El delito de marcaje o reglaje by Ideas Solución Editorial S.A.C.

Autor Fernando Vicente Núñez Pérez

Fernando Vicente Núñez Pérez Magíster en Ciencias Penales Docente en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres

EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE Una manifestación del adelantamiento de la punibilidad

Prólogo

Luis Alberto Bramont Arias Torres

EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE UNA MANIFESTACIÓN DEL ADELANTAMIENTO DE LA PUNIBILIDAD

© Fernando Vicente Núñez Pérez © IDEAS SOLUCIÓN EDITORIAL SAC Jr. De la Unión 1081 - Of. 201-D Teléf.: (01) 426-5153 Cel.: 988 785 840 RPM.: * 0330579 E-mail: info@ideassolucioneditorial.com www.ideassolucioneditorial.com

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº xxxx-xxxxx

ISBN Nº xxx-xxx-xxxxx-x-x

Segunda edición: Enero 2015 Tiraje: 1000 ejemplares

Impreso en: Sur Gráfica Editorial de Víctor Hugo Quiñónes Ferro Pasaje Olaya 139 - Dpto. 501 - Lima

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial.

IMPRESO EN PERÚ / PRINTED IN PERU

Dedicatoria.

Índice General

Prólogo... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 Presentación... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 Capítulo I EXCURSUS CATEGORÍAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

1. Fines de la pena ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00 a. Teoría absoluta o retributiva ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00 b. Teoría relativa o preventiva ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 c. Teoría mixta o de la unión .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 2. Imputación objetiva ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 3. La imputación subjetiva como una forma proscribir la mera responsabilidad objetiva ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00 a. Teoría volitiva del dolo... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 b. Teoría cognitiva del dolo... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 c. El error... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 —

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Fernando Vicente Núñez Pérez 4. El iter criminis ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 a. Fase interna... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 b. Fase externa... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 5. Autoría y participación... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 Capítulo II BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE

1. Objeto de tutela penal ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 2. Ideas fuerza.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 Capítulo III EL MARCAJE O REGLAJE DENTRO DEL ITER CRIMINIS Y SU SANCIÓN COMO UNA MANIFESTACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

1. El adelantamiento de la barrera de la punibilidad en el marcaje o reglaje dentro del iter criminis ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00 2. El delito de marcaje o reglaje como una manifestación del derecho penal del enemigo ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 3. Ideas fuerza.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 Capítulo IV COMPORTAMIENTOS QUE CONFORMAN LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL MARCAJE O REGLAJE

1. Realizar actos de acopio de información .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 2. Realizar actos de entrega de información... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 3. Realizar actos de vigilancia o de seguimiento de personas ... ... . 00

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Índice General 4. Colaboración en los actos del marcaje o reglaje mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos para tal fin... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 5. Ideas fuerza.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 Capítulo V TIPICIDAD SUBJETIVA DEL MARCAJE O REGLAJE LA CONDUCTA DOLOSA Y EL ELEMENTO SUBJETIVO ADICIONAL DE LA TENDENCIA INTERNA TRASCENDENTE

1. El dolo y la finalidad del marcaje o reglaje... ... ... ... ... ... ... ... . 00 2. Ideas fuerza.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 Capítulo VI LA PRUEBA INDICIARIA EN LA PROBANZA DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE

1. Prueba indiciaria .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 2. La prueba indiciaria en el delito de marcaje o reglaje .. . .. . .. . .. . 00 3. Ideas fuerza.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 Capítulo VII CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE

1. Modalidades agravadas del marcaje o reglaje ... ... ... ... ... ... ... . 00 a. Cuando el agente es funcionario o servidor público al momento de los hechos y se aprovecha de su cargo para la comisión del marcaje o reglaje (delito especial impropio) ... ... ... . 00 b. Cuando el agente mantiene o haya mantenido vínculo laboral con la víctima, que impulse a ésta a depositar su confianza en el sujeto activo... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 —

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Fernando Vicente Núñez Pérez c. Cuando el agente mantiene o haya mantenido otro tipo de vínculo con la víctima, que impulse a esta última a depositar su confianza en el agente... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 d. Cuando el agente utilice a menores de edad ... ... ... ... ... ... . 00 e. Cuando el agente labore, pertenezca o esté vinculado a una empresa del sistema financiero, y por razón de su cargo u oficio tiene conocimiento de los ingresos económicos, operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la víctima.. . .. . 00 f. Cuando el agente actúa en condición-calidad de integrante de una organización criminal .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 2. Ideas fuerza.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 Capítulo VII CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE

1. Punibilidad .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 2. Ideas fuerza.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 Capítulo IX REFLEXIONES FINALES

1. Concurso de delitos o concurso aparente de leyes entre el delito de marcaje o reglaje y la concretización del delito finalístico... . .. 00 2. Sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción ... . .. . .. . .. . .. 00 3. El principio de imputación necesaria o suficiente... . .. . .. . .. . .. . .. 00 4. Los delitos de calumnia, difamación calumniosa y denuncia calumniosa, teniendo como objeto de imputación el delito de marcaje o reglaje .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 5. La imposición de la reparación civil al imputado absuelto-sobreseido conforme al Código procesal penal de 2004 ... ... ... ... ... . 00 6. Ideas fuerza.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00 —

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Índice General CASUÍSTICA

Índice de casos (disposiciones fiscales y resoluciones judiciales sobre el marcaje o reglaje)... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 ANEXO SEGUIMIENTO NORMATIVO DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE EN EL CÓDIGO PENAL

I. Fuentes de la Ley que incorpora el marcaje o reglaje en el artículo 317º-A del Código penal... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00 1. Proyecto de Ley 103/2011-CR.- Proyecto de Ley que incorpora el artículo 317-A al Código penal. Incluye exposición de motivos. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00 2. Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de Ley 103/2011-CR, con un texto aditivo por el que se propone incorporar al artículo 317 -A al Código Penal. Incluye fe de erratas y exposición de motivos.... 00 II. Fuente de la Ley que modifica el artículo 317º-A del Código penal e incorpora agravantes al marcaje o reglaje ... . .. . .. . .. . .. . .. 00 1. Proyecto de Ley 2100/2012-PE. Proyecto de Ley que plantea reformas en el delito de marcaje o reglaje tipificado en el art. 317°-A del Código penal (incorpora agravante). Incluye exposición de motivos ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 00 Bibliografía .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00

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Prólogo El profesor y amigo Fernando Vicente Núñez Pérez nos ha pedido que escribamos el prólogo de su libro El delito de marcaje o reglaje. Una manifestación del adelantamiento de la punibilidad, lo cual realizamos con el mayor agrado. En este libro se realiza un análisis exhaustivo del delito de «marcaje o reglaje», previsto en el artículo 317°-A del Código penal, teniendo en cuenta la última modificación realizada por la Ley 30076, del 19 de agosto de 2013. Estamos de acuerdo con el autor, en el sentido que el delito de marcaje o reglaje sólo puede entenderse dentro de una «sociedad de riesgo», en donde el Estado, mediante estos tipos penales, pretende evitar conductas riesgosas preparatorias de la comisión de otros delitos. Esto ha llevado a que en estos momentos nos encontremos ante lo que se denomina la expansión del derecho penal: cada vez que existe algún riesgo o problema en la sociedad se recurre al derecho penal para evitar estas posibles conductas. Lo cual ha generado que en la actualidad exista una proliferación de conductas delictivas. Partiendo de esta base, el autor divide su obra en diversos capítulos que denotan un conocimiento profundo de la estructura de los —

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tipos penales en la actualidad. Sin perjuicio de que en el primer capítulo se hace estudio de diversas categorías fundamentales del derecho penal; en el segundo capítulo se analiza lo referente al bien jurídico protegido en el delito de marcaje o reglaje, principio fundamental limitador del ius puniendi, esto es, el «principio de lesividad». El autor llega a la conclusión de que el objeto de protección es la tranquilidad pública, bien jurídico de carácter supraindividual, al servicio de la protección de bienes jurídicos individuales como es la vida, libertad, entre otros. Se justifica esta tipificación para el legislador por el hecho de que es una forma de protección a la seguridad ciudadana. El tercer capítulo está referido a la estructura del delito de reglaje o marcaje como un acto preparatorio punible. En este capítulo se desarrolla la justificación de por qué la ley considera este delito como un acto preparatorio punible. Todo el análisis que realiza el autor le lleva a afirmar que este delito es una forma de manifestación del «derecho penal del enemigo», en el cual se intensifican criterios de imputación, se aumentan las consecuencias jurídicas del delito y se limitan o cercenan garantías procesales. El cuarto capítulo está referido al análisis del tipo objetivo del delito de marcaje o reglaje. Se desarrolla cada una de las conductas previstas en el tipo penal, asimismo el autor plantea ejemplos de cada una de estas conductas, recurriendo también a la jurisprudencia. De otro lado, se realizan observaciones críticas a que alguna de las conductas previstas son actos de colaboración punibles de forma autónoma, rompiendo el «principio de accesoriedad» de la participación. El quinto capítulo analiza el tipo subjetivo del delito de marcaje o reglaje. En donde además de analizar el dolo, se exige un elemento subjetivo del tipo, el cual es fundamental para poder entender este tipo de delincuencia. Lo que de por sí en la práctica va a ser objeto de diversas discusiones, dado que la probanza de qué intención tiene la persona si no llega a cometer el delito fin es discutible. —

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Índice General

En el sexto capítulo, en términos procesales, se hace estudio de la prueba indiciaria como medio probatorio relevante para poder acreditar el delito de marcaje o reglaje, haciendo destacar sus elementos o requisitos que la integran, además de la posición que viene asumiendo tanto el Tribunal Constitucional nacional y nuestra Corte Suprema sobre la prueba indirecta. En el sétimo capítulo se analizan las circunstancias agravantes del delito de marcaje y reglaje. El octavo capítulo está referido a las consecuencias jurídicas del delito. Finalmente, en el noveno capítulo se analiza, como reflexiones finales, lo referente al concurso de delitos entre otros subtemas. Este concreto tema es de suma importancia, dado que al ser un acto preparatorio punible, se realiza con la finalidad de posteriormente cometer otro delito, de allí el aporte del autor en relación al tema concursal. Al respecto, considera que en la mayoría de los casos estaríamos ante un «concurso real de delitos»; sin embargo, en algunos casos, estaríamos ante un tema de interpretación de la ley penal –«concurso aparente de leyes»–, cuando los actos de marcaje o reglaje son materializados en el mismo o cercano momento en que se realiza la ejecución delictiva. No me queda más que felicitar el autor por la presente obra, que estamos seguros contribuirá en el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia nacional. San Isidro, julio de 2014 Luis Alberto Bramont Arias Torres

Magister en Justicia Criminal y Criminología, Universidad Autónoma de Barcelona

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Presentación El presente trabajo académico busca ser manifestación concretizada de las reflexiones intelectuales que, en parte, se vienen llevando a cabo en el dictado de los cursos de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en nuestra querida alma mater, la Universidad de San Martín de Porres, en el análisis del novísimo tipo penal del marcaje o reglaje. Este delito es expresión de lo que hoy busca denominarse como la modernización y expansión del derecho penal, por ser parte de la intensificación del ius puniendi, al decidirse regular conductas ilícitas penales a nivel de los actos preparatorios, como una forma de anticipar la intervención del Estado. Debe recordarse que, de acuerdo a las reglas que nos imponía el derecho penal clásico o tradicional, la intervención punitiva se encontraba recién legitimada a partir del principio de la ejecución delictiva. Bajo esa consideración, los momentos previos de la preparación delictiva eran actos impunes, por carecer de relevancia penal –salvo algunas excepciones previstas expresamente por el legislador, conforme al principio de legalidad–. En ese contexto, se buscaba la protección de los bienes jurídicos personales o individuales dentro de la técnica de los delitos de lesión. —

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La modernización y la expansión intensificada del derecho penal a ámbitos otrora impensados, tienden a prever conductas a nivel de los actos preparatorios, pero ya no como excepción, sino a regularlos en forma cada vez más amplia. Son ejemplos de injustos penales sancionados desde lo momentos de la preparación delictiva, aparte del marcaje o reglaje, los siguientes: la conspiración al tráfico ilícito de drogas, la tenencia ilegal de armas, la fabricación de máquinas destinados a la falsificación de billetes o monedas, la asociación ilícita, el contacto con menores con fines sexuales por medio de las tecnologías de la información o de la comunicación, por citar algunos. Esta forma de regular conductas delictivas tiende a proteger ya no bienes jurídicos personales –por lo menos no en forma directa–, sino bienes jurídicos supraindividuales o compuestos, utilizándose para ello la técnica de los delitos de peligro abstracto. Esta posición, en alguna medida, tiende a modificar la clásica forma de ver y entender la teoría analítica del delito. La previsión autónoma de delitos a nivel de la preparación delictiva debe ser considerada como una forma de contradecir lo que clásicamente se sostenía, de acuerdo al principio de mínima intervención: 1) la intervención del derecho penal recién se legitima cuando previamente se haya podido comprobar que otras formas del control social –sean formales o informales– no han podido enfrentar acertadamente ciertos comportamientos ilícitos (derecho penal subsidiario o de ultima ratio); y 2) de todas las conductas ilícitas que puedan existir, el derecho penal debe regular las más lesivas o dañinas al ordenamiento jurídico (derecho penal fragmentario). El denominado «derecho penal del enemigo» es una institución sobre la cual la doctrina penal especializada viene mostrando mucho interés. Las características o los signos que la identifican buscan hacer destacar la intensificación de los criterios de imputación, en el —

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Presentación

sentido de permitir el adelantamiento de la barrera de la punibilidad, por el aumento desmedido y desproporcionado de las consecuencias jurídicas del delito; así como por la existencia de flexibilidad y, en otros casos, el cercenamiento de las garantías procesales. En esa línea de crítica, asumimos la posición dogmática de entender que el delito de marcaje o reglaje es una manifestación de lo que modernamente se busca denominar como el «derecho penal del enemigo». En la presente obra seguimos la estructura básica de la teoría analítica del delito. En el desarrollo de la tipicidad objetiva del marcaje o reglaje examinamos el bien jurídico a proteger y los distintos comportamientos que la conforman (actos de acopio de información, actos de entrega de información, actos de vigilancia o de seguimiento de personas y la colaboración en los actos del marcaje o reglaje mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos para tal fin); en tanto que, respecto de su tipicidad subjetiva, analizamos el dolo y el elemento finalístico de la tendencia interna trascendente. Además, realizamos una descripción de los elementos que conforman la prueba indiciaria. El delito de marcaje o reglaje presenta circunstancias agravantes específicas, las que significan un mayor cargo de reproche por el injusto penal cometido o por la calidad personal de quien realizó la infracción. Este asunto no escapa al presente trabajo. En ese sentido, desarrollamos las siguientes circunstancias: cuando el agente es funcionario o servidor público al momento de los hechos y se aprovecha de su cargo para la comisión del delito; cuando el agente mantiene o haya mantenido vínculo laboral con la víctima que la impulse a esta última a depositar su confianza en el sujeto activo; cuando el agente mantiene o haya mantenido otro tipo de vínculo con la víctima que la impulse a esta última a depositar su confianza en él; cuando el agente utilice a menores de edad; cuando el agente labore, pertenezca o esté vinculado a una empresa del sistema financiero y, por razón de su cargo u oficio, tiene conocimiento de los ingresos económicos, —

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operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la víctima; cuando el agente actúa en condición o calidad de integrante de una organización criminal). El presente trabajo también abarca el análisis de las consecuencias jurídicas derivadas de la comisión del injusto penal del marcaje o reglaje. Como se verá, entre otras cosas, se cuestiona que en varios supuestos este delito presente mayor punibilidad que su correspondiente delito finalístico, existiendo afectación por ello de los principios de proporcionalidad y lesividad. Además de ello, se ofrece como tema de debate la siguientes consideraciones críticas: la repercusión concursal (caso hipotético: hoy se comete el delito de marcaje o reglaje, pero recién en unos días posteriores se ejecuta y consuma lo marcado o reglado; ¿concurso real?, ¿concurso ideal?, ¿concurso aparente?); la definición del sujeto pasivo del delito y del sujeto pasivo de la acción; la obligación que tiene el director o conductor de la investigación del delito (conforme al principio de imputación necesaria o suficiente) de especificar los cargos penales, bajo el entendido de que todo imputado no solo se defiende de un hecho, sino también de un delito, incluyendo el grado de intervención delictiva (autor o cómplice). Como parte de las reflexiones finales, se desarrolla la posible vinculación que puede existir entre el delito de marcaje o reglaje con los injustos penales de calumnia (artículo 131° del Código penal), difamación calumniosa (segundo párrafo del artículo 132° del Código penal) y denuncia calumniosa (artículo 402° del Código penal); como la posibilidad de poder imponer reparación civil a pesar de haberse absuelto a un imputado o sobreseído el proceso, por este concreto injusto penal, conforme lo autoriza el artículo 12°.3 del Código procesal penal de 2004. Como un tema práctico, se adjunta un caso, en donde a un imputado se le procesa por el delito de marcaje o reglaje, conforme a las —

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Presentación

reglas que nos brinda el proceso penal común que se encuentra previsto en el Código procesal penal de 2004. Los documentos anexados han sido seleccionados del mismo caso (que fue sobreseído en la etapa intermedia): la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, el requerimiento de sobreseimiento y el respectivo auto de sobreseimiento. Sin la tendencia interna trascendente de pretender agotar y dar por concluido el debate sobre los diversos temas desarrollados, es pertinente hacer mención que muchas de las líneas objeto de comentario en el presente trabajo, han sido parte de las reflexiones llevadas a cabo con mis queridos y respetados alumnos y discípulos en los cursos de Derecho Penal I, Derecho Penal III, Derecho Procesal Penal II y Temas de Derecho Procesal Penal II, que se viene dictando en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Para ellos, mi dedicación especial, estando siempre a su entera disposición académica. De la misma manera, agradezco a Ideas Solución Editorial S.A.C. por permitir que este proyecto sea materia de difusión al plenario, sintiéndome totalmente honrado, y esperando que éste sea el inicio de prolongados y continuos aportes intelectuales. El Autor San Luis, noviembre de 2014

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Capítulo I EXCURSUS CATEGORÍAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL(1)

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Para poder entender de manera didáctica las instituciones penales de las teorías de la pena, imputación objetiva, imputación subjetiva, iter criminis, así como autoría y participación, debe revisarse el siguiente aporte académico: Alcócer Povis, Eduardo, Curso de derecho penal. Parte general, en: IV Curso de Especialización Avanzada en Derecho Penal y Procesal Penal – 2014, material de enseñanza, t. II, Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Luis Alberto Bramont Arias Torres (coord. acad.), pp. 10-27; 2837; 38-48; 83-104; 105-118. El presente apartado es parte integrante de las conclusiones que se han asumido y desarrollado en el mencionado Curso de Especialización Avanzada que hemos podido realizar.

FINES DE LA PENA Dentro de la evolución del derecho penal es posible advertir la existencia de diversas teorías que buscan definir los fines de las pena, así como que tales fines se ubican dependiendo del momento de su análisis, sea en su regulación, imposición o ejecución. Así, mediante la sentencia recaída en el expediente n.º 00192005-PI/TC Lima (sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso contra la modificatoria al Código penal según la cual cada día de arresto domiciliario se computaba como uno de pena cumplida), del 21 de julio de 2005, el Tribunal Constitucional ha buscado definir y desarrollar las diversas teorías que existen sobre la pena, apuntando lo siguiente: §7. Teorías acerca de la finalidad de la pena privativa de libertad a) Teoría de la retribución absoluta 30. […] Según ella, la pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generación de un mal al delincuente, de modo tal que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata —

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de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: «ojo por ojo, diente por diente». Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo 1º de nuestra Constitución política, conforme al cual: «La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado». b) Teoría de la prevención especial 31. Por otra parte, la teoría de la prevención especial o también denominada teoría de la retribución relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el inciso 22 del artículo 139º de la Constitución […]. c) Teoría de la prevención general 32. La teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, mediante una conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección por el derecho penal. Hoy se —

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Excursus

reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de la comisión del delito. Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo: «(…) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el `ejercicio de la confianza en el derecho´ que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado» […]. D) Teorías de la unión 33. Finalmente, las teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la prevención general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio».

a. Teoría absoluta o retributiva Para esta teoría, la pena es propiamente retribución, es decir, únicamente castigo por el mal producido por la comisión de un delito. Dentro de esta visión, la pena no persigue ningún fin socialmente —

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útil, entendiéndose desvinculada de cualquier efecto social, sin ninguna consideración de sus consecuencias sociales. Actualmente, el fin retributivo de la pena es asumido como una modalidad de reacción proporcional al hecho cometido.

b. Teoría relativa o preventiva Para esta concepción, la pena no se limita ni se agota en buscar la sola retribución o castigo por el delito cometido, sino que, además de esta finalidad, se busca proyectar hacia un fin socialmente útil y beneficioso, destacándose el efecto preventivo de evitar la comisión de nuevos delitos. Es decir, se proyecta hacia futuro. Esta teoría se escinde entre la prevención general y la prevención especial, ambas de carácter positiva y negativa: –

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En lo que se refiere a la prevención general positiva, la pena tiene el fin de poder generar confianza real en la sociedad, en el sentido de que los ciudadanos se abstendrán de cometer futuros delitos, buscándose salvaguardar la vigencia de la norma. Por otro lado, respecto de la prevención general negativa, la pena busca crear un efecto intimidatorio o de amenaza hacia los ciudadanos, a fin de poder evitar, hacia futuro, la posible comisión de delitos. En lo que se refiere a la prevención especial positiva, la pena busca resocializar al agente, a fin de que la persona que ya delinquió en un determinado momento, no vuelva a cometer nuevos delitos, buscándose un mayor nivel de alternativas de socialización, cuyo objetivo central es distanciar al sentenciado de la tendencia hacia el delito. En cambio, la prevención especial negativa considera que la pena, que debe ser grave, busca intimidar al agente que ya delinquió, procurando alejar al delincuente peligroso de la sociedad.

