con el deber jurídico, porque no es lícita al no ser conforme con las leyes, las costumbres y los usos sociales (arts. 1271.3 y 1275 Cc), y la consecuencia es la inexistencia de la obligación2. 3. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN La legislación española determina la nulidad del convenio de “gestación para otro”; ahora bien, una vez que la mujer se ha sometido a las técnicas reproductoras convenidas con el equipo médico, el resultado es el nacimiento de un ser humano y se debe proceder a determinar la filiación del nacido. 2 BASOSA COLL, Ferran, Dret d’obligacions. Publicacions Universitat de Barcelona. Barcanova. Barcelona 1990, pág.12 y ss., y 66. LLEDÓ YAGÜE, F., califica el contrato de ilícito en virtud de la indignidad en su contenido ontológico, al pretender erigir a la persona en objeto del contrato, cual si se tratara de algo material y patrimonializable ( ) dicho negocio jurídico no surtiría efecto alguno entre las partes ( ). Fecundación Artificial y , cit., pág. 155., en la pág. 151 razona la ilicitud del objeto del contrato y de la causa.
La Ley de Técnicas de Reproducción Asistida de 1988 consagró el criterio del parto como elemento determinante de la filiación materna3. Ya la Ley 11/1981, de 13 de mayo, modificadora del Código civil, había seguido el criterio de la verdad genética en la paternidad, consagrado en los principios constitucionales de 1978; y la Ley del Registro civil establece, respecto a la maternidad, los requisitos determinantes: el hecho del parto y la identidad del hijo (artículos 44, 47, 49.3 LRC4 y 167 y 168 RRC) porque, hasta que se introducen las técnicas de reproducción asistida y el posterior deslinde entre maternidad genética y maternidad gestante, la regla romana mater semper certa est (D I-II-IV,5) seguía vigente, ya que la madre gestante era siempre la madre genética. La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006 otorga un distinto tratamiento en función de la determinación de la filiación paterna o materna; y más, tras la posibilidad de inscripción en el Registro civil de la filiación por pareja homosexual, en las condiciones que regula la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 (BOE de 7 de octubre de 2010); y la modificación del artículo 7 sobre la determinación de la filiación regulada en la Ley 14/2006 de TRHA, modificado por Ley 3/2007, cambios que analizaremos. Tras exponer la determinación de la filiación en los supuestos que los comitentes del encargo de gestación sean una pareja heterosexual, procederemos a analizar toda la problemática que presentan los encargos de gestación cuando la pareja comitente sea homosexual, haciendo una referencia al supuesto de la determinación de la filiación por pareja homosexual de mujeres que por Ley 3/2007 modificó las reglas de la LTRHA de 14/2006. 3.1 La determinación de la filiación en los supuestos de encargo de gestación por pareja heterosexual 3 Siguiendo la solución apoyada por la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación In Vitro y la Inseminación Artificial Humanas (presidida por el Doctor Palacios) que redactó el Informe de Recomendaciones en 1987 a seguir por la LTRA de 1988. 4 La Ley 20/2011 del Registro civil, modifica estos artículos, ver lo modificados artículos 44 y ss.. que entrarán en vigor a los tres años desde la publicación de la citada ley (Disposición final décima)..
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El artículo 10 de la LTRHA no prohíbe expresamente la técnica de “gestación para otro”, es decir, de someterse la mujer a técnicas reproductoras asistida por facultativos; porque su Capítulo VIII sobre Infracciones y Sanciones no lo menciona. En todo caso, la aplicación de las técnicas reproductoras es un convenio entre el equipo médico y la usuaria, que es distinto al contrato del artículo 10 que declara nulo (párrafo primero) y le otorga un efecto distinto al querido por las partes al ordenar, en su párrafo segundo, que el parto determina la filiación materna. Tan sólo permite la acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales (párrafo 3º).
2) La otra parte es siempre una mujer que se obliga a gestar, con material reproductor ajeno o propio, alumbrar y entregar el fruto de su gestación, renunciando a la determinación de su maternidad.
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gestante por otra, como posibilitar la determinación de la filiación respecto del sujeto comitente que puede ser hombre, mujer o pareja. Sería más preciso denominarlo “gestación para otro” o, simplemente, “acuerdo de gestación”.
Les pàgines de l’Acadèmia Cuando la pareja que otorga un contrato de gestación con una mujer es heterosexual, la determinación de la filiación materna tendrá unos efectos distintos a los queridos por las partes (pár.2 del artículo 10 LTRHA); la determinación de la paternidad va a depender de los supuestos que han convenido en el acuerdo de gestación. 3.1.1 Regla general: a) La filiación materna quedará determinada por el parto (párrafo 2, del art.10 LTRHA). Esta regla supone que la maternidad genética tiene el mismo tratamiento que cuando existe donante de gameto femenino; ha primado la gestación y parto (art. 49.3 LRC)5. b) La filiación paterna se determinará en función del consentimiento a la aplicación de las técnicas (art. 8.1 y 8.2 LTRHA) y en función de la aportación del material reproductor masculino (art.8.2 in fine LTRHA y art.10.3 LTRHA), salvo que sea de donante (art.8.3 LTRHA). El padre biológico o genético tendrá acción para reclamar su paternidad, de acuerdo con las reglas generales establecidas en los artículos 112 y siguientes del Código civil y artículos 764 y ss LEC. 3.1.2 Determinación de la filiación según los acuerdos sobre la gestación en útero de alquiler. Distinguiremos en función de que el acuerdo de gestación se haya otorgado con mujer casada o no y según la aportación de los gametos masculinos. Nos encontramos ante los siguientes supuestos:
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1º. Si la mujer que se somete a las técnicas reproductoras por encargo, ya sea con óvulo propio o de donante, está casada, puede ocurrir: a) que el gameto masculino sea del comitente. Al tratarse de una fecundación heteróloga (art.8.1 LTRHA) estará en función del consentimiento prestado por el marido de la gestante, ya que el consentimiento es el
5 Se ha entendido que, incluso a costa del auténtico interés del nacido, al no tener en cuenta la maternidad volitiva (que es de la contratante que será, generalmente), la madre genética, en este sentido HERNÁNDEZ IBAÑEZ, C. La Ley de 22 de noviembre de 1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida: consideraciones en torno a la fecundación post mortem y a la maternidad subrogada. AC, 1998-2, págs. 3043-3044.
título determinante de la paternidad6: 1) Si el marido de la gestante presta el consentimiento (art.6.3)7 queda determinada su paternidad (art. 8.1 LTRHA) y el hijo se inscribirá como matrimonial; entiendo que el gameto del comitente actúa, en este caso, como si fuera de donante (art.8.3)8; 2) que el marido de la gestante no preste el consentimiento9: el hijo se inscribirá como no matrimonial. El padre genético, que es el comitente, podrá proceder a reclamar que se determine su paternidad, de acuerdo con las reglas del Código civil. b) Que el gameto masculino sea de donante: la paternidad genética no se puede determinar (artículo 8.3 LTRHA): 1) si el marido de la gestante consiente a la fecundación, quedará determinada la filiación matrimonial y no podrá impugnarla (art. 8.1 LTRHA), ni podrá reclamarla el comitente porque no es el padre genético (art.8.3 LTRHA; 2). Si el marido no presta su consentimiento, la filiación se inscribirá como no matrimonial. El contratante no es el padre genético y tampoco puede hacer valer su contrato de gestación por ser nulo (art.10.1 LTRHA), ni concurren los presupuestos para prestar el consentimiento previsto (art. 8.2 LTRHA), con la excepción que no se precise el del marido porque estuviese separada (art.6.3), en cuyo caso el comitente creo que podrá prestarlo (art.8.2 LTRHA si es “varón no casado”); en este caso quedará determinada la filiación no matrimonial respecto del contratante (art.49 LRC). c) Cuando el gameto femenino sea de la gestante y el masculino sea del marido de la gestante (art. 6.3). Estamos ante una fecundación homóloga y la filiación quedará determinada como matrimonial, concurriendo la paternidad legal y biológica. El comitente o comitentes no pue6 RIVERO HERNÁNDEZ, F. considera que si se fecunda con semen de tercero, al poderse sustituir el elemento germinante, el consentimiento actúa como elemento esencial para la determinación de la filiación. Elementos de Derecho civil, Derecho de Familia. T.IV, vol.2, 3ª ed. (LACRUZ; SANCHO; RIVERO), Barcelona 1989, pág.156. GETE-ALONSO, M.C., Determinación de la filiación en el Código de familia de Catalunya. Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pág. 68 y ss. 7 Salvo el supuesto que estuviere casada y separada (art. 6.3). El consentimiento prestado por marido y mujer impide que puedan impugnar la filiación (art.8.1). 8 Quedaría por determinar la cuestión de la obligación del facultativo sobre la elección del donante. 9 Porque está separada (art. 6.3), porque lo oculta o por otra causa; hay que tener presente que el art. 6.3 exige este consentimiento en la aplicación de técnicas reproductoras a mujer casada.
