Cuestiones políticas no judiciables y autorrestricción del Poder Judicial

Cuestiones políticas no judiciables y autorrestricción del Poder Judicial

La presente edición reúne los documentos académicos expuestos en los paneles realizados en el marco de las Jornadas sobre Cuestiones Políticas no Judiciables y Autorrestricción del Poder Judicial.

Estas jornadas tuvieron lugar los días 21 y 23 de Marzo de 2006 en Congreso de la Nación Argentina, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Índice

Introducción Por Dr. Enrique Hidalgo.......................................................................................................VII La función social del Poder Judicial: autorrestricción judicial* Por Dr. Luis Francisco Lozano................................................................................................13 Reforma constitucional y cuestiones políticas* Por Raúl Gustavo Ferreyra......................................................................................................23 Un progresivo cambio de paradigma jurisprudencial: de las cuestiones políticas no justiciables a las facultades privativas íntegramente controlables y parcialmente revisables Por Alfonso Santiago (h).........................................................................................................43 Jurisprudencia comparada de Estados Unidos y Argentina en materia de autorrestricción y activismo judicial, y de cuestiones políticas no judiciables Por el Dr. Alberto Bianchi.......................................................................................................53 Cuestiones políticas y Federalismo Por el doctor Juan Vicente Sola...............................................................................................61 Juicio político y jury de enjuiciamiento de Magistrados Por el Dr. Enrique Paixao........................................................................................................69 Conclusiones Por el Dr Luis Francisco Cigogna............................................................................................75 Conclusiones Por el doctor Walter F. Carnota...............................................................................................77

Introducción

Por Dr. Enrique Hidalgo Secretario Parlamentario de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación

E

s un gusto poder escribir la introducción de una obra colectiva sobre un tema que reúne los elementos del derecho y la política. Y aún más si los autores son inteligentes, cultos y han hecho un aporte al tema.

Antes de ingresar en la materia voy a agradecer a los expositores, los doctores Lozano, Ferreyra, Santiago (h), Bianchi, Sola y Paixao, por la deferencia de expresar sus ideas en el ámbito del Congreso, en el marco de las jornadas organizadas por la Secretaría Parlamentaria de la Cámara de Diputados. Luego, no voy a hacer un comentario sobre lo expuesto por cada uno, y sólo los referiré en la medida que transcurra esta introducción. De algún modo, ya el diputado Cigogna y el doctor Carnota, a quienes también agradecemos la participación, se han ocupado de hacer un resumen de lo dicho.

Los expositores son juristas que dan su visión sobre la participación del Poder Judicial en los procesos políticos, según la temática que cada uno aborda. Sugiero pensar el tema desde la organización política del Estado.

En otras palabras: ¿debe existir un órgano o un conjunto de órganos que en todos los temas tenga la palabra final respecto de la corrección normativa de cada acto político o administrativo, sea del Congreso, del Poder Ejecutivo o de las “comisiones mixtas” como el consejo de la magistratura o el jurado de enjuiciamiento? En igual sentido ¿todos los actos políticos o administrativos pueden ser resumidos, debatidos y resueltos en el formato de un proceso judicial, contradictorio, donde actor y demandado son “dueños” de la acción, y el tercero –que se supone imparcial- tiene la palabra final? O, en otras palabras, ¿queda espacio para que el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo ejerzan alguna facultad en el máximo nivel si no se les reconocerá la palabra final –cualquiera que sea- a la hora de interpretar la Constitución al ejercer las atribuciones que les son propias?

La decisión del arquitecto de la política de cada Estado tiene la respuesta a los interrogantes. En una sociedad democrática, de acuerdo a los principios constitucionales que acepta la mayoría del mundo, ese “arquitecto” de la política (distribuyendo facultades) es el pueblo y se expresa como poder constituyente. La Constitución desarrolla en normas una idea política y allí deberíamos encontrar las respuestas. ¿Es que entonces debemos indagar en cada Constitución qué quiso responder el redactor a las preguntas antes enunciadas? Desde el punto de vista de un jurista es así. Desde el punto de vista del político, también. Pero ¿coinciden? Sus herramientas metodológicas, sus intereses y sus objetivos, sus perspectivas, no siempre son iguales.

En este tema, creo, tienen tanta autoridad los políticos como los juristas. Unos administran el poder para que el mismo sea viable como Estado y los otros las normas, con igual fin. La intención de las jornadas era generar un debate entre ambas posiciones, pues tienen valiosas cosas para decir.

Algunos juristas sostienen que, en realidad, la judiciabilidad de todos los temas, aun los políticos, no está sujeta a una decisión del pueblo expresado en poder constituyente, sino que hace a la lógica del sistema o que tiene origen en una suerte de derecho natural. En acuerdo con mi modo de ver eso es errado. Nada indica que resulte contrario a principios lógicos atribuir facultades a una u otra institución. Por cierto, no creo en derechos naturales (y, aun así, tendría poco de natural que en un sistema democrático la última palabra la tuvieran, siempre, justamente, quienes no expresan –al menos directamente- la voluntad del pueblo).

Es bueno que siempre se respeten ciertos estándares como el respeto por los Derechos Humanos, pero ello no implica que se deba sostener que sólo se logra un gobierno democrático y republicano si, y sólo si, el Poder Judicial tiene la palabra final en materia de, por ejemplo, declaración de guerra, estado de sitio, juicio político, juzgamiento de títulos y derechos de los legisladores, procedimiento de sanción de las leyes, etc.

Si no es una imposición del “orden de las cosas”, sino de la decisión política del constituyente, cuál es la extensión de las atribuciones de cada órgano parece que, entonces, juristas y políticos tienen bastante por decir y hacer para desentrañar si el sistema funciona como lo previeron los constituyentes -o, mejor, surge de la norma constitucional- con una u otra respuesta. Y digo que ambos tienen que aportar, pues unos deben proveer el material normativo y los otros, la práctica y gran parte de la creación del Derecho (Ferreyra reflexiona que la Política es creación del Derecho y los jueces su aplicación; puede ser bueno como esquema, pero como él mismo advierte también el juez crea Derecho y los políticos en su práctica e interpretación de atribuciones lo aplican).

La Corte argentina ha dicho desde un fallo antiguo, sin expresar fundamentos extensos, que ella es el intérprete final de la Constitución. No lo dice la Constitución en ninguna norma, al menos en esos términos. ¿Se puede extraer del artículo 116? Sólo si existe una causa, como con sutileza señala Lozano. Y esto, en las cuestiones políticas, nos lleva al comienzo: ¿existe causa -es decir, un proceso judicial idóneo- cuando se trata de debatir y resolver la declaración de guerra, el estado de sitio, el juicio político, el juzgamiento de títulos y derechos de los legisladores, el procedimiento de sanción de las leyes, etc?

En términos formales parece que bastaría con investigar el sentido de “causa”, pero no creo que acá sean suficientes las herramientas de los juristas, ya que, por ejemplo, no buscamos la “naturaleza jurídica” de la letra de cambio, ni asegurar un derecho individual. El tema que nos ocupa no involucra en forma directa decisiones que afectan el patrimonio, honra o libertad de Juan o Pedro, sino las decisiones del pueblo expresadas a través de los “órganos resultantes de la voluntad popular”. Cabe reflexionar que si durante siglos ha sido difícil dar respuestas teóricas a la representación popular, subsumir ello en una representación procesal idónea y obtener un procedimiento donde tengan lugar todos los intereses y opiniones -que el mandato popular implica- parece imposible.

La exposición de Santiago (h) demuestra cómo la Corte de 1993 llevó en “Nicosia” el concepto del intérprete final a un estatus de dogma, en mi criterio. Me da la impresión de que a Santiago (h) -que describe con agudeza la doctrina de “Nicosia” y la contrapone con “Cullen” para exhibir las diferencias de un siglo- no le desagrada el amplio control que allí se atribuyen, llevando lo del “intérprete final” a ser un “intérprete final y universal” (la denomina la doctrina de las “facultades privativas íntegramente controlables, parcialmente revisables”); disiento y pienso que es una doctrina equivocada y poco beneficiosa.

Cuando referimos a la existencia de causa, un primer punto para establecer cuándo el Poder Judicial no debe intervenir es analizar cuál es el derecho cuya protección se reclama. La exposición de Sola, en ciertos aspectos, trata el intervencionismo de la Corte de los Estados Unidos en materias que involucraban derechos individuales y, en esto, parece que el paradigma de las cuestiones políticas se ha reducido: si hay derechos individuales no hay dudas de que hay causa y que la Justicia puede intervenir. El tema de la no justiciabilidad queda, entonces, para los casos que no involucran derechos individuales, donde se debate de quién es la atribución política. Por ello es ajustada la cita que Paixao hace de Matienzo cuando expresa que la jurisdicción de la Corte, en Estados Unidos o en Argentina, jamás debe invocarse para otro debate que el de derechos individuales; nunca en conflictos entre los poderes de la Nación o las provincias.

VIII

Existe causa cuando hay un derecho subjetivo violado y se puede identificar, como contraparte, al infractor del derecho invocado, quien debió haber incumplido una obligación reconocible.

Sugiero formularnos dos preguntas, para representar casos “políticos” típicos: 1) ¿Respeta el uso habitual del lenguaje jurídico afirmar que Juan tiene derecho a que no se declare una guerra por medio de los órganos habilitados por la Constitución?

2) ¿Tiene derecho A –funcionario sometido a juicio político- a no ser removido si se reúnen las mayorías constitucionales?

Para la primera pregunta estoy convencido de que todos pueden reclamar por una violación de sus derechos individuales por el acto político (declaración de guerra, estado de sitio, intervención federal); pero no proponer que un juez reemplace al órgano habilitado por la Constitución para revocar el acto. El Poder Judicial no puede asumir jurisdicción en un caso donde un ciudadano pretende que, por la vía del proceso judicial, se suplante el proceso electoral (político) de conformación del órgano que expresa la voluntad popular. Pues implica poner en cuestión la decisión electoral en un proceso donde todos los participantes no tienen lugar, ni como actores ni demandados. El Congreso se expresa en asamblea, en un proceso de creación colectivo y reglado del acto o norma, irreproducible en un sistema de debate judicial. ¿Cómo someter ese procedimiento de análisis, creación y decisión a las normas de un contradictorio? ¿Cómo someter la autoridad del pueblo y su decisión –por medio de representantes- al contradictorio donde la incontestación de la demanda implica admitir hechos? ¿Cómo puede absolver posiciones o conciliar un representante de esa asamblea que, de suyo, es irrepresentable? Me parece que no hay debate judicial que lo permita. Sobre las dificultades procesales y los peligros de extender el concepto de causa habla Lozano aludiendo –entre otros- a los amparos colectivos con objetos políticos.

Para la segunda pregunta quedan también las objeciones procesales, pero admito que hablar, en algún sentido, del derecho al cargo resulta más plausible para el uso del término (aun cuando no admito que nadie diga que tiene derecho a mantenerse en un cargo). Carré de Malberg dice que Jellinek niega que alguien tenga derechos subjetivos como expresión de un órgano, pero él parece admitir el derecho al cargo. Creo que la distinción no ayuda demasiado en esta controversia. Porque el punto acá no es si A tiene derecho a no ser removido, pues es obvio que no lo tiene, sino quién es el órgano con la última palabra para decidir si debe o no ser removido.

Precisamente, un criterio para identificar las cuestiones no justiciables es si algún órgano recibe de la Constitución la atribución de decidir el caso de modo final. Acá coinciden Lozano, Sola, Paixao y Ferreyra al recordarnos la doctrina tradicional: si hay una atribución constitucional de la facultad, y no es al Poder Judicial, éste queda excluido. La cuestión es política, precisamente, porque el constituyente eligió a un órgano político para expresar una voluntad política.

En el caso del juicio político citado, pienso que, por ejemplo, nuestra Constitución es clara y establece que el fallo lo dicta el Senado en el juicio parlamentario o el jurado de enjuiciamiento en el supuesto de los jueces inferiores (acá con el agregado de ser irrecurrible, pero sin que ello, dice Paixao, autorice a pensar que el constituyente de 1994 quiso diferenciarlos). Pero ocurre que la Corte, como refieren en sus ponencias Paixao y Santiago (h) –cada uno con su visión-, se empeña en atribuirse el control, formal o sustancial, de las decisiones de ambos órganos. Y sin mucho más esfuerzo argumental que aquello de llamarse el intérprete final de la Constitución.

Es obvio que todos tienen derecho a una remoción ajustada a la Constitución, pero ¿es la Corte o el Senado quien debe decidir si la remoción es ajustada? La respuesta afirmativa de un derecho susceptible de tutela judicial por el removido daría a la “contraparte”, fuese la Cámara de Diputados o el consejo de la magistratura un derecho similar a la remoción; pero creo que nadie sostendría que una Corte pudiera revocar un fallo absolutorio del Senado o del jurado por violación de los “derechos” de los órganos acusadores (en un caso de fines del siglo XIX Joaquín V. González, como diputado, expresamente lo niega, con talento y sentido común).

Y estamos, otra vez, en las objeciones procesales y la existencia de causa. La Corte es el dueño de las causas, pero no de todas las cuestiones ni de la capacidad de controlar a los otros poderes excepto cuando interfieren en los derechos subjetivos o, si se prefiere, en los intereses jurídicamente tutelados (así se abarca también a los derechos de incidencia colectiva), a los cuales el legislador o el constituyente les dio acción, es decir, la posibilidad de instar ante los jueces su reparación.

IX

Pero la lógica de los juristas no nos deja sólo paradojas, y todavía podemos abundar en sus soluciones donde se mezclan algunos razonamientos políticos, desde el punto de vista de aquel arquitecto constituyente que mencionamos.

Sola explica cómo en los Estados Unidos la Corte ha ido fijando criterios para solucionar lo que, desordenadamente, señalé. Dice que la cuestión política cesa cuando existe una norma que atribuye la competencia de modo indisputable. También que, cuando la cuestión es dudosa, conviene que sean los actores políticos los que encuentren la solución mediante el proceso político, algo que, según creo haber leído en Robert A. Burt, auspiciaba Madison. Santiago (h) recuerda que los estadounidenses recomiendan “ir a las urnas, no a las cortes” (“go to polls, not to the court”). Contemporáneamente, Sola destaca la impronta de Scalia, quien interviene desde el poder de la Corte para provocar que los órganos políticos (Congreso) den soluciones o suplan omisiones que le son imputables: fuerza la solución política. Y, por fin, señala el criterio de la abstención judicial cuando el juez advierte que no es el órgano que posee –ni podría ni debería poseer- la mejor información para decidir.

También Lozano y Ferreyra señalan criterios judiciales de los Estados Unidos para fijar cuándo una causa es o no susceptible de ser propuesta a los tribunales. Coinciden con Sola en que si la decisión final es atribuida a un órgano político por la Constitución, no hay más debate posible. Y señalan otros parámetros, como la inexistencia de criterios susceptibles de ser descubiertos y administrados por los jueces para resolver; la imposibilidad de adoptar una solución independiente sin expresar una falta de respeto debido a otra rama del gobierno; el potencial bochorno por las soluciones contradictorias; o la imposibilidad de adoptar una decisión independiente sin adherir irreflexivamente a una decisión política.

Estos criterios son la visión de un jurista que sale de la búsqueda de soluciones en los textos o en las herramientas propias del análisis normativo, que va más allá y se propone ver las consecuencias prácticas de sus decisiones. Y va más a allá también de algo tan obvio como ¿sirve dictar un fallo que nadie cumplirá? (Paixao, cuando analiza las dificultades lógicas del control judicial del juicio político señala con ironía que si de una Corte depende quién es o será el Presidente, seguramente ella coronará a aquel que tenga el poder para serlo).

Creo que esa búsqueda expresa la intención de ser parte del gobierno de un Estado y de interpretar la Constitución de modo que el juego sea armónico y nadie se suponga, antes o después, el cénit del conjunto institucional.

La exposición de Bianchi describe los diferentes criterios que la Corte de los Estados Unidos ha ido adoptando en cada debate político central de aquél país, ilustrando sobre los intereses que expresaban y las soluciones que aportaban los jueces, en muchos casos relevantes políticos antes que académicos. Y nos provee una visión sobre la actitud de la Corte nacional, en casi un siglo, respecto de las emergencias políticas y económicas, casi siempre convalidándolas, lo que a su juicio no es beneficioso para la construcción de un derecho constitucional. La observación es, a mi juicio, aguda, sin perjuicio que conforme nos ubiquemos en el debate político, simpatizaremos más o menos con la convalidación de cada emergencia.

Intenté señalar algunos conflictos, advertir perplejidades y aludir a las exposiciones, de todas las cuales he aprendido mucho. Creo que el Poder Judicial no es la palabra final en todo debate político. Si la Constitución atribuye una decisión al Congreso o al Poder Ejecutivo o al consejo de la magistratura o al jurado de enjuiciamiento, etc. ¿por qué motivo los jueces invocan autoridad para corregirlo? La infalibilidad sólo es predicable en sistemas normativos religiosos, no en el derecho moderno. Por lo tanto puede equivocarse el órgano político, como puede errar el juez. Y si es tan espantosa la solución dada por el órgano político será imprescindible mejorar la puntería en las urnas. Preferir soluciones mágicas lleva, a veces, a conclusiones absurdas, como creer que algún gremio o sector, por ejemplo los militares, son superiores intelectualmente a los políticos seleccionados en elecciones. No me parece que la teoría postule que en el Poder Judicial esté la reserva intelectual que enseñe a los políticos cómo administrar las decisiones políticas, cualquiera fuera la intensidad de las reglas que regulen el acto. Por cierto que la formación (cultural, social, académica y de vida) de cada integrante de las distintas ramas del gobierno son diferentes, y nadie debe subestimar o creer que todo puede salir de su decisión.

Si el análisis normativo no autoriza a encontrar “causas” que permitan a la Corte auto-adjudicarse inequívocamente la “interpretación final” en las cuestiones políticas, veamos si la práctica política y constitucional lo aconsejan. Nadie negaría que el catálogo de los errores de los políticos es amplio, de suyo. Pero tampoco que

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cortes argentinas (aun conformadas por juristas de prestigio) convalidaron situaciones de derechos individuales violados groseramente (recuerdo el caso “Pucci” –con disidencia de Orgaz-, por citar un ejemplo a veces olvidado) o institucionalmente indefendibles (la acordada de 1930), para no mencionar el período 1976-1983.

Por cierto, es injusto y, creo, equivocado metodológicamente, hablar de la Corte como si fuera un ser pensante que se expresa como una unidad desde mediados del siglo XIX, pues lo que ha expresado, especialmente en los temas políticos -en el más amplio sentido- son intereses cambiantes: la Corte de 1973-1976 no puede equipararse a la de 1976-1983; la de los 90 no es la de 2003, ni la de 1983, etc.

Así, ninguna institución puede invocar una historia intachable para convencer respecto de que el control absoluto (doctrina “Nicosia”) es una instancia superadora en términos de calidad institucional, más libertad, justicia y democracia. Por eso parecería que la distribución de las facultades es lo más prudente y aconsejable.

Tampoco creo que sea correcto dramatizar o aludir a un supuesto peligro de gobierno de los jueces, pues (como entiendo que insinuó Paixao al referir a lo absurdo de un control judicial en un juicio político a un Presidente) los jueces tienden a legitimar situaciones de poder, y no a cuestionarlas. Es difícil imaginar revoluciones nacidas de una sentencia (aun cuando existieron sentencias revolucionarias). El peligro de un Poder Judicial que pretenda suplantar a los órganos políticos en las decisiones que, bien o mal (de eso juzgarán los votantes) adopten, no se expresará en conflictos dramáticos ni de cuestionamiento del poder electoral, sino en menor calidad institucional y en una desatención de los asuntos que sí debe resolver el Poder Judicial, que es, reitero, restituir los derechos individuales aun cuando son afectados por decisiones políticas.

Cuando el Congreso remueve a un juez de la Corte o al Presidente, o declara nulo el título de un congresista electo, o dispone una intervención, o manifiesta que cierta norma es ley, etc., con acierto o error, ejerce la voluntad popular delegada y la produce en asamblea, de un modo irreproducible en un proceso judicial e insustituible por una sentencia. El caso del “conflicto de poderes” que puede provocar un fallo que sea desconocido por los otros órganos (como lo es una sentencia que desconoce la validez de un acto que dicta el Congreso existiendo una norma constitucional que lo habilita) es grave, pero puede ser sólo anecdótico si se lo compara con un Poder Judicial que pretenda ser el guardián ideológico o político de las decisiones de los otros órganos, apartándose de la defensa de los derechos individuales en las causas para ingresar en la defensa de intereses políticos. Pues así como cuando un órgano político toma una decisión como las referidas, adopta un criterio político e ideológico, si el juez lo anula o reemplaza, no para el caso particular de un ciudadano tangencialmente afectado por el acto, sino en el acto en sí (anula una intervención, una declaración de guerra, repone a un removido o remueve a un absuelto, etc.) suplanta al órgano representativo y, naturalmente, lo hace expresando –consciente o no de ello- intereses políticos, sociales y económicos. Y ese, simplemente, no es su rol.

Entre otros motivos, creo que no es la atribución del Poder Judicial concebido en nuestras constituciones, porque el atributo principal del juez es la imparcialidad. La que puede quedar de lado si no hay partes, de acuerdo a las dificultades procesales ya advertidas; o porque para adoptar una decisión política hay que asumir intereses, ideología, etc. y resulta peligroso que lo hagan funcionarios que no expresan –al menos directamente, como fue dicho- representación popular.

Sin pretender que Bianchi comparta lo acá dicho por mi parte, su exposición nos ilustra sobre el origen político de muchos jueces de la Corte de los Estados Unidos, y aun de la defensa de intereses corporativos, como el caso de las empresas ferroviarias a fines del siglo XIX y comienzos del XX. Pienso que el debate provocado es fructífero si ayuda a que cada rama del gobierno advierta su responsabilidad. El Congreso debe actuar con cuidado, pues debe saber que si viola derechos individuales, el Poder Judicial lo desautorizará, lo que no es lo más agradable... pero si se equivoca en una solución para una “cuestión política” como, en mi criterio son las situaciones antes planteadas, nadie habrá más que él mismo para modificarlo, es decir: es irreversible. Y eso es mucho peor que algo “desagradable”. Todos actuamos más “irresponsablemente” si creemos que otro podrá hacerse responsable y enmendarlo. Y está aquí la doble cara de la distribución de atribuciones. No se trata sólo de las mieles de ejercer las facultades que otorga la Constitución, sino hacerlo correctamente, de cara a quien realmente debe ser el juez de esos actos.

En fin, espero no haber aburrido con una introducción, casi prólogo, larga –señal de que no he seguido a la autorizada literatura que las aconsejan breves-, pero me consuela pensar que si se llegó a este punto es porque algún interés despertó, ya que estos introitos, fundamentalmente, son susceptibles de ser obviados; y, en este

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caso, tal vez hubiera sido con mayor provecho para el lector, quien seguramente podrรก resarcirse en las exposiciones que siguen, realmente profundas e interesantes.

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función social del Poder Judicial: autorrestricción judicial*

Por Dr. Luis Francisco Lozano Juez del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ex Secretario de Trabajo de la Nación, Autor de “La Declaración de Inconstitucionalidad de Oficio”

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es agradezco a los organizadores de estas jornadas el haberme tenido en cuenta a propósito de un tema que, de algún modo, vincula a los jueces, entre los cuales ahora milito, y a los legisladores, que son los dueños de esta Casa, y del poder político principal en nuestro Estado. Me toca ser el primero, y eso significa que no puedo contar con los aportes que harán mis colegas, que facilitarán mucho profundizar algunos aspectos de esta cuestión, pero para eso habrá que esperar al final. Entonces, mi propósito es ser un poco esquemático, plantear algunos problemas y tratar de profundizar un poco en alguno de ellos.

Decía Oliver Wendell Holmes que los casos difíciles son malos para sentar jurisprudencia, y buena parte de los que tienen que ver con los confines a donde puede llegar el poder judicial son casos difíciles, así que, seguramente, nos vamos a encontrar con que todos los casos que repasemos, especialmente algunos de los que estábamos repasando con el colega Santiago, con el colega Carnotta y con el colega Ibarlucía, antes de entrar, que son relativos a cuestiones políticas, son particularmente de los más difíciles.

Todos sabemos que nuestro sistema constitucional toma un mecanismo de división de poderes que surge de la Constitución estadounidense y que nos separa de lo que es habitual en la organización de los países europeos hoy en día. Nosotros tenemos un Poder Judicial, los europeos tienen justicia independiente; pero no una justicia en condiciones de ponerle coto a cualquiera de los otros dos poderes, la nuestra sí. Cualquiera de los jueces en la Nación Argentina, federales o provinciales, puede declarar inconstitucional una ley y, obviamente, también controlar los actos de la administración. Los europeos sólo esto último. En nuestro sistema, el Juez tiene la última palabra Puede desconocer cualquier acto de los otros poderes Mientras los otros no revisan sus actos Es decir, en nuestro sistema de organización constitucional, el juez es el que tiene la última palabra y puede desconocer cualquier acto de cualquiera de los otros dos poderes, en determinadas condiciones, por cierto; pero, de hecho, puede tanto controlar lo que proviene de la Administración como lo que proviene del Congreso

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Esta disertación fue acompañada de proyecciones. A fin de mantener la fidelidad de esta versión a lo ocurrido, los textos proyectados van destacados con el signo y con tipo distinto de letra.

o de las legislaturas provinciales, en su caso.

Esto, por supuesto, además está inserto en un esquema de tipo federal, donde algunos jueces son los únicos órganos federales que pueden realmente modificar, sustituir o revocar actos provenientes de autoridades provinciales. Ni el Presidente ni el Congreso pueden revocar actos de autoridades provinciales, sino que lo único que pueden hacer es remover autoridades cuando uno u otro tienen la posibilidad de intervenir una provincia, pero la microcirugía está a cargo de jueces federales, de la Corte Suprema (después de la ley 48), controlando a los jueces provinciales, que controlan, a su turno, a las autoridades legislativas, ejecutivas y aún podrían controlar al constituyente local.

Los otros poderes, decía entonces, a diferencia de lo que hacen los jueces con ellos, no pueden revisar lo que hacen los jueces. Esto significa que los jueces son los que llevan la última palabra en el juego institucional.

Pero los jueces no expresan la voluntad popular, lo cual produce la llamada paradoja antimayoritaria Esa última palabra no expresa, a diferencia de la que tienen los otros poderes, la voluntad popular. Los jueces, a diferencia de los otros poderes, no expresan la voluntad popular; los congresistas están elegidos para expresar la voz del pueblo, al igual que el Presidente, con una representación distinta, obviamente. Pero el caso es que los jueces, aun cuando su mandato proviniera de modo directo de un proceso electoral, como ocurre en algunos supuestos de jueces estaduales norteamericanos, no están convocados para expresar la voluntad popular, sino exclusivamente para representar la voluntad de la ley, más allá de que todos sabemos que la aplicación de la ley no es mecánica.

Esto es el motivo por el cual, especialmente cuando declaran la inconsti-tucionalidad de una ley, se suele presentar esta capacidad que tienen los jueces como paradójica; porque, en última instancia, si asumimos la premisa de que nuestro sistema institucional es democrático, es decir, que reconoce la voluntad del pueblo como la base de aplicación del poder público, parece paradójico que un grupo de personas, que no está elegido y que, en todo caso, aunque lo estuviera, tampoco pone en desarrollo la voluntad más inmediata de la sociedad, puedan dejar sin efecto una ley de una legislatura o una ley del Congreso, es decir, la expresión más inmediata de la voluntad popular. De hecho, en realidad, la respuesta a esta paradoja es que nosotros no estamos aceptando el sistema de expresión inmediata de la voluntad popular sino que la democracia en la que nosotros realmente creemos es una democracia sujeta a reglas que, en algún origen, fueron puestas también por voluntad popular: la voluntad constituyente. Esto es lo que hace que no nos separemos de la idea democrática.

Cosa Juzgada Los jueces, a su vez, tienen la última palabra en este sistema. Aun para el que no es abogado la expresión “cosa juzgada” quiere decir algo muy concreto. Esta capacidad de decir la palabra final es propia de los jueces.

Todas estas características sugieren también límites a la posibilidad de hacer funcionar a los jueces en la resolución de nuestros problemas. Obviamente ‑y en esto apunto a la “cosa juzgada”‑ no es sencillo admitir que un problema quede resuelto de un modo final salvo que el problema sea de tal condición que admita una resolución final. Pero en general los seres humanos tomamos muchas decisiones que preferimos que sean revocables.

Esto quiere decir: “Cuidado con las que le encomendamos a los jueces porque esas no lo son, y no lo son porque si lo fuesen estaríamos alterando el sistema, puesto que parte de él es que los jueces dan la última palabra”. Esto nos ha obligado a los juristas a elaborar una serie de conceptos que son los que determinan cuál es el ámbito en el cual se desenvuelve la decisión judicial, es decir, la actuación de los jueces como tales.

Los jueces sólo actúan en: Causas Con Concreción suficiente (ripeness) Entre personas Legitimadas

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Previo Agotamiento de la vía administrativa cuando se demanda a una administración pública.

Evitando decidir Cuestiones políticas (decisiones reservadas a los otros poderes)

Estos requisitos se han relajado Causa-concreción /con la aparición de la acción declarativa, eliminación del solve et repete, etc.

Legitimación/con la admisión del interés legítimo, acciones de clase, los derechos de incidencia colectiva Agotamiento de vía administrativa/eliminado en el amparo

Uno de esos conceptos es el de causa. Tradicionalmente, causa era cualquier conflicto entre partes adversarias a propósito de la existencia y alcance del derecho subjetivo de una de ellas. Hoy en día, ese concepto se ha hipertrofiado. Tanto quien acudía a pedir justicia como quien contestaba el reclamo tenían que estar legitimados para ello, es decir, tenían que estar en una relación con la materia discutida muy especial, que habitualmente se limitaba con la noción de derecho subjetivo. Hoy en día esto se ha alterado.

Cuando se controlaba la actuación de la administración, había que esperar el agotamiento de la vía administrativa, esto es, había que esperar que la administración emitiese su palabra definitiva. Hoy vemos que esto también se ha alterado. El amparo se ha convertido en un modo de hacer que el control pese sobre actos de la administración muy anteriores a su palabra final. Las situaciones que podían ser traídas y sometidas a los jueces tenían que tener algún grado de concreción o de evolución tal que no fuera esperable que un posterior desarrollo del mismo conflicto convirtiese en prematura la decisión del juez. Y, finalmente, los jueces no se metían con las cuestiones reservadas a los otros poderes, a las cuales se les daba o se les da el nombre de cuestión política, precisamente porque están reservadas a los poderes políticos.

Todos estos límites a la actuación judicial hoy en día están en crisis y, en realidad, en otros ámbitos del planeta han estado en crisis con antelación a la Argentina. En el curso de la charla, lo que yo me propongo señalar es que cuando se entra en esta crisis y se expande esta actuación judicial sobre los otros poderes, debe ser, en primer lugar, consciente de cuáles son los peligros que desata y, en función de ello, tratar de establecer a dónde quiere llegar exactamente. Tengo la impresión de que nosotros estamos en esa etapa crítica en que no tenemos claro dónde queremos llegar. Tenemos algunas profundas divergencias entre juristas acerca de cuáles asuntos deben ser resueltos por los jueces y cuáles no.

En el caso de la idea de causa o concreción ha sido expandida mediante acciones del tipo declarativo y decisiones anticipadas. Por ejemplo, aquí nos acompaña un destacado tributarista que debe ser de aquellos que tienen presente cómo, hace no tanto tiempo, estábamos en la idea de que los impuestos se pagaban y sólo después de pagado se podía llevar la repetición como problema a los tribunales, sistema llamado del solve et repete. Hoy en día eso está bastante abandonado. La evolución ha sido contra ese solve et repete, y aún hay alguna causa, aunque es cierto que quedó perdida, en la cual se declaró, con base en el Pacto de San José, la inconstitucionalidad de la Ley Federal, por no prever la posibilidad de discutir la existencia y alcance de la obligación tributaria antes de pagar lo que el Fisco estima debido. Actualmente, también se advierte que algunos conflictos vale la pena llevarlos primeramente al Poder Judicial porque esto, de alguna manera, reduce o elimina la posibilidad de que el conflicto, promovido con ulterioridad, tenga límites realmente inabordables, con lo que se busca evitar que quienes toman decisiones en la sociedad dejen de hacer cosas en función del riesgo jurídico que corren.

Estoy pensando en un caso americano: una compañía que tenía que desarrollar una usina atómica, la intenta hacer con un pliego que establece que debe ser acompañado de una ley provincial ‑voy a usar la palabra provincial por sernos más familiar que estadual, y es equivalente en lo que aquí nos interesa‑ en la cual se limitaba la responsabilidad civil por daños provocados por la planta. Obviamente, los daños no estaban aun provocados, pues la planta no estaba aún construida. A pesar de todo, ante el planteo de una ONG interesada en pedir la inconstitucionalidad de esta ley, la Corte americana decidió que el problema estaba suficientemente maduro para ser tratado. La realidad es que esto chocaba contra todos los cánones históricos en esa materia.