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Excursus

c. Teoría mixta o de la unión Para esta teoría, la finalidad de la pena no descarta ninguna de las teorías que se han detallado en líneas anteriores, ya que, dependiendo del momento de su formulación, resalta alguna de ellas. En el momento de su concepción legislativa o de su previsión legal (determinación legal), la pena tiene como finalidad destacable la prevención general, sea positiva o negativa; la que es dirigida a la sociedad, en su conjunto, o a gran parte de ella. En su imposición o judicialización (determinación judicial), la pena tiene como finalidad primordial la retribución, entendida esta modernamente como la imposición de la pena en la medida proporcionalmente justa. Finalmente, en su ejecución o cumplimiento (determinación administrativa de la pena), la finalidad de la pena puesta de relieve es la prevención especial, sea positiva o negativa, la que es dirigida al agente que ya delinquió, buscando evitar que en un futuro cometa otro delito, o simplemente apartarlo de la sociedad. De acuerdo a lo señalado, la pena debe ser identificada como justa en su imposición, valorándose la culpabilidad y la proporcionalidad en lo que se refiere al delito cometido; pero, también útil en su función preventiva, evitando la comisión de nuevos delitos. Dentro de esta visión amplia, la pena debe mirar hacia el pasado, pero también hacia el futuro.

IMPUTACIÓN OBJETIVA Desde una concepción doctrinaria, es posible asumir y desarrollar el delito en función a la teoría tripartita y bipartita del delito. Para la teoría tripartita del delito, éste consiste en la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; en tanto que, para la teoría bipartita, aquél comprende el injusto penal y la culpabilidad. Para la teoría tripartita del delito, el comportamiento humano penalmente relevante debe encontrarse incluido dentro del estudio —

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de la tipicidad, cuya estructura puede escindirse entre tipicidad objetiva (acción u omisión típica, sujeto activo, sujeto pasivo, objeto material del delito) y tipicidad subjetiva (dolo, culpa y los otros elementos subjetivos adicionales), significando esta categoría solo un indicio de antijuridicidad. Dentro de este esquema analítico, la antijuridicidad debe ser entendida como aquel comportamiento humano que aparte de ser típico debe ser contrario al ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal) y lesionar o poner en riesgo un bien jurídico protegido (antijuridicidad material); en tanto que si se presenta una causa de justificación, la conducta típica deberá ser considera lícita. En lo que respecta la culpabilidad, se debe analizar los elementos de la imputabilidad o de la capacidad penal, el conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad de poder actuar de otra manera. Para la teoría bipartita del delito, el estudio del injusto penal debe abarcar tanto la tipicidad y la antijuridicidad (tipo global del injusto), existiendo por ello un tipo penal positivo y un tipo penal negativo. Dentro de esta moderna concepción penal, propiamente de la teoría del delito, una causa que busca eximir la responsabilidad penal a nivel de la antijuridicidad (por la presencia de una causa de justificación), debe permitir entender que ella también debe negar la existencia de la tipicidad, por encontrarnos frente a un riesgo socialmente permitido, aceptado y tolerado por el ordenamiento jurídico, por tanto, carente de relevancia penal. Conforme ha podido mencionarse en líneas anteriores, un comportamiento penalmente relevante puede manifestarse en una acción (por medio de un hacer) y en una omisión (por medio de un «no hacer»), estando obligado a actuar de determinada manera; debiéndose asumir que los delitos se pueden perfeccionar por medio de una acción o de una omisión. Nuestro ordenamiento jurídico penal diferencia dos clases de comportamientos omisivos: la omisión propia o pura y la omisión —

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impropia o comisión por omisión. La modalidad de omisión propia o pura, implica no realizar algo determinado; en tanto que la modalidad de omisión impropia o comisión por omisión, adicionalmente a lo mencionado, implica la no evitación de un resultado teniendo la capacidad de haberlo evitado. En la omisión propia se presentan los siguientes elementos: i) la descripción de la situación típica, que es la situación que genera o que hace surgir la obligación de actuar en determinada manera; ii) la no realización del comportamiento esperado y determinado; y, iii) la capacidad de poder haber realizado el comportamiento esperado. Todos los delitos que se encuentran redactados expresamente en la parte especial del Código penal con las palabras «el que omite» deben entenderse que son de omisión pura y en su dolosa forma; salvo que en forma literal se encuentre regulado algún delito de omisión pura culposa (segundo párrafo del artículo 5° del Decreto Legislativo 1106, que regula el delito de omisión de comunicaciones de operaciones o transacciones sospechosas). Por otro lado, el delito de omisión impropia o comisión por omisión, presenta los siguientes elementos: i) la situación típica, que es la situación que genera o que hace surgir la obligación de actuar en determinada manera por ostentar la posición de garante; ii) la no realización del comportamiento esperado y determinado; iii) la capacidad de poder haber realizado el comportamiento esperado; iv) la producción de un resultado; y, v) el deber de garante. En los delitos de omisión impropia la no realización del comportamiento esperado debe traer como consecuencia la producción de un resultado. Se castiga que, habiendo tenido la posibilidad o capacidad de realizar el comportamiento exigido, el agente no lo haya hecho, y, por tanto, no haya evitado que se presente el resultado lesivo.

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La posición de garante surge cuando el agente ostenta la función de protección de un bien jurídico o la función personal de control de una fuente de peligro. El deber de garante, en función a la protección de un bien jurídico, surge por criterios de vinculación familiar, comunidad de peligro, asunción voluntaria, actuar precedente o injerencia. Así también, cuando el deber de garante surge en función al control de una fuente de peligro, la fundamentación estriba en criterios de control de una fuente peligro que se desenvuelve u opera en ámbito propio de dominio y por la responsabilidad de la conducta realizada por otras personas. Ahora bien, yendo al estudio de la imputación objetiva en el derecho penal, cabe afirmar que tal institución es de suma importancia y de mucha utilidad al día de hoy, porque busca ser un instrumento que trata de definir si un comportamiento tiene o no relevancia penal. En ese sentido, la imputación objetiva debe ser considerada como una herramienta de carácter jurídica cuyo fin es la existencia de un adecuado juicio de atribución normativa de responsabilidad penal. El presupuesto o requisito previo de la imputación objetiva es la existencia de un comportamiento o conducta humana que tenga relación o conexión con un resultado fáctico, esto es, dentro de un análisis naturalístico. En este razonamiento, es fundamental apreciar si existe una conexión lógica entre ambos. Dentro de este análisis, debe excluirse aquellos supuestos donde se puede afirmar que existe ausencia de voluntad. Ocurre ello en los siguientes: actuar por fuerza física irresistible, movimiento reflejo o estado de inconsciencia. En estos casos ni siquiera puede hablarse de la existencia de una comportamiento humano, porque simplemente existe ausencia de acción, no pudiéndose analizar las categorías que buscan definir al delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Luego, ahondando en un análisis más allá de lo fáctico, desde de un punto de vista normativista, se afirma que el mencionado —

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comportamiento debe encontrarse dentro del riesgo prohibido que vaya a derivar o dar como consecuencia un resultado típico. El resultado tendrá relevancia penal en tanto este se encuentre relacionado con la conducta prohibida. Se entiende que este comportamiento voluntario debe crear un riesgo prohibido, bajo el entendido de que, si bien vivimos en una sociedad de riesgo y que no toda conducta riesgosa per se es prohibida –permitiéndose en algunos casos que esos riesgos permitidos pueden llegar a lesionar un bien jurídico protegido–, sólo tendrán relevancia penal aquellos comportamientos que vayan en contra del ordenamiento jurídico en tanto se cumplan los denominados criterios cualitativos y cuantitativos. El resultado provocado podrá ser considerado como una consecuencia del riesgo prohibido o desaprobado por el ordenamiento jurídico (conducta típica) cuando éste sea el factor causal determinante de aquél. A fin poder establecer la no presencia de una conducta que se encuentre dentro del riesgo prohibido, la doctrina plantea los siguientes criterios: el principio de confianza, la prohibición de regreso y la auto-puesta en peligro de la propia víctima. –

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El principio de confianza permite que una persona permanezca ajena a algún tipo de responsabilidad penal, cuando se comporta en forma diligente, conforme a su ámbito competencial (rol), esperando que las demás personas efectúen lo que les corresponda. Según esto, es válida y eficaz su invocación y aplicación entre las personas que sean responsables. Debe resaltarse, además, que aquellas terceras personas deben actuar en cumplimiento de sus funciones. La prohibición de regreso debe ser considerada como una forma de limitar, desde el punto de vista normativo, la participación en el delito. La persona que realiza un comportamiento —

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que se encuentra avalado por el derecho –por comportarse conforme al rol que se le ha encomendado–, no puede realizar ni atribuírsele una conducta penalmente relevante.

La auto-puesta en peligro de la víctima permite excluir de responsabilidad penal a los demás sujetos, en los casos en que la propia víctima decida asumir frente al peligro. En tal sentido, los eventuales resultados que pueda provocarse son de su entera competencia.

LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA COMO UNA FORMA PROSCRIBIR LA MERA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Si bien al derecho penal le interesan los comportamientos delictivos, sean estos acciones u omisiones, tales hechos deben ser necesariamente complementados por el aspecto subjetivo. Debe entenderse que no es posible atribuir responsabilidades penales en base a la mera responsabilidad objetiva. Así lo exige el principio de culpabilidad. Dentro del análisis de la imputación subjetiva podemos encontrar el dolo y la culpa. El Código penal prevé, en su artículo 12°, que los delitos regulados en su parte especial, así como en las leyes penales especiales, regulan exclusivamente conductas dolosas, salvo que se disponga expresamente alguna modalidad culposa. Ciertamente, el dolo y la culpa no son definidos por el Código penal. Su contenido se encuentra desarrollado por la doctrina especializada. Al respecto se han asumido dos posiciones teóricas: el dolo volitivo y el dolo cognitivo.

a. Teoría volitiva del dolo Normalmente, el dolo ha sido definido como el conocimiento y la voluntad de poder realizar los elementos objetivos que conforman —

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el tipo penal, es decir, del comportamiento típico. Con esta clásica definición puede entenderse que la estructura del dolo está conformada por los elementos «conocimiento» y «voluntad». Siguiendo esta posición del dolo volitivo, tal modalidad subjetiva puede clasificarse de la siguiente manera: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias y dolo eventual. En todas estas modalidades de dolo existe la presencia tanto del conocimiento como de la voluntad, destacándose más alguna de ellas en cada caso, dependiendo de la concreta modalidad delictiva. Asimismo, según esta corriente, la culpa se divide en: culpa consciente (o con representación) y culpa inconsciente (o sin representación). En lo que se refiere a la existencia del dolo directo de primer grado, se hace destacar la presencia de la voluntad por sobre el conocimiento, en el sentido de que si bien no se tiene la certeza o el conocimiento claro de que el resultado típico se producirá, sin embargo, tal resultado es el deseado por el agente. En el dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, prevalece el conocimiento por sobre la voluntad: aunque el agente no desea el resultado típico, no obstante, tal resultado se lo representa como un acontecimiento casi certero, por ser algo inevitable, asumiéndolo como consecuencia necesaria de su propio actuar. En el dolo eventual, de la misma manera, están presentes tanto el aspecto del conocimiento como el de la voluntad –sin prevalecer uno u otro–, ya que, si bien el agente se representa o proyecta el resultado típico como una posibilidad (conocimiento), en donde tal resultado no es propiamente el deseado, y pese a ello continúa con su conducta, hace suyas las consecuencias: admite el resultado (no lo rechaza) por serle algo indiferente (voluntad). Con respecto a la culpa inconsciente o sin representación, al agente no se le representa o se proyecta el resultado típico; sin embargo, pudo haberlo previsto. —

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b. Teoría cognitiva del dolo Dentro de esta teoría del dolo cognitivo ya no existe una clasificación o modalidades de dolo, ya que esta concretización subjetiva sólo se limita al elemento conocimiento. De esta manera, la voluntad no cumple ninguna función técnica, prescindiéndose de ella. Según esta postura, el dolo es entendido como el conocimiento o la representación probable que tiene el agente de que el peligro concreto de su conducta puede derivar en un resultado típico. Así, destierra las encarnizadas polémicas e incertidumbres jurídicas que existen entre el dolo eventual y la culpa consciente, ya que ambos, siguiendo esta posición académica, implicarían estar dentro del mismo concepto de dolo. La existencia del dolo en la conducta del agente, en el conocimiento del peligro concreto, se determina conforme a los siguientes criterios: la evitabilidad, el deber de conocimiento conforme al rol que se desempeña y la probabilidad del riesgo. Dentro de esta posición académica, la culpa ya no se diferencia entre culpa consciente e inconsciente. A este nivel, el concepto de culpa asume el contenido de lo que es definido como culpa inconsciente dentro de la clasificación del dolo volitivo, es decir, cuando al agente no se representa o se proyecta el resultado típico; sin embargo, pudo haberlo previsto.

c. El error Es posible distinguir las siguientes modalidades de error en el derecho penal: –

El error de tipo, entendido como aquel por el cual el sujeto desconoce o ignora alguno de los elementos que conforman el tipo objetivo, eliminando por ello la presencia del dolo. Así también, debe ser asumido como un error en la apreciación —

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de las circunstancias del hecho, esto es, en el momento de la actuación, ya que si bien el agente realiza un comportamiento que satisface el lado objetivo del tipo, sin embargo, observando el lado subjetivo, se actúa sin dolo.

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(2)

Conforme al primer párrafo del artículo 14° del Código penal, el error de tipo puede ser invencible o vencible. El error de tipo invencible se presenta cuando, aun actuando con la mayor diligencia posible, el sujeto no hubiese podido salir del error. Por ese motivo, este actuar siempre será impune. En cambio, el error de tipo vencible se manifiesta cuando el sujeto hubiese podido salir del error actuando con mayor diligencia. De tal manera, su actuar se sanciona con la modalidad culposa, en tanto se encuentre prevista en forma expresa en el respectivo tipo penal(2), de acuerdo al principio de legalidad. El error en la persona es el supuesto de una confusión en el destino del comportamiento, una confusión del objeto sobre el cual va dirigido el accionar delictivo. Ejemplos comunes del tema: creyendo matar al enemigo que tiene al frente, el agente mata al primo de éste que es parecido; creyendo violar

Ejecutoria suprema recaída en el R.N. n.º 2540-2009 Apurímac, expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República: «El artículo 14 del CP regula el error o la ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo, esto es, el error de tipo. En primer párrafo del mencionado artículo se diferencian dos clases de error de tipo: el primero de ellos, el “error invencible”, se da cuando el error no se hubiese logrado evitar ni aun aplicando la diligencia debida; mientras que en el segundo, denominado “error vencible”, se presenta cuando el agente pudo haber evitado el resultado observando el cuidado debido que las circunstancias le exigían. Dadas las circunstancias del caso, la efectiva edad cronológica de la menor agraviada no es determinante, sino la edad que exteriorizó al momento de ocurridos los hechos (catorce años). En tal sentido, al no haberse acreditado el uso de los medios comisivos amenaza y violencia, las interacciones o relaciones de naturaleza “sentimental” o “sexual” sostenidas entre la agraviada y los procesados no resultan pasibles de sanción penal, l configurándose un “error de tipo invencible” sobre uno de los elementos que integran el tipo objetivo, esto es, sobre la edad de la víctima en la fecha de los hechos». En: Gaceta Penal y Procesal Penal, t. XXXII, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2012, pp. 103 a 105. —

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a determinada dama, viola a otra persona parecida; creyendo secuestrar al hijo del millonario, secuestra al hijo del jardinero. En estos casos, el error que pueda haber asumido el agente es irrelevante. Por otro lado, el error será relevante cuando la persona goza de una especial protección en el ámbito penal.

El error en el proceso causal, también conocido en la doctrina penal como la «desviación del proceso causal», es una situación que, de presentarse, en principio, es irrelevante. Ocurre, v. gr., cuando el agente impacta un proyectil en el corazón o rostro de la víctima, en vez de dispararle en el estómago, como deseaba. Por otro lado, este error será relevante, por ejemplo, cuando, pretendiendo matar a una persona con gran crueldad (diversas acciones), el agente mata a la víctima con el primer acto o golpe homicida.

El error en el golpe, conocido también en la doctrina penal como aberratio ictus, ocurre cuando al agente, aun teniendo bien delimitado el objeto sobre el cual va dirigido el accionar delictivo (no se confunde), yerra la dirección del ataque. Como ejemplo clásico tenemos el supuesto de quien desea matar a una determinada persona que tiene en frente; no obstante, al disparar, la bala impacta en una persona distinta que se encontraba cerca. En este caso, con la modalidad de concurso ideal de delitos, se sostiene que nos encontraríamos frente a un homicidio doloso en grado de tentativa y frente a un delito de homicidio culposo consumado, en tanto se asuma la teoría del dolo volitivo. Por otro lado, si asumimos la teoría del dolo cognitivo, por el conocimiento del peligro concreto de la conducta, se deberá entender que nos encontramos frente a un homicidio doloso en grado de tentativa y frente a un delito de homicidio doloso consumado. El error de prohibición, que debe ser entendido como un supuesto de error en la valoración del hecho. Si bien el agente —

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sabe lo que hace, pues no existe ningún error en las circunstancias del hecho; sin embargo, considera que lo que realiza no es un delito, sea por desconocer la norma de prohibición, la norma de mandato o por creer que actúa dentro del contexto de una causa de justificación (desconocimiento de un elemento objetivo de alguna causa de justificación). Además, debe entenderse el error de prohibición como un supuesto de desconocimiento de la antijuridicidad o de la ilicitud penal. Conforme al segundo párrafo del artículo 14° del Código penal, el error de prohibición se puede diferenciar entre invencible y vencible.

El error de prohibición invencible se produce cuando el sujeto, aun actuando con la mayor diligencia posible, no hubiese podido salir del error. Este actuar siempre deberá ser impune, por excluirse el elemento o categoría de la culpabilidad.

En cambio, el error de prohibición vencible se origina cuando el sujeto pudo actuar con mayor diligencia y de ese modo hubiese podido salir del error. Su actuar deberá ser considerado como una circunstancia atenuante, con respecto a la punibilidad(3).