den hacer valer los efectos del contrato por ser nulo (art.10.1 LTRHA), ni existe la posibilidad de determinar la paternidad genética del contratante. En todos los supuestos analizados la filiación materna la determina el parto (art.10.2 LTRHA), aún siendo el gameto femenino de la comitente. 2º. Si la mujer que se somete a las técnicas reproductoras por encargo, sea con gameto propio o de donante, no está casada: a) si el gameto masculino es del comitente, quedará determinada la filiación no matrimonial de ambos, gestante y comitente; b) si el gameto masculino es de donante y el contratante hubiera prestado el consentimiento a la fecundación previsto en el artículo 8.2 LTRHA la filiación quedará determinada respecto de este comitente (art. 49.1 LRC); c) si el gameto masculino y femenino es de la pareja contratante10, la gestante habrá incubado un embrión genéticamente de los comitentes11; podrá determinarse la filiación no matrimonial de la gestante y del contratante (art. 10.2 y 10.3 LTRHA). En estos supuestos, el contrato de gestación queda oculto, aunque en ningún caso la mujer comitente puede hacer valer el contrato porque es nulo (art. 10.1 LTRHA); ni lo puede hacer valer el hombre, aunque respecto de él se podrá determinar, en estos supuestos, la paternidad. El contratante sólo podrá reclamar la paternidad cuando sea el titular del gameto masculino, o cuando, siendo de donante, sea varón no casado y haya prestado el consentimiento previsto en el artículo 8.2 LTRHA (con los efectos del artículo 49.1º LRC). La maternidad siempre la determina el parto (art.10.2 LTRHA). Incluso si la contratante aporta el gameto femenino, la madre genética tiene la condición de donante. Esta situación se ha visto modificada por la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, que trataremos más adelante. 10 Queda el problema del art.6.4 LTRHA, respecto a la elección de donante o donantes. 11 El Grupo de Trabajo de la Dirección General de los Registros y del Notariado determinaron que la filiación, en los supuestos de aplicación de técnicas reproductivas con gestación por sustitución de embrión formado por los gametos masculino y femenino de los comitentes, debe determinarse por los gametos de la pareja matrimonial y considerar al nacido por voluntad de los comitentes como hijo matrimonial. Lo será genética y volitivamente.
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12 Enmiendas nº 26; nº 32; nº 33; al apartado 5 del nº 35; Enmienda Núm. 26, al título del artículo 6, de modificación. (firmante: Grupo Parlamentario de Izquierda Verde IzquierdaUnida - Iniciativa per Catalunya Verds): Sustituir “Usuarios de las técnicas” por “Usuarios y usuarias de las técnicas”. La Motivación: El término usuarias porque entendemos que serán principalmente las mujeres las que se beneficien de estas técnicas, y para reforzar el derecho a la maternidad. Enmienda Núm. 32 de modificación al artículo 6 (firmante: Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana (ERC). Se propone la modificación del objeto del artículo número 6 en los siguientes términos: “Artículo 6. Usuarios y usuarias. Justificación: Por coherencia con las enmiendas anteriores (cambio de varón no casado por persona no casada) con el objetivo de no excluir la maternidad compartida entre dos mujeres. Enmienda núm. 33 de modificación al artículo 6, apartado 3 (firmante: Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana (ERC). Se propone modificar el apartado 3 del artículo 6 en los siguientes términos: “3. Si la mujer estuviera casada, podrá solicitar el consentimiento a su cónyuge; si no se solicitara o no se prestara dicho consentimiento por parte de su cónyuge, no se presumirá la filiación matrimonial.” Justificación: Consideramos discriminatorio y contrario a la autonomía de la mujer en su decisión de maternidad el tener que solicitar el consentimiento del cónyuge a la hora de que le sean aplicadas las técnicas que regula esta ley. Sin embargo, siendo que el artículo 108 del Código Civil presume la filiación matrimonial, creemos que el caso en que el o la cónyuge no preste consentimiento debe llevar aparejado la no aplicación de la presunción de filiación que, por otra parte, podrá también ser inscrita por el conocimiento. Se sustituye el término marido por cónyuge en coherencia con el resto de leyes que se están tramitando en las Cortes Generales y entre ellas la de modificación del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Enmienda núm.35 de adición al artículo 6. Se propone añadir un nuevo apartado 5, con la siguiente redacción: “5. Las mujeres tienen derecho a ser usuarias o receptoras de las técnicas reguladas en esta ley sin que puedan hacerse distinciones por motivo de su opción sexual o estado civil.” .Justificación: Se propone añadir este apartado con la finalidad de reforzar el derecho a la maternidad de todas las mujeres. También se justifica esta enmienda al hecho de que nos consta que hay centros que proponen como requisito o como condición preferente el hecho de que se trate de mujeres casadas con un hombre, con problemas de esterilidad. Esta situación excluye de nuevo a las mujeres solteras o que tienen como pareja a otra mujer, o incluso otros casos en los que la reproducción asistida no está motivada por la esterilidad. 13 al art. 8.1, nº 23 y al art. 8.2, nº 27. Enmienda Nº 23 de modificación al art.8.1 (firmante: Grupo Parlamentario de Izquierda Verde Izquierda Unida iniciativa per Catalunya Verds) Se propone la siguiente redacción: “8.1 Ni la mujer progenitora ni su cónyuge... (el resto igual).” .Motivación:Se sustituye el término marido por cónyuge en coherencia con el resto de leyes que se están tramitando en el Parlamento y entre ellas la de modificación del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Enmienda nº 27 de modificación al art. 8.2 (firmante: Grupo Parlamentario de Izquierda Verde-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds). Sustituir la expresión:“... donante prestado por persona no casada... (el resto igual)”..Motivación: Por coherencia con las enmiendas anteriores (cambio de varón no casado por persona no casada) con el objetivo de no excluir la maternidad compartida entre dos mujeres.
mática que suscita la determinación de la filiación e inscripción en el Registro civil del nacido como consecuencia del acuerdo de voluntades entre una pareja homosexual masculina y una mujer que se obliga a gestar para la pareja de hombres o para un hombre solo. Cuestión ésta que es de plena actualidad por el eco mediático que está teniendo.
Además, el texto inicial del Proyecto de Ley 121/000039 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (BOCG, 13 de mayo 2005), en el apartado a) del art. 1.1º regulaba como objeto de las técnicas de reproducción humana asistida la finalidad de “facilitar la procreación en casos de esterilidad”, que finalmente desapareció15 del texto de la Ley 14/2006, quedando regulado, en el segundo párrafo del artículo 6.1 del texto aprobado, la posibilidad de aplicación de las técnicas reproductoras a mujer “con independencia de su estado civil” y añade con independencia de su “orientación sexual”16.
3.2.1 Determinación de la filiación de pareja matrimonial de mujeres.
La cuestión que ahora nos ocupa es el análisis del “acuerdo de gestación” otorgado entre una pareja homosexual y una mujer que se obliga a gestar para aquélla, con la finalidad de inscribir en el RC la filiación respecto de la pareja comitente. Esta situación no afecta a la pareja homosexual de mujeres porque, probablemente, no tendrán que acudir al “acuerdo de gestación”, ya que cualquiera de las cónyuges puede someterse a las técnicas de reproducción asistida con contribución de donante de material reproductor masculino. La Ley ha previsto esta distinción al modificar el art. 7 de la LTRHA posibilitando la inscripción en el Registro civil de la “doble maternidad”. Tras un breve análisis sobre la modificación legislativa que ha permitido inscribir en el Registro civil a un nacido como hijo de dos mujeres unidas en matrimonio, dedicaremos la atención a la proble14 En el supuesto que clínicamente sea posible la creación de un material reproductor femenino compuesto por ovocitos de distintas mujeres. 15 Ver el comentario al artículo 1 por DÍAZ MARTÍNEZ, Ana, en Comentarios científico-jurídicos a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. (Ley 14/2006, de 26 de mayo). LLEDÓ YAGÜE, Francisco y OCHOA MARIETA, Carmen (directores), Dykinson, S.L. Madrid 2007, pág. 32 y ss. 16 Ver comentario al artículo 6, FERNÁNDEZ GÓMEZ, J.Mª , en Comentarios científico-jurídicos , cit. Pág.101.