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Pero si no hubiera sido así, seguramente la construcción de la planta no habría podido ser abordada, porque nadie iba a poner en riesgo su patrimonio sin saber cuáles serían los alcances de la responsabilidad en caso de daños. Lo que estoy tratando de señalar es que hay motivos, a veces, para expandir la actividad judicial que son muy comprensibles y hacen útil expandirla, así como puede haber oportunidades en que sea preferible evitar esa expansión.

En materia de legitimación, es decir, de quiénes pueden acudir a la Justicia a demandar de ella decisiones, hemos visto muy alterado el mundo que vivíamos a principios de la década del 80. A principios de la década del 80 nadie que no tuviera un derecho subjetivo podía acudir a pedir un control de actos de la Administración o aun de leyes. Hoy en día esto está sumamente modificado, y si bien no creo que se pueda decir que tenemos cánones consolidados al respecto, sí tenemos una experiencia variada. Dentro de esta experiencia hay algunos supuestos en los cuales seguramente si hiciéramos la encuesta llegaríamos a la conclusión de que se estima positivo el avance de los tribunales y casos en que probablemente la encuesta daría negativa.

Por ejemplo, hace relativamente poco tiempo, todos tomamos conocimiento de una causa ‑“Verbitsky s/ hábeas corpus”‑ en la cual un destacado publicista que encabeza una organización no gubernamental muy conocida y muy acreditada, el CELS, articula un hábeas corpus por los presos en la provincia de Buenos Aires.

La Corte de la Nación le hizo lugar a esta causa y decidió una serie de cuestiones acerca de cómo debían ser tratados los presos en la provincia de Buenos Aires. La realidad es que esto conmovió. En general, creo que puede ser tomado como una decisión que fue bien recibida por la sociedad, a pesar de que, desde el punto de vista judicial, avanzó hacia un estilo casi de actuación administrativa, impartiendo órdenes tales como, por ejemplo, informar periódicamente a los jueces que operan dentro de la provincia de Buenos Aires acerca del estado de los presos, informar a la Corte acerca de ciertos avances, organizar una mesa de diálogo, y otras medidas de ese estilo.

Del otro lado, una organización integrada por algunas mujeres cordobesas, bajo el nombre “Mujeres por la vida”, pidió una medida cautelar contra la Ley de Salud Reproductiva de la Nación y la obtuvo, generando con esto el desagrado seguramente de sectores que yo creo que eran mayoritarios, pero más allá de si eran mayoritarios o no –dato que no creo que sea dirimente‑, eran sumamente nutridos; y esto sí es importante. ¿Por qué es importante? Porqué estos avances de la legitimación dejan a fuera del debate a muchos individuos que están interesados en él, pero que no tomaron parte porque no fueron citados. Claro, no es fácil llevar adelante un proceso judicial multitudinario, es decir, con partes muy numerosas. Ésta es una de las dificultades que encierra la idea de la legitimación expandida.

Sortear el agotamiento de la vía administrativa por la vía del amparo también es una señal de nuestros tiempos, que no siempre nos lleva a buen puerto. A veces sí, porque es poco presumible que la Administración vaya a enmendar su conducta. Empero, en otras oportunidades, simplemente, estamos trabando la actividad administrativa, impidiendo con esto que se desarrolle la voluntad política de la mayoría.

Finalmente, voy a tratar de concentrarme en uno de los mojones que señalan la frontera de la función judicial: el de la cuestión política, que parece ser el que ha generado mayores dificultades y mayor desencanto en los últimos tiempos. No lo voy a abordar desde el ángulo de un análisis muy detallado, detenido, de los fallos de nuestra Corte al respecto; análisis en el que, si alguien lo propone, desde luego, me gustaría entrar, y presumo que es un tema que abordará alguno de mis colegas más adelante. Pero, en esta oportunidad, quiero tocarlo desde el ángulo de cuáles son las categorías que llevan a poner un asunto en el casillero denominado “cuestión política”.

Cuestión política Luther v. Borden 48 US 1 (1849) En la causa se discute acerca de un derecho de propiedad

En lo que es habitual entre nosotros, aunque no necesariamente en el país de origen, el fallo que se suele recordar, porque fue recordado por la Corte Suprema argentina en “Cullen c/Llerena”, como precedente esta-

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dounidense, es “Luther c/Borden”. En ese caso, se estaba discutiendo si era legítima o no la introducción a la propiedad inmueble del actor de la causa de un grupo que venía actuando en nombre del gobierno de Rhode Island. Ese gobierno estaba organizado bajo una carta que provenía de la monarquía inglesa, que no había sido aún alterada. El propietario del predio formaba parte de una insurrección contra el gobierno organizado con esta carta, y buscaba sustituirla por una constitución republicana.

Su planteo ante los tribunales era que ése no era un gobierno republicano y, por tanto, no podía ser reconocido por los EEUU pues ello constituiría una violación del Art. IV sección 4 de la Constitución norteamericana, que prevé la garantía federal de la forma republicana de gobierno, a la manera del art. 5 de nuestra Constitución. Si ése no era un gobierno legítimo, sus agentes habían cometido un delito al ingresar a la finca.

Entonces, fíjense, cuál es la cuestión que tiene que abordar el tribunal. Por un lado, es una cuestión de derecho subjetivo: saber si se podían introducir estos individuos al predio de este señor. ¿Qué quiere decir?

Es exactamente lo mismo que establecer si alguien ha invadido mi casa. La dificultad específica proviene de que no nos preguntamos si hubo ingreso al predio, sino si quienes entraron lo hacían en calidad de policías o de delincuentes. Éstas eran, sucintamente relatadas, las circunstancias. A su vez, establecer si el régimen era republicano o no era republicano, que de ello dependía la respuesta al interrogante anterior, no era demasiado difícil en algún sentido de la palabra, porque el origen del gobierno acabo de decir cuál era. Pero también era claro que ese gobierno tenía dos senadores en el Senado de la Unión; es decir, que un poder político, esto es, uno de los que actúan coordinadamente con el judicial, había empeñado su palabra acerca de a quién reconocer como gobierno del Estado.

En definitiva, la Corte dijo: “con esto no me meto, porque es terreno de los poderes políticos”. No dijo: “Tengo la última palabra”. Y, seguramente, aun cuando hay quien puede creer que esto es una doctrina que ha sido abandonada, yo diría que el precedente no ha sido dejado de lado, y podría llevar al mismo resultado la aplicación de los cánones que actualmente se utilizan para definir la cuestión política.

Cullen c/Llerena 53: 420 (1893) Se discute la validez de una ley de intervención federal En “Cullen c/Llerena” -éste es precedente argentino de 1893-lo que se discute es la validez de una intervención a la provincia de Santa Fe que venía cuestionando lo que en ese momento funcionaba como autoridad desplazada en la provincia Santa Fe. Tiene una disidencia, que, a mi gusto, no es lo más valioso que escribió un jurista de nota que era Luis V. Varela. La validez dependía de establecer si el proyecto de ley cuya sanción había dado lugar a la intervención había tramitado en violación a la regla según la cual el proyecto desechado por una de las cámaras no puede volver a ser tratado durante el período de sesiones.

Baker c/Carr (369 US 186, 217) Detrás de esta jurisprudencia americana y argentina, aparece en el año 1962 el precedente “Baker c/Carr” (369 US 186, 217), con una Corte que produjo abundantes vuelcos jurisprudenciales en los Estados Unidos; digamos que fue bastante “revoltosa”. Esta decisión ha sido tomada por nuestra Corte, a partir del recupero de la democracia. En Baker v. Carr, la Corte estableció que un tribunal podía abocarse a delinear distritos electorales ‑detrás aparecieron otras, incluso ya me voy a referir a alguna de ellas‑. Éste es un hito importante porque, en definitiva, es el momento en que se han definido los parámetros que actualmente se toman como las variables que permiten determinar si una cuestión es política o no. Para llegar a esa solución, estableció que para considerar que una cuestión está deferida por la Constitución a la decisión última de uno de los poderes políticos es menester: descartar que esté asignada a otro Poder del Estado por una cláusula del texto constitucional que existan criterios susceptibles de ser descubiertos y administrados por jueces para resolverlas que sea posible resolverlas sin una determinación inicial de índole política claramente no

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judicial que no sea imposible adoptar una solución independiente sin expresar falta del respeto debido a una rama coordinada de gobierno o una necesidad inusual de adhesión irreflexiva a una decisión política ya adoptada o enfrentar el potencial bochorno de decisiones múltiples de distintos Poderes acerca de la misma cuestión.

En “Backer c/Carr” lo que se discutía en sí estaba en armonía con la idea de representación proporcional de los distritos electorales de un Estado de la Unión para elegir representantes a la legislatura local. Pongo énfasis en esto, no al Congreso de la Nación. Aun cuando esto también es función, en primera instancia, de los Estados, se trataba de la elección de los diputados estaduales y, en esa ocasión, la Corte dijo por primera vez que estaba en condiciones de revisar si una ley que organizaba los distritos satisfacía o no las pautas de la Constitución nacional. Insisto: elección para diputados estaduales, es decir, en definitiva, es la idea de si está de acuerdo con la enmienda 14 y correlativas.

En “Baker c/Carr” los criterios que se anuncian son para determinar si una cuestión es política. La noción “cuestión política” sigue siendo la misma: denota aquellos asuntos acerca de los cuales los jueces, cualquiera sea su jerarquía, no tienen la última palabra, sino que ella pertenece privativamente a uno de los dos poderes de origen electivo. Eso hace que sea difícil conciliar esta línea con la tesis genérica según la cual la Corte es el intérprete final de la Constitución. Si la clase de las cuestiones políticas no es un universo vacío, y según Baker no lo es, existen asuntos acerca de los cuales el intérprete final es otro poder. Lo que hace Baker es limitar ese universo bajo la idea de que, si no concurre alguna de las situaciones indicadas más arriba, la cuestión compete finalmente a los jueces. Ello implica que la Corte es como principio el intérprete último, pero no lo es cuando concurre alguna de esas situaciones. Por ello, los criterios comienzan por señalar que los jueces deben acatar como final la decisión de los poderes electivos cuando está asignada la cuestión a otro poder del Estado, obviamente al Ejecutivo o al Congreso, por un texto que se encuentra en la Constitución. Si esto es lo que aparece en la Constitución, éste es un problema político y no lo resuelven los jueces. Es lo mismo que decir, en algún sentido: “Mire, la jurisdicción de la justicia federal en la Argentina aparece en el artículo 116 de la Constitución”. Ése es el universo en el cual se mueve, los restantes universos del poder público son, en principio, de otros poderes.

Pero la cosa no termina ahí: el siguiente requisito es la inexistencia de criterios susceptibles de ser descubiertos y administrados por los jueces para resolver esas cuestiones, es decir, acá lo que está pidiendo es que, mediante los procesos hermenéuticos habitualmente empleados por los jueces y dentro de un universo que contenga lo que es la suprema ley de la Nación, se puedan encontrar los criterios y que constituya una capacidad judicial emplearlos. Tienen que ser cuestiones que no sean imposibles de resolver sin una determinación inicial de naturaleza política, es decir, si me hace falta resolver una cuestión política, todo lo que viene detrás también lo es.

El otro criterio es la imposibilidad de adoptar una solución independiente sin expresar una falta del respeto debido a la rama coordinada de gobierno, es decir, tiene que ser una situación en la cual la decisión del juez no esté suponiendo desautorizar a otro poder o entrometerse en su ámbito. Aquí se puede encontrar un poco en las siguientes situaciones de este tipo.

Goldwater v. Carter 100 F. 2d 533 (1979) En la causa “Goldwater c/ Carter”, un grupo de senadores le discutió al presidente Carter la denuncia que hizo de un tratado con Taiwán. Ustedes recordarán que en los finales del gobierno de Nixon hubo un acercamiento a China, hubo una entrevista famosa entre Kissinger y Chou En-lai. Carter hereda eso y, en algún momento, tiene que tomar distancia de la otra China, Taiwán, precisamente porque se lo imponía la China más grande. En esa ocasión los senadores, encabezados por Goldwater, discuten si esto era un poder del Senado o era un poder del Presidente. Hay cuatro votos que dicen: “La cuestión es política, no justiciable”, y otros que dicen: “No lo voy a tratar por otras cuestiones” y se niegan a tratarlo, pero hay casi mayoría que dice que es una cuestión política dentro de este criterio.

Es requisito también que sea imposible adoptar una solución independiente y que no concurra una necesidad inusual de adhesión irreflexiva a una decisión política ya adoptada. Es decir, no quieren ponerse en las antípodas ni del Presidente ni del Congreso. Y, como otro modo de abordarla, la cuestión es política cuando existe el potencial bochorno de decisiones múltiples de distintos poderes acerca de la misma cuestión. Ello

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supone situaciones en que el juez no puede corregir a los otros poderes, porque darle más extensión equivale a decir que no hay control judicial, cosa ajena a las ideas expresadas en Baker.

Colegrove v. Green 328 US 549 (1946) Colegrove v. Green / diputados nacionales Decisión final corresponde al Congreso Dieciséis años antes, en 1946, se habían resuelto en “Colgrove v. Green” en un sentido opuesto: los jueces no podían “redistritalizar”, porque diseñar los distritos era cuestión política. A veces se presenta Baker como un abandono de Colegrove. Pero, aquí quiero destacar enfáticamente que los Diputados de quienes se estaba hablando en Colegrove eran nacionales, es decir, en distritos electorales organizados por un Estado, esto es, por una provincia, pero para elegir diputados para el Congreso de la Nación. En esa ocasión, la Constitución nacional prevé que el Congreso puede rediseñar los distritos si no está de acuerdo con el criterio adoptado por el estado local; es decir, cuando la Corte se niega a revisar las distintas circunscripciones electorales, lo que está haciendo es decir: “Miren, hay otra autoridad federal, el Congreso, que podría corregir el planteo que me están haciendo aquí”. Cosa que no ocurre en “Baker c/ Carr”. Esto siempre tiene algún margen de duda, ya que si uno está reconociendo como derecho el de tener una representación proporcional, ese derecho debe ser oponible también frente al Congreso, y ello sólo puede ser así si existe control judicial de lo que el Congreso resuelva.

Pero aparece aquí la renuencia tradicional de la Corte a inmiscuirse en la conformación del poder que puede controlar a sus miembros mediante el impeachment. De todos modos, como el Congreso no había actuado, la Corte dijo: “Esto es un problema, en primer término, del Congreso”.

Más o menos la misma Corte de “Baker c/Carr”, un par de años después, emite una sentencia que yo no veo muy comentada en Argentina, aunque tuvo un gran impacto en EE.UU., y que me parece que es como para que pensemos todos. Dicho en términos más o menos gruesos, declara inconstitucionales todos los senados provinciales. ¿Por qué los declara inconstitucionales? Bueno, en realidad no declara inconstitucional un sistema bicameral, pero establece que no puede haber una Cámara cuya integración esté medida en función de representantes por territorio en lugar de representantes por población. En otras palabras, si ustedes toman alguna de las provincias de Argentina van a encontrar, repentinamente, que el distrito Los Andes, en Salta, debe tener dos senadores, y cuatro pobladores, probablemente. Muchas de nuestras provincias tienen una Cámara representando territorio y no población. El principio de un “hombre, un voto” veda los senados estaduales; sólo escapa a la regla el de la Unión. Detrás de éste, “Reynolds c/Sims” -que creo que es de Alabama-, una serie de sistemas bicamerales más que caen y se reducen a una Cámara sola en función de esto mismo.

Reynolds v. Sims, 377 US 533 (1964) Los senados provinciales son inconstitucionales WMCA, Inc. V. Lomenzo, 377 US 633 (1964) Maryland Comm. for Fair Representation v Tawes, 377 US 656 (1964) Estoy llamando la atención respecto de esto porque pienso que probablemente nos parezca chocante como actividad judicial. En realidad, a los estadounidenses también les resulta un poco extraño en algún sentido, y hoy en día sigue habiendo quienes están en contra de esta jurisprudencia; pero la realidad es que la jurisprudencia quedó asentada, y la cuestión bien definida en el sentido de que solamente el Senado de la Unión puede tener una representación que transgreda la proporcionalidad.

ABRAMS et al. v. JOHNSON et al Diputados nacionales Voting Rights Act of 1965 Ahora voy a citar otro caso que también viene a cuento de cuáles son los actos revisables. Este caso, “Abrams v. Johnson”, es de rediseño de distritos electorales, pero esta vez a propósito de Diputados nacionales. Entonces

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ustedes me dirán: “Bueno, acá ya no reza lo que nos venías diciendo respecto de ‘Colegrove v. Green’”; pero no es así, porque detrás de “Baker c/Carr” sale una ley que establece mecanismos judiciales para resolver cuestiones de discriminación en las leyes electorales de los Estados y también en la federal, y tanto para la representación provincial en las legislaturas provinciales como en el Congreso Nacional. ¿Esto qué significa? Bueno, yo creo que acá uno ya puede redondear algunas conclusiones más o menos claras. En primer lugar, el avance va más sobre las instituciones provinciales que sobre las federales; es decir, cuando se trata de entrar en colisión con un poder coordinado, o sea, con otro de los poderes del gobierno federal, la colisión se evita; cuando, en cambio, la colisión es contra un gobierno provincial, ahí le ponen rápidamente el control encima. Y esto tiene alguna razón de ser que todos comprendemos, y es que, en definitiva, es el modo en que los Estados Unidos hacen uniforme, de alguna manera, la vida de muchos estados sumamente disímiles.

Una segunda reflexión que vale la pena hacernos y otra conclusión que uno puede sacar es que, cuando el Congreso es el que encomienda la solución de algo a la Justicia, ésta tiene un pie distinto para entrar en el tema que el que le da la Constitución de modo directo. Esto no quiere decir que el Congreso le pueda remitir cualquier asunto: algunos puede, otros no. No puede aquello que la desnaturaliza, mientras que puede aquello que en ausencia de una ley no llegaría a ser materia justiciable.

Nixon v. United States, 506 U.S. 224 (1993) Asignación a otro Poder del Estado demostrable por el texto constitucional e Inexistencia de criterios susceptibles de ser descubiertos y administrados por jueces para resolverlas, no son criterios independientes sino interrelacionados Uno refuerza al otro Juicio parece un concepto susceptible de ser descubierto y administrado por jueces, pero no lo es cuando existen criterios específicos en el texto constitucional a) Dos tercios de votos y Senadores bajo juramento b) Presidente de la Corte Suprema cuando se juzga al presidente de la nación c) Ello sugiere que los constituyentes no quisieron someter a exigencias extras derivadas del concepto “juicio” d) La palabra “sole” indica que el Senado es la autoridad exclusiva y excluyente e) Carece de finalidad tener a la vida política del país a un lapso de caos, especialmente si es juzgado el Presidente f) O de que lo vuelva a juzgar un Senado distinto, si la primera decisión fuera invalidada

Inexistencia de medios judiciales distintos de la anulación

En Powell v. McCormack

n Cámara había rechazado los títulos del elegido sobre bases distintas (corrupción) a las que la Constitución le permitía juzgar (edad, votos)

Ahora, voy a repasar un asunto que tiene directa actualidad para nosotros, es el asunto Nixon ‑pero no Richard, sino Walter Nixon‑ contra los Estados Unidos. En ese caso, un juez federal removido por un impeachment se presenta y hace una formulación a la luz de la doctrina, a la luz de la definición de “cuestión política” de “Baker c/Carr” para decir: “Mire, el juicio político admite una revisión porque no puede ser tomado como una cuestión política, a pesar de que podrían haberlo tomado en otros tiempos como tal”. ¿Sobre qué basa está idea? Sobre el empleo de la voz ‘juicio’ en la Constitución. Entonces dice: “Mire, ‘juicio’ es algo que se puede descubrir y conceptualizar, digamos, en términos jurídicos, en términos propios de un juez; y se puede decir cuál reúne las formas y cuál no las reúne”. Para decirlo de un modo más brutal, es bastante obvio que lo que estaba diciendo es: “Mire, cuando ustedes van a revisar lo que hace un jurado o un juez en materia criminal en cualquier Estado y le empiezan a decir que tiene que hacer advertencias de este tipo o de aquel otro tipo, que no puede hacer esto, que no puede hacer aquello, en definitiva se están basando siempre en la idea de un juicio o algo parecido, no tienen muchos más elementos que esto. Lo que tienen es una expresión bastante vaga en algún sentido de lo que es “debido proceso”, pero esto requiere un acompañamiento judicial bastante fuerte”.

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Sin embargo, los jueces de la Corte le dijeron a Nixon: “Mire, en realidad, los criterios que nosotros enunciamos no son estrictamente independientes sino que están interrelacionados y acá la palabra ‘juicio’ funciona a la luz de lo que la propia Constitución le pide acerca de este juicio”, y lo que le está pidiendo es que se reúnan dos tercios de los votos y que los senadores hayan prestado un juramento con carácter previo a participar en este proceso. En realidad, lo que estaba discutiendo, esencialmente, como violación de derecho de defensa, era que habían remitido la recepción de la prueba a una suerte de comisión interna, es decir, que no habían participado todos los jueces. En definitiva, cosa que, por cierto, creo que todos admitiríamos, y por supuesto la Corte americana también, como un defecto serio si este fuera un proceso criminal típico. Es decir, un proceso criminal típico no puede tener un tribunal cuyos miembros salgan al baño, digamos no estén permanentemente en funciones.

Aquí hace una comparación muy concreta con un asunto resuelto muy anteriormente, que es “Powell c/ McCormak”, en el cual la Corte le dijo a la Cámara de Representantes que no podía excluir a un individuo que reunía las condiciones de haber juntado los votos y tener una edad apropiada, por la circunstancia de que lo considerara corrupto por un cuestionado manejo de fondos hecho en la propia Cámara en un período anterior.

Esto lo resolvieron aún cuando estaba vencido el mandato, o sea, cuando se podía suponer que la cuestión había devenido abstracta; y, además, lo resolvieron sobre la base de que era muy claro que la Cámara era el juez último, o sea, no negaron que la Cámara fuera el juez último. Lo era, pero de los requisitos que están enunciados en la Constitución, no de otros; y no podía agregar requisitos. Obviamente, lo que estaba en juego era el derecho a participar en la vida política, un derecho reconocido en nuestro caso por tratados internacionales.

Davis v. Bandemer Mayoría White, Brennan, Marshall Powell, Stevens y Blackmun O’Connor, Burger, y Rehnquist, J. Cuestión no Jjusticiable Vieth v. Jubelirer (2004) Mayoría Sscalia, Rehnquist, O’Connor y Thomas, con fundamentos propios Kennedy Disidencia de Stevens, Souter y Breyer Menciono un par de asuntos más: “Davis c/Bandemer” y “Vieth c/Jubelirer”. Son dos asuntos en los cuales se trató la idea de que la formación de los distritos electorales puede ser discriminatoria no sólo de una raza o de un credo, sino que puede ser discriminatoria de un partido, si se puede probar que según cómo uno arme los distritos ganarán los republicanos o los demócratas. En ambos casos se estaba discutiendo este problema.

La Corte dijo, en el primero, que era una cuestión justiciable, y en el segundo, que no lo era. Destaco que el primero es provincial, y el segundo nacional.

Este recorrido abreviado muestra que La Doctrina ha sido restringida Pero se mantiene Los supuestos de abandono someten a las autoridades estaduales La “judicialización” apunta a que los jueces federales controlen actos de los estados, no los del Congreso nacional.

Abrams (que controla al Congreso) obedece a una despolitización decidida por el Congreso Entonces, creo que podemos sacar las siguientes conclusiones: En primer lugar, la idea que se formula, a veces, como paradoja contramayoritaria o antimayoritaria, es decir, la idea de que cuando uno manda algo a la Justicia está privando de voluntad política a la sociedad hay que tenerla presente cada vez que la justicia funciona. Es cierto que habitualmente se la vincula con la idea del

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Estado de Derecho y se suele postular que cuantos más asuntos terminan en manos de los jueces, tenemos más Estado de Derecho, y cuantos más asuntos terminan del lado de los órganos políticos, tenemos menos Estado de Derecho. Esto parece una idea poco compartible, por lo menos yo no la comparto. Me parece que tenemos que tener cuidado con lo que puede tener de autoritario el acto de un juez, por criterioso que sea desde algún ángulo, pero lo cierto es que antes de remitir a la decisión final de un juez una materia, creyendo que esto mejora el Estado de Derecho, debemos recordar que el Estado de Derecho se supone que es el Estado de derecho democrático, porque vale aclarar también que podría suponer, en algún sentido, un Estado de derecho autoritario, según como se lo defina. Si yo lo defino como un Estado de derecho democrático, voy a tener que generar cánones muy cuidadosos para establecer qué cosas son las que deben estar libradas a la voluntad de la sociedad, a la voluntad popular, y cuáles no, porque esa regla de juego debe ser generada anticipadamente.

No me parece que sea tan difícil distinguir una cosa de la otra; pero hay que reconocer que es más fácil o, mejor dicho, es más seguro poder hacerlo cuando uno lo hace anticipadamente, es decir, antes de que el problema se suscite. Una vez suscitado, es muy obvio que decir cuestión política ‑lo sea o no lo sea‑ es un modo de dar una solución al problema, la política; y decir cuestión justiciable es resolverlo de acuerdo a cánones judiciales, por hipótesis divergentes de la voluntad de los representantes del pueblo.

Me parece que hay una recomendación que es indispensable hacer, y es que no parece bueno judicializar todo, ni lo es caer en la trampa de creer que se tiene un Estado más adecuado al modelo del Estado de Derecho cuando más asuntos van a la justicia.

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Reforma constitucional y cuestiones políticas*

Por Raúl Gustavo Ferreyra Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional e Investigador Adscripto del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina.

1. Introducción

M

i agradecimiento a las autoridades de la Cámara de Diputados de la Nación y, en especial, al señor Secretario Parlamentario y a la Dirección del Instituto de Capacitación Parlamentaria por esta invitación a disertar en un panel con tan eruditos colegas.

Me siento honrado de poder realizar esta exposición, encontrándose presente en este Salón Azul del Senado de la Nación, el Sr. Prof. Jorge Vanossi, distinguido constitucionalista y, sin dudas, uno de los expertos que con mayor rigor y profundidad ha investigado y opinado sobre el ámbito de la judiciabilidad, las facultades privativas y las cuestiones políticas1. Consecuentemente, autoridades de la Casa, legisladores, profesores, asistentes al evento y público en general, si se me permite, paso a referir los lineamientos centrales de mi exposición y los puntos sobre los cuáles se concentrará la problematización de la principal proposición.

Mis inquietudes en estas Jornadas quedan condensadas en la siguiente descripción: luego de 143 años de labor institucional, cuál es el resultado de la tarea judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -en adelante CSJN- sobre los procesos de reforma constitucional. Advierto que se parte del axioma que el cambio constitucional formalizado, es decir, la ventana que abre al futuro el art. 30 constitucional configura una decisión eminentemente política y de significativa trascendencia.

Consecuentemente, en la primera parte de la exposición me concentraré en describir brevemente aspectos generales de teoría política, Derecho y reforma constitucional. Establecida la filiación del proceso de reforma como estrictamente político en su más alto rango y esencia, en la segunda parte se examinan los principales fallos de la CSJN que han dado tratamiento a tan importante cuestión capital del Derecho Constitucional argentino.

1 V. Vanossi, Jorge: Teoría Constitucional, Depalma, 1976, Buenos Aires, t. II, en especial; pp. 153 y ss; 177 y ss; 363 y ss. * Versión escrita, corregida y aumentada, de la exposición realizada el 21/3/2006 en el marco de las Jornadas sobre “Cuestiones políticas no judiciables” organizados por el Instituto de Capacitación Parlamentaria, Secretaría Parlamentaria, Cámara de Diputados de la Nación.

PRIMERA PARTE Política y derecho I. Generalidades

El Derecho es un instrumento de control social, indiscutiblemente, determinado por la política, es decir, por valores cambiantes, contingentes y a menudo irracionales, pero para satisfacer el humano afán de seguridad se presenta a sí mismo como un sistema con pretensiones de racionalidad2. Los fines que se persiguen a través de la obra política son los fines que un grupo social considera preeminentes: unidad, justicia, paz, concordia, guerra, bienestar, prosperidad. Por caso, entonces, el estudio del Derecho Constitucional no es ni más ni menos que el estudio de la forma en que el Estado debe quedar sometido al Derecho. Recordemos con Bobbio: “poder y Derecho” son dos caras de la misma moneda, pero sólo el poder del Estado crea Derecho, y sólo el Derecho puede limitar al poder3. Ocupando el vértice del sistema jurídico, el sistema constitucional, al igual que todo el sistema jurídico, es un producto capital de las relaciones de poder4. La decisión fundamental de un pueblo preexiste a la configuración jurídica estatal. Este poder constituyente originario es soberano e incondicionado.

Soberano, porque es un poder monopólico dentro del territorio estatal e independiente en sus relaciones con los demás Estados. Incondicionado, porque no viene predeterminado, en principio, por el Derecho.

Hay una idea directriz que sirve como marco de referencia: sólo el poder constituyente5 del pueblo –siempre que se entienda que el “pueblo”, como tal, nada decide porque, en rigor de verdad, las decisiones son adoptadas, en definitiva, individualmente por los ciudadanos que lo componen-6 debe crear al Derecho Constitucional que organiza al Estado democrático. Hacer referencia a las virtudes de la discusión y participación públicas, según entiendo, no es exactamente lo mismo que defender o, peor aún, poder asegurar el rumbo de los resultados de la deliberación. La Ley Fundamental juega un papel central en la vida comunitaria porque es el mayor esfuerzo conocido para disciplinar al poder democrático, proveyendo su cauce. Es, en tal sentido, aun débilmente, la razón que reglamenta a la fuerza7.

La reforma constitucional es la garantía que respalda la idea de que las decisiones constituyentes, políticas por naturaleza, porque política es la creación del Derecho Constitucional, quedan a cargo del cuerpo electoral que elige a quienes integrarán la convención Constituyente. La interpretación de la Constitución, especialmente por intermedio del control judicial de constitucionalidad, es la garantía de que la Constitución se mantendrá como norma suprema del sistema8.

2 Cfr.: Guibourg, Ricardo y Mendonca, R.: Odisea constitucional, Madrid, 2004.

3 Bobbio, Norberto: El futuro de la democracia, Planeta-Agostini, Buenos Aires, 1994, p. 14.

4 Cfr.: Aarnio, Aulis: Lo racional como razonable, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991.

5 Por compromiso con la claridad conceptual se advierte que el término “poder constituyente” condensa al menos dos significados. En un primer sentido, se refiere a la clase de actos que instauran la primera constitución o la reforman. En un segundo sentido, poder se refiere al órgano del Estado que ejerce la potestad constituyente. Para evitar confusiones, de ahora en adelante, en principio, la expresión es usada en el primer sentido, aludiendo a la función que denota una actividad: aquella que dispone de la fuerza indispensable para “constituir” al Estado.

6 Bobbio, Norberto: Teoría General de la Política, Trotta, 2003, pp. 408-410.

7 En otro lugar he defendido la micro tesis de que el “Derecho es la razón de la fuerza”, distinguiendo dos orientaciones conceptuales básicas. Así, en sentido débil, es coacción del orden prevaleciente; la razón sirve para describir el método de la coacción, las palabras que constituyen el discurso del Derecho. Derecho, la razón de la fuerza, en sentido radical, es su fundamento tan deseable como expextable; razón sirve para justificar o demostrar todo lo que puede aducirse a favor de un correcto o justo empleo de la fuerza. La distinción pone en evidencia un contrapunto interesante (Ferreyra, Raúl Gustavo: Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Ediar, Buenos Aires, 2001, p.

19-73).

8 La literatura sobre la materia es vastísima. Solamente se indica a continuación las fuentes consultadas en esta investigación. Bidart Campos, Germán: “Las cuestiones políticas”, La Ley, t. 120, pp. 1045/51.; Boffi Boggero: “Nuevamente sobre las llamadas cuestiones políticas”, La Ley, t. 156, pp. 1144 y ss.; Oyhanarte, Julio: “Cuestiones no justiciables” en AA. VV.: Temas de Casación y Recursos Extraordinarios, 1982, La Plata, p. 143; Bianchi, Alberto: Control de constitucionalidad, Ábaco, t. 2, Buenos Aires, 2002, p. 149/285; Tagle Achaval, Carlos, La Ley, t. 148, p.