4. EL ITER CRIMINIS La institución penal del iter criminis ha sido entendida normalmente como aquellas fases o etapas que comprenden la existencia del delito, integrando tanto sus momentos internos como externos. Por la forma en la que se encuentra estructurada, el iter criminis sirve

(3)

Ejecutoria Suprema del 21 de marzo de 2003: «[…] el encausado al efectuar las llamadas de larga distancia de carácter personal, en su condición de Director del Hospital, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le era permitido, al no tener ninguna comunicación que estableciera lo contrario, por lo que actuó en error de prohibición, ya que consideró que estaba procediendo por su condición de jefe y desconocía que al efectuar las llamadas telefónicas de larga distancia nacional constituía delito de peculado de uso». En: Salinas Siccha, Ramiro, El delito de peculado de uso y su causal de atipicidad, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. LVII, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2014, p. 150. —

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para el estudio exclusivo de los delitos dolosos, no pudiendo ser entendida para el ámbito de los delitos culposos. Conforme se viene describiendo, el iter criminis se divide o escinde en dos momentos: fase interna y fase externa.

a. Fase interna Esta fase integra la ideación, la deliberación y la resolución. Esta fase, por sí misma tiene un carácter impune, carece de relevancia penal. Se aplica el aforismo cogitationis poenam nemo patitur: los pensamientos no delinquen. Esto es así, por más que dichos pensamientos sean puestos en conocimiento o informado a terceros. Su análisis es importante no solo para efectos pedagógicos, sino también por sus efectos prácticos. Con la comprensión de esta fase puede entenderse claramente que esta institución penal solo es útil para el estudio de los delitos dolosos. Conforme a una manifestación del principio de culpabilidad: al derecho penal moderno no le interesa el solo pensamiento, por más impuro, indeseado o abominable que pueda ser; sino los comportamientos, sean estos acciones u omisiones, que puedan lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos protegidos. El momento de la ideación implica el surgimiento de la primera idea en el delito, el momento en el que nace la idea criminal para cometer a futuro un acto delictual. Como ejemplo, en esta fase el sujeto se pregunta: ¿Por qué no mato a Fulano, a fin de poder efectuar mi venganza?; ¿por qué no robo una cartera, a fin de poder obtener un beneficio económico? El momento de la deliberación es una suerte de poder sopesar los pro y los contra, los costos y los beneficios que implicaría cometer a futuro un delito, si se cometerá o no, evaluándose sus posibles formas o modalidades de ejecución. Ejemplo: si la idea es cometer —

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un futuro homicidio, la evaluación se centraría en establecer si debe ejecutarse con gran crueldad, con veneno, con fuego o con alevosía; si la idea es cometer un futuro robo, la evaluación se centraría en establecer si sería durante la noche, en la madrugada o con el concurso de dos o más personas. Aquí se manifiesta la posible duda sobre cometer o no un delito. En esta situación, el sujeto podría ser instigado a fin de que a futuro se decida a cometer un delito. El momento de la decisión implica encontrarnos en el tiempo de la resolución criminal, cuando el sujeto decide cometer un delito de determinada manera. Cabe señalar que en este punto el sujeto no podría ser instigado ya que previamente ha tomado la decisión de cometer a futuro un delito –ello sin perjuicio de que su decisión sea reforzada por otra persona en términos de una complicidad psicológica (omnimodo facturus)–.

b. Fase externa La fase externa debe manifestarse por medio de hechos apreciables por los sentidos. Cabe señalar que no todos los actos que la conforman tendrán relevancia penal, sino sólo aquellos que impliquen desde ya un peligro concreto al bien jurídico a proteger en momentos de la ejecución delictiva, aquellos comportamientos que el legislador decida regular como supuestos delictivos a nivel de actos preparatorios, por medio de la técnica de los delitos de peligro abstracto (delitos de consumación adelantada). Esta fase externa está integrada por los actos preparatorios, la ejecución delictiva (en donde se estudia a la tentativa), la consumación y el agotamiento. Los actos preparatorios o de la preparación delictiva son aquellos hechos-comportamientos considerados por el legislador, por regla general, como de carácter impune, por ser normalmente conductas neutrales, inocuas o adecuadas socialmente, y por significar —

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un peligro abstracto o lejano al bien jurídico a proteger. Este primer momento externo se manifiesta cuando el sujeto hace la búsqueda de los medios o instrumentos que le pueden servirle para ejecutar el delito, esto es, como una forma de agenciarse los medios. Conforme se mencionó en el párrafo anterior, salvo previsión expresa, de acuerdo al principio de legalidad penal, la preparación delictiva consiste en actos que carecen de relevancia penal. Como se apuntó en líneas anteriores, la sola comunicación a otra persona de la decisión propia de cometer a futuro un delito es parte integrante de la fase interna. Sin embargo, si las circunstancias del caso muestren que existe distribución de roles entre varios posibles intervinientes, como parte del denominado acuerdo previo o de la conspiración delictiva, ello ya formaría parte de los actos preparatorios por ser manifestaciones externas y no meramente subjetivas. En lo que se refiere a la tentativa, esta es definida como el comienzo de la ejecución delictiva que se ha decidido cometer, pero sin consumarlo por distintos factores. Siendo parte de la ejecución delictiva y del iter criminis, solo es posible su estudio en los delitos dolosos y no así en los culposos. La definición de la tentativa y de su adscripción a alguna de las teorías que existen buscará poder delimitar cuando nos encontramos en el momento de los actos preparatorios (conductas impunes) o en la ejecución delictiva (conductas punibles). A pesar de existir diversas teorías al respecto (subjetiva, objetiva-material, objetiva-formal, mixta y funcional), se debe partir y entender que, conforme a la teoría funcional, se presenta la tentativa cuando existe un comportamiento que implique ser un riesgo prohibido o desaprobado por el ordenamiento jurídico (desvalor de acción), el cual pudo generar o provocar, como resultado típico o efecto externo, un peligro concreto hacia el bien jurídico a proteger (desvalor de resultado). El comportamiento prohibido de la tentativa provoca un resultado de peligro concreto —

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hacia el bien jurídico, es idóneo para derivar el posterior y cercano resultado de lesión del bien jurídico. La tentativa implica encontrarnos en el comienzo de la ejecución de un delito que se ha decidido cometer, pero que no se ha consumado, por distintos factores. Doctrinariamente se la ha clasificado de la siguiente manera: tentativa inacabada y tentativa acabada. En lo que respecta a la tentativa inacabada, ésta implica haberse realizado sólo algunos actos ejecutivos interrumpiéndose la ejecución de los demás; en tanto que la tentativa acabada implica más bien haberse realizado todos los actos ejecutivos necesarios que hubiesen permitido producir la consumación, sin embargo, esta no se produce. Dentro de la tentativa inacabada es posible distinguir aquella que se pudo interrumpir y no consumar por factores ajenos a la voluntad de la agente (la que es punible), de aquella otra que no se consumó por la propia voluntad o decisión del agente (presentándose en este último caso el supuesto del desistimiento voluntario, que como modalidad de excusa absolutoria o de causa personal de exclusión de punibilidad). En el último de los casos nos encontramos frente a un delito que no es punible, por criterios de política criminal, ya que el autor no continúa hacia su objetivo consumativo, salvo los delitos que hasta ese momento se hubiese consumado, comportamientos delictivos que sí deben ser sancionados penalmente. Con respecto a la tentativa acabada, es posible diferenciar aquella en la que pudo evitarse la consumación por factores ajenos a la voluntad de la agente, la que es punible (delito frustrado); de aquella otra que no se consumó por la propia voluntad o decisión del agente, presentándose en este último caso el supuesto del arrepentimiento activo, que, como modalidad de excusa absolutoria o de causa personal de exclusión de punibilidad, implica encontrarnos frente a un delito que no es punible por criterios de política criminal, ya que el autor no sólo no continúa hacia su objetivo consumativo, —

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sino que impide el resultado lesivo. Igual que en el caso de la tentativa inacabada por desistimiento voluntario, los actos de la tentativa acabada por arrepentimiento activo, que hasta ese momento se hubiese consumado, que por sí constituyan delitos serán sancionados penalmente. Sin perjuicio de lo descrito, el ordenamiento jurídico regula una modalidad de tentativa impune, a la que denomina como «tentativa inidónea», y que doctrinariamente es conocida también como «delito imposible». Esta imposibilidad delictual se sustenta en el principio de lesividad: en la medida que no es posible lesionar ni poner en peligro concreto al bien jurídico a proteger, no es posible consumar delito alguno. Esta tentativa inidónea dos modalidades: tentativa inidónea por ineficacia absoluta del medio empleado y tentativa inidónea por impropiedad absoluta del objeto sobre el cual recae la conducta. Cabe afirmar que tanto la ineficacia del medio empleado como de la impropiedad del objeto deben ser de carácter absoluta. Su relatividad reafirma su punibilidad. En lo que se refiere a la modalidad del desistimiento en el caso de que existan varios intervinientes, el ordenamiento jurídico penal señala que, si son varios los agentes que han podido intervenir en el hecho delictivo, no es punible la tentativa de la persona que en forma voluntaria impide el resultado lesivo (consumación), ni la de aquella otra que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito, aunque los otros intervinientes prosigan-continúen en su ejecución o consumación. Este es otro supuesto de excusa absolutoria o de causa personal de exclusión de punibilidad. Sin perjuicio de la existencia expresa de la consumación adelantada a nivel de los actos preparatorios, el momento de la consumación formal como derivado o efecto externo de la ejecución delictiva, implica encontrarnos en el supuesto de que se realicen o —

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se cumplan todos los elementos exigidos en el tipo penal, en tanto que la consumación material debe traer como consecuencia inevitable –resultado típico– la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico a proteger. Por otro lado, el agotamiento delictual se manifiesta cuando el agente consigue o materializa el fin que esperaba al cometer el evento delictual. Si bien esta parte es integrante en el estudio del iter criminis, su presencia no es necesaria para que exista relevancia penal, bastando para ello sólo la consumación. En el agotamiento es posible la configuración o la presencia de nuevos delitos como los siguientes: receptación, lavado de activos, encubrimiento real y personal o enriquecimiento ilícito. Habiendo sido necesario un pronunciamiento esclarecedor sobre el tema, mediante la sentencia plenaria n.º 1-2005, del 30 de septiembre de 2005, y con la finalidad de diferenciar los momentos de tentativa, consumación y agotamiento en el delito de robo con agravantes, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido las siguientes conclusiones, siempre de acuerdo con el iter criminis: –

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Existirá un delito de robo en grado de tentativa cuando, mediando el uso de violencia o amenaza contra una persona, el sujeto activo sustrae un bien mueble de su legítimo poseedor, siempre que, encontrándose en fuga o en huida, sea aprehendido o reducido en forma inmediata –sin interrupción de tiempo– (motivo por el cual el bien mueble es recuperado). En estas circunstancias, aun cuando existan actos ejecutivos punibles, sin embargo, todavía no se consuma el delito, por no verificarse el verbo rector del apoderamiento. Igualmente que en el caso de la captura del agente en su huída, existirá delito de robo agravado en grado de tentativa si, dadas las circunstancias descritas en el párrafo anterior, el sujeto no —

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es aprehendido (sino que logra fugar), pero logra arrojar el bien sustraído, de modo que sea recuperado. Siguiendo la misma línea de razonamiento, el hecho es punible, aun cuando no haya sido consumado (por carencia de apoderamiento).

En cambio, existirá delito de robo en grado de consumación para todos los intervinientes, cuando un sujeto «A» y un sujeto «B», mediante el uso de violencia o amenaza contra una persona, sustraen un bien mueble de su legítimo poseedor, bajo la circunstancia de que, encontrándose ambos en plena fuga o huida, y antes de ser aprehendido o reducido el sujeto «A» (quien llevaba consigo el objeto sustraído), lanza el bien mueble a su compañero «B» para que se lo lleve, escapándose este sujeto de la persecución, pero quedando el sujeto «A» detenido o intervenido (sin el bien mueble que fue objeto del hecho delictivo mencionado). En este caso, existirá ya el verbo rector «apoderamiento».

El verbo rector que permite establecer la consumación o la perfección del delito de robo es el apoderamiento. Este término implica la posibilidad de disponer del bien, por mínimo que sea el tiempo que se pueda tenerlo. Se habla aquí de la «disponibilidad potencial». Se asume, por ello, la tesis de la ablatio, rechazándose la contrectatio, la amotio y la ilatio.

Cuando un sujeto activo, luego de haber previamente consumado un delito de robo, decide disponer en forma real y efectiva del bien mueble que ha sido objeto del delito (v. gr. mediante su venta), significa que estos actos de disposición aparecen en la fase del agotamiento delictual, como actos postconsumativos («disponibilidad real»).

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN La configuración típica del delito de marcaje o reglaje, en su modalidad básica, es expresión de un delito común o de carácter —

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impersonal, ya que puede ser cometido por cualquier sujeto, no requiriéndose la presencia de algún elemento personal que permita su cualificación. No obstante que todos los delitos regulados en la parte especial del Código Penal, así como en las leyes penales especiales, se encuentran previstos para el sujeto interviniente denominado autor; sin embargo, como una forma de poder extender el tipo penal, en la parte general del mismo cuerpo normativo se encuentra reguladas las normas referentes a la participación delictiva. De acuerdo a lo que se viene señalando, en la denominada parte especial puede encontrarse las normas de autor, esto es, conforme al verbo rector que busca regular el tipo penal, en tanto que de la denominada parte general se extraen las normas de la participación. Estas últimas reprimen al sujeto que desobedezca el mandato de no auxiliar a otro en la comisión de un delito (complicidad), así como el de no determinar a otro a cometer un delito (instigación). En el ámbito de los delitos dolosos, el ordenamiento jurídico penal permite diferenciar la forma de intervención delictiva entre autor (artículo 23° del Código penal) y partícipe (artículos 24º y 25° del Código penal) –tratándose de delitos culposos, únicamente es posible hablar de autoría y no de participación–. En ese sentido, las teorías que buscan fundamentar la existencia de la autoría y la participación son las siguientes: –

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El concepto unitario de autor, posición académica que postula que no es posible diferenciar entre autores y partícipes. Para ella, todo sujeto que interviene en un evento delictivo es autor. Esta concepción unitaria es útil para el estudio de los delitos culposos. El concepto extensivo de autor. Esta concepción parte de la idea de que todo aquel que interviene es causa del resultado. —

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Así, afirma que es posible valorar los grados de responsabilidad, distinguiéndose al autor del partícipe en función del ánimo. En consecuencia, es posible hablar del ánimo de autor y del ánimo de partícipe. El concepto restrictivo de autor, que diferencia entre la teoría objetiva formal (para la cual el autor es aquel que realiza algunos de los actos ejecutivos que son parte expresa del tipo penal), la teoría objetiva material (según la cual el autor es aquel que realiza la contribución más importante para la comisión del delito) y la teoría del dominio del hecho (en donde autor es aquel que tiene el control final del hecho, dentro de una concepción objetiva y subjetiva).

Para el estudio de los delitos dolosos, la jurisprudencia nacional se ha decantado por la concepción restrictiva de autor, en la modalidad de la teoría del dominio del hecho. En tal sentido, se ha entendido que el autor es la persona que tiene en sus manos el curso del suceder típico desde una visión material o de dominio: puede decidir el cómo y el cuál del delito, dependiendo de él que se consume o no el injusto penal. Sin embargo, en la actualidad se discute y se pone en tela de juicio esa aseveración, ya que un partícipe o un tercero al proceder delictivo también tiene la posibilidad de interrumpir el denominado curso del suceder típico.

Conforme se ha afirmado en líneas anteriores, aunque los delitos se encuentren previstos en la parte especial del Código penal en la modalidad interviniente de la autoría y concretamente en la autoría directa (realiza por sí el hecho punible), es posible diferenciarlos además en autoría mediata (se realiza el hecho punible por medio de otro) y coautoría (se realiza el hecho punible en forma conjunta). De acuerdo a la teoría del dominio del hecho, el autor directo es la persona que realiza por sí el hecho punible. Lo hace «con sus propias manos» o de manera personal, teniendo concretamente el dominio de la acción. Realiza el delito sin que sea necesaria la —

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intervención o la posible intervención de otras personas. Los tipos penales normalmente se encuentran redactados a este nivel de autoría. Por otro lado, siguiendo la posición de la teoría del dominio del hecho, el autor mediato es la persona que realiza el hecho punible por medio de otra persona, denominada «intermediario», teniendo concretamente el dominio de la voluntad. Para esta teoría, normalmente el intermediario no responde penalmente, justamente porque su voluntad se encuentra dominada o subordinada por el autor mediato. De acuerdo a sus características, esta figura jurídica sólo es posible para los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos no puede sostenerse la presencia del dominio de la voluntad. El autor mediato no realiza el evento delictivo «con sus propias manos», sino que utiliza para ello al intermediario. Por eso mismo, este concreto autor es conocido en la doctrina penal como «el hombre de atrás». Sin perjuicio de lo señalado, una forma especial de autoría mediata se encuentra referida a los casos de autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder (autoría mediata por dominio de organización). En esta figura jurídica especial, en vez de hablar del «hombre de atrás», es posible hablar del «hombre de arriba». Bajo esta modalidad, tanto el que ordena como el que ejecuta responden penalmente. Para la presente modalidad de autoría mediata se requiere necesariamente los siguientes requisitos(4): –

La existencia de una organización con estructura jerarquizada que se encuentre orientada a cometer delitos en forma permanente.

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Que el autor mediato ostente un poder de mando o de dar órdenes sobre la organización. Estas órdenes deben cumplirse para el funcionamiento mismo de la organización, pudiendo esta persona encontrarse en la cúspide de la organización o en los mandos intermedios, importando que domine la parte de la organización a él sometida. La desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico, es decir, que se encuentre al margen del derecho (aparatos de poder estatales, organizaciones criminales comunes y organizaciones terroristas). La fungibilidad del ejecutor inmediato. Los sujetos que materializan la orden encomendada deben tener un carácter sustituible o intercambiable, una especie de «engranaje» reemplazable en la organización. La elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho delictivo.

Así también, dentro de la teoría del dominio del hecho, la modalidad interviniente de la coautoría implica la comisión del hecho punible en forma conjunta, teniendo concretamente todos ellos el dominio funcional. En ese supuesto, el dominio del hecho es común en varias personas. El aporte de cada una de ellas tiene carácter relevante, existiendo un reparto de roles o de funciones, pudiendo existir supuestos en donde algún coautor no se encuentre presente en el momento mismo de la ejecución delictiva, teniendo sustento en el principio de imputación recíproca. Para la existencia de la coautoría se requiere la presencia de dos elementos concurrentes: –

El elemento subjetivo, que es la existencia del acuerdo previo o común. El planeamiento delictivo debe ser realizado en forma conjunta. Este elemento permite entender que la coautoría solo es posible sustentarse en los delitos dolosos y no en los culposos. En este nivel, que es previo al hecho, cada interviniente se —

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compromete a actuar o realizar un aporte dentro del quehacer delictual, asumiéndose por este motivo la responsabilidad por lo que se ha planificado. Por lo tanto, los excesos o todo aquello que no ha sido acordado sólo pueden ser atribuidos a quien los realizó, responsabilizándose únicamente a éste por tales.

El elemento objetivo, que es la relevancia del aporte esencial que cada coautor debe ostentar para entender que los intervinientes tienen el codominio del hecho, esto es, por medio de un aporte de carácter objetivo. Como cada interviniente debe realizar un aporte imprescindible para la comisión del delito, conforme a lo acordado, todos deberán responder por lo realizado, de acuerdo al principio de imputación recíproca.

Conforme al ordenamiento jurídico penal nacional, la intervención en los delitos dolosos no se limita al estudio de la autoría y sus modalidades: también se manifiesta en el estudio de la participación delictiva.