La posibilidad de filiación genética derivada de dos mujeres parece que, clínicamente, no es posible. Incluso, si dentro de los avances científicos se puede alcanzar a través de técnicas de reproducción asistida, la ley no permite que puedan producirse ciertas confusiones genéticas, aunque sean aparentes; es así que la Ley prohíbe las técnicas de reproducción genética aplicada a una pareja femenina en la que se transfieran a “la mujer receptora en un mismo acto preembriones originados con ovocitos de distintas mujeres”, que está tipificada como infracción muy grave en el artículo 26.c, 6º LTRHA17. Cuando la pareja de mujeres es matrimonial la Ley permite la determinación de la filiación respecto de ambas. Al ser la mujer, siempre, la usuaria de estas técnicas de reproducción asistida por facultativo, no necesita acudir a un acuerdo de gestación entre la pareja de mujeres y una mujer que conciba por encargo para ellas (acuerdo que el artículo 10 de la LTRHA determina su nulidad), porque cualquiera de los miembros de la pareja de mujeres puede someterse a la aplicación de dichas técnicas reproductoras con contribución de donante de esperma. Por lo que, el acuerdo de gestación, biológicamente no resulta necesario como lo es en una pareja de varones. La primera cuestión que planteamos es si la cónyuge casada con mujer, que se someta a técnicas reproductoras, necesita el consentimiento de su cónyuge (mujer no gestante, artículo 6.3 LTRHA) 17 Art.26, c) 6º. La transferencia a la mujer receptora en un mismo acto de preembriones originados con ovocitos de distintas mujeres.
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La modificación del Código civil por ley 13/2005, de 1 de julio, en materia de derecho a contraer matrimonio, no tuvo su reflejo en la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, aunque se intentó, como se deduce de las enmiendas al artículo 612 y al artículo 813. Incluso, podría entenderse que se pretendía ir más allá de la mera
prestación del consentimiento de la cónyuge no gestante que prescriben estos artículos, según la interpretación que demos a las infracciones reguladas como muy graves en el art.26. c), 5º y 6º, donde podemos encontrar una referencia tangencial a técnicas prohibidas, probablemente, encaminadas a poder conseguir la filiación genética14 de pareja homosexual de mujeres.
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3.2 La determinación de la filiación en los supuestos de encargo de gestación por pareja homosexual.
Les pàgines de l’Acadèmia por aplicación de la Disposición Adicional Primera18 de la Ley 13/2005; y si este consentimiento tiene la eficacia que otorga el art.8.1 LTRHA. De no prestar el consentimiento, determinada la filiación materna por el parto, su cónyuge (mujer) podrá adoptar al hijo de su consorte (art. 176.2.2º CC). La posterior modificación del artículo 7, de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, por Ley 3/2007, de 15 de marzo, sobre Regulación de la Rectificación Registral de la mención relativa al sexo de las personas, añade un párrafo 3º que permite inscribir la filiación matrimonial de la pareja de mujeres, del hijo biológico de una de ellas nacido por técnicas de reproducción humana asistida, de acuerdo con las reglas de inscripción prescritas por la Orden de 8 de febrero de 2006, con la denominación progenitor A y progenitor B (art. 4.1.1º). Esta modificación implica “la necesidad de establecer un nuevo modelo de consentimiento informado, en el que deberán hacer constar la aceptación, tanto de la mujer que va a someterse a los tratamientos de reproducción asistida como de su pareja”19.
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Ya se pronunciaba Díaz Martínez, antes de la modificación del artículo 7 de la Ley 14/2006, en el sentido de admitir la filiación matrimonial de la pareja de mujeres, porque “una vez que se ha dado el paso de admitir una doble maternidad mediante la adopción del hijo, por la pareja de la otra mujer que ha alumbrado tras la utilización de las técnicas de reproducción asistida (…), y que está reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo (Ley 13/2005), no parece un sinsentido admitir la aludida doble 18 Disposición Adicional 1ª. Aplicación en el ordenamiento. Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes. 19 OCHOA, C. y LLEDÓ BENITO, I. en Adenda: Comentarios científico-jurídicos , cit. LLEDÓ dice que hasta la fecha, en la mayoría de las unidades de reproducción asistida, utilizábamos un consentimiento informado de mujer sola. Una vez que se producía el nacimiento del bebé, la 2ª mujer ó 2º cónyuge demandaba al centro una certificación de su coparticipación, durante todo el tratamiento de su pareja, con la intención de demostrar su deseo de corresponsabilidad ante la administración, lo que a su vez la permitía iniciar los trámites de adopción del hijo nacido de su pareja.
maternidad sin necesidad de recurrir a la adopción”20. La filiación desde la perspectiva biológica siempre será respecto de la mujer que da a luz el hijo, porque el parto determina la maternidad, si bien se puede inscribir como matrimonial de las dos mujeres (progenitor A (padre) y progenitor B (madre), siempre que su cónyuge preste el consentimiento al ser este consentimiento, el que determinará la filiación21, porque lo permite el apartado 3º añadido por la citada Ley 3/2007, que preceptúa:“cuando la mujer estuviera casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”22. Estamos ante un supuesto que, mediante la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, a una de las cónyuges, con el consentimiento de su consorte, da a luz un hijo y podrá inscribirse la filiación respecto de ambas. Las posibilidades pueden ser diversas: a) que la maternidad sea genética, es decir, que el óvulo sea de la madre que alumbra. En este caso sigue el principio que es madre quien alumbra; ahora bien, la inscripción de la maternidad/paternidad de la cónyuge de la madre que da a luz, que presta el consentimiento aparecerá como progenitor A; b) que el óvulo sea de la cónyuge de la madre que alumbra, en cuyo caso la maternidad será biológica respecto de la madre que alumbra y la cónyuge, que es la madre genética, si consiente, podrá inscribir la filiación como progenitor A;
20 Comentario al art.1 Comentarios científico-jurídicos a la Ley sobre cit, LLEDÓ YAGÜE, Francisco y OCHOA MARIETA, Carmen (directores), pág. 35. 21 Ver LLEDÓ BENITO, I. en Adenda a Comentarios científico-jurídicos, cit. Entendiendo, LLEDÓ, que el consentimiento anticipado se refiere al consentimiento informado a la práctica de las técnicas reproductoras, que se deberá llevar a cabo esta declaración ex post partum una vez haya nacido el hijo. En este caso aportará la cónyuge de la gestante como documento indubitado el consentimiento médico. 22 El artículo 235.13 del Codi Civil català dice: “Els fills nascuts de la fecundació assitida de la mare, són fills de l’home o de la dona que l’ha consentida expressament en un document estès davant d’un centre autoritzat o en un document públic”.
c) que el óvulo sea de una donante. En este caso, al ser el parto lo que determina la maternidad, se inscribirá respecto de la madre biológica, y su cónyuge (que no ha aportado el material genético ni es quien ha gestado y parido) podrá consentir en que se inscriba su paternidad/maternidad. En tal caso quedará inscrita la filiación respecto de la madre biológica como progenitor B, (la que alumbra); y como progenitor A, respecto de la cónyuge que consiente. 3.2.2 Determinación de la filiación de pareja matrimonial de hombres. La posibilidad de que la pareja homosexual masculina pueda tener hijos genéticos de ambos no parece que, clínicamente, sea posible salvo futuros avances científicos. Jurídicamente está prohibido crear preembriones “con material biológico masculino de individuos diferentes” para transferirlos a una mujer (incluso está regulado como falta muy grave esta posibilidad, contemplada en el art.26.c, 5º LTRHA)23. La situación de la pareja matrimonial masculina al no poder gestar y alumbrar un hijo, como el matrimonio de dos mujeres, encuentran la solución para ser padres en el contrato de alquiler de útero, aunque la legislación española declara nulo el acuerdo de “gestación por sustitución” (art. 10.1 LTRHA). Ahora bien, si se utilizara el contrato de gestación (a pesar del efecto previsto en el artículo 10 LTRHA), del acuerdo gestatorio entre un miembro de la pareja masculina y la mujer gestante, daría lugar a la creación de un ser humano y se podría determinar la filiación genética, porque pater is quem sanguinis demostrat (porque en la relación contractual con la mujer gestante no actúa como donante, art. 8.3 LTRHA). Determinada la filiación, el cónyuge de la pareja homosexual, o si no está casado en caso de contraer posterior matrimonio, podría proceder a la adopción del hijo de su consorte (art. 176, 2.2º CC), siempre que la madre gestante, que ha alumbra23 Art. 26,c), 5º “La creación de preembriones con material biológico masculino de individuos diferentes para su transferencia a la mujer receptora”.
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La situación, ahora, es distinta. Una vez publicada, la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución ha abierto una vía para inscribir la filiación respecto a una pareja homosexual masculina de un hijo nacido como consecuencia de un contrato de gestación, aunque el art. 10 de la LTRHA declare la nulidad del mismo. 4. ESPECIAL REFERENCIA A LA INSCRIPCIÓN DE LA FILIACIÓN DE UN NACIDO MEDIANTE LA LLAMADA “GESTACIÓN DE SUSTITUCIÓN” El problema de los nacidos de “útero de alquiler” en el extranjero se presenta a la hora de inscribir, en el Registro civil, la filiación respecto de los comitentes, porque no se puede hacer valer el contrato de “gestación para otro” al ser nulo en la legislación española. Además, la inscripción iría contra una norma imperativa que prescribe que el parto determina la maternidad (art.10.1 y 2 LTRHA). Es sabido que se ha intentado burlar la prohibición, tanto por parejas heterosexuales, como por parejas homosexuales; especialmente la formada por dos hombres. Una 24 No es posible, dada la brevedad de este comentario, referirnos a la situación no sólo de entrega por la madre del nacido a la Administración pública; sino, incluso al supuesto de ocultación de maternidad, que permitía el art. 167 RRC, que a raíz de la STS de 21 de septiembre de 1999 ha declarado inconstitucional. Ver Orden Ministerial de 10 de noviembre de 1999. Ver RUBIO TORRANO, E. Aranzadi nº 9/2003.
La Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 18 de febrero de 2009 (JUR\2009\154581) estima el recurso interpuesto por un matrimonio homosexual contra la denegación del encargado del Registro Consular de los Ángeles de la solicitud de inscripción de la filiación de gemelos nacidos, en octubre de 2008 en San Diego (California), por la llamada “gestación de sustitución” y ordena la inscripción en el Registro civil, según la certificación registral extranjera25. La DGRN intentó, en esta Resolución, dar via legal a la inscripción en el Registro civil de la filiación de los nacidos de “útero de alquiler”, cuando la ley española dispone que el parto determina la maternidad. No estamos analizando un problema de nulidad del contrato de “gestación para otro”, sino ante un Resolución contraria a la norma imperativa (art.10.2 LTRHA) que la DGRN admitió, basándose en que se había cumplido el control de legalidad impuesto por el art.23 de la Ley del Registro Civil. La Resolución se impugnó y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Valencia de 15 de septiembre de 2010 entendió, de forma contraria a la Resolución26, que la LRC en su art. 23 exige que “no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española”. Por eso, entiende, que la filiación del nacido por maternidad subrogada la determina el parto. Recurrida esta sentencia, la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 23 de noviembre de 2011, sigue manteniendo la necesidad de adecuación al sistema legislativo español para proceder a la inscripción, determinando que existen “importantes obstáculos a la inscripción en el Registro ci25 Mas adelante comentaremos algunos aspectos de la Resolución. 26 La Resolución dice que el control de legalidad se limita a la inscripción registral de una filiación determinada legalmente conforme a una legislación extranjera vigente.
vil español de la filiación pretendida” y pone de manifiestos que la persona humana no puede ser objeto del comercio de los hombres, o lo que es lo mismo, que el niño no puede ser objeto de transacción, así como la propia dignidad de la persona. Zanja la cuestión diciendo que la certificación extranjera debe superar, como es doctrina de la propia DGRN, un control de legalidad; y para entender vulnerado el orden público debe atenerse, no a disposiciones genéricas y abstractas de orden público internacional español, sino que debe examinar si la certificación que se presenta a inscripción es conforme a la legalidad española. Esta sentencia, que es contraria a la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, la dicta la Audiencia Provincial de Valencia tras la entrada en vigor de la Instrucción. La Instrucción sigue la misma línea que la Resolución de la DGRN de 2009, antes citada: trata de solucionar el acceso de la inscripción registral, de la filiación de los hijos nacidos de “útero de alquiler” en países extranjeros, al Registro civil español, en los casos donde sus respectivas legislaciones lo permiten y que la legislación española no sólo declara nulos tales acuerdos, sino que prohíbe el resultado que no es otro que determinar la filiación respecto de los comitentes, tras la renuncia a la determinación de la maternidad de la mujer que alumbra (art. 10.2 LTRHA). 5. LA DISCUTIBLE VIGENCIA DEL ART. 10 LTRHA TRAS LA INSTRUCCIÓN DE LA DGRN DE 5 DE MAYO DE 2010 La paradoja se presenta al permitir, la Instrucción de la DGRN de 5 de mayo de 2010, la inscripción de la filiación de un nacido, concebido “por encargo” y renunciando la gestante a la maternidad, para que quede determinada respecto de los comitentes. Este acuerdo de voluntades para engendrar, gestar y alumbrar un ser humano para otra persona que la legislación española declara nulo en el párrafo primero del art. 10 de la LTRHA y que prohíbe en su párrafo segundo la determinación de la maternidad de persona distinta a la que ha alumbrado, lo “subsana” la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Instrucción de 5
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El problema se plantea cuando la pareja masculina pretende la determinación de la paternidad de ambos. La modificación del art. 7 de la Ley 14/2006 por Ley 3/2007, añadiendo un apartado 3º, no ha previsto la posibilidad que la pareja matrimonial masculina pueda prestar el consentimiento para que se determine su filiación respecto del hijo de su consorte, previsto sólo para la cónyuge de la mujer que alumbra, ya que el hombre no puede dar a luz. A la pareja homosexual masculina, casada, sólo le quedaba la vía de la adopción del hijo de su consorte para determinar una filiación conjunta.
vez concertada la gestación con una mujer portadora, en países extranjeros donde su legislación lo permite, que entrega el nacido al comitente renunciando a la determinación de su maternidad, se ha intentado hacer valer la decisión judicial extranjera, donde se determina la filiación respecto de los comitentes, para que se inscriba en el Registro civil español.
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do, preste su asentimiento a la adopción24 (art.177.2.2º CC), ya que el parto determina la maternidad (art.10.2 LTRHA).
Les pàgines de l’Acadèmia de octubre de 2010, al permitir la inscripción de la filiación respecto de los comitentes, cumpliendo los requisitos que la Instrucción regula. ¿Siguen vigentes los párrafos primero y segundo del art. 10 LTRHA? La respuesta debe ser afirmativa. El artículo 10 LTRHA sigue vigente, no sólo porque una Instrucción no pueda derogar una norma de rango superior, como es una Ley, sino porque la Instrucción de la DGRN regula un supuesto distinto al párrafo primero y segundo del artículo 10 LTRHA, aunque por sus consecuencias permita el efecto prohibido. En la legislación española sigue siendo nulo el acuerdo de gestar, alumbrar y entregar un ser humano al comitente (párrafo primero del art. 10 LTRHA), como no cabe acto que contraríe la norma imperativa que prescribe que la maternidad la determina el parto (párrafo segundo del art. 10 LTRHA). Es así que cualquier acuerdo de voluntades que persiga posibilitar el fin prohibido en el párrafo segundo del artículo 10 no debería tener acceso al Registro civil. 5.1 La justificación de la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN
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La Instrucción de 2010 de la DGRN que da solución a la dificultad de acceso al Registro civil español para inscribir la filiación de los nacidos en el extranjero de “úteros o vientres de alquiler”, justifica en su Preámbulo el acceso de la inscripción al Registro civil porque, siendo uno de los sujetos español, existe una decisión judicial extranjera que determina la filiación respecto de los comitentes del nacido de “madre portadora” que ha renunciado a su maternidad. Olvida que tal efecto supone contrariar una norma imperativa de rango superior, como es el párrafo segundo del artículo 10 de la Ley de TRHA. Lo cierto es que el Ejecutivo ha ofrecido una vía de escape, que no permite la Ley, respecto de los contratos de “gestación para otro” en países extranjeros donde su legislación lo permite. No es, propiamente, un fraude a la Ley, aunque consiga burlar la prohibición de la ley; además de la ma-
nifiesta inconstitucionalidad al no respetar el principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE). En el Preámbulo de la Instrucción se apoya la justificación de la regulación en la protección al menor y ofrece unos criterios para proceder a la inscripción de su filiación, en estos términos: “Atendiendo a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, resulta necesario establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida. Dicha protección constituye el objetivo esencial de la presente Instrucción, contemplado desde una perspectiva global, lo que comporta, al menos, abordar tres aspectos igualmente importantes: en primer lugar, los instrumentos necesarios para que la filiación tengan acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española, como vía de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento. En segundo lugar, la inscripción registral en ningún caso puede permitir que con la misma se dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores. Y en tercer lugar, la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su origen biológico, según se expresa en el artículo 7, número 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículo 12 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, así como en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999”. Ya la antes citada Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 exponía en sus Fundamentos de Derecho la necesaria protección del menor, aconsejando la inscripción de la filiación porque los menores tienen derecho “a una identidad única” que equivale a tener una filiación única para todos los países. Sin embargo tanto la sentencia del Tribunal de Instrucción de Valencia de 15 de septiembre de 2010, como la de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011, entienden que las certificaciones extranjeras deben ser conformes a la legalidad española.