1323 y ss.; Dworkin, Ronald: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1995, p. 146 y ss.; Sagüés, Néstor: El tercer

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II. Cuestiones políticas

El parámetro que rige actualmente este tema sigue siendo el que quedara establecido por la afirmación aparentemente “definitiva” respecto de la doctrina de la cuestión política que pronunciara el Ministro de la Corte de los EE.UU., Brennan, en el fallo Baker vs. Carr9. Allí se dijo que de forma prominente, en la superficie de cualquier caso del que se afirme que presenta una cuestión política, se destaca, ya sea: (a) una asignación constitucional, que puede ser comprobada desde el texto constitucional, a un órgano político coordinado; (b) una ausencia de parámetros que pueden ser jurídicamente determinados y utilizados para resolverlo; (c) la imposibilidad de decidir al respecto sin decisión política previa, la que ciertamente no corresponde al ámbito de discrecionalidad del poder judicial: (d) la imposibilidad de que un tribunal lleve a cabo la resolución independiente sin faltar por ello al debido respeto de los órganos coordinados del gobierno; (e) una necesidad inusual de adherir sin cuestionamientos a una decisión política ya adoptada; o (f) la dificultad potencial que puede plantearse a partir de pronunciamientos opuestos emitidos por distintos órganos en torno a una misma cuestión.

Existe, entonces, una doctrina de la cuestión política. Ésta no designa ciertas disposiciones constitucionales como de acceso prohibido para la interpretación judicial; sino que requiere que los tribunales federales que determinen si las disposiciones constitucionales que las partes solicitan a los jueces que apliquen se dejan someter a interpretación judicial como garantías de derechos exigibles10. Para pronunciarse al respecto, un tribunal debe, en primer término, interpretar el texto constitucional pertinente e intentar identificar los propósitos a los que sirve esa disposición en particular dentro del esquema constitucional considerado como un todo. En esta etapa de análisis, el tribunal considerará particularmente relevante el hecho de que la disposición constitucional confiera por sus términos la facultad a otro órgano de gobierno; si la disposición reconoce dicha facultad, el tribunal deberá considerar la posibilidad de conclusiones opuestas, y la necesidad real de reparaciones políticas y jurídicas paralelas. Pero, en última instancia, la investigación respecto de la cuestión política apunta tanto a la concepción que el tribunal tenga de la competencia judicial como al texto constitucional y la refleja en el fondo de la mixtura que existe entre la interpretación constitucional y la discrecionalidad judicial, lo cual es consecuencia inevitable de los esfuerzos efectuados por los tribunales federales para definir sus propias limitaciones.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina fijó su posición respecto de las cuestiones políticas, por primera vez, en la causa “Cullen, Joaquín M. c. Llerena, Baldomero”, resuelta el 7 de setiembre de 1893.

Se expresó, en el voto mayoritario, que la intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitución la permite o prescribe es, como queda dicho, un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación; y así está reconocido en nuestros numerosos precedentes al respecto, sin contestación ni oposición de ningún género: todos los casos de intervención a las provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder político, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo, sin ninguna participación del Poder Judicial. Y que “es una regla elemental de nuestro Derecho Público que cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”.

Han transcurrido 113 años desde este pronunciamiento judicial, emblemático, por otra parte, por la disidencia del Juez Varela.

Ciertamente, una cosa es la política y otra bien distinta el derecho político que regula jurídicamente la vida de aquella. Estrictamente, “cuestiones políticas” son el resultado del ejercicio de una facultad privativa; es decir, el ejercicio de una atribución propia de los poderes constituidos (eminentemente políticos) o constituyentes poder, LexisNexis, Buenos Aires, 2005; Bazán Lascano; Cuestiones Políticas. El control y las autolimitaciones de la Corte Suprema, Ábaco, 2003.

9 369 U.S. 186, 217 (1962).

10 En este sentido, la doctrina de la cuestión política presenta una importante similitud con el test de la “zona de interés” en la doctrina de la legitimación: en algún sentido, ambas se ocupan de una cuestión más amplia, referida a si la Constitución brinda elementos que justifiquen una acción judicial de los que el demandante pueda servirse para obtener la reparación judicial solicitada. Sin embargo, en tanto que la doctrina de la cuestión política aspira a dar respuesta a este interrogante preguntándose si una determinada disposición constitucional permite su propia aplicación judicial, el requisito del nexo interroga respecto de si el demandante presenta el tipo de interés jurídicamente protegido que la disposición constitucional se propone preservar.

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que generan la formación de causas que en su instrumentación judicial reciben la denominación de cuestiones políticas.

Las cuestiones políticas son tan distintivamente políticas en su naturaleza que debe considerarse impropio que los Tribunales de Justicia conozcan de ella en la inteligencia que hacen a la organización fundamental del Estado.

Encargar a las cortes la tarea de acomodar “los factores inconmensurables de la política” es atribuir omnicompetencia a los jueces, por encima de los creadores de la Constitución. En resumidas cuentas, el poder de reforma11 se ejercita para modificar un sistema constitucional creando, suprimiendo o agregando nuevas disposiciones. Es un poder eminentemente político porque crea Derecho Constitucional, sometido a reglas de competencia predeterminadas. Admitiéndose que las constituciones no son eternas sino tan sólo permanentes, esta ventana al futuro es abierta por el artículo 30 de la Constitución federal de la Argentina –en adelante CA o Constitución federal-: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”. El único modo de llevar adelante un cambio válido es con el consentimiento autorizado de los representantes del pueblo (diputados) y de la federación (senadores), reunida la mayoría y cumplido el procedimiento indicado por la propia Constitución.

Atribuir al Congreso de la Nación la potestad preconstituyente significa reconocer una evidencia capital: su superioridad democrática; es que en su composición se refleja o deberían reflejar todas las opciones políticas existentes en la sociedad.

Corresponde analizar si una reforma constitucional, al ser una cuestión eminente y distintivamente política, puede ser juzgada judicialmente.

El análisis sobre el conflicto que puede suscitar la posible inconstitucionalidad de una reforma constitucional es un problema capital del Derecho Constitucional, y el consecuente análisis del órgano llamado o encargado que ha de resolverlo es un “problema secundario”, sencillamente, porque aunque deriva de aquél y es “segundo en orden” tiene anatomía propia. Fijar la dimensión del problema significa que se trata de una situación que no tiene un único significado o que incluye, de cualquier manera, alternativas de cualquier especie porque el carácter de indeterminación objetiva es lo que define un problema12.

Según la conceptualización presentada, el problema13 se esquematiza: Gráfico A I. Posibilidad o imposibilidad de aceptar la puesta en duda de la reforma por razones de naturaleza procesal y/o material de derecho constitucional y/o provenientes del derecho internacional

Juicio sobre la constitu-cionalidad de la reforma de la Constitución federal de la Argentina

II. Sobre qué órgano ejercerá el control de la enmienda 11 Con toda razón sostiene Francisco Fernández Segado que las disposiciones jurídicas, generalmente, no contiene reglas referidas a su propia reforma: la única excepción la encontramos en el campo de la Norma Superior y ello responde a un significado concreto. El poder soberano, atribuido al pueblo en virtud de la regla democrática, exige jurídicamente que la Constitución se convierta en “lex superior” para que, en cuanto obra del poder constituyente, ningún porgano constituido pueda desempeñar atribuciones soberanas (Fernández Segado, Francisco: El sistema cosntitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 81 y ss).

12 Abbagnano, Nicola: Diccionario de Filosofía, FCE, México, 1996, pp. 953-955.

13 Insisto: el problema es el juicio sobre la constitucionalidad de una reforma, pero, ineludiblemente atado a él se halla el del órgano competente. En rigor, cuando más abajo se hace alusión al “problema”, son las dos cabezas las que quedan expuestas o interrelacionadas, aunque a veces no sea evidente. Esta variedad, pues, depende del hecho de que “secundario” indica en el lenguaje empleado una relación temporal y no axiológica, denotando, simplemente, lo que viene después.

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El argumento constitucional que desarrollo se dirige a obtener como conclusión una razonable descripción y ulterior clasificación de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, que permiten comprender sobre bases ciertas la configuración del problema predeterminado y su consecuencia.

SEGUNDA PARTE Manifestación del problema: jurisprudencia de la Corte hasta 1994 La Constitución federal de la Argentina de 1853/60 fue reformada en 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994. Esta última fue la que de mayor grado de consenso cívico gozó y también la que con mayor profundidad reformó el texto, tanto el referido a las declaraciones de derechos y garantías como el relacionado con las potestades gubernativas. ¿Qué han hecho los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para enjuiciar la constitucionalidad de una reforma constitucional en el Derecho argentino, hasta 1994? Únicamente, por razones de espacio, renglones más abajo no se lleva a cabo comentario sobre las opiniones dogmáticas que se consideran más significativas hasta ese entonces14. Además, se advierte que, cuando se habla de “juicio sobre la constitucionalidad” de la reforma, naturalmente, ninguna de las resoluciones judiciales que se comentan se posaron sobre la totalidad de los aspectos de forma y/o de fondo comprendidos por la propia enmienda. Pero, creo, el sólo hecho de que el juicio pueda prosperar hace pensar que “toda” la reforma puede quedar, eventualmente, bajo la lupa del control judicial de constitucionalidad de la producción normativa estatal. Veamos.

I) “Soria de Guerrero, Juana c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.”: en 1963, la tarea jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cumplió cien años. Hasta el 20 de septiembre de 1963, cuando sucedió por primera vez al decidirse el caso “Soria de Guerrero”15, nunca en su historia el más Alto Tribunal de Justicia se había pronunciado sobre si sus facultades jurisdiccionales comprendían o no la posibilidad de realizar el juicio de constitucionalidad de una reforma constitucional.

Una mayoría de jueces de la CSJN, integrada por Benjamín Villegas Basavilbaso, Aristóbulo Aráoz de Lamadrid, Pedro Aberastury, Ricardo Colombres, Esteban Imaz y José Bidau, entendió, de conformidad con lo que se denominó “la doctrina de los precedentes de la Corte”16, que las “facultades jurisdiccionales del Tribunal no alcanzan como principio” para examinar el “procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes, sean ellas nacionales o provinciales”. Para el propio Tribunal, dicha solución reconoció como fundamento la exigencia de preservar la separación de los poderes del Estado, asegurando a cada uno de ellos el goce de la competencia constitucional que le concierne en el ámbito de su actividad específica.

14 Recurriendo al método histórico se realiza un listado de distintas opiniones de juristas que se han referido al problema en el período citado: Linares Quintana, Segundo V.: “Puede una reforma de la Constitución ser inconstitucional”, LL, t. 34, Buenos Aires, 1944, pp. 1153-1158; Cueto Rúa, Julio: “Es posible declarar inconstitucional una reforma constitucional”, LL, t. 36, Buenos Aires, 1944, pp. 1100-1107; Cueto Rúa, Julio: “Sobre la constitucionalidad de reformas constitucionales. El caso ‘Coleman vs. Miller’”, ED, t. 138, Buenos Aires, 1990, pp. 879 y ss.; Sánchez Viamonte, Carlos: El Poder Constituyente. Origen y formación del constitucionalismo universal y especialmente argentino, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957; Bidart Campos, Germán J.: Derecho Constitucional. Realidad, Normatividad y Justicia en el Derecho Constitucional, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 190; Spota, Alberto Antonio: Lo político, lo jurídico, el derecho y el poder constituyente, Plus Ultra, 3.ª ed., Buenos Aires, 1993; Vanossi, Jorge R.: Teoría Constitucional, 2.ª ed., t. I, Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 217-236; Quiroga Lavié, Humberto: Derecho Constitucional, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, pp. 613-615; Bianchi, Alberto: “Los procesos de reforma constitucional y de sanción de leyes como cuestiones no justiciables”, publicada en ED, 19/6/1991; Sagüés, Néstor Pedro: Elementos de Derecho Constitucional, 1.ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1993, pp. 109-110.

15 “Soria de Guerrero, Juana c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.” CSJN, Fallos, 256:556 (1963). Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es el título de la publicación oficial del Tribunal.

16 Los cuatro fallos citados por el Tribunal fueron: “Cullen c/ Llerena”, CSJN, Fallos, 53:420 (1893); “Compañía Azucarera Tucumán S.A. c/ Provincia de Tucumán”, CSJN, Fallos, 141:271 (1924); “Compañía Azucarera Concepción c/ Provincia de Tucumán”, CSJN, Fallos, 143:131 (1925); “Petrus S.A. c/ Nación Argentina”, CSJN, Fallos, 210:855 (1948).

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Consecuentemente, reconocida la facultad del Poder Legislativo para aplicar la Constitución dentro de los límites de su legítima actividad, no constituye cuestión judiciable la consistente en el modo en que aquél cumplió las prescripciones constitucionales atinentes al procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes, sean ellas nacionales o provinciales. Rápidamente, la Corte pareció haber advertido que este argumento era necesario, pero no suficiente. Por eso confirmó y completó la regla de interpretación constitucional con otra proposición insertada en la primera parte del considerando 4º: “Que si ello es así con respecto a la observancia del procedimiento constitucional vigente para las Cámaras del Congreso, con mayor razón la intervención de esta Corte tampoco es pertinente para decidir, como se pretende en el caso, si el artículo 14 nuevo de la Constitución Nacional fue sancionado de conformidad con las normas del reglamento interno dictado por la Convención Nacional Constituyente de 1957, relativas a la exigencia de aprobación, por dicho cuerpo, de las versiones taquigráficas de sus sesiones”.

Se trató, en rigor, de la elaboración acabada de una regla para la interpretación constitucional: el procedimiento adoptado para la configuración del Derecho Constitucional y de la ley son, en principio, cuestiones ajenas a la potestad de control judicial. Y se dice “en principio” porque, quizá midiendo la relevancia del axioma adoptado, la Corte, en el considerando 3º, descargó la excepción a la prohibición de despliegue de facultades jurisdiccionales. Dijo el más Alto Tribunal: “Tal principio sólo cedería en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley”. Al no resultar comprobado en “Soria de Guerrero” que la sanción de la disposición normativa constitucional impugnada se encontrase comprendida en el supuesto excepcional precedentemente recordado, la Corte dispuso la estricta aplicabilidad al caso de la jurisprudencia de que se ha hecho mención17.

II) “Gascón Gotti, Alfredo y otros”: promovieron demanda de inconstitucio-nalidad ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. La acción se enfiló contra la ley provincial número 10.859 que, en su momento, había dispuesto seguir el trámite de la reforma constitucional, sometimiento a plebiscito para que el pueblo de la provincia se pronuncie respecto de los puntos concretos de enmienda que en su momento fijó la Legislatura. Los impugnantes adujeron que no se había respetado el trámite previsto en la propia Constitución Provincial para proceder a su reforma.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, rechazó la demanda por entender que los demandantes carecían de legitimación procesal para accionar, pues el carácter de ciudadanos electores con domicilio en el territorio provincial no les confería la condición de “parte interesada” exigida por el artículo 149 de la Constitución Provincial. El planteo de inconstitucionalidad llegó a la CSJN. El más Alto Tribunal de Justicia, el 6 de julio de 1990, por mayoría, desestimó la queja de los actores18. En la causa “Gascón Gotti”19 el voto mayoritario fue suscripto por los jueces Enrique Petracchi, Rodolfo Barra, Julio Nazareno, Augusto César Belluscio, Ricardo Levene y Julio Oyhanarte. Básicamente, coinciden con la interpretación elaborada en la sede jurisdiccional provincial (ausencia de legitimación activa), aunque los tres jueces mencionados en último término lo hicieron agregando sus propios argumentos. Razón por la cual, estrictamente, no emana de los argumentos adoptados por la mayoría juicio alguno sobre la posibilidad de control judicial del proceso 17 El juez Luis María Boffi Boggero fue el único que votó en disidencia, postulando que la materia examinada era claramente judiciable. Sostuvo que el pueblo, mediante decisión constituyente, distribuyó en tres poderes la potestad de gobierno, fijando a cada uno su esfera; al poder judicial le asignó la de decidir las causas mencionadas en la Constitución Nacional. Por ello, entendió que si por parte legítimamente interesada se niega la existencia válida de un precepto constitucional a mérito de no haberse observado el procedimiento establecido por la Convención Constituyente, o se sienta como necesaria la convocatoria de una nueva Convención que, al declarar inexistente la disposición normativa, en rigor, la crearía en su misión específica; o bien el juzgamiento de la materia –como propuso– correspondería a la justicia, en auténtico uso del principio de separación de los poderes, por haberle la Convención Constituyente atribuido a ella esa tarea y no al Poder Legislativo ni al Poder Ejecutivo. (V. Sección §4, gráfico C).

18 También el mismo día, la Corte resolvió la causa “Pablo González Bergés y otros s/ inconstitucionalidad ley 10.859”, registrada en CSJN, Fallos, 313:588 (1990). Los siete considerandos empleados por la mayoría para desestimar la queja son iguales a los escritos en “Gascón Gotti”. Los jueces que firmaron el decisorio también son los mismos, pero Fayt, Belluscio, Levene y Oyhanarte indicaron, en sus votos respectivos, que los argumentos y conclusiones expuestos en la causa “Gascón Gotti” eran aplicables en “González Bergés” y se daban por reproducidos por razones de brevedad.

19 CSJN, Fallos, 313:594 (1990).

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constituyente, excepto los del voto conjunto de los jueces Levene y Oyhanarte20.

III) “Ríos, Antonio Jesús”21: el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes rechazó la demanda interpuesta por Antonio Ríos con el fin de que se declarase la nulidad parcial de la reforma de la Constitución de ese Estado, en lo relativo a la creación de los cargos de viceintendente y convencionales constituyentes municipales, y de los actos electorales consiguientes22. Contra este pronunciamiento el interesado llevó su queja al más Alto Tribunal de Justicia de la República. El 2 de diciembre de 1993, la Corte, con el acuerdo de sólo siete de sus nueve miembros, rechazó la queja de Ríos. Para así hacerlo, se sostuvo que las objeciones del impugnante relativas a la competencia de la Convención Constituyente correntina para modificar el régimen municipal –en el sentido que lo hubo de hacer– remiten al estudio de una cuestión típica de derecho local que, por vía de principio, es ajena a la posibilidad de conocimiento y decisión del Tribunal. La Corte aquí tampoco ingresó propia y expresamente en el problema del juicio de constitucionalidad sobre una reforma, bien que en este caso se trataba de ejercicio de poder constituyente de segundo grado. Sin embargo, el considerando 4º, que no forma parte estrictamente de la argumentación elaborada para rechazar la demanda, vía obiter dictum no tiene desperdicio. Allí, los jueces de la Corte dijeron: “Es menester poner de relieve que, de ningún modo, los poderes conferidos a la Convención Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquellos se halla circunscrito por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia”. Con cita de Manuel Gorostiaga23, agregaron que las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están condicionadas al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los principios cardinales sobre los cuales descansa la Constitución.

Entiendo por “indecible” lo que jamás puede decir el discurso propositivo; silencios, por otra parte, que muchas veces pueden traducirse como significados trascendentes de lo que realmente importa. Con tal marco, y pese a que el argumento transcrito del Tribunal en el párrafo anterior, como se ha dicho, no constituyó la plataforma de la sentencia, motivo por el cual no hubo juicio de constitucionalidad. ¿Estaba la Corte insinuando, sin decirlo por supuesto, que el Tribunal, llegado el caso, se reservaría el ejercicio de la competencia de las competencias, esto es: el control de constitucionalidad de una Convención Constituyente, en el orden federal? ¿Ello formó parte, si cabe, del imaginario de los jueces del Tribunal?

Más allá de elaboraciones apresuradas, por el momento conviene tener en cuenta lo siguiente: hasta “Soria de Guerrero”, el juicio de constitucionalidad sobre la reforma fue, en rigor, un problema indistinguible en el derecho judicial. “Soria de Guerrero” configuró la primera realidad verbal sobre esa parte del mundo del control judicial de constitucionalidad hasta entonces no escrita. Sin embargo, las palabras dichas por la Corte en “Soria de Guerrero” no alentaron temores. Exactamente treinta años después, en “Ríos”, bien que tangencialmente y 20 Los jueces Levene y Oyhanarte, respecto de la cuestión problematizada en ésta contribución, sostuvieron, con expresa cita del precedente “Soria de Guerrero”, que en el caso examinado era aplicable la regla interpretativa de la Corte, según la cual el Tribunal no tiene, en principio, facultades jurisdiccionales para examinar la validez del procedimiento seguido en la formación y sanción de las leyes nacionales o provinciales, ni la del procedimiento atinente a la reforma constitucional. Pero añadiendo que si bien era cierto que la mencionada regla se refirió a la reforma de la Constitución Nacional, parecía obvio que también debía aplicarse a las enmiendas de las constituciones provinciales, dado que la no judiciabilidad depende tan sólo de la naturaleza del acto sobre el que recae. Realizando una “síntesis inmejorable” de su posición –según su propio discurso–, Levene y Oyhanarte recordaron la doctrina judicial establecida en 1939 por la Corte Suprema de Estados Unidos en la causa “Coleman vs. Miller”; entonces allí los jueces Black, Roberts, Frankfurter y Douglas dijeron, en voto concurrente, que “el artículo V atribuye el poder de enmienda de la Constitución al Congreso, solamente... El proceso de reforma es político en su totalidad, desde la iniciativa de reformar hasta que la enmienda llega a ser parte de la Constitución; y no está sujeto a guía, control ni interferencia de los jueces, en ningún sentido”.

21 “Ríos, Antonio Jesús s/ plantea nulidad de reforma constitucional” CSJN, Fallos, 316:2743 (1993). Sobre este fallo pueden leerse los comentarios de Bidart Campos, Germán J.: “La impugnación ante la Corte Suprema de la reforma constitucional correntina”, ED, 156-289; y de Gelli, María Angélica: “La Convención reformadora, ¿otra promesa incumplida del proceso reformador?”, LL, 1994-E, pp. 14-19.

22 El Tribunal expresó que la Asamblea Constituyente, al sancionar las reformas en cuestión, no sobrepasó el temario de puntos sujeto a modificación establecido por la ley 4593, que había declarado la necesidad de la reforma parcial de la Constitución.

23 El trabajo citado es: Gorostiaga, Manuel: Facultades de las convenciones constitucionales, estado cromo litográfico J. Ferrazini y Cía., Rosario, 1898, pp. 52 y 53.

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dejando silencios profundos, sobrevendría una nueva distinción: los poderes conferidos a las Convenciones Constituyentes no pueden reputarse ilimitados (algo bastante sabido), porque el ámbito de aquellos se halla circunscripto por la disposición normativa que la convoca y le atribuye competencia. Lo que no resultaba tan claro era cuál sería el órgano competente para el examen y crítica de los límites ni sus atribuciones.

Continuación del mismo asunto: jurisprudencia de la Corte, a partir de la reforma de 1994 I) ¿Juicio de constitucionalidad sobre la ley que declaró la necesidad de reforma en 1994? Episodio 1: apuntes sobre el caso “Polino”24: en la madrugada del 29 de diciembre 1993, quedó sancionada la ley 24.309 que declaró necesaria la reforma parcial de la Constitución federal de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957. Tal como prevé el artículo 30 de la Constitución Nacional, la iniciativa contó con el apoyo de las dos terceras partes de los miembros de cada una de las Cámaras, quienes votaron separadamente25.

Configurando una verdadera “novedad” para el ulterior “¿libre?” ejercicio de las tareas constituyentes, en el artículo 5 de la ley 24.309 se dispuso que, con respecto de los temas indicados en el artículo 2, la Convención Nacional Constituyente debía “votarlos conjuntamente”, entendiéndose que la votación afirmativa importaría la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que su negativa importaría el rechazo del conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales hasta ese entonces vigentes. El artículo 6 completó los límites y definió las sanciones: “Serán nulas de nulidad absoluta las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los artículos 2 y 3” de la ley 24.309.

Héctor Polino y Alfredo P. Bravo, en su carácter de ciudadanos y diputados nacionales por la Capital Federal, promovieron acción de amparo con la finalidad de que se declare la nulidad del proceso que concluyó con el dictado de la ley 24.309 –que convocó a la formación de la Convención Constituyente para la reforma de la Constitución Nacional– por haberse transgredido el trámite pertinente previsto en la ley fundamental, en particular por el artículo 71. Arguyeron su interés en impedir que el Senado declare la necesidad de reforma de un artículo de la Constitución Nacional en condiciones distintas de las aprobadas por la Cámara de Diputados26; en forma simultánea cuestionaron la constitucionalidad del artículo 5 de la ley 24.309. La acción fue rechazada en primera instancia. La decisión fue confirmada en segunda instancia; Polino llevó la causa hasta la Corte.

24 CSJN, Fallos, 317:335 (1994). Puede verse comentario de Gelli, María Angélica: “Reforma constitucional, control judicial y proceso democrático”, LL, 1994-C, pp. 291-301.

25 García Lema, Alberto Manuel: La reforma por dentro. La difícil construcción del consenso constitucional, Planeta, Buenos Aires, 1994, pp. 145-152.

26 El 22 de diciembre de 1993 la Cámara de Diputados de la Nación aprobó un proyecto de ley declaratoria de la necesidad de la reforma constitucional. Se incluyo, en el artículo 2, entre las reglas constitucionales que podrían ser modificadas por la Convención Constituyente, al artículo 48, referente a la duración del mandato de los senadores; se lo fijaba en cuatro años. La Cámara de Senadores, al aprobar el proyecto de los diputados y sancionar la ley 24.309, modificó parcialmente este punto. Aunque se mantuvo el artículo 48 como objeto de enmienda, se excluyó la determinación del mandato de cuatro años, tal como había aprobado la Cámara de Diputados. Los impugnantes, Polino y Bravo, entendían que la Cámara de Diputados había sido cámara de origen. Y que al introducirse modificaciones en la Cámara de Senadores, de acuerdo con el artículo 71 de la CA, debía devolverse el proyecto a la Cámara de Diputados.

Sin embargo, la Cámara de Senadores sin más trámite lo remitió al Poder Ejecutivo Nacional, el que la promulgó mediante el decreto 2700/93, privándose –según adujeron los recurrentes– de ejercer el derecho que la Constitución les concede para concurrir o no con su voto para integrar las mayorías requeridas por ella para la declaración de la necesidad de la reforma.

El tratamiento de la cuestión de si fue o no fue el Senado cámara de origen y la situación tanto o más opinable de si ello, efectivamente, es o no es constitucionalmente relevante, máxime cuando el tratamiento parlamentario no mereció objeciones de la Cámara de Diputados, supera, en rigor de verdad, los límites de la cuestión aquí descripta.

Pueden leerse sobre el particular las opiniones doctrinarias reseñadas por Alberto García Lema en la obra citada; constitucionalista que recuerda que poco después de sancionada la ley 24.309, el Senado comunicó a la Cámara de Diputados que reafirmando su condición de cámara iniciadora había sancionado dicha ley, la 24.309. El comportamiento seguido por los senadores –continúa García Lema– no mereció objeciones de la Cámara de Diputados. ¿Quiso decir: “el que calla, otorga”?

Ciertamente, y aunque la cuestión parecía bastante borrosa, la ausencia de reclamo por la Cámara de Diputados es un fuerte indicador de la constitucionalidad de lo actuado.

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El más Alto Tribunal de Justicia resolvió la causa el 7 de abril de 1994; la regularidad constitucional de la declaración de necesidad de reforma y llamado a Convención Constituyente fue protegida, en principio casi sin esfuerzo, por siete jueces: Julio Nazareno (según su voto), Augusto Belluscio, Enrique Petracchi, Ricardo Levene, Eduardo Moliné O’Connor (según su voto) y Guillermo López. Los jueces Antonio Boggiano y Carlos Fayt hicieron sentir sus disidencias.

Decir que en los argumentos de la mayoría luce una elaboración respecto de los límites a la potestad de juzgar sobre el procedimiento de reforma, significa no hablar con propiedad. Concretamente, no hay en ninguno de los seis considerandos del fallo mención alguna sobre potestad judicial y control del proceso de reforma constitucional. El planteo de nulidad de la ley 24.309, deducido por Polino, en una Corte poco generosa para reconocer el efectivo acceso a la jurisdicción, fue rechazado, como era esperable, por ausencia de legitimación procesal.

Muy distinta es la situación de los votos disidentes. Propusieron que prosperase el control judicial.

El juez Boggiano entendió que en la sanción de la ley 24.309, en lo concerniente al lapso preciso del mandato de los senadores, no se alcanzaron las mayorías exigidas por el artículo 30 de la Constitución argentina.

Sostuvo que las dos terceras partes de los miembros de la Cámara de Diputados aprobaron la inclusión de un plazo específico de duración –cuatro años– para el mandato de los senadores. En cambio, la Cámara de Senadores no aprobó ese aspecto del proyecto de los diputados. Por lo tanto, con relación al punto disputado, senadores y diputados aprobaron cosas distintas. Recordando la doctrina fijada en el caso “Soria de Guerrero”, consideró que no existía otro remedio que declarar la inconstitucionalidad del artículo 2 de la ley 24.309, en cuanto incluía al artículo 48 de la Constitución argentina entre las normas respecto de las cuales se declaró la necesidad de la reforma. Respecto de la impugnación de Polino sobre el método imperativo para aprobar la enmienda, descripto en el artículo 5 de la ley 24. 309, para Boggiano el actor carecía de legitimación para hacerlo.

También el juez Fayt propuso el control judicial de constitucionalidad sobre el proceso constituyente. Consideró que, en el caso, se habría privado a la Cámara de Diputados de su indispensable intervención en el trámite parlamentario, pues de acuerdo con el artículo 71 de la Constitución federal, el Senado, al introducir modificaciones, debería haber devuelto el proyecto a la Cámara de origen. Reputó, igualmente, de dudosa constitucionalidad los artículos 5 y 6 de la ley 24.309, pues los condicionamientos que resultan de las referidas normas parecen exceder en mucho las facultades que al Congreso le corresponden en la materia, para entrar a sustituir lo que es atribución exclusiva de la Convención Constituyente de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 30 de la Constitución Argentina. Propuso, por lo tanto, dejar sin efecto el pronunciamiento impugnado, en la inteligencia de que, según sus propias palabras, en ese proceso no estaba en debate “el resultado del juego de las normas constitucionales, sino las mismas reglas de ese juego”.

Como puede leerse en los argumentos de Boggiano y Fayt, ambos jueces consideran, con diferentes argumentos, con diferentes alcances y con diferentes precisiones27, revisable judicialmente el proceso preconstituyente. Es más, tanto uno como otro magistrado, en sus respectivas elaboraciones doctrinarias, llaman la atención sobre la doctrina fijada en “Soria de Guerrero”, a la que, según dicen, se atienen28. Sólo que, como se dijo en dicho precedente del año 1963, la irrevisibilidad judicial del procedimiento de reforma constitucional es un principio pensado para la hipótesis de actuación del Congreso dentro de los límites constitucionales, y que cede, en la medida en que se demostrase la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación del Derecho.

II. ¿Juicio de constitucionalidad sobre la ley que declaró la necesidad de reforma en 1994? Episodio 2: apuntes sobre el caso “Romero Feris”: con arreglo en lo previsto en el artículo 8 de la ley 24.309, el Poder 27 La observación respecto de la naturaleza y contenido propio de la revisión es, en rigor, muy significativa. El juez Boggiano postuló, sin más, la “declaración de inconstitucionalidad” del artículo 2 de la ley 24.309, con el alcance precitado en el texto principal, ut supra ilustrado. Por su parte, el juez Fayt dijo que los artículos 5 y 6 de la ley 24.309 resultaban, prima facie, de dudosa constitucionalidad. Respecto del trámite parlamentario, afirmó que “se habría privado” a la Cámara de Diputados de su indispensable intervención, consecuentemente, por una y otra razón, postuló, “hacer lugar al recurso y dejar sin efecto la sentencia apelada”.

28 V. sobre el particular la cita hecha por Boggiano en su considerando 6.º, CSJN, Fallos, 317:362 (1994), y Fayt, en su considerando 7.º, CSJN, Fallos, 317:354 (1994).

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Ejecutivo Nacional convocó al pueblo de la nación para la elección de convencionales constituyentes, quienes, ulteriormente, habrían de reformar la Constitución Nacional. El comicio se hizo el 10 de abril de 1994.

En su carácter de convencional constituyente electo del proceso electoral derivado por la ley 24.309, José Antonio Romero Feris inició acción de amparo contra el Estado Nacional, con sustento en la inconstitucionalidad del artículo 5 de la citada ley, en cuanto dispone –como se recuerda– la modalidad con que debían ser votados por la Convención Nacional Constituyente los temas indicados en el artículo 2 del mismo cuerpo legal: trece temas detallados y conocidos como “núcleo de coincidencias básicas”. A juicio del amparista, la disposición censurada alteraba en forma arbitraria el ejercicio efectivo de sus derechos en calidad de convencional, al imponerle votar una pluralidad de reformas, en conjunto, sin contemplar la posibilidad de apoyar unas y desechar otras. Adujo, además, que la petición igualmente alcanzaba la declaración de inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 24.309 por disponer la nulidad de la participación libre e independiente de los constituyentes, pretendiendo imponerles una conducta meramente refrendataria. Luego de obtener fallo adverso en la instancia ordinaria de apelación, Romero Feris llevó su pretensión a la Corte.

El más Alto Tribunal se pronunció el 1º de julio de 199429. Aún se encontraba muy fresca la tinta utilizada para redactar “Polino”. Al igual que en ese caso, en “Romero Feris” la Corte nuevamente encontraría un argumento de naturaleza procesal para declarar inoficioso pronunciarse sobre el recurso extraordinario deducido.