La participación delictiva se puede manifestar por medio de la instigación y de la complicidad. Esta forma concreta de intervención delictiva debe ser de carácter dolosa, pero vinculada a un hecho ajeno que pertenece al autor, ya que este último tiene el dominio del hecho. Si bien el partícipe no tiene el dominio del hecho, su aporte busca contribuir para la comisión del delito. Su actuar sólo será punible en tanto el autor haya comenzado a ejecutar el hecho principal. Se debe apuntar que la participación se fundamenta en el principio de su accesoriedad limitada: para que el actuar del partícipe sea punible, el autor no solo debe haber iniciado la comisión del hecho principal, sino que su proceder debe configurar por lo menos un injusto penal (conducta típica y antijurídica), así este hecho sea realizado por un no culpable. De acuerdo a la previsión típica asumida por el legislador, desde un punto de vista de clasificación formal del delito, es posible —

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diferenciar los delitos comunes (delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona), de aquellos otros delitos especiales (delitos que no pueden ser cometidos por cualquier persona, por requerirse una cualidad específica para ser considerado como autor). La presencia de la cualidad específica en el delito especial es esencial para su configuración. No obstante, tal exigencia es exclusiva para el autor (para el intraneus), que es la persona que reúne la condición exigida por el tipo penal para poder ser considerado autor del delito especial. En el caso que intervengan sujetos que no ostenten dicha cualificación (los extraneus), serán considerados partícipes en la comisión de los delitos especiales (instigador o cómplice), en donde, siguiendo el principio de unidad del título de la imputación, autores y partícipes deben responder penalmente por el mismo tipo penal –rechazándose el principio de la autonomía-ruptura del título de la imputación, ya que esta última posición académica asume que cada persona debe responder por el delito que le fuera aplicable, pudiendo traer como consecuencia, en algunos casos, la impunidad de la conducta por no existir algún tipo penal subsidiario o complementario–. Los partícipes vulneran una norma propia, pero distinta a la del autor. Las conductas vulneradas se vinculan a las exigencias normativas de «no ayudar a otro a cometer un delito», para el caso de los cómplices; y de «no determinar a otro a cometer un delito», para el caso de los instigadores. Por ello, siguiendo nuevamente al principio de unidad del título de la imputación, debe asumirse que los partícipes intervienen tanto en los delitos comunes como en los especiales, sin distinción. Buscándose definir a la categoría de la instigación, podemos decir que es la modalidad de participación por la cual el instigador determina o induce a otro a cometer un delito, haciéndole surgir o nacer la idea criminal, como una especie de influjo psicológico. Es pertinente aclarar que solo es posible instigar a una persona en tanto —

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no haya previamente decidido o resuelto cometer un delito. Si, en un eventual caso, se demostrara que el agente en forma antelada ya había decidido cometer el delito, el influjo psicológico no podrá ser considerado instigación, sino complicidad psicológica (omnímodo facturus). En cambio, si se acredita que el agente no ha decidido todavía cometer un delito, encontrándose en el nivel de la deliberación o de la duda, entonces sí sería posible determinarlo a cometer el ilícito, en términos de instigación. La instigación busca motivar a otro (determinado o determinable) hacia la comisión de un delito en concreto. Existen personas que «viven» del delito (v. gr. los sicarios); sin embargo, ello no impide que ellas también puedan ser instigadas para cometer un delito específico. El sujeto instigado puede ser determinado y determinable. Nunca de carácter indeterminado. Por eso, no es posible instigar a través de los medios de comunicación social. Como toda forma de participación, para que el influjo psicológico del instigador sea punible, el instigado debe haber por lo menos iniciado la ejecución del delito. De ahí que se hable del doble dolo (crear la decisión delictual y que el instigado realice el hecho punible). Por su parte, la complicidad implica una especie de contribución, de ayuda o de colaboración a un delito que le es ajeno. El aporte puede efectuarse antes o durante la ejecución delictiva. Esta forma de participación puede distinguirse entre complicidad primera o necesaria y complicidad secundaria o no necesaria. La complicidad primaria o necesaria se fundamenta en la teoría de la escasez: el aporte debe ser de carácter fundamental, en el sentido de que es posible afirmar que sin la presencia de tal aporte el delito no se hubiese cometido. El aporte debe ser efectuado a nivel —

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de los actos preparatorios, ya que si el aporte es brindado en momento de la ejecución del injusto penal, tal proceder se adecuaría a la intervención delictiva de la coautoría. En cambio, la complicidad secundaria o no necesaria se fundamenta en la teoría de la abundancia: tal aporte tiene un carácter no esencial. Este aporte puede ser efectuado tanto a nivel de los actos preparatorios como en la propia ejecución delictiva.

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Capﾃｭtulo II BIEN JURﾃ好ICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE

OBJETO DE TUTELA PENAL El delito de marcaje o reglaje fue introducido en la legislación penal peruana mediante la Ley 29859(5), del 03 de mayo de 2012(6), con la incorporación al Código penal del artículo 317º-A. De acuerdo a una interpretación de su ubicación sistemática y conforme al principio de lesividad, este delito se constituye en una nueva

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Las motivaciones que sustentaron la expedición de esta ley pueden ser ubicadas en: Bermúdez Tapia, Lelly, La criminalización de los actos de marcaje o reglaje, en: http://www.gestionpublica.org.pe/plantilla/rxv5t4/1029474941/enl4ce/2012/abr/revges_1502.pdf, p. B1-B4 [consulta: 15 de noviembre de 2013]. Los debates parlamentarios previos a la dación de la Ley eran seguidos por la prensa. Así, por ejemplo, el 13 de diciembre de 2011 el diario La República publicó la siguiente nota: «En el Congreso aprueban incluir el ‘marcaje’ o ‘reglaje’ en el Código penal. Según la Comisión de Justicia, este delito será sancionado con prisión efectiva no menor de tres ni mayor de seis años. […] La Comisión […] aprobó por amplia mayoría el dictamen que propone incorporar el artículo 37-A en el Código penal para consignar la figura delictiva del 'marcaje' o 'reglaje'. Esta figura sería cometida por el que para cometer o facilitar los delitos tipificados en 21 artículos (homicidio, robo, hurto agravado, extorsión, secuestro y violación sexual, entre otros) realiza actos de acopio de información, de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito. […] Constituye un agravante si el sujeto es funcionario o servidor público, o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con la víctima. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años […». En: http://www.larepublica.pe/13-12-2011/aprueban-incluir-el-marcaje-o-reglaje-en-el-codigo-penal [consulta: 06 de noviembre de 2013]. —

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modalidad que afecta la tranquilidad pública, que, en consecuencia, es el bien jurídico que intenta proteger(7). Conforme a la referida Ley, el artículo 317º-A del Código penal quedó redactado de la siguiente manera: Artículo 317º-A. Marcaje o reglaje El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106º, 107º, 108º, 121º, 124º-A, 152º, 153º, 170º, 171º, 172º, 173º, 173º-A, 175º, 176º, 176º-A, 177º, 185º, 186º, 188º, 189º o 200º del Código penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años. Posteriormente, el artículo 317º-A del Código penal fue modificado por la Ley 30076, del 19 de agosto de 2013, quedando descrito como sigue: Artículo 317º-A. Marcaje o reglaje Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que para cometer o facilitar la comisión (7)

En su momento pudimos ofrecer un aporte académico comentando ese tema: Núñez Pérez, Fernando Vicente, El acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado por medio de la Ley N° 29859, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XXXV, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2012, pp. 145 a 155. —

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de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 106º, 107º, 108º, 108º-A, 121º, 152º, 153º, 170º, 171º, 172º, 173º, 173ºA, 175º, 176º, 176º-A, 177º, 185º, 186º, 188º, 189º o 200º del Código penal, acopia o entrega información, realiza vigilancia o seguimiento, o colabora en la ejecución de tales conductas mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años cuando el agente: 1. Es funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito. 2. Mantiene o mantuvo vínculo laboral con la víctima u otro vínculo que la impulse a esta última a depositar su confianza en el agente. 3. Utilice a un menor de edad. 4. Labora, pertenece o está vinculado a una empresa del sistema financiero y, por razón de su cargo u oficio, tiene conocimiento de los ingresos económicos, operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la víctima. 5. Actúa en condición de integrante de una organización criminal. Analizando los extremos de la modificatoria, se infiere que la intención del legislador tuvo como objeto variar parte de su tipicidad objetiva y de permitir el ingreso de nuevas circunstancias agravantes, todo ello con la finalidad de poder garantizar y mantener la seguridad ciudadana(8). (8)

En este asunto, es provechoso revisar la exposición de motivos del Proyecto de Ley 2100/2012-PE, del 11 de abril de 2013, presentado ante el Congreso de la República por la Presidencia del Consejo de Ministros; en la cual se fundamenta las razones de la modificatoria de la versión original del artículo 317°-A del Código Penal. Disponible en: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformati—

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Si bien el mensaje del legislador con esta última modificatoria es que lo protegido sería la mencionada «seguridad ciudadana»; empero, recurriendo nuevamente a una interpretación sistemática y de su ubicación en el Código penal, podemos precisar y resaltar que en el delito de marcaje o reglaje lo protegido es la «tranquilidad pública»(9), como un bien jurídico supraindividual o institucional que busca proteger, en forma adelantada-anticipada, bienes jurídicos de carácter personal o individual(10). Con lo sostenido precedentemente, debe entenderse que si bien el tipo penal del marcaje o reglaje no protege, en forma directa o a priori, bienes jurídicos de naturaleza personal; sí lo hace de manera indirecta, a través de la protección de la «tranquilidad pública»(11). va/index.php?mod=contenido&com=contenido&id=11326 [consulta: 15 de noviembre de 2013] (9) Reátegui Sánchez, James, Derecho penal. Parte especial, v. 1, 3ª ed., Legales Instituto y Legales Ediciones, Lima, 2014, p. 804. Reátegui pone de manifiesto que, si bien el delito de marcaje o reglaje y el delito de asociación ilícita para delinquir comparten el mismo bien jurídico a proteger (tranquilidad pública); sin embargo, no comparten los alcances en términos de la conducta típica. (10) Dentro de la óptica del derecho comparado, Figueroa Navarro anota lo siguiente: «Sin embargo, de las diversas legislaciones penales latinoamericanas, encontramos un tipo penal parecido al nuevo tipo penal de marcaje o reglaje. En efecto, en el artículo 214º del Código penal cubano se castiga a quien porte o tenga en su poder un puñal, una navaja, un punzón, un cuchillo o cualquier instrumento cortante, punzante o contundente, cuando las circunstancias evidencien que está destinado a la comisión de un delito o a la realización de un acto antisocial. La pena que corresponde es de 3 meses a un 1 año o multa de 100 a 300 cuotas». Figueroa Navarro, Aldo, El delito de marcaje o reglaje ¿expresión de un derecho penal de riesgo?, en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20131008_01.pdf, p. 5 [consultada: 15 de noviembre de 2013]. (11) Debe precisarse que la posición académica de entender que los delitos protegen bienes jurídicos, si bien mayoritaria, no es pacífica. Actualmente existen voces, para ser más exactos dentro del sistema funcionalista, que sostienen que en realidad no es función del derecho penal prevenir la comisión de delitos o faltas, ni la de proteger «bienes jurídicos penales». Según aquéllas, esta rama del derecho no previene nada, por llegar más bien tarde, apareciendo o interviniendo justamente cuando el ilícito penal ya se cometió. Sostienen que, por el contrario, su función debe ser dirigida hacia el mantenimiento de la vigencia y estabilidad de la norma (normas prohibitivas y normas de mandatos), en donde cada de uno de —

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Bien jurídico protegido en el delito de marcaje o reglaje

Al respecto, nos adscribimos a aquella posición doctrinaria que entiende que si alguna función o mérito deben tener los bienes jurídicos de carácter supraindividual, es el hecho de entenderlos como bienes jurídicos instrumentales o mediales que buscan proteger, en términos teleológicos, bienes jurídicos individuales. En ese sentido, se destaca que el tipo penal del marcaje o reglaje es una figura que, al sancionar el acto preparatorio del delito fin, tiene como objetivo evitar que se concrete la lesión o puesta en peligro del bien jurídico del delito fin (vida, integridad, libertad, patrimonio, etc.)(12). La finalidad de la protección de los bienes jurídicos supraindividuales –como la tranquilidad o la seguridad pública– es procurar la protección, en forma adelantada, de intereses relevantes para el derecho penal, como la vida humana, la salud individual, el patrimonio, la libertad personal, la libertad individual, la indemnidad sexual, entre otros. De esa forma indirecta se protegen tales bien jurídicos, al sancionarse delitos como los de marcaje o reglaje, conducción de vehículo en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas o asociación ilícita, por citar algunos ejemplos. Siguiendo esta línea de ideas, es posible afirmar que el bien jurídico inmediato a proteger sería la tranquilidad pública; en tanto que el mediato, cada bien jurídico de carácter individual (de manera anticipada).

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nosotros debe cumplir un rol esperado dentro de la sociedad, en tanto que si alguno de sus integrantes comete un delito o una falta, esta infracción penal no deberá significar la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico a proteger, sino el quebrantamiento de la vigencia de la norma por no haberse comportado conforme al ámbito competencial encomendado (rol). Bajo ese punto de vista, la pena buscará restablecer (reafirmar) la vigencia de la norma que ha sido menoscabada, considerando que si bien se ha cometido, v. gr., un homicidio, un robo, una violación o un acto de corrupción la ciudadanía debe mantener la confianza de que las normas que rigen nuestros destinos siguen vigentes, porque la pena impuesta justamente la ha restablecido (reforzado). Morales Cauti, Julio César, El delito de marcaje o reglaje: ¿Protección de bienes jurídicos o derecho penal simbólico?, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. LIII, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2013, p. 29. —

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Parte de la doctrina nacional entiende que el injusto penal del marcaje o reglaje protege los mismos bienes jurídicos del delito fin. Tal postura sostiene que, en el fondo, estamos simplemente ante actos de preparación; en tal sentido, de materializarse, únicamente se aplicaría ley que comprende la consumación, quedando absorbida en ella el delito que es materia de análisis(13). Son opiniones respetables. Sin embargo, si bien la tranquilidad o paz pública –como base de toda sociedad que pretende la convivencia pacífica de sus miembros– es el objeto de protección en el delito de marcaje o reglaje, creemos que, conforme a cómo se encuentra expresamente regulado y en virtud del principio de legalidad penal, este delito busca o se proyecta a proteger otros bienes jurídicos, pero en forma previa, los que deben ser entendidos como los bienes jurídicos de carácter mediato. Por ello, la doctrina especializada denomina a los delitos con el mismo bien jurídico como «delitos de alarma colectiva», ya que son figuras de prevención, cuya finalidad es evitar ataques contra otros intereses jurídicos(14). Al ser la tranquilidad pública un bien jurídico de naturaleza inmaterial y colectiva, es adecuado recurrir a la técnica de los «delitos de peligro», pues de otro modo el derecho penal no podría proteger los bienes jurídicos en juego, ya que no se trata de un delito que en sí mismo ocasione un daño o una lesión concreta, sino de un peligro, con una específica repercusión en el ánimo de los individuos que conforman la sociedad(15).

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Gonzales Orbegozo, Alexander, ¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado mediante la Ley Nº 29859?, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. L, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2013, p. 107. Pérez López, Jorge A., El delito de marcaje o reglaje incorporado en el artículo 317º-A del Código penal por la Ley 29859, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XXXVI, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2012, p. 16. Pérez López, Jorge A., loc. cit. —

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Bien jurídico protegido en el delito de marcaje o reglaje

2. 1.

2. 3.

4. 5.

IDEAS FUERZA El delito de marcaje-reglaje fue introducido en nuestra legislación mediante la incorporación del artículo 317º-A del Código penal, establecida por la Ley 29859. Posteriormente, el referido artículo fue modificado por la Ley 30076. El bien jurídico de relevancia penal protegido en el delito de marcaje-reglaje es la tranquilidad pública.

La tranquilidad pública, como un bien jurídico supraindividual o institucional protegida por el delito de marcaje-reglaje, busca tutelar, en forma adelantada-anticipada, bienes jurídicos de carácter personal o individual. Los bienes jurídicos de carácter supraindividual son instrumentos o medios que buscan proteger, en términos teleológicos, bienes jurídicos individuales.

El tipo penal del marcaje o reglaje es una figura que, al sancionar el acto preparatorio del delito fin, tiene como objetivo evitar que se concrete la lesión o puesta en peligro del bien jurídico del delito fin (vida, integridad, libertad, patrimonio, etc.).

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Capítulo III EL MARCAJE O REGLAJE DENTRO DEL ITER CRIMINIS Y SU SANCIÓN COMO UNA MANIFESTACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

EL ADELANTAMIENTO DE LA BARRERA DE LA PUNIBILIDAD EN EL MARCAJE O REGLAJE DENTRO DEL ITER CRIMINIS No cabe duda, la introducción de esta nueva tipología penal implica elevar a la categoría del delito consumado un acto preparatorio. Esto es, se le da tratamiento como delito autónomo a lo que, por regla general –conforme a la reglas del iter criminis–, debe ser impune, de acuerdo al principio de lesividad y a un derecho penal de mínima intervención, tanto en su versión subsidiaria (en donde el derecho penal debe ser considerado como ultima ratio) como fragmentaria (en donde el derecho penal debe castigar las conductas más lesivas a los bienes jurídicos penalmente protegidos); pues, en términos de un derecho penal nuclear o clásico, la preparación delictiva debería tener un carácter no punible. Con esta regulación se anticipa la sanción de actos o conductas previas a la ejecución, tentativa y consumación delictiva. Se reprime la preparación del delito –conocido en la doctrina penal como «actos preparatorios»(16)–, que es considerado como el pri(16)

En la doctrina nacional, Burgos Mariños justificaba la introducción en el ordenamiento jurídico del delito de marcaje o reglaje de la siguiente manera: «Finalmente, habría que pensar también en la necesidad de adelantar la intervención del derecho penal, para sancionar también, el “marcaje” como un acto preparatorio del delito de robo o extorsión, pues estos delitos son tan violentos, que causan temor a la ciudadanía, como lo sucedido en la ciudad de Lima, donde en —

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mer momento de la fase externa de la ruta o de los momentos del delito(17).

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plena vía expresa, se realizó un asalto y una niñita de tres años, fue víctima inocente de la crueldad e insanía de los marcas, quienes le han dejado cuadripléjica para toda la vida. Creo que si se sanciona por delito de terrorismo, a quien tenía planos y datos del Congreso, o por tráfico ilícito de drogas a quien posee insumos, también resultaría razonable que se sancione por delito patrimonial violento, a quien sea sorprendido realizando un “marcaje” o reglaje o portando planos, teléfonos, armas u otra evidencia que acredite que será usada para cometer el delito de robo o extorsión». Burgos Mariños, Víctor, Quién marca a los marcas, en: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=co ntenido&com=contenido&id=4581 [consulta: 14 de agosto de 2012]. El 21 de enero de 2014 salió publicado en la página web del diario El Comercio la siguiente nota periodística: «Capturan a sicarios que iban a atacar al alcalde de El Porvenir. […] Agentes de la policía capturaron ayer a cuatro sujetos, en el distrito de Florencia de Mora, que supuestamente planeaban atentar contra Paúl Rodríguez Armas, alcalde del distrito El Porvenir, en Trujillo […]. La policía les incautó tres armas de fuego y una serie de fotografías del alcalde Rodríguez Armas, entre las que se incluían vistas de su casa y de la sede de la comuna. El coronel PNP César Vallejo Mori, jefe de la División de Investigación Criminal y Apoyo a la Justicia de La Libertad, detalló que los encontraron gracias a un plan de inteligencia que descubrió que un grupo de delincuentes iba a reunirse en un inmueble de la manzana N del sector Los Laureles, del distrito de Florencia de Mora, en Trujillo, para planear un atentado. Por esta razón, los policías comenzaron a planear una intervención para detenerlos. Sin embargo, el día del encuentro algo falló. La operación no fue completamente exitosa: lograron capturar a cuatro, pero dos sujetos escaparon. Amenaza de Muerte: El alcalde de El Porvenir, Paúl Rodríguez Armas, dijo que hace seis meses recibió amenazas de muerte, por lo que pidió resguardo policial. Aunque ya no recibe amenazas, el alcalde pidió al Ministerio Público y al Poder Judicial que investiguen el caso y busquen a los prófugos, para evitar que atenten contra él o más personas»; en: http://elcomercio.pe/movil/peru/la-libertad/capturan-sicarios-que-iban-atacar-al-alcalde-porvenir-noticia-1704094 [consulta: 21 de enero de 2014]. Asimismo, el 06 de noviembre de 2013 salió publicado en la página web de RPP Noticias la siguiente nota periodística: «Hijo del dueño de Las Suites de Barranco planeaba matar a su padre. Efectivos de la Policía Nacional detuvieron a Aldo Felipe Castagnola Bejarano, quien planeaba asesinar a su padre, el empresario Aldo Castagnola Giuffra, dueño de ‘Las Suites de Barranco’. Castagnola Bejarano fue detenido junto al sicario Luis Antonio Palao Soberon y, según la Policía, tenían todo planeado para ultimar al empresario. Se presume que el móvil de este intento de asesinato fue una disputa por los bienes familiares»; en: http://www.rpp.com.pe/2013-11-06-hijo-del-dueno-de-las-suites-de-barranco-planeaba-matar-a-su-padre-noticia_645574.html [consulta: 06 de noviembre de 2013]. Por otro lado, el 31 de mayo de 2012, la página web de tuteve.tv publicó la siguiente nota: «Jackie Castañeda denuncia a bailarina por marcaje y re—

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Marcaje o reglaje dentro del iter criminis y sanción como manifestación de derecho penal del enemigo

Tal como lo sostiene en diversas partes la doctrina que se ha pronunciado sobre el tema, el problema aquí implica un típico caso de definición, concretamente de lo que es un acto preparatorio. Así es, pues este nuevo comportamiento delictual castiga una mera conducta de delito de peligro, en su versión abstracta(18), esto es, como un acto o trabajo de inteligencia(19). Debe recordarse que, clásicamente, los actos preparatorios o la preparación delictiva ha sido definido como el proceso por el cual el

glaje. “El tema es serio, yo estoy asustada, tengo grabaciones y mensajes de las llamadas telefónicas de Carolina Segura”, declaró. La bailarina Jackie Castañeda acudió ayer a la sede central de la Dinincri en el Cercado de Lima para denunciar a su colega Carolina Segura Bonarriva por marcaje y reglaje. “[…] Lo peor es que hasta se han metido con mi hija, quien recepciona las comunicaciones", declaró al diario 'El Popular'. Ambas tuvieron un enfrentamiento público luego de que Segura señalara que sorprendió a su entonces pareja, el empresario César Aguilar junto a Castañeda. "Yo pensé que ahí nomás quedaba todo, pero la mujer empezó a acosarme con llamadas, me insultaba. Siempre timbran a mi casa para decir que voy a morir", sostuvo»; en: http://www.tuteve.tv/noticia/espectaculos/75084/2012-05-31-jackie-castaneda-denuncia-a-bailarina-pormarcaje-y-reglaje [consulta: 31 de mayo de 2012]. (18) En la lógica de nuestro legislador, de poder criminalizar conductas a nivel de actos preparatorios, podemos encontrar los siguientes comportamientos delictivos: a. En el artículo 152º del Código penal se castiga penalmente a la persona que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o que proporcione deliberadamente los medios para la perpetración del delito. b. En el artículo 200º del Código penal se castiga penalmente a la persona que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o que proporcione deliberadamente los medios para la perpetración del delito. c. En el artículo 296º del Código penal se castiga penalmente al que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas. (19) López Zegarra, Deysy, El nuevo delito de “marcaje”. Jaque a los marcas, en: http://cuestionesempresariales.blogspot.com/2012/08/el-nuevo-delito-de-marcaje.html [consulta: 14 de agosto de 2012]. —