Ahora bien, yerra la Instrucción al equiparar a los nacidos como efecto de un “contrato de “gestación para otro” con “los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida”, como dice su Preámbulo, porque no son términos equiparables. El acuerdo de voluntades de gestar y alumbrar un ser humano para otra persona, con expresa obligación de la gestante de renunciar a la determinación de su maternidad, no ha sido, ni es, ni será “una técnica de reproducción asistida”. Cuestión distinta es si el sistema que se utiliza para cumplir con la obligación de gestar y entregar un nacido se realiza a través de las técnicas de reproducción humana asistida por facultativos, regulada en España en el Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. También yerra la Instrucción, cuando menos no es concreta, en los términos utilizados para fundamentar la protección de los intereses de la madre gestante, al decir: “Junto a los del menor, deben valorarse otros intereses presentes en los contratos de gestación por sustitución, especialmente la protección de las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres”. Fíjense que en los términos de la Instrucción antepone los derechos como mujer a los de madre, dice “especialmente la protección de las mujeres que se prestan (…)”, y dentro de estos derechos, como coletilla añade “renunciando a sus derechos como madre”; cuando es éste el principal problema que se plantea en la legislación española (art.10.2 LTRHA, el parto determina la maternidad). La renuncia a la maternidad debería ser el gran elemento de control de los contratos otorgados en países donde su legislación lo permite, porque excepciona una norma imperativa del ordenamiento español (art. 10.2 LTRHA). No creo que los términos del Preámbulo de la Instrucción se ajusten a la protección que debería pretenderse respecto de la mujer que, a cambio de dinero, presta su útero para anidar un ser humano para otra persona, renunciando antes de la concepción a su maternidad. Esta actividad que se contrata, de engendrar para otro, comerciando con seres humanos, no me parece digna de protección, porque a reglón seguido la Instrucción exige que esta actividad
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5. 2. Los requisitos que exige la Instrucción para la inscripción del nacimiento y la filiación de los nacidos de “útero de alquiler”. La Instrucción de 2010 permite la inscripción de filiación en el Registro civil del nacido en el extranjero de “madre portadora”, cuando uno de los padres es español, siempre que conste en una Resolución judicial dictada por tribunal competente extranjero. La Instrucción de 2010, en aplicación de la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras, dicta unas Directrices para permitir su acceso al Registro civil español.
Las directrices que regula la Instrucción presentan dos sistemas o medios de inscripción, en función del documento que se aporte junto a la solicitud de inscripción. 1º: Deberá presentarse la solicitud de inscripción acompañada del Auto que ponga fin al exequatur de la Resolución judicial extranjera. La Instrucción, en el número 2 de la Directriz Primera, exige que la resolución judicial extranjera dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido debe ser objeto de exequatur de acuerdo con el procedimiento regulado en la LEC de 1981. Se exceptúa el procedimiento de exequatur cuando sea de aplicación un convenio internacional. 2º Cuando la resolución judicial extranjera tiene su origen en un procedimiento análogo al español de jurisdicción voluntaria, el número 3 de la Directriz Primera impone al encargado del Registro civil el deber de controlar, previamente a la inscripción, si la resolución puede inscribirse en España. Este control incidental, que se impone al encargado del Registro civil, de la resolución extranjera que al ser dictada en un expediente de jurisdicción voluntaria no requiere exequatur, refuerza la seguridad de su reconocimiento en España. El control deberá alcanzar a los siguientes extremos (párrafo 3 de la Directriz Primera, en sus apartados a), b), c), d) y e): a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y cualesquiera otros documentos que se hubieren presentado. b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española. c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.
d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente. e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado. b) Excepción a la inscripción. La Instrucción, en su Directriz Segunda, no permite la inscripción de nacimiento y filiación en el Registro civil español del nacido en el extranjero cuando la solicitud se acompaña de “una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante”. De las Directrices podemos concluir que sólo cabe la inscripción en el Registro civil español del nacimiento y filiación de un nacido en el extranjero por “gestación por sustitución”, si se presenta una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequatur, como se ha indicado. En caso contrario, el encargado del Registro civil denegará la inscripción. Siempre queda a salvo la determinación de la filiación respecto del padre biológico, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 3 del art. 10 LTRHA y los arts. 764 y siguientes de la LEC. 5.3. Breve referencia a la protección del interés del menor y a la madre gestante. El llamado “orden público”. Es necesario un breve apunte sobre la confrontación de la Instrucción, que es de rango inferior a la Ley 14/2006 de TRHA, con el orden público, ya que permite vulnerar normas imperativas y prohibitivas, cuando menos respecto a la determinación de la maternidad de persona distinta a la madre gestante (art. 10.2 LTRHA). Esta consecuen-
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Si lo que pretende decir el Preámbulo de la Instrucción, que no lo dice, aunque lo exige su Directriz Primera, pár.3, ap. c), d) y e), es que se debe comprobar que la gestante haya actuado libremente, concurriendo los requisitos que exige la norma; en tal caso, es un interés a proteger. Es decir, no se puede tolerar la comercialización de niños. Pero si esta comercialización se hace a través de madres portadoras menores o que hayan prestado el consentimiento viciado por el engaño, la coacción, o cualquier otro vicio que contraríe la plena libertad de la mujer, esta mujer es digna de protección como lo es el menor. Estamos ante un supuesto de especial protección, que la Instrucción exige especial control (Directriz 1ª, pár.3).
a) Directrices. Sistemas para la inscripción.
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de engendrar y la renuncia anticipada a su maternidad debe prestarse con “plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia y coacción”. Quien, voluntariamente y con la capacidad de obrar plena sin que concurra vicio alguno del consentimiento, acepta el encargo de gestar para otro, renunciando a la maternidad, entiendo que no requiere “una especial protección”, como la que se debe prestar al menor, o a la mujer-madre, en el sentido que, para su adecuación a la legislación española se debería exigir la renuncia de la madre a la determinación de su maternidad, tras dar a luz, analógicamente con la adopción (art. 177.2.2º in fine Cc).
Les pàgines de l’Acadèmia cia se ha justificado con una especial protección de los intereses en juego, el “interés superior del menor” y el de la madre gestante, aunque no de forma suficiente.
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El orden público en España se conforma con las normas imperativas y prohibitivas. Es por esto que no resultan suficientes los términos de la Instrucción que no alude en su Preámbulo a su ajuste al orden público, si bien viene implícito en la propia exigencia de la normativa que regula el exequatur. El art. 954.3º LEC de 1881 (que es aplicable ex nº 2 de la Directriz primera), exige, para que las ejecutorias extranjeras tengan fuerza en España, “la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España”. La Ley del Registro Civil también exige que el documento inscribible se ajuste a la legalidad española; el párrafo segundo del art. 23 establece que “podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, inscripciones en el Registro civil español, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme la ley española”. La nueva Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (BOE del 22), que, debido a las necesarias adaptaciones no entrará en vigor hasta pasados 3 años desde su publicación (Disp. Final décima), tampoco prescinde del necesario acomodo al orden público español para su inscripción; así el art. 27 de la nueva Ley del Registro Civil (no vigente), en su segundo párrafo, determina:“también es título suficiente para practicar la inscripción el documento extranjero que cumpla los requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 de la presente Ley”. El art. 96 dispone que se podrá instar la inscripción de una resolución judicial extranjera “previa superación del trámite del exequatur contemplado en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881” y añade en el apartado d) del art.96, 2,2º, que se podrá instar la inscripción “cuando la resolución no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español”. Insiste el art.97 al determinar que “un documento público extranjero no judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos” (…) “4º. Que la inscripción del documento extranjero no
resulte manifiestamente incompatible con el orden público español”. La resolución judicial extranjera que acompaña la solicitud de inscripción del nacimiento y filiación del nacido de “útero de alquiler” en el extranjero no puede contradecir las normas imperativas y prohibitivas del ordenamiento español. Tanto el exequatur de la resolución judicial extranjera, como cuando tiene su origen en un procedimiento análogo al español de jurisdicción voluntaria, debe pasar el filtro del orden público español. En el primer caso, la LEC lo exige para el exequatur; en cambio, las reglas a seguir para el control incidental previo a la inscripción que regula el apartado 3 de la Directriz Primera de la Instrucción no hace mención al necesario ajuste a la legalidad española. Ya la Resolución de 2009 de la DGRN fundamentaba la inscripción de la filiación, de un nacido fruto de un contrato de gestación, respecto de un matrimonio homosexual de hombres, argumentando que “no vulnera el orden público internacional español (…)” justificando que “en Derecho español se admite la filiación a favor de varones en casos de adopción (…). Se permite que la filiación de un hijo conste en el registro civil a favor de dos mujeres”(…) “por esta razón, no permitir que la filiación de los nacidos conste a favor de dos varones resultaría discriminatorio por una razón de sexo (…)” (art. 14 CE). CONCLUSIÓN Después del breve análisis de la situación creada a partir de la entrada en vigor de la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, podemos concluir que, si lo que pretende la citada Instrucción es dar efectos legales a determinados contratos de “gestación para otro”, que declara nulo el art. 10.1 LTRHA, permitiendo que se inscriba la filiación del nacido en el extranjero respecto de los comitentes que contrataron el “útero de alquiler”, alterando o burlando así la imperatividad del precepto contenido en el segundo párrafo del artículo 10 LTRHA, se hacen necesarias ciertas reformas legislativas. Para que esta modificación se ajuste a derecho, debe respetar el principio de jerarquía normativa y el principio de igualdad.