El voto de la mayoría fue suscripto por los jueces Ricardo Levene, Augusto Belluscio, Enrique Petracchi, Julio Nazareno y Gustavo Bossert; Guillermo López junto a Eduardo Moliné O’Connor suscribieron voto concurrente; Carlos Fayt votó en disidencia.

Para interpretar el resultado final de este asunto judicial, resultan clave los considerandos 2º y 3º del voto de la mayoría, compartidos casi plenamente por los dos jueces concurrentes. Obsérvese que al momento de sentenciar, la Asamblea ya se hallaba reunida. Así, dijeron los jueces del Tribunal que la Convención Nacional Constituyente había regulado, en el artículo 127, primer párrafo, de su reglamento, la materia sobre la cual versaba la impugnación planteada por Romero Feris, es decir, el modo de votación de los temas incluidos en el sofocante artículo 2 de la ley 24.309. En tales circunstancias, los jueces, convencidos de que no existía materia de agravios al momento de la decisión del conflicto, recordaron invariable cuerpo doctrinal del Tribunal, de cuya aplicación derivó que debía declararse que resultaba abstracto el juzgamiento relativo al recordado artículo 5. Extremo que hicieron y cumplieron.

Evidentemente, en este caso la Corte halló un buen atajo procesal. Pero este tipo de maniobras, es sabido, mata al proceso pero no al problema: el control de constitucionalidad sobre el proceso preconstituyente. Quizá corresponda aliviar el aserto. Los jueces López y Moliné O’Connor, en sus fundamentos propios –considerandos 5º y 6º–, expresaron que en las circunstancias descriptas no existía justificación para admitir la requerida intervención del Poder Judicial en un proceso seguido y concluido por los órganos de carácter político que ejercen el poder constituyente, en el que ninguno puso de manifiesto la existencia de conflicto.

Por su parte, Fayt aprovechó esta ocasión para redondear y profundizar las ideas anunciadas en su voto en “Polino”. En efecto, casi tres meses después, en “Romero Feris” sostuvo que el más Alto Tribunal tenía “la obligación ineludible de decidir que el artículo 5 de la ley 24.309 quebranta los procedimientos regulares que legitiman la reforma, hace abrasión del sistema representativo, con violación de lo expresamente determinado por los artículos 1 y 30 de la Constitución Nacional”. Recordando que la Constitución es Ley Suprema para los gobernantes, de ello concluye que todo medio o forma diferente de los procedimientos regulares que ella ha establecido tendrá el estigma de su inconstitucionalidad y convertirá en inválida la modificación que se incorpore. El artículo 30 de la Constitución Argentina limita expresamente la actividad preconstituyente del Congreso a declarar la necesidad de la reforma total o parcial de la Constitución. Pero nada autoriza al Congreso a asumir funciones constituyentes, ni a someter a referéndum de la Convención núcleos de reformas. Razonando de este modo, finalmente disparó: “Debe descartarse toda interpretación que postule la imposibilidad de cuestionar judicialmente normas inconstitucionales por haber sido adoptadas por la mayoría de un órgano deliberativo, como en la especie, las facultades de ese órgano no son ilimitadas”. Las “normas inconstitucionales” a las que alude Fayt, ¿incluyen a las elaboradas por la Convención Nacional Constituyente? La mayoría del “cuerpo deliberativo”, a la que también menciona, ¿incluye en dicho género a la Convención Nacional Constituyente? Fayt 29 CSJN, Fallos, 317:716 (1994).

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propone, simplemente, que se deje sin efecto la sentencia apelada, por lo que no considera como abstracta la cuestión, como sí hizo la mayoría. Pese a ello, del voto de Fayt en “Romero Feris” pareciera desprenderse, ya definitivamente, que se acababa el tiempo para la prohibición que pesaba sobre el juicio de constitucionalidad sobre una reforma constitucional.

III. El caso “Fayt”: juzgar y constituir30, un fallo inconstitucional: Carlos Santiago Fayt nació el 1º de febrero de 1918. En 1983, una vez prestado el acuerdo del Senado, fue nombrado por el presidente Raúl Alfonsín para servir en el cargo de juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Oportunamente cumplió con la prescripción ordenada por el artículo 98 de la Constitución Argentina (hoy 112). Es decir, los individuos nombrados como jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “prestarán juramento [...] de desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución”.

Al asumir el cargo constitucional, que viene desempeñando desde entonces, la estabilidad vitalicia de los magistrados se hallaba protegida en el artículo 96 de la Carta Magna: “Los jueces de la Corte Suprema [...] conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta”. La reforma constitucional, sancionada el 22 de agosto de 1994, mantuvo inalterada la redacción de la citada regla. Empero, dentro de las atribuciones del Presidente de la Nación, se introdujo una nueva disposición como artículo 99, inciso 4º de la Constitución Argentina: “Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto. [...] Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite”. La citada regla se completó con la Disposición Transitoria Undécima: “La caducidad de los nombramientos y la duración limitada previstas en el art. 99 inc.

4º entrarán en vigencia a los cinco años de la sanción” de la reforma constitucional.

El 22 de agosto de 1994, la Convención Nacional Constituyente dispuso: “Cada poder del Estado y las autoridades provinciales y municipales disponen lo necesario para que sus miembros y funcionarios juren esta Constitución”31. Con arreglo a este mandato emanado del poder constituyente, los nueve jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 25 de agosto de 1994 suscribieron la Acordada nº 58, por la cual se estableció el procedimiento para recibir el “juramento de cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional conforme al texto sancionado en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las modificaciones realizadas por la reciente Convención Constituyente, en los términos de las normas que habilitaron su funcionamiento”; el juez 30 La literatura sobre el fallo “Fayt” –pronunciado por la CSJN– como centro de preocupación y/o especulación científica es abundante. En razón de tal vastedad, sin temor a equivocarme demasiado, un listado de los comentarios que puede verse sobre el particular es, por ejemplo: Badeni, Gregorio: “Precedente peligroso para las instituciones”, Clarín, 20/8/99; Bianchi, Alberto: “Los efectos del caso ‘Fayt’ sobre la reforma constitucional de 1994”, ED, t. 184, pp.

979-987; Ekmekdjian, Miguel Ángel: “El control de constitucionalidad de la reforma constitucional”, LL, t. 1999-F, pp.

127-132; García Lema, Alberto Manuel: “Crítica a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 99, inciso 4 de la Constitución Nacional”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, n.º 172, agosto 2000, p. 10; Ibarlucía, Emilio: “Reflexiones sobre el fallo de la Corte en el caso ‘Fayt’ y el sistema de control de constitucionalidad en la Argentina”, RADC, n.º 1, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 89-109; Jiménez, Eduardo Pablo: “La Corte Suprema de Justicia de la Nación sale en defensa de la garantía de la inamovilidad de los jueces federales ¿o se abroquela en sus fueros?”, RADC, nº 1, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 111-117; Midón, Mario: “Los límites del poder constituyente. A propósito del caso ‘Fayt’”, LL, t. 2000-C, pp. 540-543; Sabsay, Daniel Alberto: “El control de constitucionalidad de la reforma constitucional en un fallo de la Corte Suprema de Justicia Argentina”, RADC, n.º 1, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 119-137; Serrano, María Cristina: “El poder constituyente derivado. Análisis de un fallo de la Corte”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, nº 167, marzo de 2000, pp. 2-3; Toledo, Sebastián D.: “Nota sobre el control de un poder constituido respecto de la actividad del poder constituyente a propósito del fallo Fayt”, en Russo, Eduardo A.: Colección de Análisis Jurisprudencial. Teoría General del Derecho, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 69; Ventura, Adrián: “Inamovilidad de los jueces”, en la obra colectiva La Reforma Constitucional y su influencia sobre el sistema republicano y democrático, Miguel Ángel Ekmekdjian y Raúl Gustavo Ferreyra coord., Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 401; Hernández, Antonio María (h): El caso “Fayt” y sus implicancias constitucionales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2001; Sola, Juan Vicente: Control de constitucionalidad, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001; Gelli, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2003, pp.261-284. El autor de este trabajo también se refirió críticamente sobre el caso “Fayt” en Notas sobre Derecho Constitucional y garantías, Ediar, Buenos Aires, 2001, pp. 256-262.

31 Cfr. segunda parte de la Disposición transitoria Decimosexta de la Constitución federal, 22/8/1994.

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Fayt, obviamente, firmó dicho instrumento. En el artículo 1º de la Acordada se estipuló que el Presidente de la Corte recibiera el juramento de los Señores Jueces del Tribunal32. Así se hizo.

El 11 de julio de 1997, Fayt inició la acción prevista por el artículo 322 33 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –en adelante CPCCN-, a fin de obtener que se declare la nulidad, en los términos de la ley 24.309, de la reforma introducida por el artículo 99, inciso 4º, párrafo tercero, del nuevo texto de la Constitución Nacional al artículo 86, inciso 5º, del texto de 1853-1860. Tal enmienda importó, a su juicio, una restricción no habilitada a la garantía de inamovilidad que consagra el artículo 110 del actual texto constitucional (anterior art. 96), en cuanto establece que un nuevo nombramiento, precedido de acuerdo del Senado, será necesario para mantener en el cargo a cualquier juez, una vez que cumpla la edad de setenta y cinco años.

El 19 de noviembre de 1998 la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó en cuanto a la procedencia de la acción declarativa. Dicho Tribunal afirmó dentro del marco procesal fijado por el artículo 322 del CPCCN, que el artículo 99, inciso 4°, párrafo tercero, de la Constitución federal reformada no altera la garantía de inamovilidad de que goza Fayt, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994. Contra ese pronunciamiento el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario federal.

La causa llegó a la Corte.

Como surge del propio fallo judicial, el Estado pidió que se deje sin efecto la sentencia dictada por la Sala III . Los argumentos por los que el Estado federal pretendió el tratamiento y decisión de la cuestión en la jurisdicción del más Alto Tribunal de Justicia de la República pueden sintetizarse: (a) porque era errónea la línea divisoria entre magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución, en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el nuevo régimen, motivo por el cual no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; (b) porque el nuevo texto constitucional no modificó la garantía de la inamovilidad de los jueces, pues el artículo 99, inciso 4°, de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención de los convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; (c) porque la reforma constitucional, en el punto en discusión, es válida y responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó competencia; ello es así pues tanto el artículo 2 de la ley 24.309 como el “Núcleo de Coincidencias Básicas” contemplaron como materia de revisión lo relativo a la “designación de los jueces federales”.

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El 19 de agosto de 1999 la Corte, en fallo suscrito por los jueces Julio Nazareno, Eduardo Moliné O’Connor, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano, Guillermo A. F. López, Adolfo Vázquez (según su voto), y con la disidencia parcial del juez Gustavo Bossert, hizo conocer su decisión. Revocó la sentencia apelada y, en los términos del artículo 322 del CPCCN, se hizo lugar a la demanda promovida, declarándose la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el artículo 99, inciso 4°, párrafo tercero –y en la disposición transitoria undécima–, al artículo 110 de la Constitución Nacional35.

32 CSJN, Fallos, 317:570 (1994).

33 Artículo 322 CPCCN: acción meramente declarativa.- Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una acción jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. Si el actor pretendiera que la cuestión tramite por las reglas establecidas para el juicio sumario o sumarísimo, la demanda deberá ajustarse a los términos del art. 486. El juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el tramite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.

34 V., en tal sentido, cap. XVIII del dictamen del procurador general, Nicolás Becerra, del 12 de julio de 1999, inserto en pp. 1622-1662 de la colección CSJN, Fallos, t. 322. El expediente F100XXXV, resuelto el 19/8/1999 por la Corte argentina caratulado “Fayt, Carlos S. C/ Estado Nacional” puede ser leído en: www.csjn.gov.ar 35 CSJN, Fallos, 322:1616 (1999). En este mismo tomo de Fallos, pp. 1613-1614, se encuentra la excusación para intervenir en la causa del juez Enrique Santiago Petracchi. Dicho magistrado planteó que en ese proceso se repetía una situación de contenido similar a la resuelta por la Corte, según aparece registrado en “Piccirilli, Ricardo y otro c/ Nación Argentina” CSJN, Fallos, 311:1946 (1988), entre otros precedentes, lo que impedía que fuesen los miembros del propio tribunal quienes debían resolver el litigio (art. 30, CPCCN). En tales condiciones –concluyó Petracchi– no se advertía por qué los jueces de la Corte, que se excusaron cuando estaba en juego la garantía de la intangibilidad

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La doctrina fijada en el caso “Fayt” signifícó que, por primera vez en la historia del Estado federal argentino, la Corte Suprema de Justicia realizara un juicio de constitucionalidad con total plenitud sobre disposiciones normativas creadas por una Convención Nacional Constituyente que reformó la letra de la Ley Mayor. La reforma constitucional de 1994 fue y sigue siendo –sin dudas– la que en toda la historia constitucional de la Argentina mayor grado de legitimación democrática ha gozado. Por tanto, la nulidad de reglas constitucionales creadas por el poder constituyente, como ocurrió en “Fayt”, genera la reapertura del debate en torno de los fundamentos del control de constitucionalidad.

Tratándose de una decisión judicial de capital importancia, interesa detenerse, antes que en su crítica, en la descripción de su estructura argumental porque éste es el motivo principal de esta pieza. Así, a mi entender, es clave la proposición que emana del considerando 6º, el que simplemente, por razones de ordenación, debería haber sido ubicado al comienzo de la composición del fallo judicial. Dijeron allí los jueces que la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución36 fue elaborada por el tribunal hace más de treinta años, pues surge de la recta interpretación de la sentencia dictada in re: “Soria de Guerrero, Juana A. c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.”. En ese precedente se aplicó a la actividad de una convención reformadora el principio jurisprudencial que limitaba las facultades jurisdiccionales respecto del procedimiento de “forma y sanción” de las leyes. Sin embargo, se afirmó que esa regla general sólo cedería si se demostrase la falta de concurrencia de los “requisitos mínimos e indispensables” que condicionan la sanción de la norma constitucional reformada. Pues bien, dos observaciones señeras: Nunca hasta entonces la Corte se había referido, con todas las letras, a la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución. No estoy sosteniendo, por ahora, que las proposiciones delineadas en los considerandos 3º y 4º de “Soria de Guerrero” no tuvieran consistencia para configurar una doctrina. No voy tan lejos. Mucho más cercanamente, si el lector vuelve su mirada al análisis descriptivo que sobre la jurisprudencia de la Corte se viene llevando a cabo, comprobará, que tales palabras no habían tenido existencia propia, aunque sí, por supuesto, hubo un muy tibio horizonte de proyección a partir de “Soria de Guerrero”. Esta observación, no significa –insisto– no ameritar lo expuesto en “Soria de Guerrero”. Por de pronto, significa advertir que en el lenguaje de los fallos del Tribunal este conjunto de términos no había sido escrito expresamente. Esta observación, fatalmente, conduce a esta otra. Destacada la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución, el papel activo del Tribunal, especialmente en cuanto concierne a la configuración del Derecho, no se haría esperar.

En tales condiciones, “Fayt”, para la mayoría de los jueces de la Corte, constituyó una cuestión judiciable, pues el actor había invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de juez de ese tribunal para el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces en la Constitución Nacional y de acuerdo con el alcance que dicha garantía le reconocía. También –puntualizó el Tribunal– que el Estado nacional había resistido tal pretensión, de modo que se configuró una controversia entre partes que sostuvieron derechos contrapuestos, esto es, una controversia “definida y concreta” que remitió al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1 y 2, ley 27; arts. 116 y 117 Constitución Argentina).

El argumento transcripto es, según la doctrina mayoritaria del Tribunal, suficiente para dar pista libre a la procedencia del control sobre la producción infraconstitucional. El Tribunal advierte que, en este caso, la citada estructura de pensamiento era necesaria, pero no suficiente. Por eso la Corte desplegó, en el considerando 5º, segundo párrafo, esta otra estructura –que cito a continuación–, seguramente tanto para cubrir las debilidades que ahora presentaba aquélla como para empezar a dar cobertura “jurídica” a la “novedad” engendrada.

Dijeron los jueces: “No obsta a lo afirmado la circunstancia de que lo atinente al contenido de una reforma constitucional37 haya sido atribuido válidamente a un poder distinto del judicial, pues aun en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado para juzgar en los casos que se le plande los haberes de los jueces nacionales, no debían entonces adoptar igual criterio cuando se discutía la garantía de la inamovilidad de aquellos (de igual o mayor entidad que la primera). Inmediatamente, en la p. 1616, puede leerse la desestimación de la excusación deducida. Tal rechazo lleva la firma de los siete jueces que momentos más tarde darían la bienvenida al planteo del juez Fayt. No obstante, el juez Petracchi no suscribió el acuerdo, seguramente siguiendo esas mores maiorum del Tribunal de no contar con todas las voces de los jueces.

36 Destacado del autor.

37 Énfasis de autor. En el lenguaje del fallo, en ningún otro lugar aparece detalladamente escrito si la Corte juzgaba sobre el procedimiento o sobre el contenido de la reforma de 1994, excepto el considerando nº 16.

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teen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto”. Y, de inmediato, prosiguieron el razonamiento: “El mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a aquélla (CSJN, Fallos: 32:120); planteada una causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de estos entre sí”. No admite excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por este tribunal, desde 1864, en cuanto a que “es el intérprete final de la Constitución” (CSJN, Fallos: 1:340).

Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (CSJN, Fallos: 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar “la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes” (CSJN, Fallos: 210:1095) y “la excedencia de las atribuciones” en la que estos puedan incurrir (CSJN, Fallos, 254:43).

Semejante conjunto de premisas básicas no pasaría por alto la oportunidad de cerrar con una conclusión contundente: “Incluso, en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ‘ramas del gobierno’, el tribunal siempre estará habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevado a cabo, dentro de los límites de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de algunos de los mentados requisitos o el desborde de los límites de la atribución, harían que la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la Constitución y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial por parte del tribunal encargado –por mandato de aquélla– de preservar la supremacía de la Ley Fundamental”. Me pregunto: ¿los jueces pensaban seriamente que una Convención Constituyente es una rama del gobierno constituido? ¿O, sencillamente, la afirmación se deslizó en la inteligencia de que el poder constituyente, a la luz de esta interpretación, era un poder constituido por la Constitución y no que aquél configuraba a ésta?

Más adelante, en el considerando 7º, el Tribunal recordó la doctrina citada en “Ríos”: la facultad de reformar la Constitución no puede exceder el marco de la regulación constitucional en que descansa. Consecuentemente, “en la adecuación o en el exceso respecto de esos límites reside la cuestión a resolver en el sub lite y este tribunal centrará su juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y el ejercicio de la actividad reformadora”. En esta comprensión, dijo la Corte, en el considerando 13º, que si bien el art. 2, inciso “a”, de la ley 24.309 habilitó a modificar el art. 99 –numeración anterior a la reforma– del capítulo I, sección tercera, título primero, de la segunda parte de la Constitución Nacional, y que el art. 2, inciso “c”, de la ley que se examina, autorizó la incorporación de un nuevo artículo en este capítulo –que, como se ha dicho, está dedicado a tratar la naturaleza del Poder Judicial de la Nación–, ello sólo se correlaciona con el apartado “H” del “Núcleo de Coincidencias Básicas” y responde a la voluntad de crear el Consejo de la Magistratura, cuyo rol institucional y atribuciones conciernen al Poder Judicial de la Nación. Luego, en el considerando 14º, sostuvo que “no puede razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una cláusula relativa a las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del presidente de la Nación en la designación de los magistrados federales –art. 99, inc. 4°, Constitución reformada, materia que estaba explícitamente habilitada puesto que el art. 86, inc. 5°, del texto anterior, había sido incluido en el art. 2, inc. ‘a’, ley 24.309–, la convención reformadora incorpore una cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nación, puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta la independencia de este departamento y que ha sido calificada por el tribunal, antes que de un privilegio en favor de quienes ejercen la magistratura, como una garantía en favor de la totalidad de los habitantes (CSJN Fallos: 319:24)”.

Las razones expuestas llevaron a la siguiente conclusión fijada en el considerando 15º: “esta Corte no comparte la afirmación de que el Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente, habilitó una modificación de significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir del cumplimiento de una edad determinada, ya que una alteración tan sustancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar –en los términos del apartado del ‘Núcleo de Coincidencias Básicas’ incorporado a la ley 24.309– el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicado en una mera adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo”.

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Ahora bien, en “Fayt”, ¿se juzgó sobre el procedimiento o sobre el contenido de la reforma? La cuestión es bien espesa. En efecto, si se tiene en cuenta lo sostenido en el considerando 16º, primera parte: “Que esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugnada –juicio que no está en las atribuciones propias del Poder Judicial–, sino en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora”, y se añade lo puntualizado en el considerando 6º, donde se había preanotado una expresa referencia respecto del “control judicial sobre el proceso de reforma”, reiterándose, además, en el considerando 8º, que la característica esencial de la convención reformadora es la de contar con poderes limitados, por “eso en la adecuación o en el exceso de esos límites” residió la cuestión a resolver, todo parecería indicar que lo juzgado habría sido, propiamente, sobre aspectos del proceso reformador. Pero la cuestión, insisto, dista de ser clara, por la sencilla razón de que la extralimitación de potestades achacable al poder constituyente reformador era opinable pero no autoevidente. Formalmente, pues, la doctrina judicial pareciera apuntar al análisis del procedimiento reformador, empero sus insinuaciones más seguras parecen enfilarse, pese a que se lo niegue en apariencia, sobre la sustancia de lo regulado.

Porque la Corte sabía perfectamente que su fallo cuestionaba duramente lo obrado por la Convención Constituyente, poniendo en severo entredicho la capacidad creadora de Derecho de ésta. En este sentido, el penúltimo párrafo del fallo no tiene desperdicio: “De ahí, pues, que la transgresión verificada en el sub lite determina que esta Corte deba restablecer la vigencia de la Constitución Nacional, en cumplimiento de la primera y más elevada misión que constitucionalmente le corresponde”. ¿Esa función de “reestablecimiento” era la competencia de las competencias? ¿Esa función era atribuir significados a las reglas constitucionales y, paralelamente, legislar negativamente, decidiendo su nulidad? A partir de entonces, en el sistema constitucional argentino, ¿la Corte es más “suprema” que “tribunal”? ¿El control de constitucionalidad de la reforma constitucional es la competencia suprema de la Corte? De aceptarse ello, ¿cuán lejos se estará entonces del fantasma de la hegemonía del poder judicial sobre los otros dos departamentos que cumplen funciones de gobierno?38 Párrafo aparte se dedica a la parte resolutoria del fallo. Reitero: nunca se había ejercido el control judicial de constitucionalidad sobre una reforma federal. Tampoco nunca la Corte en toda su historia, en el ejercicio del control de constitucionalidad, había dispuesto la “nulidad” de la disposición normativa, de naturaleza legal, objeto del eventual examen de coherencia normativa39. Recordemos el último párrafo del fallo. La Corte “declara la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero –y en la disposición transitoria undécima– al art. 110 de la Constitución federal”. La sentencia pronunciada en “Fayt”, con envase de “interpretación” contiene una enmienda constitucional. En rigor, su contenido constituye una invención jurídica, que desagrega –¿para este caso?– un texto explícito incluido democráticamente por el poder reformador40.

38 En 2002, la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados de la Nación produjo dictamen por mayoría, acusando a Ministros de la CSJN por la causal de “mal desempeño” en el ejercicio de sus funciones. Uno de los cargos imputados a los jueces Nazareno, Belluscio, Vázquez, Boggiano, Moliné O’Connor, Bossert y López fue, precisamente, la falta de excusación en la causa “Fayt”, donde se declaró la nulidad de una regla constitucional. La falta de excusación de los citados ministros, según el dictamen por mayoría, tipificó inopinadamente la causal de mal desempeño, que se configura cuando el integrante del Tribunal aparece juzgando un tema que puede indudablemente alcanzarlo en forma personal. La cuestión de fondo decidida, esto es, el criterio jurídico asumido por los jueces en la sentencia respecto del status constitucional de la reforma introducida por la Convención Constituyente, no mereció juicio de reproche por parte de los diputados, porque –según dijeron– ello hubiera importado afectar la garantía de independencia del Poder Judicial consagrada en la Constitución federal. La Cámara de Diputados, por mayoría, en la sesión del 10/10 de 2002, no aprobó el dictamen acusatorio. V. Acevedo, Sergio y otros: Acusación a los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Síntesis del Dictamen, Rubizal Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 69-75.

39 Específicamente, sobre la nulidad, recuérdese que la Corte Suprema, por mayoría, en sentencia pronunciada el 26/12/96 en la causa “Monges, Analía c/ Universidad de Buenos Aires”, CSJN, Fallos, 319:3148 (1996), mediante la confirmatoria del fallo de la instancia anterior impuso tal sanción a la resolución del Consejo Superior de la Universidad demandada que dejaba sin efecto la resolución de la Facultad de Medicina por la que se había creado el “Curso Preuniversitario de Ingreso”.

40 Coincidiría con el punto de vista desarrollado en el texto Benito Aláez Corral siempre que quede claro que el modelo argentino dispuesto para el control de constitucionalidad sea el concreto. Agradezco grandemente tal observación del citado profesor español, cuyo original se encuentre en mi archivo personal.

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El modelo de justicia constitucional argentino es el concreto aplicativo, incapaz de enjuiciar abstractamente la inconstitucionalidad y cuyo efecto se traslada exclusivamente, en principio, al proceso constitucional donde la declaración fue decidida. Sin embargo, en “Fayt” todo parece sugerir que las intenciones de los jueces han sido “expulsar” del sistema reglas enjuiciadas, con independencia de que carezcan de potestades para hacerlo.

Reitero: parece menos una interpretación judicial de la Constitución que una reforma de ella. ¿Por qué “nulidad” y no “declaración de inconstitucionalidad” e inaplicabilidad al caso, en el voto de la mayoría de la Corte?41 No puede contestarse con rigor porque en ningún sector del fallo aparece expresamente el fundamento de la distinción. ¿Fue un descuido escribir “nulidad” en lugar de “declaración de inconstituciona-lidad”? Casi imposible suponerlo. ¿Hay diferencias conceptuales? Rudimentariamente: la nulidad es una categoría sancionatoria existente, sobre todo en los modelos de contralor de la constitucionalidad concentrados. Cuando un Tribunal constitucional declara la nulidad, en principio, el precepto jurídico deja de pertenecer al sistema jurídico, con diferentes modalidades, por supuesto, quedando prohibida erga omnes una ulterior aplicación. Además, en esos casos la nulidad opera ex tunc el precepto es como si no hubiera existido en el sistema; la sanción tiene fuerza retroactiva. En cambio, la declaración de inconstitucionalidad, categoría típica de los modelos de contralor de la constitucionalidad como el argentino, mantiene en principio la pertenencia del precepto jurídico al sistema, descartándose su aplicación al caso concreto. La Corte Suprema tiene reiteradamente decidido que la sentencia por ella dictada que declara la inconstitucionalidad de una norma limita sus efectos a no aplicarla en el litigio donde ha sido pronunciada. Hasta allí se expanden sus efectos.

Sobre la cuestión tratada, el propio Tribunal, en el considerando 10º, anunció: “Que la sanción explícita de nulidad contenida en el art. 6° de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la competencia establecida en los arts. 2 y 3 de ese cuerpo normativo, revela el carácter de restricción explícita que el Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7 de la ley bajo examen. Sin duda, la sanción representa un énfasis innecesario –que revela la indudable intención de los representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno del Congreso–, dirigido a aventar los ‘fantasmas’ que pudiesen obstruir la convocatoria a una reforma sobre la base de infundados argumentos relativos a los peligros de una convención de poderes ilimitados” (conf. debate de la ley 24.309, Diario de Sesiones Cámara de Senadores, sesión del 21 de octubre de 1993, intervención del senador Eduardo Menem, p. 3869). Sin mayores debates, la Corte interpretó, resueltamente, que la delegación de la potestad para la aplicación de la sanción le había sido atribuida al Poder Judicial.

Desde entonces, la Corte no ha vuelto a utilizar la “nulidad” como efecto específico del ejercicio del control de constitucionalidad en causa judicial. Única observación: pese a que en “Fayt”, en cuanto a los efectos, prácticamente, “nulidad” y “declaración de inconstitucionalidad” parecieran semejantes, no lo son conceptualmente.

La nulidad, a diferencia de la inconstitucionalidad, comporta una firme forma de producción jurídica, bien que negativa, pero forma de configuración al fin de cuentas42. El carácter configurador de la potestad autoatribuida por la CSJN no puede ser relativizado desde que la resolución judicial hace desaparecer del sistema 41 El juez Bossert votó en disidencia parcial, proponiendo la confirmación de lo resuelto por la Cámara, en cuanto hacía lugar a la acción declarativa de Carlos S. Fayt. Según la interpretación de este juez –ver el considerado 9.º de su voto–, la limitación a la inamovilidad que impone el citado art. 99, inc. 4.°, ha sido establecida respecto de quienes después de la sanción de la reforma constitucional “cumplan la edad de setenta y cinco años”. Conforme a ello, tal limitación no afecta la inamovilidad del juez Fayt, puesto que el actor ya había superado esa edad al sancionarse la reforma. Consecuentemente, la limitación del art. 99, inc. 4.°, alcanza tanto a los jueces designados con posterioridad a la reforma constitucional como a quienes fueron designados con anterioridad a dicha reforma, pero impone como condición un hecho incierto y futuro, limitando su aplicación a quienes con posterioridad a la reforma cumplan 75 años.

Para Bossert, el uso del tiempo de futuro en la norma no deja dudas sobre su alcance. Sostener lo contrario –agregó el magistrado– es darle a la condición de un hecho futuro impuesta por la norma un significado propio de otra expresión capaz de abarcar el pasado, lo que significaría el absurdo hermenéutico de convertir la limitación excepcional en regla general.

42 Algunas de las opiniones individualizadas en la cita al pie número 23 se refieren al tema.

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una disposición constitucional de alcance general. La nulidad, en fin, priva de efectos jurídicos, por sus vicios congénitos, a una disposición constitucional; en su producción fueron violadas las normas cruciales sobre producción jurídica.

Distinguiendo Tarea básica en el estudio del problema que suscita el juicio de constitucionalidad sobre una reforma de la Constitución federal de la Argentina consiste en fijar criterios para individualizar el problema en el discurso de las fuentes, tanto dogmática como jurisprudencial. En las secciones anteriores, las letras del autor sobre los fallos de la Corte que se han referido al problema, intentan hacer presente y presentable el pasado, haciéndolo legible. Renglones más abajo, se realiza, discretamente, una clasificación de los aspectos más relevantes de todo cuanto ha sido objeto de descripción y comentario.

Evaluando la totalidad del material que precede llevo adelante la siguiente clasificación. Adoptar tal o cual esbozo para clasificar hace al propósito del que ejecuta la propia clasificación. Propósito que no debe ser considerado como verdadero o falso, porque siempre existen diferentes maneras de clasificar desde diferentes puntos de vista. La clasificación tiene por finalidad facilitar el acceso a la colección de opiniones dogmáticas y jurisprudenciales descriptas. Posibilitar una comprensión “más profunda de sus propiedades, sus semejanzas, sus diferencias y sus interrelaciones”, si es que las tienen43.

Tal como se anticipa en el gráfico A, dos divisiones se detallan sobre el problema planteado, es decir: (a) posibilidad o no de aceptar la inconstitucionalidad de una reforma y (b) a qué órgano se adjudica competencia para controlar la reforma. Son categorías básicas que hacen a la configuración del problema.

Ahora, más abajo, en el gráfico B se alude al problema primario, concretamente, a la validez de una reforma.

Se entiende que una reforma constitucional es válida cuando es creada conforme con todas las normas secundarias44 que gobiernan la creación y predeterminan su contenido normativo. Este distingo implica que la mera existencia (jurídica) no estaría privada de efectos (jurídicos), pese a que desagrade y, peor aún, que ella fuese injusta; una reforma constitucional viene a existir cuando ella es creada de conformidad con (al menos) algunas normas sobre producción jurídica45. En resumidas cuentas: pese a no realizar la reconstrucción teórica de los términos, la distinción viene obligada por referencias que se han hecho al describir el estado de la cuestión.

43 Horacio García Belsunce también se pregunta por qué en el caso Fayt se declaró nula la cláusula de la reforma constitucional en cuestión y no se la declaró inconstitucional. Su interpretación al respecto es que para hallar el porqué de la decisión de la Corte de declarar la nulidad de la cláusula en cuestión, simplemente hay que tener presente que el art. 6 de la ley 24.309 que convocó a la reforma constituyente de 1994 preceptúa que “Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la convención constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2 y 3 de la presente ley de declaración”. La sanción de nulidad viene así prevista por la ley misma y por ello es que su declaración judicial –como ha ocurrido en el caso– tiene efecto erga omnes para todos los casos que pudieren equipararse al planteado por el recurrente en la causa que nos ocupa (García Belsunce, Horacio A.: “La inconstitucionalidad o nulidad de una Reforma Constitucional. Implicancias de su declaración”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, anticipo de anales, año XLV, segunda época, n.º 38, junio de 2000).