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autor se procura los medios elegidos, con miras a crear las condiciones para la obtención del fin(20). Por regla general, como bien se conoce, los actos preparatorios son manifestaciones humanas impunes o inocuas. Esto se debe a que tales actos no constituyen una manifestación suficiente de la voluntad criminal y del fin que el autor persigue. Además, tampoco evidencian una lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico penalmente protegido. En consecuencia, la regla de su impunidad se erige como una exigencia de la seguridad jurídica(21). De acuerdo a ello, preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización ulterior: va dirigida a su ejecución(22) (presuponiendo que la ejecución del hecho típico pretendido todavía no ha empezado(23)). Se enfatiza que los actos preparatorios son anteriores al comienzo de la ejecución (actos ejecutivos); por eso, no son abarcados por la fórmula de la tentativa. Esto último, «sin perjuicio que la ley los prohíba mediante tipos anticipadamente especiales», como ocurre con el delito de marcaje o de reglaje, que son delitos de peligro que no admiten la tentativa, porque no son más que tipificaciones de actos previos a ella(24). Siguiendo ese contexto, como excepción a la regla, nuestro legislador ha decidido regular como conductas delictivas (20)

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Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, 1ª ed., ARA Editores, Lima, 2004, p. 438. En sentido similar, López Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho penal. Parte general, t. II, 1ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 16. Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general I, 3ª ed., Grijley - Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Friburgo (Suiza), Lima, 2005, p. 799. Cobo del Rosal, Manuel; Vives Antón, Tomás, Derecho penal. Parte general, 5ª ed. (corregida, aumentada y actualizada), Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 714. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7ª ed., Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 344. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, 1ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 150 y 151. —

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independientes ciertos actos preparatorios. De esta manera, coloca de relieve la importancia del bien jurídico protegido(25), que, de acuerdo a su ubicación señalada en el capítulo II de esta obra, sería la tranquilidad pública. Por otro lado, según su redacción típica, se sostiene que el marcaje o reglaje es una especie de delito de conspiración para delinquir; fundamentándose en la criminalización de actos preparatorios caracterizados por su finalidad de cometer, planificar o facilitar a futuro delitos-fin(26). Todo lo cual ha dado a entender a la doctrina especializada que, como a la fecha vivimos una sociedad de riesgo, se ha derivado la existencia de un derecho penal del riesgo también. Esta institución última se fundamenta en principios, instituciones y conceptos distintos a los que informan y rigen un derecho penal clásico, destacándose la existencia de la máxima intervención o expansión del derecho penal, la utilización de la técnica del peligro abstracto y la protección del bien jurídico colectivo o de carácter institucional, entre otros supuestos. Se nota que los principios liberales que forman parte del derecho penal nuclear son relativizados e incluso anulados por el derecho penal del riesgo(27). Es una medida propia de un derecho penal de tipo simbólico (populismo jurídico), donde el objetivo final no es la protección de bienes jurídicos, sino la obtención de réditos políticos; para lo cual, el camino es dar una respuesta impregnada de aparente firmeza ante el crimen, de forma tal que la sociedad sienta

(25) (26)

(27)

Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general I, op. cit., p. 800. Páucar Chappa, Marcial, El delito de reglaje o marcaje: Un análisis dogmático sobre sus motas esenciales, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XLVI, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2013, p. 137. En estos términos se expresa Figueroa Navarro, Aldo, El delito de marcaje o reglaje ¿expresión de un Derecho penal de riesgo, op. cit., p. 9 [consulta: 15 de noviembre de 2013]. —

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saciada sus demandas de seguridad(28). De esta manera, se deroga el límite genérico de la punibilidad que el derecho penal liberal sitúa en el principio de ejecución, pudiéndose justificar al adelantamiento de las barreras de punición en ciertos supuestos puntuales y concretos, pero en ningún caso autoriza una generalización exasperante(29). Esta forma de poner en tela de juicio las bases dogmáticas del denominado por algunos «buen y viejo derecho penal liberal» (derecho penal clásico), es producto de la tensión provocada por el moderno derecho penal en los cimientos –hoy ya no tan rígidos– del derecho penal clásico de corte individualista o liberal-iluminista del siglo XVIII y XIX, que ha puesto en cuestionamiento, sin lugar a dudas, el carácter subsidiario del derecho penal, agregándose que la flexibilización y hasta eliminación, en algunos casos, de principios político-criminales de garantía es «moneda común» y a su vez resultado de una tendencia universal que responde a la idea de mayor eficacia con el menor costo, convirtiendo al derecho penal de ultima ratio en un sistema de prima ratio o –en no pocos casos– de sola ratio(30).

(28)

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(30)

Morales Cauti, Julio César, El delito de marcaje o reglaje: ¿Protección de bienes jurídicos o Derecho penal simbólico?, op. cit., p. 23. Más adelante, expresa Morales que las iniciativas legislativas se acercan a lo que en doctrina se denomina: «derecho penal simbólico»; ibídem, p. 27. Gonzales Orbegozo, Alexander, ¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado mediante la Ley N° 29859?, op. cit., pp. 101 y 102. Este autor, además, sostiene en forma interesante lo siguiente: «[…] pero ahora resulta que el derecho penal dice: “ya no voy a esperar a que se ejecute una conducta delictiva que ponga en peligro o lesione un bien jurídico, sino que desde antes del momento de la preparación voy a empezar a criminalizar”. Esto significa que el propio derecho penal intensifica sus mecanismos de reacción punitiva y por lo tanto reacciona de manera intensificada. Sin duda, esto marca una ruptura con los criterios tradicionales del derecho penal». Ibídem, p. 103. Alcócer Povis, Eduardo, La inclusión del enemigo en el derecho penal, Editorial Reforma, Lima, 2009, p. 24. Este autor afirma lo siguiente: «[…] sostengo que este “nuevo derecho penal” responde a una “nueva sociedad”, la de riesgos, que exige legítima protección al Estado quien la debe brindar sin socavar las ba—

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Esta expansión irrefrenable del derecho penal a nuevos ámbitos sociales –en cuanto a la penalización de comportamientos que tienden a colocar en estado de peligro los intereses sociales supraindividuales– ha dado lugar a la «modernización» del derecho penal(31), que obviamente no concuerda con los postulados de un derecho penal mínimo, sino que se orienta a un derecho penal máximo(32).

EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE COMO UNA MANIFESTACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Antes de explicar y comentar por qué el adelantamiento de la barrera de la punibilidad por medio del delito de marcaje o reglaje es una manifestación del denominado actualmente como «derecho penal de enemigo»(33), es pertinente realizar algunas reflexiones académicas al respecto. Conforme se encuentra regulado en el artículo I del título preliminar del Código penal, el fin u objetivo que persigue nuestro derecho penal es la prevención de los delitos y faltas, como medio protector de la persona humana y de la sociedad; exigencia estatal que necesariamente deberá ser cumplida y complementada con la

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ses de un Estado social y de derecho. Entonces, queda como tarea pone un límite a la actividad estatal de creciente represión sobre la base del modelo de Estado recogido constitucionalmente»; vid. ibídem, p. 25. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Una nueva manifestación tipológica del derecho penal del enemigo: el delito de reglaje en el Perú, en: estudios críticos de derecho penal y política criminal. A partir de la jurisprudencia nacional y los nuevos tipos penales, 1ª ed., Ideas Solución Editorial, Lima, 2013, p. 461. Álvarez Dávila, Francisco, Criminalizando la conducta de los marcas, en: http:// www.revistaadvocatus.com/blog/2012/actualidad/criminalizando-la-conductade-los-%E2%80%9Cmarcas%E2%80%9D [consulta: 14 de agosto de 2012]. El denominado «derecho penal del enemigo» es considerado como expresión de una «criminal política del estado» frente a un tipo de delincuente y de criminalidad. Vid. Alcócer Povis, Eduardo, La inclusión del enemigo en el derecho penal, op. cit., p. 13. —

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obligación de garantizar el respeto de los derechos humanos. El Estado no puede excluir y despojar (absoluta o relativamente) a los miembros de su sociedad de su condición de personas: un Estado social y democrático de derecho no podrá nunca considerar como «no personas» a algunos seres humanos a fin de poder privársele del goce de algunos derechos fundamentales(34). En ese sentido, el jurista español Santiago Mir Puig, con el fin de poder establecer los límites que debe tener el ius puniendi (poder punitivo del Estado) dentro de un Estado social y democrático de derecho, apunta lo siguiente: «El principio de Estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción del Estado democrático obliga en lo posible a poner el derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano»(35). En esa línea de crítica, nos adscribimos a la posición dogmática que entiende el delito de marcaje o reglaje como una manifestación de lo que modernamente se denomina «derecho penal del enemigo»(36); no sólo porque intensifica los criterios de imputación, En ese sentido se expresa Alcócer Povis, Eduardo, La inclusión del enemigo en el Derecho penal, op. cit., p. 11. (35) Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 113 y 114. (36) Analizando la expresión «derecho penal del enemigo», propuesta por Gunther Jakobs (figura donde se enfatiza como característica el adelantamiento de la punibilidad), Alcócer Povis lo define como aquel «[…] soporte teórico que explica la constitución de un orden político criminal caracterizado por una constante (34)

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en el sentido de permitir la intervención punitiva en niveles previos a la propia conducta lesiva de bienes jurídicos (adelantamiento de la barrera de la punibilidad)(37), o porque aumenta las consecuencias jurídicas del delito, sino también porque flexibiliza y, en algunos casos, cercena las garantías procesales(38). Esto lleva a entender que en la actualidad somos testigos del efecto expansivo del derecho penal. Esto se manifiesta en la vorágine de intervencionismo estatal sustentada en una creciente flexibilización de los principios, ante rígidos, del derecho penal clásico(39). Debe recordarse que, como parte de la flexibilidad de las garantías procesales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, el

(37)

(38)

(39)

restricción o, más bien, anulación de principios, asociado con el establecimiento de fenómenos sociales –digamos, graves– como el terrorismo, la criminalidad organizada, tráfico ilícito de drogas, etc. Ciertamente, las actividades de tales individuos se concretan en la realización de hechos delictivos que ponen en cuestión la existencia misma de la sociedad». Vid. Alcócer Povis, Eduardo, La inclusión del enemigo en el derecho penal, op. cit., pp. 53-70. Gonzales Orbegozo, Alexander, ¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado mediante la Ley N° 29859?, op. cit., p. 104. De igual parecer: Páucar Chappa, Marcial, El delito de reglaje o marcaje: Un análisis dogmático sobre sus motas esenciales, op. cit., p. 137; Palomino Ramírez, Walter, El delito de marcaje como expresión de un “sistema penal de la exclusión”. Comentarios a propósito de los Proyectos de Ley 2056/2012-CR y 2100/2012-PE, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XLVIII, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2013, p. 321. Por su parte, Peña Cabrera Freyre pertinentemente ofrece el siguiente ejemplo como manifestación de la flexibilización de las garantías: «Desde un punto de vista puramente operativo (persecutorio), que los efectivos policiales cuenten con un amparo legal para proceder a aprehensiones de presuntos sospechosos, que ni siquiera han dado comienzo a los actos ejecutivos del delito que han planeado cometer, tomando en cuenta que la posesión del arma o el acopio de la información es un acto constitutivo de delito, cuya detección por parte de los órganos de persecución, importaría un estado de flagrancia»; vid. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Una nueva manifestación tipológica del derecho penal del enemigo: El delito de reglaje en el Perú, en: Estudios críticos de derecho penal y política criminal. A partir de la jurisprudencia nacional y los nuevos tipos penales, Ideas Solución Editorial, 2013, p. 449. Alcócer Povis, Eduardo, La inclusión del enemigo en el derecho penal, op. cit., pp. 53. —

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artículo 205º.4 del nuevo Código procesal penal regula el control de identidad policial, previendo el procedimiento a seguir cuando la persona intervenida se encuentre indocumentada(40): –

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En caso de que el ciudadano no pueda exhibir el documento de identidad, se le conducirá a la dependencia policial más cercana, en donde la PNP se encuentra obligada a llevar un «libro-registro» en el que se harán constar las diligencias de identificación realizadas. En la conducción del intervenido a la dependencia policial más cercana se podrán tomar sus huellas digitales, así como se podrá constatar si ostenta alguna requisitoria vigente. La conducción del intervenido indocumentado a la dependencia policial más cercana tendrá fines de identificación.

El procedimiento, contado desde el momento de la intervención policial al indocumentado, no podrá exceder de cuatro horas, luego de los cuales se le permitirá retirarse.

Al declarar fundado un proceso constitucional de habeas corpus, frente a un tema de control de identidad policial, en el expediente n.° 01924-2010-PHC/TC Madre de Dios (caso Luis Agustín Mechan Quezada), en el cual se ordenó remitir copias de lo actuado tanto al órgano de Control Interno del Ministerio Público del Distrito Judicial de Madre de Dios como a la Dirección de Inspectoría de la Policía Nacional del Perú, el Tribunal Constitucional apuntó lo siguiente: […]. 5. En el caso de autos, se observa que la detención estuvo sustentada en la intervención que se hace al beneficiario el 22 de marzo del 2010 a las 2 de la mañana en circunstancias en que se encontraba en una reunión en el local denominado La Choza, en actitud sospechosa, desde donde fue trasladado hasta la DIVINCRI, para ser identificado de posibles antecedentes policiales o judiciales […]. Asimismo, se constata que el beneficiario no contaba con su documento de identidad […]. Por otro lado, se tiene que la diligencia de constatación se realizó a las 7:30 de la mañana y que las diligencias para la identificación de la persona que asaltó a mano armada y agredió al propietario del centro comercial, donde el beneficiario tuvo que estar presente, se llevaron a cabo a las 7:35 de la mañana del día 22 de marzo del 2010 […]; esto es, después de más de 4 horas de su intervención. En la misma acta de constatación […] se consigna que, según la manifestación del abogado del beneficiario, este estuvo enmarrocado, para lo cual muestra fotografías tomadas desde su celular […]». (40)

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La persona que es conducida a la dependencia policial más cercana por encontrarse indocumentada, no podrá ser ingresada a celdas o calabozos, ni podrá mantener contacto con detenidos.

Como ejemplo de flexibilidad o cercenamiento de las garantías procesales, podemos citar un supuesto de intervención no imposible de suceder(41): –

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(41)

Los agentes policiales suelen dejarse llevar por los rasgos físicos y estereotipados de las personas. Bien, imagínese, v. gr., que un efectivo se percata que un sujeto, con tales características, va manejando un automóvil Toyota Yaris del año con lunas polarizadas y lo estaciona frente a un banco. No sería extraño que el policía, valorando el conjunto de la escena, comenzando por la «mala pinta» del sospechoso, se resuelva a intervenirlo. En ese caso, si no recibe una buena explicación del porqué está allí de parte del conductor, la intervención podría hacerse mucho más intensa.

Esa intervención, casi instintiva, antes que jurídicamente justificada, de la Policía, podría ser arbitraria, por la insuficiencia de los motivos para realizarla. Tal vez el sujeto así intervenido tenga una razón suficiente para aparecerse en la escena de ese modo y negarse a dar mayores detalles de ello. Imagínese, por ejemplo, que sea un galán que ha ido a recoger a una amante que trabaja en el banco. Siendo un tipo casado, puede resultar previsible que no le irá a decir al policía que está esperando a su amante, por lo contraproducente que sería para su vida familiar una tamaña confesión –incluso podría peligrar su vida, porque, de quedar registrada la intervención, en tales circunstancias,

Gonzales Orbegozo, Alexander, ¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado mediante la Ley N° 29859?, op. cit., p. 106. —

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mañana o más tarde podría sufrir la ejecución de una gravísima pena, quizá la de muerte (propinada por su mujer)–.

Sin perjuicio de ser categórico en señalar que toda manifestación del «derecho penal del enemigo»(42) implica considerar a algunos individuos como «no personas» (enemigos), por lo cual, según sus postulados (que buscan la eliminación de estos sujetos), no se les aplica los fines constitucionales de la pena; debemos enfatizar que esta doctrina es contraria al derecho-principio de la dignidad humana, así como a las reglas de un Estado que se funda en el principio político democrático. Cabe señalar que a nivel jurisprudencial el Tribunal Constitucional, por medio del expediente n.º 000142006-PI/TC - Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, ha afirmado y distinguido lo siguiente:

(42)

Sobre el tema del derecho penal del enemigo, el jurista nacional Iván Meini Méndez ha referido: «En la discusión jurídico-penal de la actualidad, tal vez, el, así denominado, derecho penal del enemigo –Freindstrafrecht- sea el tema que más pasiones despierta y más controversias suscita entre sus seguidores y detractores. A estos se les suele representar como garantistas y liberales; a aquellos se les cataloga de totalitarios y fascistas. Se llega así a proclamar que el derecho penal del enemigo legitima reacciones jurídico-penales no acordes con el respeto de los derechos fundamentales, propias de regímenes en donde las cuotas de democracia difícilmente alcanzan un nivel de aceptación. Hasta donde alcanzo a observar, sin embargo, el derecho penal del enemigo es una descripción de la realidad o, mejor dicho, un esfuerzo descriptivo de la forma como, a veces, los Estados reaccionan frente a cierto tipo de criminalidad grave. Como tal, el derecho penal del enemigo adolece de capacidad configurativa; es, en este sentido histórico, avalorativo»; vid. Meini Méndez, Iván, Notas sobre el derecho penal del enemigo y los derechos humanos, en: Los Caminos de la Justicia Penal y los Derechos Humanos, 1ª ed., Francisco Macedo (Coord.), Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), abril, 2007, p. 151. Sobre el cuestionamiento constitucional a las manifestaciones del derecho penal del enemigo, puede revisarse: Alcócer Povis, Eduardo, El derecho penal del enemigo. ¿Realización de una opción política o de una criminal política de Estado?, en: Actualidad Jurídica, t. CV, Gaceta Jurídica, mayo, 2006, pp. 293 a 301. De este último autor puede apreciarse también: Más sobre el derecho penal del enemigo. Repaso a sus manifestaciones en el Perú, en: Actualidad Jurídica, t. CLIV, Gaceta Jurídica, setiembre, 2006, pp. 273 a 279. —

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Constitución y «derecho penal del enemigo». 4. En sentencia anterior (STC 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha precisado que «(…) la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un derecho penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación». 5. Prosigue: «Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático. No obstante, ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el derecho penal constitucional se convierta en un derecho penal “simbólico”, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de los bienes constitucionales –que también el Estado constitucional de derecho tiene la obligación de proteger, de conformidad con el artículo 44º de la Constitución– aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad» […]. Por lo citado en comillas, según el máximo intérprete de la Constitución, en principio y como marco general, las reglas del «derecho penal del enemigo» van en contra de los principios y valores constitucionales. Sin embargo, consideramos que su análisis debe ir más allá de los que puedan estar a favor o en contra de la mencionada teoría penal.

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Siguiendo al profesor Percy García Cavero, es preferible decir que, como puede apreciarse de los rasgos característicos de los delitos de terrorismo, criminalidad organizada, libertad sexual y corrupción de funcionarios; en la legislación penal peruana existe en forma indudable un «derecho penal del enemigo»: debe reconocerse la existencia de esta modalidad de derecho penal, aunque pueda no estarse de acuerdo con esta forma de regulación punitiva(43). Después de todo, una cosa es su existencia-regulación y otra su cuestionamiento de legitimidad. Por tanto, desde una perspectiva crítica, se debe considerar que el estudio del «derecho penal del enemigo» únicamente permitirá, a través de la identificación de sus características, contar con un instrumento que sirva para cuestionar las excesivas intromisiones por parte del Estado en las libertades jurídicamente reconocidas y, a partir de ello, encarar su ilegitimidad(44).

3. 1.