Si la política legislativa es dar acceso al Registro civil a la inscripción de la filiación derivada de contratos con “madres portadoras”, se impone la modificación de los párrafos 1 y 2 de la LTRHA de 2006, en la línea de la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010; con todos los requisitos y garantías que exige nuestro ordenamiento, como por ej. regular, por analogía, lo prevenido en el artículo 6.1º LTRHA y artículo 177,2,2º, tercer párrafo Cc; porque nos encontramos ante la siguiente situación: 1) por una parte la Instrucción, que no respeta el principio de jerarquía normativa, permite dos efectos distintos derivados de los contratos de gestación para otro, en función del lugar donde se otorgue el contrato. Esta cuestión está estrechamente ligada al poder adquisitivo de quien pretende otorgar el contrato de gestación. 2) Por otra, estos efectos se concretan en una doble situación: a) cuando el contrato de “gestación para otro” se otorga en un país extranjero que su ley regula, la Instrucción de la DGRN permite que produzca efectos en España porque autoriza, no el contrato, sino el efecto del contrato, que es la entrega de un nacido en el extranjero, renunciando la futura gestante, anticipadamente, a la determinación de su maternidad, para que tenga acceso al Registro civil español la inscripción de la filiación respeto de los comitentes; siempre que la resolución que determine esta filiación, reconocible incidentalmente o por exequatur, reúna los requisitos exigidos en la norma. b) Cuando el contrato de “gestación para otro” se celebre en España, el efecto es distinto al anterior porque, en este caso, el párrafo primero del art. 10 LTRHA declara su nulidad, y cierra el acceso al Registro civil para inscribir la filiación respecto de los comitentes, ya que la maternidad siempre la determina el parto (art. 10.2 LTRHA). Tan sólo cabe, en su caso, la reclamación de la paternidad en las condiciones del párrafo tercero del art. 10 LTRHA. Esta doble consecuencia es claramente inconstitucional; por una parte, la Instrucción contradice el principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE), al ser contraria a la LTRHA; por otra, los efectos que permite la Instrucción vulneran el principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE).
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Por una redefinición del Consell Insular de Menorca en el marco de la reforma del régimen local Por Josep M. Quintana. Registrador de la propiedad y Académico.
Para ser claro y conciso, quiero manifestar de entrada mi posición contraria a algunos de los grandes principios que han presidido –y presiden aún- la Administración Local en España, desde la Ley de Bases de Régimen Local de 1985. Por tanto, debo criticar: 1) El mantenimiento de una estructura municipal copiada del mapa parroquial que, hace doscientos años, instauró la Constitución de Cádiz por inspiración francesa y que, en esencia, consistió en poner ayuntamientos en cualquier núcleo de población por mínimo que fuese (lo que permitió que en Menorca se segregaran de Mahón dos municipios: Es Castell en 1872, i Sant Lluís
2) La teoría del llamado “soberanismo municipal” que, unida a un despliegue irracional de los entes públicos, conduce –como ha conducido- al sacrosanto principio de la “autonomía local”, principio que aplicado al municipio en su actual configuración –que es de autonomía absoluta-, pretende aumentar sus competencias sin apenas otro control que el judicial, lo que, llevado al extremo, conduce a esos municipios insostenibles, ineficaces, probablemente mal gestionados y propensos (cuando menos más que los otros) a la corrupción. Y cuando hablo de falta de controles no me refiero al control gubernativo que, durante el franquismo, ejercía el gobernador civil sobre los acuerdos municipales, sino a otro tipo de controles, como aquellos a que se refieren los sucesivos y desconsolados informes del Tribunal de Cuentas, conclusivamente reflejados en las múltiples mociones del Pleno de ese alto tribunal para las Cortes Generales sobre control interno, llevanza de la contabilidad, gestión de personal y contratación de los municipios. 3) Y el establecimiento en nuestra legislación local de otro principio derivado del anterior –el de la cooperación voluntaria entre municipios- que deja en manos de estos la decisión de integrarse o no en
las Mancomunidades, Consorcios o Convenios propiciados por una Administración de rango superior, como pueden ser las diputaciones o los consells (principio que ha permitido, a modo de ejemplo, que Ciutadella esté fuera del consorcio de disciplina rústica, o que Alaior lo estuviera del consorcio de carreteras –aunque por un interés muy concreto, naturalmente económico-, se ha reintegrado recientemente en el mismo. Consocios, ambos, propiciados por el Consell insular de Menorca), lo que me hace concluir que la intermunicipalidad es un elemento esencial, necesario e indispensable hoy para racionalizar los servicios. Y la intermunicipalidad, o se ha de poder forzar o es un brindis al sol. Y al ser, en nuestro actual sistema, absolutamente voluntaria, yo concluyo que es un brindis al sol. Así pues, bienvenida sea la reforma anunciada por el Gobierno en el Informe del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas sobre el Anteproyecto de Ley para la racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. Eso, claro está, si la rebelión de los alcaldes del Partido Popular no frena dicha reforma, como advertía el diario El País en su edición del pasado día 6 de agosto. 2. DOS CRÍTICAS: UNA NEGATIVA Y OTRA POSITIVA AL ANTEPROYECTO Hecha esta alabanza genérica a las intenciones del gobierno, debo señalar que el Anteproyecto anunciado ofrece a mi
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Difícilmente habría cambiado de orientación la doctrina dominante en los últimos treinta años sobre la Administración Local de no haber tenido que enfrentarse nuestro país a una grave crisis económica, cuyo único lado positivo –si es que se me permite decirlo así- ha sido, precisamente, el de resaltar las múltiples incongruencias que contenía la legislación vigente en materia de Administraciones Públicas y, especialmente, las locales, con una proliferación de instituciones y de órganos que se solapaban los unos a los otros y que entorpecían y encarecían enormemente la estructura político-administrativa del Estado.
en 1904; y que ya en la democracia se segregara Es Migjorn d’Es Mercadal en 1989). Lo que me hace afirmar que mantener 8.000 municipios en España es un disparate que no tiene parangón en Europa.
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1. PRINCIPIOS VIGENTES EN LA LEGISLACIÓN DE RÉGIMEN LOCAL CON LOS QUE NO COMULGO
Les pàgines de l’Acadèmia modo de ver varias lecturas: la primera, exige de mi parte una dura crítica a algunos aspectos del modelo político que preconiza o que, cuando menos, deja intuir. La segunda, analizada exclusivamente desde la perspectiva de la Administración Local y, más concretamente, desde Menorca, es, desde luego, mucho más favorable. 2.1. La crítica negativa: ¿una reforma encubierta del Estado de las autonomías?
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Para formular esa crítica negativa utilizaré palabras d’Enric Juliana que, conciso, inteligente y cáustico, ha definido y resumido el objetivo de la reforma en un brillante artículo publicado en La Vanguardia el pasado 12 de julio. Decía: “Reforma alfonsina. Estatuto Provincial. Suben las diputaciones y bajan las autonomías, ferozmente desprestigiadas y sometidas a una amenaza de intervención, de la que sólo se salva el Gran Madrid –gracias a una ventajosa capitalidad radial sin obligaciones extras de solidaridad– y el clúster confederal vasco-navarro. El actual Gobierno ya habla de las autonomías como si fuesen cuerpos extraños”. Desde luego que el Anteproyecto va por ahí. Y en él se olfatea el pensamiento expresado el pasado 6 de julio en el Campus FAES 2012 por el catedrático Tomás Ramón Fernández que, en la última jornada del curso de política constitucional, habló de la reforma del modelo territorial, reforma que consideró “imprescindible hacerla a fondo” y que, por tanto, “tiene que ser lógicamente una reforma de la Constitución, de su título octavo entero, que hoy carece en su mayoría de contenido directivo”. “El Estado de las autonomías –asegura Tomás Ramón Fernández- se nos ha ido de las manos y con él se ha volatilizado el crédito internacional que nos otorgó como país una Transición ejemplar”. A mi juicio, esa doctrina hipercrítica con el llamado “Estado de las autonomías”, al que se hace culpable de todo o de casi todo, es la que, en parte, inspira el Anteproyecto. Y esta doctrina, que a consecuencia de la crisis va ganando adeptos, no sólo es injusta –además de inexacta
en orden a la valoración de la crisis-, sino que esconde, además, en su recámara una verdadera bomba de relojería. Lo digo porque el Anteproyecto parece que pretende fundamentarse en un reflote generalizado y sin matices de las diputaciones, a pesar de que el Gobierno de España sabe muy bien que dichas instituciones –que no son elegidas directamente por los ciudadanos- chocan con el sentir mayoritario (cuasi unánime) en una comunidad tan potente como Cataluña que, desde el inicio de la democracia, ha manifestado su deseo de disolverlas. De ahí que me reafirme en la teoría de Juliana de que en la mentalidad del Gobierno, el resurgir de las diputaciones es un ardid contra las comunidades autónomas que el Gobierno popular “contempla como si fuesen cuerpos extraños”. Y de llevarse a cabo esa decisión, generará muchos problemas, puesto que difícilmente obtendrá el apoyo de los partidos que hoy están en la oposición, salvo de UPyD, que, si pudiera, disolvería las diputaciones, las comunidades autónomas e instauraría en nuestro país el distrito electoral único, como si España fuera Israel.