Discrepo con la opinión citada. La principal y peculiar característica del control judicial difuso es, precisamente esa: que la potestad se encuentra distribuida entre todos los jueces de la Argentina, sin importar el fuero, jurisdicción o instancia. Asimilar a nuestro sistema jurídico efectos erga omnes a la sentencia recaída en “Fayt” significa desarrollar una nueva inconstitucionalidad. Si, en todo caso, la sentencia no fue una interpretación constitucionalmente adecuada, la hipótesis sobre sus efectos profundizaría el desequilibrio. Elementales pautas de interpretación constitucional sugieren: (a) que los jueces pueden encontrar buenas razones para apartarse de “Fayt”; (b) la letra constitucional no establece el efecto erga omnes, ni ningún otro efecto propio del control judicial de constitucionalidad concentrado para los fallos de la CSJN. 44 Cfr. Copi, Irving: Introducción a la Lógica, Eudeba, Buenos Aires., 1999, p. 520.

45 El sentido aludido en el texto es el de la regla secundaria “hartiana”. H. L. A. Hart distinguió tres clases de reglas secundarias: (a) Reglas de cambio: permiten dinamizar el sistema jurídico postulando procedimientos para que las reglas primarias puedan cambiar, dejando sin efecto las anteriores. (b) Reglas de adjudicación permiten identificar a los individuos que pueden juzgar, definiendo asimismo el procedimiento a seguir. (c) Regla de reconocimiento es la que sirve para identificar qué normas forman parte o no del sistema. V. Hart. H: El concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 99/153, 1992.

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Téngase en cuenta, además, que la inconstitucionalidad es un caso particular de invalidez.

Gráfico B Las facultades de las Convenciones Constituyentes quedan condicionadas al examen de puntos sometidos a su resolución, dentro de los principios constitucionales (CSJN, in re “Ríos”).

Validez de lareforma

(puede ser cuestionable)

Procede la declaración de inconstitucionalidad de un punto relativo a la inclusión de un artículo de la CA contenido en la ley que declara necesaria la reforma, por no haberse observado la regularidad exigida por el artículo 30 CA respecto de su votación (CSJN, juez Boggiano, en minoría in re “Polino”).

Puede analizarse el ejercicio de la limitada competencia otorgada a la Convención reformadora (CSJN in re “Fayt”, consid. 16°). La adecuación o el exceso de esos límites constituyó, según la Corte, el objeto de su juicio en “Fayt” (consid. 8°). Ergo, es posible analizar la “regularidad del procedimiento”.

No es posible analizar el procedimiento de reforma constitucional por configurar cuestión política no judiciable; excepción: falta de concurrencia de los requisitos mínimos que condicionan la creación de la ley (CSJN, in re “Soria de Guerrero”, por mayoría de jueces).

I. Posibilidad o imposibilidad de aceptar la puesta en duda de la reforma por razones de naturaleza procesal y/o material de derecho constitucional y/o provenientes del derecho internacional.

Validez de la reforma no cuestionable

(no puede ser cuestionada)

Procede la evaluación de constitucionalidad sobre un aspecto del acto preconstituyente que fija el procedimiento de votación sobre determinados temas en la Convención Constituyente.

De aceptarse el art. 5 de la ley 24.309, se estaría autorizando al Congreso a asumir funciones constituyentes haciéndose abrasión del sistema representativo (CSJN, juez Fayt, en disidencia, in re “Romero Feris”).

El proceso de reforma es político en su totalidad, desde la iniciativa hasta que llegar a ser parte de la Constitución; y no está sujeto a interferencia de los jueces (CSJN, del voto de los jueces Levene y Oyhanarte, in re “Gastón Gotti”).

No es posible analizar aspectos de naturaleza sustancial que concurren a la conveniencia o inconveniencia de una disposición introducida por una reforma constitucional (CSJN in re “Fayt”, consid. 16°, 1° parte ¿obiter dictum?).

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Y, ahora, en el gráfico C, se lleva adelante la clasificación sobre el problema secundario, teniendo en cuenta en qué órgano recaería la adjudicación de la potestad y con qué alcances para resolver, eventualmente, la cuestión.

Gráfico C

“Restablecer la vigencia de la Constitución Nacional en cumplimiento de la primera y más elevada misión que constitucionalmente les corresponde”, como dijeron la mayoría de los jueces en el considerando 16°, declarando la nulidad (léase inconstitucionalidad) de dos disposiciones normativas introducidas por la reforma de 1994, ¿no significa inapropiadamente pronunciarse sobre aspectos de naturaleza sustancial realizados por la reforma? (CSJN in re “Fayt”).

Poder Judicial

II. Sobre qué órgano ejercerá el control de la enmienda.

Poder Judicial, con algunas reservas

En caso de inobservancia del procedimiento establecido por la Convención Constituyente (CSJN, juez Boffi Boggero, en minoría, in re “Soria de Guerrero”).

Sobre aspectos relacionados con la regularidad del proceso reformador (CSJN in re “Fayt”, consid. 16, 6 y 8°).

Nueva Convención Constituyente

Indicado vía arguendi por el juez Boffi Boggero en “Soria de Guerrero”, pero no defendida por él.

Concluyendo.

Hasta aquí se ha descubierto, con suficiente originalidad, la presentación del problema según los fallos de la Corte. Corresponde ahora una reflexión de mi parte.

Respecto del problema primario (la inconstitucionalidad), en mi criterio, no puede descartarse la existencia de un conflicto generado por una reforma constitucional, ya sea por abusar de los límites formales, ya sea por abusar de algún límite material no expreso; o por generarse una antinomia contigua con otra disposición constitucional46.

Asumo como posible que, agotados todos los esfuerzos interpretativos, pueda llegar a comprobarse que una reforma fuere inconstitucional por generar un conflicto de tal magnitud que vulnere los postes fijados como límites predeterminados por el sistema constitucional federal de la Argentina. Cuáles sean esos límites y cómo se definen adecuadamente es un asunto de significativa magnitud y trascendencia que requiere, ciertamente, un estudio específico.

Respecto del problema secundario (el órgano competente), aceptar la existencia del problema no significa que éste tenga solución razonable. En mi criterio, tal adjudicación y su correspondiente fundamentación traspasan los objetivos aquí planteados, exigiendo una meditación particular, exhaustiva y profunda sobre el asunto. No obstante, sin que implique adelantar juicio definitivo sobre el particular, puede enunciarse de manera bastante simplificada que si -como defiendo- sólo el poder del pueblo debe ser el que crea el Derecho Constitucional, aceptar que la norma producida por un poder de jerarquía superior (creador) pueda ser declarada inconstitucional (por un poder aplicador) pone en evidencia una prevalencia capaz de afectar el significado 46 Cfr. Guastini, Riccardo: Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 2003, pp. 90-92.

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mismo de Constitución, en razón de que ésta dejaría de cumplir su finalidad específica de servir de dique de contención al poder constituido. Ponderar límites a la actividad judicial en el examen de constitucionalidad de una reforma no significa creer que el poder judicial federal opera o puede operar como un “sutil núcleo de ingenieros militares y mineros que trabajan de manera constante bajo tierra con el fin de socavar los cimientos de nuestra república confederada”47. Es precisamente negativa la implicancia señera emanada del juicio sobre la constitucionalidad de un aspecto de la reforma de 1994, referida al status de los propios jueces efectuada en la causa “Fayt”. Allí, en forma notoriamente errada, la interpretación constitucional que siempre es llamada a decidir la comprensión racional de un texto constitucional se terminó imponiendo y produjo el cambio mismo en lugar de interpretar. ¡“Fayt” es una verdadera contrarreforma constitucional, a espaldas del pueblo!

Si, como se señala con acierto en los procesos de interpretación constitucional, se deben insertar todos los órganos estatales, todas las potencias públicas, todos los ciudadanos y grupos, debiéndose abandonar la idea de la sociedad “cerrada” de los intérpretes jurídicos de la Constitución48, de manera coherente con dicha posición cuando se trata no ya de la interpretación, sino de la propia configuración, una correcta producción del Derecho Constitucional sólo puede ser fruto del compromiso de una democracia de ciudadanos, esto es, del Poder Constituyente, único modo plausible de encauzarla49.

47 V. Sobre antinomias contiguas que pertenecen a un único y mismo documento normativo, el estudio de Celotto, Alfonso: Teoría general del Derecho y la solución de las antinomias, Fundap, México, 2003, pp. 23 y ss.

48 Carta de Thomas Jefferson a Thomas Ritchie (25 de diciembre de 1820) en Malone, Dumas: Jefferson and His Time (Boston: Little, Brown, 1981), 6:356, citado por Sanford Levinson: “How Many Times Has the United States Constitution Been Amended”, en AA.VV: Responding to Imperfection. The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Princeton University Press, New Jersey, 1995, p. 24.

49 Se trata de la conocida opinión de Peter Häberle: “¡No hay numerus clausus de los intérpretes constitucionales!”, ver: “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución”, en Häberle, Peter: Retos actuales del Estado Constitucional, IVAP, España, 1996, pp.

17/45.

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Un progresivo cambio de paradigma jurisprudencial: de las cuestiones políticas no justiciables a las facultades privativas íntegramente controlables y parcialmente revisables Por Alfonso Santiago (h) Abogado y Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de Derecho Constitucional (Universidad Austral). Miembro del Instituto de Derecho Constitucional de la Academia Nacional de Derecho I. Introducción

Q

uisiera comenzar agradeciendo a las autoridades de la Honorable Cámara de Diputados, y en especial a su secretario parlamentario, el doctor Enrique Hidalgo, por la invitación a participar en esta “Jornada sobre cuestiones políticas no justiciables y autorrestricción del Poder Judicial”, en este ámbito público, ámbito de todos, escenario por excelencia de los debates político-institucionales de nuestra República, que es el Congreso de la Nación.

El tema que nos toca tratar, y en particular el de mi conferencia, se sitúa diríamos en un punto de confluencia de principios e instituciones fundamentales de nuestro sistema constitucional. Por un lado, el principio de la supremacía y el control judicial de la constitucionalidad de todas las normas y los actos estatales; y por otro lado, ese otro principio fundante de nuestro sistema constitucional, que es el de la división de poderes. En cómo compatibilizar y armonizar la supremacía y el control de constitucionalidad con el principio de división de poderes se encuentra el núcleo último del debate que estamos desarrollando en esta Jornada.

Desde el punto de vista institucional podemos plantear algo parecido. Lo que se trata de analizar es cómo podemos armonizar en el juego político democrático los roles que tienen los “jugadores”, que son los actores políticos con base electoral, en particular el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, con las funciones de “árbitro final” del sistema que tiene la Corte Suprema y los demás integrantes del Poder Judicial.

Es un tema complejo, es un tema abierto, es un tema dinámico, y me parece que no es susceptible de ser reducidos a reglas fijas y predeterminadas que nos permitan afirmar: “Hemos dado con la fórmula mágica para solucionar de aquí en adelante todos los problemas”. Por el contrario, es un tema más afín para la formulación de algunos principios que intenten contemplar y armonizar las distintas exigencias de la realidad constitucional e institucional de nuestro país.

No es un tema nuevo. Por el contrario es una cuestión que surgió simultáneamente con la propia realidad del control de constitucionalidad a cargo de los jueces en el caso Marbury vs. Madison en 1803 y es un tema que estuvo presente desde los orígenes mismos de la actividad de la Corte Suprema argentina. En el caso Ríos1 de 1863, cuando la Corte declara por primera vez la inconstitucionalidad de una norma, en este caso de un 1 Fallos, 1:36 (1863).

decreto del Poder Ejecutivo, el tribunal plantea ya la cuestión de las facultades privativas de cada poder y la necesidad de su preservación a través del control judicial de constitucionalidad2. Posteriormente, la necesidad de armonizar los principios de supremacía constitucional con el de división de poderes vuelve a estar presente en muchos otros fallos, entre los que podemos mencionar los casos Seste3, Sojo4, Elortondo5, Cullen6, etc.

Sin lugar a dudas, la Constitución Nacional establece como base de los acuerdos constitucionales e institucionales de nuestro sistema político el principio de la supremacía constitucional y su correlato necesario que es la necesidad de su control a cargo del Poder Judicial. Los artículos 30, 31, 43 (introducido por la reforma del 94) y 116 claramente fundan la legitimidad de los jueces para controlar la supremacía constitucional.

Si esto es así, es necesario que ese enorme poder concedido a los jueces sea a su vez limitado, controlado, para poder armonizar sus exigencias tanto con el principio de la división de poderes, como con la base democrática y electoral que fundamenta a todo nuestro sistema político.

Es por eso que en el mismo origen del control de constitucionalidad en Marbury vs. Madison en 1803, el propio juez Marshall, creador del control judicial de constitucionalidad, enseguida empieza a distinguir entre facultades discrecionales y facultades regladas al intentar responder el tercero de los interrogantes que él se plantea para resolver el caso7. Es decir que Marshall, ese gran genio político y jurídico, se está dando cuenta de que está dando origen con su decisión a un precedente que es de algún modo como “descubrir la energía atómica”. Esa energía atómica es valiosa, positiva, pero necesariamente debe ser controlada. No se puede utilizar para cualquier cosa y con cualquier alcance: es una realidad positiva pero a la vez peligrosa si no está adecuadamente contenida. Reiteramos, el propio creador del control de constitucionalidad, en el mismo acto de crearlo, empieza a distinguir entre aspectos reglados y discrecionales en el ejercicio de las facultades de los restantes órganos de gobierno.

Ya esto había sido advertido también por Madison en “El Federalista”, cuando hablando de la división de poderes dice lo siguiente: “Donde todo el poder de un Departamento es ejercido por quienes poseen todo el poder de otro Departamento, los principios fundamentales de una Constitución libre se hallan subvertidos”8.

Es decir, en el propio “El Federalista” surge que si un poder puede ejercer todo el poder que la Constitución le asigna a otro, ahí está subvertida la división de poderes. Por ejemplo, si el Poder Ejecutivo puede ejercer todas las facultades legislativas que la Constitución le atribuye al Poder Legislativo, ahí no hay división de poderes.

Del mismo modo, podemos decir que si el Poder Judicial, al momento del control de constitucionalidad, ejerce en todo su alcance las potestades que la Constitución atribuye al Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo, aquí está quebrado el principio de división de poderes.

II. Control judicial de constitucionalidad, división de poderes y autolimitación de los jueces en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina Este principio de la autolimitación en el ejercicio del control judicial de constitucionalidad está presente a lo largo de toda la historia de la jurisprudencia norteamericana, como lo pone de manifiesto en su artículo el doctor Lozano. El recientemente fallecido Chief Justice de la Corte Norteamericana Renquist afirmaba al respecto: 2 Señala en este precedente nuestro máximo tribunal: “siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos y destruiría la base de nuestra forma de gobierno”.

3 Fallos, 1:319 (1864).

4 Fallos, 32:120 (1887).

5 Fallos, 33:162 (1888) 6 Fallos, 53:320 (1893).

7 Señala allí Marshall: “La competencia de la Corte consiste, únicamente, en decidir acerca de los derechos de los individuos y no en controlar el cumplimiento de los poderes discrecionales del Presidente o sus ministros. Los asuntos, que por su naturaleza política o por disposición constitucional o legal, están reservados a la decisión del Ejecutivo, no pueden ser sometidos a la opinión de la Corte”.

8 Madison, James, El Federalista, nº 47.

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“Bajo la Constitución, la primera pregunta a responder no es cuál es el mejor plan sino qué rama del Gobierno tiene la autoridad para diseñar el plan”9. Es decir, que a la hora de ejercer el control de constitucionalidad el Poder Judicial debe plantearse a quién le ha asignado la Constitución la decisión primera, y a veces final, sobre determinadas cuestiones. En definitiva, todo problema de control de constitucionalidad plantea a su vez un problema de relaciones interorgánicas entre los poderes de gobierno.

Esta realidad, que está planteada con claridad a lo largo de toda la historia de la Corte Suprema norteamericana, también está presente en la historia de la Corte Suprema argentina. Por ese motivo, he elegido preferentemente a la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina como interlocutor para desarrollar el tema que me toca exponer. Pretendo hacer una breve enunciación y glosa de diez citas de la Corte Suprema argentina, donde la Corte refiriéndose a su propio rol institucional, reflexionando sobre su propia misión institucional, va afirmando la necesidad de que ese poder de control de constitucionalidad esté sujeto a determinados límites para hacerlo compatible con el respeto al principio de la división de poderes y a la base democrática de nuestro sistema institucional.

Decía ya la Corte Suprema al comienzo de su actividad jurisprudencial en el caso Ocampo10: “El Poder Judicial por su naturaleza no puede ser jamás un poder invasor, el poder peligroso que comprometa la subsistencia de las leyes y la verdad de las garantías que tienen por misión hacer efectivas y amparar.” Ya desde el comienzo la Corte teme ser vista como un poder invasor.

Poco tiempo después en el caso Sojo11 sostuvo el tribunal: “La misión que incumbe a la Corte Suprema de mantener a los demás poderes, tanto nacionales como provinciales, en la esfera de las facultades trazadas por la Constitución la obliga a ella misma a la absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer a los derechos individuales”. La Corte, que es control de los demás poderes, debe autoimponerse un control sobre su propio rol institucional, sobre sus propias atribuciones, sobre sus propias competencias, para no extralimitarse y afectar el normal funcionamiento del sistema político.

Otras pautas complementarias a las ya enunciadas son expuestas más adelante por la Corte Suprema en distintos pronunciamientos: “La misión más delicada de la Justicia de la Nación es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones”12; “tan peligrosa como la falta de control jurisdiccional es la extralimitación de ese control”13; “la Corte Suprema, al ejercer el elevado control de constitucionalidad de las leyes, debe imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades que le son propias cuanto en el respeto de la esfera que la Constitución asigna con carácter privativo a otros poderes14. En este último pronunciamiento, la Corte empieza a aludir a esta noción de facultades privativas de los distintos órganos de gobierno del Estado argentino.

La Corte de los años 60, la del Dr. Oyhanarte, la designada por el gobierno desarrollista del presidente Frondizi, sostiene promediando el siglo pasado: “El remedio a la posibilidad genérica de que la función legislativa se aparte de las exigencias del bien común debe buscarse en los comicios y no en los estrados de la Corte Suprema, pues la Constitución no encomienda a ella la satisfacción del bienestar general en los términos del antiguo artículo 67 incisos 16 y 28.”15. La Corte Suprema recepta aquí un viejo principio lleno de contenido y de sabiduría jurídica y política de la Corte Suprema norteamericana: “Go to the polls, not to the Courts”. En determinados asuntos, para su resolución, hay que ir a las urnas, hay que ir al poder político, a los poderes de base electoral, y no acudir a los tribunales.

Otro principio muy conocido y repetido a lo largo de las distintas integraciones de la Corte es que “no incumbe a los tribunales el examen de la oportunidad, conveniencia, acierto o eficacia del criterio adoptado por las Legislaturas y Ejecutivos en el ámbito de sus propias atribuciones, ya que no corresponde sustituirlos 9 Voto del juez Renquist en Bell vs. Wolfish, 402 US 535.

10 Fallos 12:134.

11 Fallos, 32:120 (1887).

12 Fallos: 155:248, entre muchos otros.

13 Fallos, 243:466.

14 Fallos, 306:635, entre otros.

15 Caso Rendón, Fallos, 251:53.

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sino aplicar las normas tal como ellos las concibieron”16. Esta idea de la función jurisdiccional es, en principio, sublegal, en el sentido de que, salvo que sea manifiestamente inconstitucional, debe ser respetada esa voluntad de los órganos con base electoral.

Más recientemente, ha dicho la Corte Suprema: “Este tribunal debe evitar convertirse en un órgano decisor de esas políticas circunstanciales, lo que llevaría muchas veces a actuar como un obstáculo en perjuicio de las resoluciones tomadas por los órganos con responsabilidad electoral, afectando la recta marcha del proceso democrático, como a la misma seguridad jurídica por la existencia de distintas fuentes, sucesivas y contradictorias, de establecimiento de las reglas jurídicas destinadas a ordenar el libre desarrollo de la vida en sociedad”17.

Si la Corte Suprema no se autolimita, si no es respetuosa de este principio de división de poderes, en vez de cooperar con los otros poderes en la realización del bien común, puede ser un obstáculo a ese genuino desarrollo de la función gubernamental o funciones de gobierno y aun a la propia seguridad jurídica, porque habría en todos los temas y de modo permanente dos instancias sucesivas de gobierno y de creación jurídica.

En el voto de minoría en el caso Cocchia se puede leer lo siguiente: “La misión más delicada de la justicia es saber mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, pero sin renunciar a la jerarquía que la Constitución, como su modelo norteamericano, reserva al acto de juzgar como acto propio del Poder Judicial a cuya cabeza se encuentra este tribunal, con capacidad de control constitucional, como custodio de los valores básicos del sistema político-jurídico. Tan celosa debe mostrarse esta Corte Suprema en el uso de sus facultades cuanto en el respeto que la Ley Fundamental asigna a los otros poderes. El mantenimiento de este delicado equilibrio es la más grande contribución que el Poder Judicial debe prestar a la seguridad jurídica y al bienestar general.”18. Me quiero detener un momento en esta última afirmación: “El mantenimiento de este delicado equilibrio es la más grande contribución que el Poder Judicial debe prestar a la seguridad jurídica y al bienestar general.”

Estamos viendo a través de todos estos precedentes jurisprudenciales, dictados por las distintas integraciones del tribunal a lo largo de sus 143 años de historia, cómo la Corte Suprema ha reflexionado y expresado su propio rol institucional. Si tuviese que dar una opinión sobre los criterios jurisprudenciales expuestos, podría decir que en general comparto todos estos principios y pautas establecidos por nuestro más alto tribunal. También diría que la actuación de la Corte Suprema a lo largo de estas catorce décadas, en lo que hace al ejercicio del control judicial de constitucionalidad, ha pecado más por defecto que por exceso. En el ejercicio del rol de control de constitucionalidad, la Corte ha pecado más por defecto, es decir, por respetar excesivamente a los otros poderes y tolerar apartamientos de la Constitución que no debió permitir, que por avasallar a los otros poderes, ejerciendo funciones que nunca debió haber asumido.

Esta apreciación general tiene, para mi punto de vista, algunas excepciones claras. Una de ellas fue mencionada en una de las anteriores exposiciones de estas Jornadas: el modo en que el tribunal resolvió el caso Fayt19. Nos parece que allí se verifica un claro supuesto de extralimitación en el ejercicio del control judicial de constitucionalidad.

16 Fallos, 253:362.

17 Caso Cocchia, Fallos, 316:1551 (1993), voto mayoritario conjunto, consid. 10.

18 Caso Cocchia, idem, voto en disidencia conjunto Dres. Fayt y Belluscio.

19 Otro supuesto de extralimitación judicial es el caso Sejean. Fallos, 308:2268 (1986). Hemos realizado un análisis crítico en extenso de este fallo en nuestro libro: La Corte Suprema y el control político, Ábaco, Bs. As., 1999, pag. 254.

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III. Un progresivo cambio de paradigma jurisprudencial a lo largo de cien años: del caso Cullen de 1893 al caso Nicosia de 1993 Para intentar sintetizar la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de cuestiones políticas no justiciables, y para advertir si hubo o no cambios significativos en su evolución histórica, querría detenerme en dos casos jurisprudenciales paradigmáticos que están separados entre sí por cien años. Voy a hablar en primer lugar del caso “Cullen c/Llerena” de 1893 y luego del caso Nicosia de 1993, para analizar, a través de dos precedentes que tienen entre sí un siglo de distancia, las diferencias fundamentales que la Corte tiene en el modo de entender la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, y sobre todo para mostrar el surgimiento y formulación de un nuevo paradigma jurisprudencial: de las cuestiones políticas no justiciables se pasa a uno nuevo que voy a denominar el paradigma de “las facultades privativas íntegramente controlables y parcialmente revisables”.

En el caso “Cullen c/Llerena”20 de 1893, la Corte Suprema evade el control judicial de constitucionalidad ante una clara violación de las reglas constitucionales sobre el procedimiento de creación legislativa. Recordemos que en el caso el Congreso aprobó un proyecto de ley disponiendo la intervención federal a la Provincia de Santa Fe, cuando en el mismo período legislativo había rechazado uno similar, en clara contraposición con lo dispuesto en el entonces art. 71 de la Constitución Nacional. Cullen, en representación del gobernador Candioti, se presentó ante la Corte en instancia originaria y planteó el vicio de procedimiento presente en la sanción de la ley, y el tribunal, con la sola disidencia del Ministro Varela, rechazó in limine la acción intentada, señalando que la decisión de la intervención federal era una cuestión política no justiciable.

Quiero leer dos párrafos que me parece que sintetizan la doctrina de la Corte Suprema de ahí en adelante respecto de lo que ella va a considerar que son cuestiones políticas no justiciables. Dice a propósito de la intervención federal: “La intervención nacional en las provincias, en todos los casos que la Constitución la permite o prescribe, es como queda dicho un acto político por su naturaleza cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación, y así está reconocida en nuestros numerosos precedentes al respecto, sin contestación ni oposición de ningún género. Todos los casos de intervención a las provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder político, esto es, por el Congreso y por el Poder Ejecutivo sin ninguna participación del Poder Judicial.” Es decir, la intervención judicial, como después se va a repetir respecto de los actos que son considerados cuestiones políticas no justiciables, es completamente ajena a la función de control que tiene encomendada la Corte Suprema.

Otro párrafo de este fallo, que mencionaba parcialmente en su exposición el doctor Gustavo Ferreira, señala: “Como queda demostrada la materia, es decir la intervención, es del resorte de los poderes políticos, y sus decisiones al respecto no pueden ser controvertidas por el departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aquellos para decidir tanto sobre el fondo como sobre las formas de sus deliberaciones. Así, cuando se dicta la ley como cuando se resuelve, todo asunto comprendido en sus atribuciones constitucionales es ajeno al Poder Judicial. Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres poderes que forman el gobierno de la Nación aplica e interpreta la Constitución por sí mismo cuando ejercita las facultades que les confiere, respectivamente. Por esta razón, no compete a la Corte Suprema en la presente demanda examinar la interpretación y aplicación que las Cámaras del Congreso han dado al artículo 71 de la Constitución.”

Lo que hace la Corte Suprema cada vez que considera que está en presencia de una cuestión política no justiciable es correr un telón y decir: “Yo no estoy llamada por la Constitución a intervenir ni a revisar ninguno de los aspectos, de los actos que la Constitución asigna al Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo; ni los aspectos procedimentales ni de fondo; suspendo, evito completamente cualquier pronunciamiento acerca de esto.”

Esto que decidió la Corte Suprema en el año 1893 respecto de la intervención federal lo fue repitiendo en relación a otra clase de actos, por ejemplo: en el caso Castellano21 respecto al juicio político a los gobernadores provinciales; la misma doctrina la aplicó en relación a las cuestiones electorales22; es también lo que hacía la Corte respecto del procedimiento de sanción de las leyes23; es también lo que hizo el tribunal, con un mínimo 20 Fallos, 53:320 (1893).

21 Fallos, 136:147 (1922).

22 Cfr., entre otros, caso Partido Demócrata, Fallos, 238:283 (1957).

23 Cfr. caso Petrus Fallos, 210:855 (1948).

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de apertura, en el caso Soria de Guerrero24, en materia de proceso de reforma constitucional.

También era el modo de actuar de la Corte Suprema, hasta el caso Sofía, cuando le tocaba juzgar sobre las detenciones dispuestas por el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio. Tanto la declaración de estado de sitio como los actos de aplicación eran irrevisables judicialmente. Sin embargo, en el caso Sofía25 se empieza a distinguir y quebrar esta doctrina, porque se distingue la declaración del estado de sitio, que es en sí una cuestión política no justiciable, de los actos concretos del Poder Ejecutivo que disponen las detenciones de personas que sí son sujetos a un control judicial de razonabilidad.

Como hemos visto, en 1893 tenemos el inicio de esta doctrina de las cuestiones políticas, que se irá poco a poco resquebrajando a lo largo de la historia, porque cuestiones que antes eran consideradas políticas dejan de serlo, y porque también se limitan los efectos jurídicos que tiene la declaración de una cuestión política como no justiciable.

Así llegamos a 1993, en el caso Nicosia26, donde la Corte Suprema revisa por primera vez el contenido de un juicio político desarrollado por el Congreso. La Corte Suprema no tenía intención de reponer al juez Nicosia ni dejar sin efecto la decisión del Senado. No era eso lo que movió a la Corte a elaborar un extenso fallo, sino que la Corte quería una ocasión para volver a formular el nuevo paradigma a través del cual ella expresara y fundara ante la comunidad política, ante la comunidad jurídica, cuál era la nueva forma que tendría para juzgar este tipo de cuestiones constitucionales27.

Permítanme citar algunos breves considerandos de este caso porque me parece que yendo al texto del fallo es como mejor se entiende el surgimiento del paradigma. La Corte comienza diciendo que hasta ese momento, en muchos casos, el tribunal acudió a la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables; pero también señala otros casos donde esta doctrina se ha ido resquebrajando, y señala que “este pronunciamiento es continuador de esos nuevos lineamientos jurisprudenciales.” El voto mayoritario de la Corte expresa con toda la claridad la intención del tribunal de seguir modificando sustancialmente con su fallo en el caso Nicosia la tradicional doctrina de las cuestiones políticas no justiciables.

Fíjense lo que dice la Corte, definiendo su propio rol institucional: “Planteada una causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver la existencia y extensión otorgadas a los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y al deslinde de atribuciones de estos entre sí y con respecto a los de las provincias. No admite excepciones en sus ámbitos el principio reiteradamente sostenido por la Corte ya desde 1864 en cuanto ella es el intérprete final de la Constitución.” Antes, en “Cullen c/Llerena” había dicho que cada uno de los poderes interpreta y aplica por sí la Constitución en el ejercicio de sus actividades propias y yo no me meto. Acá, está diciendo algo completamente distinto: “Yo soy el intérprete final de la Constitución y, por lo tanto, soy el que defino la existencia y extensión de las facultades otorgadas a los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo y fijo cuál es el deslinde de competencias entre ellos”.

Continúa diciendo el fallo: “Esto es así pues la esencia de nuestro sistema constitucional de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución. Ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que les han sido acordadas, y es del resorte de esta Corte juzgar la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes y la excedencia de atribuciones en la que estos puedan incurrir.” Yo, como árbitro final, digo si un determinado poder o facultad es privativa, y si esa facultad privativa ha sido ejercida dentro o fuera de los límites constitucionales28.

24 Fallos, 256:556 (1963).

25 Fallos, 243:504 (1959).

26 Fallos, 316:2940 (1993).

27 Hemos hecho ya un análisis detenido de la doctrina de este fallo, al cual remitimos, en nuestro libro: “La Corte Suprema y el control político”, Ábaco, Bs. As., 1999.

28 Aludiendo a anteriores intervenciones del Tribunal en las que él mismo definió la existencia y alcance de esas facultades privativas, el fallo señala lo siguiente: “Pueden agregarse, a los ejemplos dados, los que se registran, entre otros, en Fallos: 14:223; 41:405; 54:432: 59:434;135:250; 139:67; 185:360 -sobre los alcances de los privilegios acordados a los miembros del Congreso por los arts. 60 y 61 de la Constitución; Fallos: 269:243 -sobre declaraciones de inconstitucionalidad provenientes del poder administrador- Fallos: 165:199 y 237:271 -sobre facultades del Poder Ejecutivo para indultar y conmutar penas-; Fallos: 248:455 -sobre la facultad del Congreso en materia de amnistías

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“El siempre mentado principio de que la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones descansa precisamente, al paso que se explica, en el hecho de que dicha justicia es la encargada de delimitar, con arreglo a la Constitución y en presencia de una causa, las mencionadas órbitas y funciones.” La Corte Suprema se autoproclama como árbitro final del sistema institucional y quien define el ámbito de competencia de todos los restantes actores institucionales.

El último párrafo que quiero citar es donde está bosquejado el nuevo paradigma. Dice el Tribunal: “Bien puede admitirse como se lo hizo anteriormente la presencia de aspectos excepcionales que la Constitución puso al margen de la revisión judicial. El hecho de que sea la propia Corte la que con arreglo a la ley determine su jurisdicción y los ámbitos de lo justiciable, la que decide sin revisión alguna qué es la ley, no impide que la interpretación constitucional la lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del gobierno. Pero aun en ese supuesto, igualmente el tribunal estará siempre habilitado para juzgar, no ya de lo resuelto en el ejercicio de la aludida atribución, mas sí de que dicho ejercicio haya sido llevado a cabo dentro de la extensión de la facultad y de acuerdo a los recaudos que le son anejos a ésta.” Es decir, el Tribunal como intérprete final de la Constitución puede establecer que una determinada cuestión es una facultad privativa del Poder Ejecutivo y/o del Poder Legislativo. Pero aun cuando determine que ésta es una facultad privativa del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, no quita que la Corte Suprema pueda revisarla para ver si ha sido ejercida dentro de los límites y de los parámetros de la Constitución.