IDEAS FUERZA La introducción de la nueva tipología penal del marcaje-reglaje implica elevar a la categoría de delito consumado un acto preparatorio (como delito autónomo), que, por regla general, debería ser impune, de acuerdo al principio de lesividad y a un derecho penal de mínima intervención, tanto en su versión subsidiaria y fragmentaria.

(43)

(44)

García Cavero, Percy, Existe y debe existir un derecho penal del enemigo, en: Derecho penal del enemigo. El discurso de la exclusión, v. 1, Cancio Meliá y Gómez - Jara Diez (Coords.), Edisofer S.L. (Madrid), Euros Editores S.R.L. (Buenos Aires), B de F Ltda. (Montevideo), 2006, pp. 925 a 948. Palomino Ramírez, Walter, El delito de marcaje como expresión de un “sistema penal de la exclusión”. Comentarios a propósito de los Proyectos de Ley 2056/2012-CR y 2100/2012-PE, op. cit., p. 319. —

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2. 3.

4. 5. 6.

Es una nueva manifestación de anticipación de castigo a conductas previas a la ejecución, a la tentativa y a la consumación delictiva: se reprime penalmente los actos preparatorios.

De la actual sociedad «de riesgo» ha derivado un derecho penal del riesgo, fundado, entre otros, en los siguientes principios: la máxima intervención o expansión del derecho penal, la utilización de la técnica del peligro abstracto, como la protección del bien jurídico colectivo o de carácter institucional.

En la sociedad de riesgo los principios liberales que forman parte del derecho penal nuclear o clásico son relativizados e incluso anulados. El derecho penal del riesgo, en buena cuenta, es un derecho penal simbólico: populismo jurídico.

El delito de marcaje o reglaje es una manifestación del «derecho penal del enemigo», no solo por intensificar los criterios de imputación, en el sentido de permitir la intervención punitiva en niveles previos a la propia conducta lesiva de bienes jurídicos (adelantamiento de la barrera de la punibilidad), o por el aumento de las consecuencias jurídicas del delito; sino también por la existencia de la flexibilidad y, en algunos casos, el cercenamiento de las garantías procesales.

Más allá de la conformidad o de la disconformidad que pueda existir con la doctrina del «derecho penal del enemigo», debe reconocerse su existencia en el ámbito nacional: una cosa es su existencia-regulación y otra su cuestionamiento de legitimidad.

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Capítulo IV COMPORTAMIENTOS QUE CONFORMAN LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL MARCAJE O REGLAJE

Los actos preparatorios, ahora elevados a la categoría de delito consumado, por medio del injusto penal de marcaje o reglaje, tendrán como finalidad neutralizar la comisión de determinados hechos delictivos futuros(45). En cuanto a los comportamientos que, en términos de la tipicidad objetiva, configuran este novedoso injusto penal del marcaje o reglaje, tenidos ahora como nuevas modalidades delictivas anticipadas(46) y como ilícitos penales de carácter autónomo(47), deben considerarse las siguientes manifestaciones(48): Gonzales Orbegozo, Alexander, ¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado mediante la Ley N° 29859?, op. cit., p. 104. (46) Así, Morales Cauti expresa lo siguiente: «[…] En ese sentido los “marcas” realizan una labor de preparación del delito, sea para cometerlos posteriormente (acto preparatorio propiamente dicho) o para colaborar en su posterior comisión (tentativa de participación). En cualquier caso el comportamiento prohibido pertenece a una etapa previa a la ejecución del delito fin. Sin embargo, este hecho de circunscribir el comportamiento del “marca” en la fase del iter criminis correspondiente a los actos preparatorios y, por tanto, no constituir siquiera un acto de tentativa (inicio de ejecución), ha generado que en doctrina e emitan voces discordantes […]». Vid. Morales Cauti, Julio César, El delito de marcaje o reglaje: ¿Protección de bienes jurídicos o derecho penal simbólico?, op. cit., p. 29. (47) Pérez López, Jorge A., El delito de marcaje o reglaje incorporado en el artículo 317º-A del Código penal por la Ley 29859, op. cit., p. 14. Este mismo autor agrega que la utilidad del tipo penal del marcaje o reglaje, en un contexto de represión frente a la criminalidad organizada, radica en su carácter autónomo e independiente respecto de los delitos que a través de él se cometan. Ibídem, p. 15. (48) En lo que se refiere al aspecto terminológico del marcaje-reglaje, Figueroa Navarro destaca lo siguiente: «En lenguaje común, de acuerdo a la 22va edición (45)

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Realizar actos de acopio de información.

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Realizar actos de vigilancia o de seguimiento de personas.

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Realizar actos de entrega de información.

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Colaborar en los actos del marcaje o reglaje mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos para tal fin.

REALIZAR ACTOS DE ACOPIO DE INFORMACIÓN(49) Esta modalidad concreta de marcaje o reglaje se traduciría en la realización de actos que, bajo la vista del hombre profano o promedio, en muchos casos serían conductas inocuas, en sí mismas. Su relevancia penal se adquiriría en tanto este acopio de información esté ligado o vinculado necesariamente con la finalidad o el propósito delictivo que en líneas posteriores será materia de comentario.

(49)

de la DRAE se dice que el “reglaje” es el “reajuste que se hace en un mecanismo a fin de ponerlo en buen estado de funcionamiento”. Es decir, se alude a un término de la mecánica, como por ejemplo cuando uno lleva su vehículo para que le hagan un reglaje y ponerlo en perfecto estado funcional. Pero este término, en lenguaje común es distinto al de “marcaje”, pues en este caso se designa la “acción de seguir un jugador a otro del equipo contrario y dificultar o impedir su juego”. Ciertamente, a estas acepciones no puede haberse referido el legislador. Aparentemente, y a partir del uso policial o del lenguaje de la prensa, refiriéndose a los “marcas”, el intérprete debe considerar que el marcaje es “la acción de acopiar información o de vigilar los movimientos de alguien”, lo que es igual a “la acción de seguir a una persona sin que ésta se dé cuenta” […]». Vid. Figueroa Navarro, Aldo, El delito de marcaje o reglaje: ¿Expresión de un derecho penal de riesgo?, op. cit., p. 6 [consulta: 15 de noviembre de 2013]. En la doctrina nacional, Álvarez Dávila refiere que por actos de acopio de información debe entenderse a aquellas acciones que realizan los «marcas» destinadas a tener información confidencial de los sujetos pasivos, como puede ser: su dirección domiciliaria, información financiera, información telefónica, etc. Vid. Álvarez Dávila, Francisco, Criminalizando la conducta de los marcas, en: http:// www.revistaadvocatus.com/blog/2012/actualidad/criminalizando-la-conductade-los-%E2%80%9Cmarcas%E2%80%9D [consulta: 14 de agosto de 2012]. —

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Comportamientos que conforman la tipicidad objetiva del marcaje o reglaje

En realidad, esta descripción típica es propia de la participación delictiva, pues, por lo general, quien se encarga de acopiar información sobre la víctima no interviene en la etapa ejecutiva del delito fin. De ahí que, un emprendimiento así concebido, sea elevado a nivel de autoría en un delito independiente(50). Ejemplo de ello serían los casos en donde se busca obtener información por medio de la RENIEC, de los Registros Públicos, de las municipalidades, así como de las propias redes sociales, como Twitter o Facebook(51). Sin perjuicio de lo anterior, en otras modali(50)

(51)

Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Una nueva manifestación tipológica del derecho penal del enemigo: El delito de reglaje en el Perú, en: Estudios críticos de derecho penal y política criminal. A partir de la jurisprudencia nacional y los nuevos tipos penales, Ideas Solución Editorial, Lima, 2013, p. 451. Con fecha 22 de febrero de 2014, salió publicado en la página web de Radio Programas del Perú la siguiente nota periodística: «Dale un buen uso: 6 errores que no debes cometer en Facebook. Colocar una contraseña sencilla, publicar sin pensar en el muro o compartir mucha información personal en tu muro son algunos de los errores que los usuarios de Facebook cometen. Facebook nos presenta muchas alternativas para darle un buen uso a nuestro perfil. Sin embargo, algunos usuarios desconocen algunos métodos de seguridad o las cosas que no se deben hacer en esta red social. El portal AllFacebook.com publicó una lista de los seis errores más comunes que los miembros de la página diseñada por Mark Zuckerberg cometen. Revisa la galería y descubre qué cosas no deberías hacer. No compartas tu fecha de nacimiento: Compartir tu fecha de nacimiento te puede hacer vulnerable frente a los hackers; postear cualquier cosa: el muro de Facebook se ha convertido para muchos en el lugar donde pueden colocar sus emociones. Muchas veces estos ´pensamientos´ son ofensivos o pueden dejarnos mal. Lo recomendable es pensar antes de postear; tengo un evento: la gente no se da cuenta que cuando publican un evento deben colocarle privado, si es que solo quieren que vayan algunas personas. Si el evento es público terminará yendo todo el mundo; ¡me voy de viaje!: La mayoría coloca en el muro cuando se va de viaje. Sin embargo, no se han puesto a pensar que ese anuncio puede llegar a otras personas que están en su red pero que no son tan amigos. Esto podría convertir a tu casa en un posible blanco para un robo; uso de una contraseña nada segura: colocar 123456..., abcd o la fecha de tu cumpleaños hace que tu contraseña no sea segura. Debes colocar una palabra con números para que sea difícil de adivinar; no revisan la seguridad de su cuenta: son pocas las personas que se toman un tiempo para revisar la seguridad de su cuenta. Modificar la configuración puede ayudarte a que personas no gratas no vean tus fotos o controlar la recepción de notificaciones». En: http://www.rpp. com.pe/2013-11-06-hijo-del-dueno-de-las-suites-de-barranco-planeaba-matar-asu-padre-noticia_645574.html [consulta: 22 de febrero de 2014]. —

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dades este nuevo injusto penal se requerirá eventualmente la vulneración de claves secretas (password). Esta modalidad específica de obtener información se manifestará también, por ejemplo, mediante la realización de encuestas falsas, llevadas a cabo tanto en forma personal, como por llamadas telefónicas o utilizando el Internet; o mediante la comunicación fraudulentas de haber ganado algún «premio» inesperado. En un caso concreto, referido a la sola búsqueda u obtención de información de carácter pública a través de los registros públicos sobre propiedades, como un acto carente de relevancia o de trascendencia penal, en su «disposición de no haber mérito para formalizar denuncia penal», de fecha 18 de noviembre de 2013, recaída en la denuncia n.° 469-2013, la Quincuagésima Segunda Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima se fundamentó en lo siguiente: 7.- Que, en tal sentido, debe precisarse que el hecho que los citados imputados hubieran efectivamente realizado búsquedas de información en los Registros Públicos acerca de las propiedades o inmuebles del denunciante y de sus allegados (como así lo ha referido éste), no resulta por sí solo suficiente para considerarse aquello como un indicio razonable de la realización de algún acto ejecutivo del ilícito denunciado; ello, puesto que el solo hecho de acceder a información que además tiene carácter de pública, no podría generar presunción de que la búsqueda o la obtención de la misma tenga finalidad de emplear dicha información para cometer o facilitar un delito, o encierre algún propósito criminal cuyo éxito se quiere asegurar; pues, afirmar lo contrario implicaría suponer como presuntiva de resolución criminal toda búsqueda o solicitud de información pública. 8.- Que, abonado a lo anterior, se tiene que las búsquedas o solicitudes de información contenida en los Registros Públicos no exigen para su obtención expresión de motivación, por constituir éste el derecho al acceso a la información pública, derecho garantizado por la Constitución Política del Perú —

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de 1993, en el numeral 5 de su artículo 2° que establece que “Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido (…)”; derecho del que se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional; supuesto éste último que no se presenta en el caso examinado.

REALIZAR ACTOS DE ENTREGA DE INFORMACIÓN Acertadamente la exposición de motivos del Proyecto de Ley 2100/2012-PE –Proyecto presentado por la Presidencia del Consejo de Ministros ante el Congreso de la República el 11 de abril de 2013–, fuente de la Ley 30076 (en el extremo de la incorporación de este nuevo comportamiento delictivo de marcaje-reglaje), sostiene que «si bien el ‘marcaje’ o ‘reglaje’ tiene como uno de sus principales finalidades el acopio de información necesaria para perpetrar delitos ulteriores […], es innegable que dicha información en [varias] ocasiones se traspasa de una persona a otra [como parte de la misma finalidad delictiva]». Puede afirmarse, como lo hace la doctrina nacional, que, debido a su propia naturaleza, esta modalidad delictiva requerirá necesariamente, de varios intervinientes(52). Por eso, con el fin de evitar lagunas de punibilidad, se consideró pertinente regularla en forma expresa. Al respecto, podría presentarse una problemática interpretativa, en referencia al concurso de leyes penales (unidad), entre los actos que impliquen la entrega de la información como parte integrante de la tipicidad objetiva del delito de marcaje o reglaje, en relación a los siguientes injustos penales: (52)

Morales Cauti, Julio César, El delito de marcaje o reglaje: ¿Protección de bienes jurídicos o derecho penal simbólico?, op. cit., p. 42. —

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En el artículo 152º del Código penal se sanciona penalmente a la persona que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio (aporte intelectual), o que proporcione deliberadamente los medios para permitir su perpetración (aporte material).

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En el artículo 200º del Código penal se sanciona penalmente a la persona que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio (aporte intelectual), o que proporcione deliberadamente los medios para permitir su perpetración (aporte material)(53).

La solución a la problemática planteada pasa por la observancia del principio de especialidad. Debe invocarse la aplicación exclusiva de los injustos penales del suministro o de la entrega de la información vinculados a los delitos de secuestro y de extorsión, por ser considerados tipos penales más concretos y específicos, ya que el injusto penal del marcaje o reglaje tiene una estructura más general. En cambio, si la entrega o el suministro de información no se encuentran vinculados al conocimiento por razón o con ocasión (53)

Al respecto, mediante el Acuerdo Plenario n.° 2-2012, del 18 de enero de 2013 (recién publicado en diario oficial El Peruano, el 04 de enero de 2014), asunto: Diferencias entre delitos de extorsión y receptación de vehículos motorizados objetos de delito de hurto o robo), la Corte Suprema ha establecido las siguientes conclusiones jurídicas: • Que debe considerarse como una modalidad del delito de extorsión por medio de la amenaza (artículo 200° del Código penal), aquellos casos donde la persona que ofrece la ubicación o recuperación del vehículo hurtado o robado (haya o no intervenido directamente en la ejecución del delito previo), anuncie que de no aceptarse su oferta, será destruido, desaparecido, desmantelado, etc. • Que cuando no medie la aludida amenaza y en atención al modo concreto de intervención que asuma la persona frente al titular del vehículo afectado (ayude a negociar su recuperación o procure que se le adquiera por un precio), el hecho antijurídico podrá ser calificado como un delito de receptación agravada (artículos 194° y 195° del Código penal). —

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de sus funciones, cargo u oficio, tal comportamiento ilícito deberá adecuarse el tipo penal de marcaje o reglaje.

REALIZAR ACTOS DE VIGILANCIA O DE SEGUIMIENTO DE PERSONAS(54) La casuística práctica de esta modalidad específica de marcaje o reglaje es la que motivó al legislador a introducir en nuestro ordenamiento jurídico penal esta novísima figura delictual. Son ejemplos de seguimientos los realizados a las casas de cambios, a las tiendas comerciales, entre otros. Por otro lado, como ejemplos de vigilancia podríamos ubicar las conductas de realizar llamadas o tocar el timbre del intercomunicador, ambos en el domicilio de la potencial víctima, con el fin de saber si esta se encuentra o no en casa(55). (54)

(55)

«[…] los actos de vigilancia o seguimiento son también parte de los actos más importantes y más relevantes que realizan los marcas para contribuir luego a la perpetración de un delito principal y más grave. Estos se caracterizan por el seguimiento que realizan por varios días los “marcas” con la finalidad de conocer el tipo de actividades que realizan las personas, sus horarios, los lugares que frecuentan, etc. Un caso importante ocurrió en la ciudad de Trujillo entre los meses agosto-septiembre de 2010 en el que la Policía intervino a dos vehículos que en actitud sospechosa estaban en las inmediaciones de un conocido centro comercial, encontrándolos con armas a algunos de ello. Sin la existencia de esta norma penal, estas personas, aún cuando fueran presentadas como marcas, no podrían ser sancionados, únicamente serían sancionados los sujetos que tenían armas por el delito de tenencia ilegal, sin embargo, los otros no podrían ser sancionados. Este escenario será diferente con la entrada en vigencia de esta importante norma penal». Vid. Álvarez Dávila, Francisco, Criminalizando la conducta de los marcas, en: http://www.revistaadvocatus.com/blog/2012/actualidad/criminalizando-la-conducta-de-los-%E2%80%9Cmarcas%E2%80%9D [consulta:14 de agosto de 2012]. No confundir la vigilancia o el seguimiento de personas como elemento del tipo penal de marcaje o reglaje, con el seguimiento y la vigilancia policial, realizados en el contexto de investigaciones oficiales, aun cuando estos pudieran extralimitarse o caer en la arbitrariedad. Al respecto, desde el punto de vista constitucional, debe recordarse que los actos de seguimiento y de vigilancia policial pueden ser objeto de cuestionamiento por medio del hábeas corpus restringido. El artículo 25°.13 del Código procesal constitucional prevé de manera expresa que puede ser materia de protección a través de este proceso constitucional el derecho de retirar la vigilancia del domicilio y de suspender el seguimien—

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Los seguimientos y la vigilancia domiciliaria efectuada por oficiales de la Policía de manera arbitraria y al margen de cualquier investigación penal, siendo meros actos intimidatorios contra sus víctimas también podrían configurar actos de marcaje o reglaje. Hechos parecidos acaecieron en el expediente n.° 01974-2012-PHC/TC Apurímac, caso Santos Vega Llatance, en el cual, al decidir declarar fundado un habeas corpus de tipología restringida, el Tribunal Constitucional apuntó lo siguiente: 1. El objeto de la presente demanda es el cese del seguimiento y vigilancia al demandante por parte de los emplazados. […] 4. En el presente caso, el recurrente afirma ser víctima de amenazas, seguimientos y vigilancia por parte de los emplazados: el policía Hober Granada Castillo y su abogado Antonio Augusto Valverde Casaverde. Al respecto, tal como consta de autos, en el proceso que se le sigue al emplazado Hober Granada Castillo por el delito de cohecho pasivo propio en agravio del Ministerio del InteriorEstado, por hechos en los que el recurrente, en su condición de fiscal provincial de la Fiscalía Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Abancay, habría intervenido […], se apersona el demandado mediante un escrito de fecha 27 de diciembre del 2011, suscrito por su abogado Antonio Augusto to policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados. Así, también, el Tribunal Constitucional, con el fin de poder darle contenido al habeas corpus de tipología restringida y haciendo docencia, a través del expediente n.° 01974-2012-PHC/ TC Apurímac, caso Santos Vega Llatance, lo conceptualizó y ejemplificó de la siguiente manera: «El hábeas corpus restringido: Se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, “se le limita en menor grado”. Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.». —

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Valverde Casaverde […], donde adjunta un panel fotográfico de la persona que usa el vehículo de placa de rodaje BZ-5674 tanto en la puerta de su domicilio como en las instalaciones de la Fiscalía Anticorrupción […]; además obran en autos las fotos de fojas 156 a 159, lo que generaría certeza del dicho del recurrente respecto de que serían imágenes captadas sin que ello haya sido advertido por él, lo que demuestra que en el caso existió un indebido seguimiento del accionante, cuya finalidad podría haber sido la de intimidarlo y presionarlo para evitar futuras intervenciones a miembros de la Policía Nacional implicados en actos de corrupción; por lo tanto, se acredita la violación de su derecho a la libertad individual pues se trataría de seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal. En este sentido, la presente demanda debe ser estimada.