Y quiero referirme en primer lugar a las diputaciones forales –eje del sistema administrativo vasco- por dos razones: porque estas mantienen en el marco de su autonomía una relación muy distinta con los municipios y otros entes locales de su territorio, a los que apoyan en su gestión, ejerciendo en contrapartida un poderoso poder de control y, además, porque disponen de una Hacienda sólida, incomparable con la de nuestros consells, cuya financiación, configurada a base de transferencias y sin recursos propios, los hace frágiles y dependientes, en el marco de una comunidad autónoma que para mas inri, está injustamente financiada. En definitiva, y paradojas de la historia, las diputaciones vascas son las únicas, dentro de unas comunidades autónomas pluriprovinciales, que tienen atribuidas competencias sólidas de servicios propios y, además, de control de los municipios.
He dicho que el Anteproyecto merece también una crítica positiva por mi parte, ya que en el mismo se apuntan soluciones que son de interés para nosotros los menorquines, puesto que desde esta isla siempre hemos luchado por una comunidad autónoma descentralizada a favor de los consells insulars.
Debo reconocer, con gran sentimiento por mi parte, que dicha concepción autonómica no es a la que nuestro Estatuto otorga a los consells, y menos aún a nuestros los ayuntamientos –desde luego mucho más autónomos que los vascos y navarros-, pero debemos convenir que algún parecido tiene, cuando menos desde el Estatuto de 2007, puesto que ahora los consells –como las diputaciones vascas- son elegidos directamente por los ciudadanos, lo que –y ahí quería llegar- posibilita que también nosotros podamos y debamos situarlos en el centro neurálgico de la administración local.
Debo reseñar, pues, que en las Baleares –al haber apostado por los consells-, y en las comunidades uniprovinciales, en las que se disolvió la diputación, no se dará el debate que sin duda va a provocar el presumible refuerzo de las diputaciones provinciales. Pero tampoco se dará en otra comunidad autónoma, aunque por razones muy diversas. Me refiero al País Vasco, comunidad que, con la autonomía, ha visto fortalecidos los poderes del marco provincial, cuyos Territorios Históricos constituyen el eje de su régimen político y local.
No hay duda de que la mayor novedad que presenta el Estatuto de 2007 en materia de instituciones es la referente a los consells insulars, que nacieron como administraciones locales en 1978, fueron reconocidos como instituciones de la Comunidad Autónoma en el Estatuto de 1983 y, a partir de la reforma actual, han pasado a ser instituciones de autogobierno de la propia Comunidad, sin dejar de ser a la vez administraciones locales, puesto que es la Constitución la que les da esa naturaleza jurídica.
2.2. La crítica positiva: la posibilidad de reforzar los consells insulars
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Pero hay más, puesto que al haberse reconocido a la Comunidad competencia
Más allá, pues, de la Administración instrumental, cuyo ejemplo podría ser el ente público “Ports de les Illes Balears” (al que los menorquines, con razón, no hemos escatimado críticas), el Estatuto apoya la idea de que la Administración autonómica se reduzca a la mínima expresión en lo que se refiere a las estructuras de carácter territorial y periférico, permitiendo que las funciones que deben ser ejercidas en el territorio respectivo de cada isla lo sean a través de los consells. ¿Por qué las competencias en materia de Educación se ejercen en Menorca e Ibiza mediante delegaciones de la conselleria y no a través del consell insular cuando la estructura burocrática del gobierno de esta institución lo permitiría? Y no debemos olvidar que, además de la transferencia y delegación de las competencias autonómicas a los consells prevista por el Estatuto, éste permite otorgar también a los mismos la gestión ordinaria de las atribuidas a la Comunidad autónoma, lo que se realiza mediante la correspondiente encomienda de gestión. Vías, las que acabo de exponer, que hasta hoy apenas han sido exploradas. 3. EL CONSELL DE MENORCA ENTENDIDO COMO EJE DE UNA FUTURA ADMINISTRACIÓN LOCAL Para una plena configuración de los consells nos falta dar un paso más: permitir que ejerzan un verdadero liderazgo en la Administración Local, posibilitando que estos asuman importantes competencias hoy municipales; o cuando menos, dotándoles de poder para forzar a los
ayuntamientos a mancomunar –o a consorciar- determinados servicios y ostentar sobre los mismos ciertas facultades de control que son actualmente imposibles debido al sacrosanto principio de la autonomía municipal. Aun cuando la intermunicipalización de los servicios no goza de un fuerza taumatúrgica que resuelva per se todos los problemas (porque también se puede hacer mal), es algo que la ley básica, no sólo debe permitir, sino incluso forzar, pues entiendo que es una pieza indispensable para racionalizar los servicios, abaratarlos y hacerlos más eficientes. Aunque debo manifestar mis dudadas acerca de la racionalidad de la estructura municipal menorquina –esa que, como ha dicho el Gobierno no se va a tocar-,1 con sólo dos municipios, Mahón y Ciutadella, que superen los 20.000 habitantes; con uno, Es Migjorn, que no alcanza los 2.000; con otro, Ferreries, que no alcanza los 5.000, y con cuatro que se mueven entre 5.000 y 10.000 habitantes (si nos atenemos a los datos del Instituto Nacional de Estadística, INE, para 2011), entiendo que si pretendemos que la futura Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local sea eficaz, ésta debería adoptar las siguientes medidas: 1ª) reforzar ciertos controles, empezando por los que en su día efectuaban los secretarios e interventores de carrera (y subrayo de carrera), además de los señalados por el Tribunal de Cuentas; 2ª) cuestionar la dogmática sobre el soberanismo municipal que nos ha llevado a la defensa a ultranza del manido y respetado hasta hoy principio de la autonomía local sobre todas y cada una de las competencias municipales, sea cual fuere la dimensión del ayuntamiento; 3ª) eliminar, o cuando menos establecer excepciones, el principio de voluntariedad en la constitución de mancomuni1 Según el Censo de habitantes proporcionado por el INE 2011, los habitantes de los municipios menorquines son los siguientes: Mahón, 28.904; Ciutadella, 28.696; Alaior, 9.133; Mercadal, 5.134; Ferreries, 4.617; Es Castell, 7.724; Sant Lluís, 6.704; Es Migjorn, 1.522. Total Menorca, 92.434.
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En su vertiente de administración local, los consells tienen las competencias atribuidas por la legislación de régimen local (estatal y autonómica), que se corresponden básicamente a las otorgadas a las diputaciones provinciales (art. 36 de la Ley 7/1982, de 2 de abril reguladora de las Bases de Régimen Local). En líneas generales se trata de la coordinación de los servicios municipales entre sí para la prestación adecuada de los servicios; la asistencia jurídica, económica y técnica a los municipios, especialmente a los de menor capacidad económica y la gestión o prestación de los servicios públicos de carácter insular.
para crear y organizar una administración propia (art. 79), el Estatuto prevé que dicha Administración se ejerza, no sólo mediante los entes y organismos que dependen del Govern de las Illes Balears, sino también a través de los consells y de los municipios, estableciendo lo que la doctrina ha definido como mecanismos de Administración instrumental y de Administración indirecta.
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Como instituciones autonómicas, el Estatuto les atribuye directamente competencias propias (art. 70), ejecutivas o de gestión (art. 71), incluyendo también la potestad reglamentaria sobre dichas competencias (art. 72). Además, posibilita que el Parlamento les transfiera facultades ejecutivas o de gestión en otras competencias que podemos denominar transferibles o delegadas (art. 71), les da iniciativa legislativa (art. 47.2) y, teniendo en cuenta, al amplio abanico de competencias que deben gestionar, generaliza la fórmula organizativa del Consejo Ejecutivo como órgano necesario en todos los consells, con miembros libremente nombrados por el presidente del Consejo, aunque no sean electos (artículos 63 a 66) –lo que significa que el gobierno de cada consell es hoy un órgano burocrático y no meramente representativo, a diferencia de lo que ocurre en las diputaciones de régimen común y en los ayuntamientos-, y los faculta, además, para ejercer las funciones administrativas y la gestión ordinaria de las competencias de la Comunidad Autónoma (art. 80). Con esta nueva regulación del artículo 61, el Estatuto ha querido subrayar que estamos ante instituciones que gozan de un elevado poder político y que pueden implementar políticas propias en el ámbito de sus competencias (art. 73), políticas que, lógicamente, pueden ser diferentes de un consell a otro.