Por lo tanto, me parece que no estamos ya dentro del paradigma de las cuestiones políticas no justiciables sino que estamos en presencia, al menos desde el año 1993, de un nuevo paradigma de control judicial de constitucionalidad que, para ponerle un nombre, lo llamaría el paradigma de “las facultades privativas íntegramente controlables y parcialmente revisables”. La Corte, en el ejercicio de la función de control de constitucionalidad puede controlar todo, toda la actuación del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo y de los poderes provinciales.

Controla todo, pero únicamente va a revisar aquellos aspectos que sean reglados, y la distinción entre lo que es discrecional y lo que es reglado corresponde a la Corte Suprema como intérprete final de la Constitución. Es ella la que dice lo que es la ley, es ella la que dice cuándo una facultad es privativa y cuándo no.

Este paradigma de la Corte Suprema establecido en 1993 en el caso Nicosia fue nuevamente retirado en otros precedentes del tribunal dictados a lo largo de los últimos doce años29. Dentro de ellos me quería referir al caso de la elección de senadores, el famoso caso del tercer senador de las provincias del Chaco y de Corrientes en 1998 30, donde la Corte no revisó, sino avaló el modo en que el Senado había juzgado la elección del tercer Senador. Fíjense lo que decía el considerando 17 de ese fallo: “Este tribunal ha reiterado recientemente esa doctrina al recordar que en las causas que se impugnan actos cumplidos por otros poderes en el ámbito de sus facultades que les son privativas la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría un avance en las funciones de los demás poderes, de la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público. En cambio, puntualizó esta Corte que es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas potestades para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una cuestión política inmune al ejercicio de la jurisdicción, ya que esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones exige interpretar la Constitución, lo que permitirá definir en qué medida, si es que existe alguna, el ejercicio del poder puede ser sometido a revisión judicial.” Es decir que la Corte Suprema, confirmando lo que había dicho en el caso Nicosia, está diciendo: “Yo no admito más cuestiones políticas no justiciables; yo admito y reconozco, como intérprete final de la Constitución, determinadas facultades privativas que tienen aspectos reglados y aspectos discrecionales; aspectos revisables y aspectos irrevisables.”

Claramente esta nueva doctrina jurisprudencial es amplia y abierta, no estricta, y la Corte Suprema la va generales-; Fallos: 300:1167 -sobre la extensión de las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo-; Fallos: 307:1643 -sobre los alcances de la delegación de facultades legislativas en el Ejecutivo- etc.”.

29 Además de los casos que mencionaremos en los párrafos siguientes se pueden también mencionar los siguientes fallos: caso Bussi, LL, 2001-F-457; caso Guadalupe Hernández, Fallos, 322:1988 (1999); caso Bravo, CS, 17-III-04; caso Pcia. de La Rioja del 14-VI-05, donde la Corte habla del peligro de la sobrejudicialización del proceso político.

30 Cfr. casos “Provincia del Chaco c. Senado de la Nación” (Fallos: 321:3236, 24/11/1998) y Tomasella Cima, Carlos L. c/ Estado Nacional - Congreso de la Nación (Cámara de Senadores) s/ acción de amparo”[30] (Fallos: 322:2370, 24/11/1998).

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aplicando con bastante discrecionalidad. Es decir, el modo en que la Corte aplica este nuevo paradigma elaborado por ella para ejercer el control de constitucionalidad es bastante discrecional y abierto. Así, por ejemplo, en materia de decretos de necesidad y urgencia, la Corte Suprema en numerosos precedentes ‑ya lo había hecho antes de la reforma en el caso Peralta31; lo hizo después de la reforma en el caso Video Dreams32, lo volvió a hacer en el caso Della Blanca33 y en los casos Verrochi34 y Risolía de Ocampo35 ‑examina si ha existido o no en el caso una situación excepcional de emergencia que justifique el dictado de un decreto de necesidad y urgencia y no considera que ello es una facultad privativa del Poder Ejecutivo no revisable judicialmente.

La Corte Suprema considera que la verificación en el caso del supuesto fáctico, si se dan o no circunstancias excepcionales que constituyen el presupuesto habilitante, contemplado en el artículo 99 inciso 3º, para que el Presidente ejerza facultades propias del Congreso, es un aspecto revisable, tanto por el Congreso a través de la Comisión Bicameral Permanente, como por el propio tribunal. Revisando esas circunstancias ha considerado en una serie de casos –Video Dreams, Dalla Bianca, Verrochi, etc.- que no se daban esas circunstancias excepcionales, y declaró la inconstitucionalidad de esos decretos.

También la Corte Suprema, aplicando este nuevo paradigma en el caso Prodelco36 sobre rebalanceo telefónico, entendió que no le correspondía a ella ni a los demás tribunales de justicia revisar la decisión general del rebalanceo telefónico adoptada por el Poder Ejecutivo. Señala en ese pronunciamiento el tribunal: “La presente demanda, bajo la apariencia de plantear la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, persigue en realidad que el Poder Judicial emita una decisión sobre el acierto o desacierto del nuevo régimen tarifario, tarea indudablemente ajena a la facultad que le confiere la Constitución Nacional de resolver causas. Si esta demanda fuese admitida, habría una clara invasión del Poder Judicial en la zona de reserva de otro poder del Estado, cuyo ejercicio le está atribuido en forma exclusiva, y al actuar intentaría sustituir en el ejercicio de sus funciones a los otros poderes del Estado.”

IV. Conclusiones Como puede observarse a través de estos y otros precedentes, la Corte Suprema ha renunciado, al menos desde 1993 en adelante, al paradigma, al modelo, a la pauta jurisprudencial de las cuestiones políticas no justiciables a la que había adherido plenamente en 1893 en el caso Cullen. Solamente esta doctrina está en parte retomada por algunos de los pronunciamientos del Ministro Maqueda, particularmente en el caso Brusa37, donde en el año 2003 la Corte Suprema revisa, a pesar del carácter irrecurrible que el artículo 115 de la Constitución le otorga, el propio fallo del jurado en los aspectos que hacen a posibles violaciones a la garantía del debido proceso38.

Dentro de este nuevo paradigma, será necesario distinguir en el ejercicio de cada facultad privativa lo que es reglado y lo que es discrecional, qué es susceptible de revisión judicial y qué no es susceptible de revisión judicial. El establecer estos límites será una ardua cuestión que en última instancia resolverá la Corte Suprema.

El nuevo paradigma requiere repasar institución constitucional por institución constitucional (intervención federal, reforma constitucional, indulto, juicio político, procedimiento legislativo, juicio de las elecciones de los legisladores, etc.), para ir definiendo doctrinaria y jurisprudencial-mente qué es discrecional y qué es reglado, qué es revisable y qué no es revisable judicialmente.

Claramente son revisables judicialmente los distintos aspectos relativos a las normas de competencia y de

31 Fallos, 313:1513 (1990).

32 Fallos, 318:1154 (1995).

33 Fallos, 321:3123 (1998); ED 181-985.

34 LL, 2000-A-88.

35 LL, 2000-D-591.

36 Fallos, 321:1252 (1998); ED, 177-623.

37 Fallos, 326:4816 (2003).

38 Como sabemos, en materia de revisión judicial de un juicio político, la Corte Suprema, desde el Graffigna Latino (Fallos, 308:961 (1986)) en adelante, sostiene que la apreciación de si ha existido o no mal desempeño es una facultad privativa del Senado o del Jurado de Enjuiciamiento. En cambio, es una competencia reglada revisable judicialmente los aspectos referidos al respeto a la garantía del debido proceso de los magistrados acusados.

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procedimientos. La Corte Suprema, en el caso Nobleza Picardo39 y en otros40, ha admitido la revisión judicial del procedimiento legislativo si en él se detectan claros apartamientos de lo dispuesto en la Constitución Nacional. En cambio, respecto de las facultades discrecionales, se dice que su regulación y apreciación constitucional está sujeta a conceptos jurídicos indeterminados: apreciar cuándo hay o no mal desempeño; valorar cuándo se dan las circunstancias excepcionales aludidas en el artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional para admitir la legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia; decidir si se da o no un supuesto del artículo 6 para la intervención federal, son ejemplos de la sujeción constitucional de determinados aspectos de las facultades privativas a conceptos jurídicos indeterminados. Todos estos aspectos discrecionales de esas facultades privativas, regidos por conceptos jurídicos indeterminados, pero no ajenos por completo al derecho, ya que están regidos por una forma particular de la regulación jurídica que son estos conceptos jurídicos indeterminados.

Habrá que ver en cada uno de los supuestos cuándo la Corte Suprema quiere avanzar y cuándo no, respecto de la revisión de los aspectos discrecionales de los actos que ella reconoce que son facultades privativas de otros poderes de gobierno.

En definitiva, estamos en medio de una etapa de evolución y transición jurisprudencial. La doctrina de las facultades privativas íntegramente controlables y parcialmente revisables es una doctrina in fieri. Por ello, parafraseando a un célebre autor norteamericano y concluyendo de ese modo nuestra exposición, tenemos que afirmar que con el paso del tiempo nos hemos reconciliado con la existencia de la incertidumbre en el derecho, porque hemos descubierto que ello es de algún modo inevitable.

39 Fallos, 321:3487 (1998).

40 Cfr. casos “Servicio Nacional de Parques Nacionales, Fallos: 318:445 (1995); “Cacace, Fallos: 318:1887 (1995); Famyl, Fallos: 323:2256, (2000).

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Jurisprudencia comparada de Estados Unidos y Argentina en materia de autorrestricción y activismo judicial, y de cuestiones políticas no judiciables

Por el Dr. Alberto Bianchi Abogado y doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Procesal Constitucional

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n primer término, quiero agradecer la posibilidad de estar aquí integrando este panel tan calificado en esta honorable casa legislativa. Mi agradecimiento está enfocado principalmente a la Dirección del Instituto de Capacitación Parlamentaria, que es la entidad organizativa.

El tema que tengo asignado es, naturalmente, bastante extenso, porque abarca una larga historia jurisprudencial de la Argentina y de los Estados Unidos. De modo tal que voy a tratar de sintetizar esta historia prolongada, siendo lo más conceptual y concreto posible.

Yo diría que los Estados Unidos han atravesado al menos por cuatro modelos constitucionales diferentes a lo largo de su historia. El primero de ellos se extiende desde la declaración de la independencia de ese país hasta el final de la guerra civil, es decir, hasta 1870, por dar una fecha cierta.

Durante ese período los Estados Unidos estaban organizándose. Comenzaron siendo trece colonias dispersas, sin un gobierno central. Su objetivo principal era organizar un gobierno centralizado, federal y fuerte.

Recuerden que en ese momento había un fuerte debate entre los principales pensadores del país -Jefferson por un lado y Hamilton por el otro, por citar dos nombres solamente- sobre si debía haber un gobierno federal y si éste debía tener facultades muy extensas o no. Los hombres de Jefferson decían que no porque eso implicaba quitar poder a los estados. Los hombres de Hamilton y de Washington, los federalistas, los que redactaron la Constitución, sostenían lo contrario.

De modo tal que la jurisprudencia de este período básicamente tiene como objetivo concretar estas primeras ideas que se habían establecido en la Constitución. Es decir, había una Constitución pero era un librito, un papel escrito, no estaba puesto en la realidad y había que hacerlo.

Uno de los primeros hechos fundantes de esta realidad fue asegurar la fortaleza del Poder Judicial. Este último estaba contemplado en la Constitución, pero los norteamericanos, que se habían apartado de la tradición inglesa de que el Poder Judicial está dentro del Parlamento -recordemos que la Corte Suprema inglesa todavía lo está-, habían separado al Poder Judicial y lo habían puesto en una rama aparte. Lo cierto es que había que afianzar esto.

Entonces, el primer acto de afianzamiento fue el caso Marborough versus Madison, de 1803, donde se estableció que el control de la constitucionalidad de las leyes iba a ser ejercido por el Poder Judicial. Éste fue un

primer gran acto de afianzamiento de dicho poder.

También había que afianzar al Poder Legislativo. ¿Cómo se hizo esto? Mediante la cláusula de comercio interjurisdiccional. Hasta ese momento se discutía si el comercio interjurisdiccional, interestatal, podía ser regulado por los estados o por el Congreso. Consecuentemente se generó un caso, Cleavons versus Ogden, de 1824, en el que la Corte Suprema decidió en favor del comercio interjurisdiccional regulado por el Congreso, quitando de esta manera poder a los estados para regular el comercio interjurisdiccional.

Y el tercer caso importante de este período fue el de la creación del Banco de los Estados Unidos. Fue el caso Mac Callow versus Maryland, de 1819. ¿Por qué es importante este caso? Porque se discutía si el Congreso tenía o no poderes implícitos. En el caso de la República Argentina, el Congreso, desde un principio, según nuestra Constitución, tuvo siempre poderes implícitos. Hoy en día están expresados en la cláusula del artículo 75 inciso 32 y antes lo estaban en el artículo 67 inciso 30. Pero lo cierto es que esta cláusula no está expresada en la Constitución norteamericana. Y se discutía si el Congreso, el gobierno federal, tenía poderes implícitos.

No hace falta advertir la diferencia que hay entre un órgano de gobierno con poderes implícitos o sin ellos, es decir, el que no los tiene se encuentra limitado solamente a lo que el legislador le ha conferido como facultades.

Entonces, cuando se debatió la constitucionalidad de la creación del Banco de los Estados Unidos se discutió precisamente si el Congreso de los Estados Unidos podía crear un banco, pese a que no estaba expresamente establecido en la Constitución. Y una vez más la Corte dio la razón al gobierno federal.

Por lo tanto, el modelo constitucional de este primer período es el de la creación de un gobierno federal. En este período es muy difícil hablar de autorrestricción judicial o de activismo judicial. En realidad, puesto en un sentido amplio me atrevería a decir que hubo activismo judicial, porque cuando Marshall declaró la inconstitucionalidad de la ley de organización judicial de los tribunales de 1789, llevó a cabo un acto de activismo judicial. Entonces, en este período hubo una proactividad judicial, pero todavía no estaba orientada hacia lo que es el activismo judicial actual, destinado a proteger los derechos constitucionales para dar mayor fuerza a los derechos humanos. En realidad, en ese momento el activismo judicial estuvo en favor de la creación de un sistema de gobierno, es decir, del gobierno federal.

En este período nacen también las cuestiones políticas no justiciables. En 1849 se generó el primer caso de cuestión política no justiciable. Fue el caso Luther versus Borden, que, dicho sea de paso, en la Argentina ha sido entendido pésimamente. A veces la Corte Suprema de nuestro país toma fallos de la Corte norteamericana y los copia mal. Este es un primer caso de mala copia. Esto ocurrió hace tanto tiempo que ya nadie lo debe recordar, pero lo cierto es que es un caso de mala copia. ¿Por qué se generó este caso? En el estado de Rhode Island había una revolución porque su gobierno no se había dado por notificado de que se había producido la declaración de la independencia y se había sancionado la Constitución. Entonces, seguían gobernados por la Carta Real, que había otorgado el rey Carlos II en 1680.

Era un grupo de señores que no querían el cambio de las instituciones.

En consecuencia, había todo un grupo revolucionario que pretendía instalar las instituciones de la Constitución. Un grupo de milicianos del gobierno entró un día a la casa de un zapatero que se llamaba Luther, que estaba en la revolución, lo tomó prisionero, le rompió algunos muebles -algo bastante típico en la represión generalizada de los gobiernos- y lo detuvo.

Este señor inició una acción de daños y perjuicios y además pidió que el gobierno federal tomara cartas en el asunto. Recordemos que la Constitución de los Estados Unidos, a diferencia de la nuestra, no tiene la cláusula de intervención federal, sino que prevé una forma de garantía federal, que no es lo mismo. Lo que quería el señor Luther era que se interviniera al gobierno o se ejerciera esa garantía. ¿Qué dijo la Corte? La Corte dijo: “Esto no nos lo pueden pedir porque nosotros no somos un órgano de gobierno político, sino un órgano de gobierno judicial; decidimos casos y no si este estado es democrático o no”. Consecuentemente, con el caso Luther versus Borden nació la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables.

El último caso de este período no tiene que ver esencialmente con la formación del gobierno pero sí con lo que ocurrió después. Fue el caso de un esclavo, Brett Scott, que pidió su libertad. Brett Scott había sido ma-

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numitido en su momento por su amo porque había sido trasladado a un territorio donde no había esclavitud.

Y de regreso al estado en el que había esclavitud dijo que era un hombre libre -obviamente, su amo no estaba dispuesto a liberarlo- e invocó un conjunto de leyes que se llamaba el Compromiso de Missouri, según el cual él era libre.

Finalmente el caso llegó a la Corte Suprema y ésta declaró la inconstitucionalidad del Compromiso de Missouri, dijo que Brett Scott no podía litigar en los tribunales federales porque no era ciudadano y además, de paso, manifestó que era propiedad de su amo y que no podía ser liberado.

Esto generó la guerra civil porque los estados del Norte se dieron cuenta de que los estados del Sur nunca iban a incorporarse a la Unión como ellos deseaban. Además, obviamente, había un problema económico: los estados que tenían esclavitud trabajaban con mano de obra gratuita, lo que no ocurría en aquellos en los que la esclavitud había sido abolida. Esta situación generaba una competencia que finalmente derivó en la guerra civil. Este es el primer modelo.

El segundo modelo comienza después de la guerra civil y se prolonga aproximadamente hasta 1929, que es la fecha de la caída de la Bolsa de Nueva York. ¿Qué pasó en los Estados Unidos en este período? En 1870 los Estados Unidos estaban consolidados como país. Fíjense ustedes qué tan fuertes eran que a pesar de haber sufrido la guerra civil, en 1867 compraron Alaska a los rusos por 7 millones de dólares, no mucho. Evidentemente, los rusos estaban distraídos o no habían hecho una investigación exacta de lo que es Alaska, lo cual en esa época era bastante razonable, ¿qué era Alaska en ese momento? Un territorio helado, inaccesible, lleno de una tundra inexpugnable. Pero los norteamericanos, que por lo visto tienen una visión de futuro bastante larga, se la compraron en 7 millones de dólares. Lo mismo habían hecho 60 años antes, cuando compraron todo el territorio de Louisiana al gobierno de Napoleón. Pero este último tenía una razón para venderla: estaba endeudado y necesitaba dinero para su guerra con los ingleses, razón por la cual vendió Louisiana. En 1867 los norteamericanos compraron Alaska, lo cual demuestra que después de que terminaron la guerra civil estaban preparados para convertirse en el imperio que son hoy.

El modelo constitucional que se extiende desde fines de la guerra civil hasta fines de la Primera Guerra Mundial es diferente. Ya no es el modelo de construcción del gobierno nacional o federal porque éste ya estaba construido. Lo que había que hacer era contener el capitalismo. Este era el modelo constitucional de 1870.

Recuerden que en 1870 se produjo lo que podríamos llamar la segunda Revolución Industrial, es decir, la explosión del capitalismo fruto de inventos tales como el teléfono. Alexander Graham Bell inventó el teléfono aproximadamente en 1870, y no hace falta decir cómo revolucionó las comunicaciones.

Otro ejemplo es el del ferrocarril: piensen ustedes lo que era transportar granos en carreta o en alguna barcaza a través del río desde los silos graneleros de Chicago hasta algún puerto y lo que era hacerlo mediante el ferrocarril. La familia Vanderbilt se hizo extraordinaria y fabulosamente rica construyendo ferrocarriles.

Lógicamente, el ferrocarril, el teléfono y todos los inventos y prodigios que aparecieron en ese momento -que en escala diferente fueron lo que fue la computación en los años 80 y 90 del siglo pasado- generaron una economía diferente que, por supuesto, como toda economía sin un debido control, producía situaciones de gran desigualdad: las grandes empresas acumulaban fuertes stocks de capital pero no los distribuían como era deseable.

La tarea del derecho constitucional y de la Corte Suprema en este período fue intentar controlar el exacerbado capitalismo de los Estados Unidos en ese momento. Un autor muy conocido, Mark Twain, escribió una novela llamada La edad dorada en la que precisamente se describe el espíritu norteamericano de esa época, donde el afán de lucro era absolutamente el motor de la sociedad, es decir, todos querían ser ricos, entonces iban a California, a Alaska y a todos lados con el afán de hacerse ricos porque eso representaba la salvación aquí en la Tierra.

Obviamente, este ímpetu por lograr la riqueza debía tener algún control. Entonces aparecieron los primeros entes reguladores de los servicios públicos, como por ejemplo el ferrocarril, y también del comercio, que fue la FTC, es decir, la Federal Trade Commission, de 1914. Y sobre el final de este período aparecieron algunos

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controles sobre los sectores de la energía, como por ejemplo la Federal Power Commission. Éste fue un período donde no hubo un gran activismo judicial. Lo que los jueces fueron haciendo levemente fue generar una tolerancia hacia la nueva legislación social que impulsaba el Congreso o los estados con grandes dificultades. ¿Por qué con grandes dificultades? Porque los grandes grupos concentradores de capital trataban de poner en la Corte Suprema a los jueces que eran favorables a sus posiciones. Más de un abogado interno de una compañía ferroviaria terminaba siendo juez de la Corte Suprema. Entonces, cuando este señor se sentaba en la Corte Suprema no fallaba en contra de los ferrocarriles sino en favor de estos, es decir, en favor del mantenimiento de tarifas elevadas del servicio. Cualquier parecido con la realidad actual es obra de la mera casualidad.

Entonces, lo cierto es que había un fuerte intento por controlar a la Corte Suprema y por poner allí a sus jueces. Y cada tanto la Corte daba un golpe para un lado o para el otro. Éste es un período de constante crisis interna dentro de la Corte y de constante lucha por lo que podríamos llamar el control del capitalismo y el desborde del capitalismo. Pero no hay una clasificación por la cual yo podría decir que la Corte fue activista o no; no es un período ideal para clasificar a la Corte como activista o no.

El tercer período es quizás mucho más colorido. Este período tuvo un acta de nacimiento expreso que fue el año 1929. Los norteamericanos, después de haber ayudado a los ingleses a ganar la Primera Guerra Mundial, se habían convertido en un país altamente poderoso económicamente. Ganar una guerra siempre viene bien, siempre es lucrativo económicamente; hay que entrar en las guerras pero no hay que perderlas sino, en todo caso, ganarlas. Y los norteamericanos de esto saben mucho; cada tanto pierden una guerra, pero en general les va bien.

Entonces, los norteamericanos estaban entregados a una orgía especulativa extraordinaria: compraban pantanos en La Florida como si fueran terrenos en la Quinta Avenida. Y esto los llevó a que un día la exacerbación de la especulación en la Bolsa determinó que ella cayera como un piano en un solo día. Automáticamente los Estados Unidos tuvieron 9 millones de desocupados, quebraron todos los bancos y hubo que hacer algo.

El Presidente en ese momento era Herbert Hoover, que era un conservador a la antigua: creía que las leyes del mercado eran suficientes para resolver las crisis económicas. Consecuentemente, dejaba que el mercado actuara. El mercado, cuando hay una fuerte crisis, no puede intervenir. En todo caso, el mercado regula la economía en condiciones de normalidad, pero no de anormalidad. Y lo que hacía falta en ese momento era un fuerte acto intervencionista de la economía.

Hoover, por supuesto, terminó su mandato en 1932 en el más absoluto de los descalabros, porque no adoptó ninguna de las medidas que sí tomó su sucesor. Este último fue Franklin Delano Roosevelt, perteneciente a una de las familias más encumbradas de los Estados Unidos, de un alto linaje aristocrático. Pero era esencialmente un práctico; no era un ideólogo; creo que aquel que quiere calificar a Roosevelt como un ideólogo se equivoca, ya que era un práctico. Había sido gobernador de Nueva York durante todo el período en el que Hoover había sido presidente de los Estados Unidos y había advertido los errores u omisiones que cometía el Presidente.

Entonces decidió atacar el punto neurálgico del problema para lo cual sancionó dos leyes -la ley de ajuste de la economía y la ley nacional de recuperación de la industria- tendientes a controlar toda la economía del país.

El único punto débil que tenía el gobierno de Roosevelt era la Corte Suprema. ¿Por qué? Porque la Corte Suprema, luego de muchos años de gobiernos conservadores, tenía sentados allí hombres que, en primer término, en general eran muy mayores, y en segundo lugar, sumamente refractarios al cambio, no solamente por su edad sino también por razones ideológicas. Entonces, se encontró con lo que ellos despectivamente llamaban “El Tribunal de los Nueve Ancianos”, donde había personajes tan recalcitrantes como el juez Mac Reynolds, que no se quería fotografiar al lado del juez Cardozo o del juez Branders porque eran judíos. Este tipo de gente, sumamente refractaria a cualquier tipo de cambio, estaba en la Corte de los Estados Unidos.

Lo cierto es que uno de los primeros encontronazos que tuvo la Corte con el New Deal fue un fracaso. La Corte derribó una o dos de las leyes del New Deal porque sostenía que había una exagerada delegación legis-

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lativa en estas leyes. Entonces, Roosevelt dijo lo siguiente: “¿Qué podemos hacer frente a ese problema? Una ecuación muy sencilla: donde hay nueve jueces pongamos quince; ampliemos la Corte Suprema”. Como verán, cualquier parecido con la realidad también es obra de la mera casualidad. No hay nada nuevo bajo el sol.

Lo cierto es que Roosevelt decidió aumentar el número de miembros de la Corte. Esta última en ese momento estaba presidida por Charles Hughes, que era un experimentado y veterano político, también ex gobernador de Nueva York, pero anterior a Roosevelt. Pertenecía al partido Republicano, pero un republicano razonable y no irracional. Y cuando Roosevelt amenazó con aumentar el número de miembros de la Corte a quince llamó a sus colegas y les dijo lo siguiente: “Miren, señores, o cambiamos o nos cambian. ¿Por qué? Porque vienen seis más. Y en el estrado, que ya nos queda chico, vamos a estar corridos y no vamos a tener lugar ni para dictar una sentencia”.

Por lo tanto, a partir de ese momento la Corte se puso mucho más reflexiva y las medidas del New Deal cambiaron.

Pero además cambió algo que fue muy importante. Roosevelt no se había dado cuenta de que en realidad ese enorme esfuerzo que hizo para modificar la Corte se podría haber evitado si hubiera dictado una buena legislación jubilatoria para los magistrados. ¿Por qué? Porque en ese momento en los Estados Unidos los jueces se jubilaban con retiros muy bajos. Entonces, claro, (Holmes) tenía 92 años y seguía en la Corte porque quizás había trabajado toda su vida como juez y no había acumulado un ahorro suficiente como para sobrevivir.

Lo cierto es que finalmente Roosevelt se dio cuenta, sancionó una ley de retiros para los jueces y automáticamente empezaron a retirarse todos los viejos jueces: Mac Reynolds, Van Der Banter, Sunderland y todos los que constituían “El Tribunal de los Nueve Ancianos”.

A partir de ese momento Roosevelt empezó a llenar las vacantes de la Corte con jueces no solamente demócratas, sino también progresistas, verdaderos activistas. Y a partir de ese momento la Corte empezó a cambiar sustancialmente su jurisprudencia: comenzó a producir el enorme bagaje jurisprudencial que dio pie a la cuarta etapa a la cual me voy a referir enseguida.

Desde 1937 -cuando fue el momento del cambio-hasta 1950 la Corte de los Estados Unidos produjo un cambio fenomenal en materia jurisprudencial. Y todos los casos que en el período anterior, entre 1870 y 1920, eran aislados en cuanto al control del capitalismo desmesurado -por así llamarlo- de esa época ya no fueron aislados sino sistemáticos. Prácticamente se dio un fuerte empuje a todas las agencias reguladoras del gobierno. Y una gran cantidad de derechos empezaron a progresar. Me refiero a derechos tan elementales como la asistencia letrada en juicios capitales. Aunque parezca increíble, hasta 1940 en los Estados Unidos -país que presume de su gran democracia- la persona que no podía pagar los honorarios de un abogado iba a juicio capital -es decir, pena de muerte- sin el patrocinio de un letrado, es decir, se defendía solo. Imagínense a un negro nacido en Alabama, iletrado y acusado de violar a una mujer blanca ante un jurado blanco. Ese individuo estaba condenado desde el primer día. Hubo casos patéticos. Y si no confesaban, la policía se encargaba de que lo hicieran. Luego llegaban a juicio habiendo confesado y no tenían la asistencia de un abogado. Todo este sistema fue cambiando durante los años 40.

En los Estados Unidos -y esto es algo también increíble- estaba tolerada la esterilización obligatoria. Esto parece algo propio de los campos de concentración nazis. Pero en 1924 o 1925 la Corte Suprema autorizó la esterilización de una mujer débil mental porque era un peligro para su prole. Por supuesto, en este período cambió esta jurisprudencia.

Al llegar a 1950 la Corte estaba preparada para producir el cambio que llevó a cabo la Corte de Warren a partir de ese año y hasta 1975. Estos 25 años corresponden al cuarto modelo. ¿Qué pasó en ese momento? Ingresó a la Corte de los Estados Unidos un individuo formidable: Earl Warren, que había sido gobernador de California. Fíjense ustedes que a la Corte de los Estados Unidos muchas veces no solamente van los grandes juristas sino también hombres que a lo mejor no son técnicos en Derecho, pero sí tienen una enorme noción de lo que es el gobierno.

Warren llegó entonces a la Corte Suprema: era republicano y había sido nombrado por Eisenhower, quien

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también pertenecía a ese partido. Y Warren decidió llevar adelante una revolución mucho más profunda de la que habían llevado a cabo sus predecesores. Quizás el caso más emblemático de esta época -aunque hay variosfue el de Brown versus Board of education.

En 1865 se había sancionado la enmienda 13, que era la de la igualdad ante la ley. Hasta ese momento la Corte Suprema había interpretado la enmienda de la igualdad ante la ley como “somos todos iguales, pero los blancos por un lado y los negros por el otro”, es decir, “iguales pero separados”. Esto era lo que surgía del caso “Plescy versus Ferguson, de 1896. Éste fue el caso de un individuo, siete octavos blanco y un octavo negro, que compró un ticket de primera en un tren interestatal en Lousiana, se sentó en el vagón de la primera y el guarda le dijo: “Señor, déme su ticket”. Esta persona le mostró su ticket y el guarda le expresó lo siguiente: “Señor, usted no puede viajar en este tren porque es negro”. La persona le respondió diciendo: “Mire, en primer lugar no soy negro. En segundo lugar, he comprado el ticket”. El guarda insistió: “Señor, usted se tiene que bajar”. Que sí, que no, finalmente lo bajaron. Esta persona promovió una acción judicial que llegó a la Corte y ésta le dijo: “Señor, usted no tiene razón. Usted es igual a los blancos pero vamos a estar separados. Blancos y negros vamos a estar separados”. Esto generó una enorme segregación racial -especialmente en los estados del Sur- que era realmente abominable y muy odiosa como modelo social.

En 1954 la Corte Warren derogó este principio de la segregación racial, lo que generó una revolución muy fuerte en los Estados Unidos porque había gobernadores que decían: “Yo no voy a cumplir con este fallo de la Corte. Este fallo de la Corte que lo aplique el gobierno federal. Yo soy señor y soberano feudal en mi territorio y no pienso ajustarme a lo que dice el fallo”. Luego, finalmente, se fueron ajustando.

En materia de cuestiones políticas también hubo un caso muy importante en esta Corte claramente activista. Fue el caso Baker versus Carr, de 1962. En este caso también se planteaba un fuerte problema electoral. En los Estados Unidos no votan como votamos aquí, donde tenemos el famoso sistema de la lista sábana. Ellos no tienen la lista sábana, sino la circunscripción obligatoria. Entonces, cada barrio o distrito electoral vota por un candidato. Pero claro, el sistema es bueno en la medida en que los distritos electorales estén bien organizados.

Pero si no lo están puede ocurrir que haya un distrito de mil habitantes y al lado uno de cincuenta. Obviamente, el voto en uno y otro distrito es completamente diferente.

Esto era lo que en 1960 ocurría en el Estado de Kentucky y también en otros. Tenían un censo electoral del año 1900 que arrojaba una determinada distribución de la población, pero claro, sesenta años después, esta distribución había cambiado. Y, ¡oh casualidad!, los barrios más superpoblados eran aquellos naturalmente más pobres y en los que vivía mayor cantidad de población negra. En consecuencia, su capacidad electoral era mucho menor que la de los barrios más acaudalados. Entonces, se inició una acción tendiente a declarar la inconstitucionalidad de esta ley. ¿Por qué? Porque generaba una distribución errónea del voto y una composición errónea de las cámaras legislativas.

Hasta ese momento la Corte de los Estados Unidos había dicho que las cuestiones electorales eran políticas.

Había un caso, Smith versus Ames, de 1937, que había ratificado esta tendencia. Y la Corte decía: “En materia electoral no voy a intervenir. ¿Por qué? porque esto es una cuestión política”.