COLABORACIÓN EN LOS ACTOS DEL MARCAJE O REGLAJE MEDIANTE EL USO DE ARMAS, VEHÍCULOS, TELÉFONOS U OTROS INSTRUMENTOS IDÓNEOS PARA TAL FIN Inicialmente, según la redacción original del artículo 317º-A del Código penal, se incurría en esta modalidad delictiva con la mera posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito fin (por el cual se realiza el marcaje o reglaje). Conforme sostuvimos en una investigación publicada anteriormente, esta modalidad de marcaje o reglaje implicaba sancionar penalmente la mera o la sola posesión de bienes o instrumentos que podían servir, a futuro, tanto para dar comienzo a la ejecución delictiva ulterior como para su posterior consumación formal exigida por el verbo rector del respectivo tipo penal (delito fin). De acuerdo a lo descrito, se podía interpretar que se castigaba la sola tenencia de medios-instrumentos de comisión que, en algunos casos, era la sola —

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posesión de bienes inocuos o neutros, con lo cual, por sí mismo, no era fácil poder advertir la necesaria y neurálgica finalidad delictiva (como el caso de la posesión de vehículos o de teléfonos), pudiendo ser en otros casos la posesión de singulares bienes que podrían dar un margen de interpretación (como el caso de la posesión de «otros instrumentos»: cuchillos, piedras, sogas, esparadrapo, agujas, escaleras, palos, maderas, etc.). Con la modificatoria introducida por la Ley 30076, se establece que este nuevo proceder delictual debe implicar la colaboración en la ejecución de tales conductas mediante el uso de armas, de vehículos, de teléfonos o de otros instrumentos idóneos. Con esta nueva redacción debe entenderse que si bien este colaborador no realiza, propiamente, actos de marcaje o reglaje por medio del acopio o de la entrega de la información, ni con actos de seguimiento o de vigilancia, sí coadyuva-auxilia tales comportamientos delictivos a través de los mencionados medios. Debe tenerse presente que sin violarse el principio de legalidad en su versión de la prohibición de la analogía in malam partem, esta forma de colaboración podía ser introducida como una modalidad de extensión del tipo penal de marcaje o reglaje, esto es, por medio del artículo 25° del Código penal, normatividad que regula la institución penal de la complicidad como una forma de participación dentro de lo que significa la intervención delictiva, no existiendo, por su no regulación, laguna de punibilidad. Sin embargo, entendemos que, por temas de política criminal, ha sido decisión del legislador establecerlo en forma expresa. En lo que se refiere a la posible colaboración del marcaje o reglaje con otros instrumentos idóneos, o sea, distintos al arma, al vehículo o al teléfono, nuestro legislador con esto hace uso de la técnica de la interpretación analógica, a fin de poder permitir su comisión con la utilización de otros medios que para el caso en concreto —

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podrán ser idóneos(56), como podría ser con el uso de un largavista o de una cámara fotografía, por hacer mención de algunos ejemplos(57). En esa línea de ideas, con la finalidad de poder diferenciar lo que es la analogía como integración normativa, en un supuesto de vacío normativo; con respecto a lo que debe entenderse por analogía como interpretación jurídica, en donde no existe vacío normativo, nuestro Tribunal Constitucional por medio de su sentencia recaída en el exp. n.º 010-2002-AI/TC Lima, Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, asumió la siguiente doctrina jurisprudencial: 70. Un primer aspecto a dilucidar es la adecuación al principio lex certa de las “cláusulas de extensión analógica”. Para ello debe distinguirse dos supuestos diferentes: i) los casos de integración normativa, en los que, frente a un vacío normativo, el juzgador, utilizando la analogía con otras normas similares, crea una norma jurídica; y, ii) aquellos casos de interpretación jurídica en los que existe una norma, cuyo sentido literal posible regula el caso Así, Urquizo Videla considera que hace ya pasibles de pena a quien se ha premunido del desarmador que le permitirá ingresar a la casa donde planea efectuar el hurto (art. 185º CP) o al funcionario público que adquiere las banderolas para participar en la huelga con el objetivo de obtener una ventaja (art. 200º CP). Vid. Urquizo Videla, Gustavo, Cuando preparar delitos constituye un delito ¿Era correcto penalizar el “reglaje”?, en: http://www.cedpe.com/blogs/Actualidad_penal/?p=7 [consulta: 03 de febrero de 2014]. (57) Haciendo mención de un caso práctico, recordamos que la Primera Fiscalía Provincial Corporativa de Pisco, al dictar la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria de fecha 03 de octubre de 2012 (Carpeta fiscal n.° 501-2012-869-0), sustentó fácticamente lo siguiente: «[…] De lo antes expuesto es de verse que se encuentra acreditado que el imputado Mauro Vega Ticona viajó desde la ciudad de Lima a Pisco a efectos de realizar actos de reglaje en agravio de Antonio Chimizu Ortega, tal como es de verse de las fotografías obrantes a folios 50-66, las cuales fueron extraídas de la cámara fotográfica que el imputado refiere que se lo entregó el sujeto conocido como “Raúl” y que él no es el propietario de dicha cámara fotográfica y que además la tenía en posesión en el momento de su intervención y que el mismo refiere, actos que realizaba portando un arma de fuego, diferentes vehículos, teléfono celular para facilitar la comisión del delito materia de investigación, actos que realizaría con la finalidad de cometer el delito de homicidio […]». (56)

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concreto, y el juzgador se limita a delimitar su alcance a través de un razonamiento analógico. 71. La analogía como integración normativa está proscrita en el derecho penal por mandato constitucional (artículo 139.°, inciso 9, Constitución). En cambio, sí se reconoce la legitimidad del razonamiento analógico en la interpretación […]. Las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el principio de lex certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos. […]. Este es precisamente el caso de las cláusulas sub exámine, por lo que no atentan contra el principio de lex certa. Conforme se podrá advertir, de acuerdo a lo que autoriza el Tribunal Constitucional, es legítimo que el legislador haga uso de las cláusulas de extensión o de interpretación analógica (razonamiento analógico en la interpretación), no vulnerándose con ello el principio de legalidad, ya que es posible establecer dentro de la estructura del tipo penal supuestos ejemplificativos que puedan servir de parámetros al juzgador y así referirse a otros supuestos análogos pero que no se encuentren redactados en forma expresa. Al especificarse que la colaboración se podrá realizar con otros instrumentos idóneos, se debe entender que tal aporte no podrá realizarse con cualquier medio, sino que tal contribución sólo permite su configuración a través de instrumentos relevantes que sean de carácter similar a los que se encuentran especificados, esto con el fin de poder evitar el margen de arbitrariedad, ya que sería dogmáticamente incorrecto reprimir una conducta cuando el medio empleado evidencia absoluta inidoneidad o impropiedad para el logro del fin perseguido(58). (58)

Términos que utiliza el ya citado Proyecto de Ley 2100/2012-PE (fuente de la Ley 30076, en los extremos aquí estudiados). —

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Si, conforme se viene expresando, el delito de marcaje o reglaje se encuentra estructurado bajo la técnica del peligro abstracto, es evidente tener en cuenta que la contribución delictiva no podrá realizarse con el uso de cualquier instrumento. Esta modalidad de marcaje o reglaje, mediante el uso de armas, podría verificarse a través de la posesión de armas propias, es decir, mediante aquellas que por su naturaleza sirven para la defensa como para el ataque (armas de fuego, v. gr.); así como con las armas denominadas impropias, las cuales, si bien por su propia naturaleza no son armas, para el caso en particular o circunstancial se configurarían como tales (v. gr.: palos, comba, piedras, ladrillo, etc.)(59). Este asunto merece un comentario en particular. El tema a discutir, penalmente hablando, gira en torno a la cuestión de si esta modalidad de marcaje o reglaje se podría cometer por medio del uso de las «armas aparentes», es decir, a través de aquel tipo de instrumento que por su carácter externo u objetivo parecería ser un arma propia o real, pero que en realidad no podría configurar los fines u objetivos de un arma (v. gr. arma de fogueo, encendedor con apariencia externa de ser un arma de fuego o un arma real pero malograda).

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Con fecha 11 de diciembre de 2013, salió publicado en la página web de Radio Programas del Perú la siguiente noticia: «Arequipa: delincuentes utilizan roedores para robar: Algunos delincuentes en la ciudad de Arequipa utilizan ratas vivas para cometer actos delictivos, se trata de una nueva modalidad con la que buscan asustar a sus víctimas para arrebatarles sus carteras. En la intersección de las calles Santo Domingo y Piérola, en el Cercado de la Ciudad Blanca, dos delincuentes se acercaron a dos jóvenes de 18 años a quienes les lanzaron una rata viva, causándoles un gran susto. Los delincuentes […] aprovecharon para sustraer un celular valorizado en 200 soles. En rápido operativo, policías de la comisaría de Palacio Viejo lograron capturar a los dos sujetos que fueron reconocidos por las víctimas». En: http://www.rpp.com.pe/2013-12-11-arequipa-delincuentes-utilizan-roedores-para-robar-noticia_654344.html [consulta: 11 de diciembre de 2013]. —

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Es oportuno y útil realizar algunas comparaciones y diferenciaciones con otro injusto penal, donde ya se ha discutido este asunto, para analizar si los criterios adoptados en éste son aplicables al delito de marcaje-reglaje. Es menester, entonces, revisar cómo se ha abordado el tema de la utilización de armas aparentes –arma de juguete, arma malograda o un objeto con apariencia objetiva de ser un arma real (encendedor)(60)– en el delito de robo. Al respecto, se han presentado las siguientes posiciones: (60)

El 12 de febrero de 2014, salió publicado en la página web del diario El Comercio la siguiente nota periodística: «Asaltantes usaban arma de fogueo para robar en Cercado de Lima. […] Dos delincuentes fueron capturados anoche en la avenida Manuel Moncloa […] luego de robar a dos jóvenes menores de edad que pidieron ayuda a serenos de la Municipalidad de Lima. Tras varios minutos de patrullaje, los asaltantes fueron encontrados con un grupo de personas a la altura de la cuadra 26 de la mencionada avenida. La operación contó con la ayuda de la Unidad Policial de Apoyo Municipal – UPAM. En el momento de la intervención, los sospechosos intentaron huir del lugar. Finalmente fueron interceptados y se les encontró una réplica de arma de fuego (usada para los asaltos) así como los celulares y las pertenencias de los jóvenes agraviados […]»; en: http:// elcomercio.pe/lima/policiales/asaltantes-usaban-arma-fogueo-robar-cercado-lima-noticia-1709252 [consulta: 12 de febrero de 2014]. Asimismo, el 10 de febrero de 2014, se publicó en la página web del diario Perú 21 la siguiente: «[…] En la Av. Pedro de Osma, en Barranco, tras una feroz persecución, el serenazgo y la Policía Nacional capturaron a dos hampones que habían intentado asaltar a una mujer con un arma de juguete. […] Se les incautó S/.600 y 20 euros, ocho celulares y varias carteras»; en: http://peru21.pe/actualidad/barranco-delincuentes-intentan-asaltar-mujer-arma-juguete-2169510 [consulta: 12 de febrero de 2014]. También puede apreciarse la nota publicada en la página web del diario El Comercio, el 15 de octubre de 2013: «Arequipa: Detienen a dos sujetos que asaltaban con armas de juguete. Los intervenidos tenían dos encendedores con forma de revólveres. […] El hecho se registró la madrugada de hoy en el pueblo tradicional de Cerro Juli, en el distrito de Bustamante y Rivero, cuando un joven de 23 años caminaba por la vía principal y fue reducido por tres sujetos, quienes con las armas de juguete le obligaron a entregar su celular y los 500 soles en efectivo que portaba en su billetera. Tras el robo, los delincuentes huyeron hacia la plataforma comercial Andrés Avelino Cáceres. La víctima fue auxiliada por una camioneta del serenazgo del distrito. […] Veinte minutos después se logró la detención de […] quienes tenían en su poder los bienes sustraídos. Además, se les halló los encendedores y un cuchillo, artículos que utilizaban para asaltar a los vecinos de los alrededores […]»; en: http://elcomercio. pe/actualidad/1645175/noticia-arequipa-detienen-dos-sujetos-que-asaltaban-armas-juguete [consulta: 12 de febrero de 2014]. —

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Conforme a la posición que asume la doctrina penal, la persona que, mediante un arma aparente, irreal o inservible (arma de fogueo, juguete o malograda), amenace a su víctima con el fin de poder sustraerle un celular, comete el delito de robo simple, no pudiéndose subsumir tal conducta en la circunstancia agravante «a mano armada»; ello sin perjuicio de que pudiera existir otra circunstancia agravante(61). Se agregaba que en este supuesto el uso del arma aparente no ponía en peligro inminente la vida o la salud de la eventual víctima, por lo que, «arma» sólo podría ser aquella que podría generar daño a la vida o a la salud individual, aquella con característica para ser identificada como idónea en la ofensividad, demostrándose con este uso más bien la falta de peligrosidad del agente. Conforme a la posición que asume la jurisprudencia nacional, la persona que mediante un arma aparente, irreal o inservible (arma de fogueo, juguete o malograda) amenace a su víctima con el fin de poder sustraerle un celular, comete el delito de robo agravado, bajo la circunstancia agravante «a mano armada», dentro del entendido que el concepto a mano armada puede abarcar tanto las armas reales como a las armas aparentes. En esa línea, se afirmaba que el uso del arma aparente provocaba temor en la víctima, haciendo disminuir la resistencia que

«La utilización de objetos con forma de armas de fuego no está comprendida como agravante del delito de robo, en tanto este es un delito pluriofensivo que compromete tanto el bien jurídico patrimonio y, sobre todo, la integridad física y la vida humana. En este sentido, en el caso planteado en la consulta no se da cuenta de la existencia de un arma real tal como lo exige el tipo penal, por el contrario cuando se utilicen medios inidóneos la conducta sería atípica para la imputación de la agravante. Ya en la consulta se da cuenta que el delincuente utiliza el encendedor para conseguir los bienes de la víctima sin poner en peligro, en ningún momento, su vida o integridad, dada la inidoneidad del medio para lesionar o poner en peligro esos bienes jurídicos». Vid. Consultas penales y procesal penales: «Usar objetos con forma de arma de fuego configura robo y no robo a mano armada», en: Actualidad Jurídica, t. CCXXXVII, Gaceta Jurídica, agosto, 2013, pp. 158-159. —

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podría tener esta ya que desembocaba un efecto intimidante que vulneraba la voluntad de los afectados, generando un sentimiento de miedo.

Sin embargo, el 29 de enero de 2014, la página web del diario «La Ley – El Ángulo Legal de la Noticia»(62) emite una nota periodística en donde se informa que por medio del recurso de nulidad n.° 2676-2012 - Junín, la Corte Suprema ha determinado que el delito de robo agravado en la modalidad de «a mano armada», se encuentra fundamentado en la existencia del mayor peligro para la vida, la integridad o la salud de la víctima o de terceros, que importan al hecho la utilización de armas de fuego reales, por lo que, la utilización de las armas de juguete no podría configurar ni subsumirse en la mencionada agravante. En ese sentido, el referido medio ha informado lo siguiente: Uso de armas de fuego de juguete no configura la agravante de robo “a mano armada”. Conforme a una reciente ejecutoria suprema, las armas de fuego de juguete no pueden equipararse a las reales porque no pueden causar muerte o dañar la integridad física de la víctima, a pesar de su parecido. En un proceso penal se condenó a tres sujetos por irrumpir violentamente en la vivienda de los agraviados y portar armas de fuego de juguete. Con estas redujeron a sus víctimas y les sustrajeron sus bienes. Sin embargo, no fue posible configurar la agravante de “a mano armada” en el robo, según establece el inciso 3 del artículo 189 del Código penal, debido a que los condenados utilizaron armas de fuego de juguete. El criterio de la Corte Suprema fue que, a pesar de la apariencia, estas no ponen en peligro la integridad física ni la vida de la víctima. Para ser más precisos, la Corte, en el Recurso de Nulidad N° 2676-2012-Junín, determinó que el delito de robo

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http://laley.pe/not/812/uso_de_armas_de_fuego_de_juguete_no_configura_la_ agravante_de_robo__ldquo_a_mano_armada_rdquo_/ [consulta: 26 de febrero de 2014]. —

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agravado en la modalidad de “a mano armada”, se encuentra fundamentado en la existencia del mayor peligro para la vida, la integridad o la salud de la víctima o de terceros, que importan al hecho la utilización de armas de fuego reales. Zanja controversia: Sobre el particular, la Corte Suprema parece haber uniformizado criterios con relación a la utilización de armas de fuego de juguete o aparentes; a razón de que, desde la década de los 90 se formularon una serie de pronunciamientos contradictorios en la jurisprudencia nacional. Por un lado, se aducía que el fundamento de la agravante de la modalidad “a mano armada” estaba relacionada con la afectación sicológica de la víctima para facilitar el robo. Como muestra de lo expuesto se tiene el Recurso de Nulidad N° 1403-03-Puno. En contra parte, se consideraba que la agravante del robo se fundamenta en la mayor puesta en peligro de la vida y/o la integridad física de la víctima. Al respecto, el Recurso de Nulidad N° 813-2004-Piura da luz de ello. En tal sentido, la Corte Suprema estaría inclinándose más a esta última postura. Bonus legal: El inciso 3 del artículo 189 del Código Penal, al tipificar el robo agravado, establece que la pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido a mano armada. c.

Conforme a la tercera posición (o posición ecléctica) que existe con respecto a la persona que, utilizando un arma aparente, irreal o inservible (arma de fogueo, juguete o malograda), amenace a su víctima con el fin de poder sustraerle un celular, se señala que se cometerá el delito de robo agravado a mano armada en tanto el arma aparente haya sido utilizada como un arma contundente para el caso en concreto. En una posición reciente y más sensata asumida por la doctrina nacional, que busca partir y sustentarse desde el punto de vista del bien jurídico a proteger en el delito de robo, esto es, dentro de una interpretación teleológica o finalista; se afirma que, para entender si el uso de las armas aparentes pueden subsumirse o no dentro de la circunstancia agravante del concepto «a mano armada», debe valorarse si tal proceder, para los casos en concreto —

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y dentro de un análisis ex ante, aumenta o incrementa el riesgo al bien jurídico patrimonio. Este criterio rechaza la clásica posición de la jurisprudencia, pues entiende que el temor que le pueda causar a la víctima el uso de un arma aparente, crearía inseguridad jurídica y desigualdad, por dejar en manos de esta persona la subsunción de la agravante, pudiendo existir, por un lado, victima temerosas, así como, por otro lado, victimas resistentes a las amenazas. También rechaza lo desarrollado por la doctrina y propiamente por la Corte Suprema (a través del Recurso de Nulidad n.° 2676-2012-Junín), por considerarse que la razón de la agravante no debe fundamentarse por la puesta en peligro real de los bienes jurídicos vida y salud individual, sino en el aumento del riesgo de lesión del bien jurídico patrimonio, ya que el uso de un arma, tanto real o aparente, puede anular en sí la capacidad de resistencia de la víctima, como cuando el agente hace uso de un arma de fogueo(63).