Les pàgines de l’Acadèmia dades cuando estas se constituyan por iniciativa de las diputaciones y, en nuestro caso, del consell; 4ª) permitir que éste –por haber sido elegido de manera directa por todos los menorquines- asuma, no sólo las competencias que el actual anteproyecto llama “impropias” de los municipios, y absorba –como ya se ha anunciado- las competencias municipales en los casos en que así lo exijan los principios fijados por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, sino también algunas otras competencias, hoy municipales, que son de vital importancia para una ordenada y racional administración de la isla de Menorca, entendida esta como una totalidad. Y puestos a concretar, ya que se nos ha invitado para eso, entiendo que, la legislación básica del Estado en materia de Administración Local debe hacer posible que el Consell de Menorca pudiera asumir –tengo mis dudas si de manera forzosa o a través de la cesión voluntaria (aun cuando desconfíe absolutamente de la voluntariedad por cuanto llevo dicho)- la competencia (si no exclusiva, cuando menos compartida), no sólo en la ordenación
del territorio de la isla –que ya la tiene-, sino también en materia de urbanismo sobre todas y cada una de las poblaciones (competencia que es hoy la joya de la corona de los ayuntamientos y es, a su vez, el foco de los mayores desaguisados), amén, claro está, de asumir la disciplina urbanística. Cuando menos ésta –la disciplina- es urgente que radique en el consell y no en los ayuntamientos. Además, diré también que, a mi juicio, estarían mucho mejor ubicadas en el consell que en los ayuntamientos las competencias de policía, protección civil y prevención y extinción de incendios, patrimonio histórico-artístico, servicios de recogida y tratamiento de residuos, de infraestructuras y prestación de servicios de telecomunicaciones, tráfico, sanidad, cultura, transportes, carreteras, caminos y protección del medio ambiente. En este nuevo esquema (que, de llevarse a cabo, modificaría radicalmente el actual), el Consell de Menorca devendría el eje básico de nuestra administración local, además de ser también un órgano de naturaleza autonómica, con competencias propias, además de las que ha obtenido ya –y puede obtener en el futuro- en virtud de transferencia o dele-
gación de la Comunidad, con a reglo a lo establecido en el Estatuto de autonomía. Por último, y siguiendo en esa línea de reforzar a los consells, no debemos renunciar tampoco a una adecuada reestructuración de la Administración Periférica de la propia Comunidad Autónoma en beneficio de los consells de Menorca e Ibiza, puesto que dichas instituciones han sido creadas, pensadas y tienen una estructura suficiente para convertirse en una eficaz administración indirecta de la Comunidad. Ahora que, para que toda esta nueva estructuración de la Administración Local no sea en vano, es preciso redefinir el sistema de financiación de los consells insulars. De persistir el actual sistema, no perdamos el tiempo en reformas, puesto que, si no se dotan bien las instituciones, si no se establece un sistema de financiación justo y equitativo, vana será la reforma. Pueden ustedes, señor secretario de Estado, ahorrársela. Evitarán los problemas que, sin duda, la reforma generará en el seno del partido que sustenta al Gobierno, y a nosotros, los menorquines, nos evitará la frustración que sigue siempre al ocaso de las esperanzas fallidas.
BASES DEL XI PREMIO LUIS PASCUAL GONZÁLEZ 1.- Podrán participar en el concurso los licenciados y los que hayan obtenido el grado en Derecho por cualquier Universidad. 2.- Los trabajos han de versar sobre Derecho civil de las Illes Balears, debiendo ser inéditos e individuales. 3.- Deberán estar escritos en lengua castellana o catalana y presentarse en archivo de Word, en arial 11 e interlineado de 1,5, por una sola cara. La extensión del trabajo no podrá ser inferior a 25 folios ni superior a 75. 4.- Los trabajos deberán presentarse mediante la aportación de 5 ejemplares del mismo, en la sede de la Academia, Rambla dels Ducs de Palma, nº 10, teléfono 971-179400, telefax 971-71-92.06, correo electrónico: decanato@icaib.org. 5.- El plazo de admisión finalizará el día 30 de septiembre de 2013. 6.- En el inicio del trabajo deberá constar el nombre y apellidos de su autor, D.N.I. o pasaporte, residencia y dirección, teléfono de contacto y, en su caso, correo electrónico, así como la fecha en que consiguió la licenciatura o el grado en Derecho.
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7.- El premio tendrá una dotación de TRES MIL EUROS, sufragada por el Parlament de las Illes Balears y la propia Academia. 8.- El jurado calificador será presidido por el Presidente de la Academia integrándolo 3 miembros más, en representación del Parlament de les Illes Balears, de la Facultad de Derecho de la Universitat de las Illes Balears y de la propia Academia. La resolución del jurado, que decidirá por mayoría de votos, será inapelable. 9.- El premio no podrá ser dividido entre trabajos presentados y podrá ser declarado desierto. 10.- La decisión del jurado deberá ser tomada antes del día 15 de diciembre de 2013, siendo comunicada a los concursantes a partir de esta fecha. 11.- La entrega del premio tendrá lugar en un acto solemne que organizará la Academia, con intervención del autor del trabajo premiado, publicándose el mismo en el Boletín de la Academia. Asimismo la Academia podrá acordar la publicación en el Boletín de la Academia de los trabajos presentados que, a pesar de no haber obtenido el premio, sean, a su juicio, de interés para su difusión. 12.- Durante los 6 meses siguientes a la notificación de la decisión del jurado calificador, los trabajos no premiados o pendientes de publicación podrán ser recogidos por sus autores o por las personas que los mismos designen, personándose en las dependencias de la Academia.
Amb la vènia
de manera que només s’hi podia veure que era una persona amb els ulls de color marró. «El lladre va estar emmascarat durant tot l’atracament», tractà d’excusar-se el portaveu de la policia local en un intent frustrat de justificar el ridícul. Tot i així no va ser aquest l’única relliscada dels investigadors, que en una altra actuació negligent, pu-
blicaren el nom de l’únic testimoni del robatori, malgrat que aquest havia accedit a parlar a canvi que se’n mantingués l’anonimat. Tot d’una, la policia prohibí a la premsa publicar el nom i se’n va disculpar. «No cal preocupar-se —digueren—. Ara aquesta persona està sota la protecció de l’Estat». Una afirmació que el testimoni no deu compartir.
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La policia local d’una localitat de Polònia va fer un mal paper recentment, i el va fer per partida doble. Les autoritats cercaven un delinqüent molt perillós que havia atracat un banc amb violència i, a fi d’aconseguir la col·laboració ciutadana, va mostrar un retrat robot del presumpte lladre. Fins aquí tot pareix normal si no és perquè el retrat de l’assaltant duia un passamuntanyes,
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Una pista difícil de seguir
Agenda formativa AGENDA FORMATIVA (NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 2012) » Jornadas sobre la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Procesal/Laboral
Días 7, 14, 21 y 28 de noviembre.
ICAIB Palma. Con videoconferencia.
» III Congreso Internacional de Derecho del Turismo
Días 8 y 9 de noviembre. ICAIB Palma.
» Curso de Especialización en Derecho Penitenciario
Días 8, 9, 22 y 23 de noviembre. ICAIB Ibiza.
» Curso sobre la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita Del 20 de noviembre al 11 de diciembre. Los martes de 16 a 18 horas. ICAIB Palma. » Mesa redonda: “Lesiones derivadas de accidentes de baja intensidad. Valoración pericial y relevancia penal”. Día 22 de noviembre. ICAIB Palma. Con videoconferencia. » Jornada sobre Arbitraje Día 27 de noviembre. ICAIB Palma. Con videoconferencia.
» IV Jornada concursal. La reforma concursal. Día 11 de diciembre. ICAIB Palma. Con videoconferencia. » Jornada sobre prevención de blanqueo de dinero. Día 13 de diciembre. ICAIB Palma. Con videoconferencia. » Jornada sobre Responsabilidad Civil Día 18 de diciembre. ICAIB Palma. Con videoconferencia
Buzón DEMANDAS • Licenciada en Derecho con amplio conocimiento en las ramas de Derecho laboral, Seguridad Social y prevención de riesgos Laborales adquirida tras la preparación de oposiciones al Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social durante cinco años, se ofrece para trabajar en despacho Laboral en Palma. Interesados, contactar con Mª Carmen Sánchez en el teléfono 609.512.277 o a través de correo electrónico: merysg1982@gmail.com
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• Licenciada en derecho busca empleo en despacho o asesoría jurídica. Interés por el derecho civil y mercantil, también laboral. Teléfono 654.029.658. • Abogada argentina se ofrece para desempeñar tareas de investigación, estudio de casos y elaboración de escritos en despachos de abogados en Palma, a fin de obtener más experiencia y conocimientos en derecho penal y procesal penal. Teléfono: 663.045.209. • Estudiante de cuarto curso de derecho se ofrece para trabajar como auxiliar administrativa. Las
personas interesadas preguntar por Sara Fernández en el teléfono 617.658.350 o en el correo electrónico sara.legem.civis@gmail.com
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