La Corte Warren decidió avanzar sobre este principio diciendo lo siguiente: “Si bien éste es un problema político, es un problema de representación política. La Corte debe ser, además de protectora de los derechos individuales, protectora del proceso político democrático. Y este último está alterado, en este caso, por la forma en que estamos eligiendo a los candidatos: estamos eligiéndolos mal. Esta ley es inconstitucional; entonces, hay que sancionar una ley que reconozca esta nueva realidad social y distribuya bien los distritos”.

El último caso que voy a mencionar -porque me estoy extendiendo mucho- es el del aborto. Se trata del caso Ross versus Wade. En 1973 la Corte, finalmente, escuchando un reclamo social de los norteamericanos -sobre todo de las norteamericanas- de ese momento, declaró la constitucionalidad del aborto, lo cual había sido objeto de toda una campaña en los Estados Unidos. Y lo mantiene.

Sería muy largo explicar cómo se produjo este fallo, pero demuestra que esta revolución que fue generada por un juez, Earl Warren, que provenía de los partidos Republicano y Demócrata y que había sido designado por un Presidente republicano como era Eisenhower, cambió a los Estados Unidos.

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Para terminar, ¿cuál es la comparación que me permitiría hacer con la Argentina? Muchas veces asimilamos la Constitución Argentina a la norteamericana, lo cual, en primer lugar, es correcto, ya que nuestra Carta Magna ha tomado como fuentes buena parte de la Constitución de los Estados Unidos, aunque no exclusivamente, ya que se ha apartado en otros puntos. Por ejemplo, toda la teoría de los reglamentos administrativos en la Argentina no es norteamericana sino en todo caso española, ya que proviene de la Constitución de Cádiz de 1812.

Y así, por ejemplo, la intervención federal tampoco es un capítulo tomado de la Constitución norteamericana.

Pero lo cierto es que como tenemos una Constitución muy parecida a la de los norteamericanos muchas veces creemos que el proceso constitucional en la Argentina puede ser asimilable al proceso constitucional en los Estados Unidos.

Yo me atrevería a decir que nosotros, en la Argentina, tenemos un punto de cambio muy importante históricamente respecto de los Estados Unidos y que tiene que ver con nuestro activismo judicial o con nuestro no activismo judicial, y que también se relaciona con la forma de enfrentar la crisis.

Podría decirse que hasta 1930 la Argentina había hecho un esfuerzo similar al que habían realizado los Estados Unidos desde la fecha de su independencia hasta 1860. En otras palabras, la Argentina había hecho algún esfuerzo, quizás equivocado o con exclusiones, pero había generado un sistema que le había permitido consolidar las instituciones establecidas en la Constitución, especialmente a partir de 1860, porque en el período anterior la Argentina y la provincia de Buenos Aires habían estado separadas.

Hasta ese momento se había hecho un esfuerzo razonable -así me atrevería a calificarlo- para la consolidación de las instituciones de la Constitución. En 1930 vino la crisis. Pero vino la crisis económica importada de los Estados Unidos, haciendo eclosión la crisis política de la Argentina. Cuando a veces comparamos a la Argentina de 1930 con los Estados Unidos de ese mismo año no nos damos cuenta de que en realidad la crisis de ellos era económica y la nuestra política. Es cierto que teníamos una crisis económica. ¿Por qué la teníamos? Porque la Argentina era un modelo de país absolutamente exportador -hoy estamos en lo mismo- y de pronto las potencias que adquirían los productos argentinos dejaron de hacerlo. Los Estados Unidos no nos podían seguir comprando, Inglaterra había decidido no adquirir más carne argentina porque había decidido comprársela a Canadá y Australia -que eran sus dominios- después de la Conferencia de Ottawa de 1932; había decidido privilegiar sus dominios antes que a los países que no estaban dentro del Commonwealth.

Entonces la Argentina, que estaba montada sobre un modelo agroexportador, no tenía clientes a los cuales venderles. Y esto fue lo que generó la crisis. Esa crisis económica disparó una crisis política. ¿Por qué? Porque en la Argentina -y esta es otra reflexión para nosotros- hemos estado siempre en el modelo de la exclusión; siempre hubo un gobierno que prácticamente por mayoría electoral, por incapacidad de la oposición para organizarse y demás, ha generado una exclusión. Muchas veces esa exclusión ha sido antidemocrática y se ha dado o se da dentro de las instituciones, pero lo cierto es que el unicato en la Argentina es un modelo muy típico.

Lo que pasaba en la Argentina en 1930 era eso, es decir: el gobierno del presidente Yrigoyen fue derrocado por quienes se sentían excluidos electoralmente por Yrigoyen y veían que no le iban a ganar nunca más las elecciones. Entonces fundaron otro partido político que se llamó La Concordancia y que estaba montado sobre el golpe de Estado de 1930. Y pretendieron continuar con ese modelo, que fue derrocado por la revolución de 1943, por parte de aquellos que estaban descontentos con La Concordancia.

No quiero entrar en cuestiones estrictamente políticas, pero lo que quiero señalar es que la diferencia esencial, de cara al fenómeno de la crisis en los Estados Unidos y en la Argentina, es que en los Estados Unidos la crisis fue un momento único, fue atacado y se terminó. En la Argentina la crisis vino y se quedó. Todavía está vigente la ley 25.561 de emergencia económica. O sea, todavía formalmente estamos en crisis. Y esta crisis que empezó en 1930 ha continuado, porque la crisis en la Argentina no era económica, o si lo era, no tenía la importancia de la crisis política.

Entonces, es muy difícil construir un Derecho constitucional en la crisis porque el Derecho constitucional de la crisis es siempre el derecho que tiende a justificar los institutos de la crisis, sea política o económica. Así como la Corte Suprema justificó los gobiernos de facto, las intervenciones federales y los estados de sitio; luego, terminada la crisis estrictamente política, vino el coletazo económico de la crisis política, es decir, vino la crisis

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económica, y entonces la Corte se dedicó a justificarla.

Por lo tanto, estamos en un derecho constitucional que es muy difícil que hunda sus raíces en los derechos humanos. ¿Por qué? Porque siempre hemos tenido el derecho constitucional de la crisis.

En síntesis, en la Argentina hubo muy pocos períodos de activismo judicial. Me atrevería a decir que el único período que realmente fue de activismo judicial fue el correspondiente a la Corte de 1983 a 1989. ¿Por qué?

Porque fue una Corte que tuvo un espacio para esto y generó algunos casos respecto de los cuales podemos coincidir o no, pero dijo algunas cosas importantes en materia constitucional en ese momento.

Luego, el modelo constitucional tradicional de la Argentina ha sido el de la tolerancia de la crisis. Esto es muy difícil de revertir en la medida en que no admitamos que la crisis tiene que ser un modelo único, breve, permanente. Y para esto creo que hay que erradicar algo que está muy entronizado en la cultura argentina y que es la enorme capacidad que tenemos para ordinarizar las situaciones extraordinarias.

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Cuestiones políticas y Federalismo

Por el doctor Juan Vicente Sola Profesor Titular regular de Derecho Constitucional UBA, Director del Departamento de Derecho Público I UBA, Académico de Número en la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas.

Una crítica a la autolimitación judicial

“Esta nación no sobreviviría sin un control judicial sobre los actos de los estados.

Missouri vs. Holland. 252 U.S. 416 (1920)”

E

l tema del que quiero hablarles lo más brevemente posible es el problema de las cuestiones políticas dentro del federalismo. El primer punto que quisiera recordarles es una vieja frase que se plantea la Corte de los Estados Unidos en el caso Missouri versus Holland, de 1920, que era una cuestión de los estados, es decir, las provincias y los problemas federales. Allí el presidente Oliver Wendell Holmes dijo: “Yo no sé si esta Federación sobreviviría si la Corte Suprema no pudiera declarar inconstitucionales a las leyes federales, pero estoy seguro de que no podría sobrevivir si no pudiéramos controlar la constitucionalidad de los actos estaduales”.

El doctor Bianchi se refirió con mucha precisión a gran parte de la política de la Corte Suprema de los Estados Unidos desde su existencia. En gran medida esas decisiones fueron tomadas sobre el derecho local. También porque en los Estados Unidos, a diferencia de la Argentina, el derecho común es local y no federal, pero fundamentalmente porque en los Estados Unidos la Corte tiene dos maneras de ver el Derecho: por un lado, un control muy estricto del derecho federal, pero por el otro también un control mucho más amplio del derecho local. El control se hace a través de la decimocuarta enmienda y de lo que se denomina “el debido proceso de ley”. Esto permite una mayor riqueza en el debate. Y es por eso que lo podemos citar aún en derechos que no son estrictamente iguales al nuestro, porque lo que hizo la Corte en el debido proceso es crear lo que se llama “principios de estándares”, y los estándares, a diferencia de las normas, son menos rígidos y también permiten un debate mayor.

Cuestiones Políticas Luther vs Borden.

El origen de las cuestiones políticas ya fue planteado por mi distinguido colega, el doctor Bianchi. Pero sim-

plemente quiero recordar que en las dos decisiones mencionadas, tanto en el caso Luther versus Borden, que es el de Rhode Island, como en la visión argentina que es el caso Cullen c/ Llerena, las versiones no eran iguales -como ya fue explicado-, aunque sí en un punto. En el caso Luther vs Borden la Corte dijo: “Las cuestiones del republicanismo de los estados deben ser resueltas por el Congreso. Decidir si un estado tiene o no la forma republicana de gobierno no es una cuestión constitucional que podamos resolver, sino una cuestión local que debe ser resuelta por el Congreso cuando incorpora sus representantes dentro de su seno”. Por supuesto que esto lo dijo en 1849; después veremos que hubo un cambio completo.

Cullen c/ Llerena: “Cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”.

No sólo consideró la Corte Suprema en esta primera ocasión cuestión política a la intervención federal en las provincias, sino también a sus efectos, incluyendo a las competencias del interventor y a las consecuencias de sus actos señalando como fundamento que si la intervención constituía una cuestión política todas sus consecuencias seguían a la principal: “Si como queda demostrado, la materia, es decir, la intervención, es del resorte de los poderes políticos, y sus decisiones al respecto no pueden ser controvertidas por el departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aquéllos para decidir tanto sobre el fondo, como sobre la forma de sus deliberaciones; así cuando se dicta la ley, como cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus atribuciones constitucionales. Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente.

“Por consiguiente, esta demanda no ha podido ni debido ser presentada ante esta Suprema Corte”

Esta decisión está basada en un sofisma que describe la última expresión citada, y es que si cada poder hiciera una interpretación final la Constitución cada vez que toma una decisión, no existiría control judicial posible sobre las decisiones de los otros departamen-tos de gobierno.

Elementos políticos Pedían que se los reconociera como gobernantes de un estado (Rhode Island) o de una provincia (Santa Fe) para la que no habían sido electos, el derecho de una revolución triunfante o que no se cumplía con el requisito republicano. Buscaban que el juez fuera elector.

La intervención judicial En el año 1938, en pleno período de lo que se llamaría la aceptación de Roosevelt. A diferencia de las anteriores, las cortes de Roosevelt eran no interventoras. Esto luego llevaría a una crisis importante dentro de la Corte. Se trataba de cortes que en situaciones de crisis económicas ‑y no sólo económicas‑ dirían: “El gobierno sabe más y tiene mejor información, vamos a dejar que el Congreso resuelva estos problemas.” Ésta es en gran medida la base de la teoría de la autolimitación. ¿Qué es lo que ocurre en La nota Nº 4 del caso Carolene Products. Durante el período rooseveltiano la Corte sintió que le faltaba una parte de legitimidad y buscó una manera de legitimarse. Esto lo dice de una forma muy curiosa en un obiter dicta que luego sería la más conocida de la Corte norteamericana que fue la nota que escribe el presidente Harlan Stone -que era de Nueva York, al igual que Charles Evans Hughes- después de consultar con Oliver Wendell Holmes, en la que se plantea cuál es la función de la Corte y se pregunta, en razón de haberse retraído: “¿Qué es lo que debemos hacer?” Es decir, si la Corte tiene que justificar su función y en qué debería justificarla.

Deciden que van a ocuparse de tres cosas: En primer lugar, que van a tener un escrutinio más estricto en el control de los derechos individuales, no de las libertades económicas. Aquí es donde comienza lo que se denominó la doctrina del dualismo, es decir, diferentes estándares para las libertades económicas que para las libertades civiles. La Corte americana aparentemente ha terminado con esta doctrina a partir de la década del 70, pero en aquel momento fue importante. El segundo punto que menciona es el mantener abiertos los canales

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de cambio político. Asegurarse de que por lo menos en los estados los grupos políticos dominantes no quieran perpetuarse, establecer estándares correctos de comportamiento electoral. Finalmente, el tercer punto -que es el más conocido- dice que la función de la Corte es proteger a las minorías discretas e insulares. Ello dio lugar, más tarde, a una explosión del reconocimiento de la Corte de los derechos individuales.

En el caso Baker vs. Carr fue cuando la Corte Suprema se introdujo en la definición de las cuestiones políticas a través del control del sistema electoral. La Corte con este primer fallo ‑seguido por muchísimos otros‑ cambiaría no sólo los sistemas electorales, sino también de prisión, hospitalarios y prácticamente todo el sistema de administración pública a través de fallos de jueces federales en los estados.

Lo que hace la mayoría en Baker vs. Carr es sostener que la cuestión política cesa cuando se pueda encontrar una norma específica en la Constitución; en ese caso la cuestión no es política sino justiciable. Es política si tuviera que crear una norma para resolverla pero no si la encuentro en la Constitución. Esto es una falacia, los jueces siempre crean normas para resolver las controversias constitucionales, simplemente utilizan la metáfora de que las encuentran en la Constitución. La que encuentra la Corte en este caso, que es un hombre un voto –ahora diríamos una persona un voto-, no está escrita en la Constitución norteamericana ni en la Argentina; pero consideraron que era un estándar cuya ausencia hacía inaceptable todo el sistema político. Esta visión cambia activamente todo el sistema electoral. Tan es así que ahora las circunscripciones electorales ‑salvo que haya un acuerdo político entre gobernador y legislatura- generalmente las hacen comisiones judiciales, es decir, creadas por jueces locales o, si hay conflicto, por jueces federales.

La paradoja del ‘progresismo’ Como mencioné anteriormente, la Corte norteamericana tuvo algunas crisis muy serias. La primera de ellas fue muy famosa, conocida como la de los cuatro jinetes, se trataba de cuatro jueces extremadamente conservadores, sobre los cuales cabalgaba Charles Evans Hughes y sumaban o restaban sobre el resto.

Cuando llega Roosevelt, dicta las primeras leyes que eran inconstitucionales y fueron declaradas como tales. La ley de recuperación industrial fue una de ellas y hasta Roosevelt estuvo contento cuando la declararon inconstitucional porque con ella terminaba la competencia, creaba lo que aquí se llama competitividad y cartelizaba la economía de tal manera que la hubiera llevado a la destrucción. Roosevelt tuvo la suerte de que la Corte declarara inconstitucional esa ley con lo cual él pudo seguir con otras propuestas.

En realidad, Roosevelt intenta crear jueces que no destruyan la propuesta legislativa del New Deal para lo que nombra a dos jueces. Uno de ellos un ex senador del sur, Hugo Black, que había pertenecido al Ku Klux Klan, pero que después fue un hombre al que ahora podríamos llamar, francamente, de izquierda. El otro, Felix Frankfurter, era nada menos que un profesor que había dejado de ser abogado por estar asqueado del sistema judicial y que había sido abogado de Sacco y Vanzetti.

Los jueces liberals, es decir, lo que traduciríamos como ‘progresistas’ nombrados por Roosevelt debían ser permisivos del poder legislativo y no bloquear la legislación del New Deal. El período de expansión legislativa fue breve y de dudoso resultado posterior, pero los jueces Hugo Black y Felix Frankfurter se mantuvieron estrictos en su reconocimiento. Estas dos personas llegan a la Corte con la idea de ser estrictamente originalistas, después se los llamó interpretativistas, y de darle un gran halo de confianza a lo que aprobara el Congreso.

Estos dos jueces tenían un problema, el tiempo pasa para todos, se quedaron en la Corte mucho tiempo y ellos superaron a su época.

Esta situación en la biografía de Black se la llama “la paradoja del liberalismo”. La posición liberal, progresista de la izquierda, era respetar la voluntad popular del Congreso e intervenir muy pocas veces. Pero el tiempo cambió, el Congreso se dedicó a otras cosas y dejó de legislar como hasta la Segunda Guerra Mundial, la Guerra Fría no se ocupó de los derechos individuales ni de la intervención de la economía. De golpe se encontraron con que el Congreso era francamente conservador en un sentido muy estricto, y que lo que podía ser progresista era la gran actividad judicial de proteger los derechos individuales, lo que se llamó la ‘Corte Warren.’

El período de Earl Warren como Presidente duró bastante tiempo, desde 1954 hasta el año 1969, y la etapa intermedia posterior, lo que se llamó la Corte Warren Burger –nombres fáciles de confundir- duró hasta la designación de Rehnquist como Presidente. Todos ellos eran republicanos.

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Si tenemos en cuenta que Roe vs. Wade, que podía ser el extremo de intervencionismo judicial, fue dictado por una corte presidida por un hombre que había asesorado a Nixon, y escrito por un juez que había sido designado por Nixon, que era Harry Blackmun, podemos considerar que la idea de la Corte no intervencionista de sesgo izquierdista y la corte pro intervencionista de derecha se confunde y se llega a una situación de conflicto con estos jueces.

Dos fallos: West Virginia y Ferguson El impacto fue mucho más fuerte con Félix Frankfurter, intelectual profesor en Harvard, y él lo hizo notar en el famoso caso West Virginia vs. Barnette que todos conocen porque en la Argentina fue largamente citado por el juez Maqueda en el caso del señor diputado Bussi. Este caso sería la Biblia de la autolimitación judicial.

Si les contara el caso West Virginia vs. Barnette en 1949, los lectores experimentarían un poco de vergüenza.

El caso se trataba de que en las escuelas de Virginia Occidental no se permitía estudiar a los testigos de Jehová, si no decían una oración religiosa y después juraban por la bandera de los Estados Unidos.

Es increíble, pero Frankfurter, el defensor de Sacco y Vanzetti, el ‘liberal’ que venía de Harvard dice en un fallo bastante extenso: “Perteneciendo a una minoría perseguida puedo entender lo que significa este caso” ‑porque era judío. Después sigue y dice: “Si el estado de West Virginia quiere organizar su educación que lo haga como quiera, no somos nosotros los jueces federales los que vamos a decir al estado de West Virginia como debe perfeccionar su educación”.

Como este era un caso de fuerte discriminación, la mayoría de la Corte estuvo del otro lado; y este caso es citado como el que permite a los testigos de Jehová participar libremente de la enseñanza pública.

El otro caso citado como argumento a favor de la autolimitación judicial es Ferguson v. Skrupa (372 US 326.

1963) redactado por Hugo Black. Como probablemente recuerden fue juez treinta y seis años ‑hasta el año 69‑ y quizás fue el juez de la Corte que más describió el interpretativismo estricto. Se lo recuerda como un gran juez, de gran equilibrio. Tiene decisiones muy interesantes a favor de la libertad de prensa y demuestra cómo una posición autolimitativa puede ser muy libertaria. En este caso dijo: “Nos negamos a ser una súper legislatura que valore la sabiduría de la legislación, ya fuera que la legislatura utilice el texto de Adam Smith, Herbert Spencer, Lord Keynes, o algún otro no es algo que nos concierna” Esta posición es ahora totalmente minoritaria pero es el último reflejo de una posición autolimitativa extrema. Y ello llevó a que Frankfurter y Black fueran el ejemplo de cómo la corte del self restraint no sólo fuera considerada antigua, sino también reaccionaria por los mismos que los habían designado sesenta o treinta años antes y que tal vez no se acordaban de ellos.

Black señalaba que una lectura estricta de la Constitución podía ser garantista. La Constitución norteamericana tiene una norma, al igual que la nuestra, que dice que el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de prensa. Black dijo, resumiendo: “Ninguna ley quiere decir ninguna ley, y por lo tanto nunca puede haber restricción de la libertad de prensa. No me inviten a ver una película supuestamente pornográfica porque esa película no puede serlo porque no existe una ley que pueda declararla”.

Por lo tanto, a veces posiciones autolimitativas podían tener esta posición muy libertaria y contraria a la legislación del Congreso por temas de pornografía. De la misma manera que en Ferguson vs. Skrupa tienen la posición extrema que dice: “No me interesa la economía, y el gobierno tiene libertad plena para regularla. Que la legislatura del Estado elija a Adam Smith, a Spencer a Lord Keynes o cualquier otro libro a nosotros no nos importa. Nosotros no somos un tribunal que pueda elegir distribuciones de recursos ni temas económicos”.

Pero más tarde la posición ‘liberal’ no era la autolimitación, sino la acción activista en la defensa de los derechos individuales, la protección de minorías discretas e insulares, y el mantenimiento de los canales de cambio político.

Búsqueda de equilibrio Las Funciones gubernamentales tradicionales

La Corte de los Estados Unidos intentó buscar un equilibrio en el control judicial del federalismo, prote-

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giendo una mayor esfera de soberanía de los estados en reducir el espacio de soberanía del gobierno federal.

Fue en el caso National League of Cities v. Usery (426 US 833. 1976). En este muy importante caso el fallo lo escribió Rehnquist ‑que fue luego presidente de la Corte y que es el otro período de nueva convulsión en la Corte americana después de la corte Burger‑ y plantea cuál es la regla que puede determinar la competencia del gobierno federal y la de los estados. Dice que ésta puede ser establecida, y es que hay funciones gubernamentales tradicionales de los estados y que éstas funciones son las que deben ser reconocidas.

Este es un fallo muy activista pro-estados y es uno de los pocos casos de la Corte americana que fue luego cambiado y derogado, porque en el medio apareció una teoría de autolimitación fuerte y consistente que es la llamada doctrina del proceso político. Fue creada por un decano de la Facultad de Derecho de Berkeley, Jesse Choper, que sostenía que en cuestiones de federalismo la solución nunca debe ser judicial sino política. Él decía: “Los estados de Estados Unidos [como las provincias argentinas, agrego yo] no sólo son gobiernos propios sino grandes actores dentro del gobierno federal, participan en la elección del Presidente, eligen Diputados, Senadores, tienen poder político propio los gobernadores e influyen políticamente sobre el Presidente”.

En estos casos la Corte estableció que se debe utilizar la misma doctrina que en cuestiones monopólicas, doctrina también de Black: que si hay una equivalencia de poderes entre dos sectores, la solución puede ser negociada de manera política y no jurídica. En general, la función de las soluciones jurídicas aparece cuando hay una diferencia, cuando hay minorías y sectores más débiles.

Doctrina del proceso político La posición Jesse Choper es entonces que la Corte Suprema debe evitar cuestiones cargadas políticamente cuando pueda, particularmente en el caso del federalismo, ya que puede dejar la resolución de las controversias entre el gobierno federal y los estados al proceso político. Esta doctrina fue establecida en el caso “García v. San Antonio Metro Transit Authority” (469 U.S. 528. 1985) En este caso se dice: “El papel continuado que juegan los estados en el sistema federal no es garantizado primariamente por los limites externos de la cláusula comercial, sino por la estructura del gobierno federal en sí misma. En estos casos, el proceso político protege efectivamente ese papel”.

Esto ocurrió en un debate sobre federalismo, que fue también muy importante, en el que se produjo el choque de estas posiciones de cuestiones políticas o de autolimitación no estrictamente política, pero vamos a ver con qué teoría se reemplaza. ¿Qué competencias tienen los estados? Tenemos una lista, pero ¿podríamos decir tenemos una regla que dijera “los estados pueden hacer esto y no hacer esto” o “las provincias pueden hacer esto y no esto”? No me digan que tiene todos los poderes que no han delegado porque eso no quiere decir nada, eso es tautología. Yo tengo todo lo que no delegué, pero qué delegué y qué no. Entonces empezamos nuevamente con el problema, eso no sirve.

La idea de Chopper es: respetemos el proceso político y no el proceso judicial para resolver estas cuestiones.

Esto fue resuelto en el famoso caso “García versus San Antonio Metro Transit Authority”, que es un caso brutal de autolimitación judicial. Derogó el caso anterior y dijo que la distinción entre gobierno local y gobierno nacional o federal no era una cuestión que pudiera establecerse en una regla judicial rígida, que el proceso político protegía la distinción de competencias de la Nación y las provincias. Éste era el fin del federalismo o, por lo menos, de una doctrina judicial sobre el federalismo.

Este precedente está vigente. Si ustedes observan, en Estados Unidos no hay una distinción rígida entre gobierno nacional y gobierno local; existen muchas competencias reconocidas individualmente pero no una que distinga, por lo tanto el proceso político es fuertemente reconocido. Esto dio lugar a un nuevo debate. Estos fueron los últimos cinco jueces liberals que lograron cambiar el voto de Usery y lo derogaron.

Sin legislación La pregunta siguiente es determinar qué ocurre cuando el Congreso delega su poder, o el Presidente asume la función legislativa sin mayores límites. Es decir, el contenido de la acción judicial frente a la inacción legislativa.

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El problema que plantea la Corte Warren ‑y todas las demás que le siguen‑ es qué pasa cuando no tengo acción, cuando tengo que responder a una demanda concreta de alguien que pide una norma que no existe. ¿Qué respuesta debo darle? Éste es el punto sobre el cual creo que Richard Posner nos da una respuesta, diciendo que en los casos en que la información sea muy costosa, el juez debe ser más prudente; y que cuando sea más accesible será donde quizás pueda actuar.

Según expresara el juez de la Corte Suprema Antonin Scalia: “La primera función de la Corte Suprema es defender la división de poderes”. En el nuevo período aparece una nueva doctrina de autolimitación que tiene mucho que ver con un tema que quiero señalar ahora que estoy en el Congreso, que es la situación de los jueces frente a la delegación legislativa extrema o frente a la inacción.

Scalía, a quienes ustedes recordarán cuando dio una conferencia en Buenos Aires mediante vía satelital, es originalista. Él cree que hay que interpretar la Constitución de acuerdo con las pautas interpretativas del momento de la sanción, aunque no lo aplica en todos los casos. Pero una de las cuestiones que dijo es: “Si aquí existe la tradicional teoría de la autolimitación, nosotros nos autolimitamos; pero hay una cosa que debemos hacer: nuestra función es justamente reconocer claramente la competencia de los demás. Por lo tanto, nuestra primera función es defender la división de poderes, establecer claramente una pared entre lo que es competencia legislativa y ejecutiva.

No nos vamos a meter mucho en otros temas; pero en este sí, para que de esta manera no sea necesario un control posterior más estricto”.

Scalía –que es un poco teatral- leyó en esa conferencia la Constitución de la Unión Soviética y dijo: “Miren que Constitución perfecta”, pero esta Constitución no regía porque en la Unión Soviética había una confusión de poderes y no una división; si hubiera habido una división, se habría cumplido.

El problema que nos plantea la tesis de Scalía es que funciona en la medida en que el Congreso legisla. Es decir, mi control es la separación y el Congreso tiene que legislar sobre lo que sea.

Pero ¿qué pasa si el Congreso no legisla?

La primera respuesta es la necesidad de un mayor control judicial, según expresó la Corte Suprema en el Caso Verrocchi. Allí dijo: “Por fortuna, la Reforma Constitucional desplazó la doctrina del caso ‘Peralta’ que hipotecaba el porvenir de la jurisprudencia republicana”. También en su voto, el ministro Petracchi expresó: “La falta de sanción de una ley especial que regule el trámite [...] no hace sino reforzar la responsabilidad por el control de constitucionalidad inherente al poder Judicial”. ¿Qué pasa si hay una delegación muy amplia? En los Estados Unidos, las delegaciones generalmente no son al Presidente sino a las agencias, con lo cual hay todo un proceso de filtración de la delegación legislativa que la hace menos autoritaria.

Ahora, ¿qué ocurre si el Congreso no legisla, delega su poder o deja que el Presidente asuma su función?

Si aplicamos la doctrina de Scalía, ¿qué debemos hacer? Podemos anular la reglamentación delegada si existe la legislación de delegación amplia; pero si no existe legislación alguna, frente al reclamo de legislación de los ciudadanos o de los habitantes que van a un juez y piden una norma, qué es lo que ocurre cuando uno va a un juez y plantea una cuestión constitucional, si no está legislada habrá que buscarla en alguna parte. El juez asume esa función.

Esto es la doctrina del caso Verocchi, que es un caso un poco extraño porque derogó el caso Peralta, pero éste sobrevivió. Ustedes recuerdan que el juez Petracchi dijo: “Hemos terminado con la jurisprudencia del caso Peralta; por fortuna la reforma constitucional reemplazó el caso Peralta.” Esto no es cierto, sabemos que la Corte con posterioridad citó el caso Peralta. El caso Peralta es una especie de Drácula del sistema constitucional argentino que sobrevive aun a reformas constitucionales ‑cuestión realmente inusual porque conocemos casos de reformas constitucionales que cambian fallos, pero son menos comunes los fallos que sobreviven a reformas constitucionales.

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Verocchi es un poco la doctrina de la respuesta argentina al problema que plantea Scalía, que dice: “Nosotros controlamos, entonces forzamos al Congreso a legislar porque no lo dejamos delegar y porque no dejamos asumir al Presidente, por lo tanto, están condenados a legislar.” Ésta sería, muy simplificada, la visión de la Corte americana actual de acuerdo con la visión de Scalía. Verocchi, en cambio, diría: “En caso de delegación extrema o de decretos legislativos, debe haber un mayor control”.

Costos de información Las libertades constitucionales positivas suponen una actividad por parte del gobierno. Requieren de costos de información más elevados para los jueces que las libertades negativas.

Existe un problema que plantea Richard Posner, que se refiere a los costos de información. Nosotros suponemos que los legisladores tienen mejor información que los jueces. Es decir, los legisladores tienen medios, tienen este salón, nos invitan y supuestamente nosotros somos gente que proveemos de información –espero que en esto no me tomen muy en serio.

Costo de los derechos El equilibrio entre los diferentes reclamos sobre el erario público excede muchas veces la capacidad de información que tienen los jueces.

La cautela judicial en reconocer ciertas libertades positivas está basada en estas dificultades informativas, es decir, necesitan contar con información adecuada sobre todos los efectos que pudiera tener su decisión.

Pero el problema es que cuando la Corte tiene que hablar de libertades constitucionales negativas (lo que no se puede hacer) en ese caso la información es relativamente sencilla, pero el asunto se complica cuando tiene que hablar de libertades positivas.

El caso que mencionaba el doctor Bianchi sobre el derecho de defensa, el holding se llama Gideon vs Wainright, del año 63, era relativamente sencillo. Los jueces tienen información plena sobre el derecho de defensa en juicio. Pero cuando se trata de cuestiones de libertades positivas que requieran gasto público, la información del juez es muy reducida. Si bien puede adquirirla porque las partes lo informan, aún así es complejo. Es decir, se nos plantea un tema: cuando hay costos de derechos elevados, equilibrio entre reclamos sobre el erario público –que son bastante comunes- muchas veces excede su capacidad de información, porque en general proviene de la que le traen las partes. Para esto existen instituciones, algunas aceptadas por la Corte como por ejemplo Los Amigos del Tribunal o las Acciones de Clase, que es un proyecto de uno de los próximos oradores, el Diputado Urtubey. Es decir, en casos en los que haya gran cantidad de información, porque son muchas las partes o porque son muchos aquellos que pueden traer información, como los amicus curiae; entonces hay una gran cantidad de información y en eso se puede resolver.

De lo contrario, lo que existe es la necesidad de una cautela judicial, que en caso de ciertas libertades positivas en las que los costos de información son muy elevados, los jueces tienen que manejarse con gran cautela o requerir información a las partes. Menciono esto porque es mucho más importante en el federalismo de lo que parece.

En Estados Unidos hubo una gran revolución judicial en el federalismo, de la más alta intervención, que fue cuando los jueces federales de los estados del sur decidieron cambiar el sistema carcelario; las cárceles del sur de Estados Unidos seguían el sistema de la esclavitud, tenían que ser superavitarias. Los jueces federales no dijeron que a tal prisionero deben darle una celda más grande, sino que ordenaron al Estado la construcción de cárceles nuevas. Nombraron un funcionario judicial para que se sentara con legisladores y gobernantes estaduales con el fin de hacer los cálculos y las bases para ese nuevo sistema de construcción de cárceles. Lo mismo sucedió con la educación y con los hospitales, y ello provocó una revolución de intervención judicial.

Todo esto lo hicieron sobre bases de información bastante más precisas que las que tenemos aquí, éste es quizás el punto de cautela. Entonces, la acción judicial más activa es en respuesta a una inacción legislativa. La autolimitación es respuesta a la acción legislativa.

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Juicio político y jury de enjuiciamiento de Magistrados

Por el Dr. Enrique Paixao Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Constitucional, Expresidente de la Auditoría General de la Nación.

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uiero agradecer a la Honorable Cámara de Diputados la posibilidad de estar aquí, dirigiéndome a este público y, muy especialmente, la oportunidad que he tenido de escuchar las exposiciones que me precedieron, que me han ilustrado enormemente y me parecieron de una alta excelencia.

Mi tema es más modesto y tengo respecto de él algunas ventajas. Como voy a ocuparme de la temática de la autolimitación, de la limitación judicial, de las cuestiones políticas no judiciables sólo a propósito del juicio político y del jury de enjuiciamiento de magistrados, me encuentro con que mi tarea ha sido casi totalmente hecha, por lo menos en la reunión de ayer.

En una brillante exposición, el doctor Alfonso Santiago nos ha mostrado, en una muy buena síntesis, la evolución de la Corte argentina a propósito de las cuestiones políticas no judiciables. Él ha puesto como paradigmas el caso “Cullen c/ Llerena –que me ahorro de repetir ahora- y el caso “Nicosia”.

En éste, la Corte en un obiter dictum recoge ampliamente una cantidad de precedentes e ideas que estaban dispersos y que se habían ido generando a lo largo de los años ‑en contra del principio sentado en “Cullen c/ Llerena”‑, para llegar a un sistema en el que la Corte entra en la decisión de cuestiones políticas: en primer lugar, distingue aquellas que lo son de aquellas que no lo son; adicionalmente, en aquellas que lo son reconocidamente, la Corte decide hasta qué punto la cuestión ha sido decidida con arreglo al margen que reconoce a los poderes políticos para resolver ‑el margen de lo discrecional, que la propia Corte delimita. En cambio, la Corte no se autolimita cuando trata de considerar aspectos de las decisiones de otros órganos que define como “reglados”.

Como dije, la exposición del tema ha sido hecha acabadamente. Además de esa exposición, sobre la que voy a volver brevemente, me propongo señalar mis opiniones -no porque sirvan de mucho-, que son las de un mero ciudadano, y que expresan un modo de acercarme al problema, que hoy puede ser considerado un poco arcaico o anticuado, pero que sirven para ver cuánto ha cambiado la visión del tema.

Finalmente quiero dedicarme a algunos problemas que tienen que ver no con la temática de la autorrestricción ni con las cuestiones no judiciables, sino con la influencia que tiene en esta temática, a propósito de la cuestión de la remoción de los funcionarios, la actividad y algunos precedentes de la corte Interamericana de Derechos Humanos.

Detrás de eso, y aprovechando que estoy en una casa en la que se supone que sus integrantes están llamados a dar solución a algunos problemas, presentaré algunas complicaciones –o al menos algunas situaciones que considero complicadas-, y cuando sea posible, alguna oferta de respuesta, a ver si alguno de los integrantes de la casa piensa en elaborar alguna solución a partir de estas reflexiones.

Dije que, en general, de “Cullen c/ Llerena” se ha evolucionado a “Nicosia”; es decir, desde una Corte que no se mete en aquello que es competencia de los otros poderes, por reconocer a cada departamento autonomía en la fijación de los límites de su competencia y en la interpretación de las reglas que rigen su funcionamiento, se ha llegado a una Corte que se reconoce una función de supervisión sobre la actividad de los otros dos poderes, en diversos aspectos y con algunas limitaciones cada vez más pequeñas. Es decir, de un sistema de organización de poderes –digamos circular- en el que hay igualdad entre los órganos que ejercen los diversos poderes del Estado, estamos pasando a uno de tipo piramidal en el que la Corte está en el cénit del sistema de poderes.

En lo que respecta al título que ciñe mi exposición, que se refiere al enjuiciamiento de magistrados, la Corte ha hecho una evolución fácilmente reconocible desde mediados de los años 80. Comenzó –como siempre empieza‑ por el punto que menos contratiempos, incluso políticos, puede irrogar. Ello cuando la Corte cumple con la función que le asigna el artículo 31 de la Constitución, función que es el fundamento histórico de la existencia del órgano: la de hacer prevalecer el derecho federal sobre el local. Entonces, la Corte comenzó por afirmar sus atribuciones a propósito de la remoción de jueces locales.

Podemos citar el caso “Graffigna Latino” que ha sido largamente expuesto y que además forma parte de un pasado adquirido –por ello me excuso de contarlo‑; se trata de la reposición de los jueces del Tribunal Superior de San Juan.

De allí la Corte avanzó ­-hay un caso por el medio, el denominado caso “Llamosas”, de un juez formoseño‑ y con el correr del tiempo ingresó en el campo de los jueces nacionales. En este intervalo muchos jueces de provincias, removidos bien o mal, trajeron a la Corte sus pretensiones y durante mucho tiempo consiguieron –sobre todo en algunas provincias en las que el procedimiento de remoción de magistrados es acompañado de la percepción de una remuneración a veces hasta la mitad de la ordinaria- un modo de vida durante algunos años, los necesarios como para que la Corte sustanciara con sus tiempos ‑aún para decir que no, y a veces con demora especialmente injustificable‑ una respuesta, un resultado a sus pretensiones.

En el orden nacional, la Corte entra en el caso “Nicosia” haciendo un anuncio que excede la cuestión de la remoción de magistrados. De manera general anuncia –nos lo decía ya Santiago- el colapso o la desintegración de la doctrina de las “cuestiones políticas no judiciables”.

La Convención Constituyente de 1994 pretendió poner algún límite a esta tendencia, y estableció expresamente en el texto de la Constitución que lo resuelto por el Tribunal de Enjuiciamiento –órgano al que la Constitución encarga el procedimiento de juzgar acerca de la destitución de magistrados‑ no es recurrible.

En lo que se refiere al enjuiciamiento de los jueces de la Corte Suprema, del Presidente, Vicepresidente y Ministros, la reforma de la Constitución no produjo alteraciones; parece razonable que se las vea como hipótesis más infrecuentes. Es, o por lo menos parece, que resulta menos probable la remoción o la destitución de jueces de la Corte Suprema y –menos aún- del presidente de la Nación.

Al mismo tiempo, conviene recordar que la intervención judicial en esta clase de procedimiento –cuando el enjuiciado tiene alguna de esas condiciones- tiende a generar un ruido suficientemente grande como para que la Corte se vea convocada a ejercer sus atribuciones de supervisión con la mayor prudencia posible. Hay también allí un depósito de expectativa.

La cláusula sobre la irrecurribilidad de las decisiones de los tribunales de enjuiciamiento tuvo escaso efecto.

Al resolver respecto del recurso interpuesto en el caso “Brusa” –y en los casos subsiguientes- la Corte pareció no registrar la existencia de la cláusula de irrecurribilidad introducida en la reforma constitucional; en otras palabras, mantuvo lo decidido en el caso “Nicosia”, en punto a su jurisdicción apelada, con los mismos alcances y sobre la base del mismo argumento central: la Corte es supremo custodio de defensa en juicio y como se trata de un juicio –la consideración del juicio político como un “juicio” y la equiparación del órgano de enjuiciamiento a un “tribunal de justicia” (ambas expresiones, en el sentido del art. 14 de la ley 48) surge claramente

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desde “Graffigna Latino”, pasando por “Nicosia” y los pronunciamientos posteriores‑, la Corte tiene que supervisar y controlar el respeto de la garantía de defensa.

En el caso “Moliné O’Connor”, con una Corte integrada por conjueces, a propósito de un miembro de la Corte Suprema, el Tribunal mantuvo los lineamientos centrales de la misma doctrina. Sin embargo, la Corte de conjueces generó un hecho adicional; aún después de terminado el juicio político, hizo lugar a una medida cautelar vinculada con la percepción de remuneraciones durante el tiempo en que el juicio duró. Es decir, la Corte de conjueces no se privó de dar un paso adelante en la marcha que lleva hacia la transformación del Senado en un mero tribunal de instancia anterior, y a la Corte Suprema en un tribunal de apelación de todo lo resuelto por el Senado.

La Corte de conjueces que todavía tiene a decisión el caso Boggiano, en una etapa anterior ‑antes de terminado el juicio‑ produjo otra vez una medida cautelar vinculada con la reposición de Boggiano; es decir, levantó la suspensión puesta por el Senado1. Ya no se trata solamente de revisar la defensa en juicio a propósito de la decisión definitiva, sino de ver cómo se va llevando el juicio y qué consecuencias de las decisiones que vaya tomando el Senado resultan aceptables para el “tribunal de apelación”.

Colabora con estas apariciones un poco infrecuentes de poder jurisdiccional el hecho de que la Corte esté integrada por conjueces. Es difícil pensar en jueces permanentes de la Corte Suprema avanzando de manera tan categórica sobre el Senado de la Nación. Pero las composiciones transitorias de conjueces -sobre todo cuando esa función es desempeñada por jueces profesionales, como en nuestro sistema ocurre, pues la etapa de los abogados de la matrícula prácticamente nunca llega, como no sea para defender las remuneraciones de los jueces- traslada una de las más delicadas situaciones que puede enfrentar la Corte Suprema a los integrantes de las cámaras federales y nacionales.

Este es el cuadro de situación y el límite a que ha quedado reducida la no judiciabilidad del juicio político.

Simplemente el parámetro que aparece expresado en las decisiones es que la Corte no revisa la formulación dogmática de la causal de mal desempeño que haga el Senado, y tampoco lo hace respecto de la decisión de tener por acreditados los hechos que encuadran en aquella formulación de mal desempeño. Esta es por el momento la limitación que reconoce la Corte Suprema con jueces titulares o con conjueces.

Hasta aquí, la información. Una vez que exponga brevemente mi opinión advertirán que no tiene la menor importancia, ya que lo único que puedo hacer es esperar que algún día los nueve jueces de la Corte sean reemplazados por otros nueve que piensen más o menos como yo, posibilidad que supongo no entra siquiera en mi vida biológica.

Pero ya que me llamaron para que diga algo de mi cosecha, lo hago; pero cosechando a Madison, quien escribió hace más de doscientos años uno de los artículos que forman parte de El Federalista. Decía: “Me gustaría saber en función de qué principio se puede sostener que la Constitución confiere mejores facultades a un poder respecto de otros dos para establecer límites a los varios departamentos del gobierno”.

Ustedes notaran que esta formulación y aquella doctrina de “Cullen c/ Llerena” antes aludida y tantas veces recordada en esta reunión tienen una sustancia muy parecida: cada departamento de gobierno es autónomo en la determinación de su funcionamiento interno y en la adopción de sus decisiones. La presentación de Madison es simplemente un poco más retórica y más fuerte.

José Nicolás Matienzo, dictaminando como procurador general en un caso donde se pretendía traer a la Corte Suprema la decisión del Senado de la provincia de Salta que había destituido al gobernador, decía que el artículo 14 de la ley 48, que regula el recurso extraordinario, tiene origen en la legislación y en la Constitución de los Estados Unidos. Y agregaba: “Ni allí ni aquí ha sido aplicada fuera de las causas en que se discuten derechos individuales o de propiedad.”

Es un poco arcaico, pero la matriz sobre la que está calcado el sistema judicial de la Constitución, esto es, la protección de derechos individuales, es una matriz que en mi opinión conviene retener. A lo sumo conviene considerar el modo que corresponde incorporar a esa matriz otra clase de derechos, pero nunca perder 1 Como ha transcurrido cierto tiempo, es dable recordar que esa decisión fue seguida de inmediato por la sentencia pronunciada por el Senado en el juicio político.

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de vista que el sistema judicial debe cumplir una función de garantía de los habitantes, y no una de arbitraje entre órganos estatales. “Jamás se ha utilizado –agregaba Matienzo- para dar a la Corte Suprema intervención alguna en las cuestiones políticas que ponen en conflicto a los poderes de la Nación o de los estados”. Además, consideraba que: “El Senado de Salta no es un tribunal de justicia como no lo sería el Senado de la Nación, cuyo fallo, según el artículo 52 de la Constitución, no tiene otro efecto que el de destituir al acusado y aun declararlo incapaz”.

Para esta clase de problemas, estrictamente políticos y de relación entre poderes, la Corte Suprema norteamericana mantiene la doctrina de la separación. Rehnquist, largamente recordado en esta reunión, decía en 1993 en el caso del juez Nixon lo siguiente: “La revisión judicial en el juicio político sería inconsistente con la instancia de los padres fundadores sobre que nuestro sistema debía ser uno de frenos y contrapesos. En nuestro sistema constitucional el juicio político fue diseñado para ser el único control del Poder Judicial a manos de la Legislatura. Que los jueces se involucren en el juicio político, aún tan sólo para la revisión judicial es contraintuitivo porque en nuestro sistema constitucional, el juicio político fue diseñado para ser el único control del Poder Judicial a manos de la Legislatura”.

Repito: “Que los jueces se involucren en el juicio político, aún tan sólo para la revisión judicial es contraintuitivo, porque destrozaría el importante freno institucional establecido sobre la judicatura por los poderes fundadores”.

El argumento de “Nixon” evita un riesgo que en el caso argentino, y con la doctrina que se viene exponiendo es evidente: dar la autoridad revisora final al mismo cuerpo cuya composición el juicio político intenta sanear.

Una verdadera paradoja.

Nos parece que la cuestión de la remoción del presidente de la Nación, seguramente, sería el caso límite, la situación más conflictiva, más complicada y más generadora de problemas, y seguramente aquella en la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación –si extendiera su doctrina revisora al caso- se vería obligada a arbitrar a favor de quien tenga la fuerza. Es decir, el Presidente saliente o el Vicepresidente entrante, so riesgo de ver su propia disolución en ciernes.

El caso del juramento tomado al presidente provisional Guido, si se prescinde de algunos matices no menores, nos brinda un ejemplo de la Corte Suprema arbitrando entre dos centros de poder –“exitosamente” en el caso-, aunque en situación muy alejada de la remoción constitucional de un Presidente.

Mi opinión es, pues, la de los autores que vengo reseñando, y la de la doctrina vigente en los Estados Unidos.

En particular, según mi punto de vista, es altamente inconveniente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tenga la última palabra en materia de remoción de jueces federales y, particularmente, en la remoción de sus propios miembros. Creo que es absolutamente inadmisible que la Corte Suprema se encuentre en condiciones de decidir en definitiva acerca de su propia composición: en el régimen de la Constitución, la designación y remoción de los jueces no es un resorte judicial.

Hasta acá, mi opinión versus lo que pasa. Yo me podría sentar a esperar, como dije hace un rato. Sin embargo, aparece un componente que no puedo dejar de poner sobre la mesa. La reforma constitucional de 1994 contiene entre otras cosas, la devaluada regla de irrecurribilidad, cuando regula el juicio por el Tribunal de Enjuiciamiento y la incorporación al texto constitucional de ciertos tratados internacionales, como la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

El problema comienza cuando el órgano de aplicación o el órgano interpretativo, el órgano judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Aguirre Roca y otros versus Perú”, sentencia de 2001, reconoce que el derecho a la permanencia en el cargo es un derecho que forma parte de la tutela dada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esa es una premisa sumamente discutible, que aparece en contradicción con aquel pasaje de Matienzo antes citado y con la observación de Tocqueville, cuanto al comparar el sistema norteamericano con el sistema

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europeo de remoción de impeachment, llega a la conclusión de que en el sistema europeo se busca el castigo, mientras que en el americano se busca simplemente arrebatar el poder a los funcionarios removidos, y nada más. Esa distinción no parece claramente vista en el tribunal de Costa Rica.

Muy por el contrario, habla de una sanción. Durante todo su discurso, parte de la idea de que los jueces que presentaron a la comisión la demanda han sido víctimas –es la expresión que usa- de un atropello a sus derechos individuales, ya que parece que forman parte de ellos –los derechos de los jueces- el derecho a la independencia judicial que, a mi modo de ver, es en cambio un derecho de los ciudadanos.

Huelga decir que el caso tenía particularidades que todos recordamos. Se trataba de los jueces destituidos por Fujimori que intentaron poner coto a la re-reelección del nombrado. Estos jueces fueron destituidos, pero durante el curso que siguió el trámite ante la Comisión Interamericana y ante la Corte, Fujimori tuvo que abandonar el poder.

La solución interna en el Perú fue política, pero el caso siguió; Perú, que con Fujimori al frente había negado competencia a la Corte y se había retirado del sistema interamericano, pretendió con eso que se cerrara el caso.

Quienes sucedieron a Fujimori no retomaron la defensa de Perú, y el fallo no recoge ninguna defensa del Estado peruano, entre otras, la defensa que quizás hubiera sido muy útil hacer: si estamos frente a un derecho de los tutelados por la Convención o frente a un procedimiento de arreglo de solución de problemas relacionados con el mal funcionamiento de un poder del Estado. Éste es el cuadro de situación. Si la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha de ser tenida por estable, si ningún Estado hace el esfuerzo -como seguramente nadie lo hará- para que esto se revise, tendremos incorporado a nuestro derecho positivo constitucional el derecho a la revisión judicial de la destitución de jueces y de magistrados de la Corte Suprema. Nada dice la Corte Interamericana del presidente de la Nación, pero la extensión del concepto parece llevar al mismo criterio, aunque parezca insólito. ¿Qué se puede hacer frente a ello?

Una vía de acción podría consistir en que el tribunal argentino al que toque conocer cualquier recurso no se limite a dar secas respuestas fundadas en tesis negatorias de la jurisdicción o tesis basadas en la doctrina de autorestricción judicial o de exclusión de las cuestiones políticas, para evitar una condena en sede internacional.

Es necesario, conveniente y prudente, por tanto, que ese tribunal se haga cargo, en primer lugar, de mantener alta la única bandera subsistente: que la definición de mal desempeño es una definición exclusiva del Senado de la Nación o del Tribunal de Enjuiciamiento cuando sea el caso, y que además, la configuración de los hechos o la acreditación de los hechos que configuran ese mal desempeño es materia excluida de la revisión judicial.

En lo demás, conviene pensar si es dable que el Congreso, al tomar en cuenta que la manda constitucional según la interpretación de la Corte Interamericana, obliga a alguna revisión judicial, establezca si es propio localizar esta revisión judicial -como la doctrina de la Corte Suprema la ha construido- en la propia Corte Suprema, o si es preferible darle el carácter de una acción contenciosa, y radicarla por tanto en otra sede y generar un régimen de impugnación específico.

No me quiero detener en detalles técnicos; pero debe advertirse que la Corte Suprema ha reconocido al Senado la calidad de tribunal de justicia para comprender sus decisiones en el marco del recurso extraordinario, y en cambio el Senado –me ahorro la fundamentación de mi punto de vista, habida cuenta de la limitación que el tiempo impone- no es un tribunal de justicia, en todo caso es un órgano político llamado a ejercer funciones administrativas o funciones de separación de funcionarios, o sea, de depuración administrativa, que son específicamente de administración.

Puede pensarse que este tipo de decisiones puede ser materia de un recurso o de un modo de impugnación distinto del recurso extraordinario federal. Esto tiene algunas ventajas y algunas desventajas que son las que más importan. Deja en manos de un universo de jueces la posibilidad de toda clase de medidas precautorias, recursos de amparo, medidas cautelares y de todo tipo de decisiones que bien pueden generar conflictos muy difíciles de resolver con el Senado. Es menos dable imaginar que estos conflictos sean creados por la propia Corte Suprema, que ha construido a lo largo de su trayectoria alguna idea permanente de cuál es su función institucional.

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Un remedio –aunque parcial- a esta situación quizás sea limitar también la recusación y la excusación de los jueces de la Corte Suprema, de modo que sea menos frecuente que las decisiones en esta materia sean tomadas por personas que no son jueces permanentes de la Corte Suprema.

Son ideas sembradas simplemente para decisiones discrecionales, fundamental-mente, del Congreso de la Nación.

De momento, lo que quiero señalar, es que aquella tesis de la no judiciabilidad de cuestiones políticas está en franco retroceso en la doctrina constitucional argentina, y el paradigma de este retroceso es el que me ha permitido juntarme con ustedes. Me refiero a la cuestión de los jurados de enjuiciamiento, de remoción de magistrados y del juicio político ante el Senado de la Nación.

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Conclusiones

Por el Dr Luis Francisco Cigogna Diputado de la Nación

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uiero felicitar a la Secretaría Parlamentaria, al señor secretario parlamentario y al Instituto de Capacitación Parlamentaria por la realización de estas dos jornadas de trabajo. En la calle existe la presunción de que en este Congreso no hay calidad en la formación. Puede ser que no la haya en los Diputados, pero sí la hay -sin duda- en el cuerpo estable de profesionales, técnicos y científicos de la casa, y también en el caso de nuestros asesores temporarios que vienen a acompañarnos por razones políticas. En muchos de ellos –sin duda en los del cuerpo estable de la casa y muchos de los que nos acompañan en nuestro paso por acá- hay una formación que traen al venir acá y un afán de perfeccionamiento y de estudio. En ese sentido, este Instituto contribuye a ese enriquecimiento. En consecuencia, el Diputado que quiere conocer acerca de los temas sobre los cuales tiene que pronunciarse, cuenta dentro de esta institución con elementos de sobra y asesoramiento más que suficiente para poder arribar a un criterio con el cual fundamentar su voto. El que no lo hace es porque no quiere.

La temática planteada en estas jornadas es sumamente interesante. Hemos escuchado a personas de las que conocemos su erudición y las hemos disfrutado en estos dos días. No puedo ocultar mi simpatía por la posición del doctor Paixao, seguramente por mi origen político, pero seré breve y objetivo, si puedo.

Observo por parte de todos una gran referencia a la jurisprudencia y experiencia norteamericana, en mayor medida que a nuestra propia experiencia judicial. Probablemente ello se deba al origen de nuestra Constitución, que se ha inspirado en muchos aspectos en aquélla, o por el nivel de la Corte estadounidense. Sin embargo es un dato que me parece, se puede apreciar objetivamente.

Por otro lado, creo que la Justicia debe ser muy cuidadosa cuando se avoca a temas de orden político. Hace un rato se aludió al hecho de que en algunos temas en especial, el juez, carece de la información suficiente. Esto es así por razones de costo. Pero no solamente carece de información sino que a veces también carece de la formación. A mí no se me ocurriría desde un escritorio de un juzgado, inmiscuirme en el manejo de la economía del país. En general, los jueces, no han sido formados para tal cosa, no tienen formación en economía, no tienen la experiencia, el conocimiento, no disponen de los datos que son necesarios y, si bien se dijo acá que en general la Corte no se ha excedido, sino que, por el contrario, se ha limitado y se ha autorestringido mucho, no ha ocurrido lo mismo con los jueces, que han causado y siguen causando cantidad de problemas. Como ejemplo traigo el tema vergonzoso de la proliferación de los amparos respecto del tema de la pesificación y demás.

En ese sentido, me ha parecido ver en la conducta de muchos jueces una enorme falta de responsabilidad -sin entrar a considerar los casos de corrupción que han salido a la luz- por el sólo hecho de inmiscuirse en

temas que pudieron haber complicado mucho más de lo que lo hicieron la economía del país y el rumbo institucional del mismo, a fines del 2001 y principios del 2002. Tal vez ustedes dirán que si hubiera habido una pronta respuesta de la Corte, esto se hubiera limitado o acotado, pero las cosas son como son, y así están aún hasta el día de hoy.

Cuando escuchaba hace un rato en una de las exposiciones la legitimidad del juez de sentenciar en temas que no conoce, me venía a la memoria algo que me sucedió en La Matanza cuando fui secretario de gobierno de dicho partido. La anécdota es que un día hubo una inundación que produjo un problema de contaminación de aguas y un juez nos ordenó entregar una cantidad inconmensurable de agua mineral. Ello era absolutamente antieconómico para un municipio plagado de necesidades y carente de recursos, que tiene que contar las moneditas para llegar mal a resolver los problemas de la gente. Pero el hecho es que, además de que no era necesaria la cantidad de agua que el juez consideró, había algo más grave. Uno de los médicos nuestros explicaba que era una locura repartir agua mineral en un distrito donde hay 800 mil personas que no tiene agua corriente ni cloacas y que están acostumbradas a tomar agua que sale debajo de la tierra, que tiene un grado de contaminación que no es lesivo, por lo menos en grado extremo para su salud. Él explicaba que si a esa gente se le interrumpe beber esa agua, y se la acostumbra al agua mineral durante un tiempo prolongado, el día que tienen que volver a tomar agua de pozo -inexorablemente deben hacerlo hasta el día que se instale el agua corriente, cosa que estamos en vías de hacerlo para muchos- sufren serios problemas de salud. Es un tema anecdótico, pero tiene un valor ejemplificador, por eso lo cito.

En estas jornadas todos hemos aprendido mucho y como conclusión me llevo que no hay normas rígidas para interpretar esta materia. Existen las idas y venidas propias de la experiencia norteamericana y la nuestra, que es distinta.

Por otro lado, creo que hay un riesgo en hacer extrapolaciones automáticas de experiencias de países con otra cultura, desarrollo, etcétera. No es mi intención ofender a los expositores diciendo que no conocen esta situación, pero a veces –todos y yo también- tenemos esa tendencia. Hay cosas que nos gustaría que funcionaran de determinada manera, pero nosotros tenemos otra cultura y otras costumbres no necesariamente peores.

Los expositores han descrito cosas de la vida de los Estados Unidos aberrantes, que en la Argentina no hemos vivido. Por ejemplo, me acuerdo que en la década del 60 las fuerzas federales avanzaban sobre Alabama para garantizar la entrada de los chiquitos negros a los colegios, porque estaba la turba blanca hostigándolos.

Eso es algo impensable para un argentino. Afortunadamente, nunca hemos visto algo así en nuestro suelo. Entonces, me parece que la experiencia norteamericana es interesante y enriquecedora, pero no hay que olvidar que tenemos la nuestra, que sin dudas debemos mejorar.

En última instancia, creo que al final, y en caso de duda tenemos que aplicar la regla de la democracia. Por ello voy a citar a Locke: “En una comunidad política sólida y bien constituida, que actúa de acuerdo con su propia naturaleza -es decir, para salvaguardia de la comunidad- no puede existir un poder supremo único, el Legislativo, al que todos los demás deben estar subordinados. Pero como tal poder legislativo es únicamente un poder al que se ha dado el encargo de obrar para la consecución de determinadas finalidades, le queda siempre al pueblo el poder supremo de apartar o cambiar los legisladores si consideran que actúan de una manera contraria a la misión que se les ha confiado”.

El doctor Bianchi fue el que expresó que la fecha de 1930 marcó la Argentina, cuando un sector del país, que no podía acceder al poder, recurrió a los mecanismos de los golpes de Estado. Y me pareció percibir que entiende que sigue no existiendo una fuerza de oposición en condiciones de suplantar democráticamente al oficialismo. Yo pertenezco al oficialismo; pero creo y tengo la convicción de que sería muy conveniente para la salud de la República que sí se genere esa fuerza de oposición, y que si la misma convence al pueblo de que es mejor que el oficialismo, pueda reemplazarlo. Que se produzca esto más pronto que tarde, pero es injusto imputarle al oficialismo la incapacidad de otros para agruparse o para coincidir en temas mínimos que los puedan llevar juntos a una función de gobierno.

Por otro lado, advierto sobre el hecho de juntarse por juntarse para estar en contra del poder de turno, porque hemos visto a qué consecuencias lleva eso. Muchas gracias.

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Conclusiones

Por el doctor Walter F. Carnota Abogado (UBA). Doctor en Derecho (UBA). Catedrático de las Universidades de Buenos Aires, Salvador y Lomas de Zamora. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Director del Programa de Derecho Constitucional Práctico (UBA). Consejero Directivo de la Facultad de Ciencias Económicas (UBA).

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a misión mía en esta convocatoria, que quiero agradecer muy especialmente a la Secretaría Parlamentaria de la Honorable Cámara de Diputados y al ICAP, es trazar unas pequeñas conclusiones de lo que se aquí se dijo y tratar de verlas en una perspectiva integradora o de conjunto, ahora que se han escuchado todas las exposiciones.

El tema de las cuestiones políticas no justiciables, con contornos de notoria imprecisión conceptual, se inserta netamente dentro de una cuestión mayor y central, que es el gran tema del control de constitucionalidad.

Muchas veces se pierde de vista que la instancia política se refiere al momento de la creación del Derecho, mientras que la instancia judicial se vincula a su aplicación. El juez en los hechos puede desconocer cualquier acto de los demás poderes del Estado. Pero en la medida en que el Ejecutivo y el Legislativo expresan la voluntad popular, cabe determinar los límites de la actuación judicial a la hora de realizar el control.

Todas las exposiciones coincidieron en que es en el propio precedente histórico de “Marbury versus Madison” de 1803, fruto de la genial pluma de aquel Chief Justice -y también eximio político- John Marshall, donde se plantea por primera vez el espinoso asunto del control de constitucionalidad o judicial review; pero donde también Marshall a su vez crea una excepción a esto, es decir, no inmiscuirse en áreas privativas en el caso de que se tratara del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo. Desde allí queda en claro que el control debe centrarse en la dilucidación de contiendas, y no servir de pretexto o de subterfugio para la invasión a las facultades privativas de los otros poderes.

Este parámetro luego lo vemos desarrollado –y todas las disertaciones así lo han resaltado- en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana, sobre todo a partir del tan citado caso “Luther v.Borden” de 1849.

Recuerdo también que en la obra Control de Constitucionalidad del doctor Bianchi, agudamente se señala la diferencia de ese caso Luther con nuestro propio precedente en materia de cuestiones políticas, el caso Cullen versus Llerena (1893).

Se ha planteado la distancia de paradigmas entre una sana autorestricción o una prudencia -voy a volver sobre este tema- que se advierte en el año 1893 en “Cullen”, y quizás un desmadre –también lo vemos en la exposición del doctor Paixao - con el caso “Nicosia” en 1993. Mientras que en los Estados Unidos se evidencia aún un “self-restraint” en materia de juicios políticos “Nixon v. U.S.”, 1993, en Argentina en ese mismo año se abre la compuerta de revisión de esa misma temática. Es decir que todo nos conduce al control y hasta dónde

controlamos, es decir, al alcance del contralor. Esto evidentemente –tal como dijo el diputado Cigogna- va siendo modulado según distintos contextos históricos y diversos horizontes socio-económicos, como las recurrentes crisis.

En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha sido más proclive a intervenir en cuestiones que atañen a los estados federados (“Baker v.Carr”, de 1962, y las famosas “seis reglas” de Brennan) que a inmiscuirse en las facultades del Congreso Federal (ver “Colegrove v.Green” de 1946). Allí ha habido una propensión al control sobre el derecho local.

Si vemos el caso argentino, si bien nuestra Corte se negó a revisar la validez constitucional de la ley 24.309 declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, fundamentalmente por motivos procesales (“Polino”, “Romero Feris”), en los últimos años ha ampliado notablemente los márgenes del control. ¿Qué decir cuando en 1999 el Tribunal redobla la apuesta y llega, nada más y nada menos, que a controlar a la reforma constitucional de 1994? El caso “Fayt”, como bien lo planteó el doctor Raúl Gustavo Ferreyra, adquiere los ribetes de una “contrarreforma”, porque cabrían muchas ulterioridades para pensar, muchos escenarios a imaginar, a partir de una declaración de nulidad.

Planteaba bien Ferreyra: “¿Era necesario llegar a la nulidad?” El Alto Tribunal podría haber utilizado otro canon de interpretación, otro modelo hermenéutico. Sin embargo, se profirió una palabra que nunca se había utilizado en el léxico jurisprudencial constitucional: el vocablo nulidad.

Eso, obviamente, nos lleva a los cambios de paradigma, y también -a propósito de lo que decía Cigogna- a traer modelos importados, no sólo de los Estados Unidos, al cual nuestro sistema responde en su matriz de control de constitucionalidad difuso o descentralizado, sino de modelos aún más extraños, como los modelos de las cortes constitucionales europeas.

La Argentina copia, y muchas veces copia mal. No resolvemos la concreción de la causa justiciable, proliferan las acciones declarativas, abundan los amparos. Entonces, como el sistema judicial es lento y el Congreso a veces no actúa, vemos que la actividad jurisdiccional termina desorbitada, sacada de quicio. Con lo cual termina contraponién-dose directamente a los postulados de constitucionalismo, porque en definitiva, las dictaduras pueden venir de los tres poderes. Ya Eduard Lambert hablaba en 1929 del “gobierno de los jueces”, como se apuntó. Aunque es una hipótesis más difícil de verificar, puede llegar a presentarse.

Esto hay que verlo en cada perspectiva y en cada abordaje. El doctor Bianchi en su citada obra Control de Constitucionalidad, señala distintos criterios por los cuales se pueden examinar las cuestiones políticas no justiciables. Y hay un estándar que si bien sigue siendo subjetivo, en opinión de él, no es para nosotros menor: el de la prudencia.

Ser magistrado judicial de la Nación requiere precisamente una enorme prudencia, como también el ser legislador o administrador. Prudencia que requiere tener el conocimiento, el know how o expertise de asuntos que son cada vez más complejos, más elaborados, más especializados.

En definitiva, se trata de tener prudencia para respetar la forma republicana de gobierno y la división de poderes.

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Esta obra es una edición digital producidad por el SEDDi – ICAP Servicio de Edición y Difusión Digital del Instituto de Capacitación Parlamentaria

Secretaría Parlamentaria

Honorable Cámara de Diputados de la Nación

Agosto de 2012