Esas son las posiciones desarrolladas hasta el momento respecto a la idoneidad del arma utilizada en el delito de robo agravado. Ahora bien, teniéndose en cuenta que el nuevo delito de marcaje o reglaje implica, desde ya, elevar un acto preparatorio a la categoría de delito consumado, manifestándose como una excepción a la regla, debe rechazarse la posibilidad del encuadramiento delictivo mediante el uso de un arma aparente. Debe considerarse además que el uso de tales objetos no podría configurarse ni siquiera en un delito de tenencia ilegal de armas, por no poner en riesgo el bien jurídico de la seguridad pública. Esta posición asumida por el suscrito se sustenta tanto en el principio de lesividad como en el de mínima intervención del derecho penal. En consecuencia, no consideramos oportuno entender (63)

Vid. Alcócer Povis, Eduardo; Alejos Toribio, Eduardo; Reporte: Arma aparente, en: http://www.oreguardia.com.pe/media/uploads/ARMA-APARENTE--EOG.pdf [consulta: 25 de junio de 2014]. —

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que, «como la norma no distingue», podría también admitirse la posibilidad de subsumir en la modalidad de marcaje o reglaje la utilización de armas aparentes. Sostener lo contrario atentaría contra lo regulado en el artículo III del título preliminar del Código penal, normatividad que proscribe la aplicación de la analogía in malam partem, como un derivado de la lege stricta. Este parecer personal, la comisión de la modalidad «a mano armada» por la utilización de armas reales ocurrirá sin perjuicio de que el marcaje o reglaje se haya podido configurar, desde ya, por medio del acopio o de la entrega de información, por haberse realizado actos de vigilancia o de seguimiento de personas, como por medio de la colaboración de tales acciones mediante el uso de instrumentos idóneos importantes para el caso en concreto. Un punto que también merece ser materia de comentario, y (¡por qué no!) de debate académico, es la posibilidad de cometer el denominado delito de marcaje o reglaje mediante el uso, concretamente, de un arma de fuego, es decir, mediante un arma real, cuando no se tiene licencia para portarla. Si bien la propia tipicidad objetiva de esta novísima figura delictual, permite su configuración mediante el uso de un arma de fuego, el tema a debatir es si es posible poder imputar-condenar a una misma persona, en forma paralela y concurrente, tanto por el delito de marcaje o reglaje como por el delito de tenencia ilegal de armas, figura delictiva última que se encuentra regulada en el artículo 279º del Código penal, como una modalidad concreta de delito contra la seguridad pública. De acuerdo a su propia estructura objetiva, el delito de marcaje o reglaje puede cometerse mediante el uso de un arma. Por ello, debe negarse la existencia de un concurso de delitos, sea ideal(64) o (64)

El profesor Peña Cabrera Freyre sustenta la presencia de un concurso ideal de delitos, siempre y cuando quien es detectado con el arma de fuego, no cuente con la autorización estatal respectiva, pues, si esto no es así, agrega el mencio—

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real. Rechazándose la posible existencia de una pluralidad delictiva, se acepta que, en todo caso, podría ocurrir, eso sí, un concurso aparente de leyes(65), también denominado como unidad de ley o como un concurso de leyes penales, en el sentido que la tenencia ilegal de armas se subsume o se consume en el nuevo delito de marcaje o reglaje(66). En otros términos, podría decirse que el delito de marcajereglaje consume o subsume el delito de tenencia ilegal de armas. Por eso, no sería posible valorar la tenencia ilegal de armas como parte de la estructura de la tipicidad objetiva del marcaje-reglaje y valorarlo, a su vez, en forma paralela y concurrente, como un delito independiente, ya que tal proceder vulneraría la norma rectora de

nado jurista, la negación concursal será una inferencia inevitable. Vid. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Una nueva manifestación tipológica del derecho penal del enemigo: El delito de reglaje en el Perú, en: Estudios críticos de derecho penal y política criminal. A partir de la jurisprudencia nacional y los nuevos tipos penales, 1ª ed., Ideas Solución Editorial, Lima, 2013, p. 455. (65) Se adscribe a esta posición académica Páucar Chappa, Marcial, El delito de reglaje o marcaje: Un análisis dogmático sobre sus notas esenciales, op. cit., p. 142. (66) En términos similares, esta situación se presenta en el caso de la relación concursal que existe entre el delito de robo con la presencia de la circunstancia agravante a mano armada con respecto al delito de tenencia ilegal de armas de fuego, existiendo entre ellos un supuesto de concurso aparente de leyes, en donde la tenencia ilegal de armas de fuego debe quedar desplazada por el principio de consunción-subsunción a fin de poder evitar la doble valoración de una misma conducta o circunstancia, en donde la mencionada tenencia ilegal de armas de fuego sólo podrá ser materia de sentencia condenatoria cuando no se pruebe el delito de robo, o cuando no se acredite el comienzo de su ejecución, o cuando se trate de una tenencia posterior de arma, configurándose en este último caso un concurso real de delitos, posición jurisprudencial que ha sido asumida por nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, por medio del Recurso de Nulidad n.º 2140-2009-Lima, del 22 de abril 2010, Ejecutoria Suprema que podrá ser ubicada en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XXXI, Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2012, pp. 174-177. Además, debe apreciarse el siguiente trabajo académico: Tello Villanueva, Juan Carlos, Robo agravado con arma de fuego y tenencia ilegal de armas ¿Concurso de delitos o de leyes?, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XLI, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2012, pp. 99-111. —

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la proscripción o prohibición de la doble valoración de la misma conducta. Al respecto, es pertinente tener en cuenta que, si bien nuestro Código penal no regula en forma expresa los criterios o principios aplicables a la problemática del concurso aparente de leyes o de la unidad de ley –a diferencia de lo que sí ocurre en el artículo 8º del título preliminar del Código penal español de 1995(67)–, esto no quiere decir que tal modalidad (de concurso aparente) no exista o que no pueda ser invocada dentro de nuestro ordenamiento jurídico, ya que se fundamenta y sustenta sobre la base del principio del non bis in ídem, en su contenido material o sustantivo(68). Es importante recordar que existe concurso aparente de leyes allí donde un determinado supuesto de hecho es lógicamente subsumible en varios preceptos, uno de los cuales, sin embargo, desplaza a los restantes(69). Así, también, se apunta que esta institución penal se presenta cuando el contenido del ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor sólo ha cometido una única lesión de la ley penal(70). Por tanto, la unidad de ley se presenta cuando una conducta cometida aparece comprendida en varios tipos (67)

(68)

(69)

(70)

Artículo 8º. Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73º a 77º, se castigarán observando las siguientes reglas: 1ª) El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2ª) El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3ª) El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4ª) En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. Véase el gran aporte académico de Escuchuri Aisa, Estrella, El principio non bis in ídem y el concurso de leyes penales en la dogmática y jurisprudencia españolas, en: Revista de Ciencias Penales, n.º 16, Idemsa, Lima, 2005, pp. 195-256. Cobo del Rosal, Manuel; Vives Antón, Tomás; Derecho penal. Parte general, 5ª ed. (corregida, aumentada y actualizada), Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 173. Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 536. —

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penales, pero su contenido de injusto está definido completamente en uno sólo de dichos tipos penales(71). El concurso aparente de leyes penales, en estricto sentido, no es propiamente un problema de concurso ideal o de concurso real de delitos, sino, más bien, un tema y un problema de interpretación de la ley penal a aplicar. Resaltando sus diferencias con el concurso ideal y el real, tenemos que éstos son verdaderos casos de concursos, sea por la unidad o por la pluralidad de acciones o de conductas. En la doctrina especializada también se ha establecido principios o reglas que buscan resolver el concurso aparente o la unidad de ley; cuyo propósito es determinar cuál de las normas es la que con mayor precisión y plenitud comprenda a las diferentes circunstancias del hecho delictivo, campo donde reina, a decir verdad, la más absoluta disparidad en cuanto a su número, contenido y ámbito de aplicación(72). De este modo, el nacional José Urquizo Olaechea ha afirmado, en forma categórica, que: «[…] Ya en el concurso aparente, aparece el primer rasgo vinculado a la seguridad jurídica, pues el juzgador, al momento de escoger el tipo penal aplicable está señalando las reglas a seguir en el enjuiciamiento penal en concreto y sometiendo al ciudadano a tal valoración. El concurso aparente de leyes penales en rigor no es un problema de concurso sino de interpretación […]»(73). Es posición normal y común en la doctrina destacar que el concurso aparente de leyes penales se fundamenta en el principio (71)

(72)

(73)

Villavicencio Terreros, Felipe A., Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 711. Escuchuri Aisa, Estrella, El principio non bis in ídem y el concurso de leyes penales en la dogmática y jurisprudencia españolas, op. cit., p. 196. Urquizo Olaechea, José, Non bis in idem, en: Normas Legales, t. 286, marzo de 2000, p. A-131. —

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de non bis in ídem, en el sentido que cuando uno de los preceptos (o norma jurídica) es suficiente para valorar todo el suceso delictivo, sólo esa norma se debe aplicar, quedando las otras normas desplazadas e inaplicadas con el fin de poder evitar la vulneración del mencionado principio. En otras palabras, el non bis in ídem rige la disciplina del concurso aparente, impidiendo que por un mismo contenido de injusto se pueda imponer dos penas criminales(74). Asumiendo este parecer, el jurista español Santiago Mir Puig resalta lo siguiente: «Cuando uno o varios hechos constituyen varios delitos conjuntamente estimables, existe un concurso (ideal o real) de delitos. Se habla, en cambio, de “concurso de leyes” cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, puesto que estimación conjunta supondría un bis in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes. Concurre entonces un solo delito. Ejemplo: El que mata a otro con alevosía realiza un hecho subsumible en el tipo del asesinato y en el homicidio. Sin embargo, es evidente que no cabe apreciar aquí dos delitos, sino uno solo el de asesinato. Este delito tiene ya señalada una pena más grave que basta por sí sola para aprehender todo el desvalor específico del hecho»(75). Así también los profesores españoles Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán opinan que: «A diferencia de lo que sucede en el concurso ideal de delitos, en el que para valorar plenamente la gravedad de un hecho hay que aplicar varias disposiciones legales, en el llamado concurso de leyes, de las diversas leyes aparentemente aplicables a un mismo hecho solo una de ellas es realmente aplicable, quedando desplazadas las demás conforme (74)

(75)

San Martín Castro, César, Control difuso en materia penal, en: Estudios de Derecho Procesal Penal, Grijley, 2012, p. 95. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 646. —

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a diversos criterios interpretativos ya elaborados hace tiempo por la doctrina y la jurisprudencia […]»(76). El fundamento de todo concurso aparente de leyes o de unidad de ley, se sustenta en el principio non bis in ídem, según la cual una misma conducta o una misma circunstancia no puede ser valorar en forma plural. El concurso aparente de leyes se presenta, conforme a lo ya adelantado anteriormente, cuando una conducta realizada es comprendida, en forma aparente, por distintos injustos penales, pero su contenido está definido en forma completa por un solo tipo penal. «La doctrina sostiene que las reglas del concurso de leyes buscan evitar una doble o múltiple valoración, en tanto solamente un tipo penal resulta necesario en estos casos para la determinación del delito(77)». En una lógica de adecuación típica, en el concurso aparente de leyes, un solo hecho puede ser reclamado por distintas leyes penales. Lo que corresponde en esos supuestos es determinar cuál de todas agota completamente el contenido del injusto penal. Esto debe quedar en claro. Una valoración determinada y específica desplaza-excluye a las restantes tipificaciones (presentadas como posibles o eventuales). Se observa que el llamado «concurso aparente de leyes» implica un conflicto, pero circunscripto al campo específico de la interpretación. Esto explica por qué un gran sector de la doctrina penal lo califica como un concurso «aparente», posición a la que nos adscribimos: se entiende que en realidad no existe propiamente un concurso de delitos para la determinación de la responsabilidad penal. Conforme a las reglas de la comisión y del iter criminis que postula la teoría del delito –de la cual nos interesa especialmente (76)

(77)

Muñoz Conde, Francisco; García Arán, Mercedes; Derecho penal. Parte general, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 470. García Cavero, Percy, Derecho penal económico. Parte general, t. I, Grijley, Lima, 2007, p. 832. En él se analizan los fundamentos dogmáticos, los criterios de vinculación y las consecuencias jurídicas del concurso aparente de leyes. —

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la teoría de los concursos, en su modalidad del concurso aparente de leyes penales–, sería un imposible y un absurdo jurídico que a una persona se le condene tanto por el delito de marcaje o reglaje, mediante el uso de un arma de fuego, y por el delito de posesión de un arma de fuego. Si bien el artículo 279º del Código penal prevé al delito de tenencia ilegal de armas como un injusto penal de comisión instantánea, cuya naturaleza jurídica es la de ser un delito de peligro abstracto; sin embargo, desde que tal supuesto de hecho fue regulado como parte integrante de la estructura típica del nuevo delito de marcaje-reglaje (en el artículo 317º-A del Código penal), no cabe su atribución autónoma, ya que ello implicaría valorar doblemente la misma conducta, lo cual se encuentra vedado o proscrito tanto por el non bis in ídem como por el principio de proporcionalidad (también denominado como principio de prohibición de exceso). En el razonamiento seguido para aseverar lo dicho en el párrafo anterior hemos atendido también a las reglas del principio de consunción. Este principio surge para resolver el concurso aparente de leyes. Su contenido informa que, en los casos en los cuales varias disposiciones parecieran aplicarse a un mismo hecho, debe preferirse el precepto que contemple totalmente el desvalor que el ordenamiento jurídico le atribuye a la conducta, prevaleciendo sobre cualquier otro que lo contemple sólo de manera parcial(78). Puede apreciarse que este criterio es aplicable para el aparente concurso entre los delitos de marcaje-reglaje agravado por uso de armas y el de tenencia ilegal de armas. Lo curioso y llamativo del tema es el hecho de que si subsumimos o consumimos el delito de tenencia ilegal de armas de fuego en el delito de marcaje-reglaje, como debe de ser, la pena privativa de la libertad prevista (no menor de tres ni mayor de seis años de pena (78)

Cobo del Rosal, Manuel; Vives Antón, Tomás; Derecho penal. Parte general; 5ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 176. —

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privativa de la libertad en su modalidad básica y no menor de seis ni mayor de diez años de pena privativa de la libertad en su modalidad agravada) será menor de lo que correspondería al delito de tenencia ilegal de armas (no menor de seis ni mayor de quince años de pena privativa de la libertad). En otras palabras, la sola tenencia ilegal de armas tiene mayor punibilidad que un marcaje o reglaje ejecutado mediante el uso de un arma de fuego. Esto genera una incoherencia aplicativa que deberá ser comunicada prontamente a nuestro legislador (incluso a sus asesores). No obstante, debe precisarse que no siempre la norma legal que consume fijará una pena más grave que la norma legal consumida. Si bien esto es un defecto de técnica legislativa, no constituye un obstáculo para la operatividad de la consunción(79). En un contexto de análisis distinto, es de aclarar que si el agente recién ha comprado un arma sin que tenga, en ese momento, un plan concreto de criminalidad, su actuación sólo configurará el delito de tenencia ilegal de armas. En cambio, si el agente ya cometió el delito de robo y tiempo después es detectado con dicho objeto, no podría hablarse de marcaje o reglaje, ya que para ello se requiere que la tenencia del arma sea para posibilitar la comisión de un delito a futuro y no el que se cometió en tiempos pretéritos(80).

5. 1.

IDEAS FUERZA El delito de marcaje o reglaje presenta las siguientes manifestaciones: a) realizar actos de acopio de información; b) realizar actos de entrega de información; c) realizar actos de vigilancia

Cobo del Rosal, Manuel; Vives Antón, Tomás; ibídem, p. 714 (pie de página 20). Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Una nueva manifestación tipológica del derecho penal del enemigo: El delito de reglaje en el Perú, en: Estudios críticos de derecho penal y política criminal. A partir de la jurisprudencia nacional y los nuevos tipos penales. 1ª ed., Ideas Solución Editorial, Lima, 2013, p. 453.

(79) (80)

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3. 4. 5.

o de seguimiento de personas; y c) colaborar en los actos del marcaje o reglaje mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos para tal fin.

La colaboración al marcaje o reglaje «con otros instrumentos idóneos» sólo podrá configurarse a través de instrumentos relevantes que sean de carácter similar a los que se encuentran especificados en el artículo 317º-A del Código penal (armas, vehículos, teléfonos). Sería incorrecto reprimir una conducta cuando el medio empleado evidencia absoluta inidoneidad o impropiedad para el logro del fin perseguido. El legislador obliga a la interpretación analógica. La modalidad de marcaje o reglaje mediante el uso de armas podría configurarse tanto a través de la posesión de armas «propias» como por aquellas armas denominadas «impropias». El delito de marcaje o reglaje por la modalidad de uso de armas exige que éstas seas reales. No es admisible su comisión mediante las «armas aparentes».

En los casos en los cuales el delito de marcaje o reglaje es cometido mediante el uso de un arma de fuego (real) sin licencia para que el agente la porte; ocurriría un concurso aparente de leyes. La solución a este problema será subsumiendo la conducta configuradora del delito de tenencia ilegal de armas en la de marcaje-reglaje por uso de armas. Es curioso y llamativo que la pena privativa de la libertad prevista para la tenencia ilegal de armas de fuego subsumida en el delito de marcaje o reglaje (de tres a seis años en su modalidad básica, y de seis a diez años en su modalidad agravada) sea menor a la que corresponde por el delito de tenencia ilegal de armas (de seis a quince años).

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Capítulo V TIPICIDAD SUBJETIVA DEL MARCAJE O REGLAJE LA CONDUCTA DOLOSA Y EL ELEMENTO SUBJETIVO ADICIONAL DE LA TENDENCIA INTERNA TRASCENDENTE

EL DOLO Y LA FINALIDAD DEL MARCAJE O REGLAJE Como regla general, conforme al artículo 12° del Código penal, se entiende que los delitos que se encuentran regulados en la parte especial del mencionado cuerpo normativo así como en leyes penales especiales son de comisión dolosa. Según esa norma, las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente en forma dolosa. Por eso, si bien el dolo no se encuentra previsto, en forma expresa, en alguno de los delitos regulados en la parte especial del mismo Código penal ni en las leyes penales especiales, se encuentra regulado en forma tácita o en forma implícita. En otras palabras, las modalidades culposas siempre deben aparecer expresamente en el texto de la ley penal. En ese contexto, conforme al principio que proscribe la responsabilidad penal objetiva, como una manifestación del principio de culpabilidad –regulado en el artículo VII del título preliminar del Código penal–, el actuar o comportamiento exteriorizado en la realidad (sin dejar de ser importante) debe ser complementado con los elementos que conforman la tipicidad subjetiva. De este modo, el tipo penal de marcaje o reglaje exige la presencia del dolo y la denominada «tendencia interna trascendente», los que deben ser probados en el correspondiente proceso penal para su real configuración. —

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El dolo del marcaje o reglaje tiene que manifestarse con el conocimiento y la voluntad de realizar los actos de vigilancia, seguimiento, acopio o entrega de información, esto es, con el conocer y el querer realizar los elementos que integran y que conforman la estructura de la tipicidad objetiva de este injusto penal. El injusto penal del marcaje o reglaje exige además, como parte de su tipicidad subjetiva, un elemento subjetivo adicional al dolo, es decir, un elemento de tendencia interna trascendente, de finalidad o de proyección delictiva. Esto se aprecia cuando la norma prescribe lo siguiente: «[…] el que para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos […]». Conforme se podría apreciar, tal novedad delictiva describe un elemento subjetivo que obviamente no es el dolo. De acuerdo a su naturaleza jurídica, podríamos decir que se trata de un plus al dolo. Este elemento subjetivo de tendencia interna trascendente implica una finalidad o un motivo que va más allá o que trasciende la realización del hecho típico(81). Por ese motivo, debe considerarse al marcaje o reglaje como un delito mutilado en dos actos, en donde, si bien la finalidad o el resultado ulterior extratípico podrá ser realizada a futuro o en otro momento por el sujeto activo, sin embargo, en lo que a la consumación se refiere, basta la proyección delictiva y no la ejecución de lo intencionado. El disvalor de la acción del delito doloso (que brinda la materia del tipo subjetivo) puede no agotarse necesariamente en el dolo. En algunos casos, como éste del delito de marcaje o reglaje, se requiere (además del conocimiento y la voluntad de la realización de los elementos del tipo) que el autor haya realizado

(81)

Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 281. —

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el hecho típico con una determinada intención, una determinada motivación o un determinado impulso. Esta finalidad en el agente es una meta por él perseguida, que está más allá de la realización del tipo objetivo(82). El elemento subjetivo redactado en esta nueva tipología delictiva del marcaje o reglaje con la palabra «para»(83), es una subjetividad adicional de finalidad o de intención que acompaña al dolo. Para redondear la idea, debe destacarse que este elemento subjetivo de finalidad es lo que mueve el comportamiento doloso del sujeto activo del delito. Por eso, no debe confundirse los elementos que conforman la tipicidad objetiva del delito de marcaje o reglaje, con los objetivos de este injusto penal. Este último expresa concretamente la finalidad o la intención del delito, como parte de su tipicidad subjetiva más allá del dolo. Los comportamientos objetivamente apreciables deben estar concatenados con los aspectos subjetivos, es decir, con el dolo y con la finalidad y el propósito delictivo. De acuerdo con esta interpretación, las conductas dolosas de realizar los actos de acopio; entregar información; realizar los actos de vigilancia o de seguimiento de personas; o colaborar con el marcaje mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos o a través de otros instrumentos idóneos, deben tener, todas ellas, la intención o la finalidad de cometer o facilitar

(82) (83)

Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 325. Comentando este término, el jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni llega a la siguiente conclusión: «[…] Estos elementos […] de tendencia interna trascendente (ultrafinalidades, usualmente destacadas en los tipos legales con la preposición para o con el fin de), en los que no es necesario que la finalidad u objetivo ultratípico se obtenga. Por ello suelen llamarse también delitos cortados de resultado». Vid. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, op. cit., p. 121. —

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la comisión de los delitos especificados(84) (como delitos fin del marcaje o reglaje)(85). El principio de legalidad penal –también conocido como nullum crimen, nullum poena sine lege certa, praevia, stricta et scripta– informa que las conductas dolosas descritas por el delito de marcaje o reglaje deben estar ligadas necesariamente con la finalidad de cometer o de facilitar la comisión de los siguientes injustos penales: homicidio simple, parricidio, asesinato, homicidio calificado por la (84)

(85)

En nuestro ordenamiento jurídico, la presencia del elemento subjetivo de la tendencia interna trascendente dentro de la estructura de los tipos penales, no es una novedad. A guisa de ejemplo, podemos citar los siguientes: a. En el artículo 108°.2 del Código penal se establece que, como modalidad de asesinato-homicidio calificado, la muerte se agrava cuando concurre la circunstancia para facilitar u ocultar otro delito. b. En el segundo párrafo del artículo 296° del Código penal se establece que, como modalidad de tráfico ilícito de drogas, la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas será reprimido en tanto sea derivado para su tráfico. c. En el artículo 321° del Código penal se establece que, como modalidad de delito contra la humanidad, cuando el funcionario o servidor público o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquél, inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sea físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o una información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, comete el delito de tortura. d. En el artículo 5° de la Ley 30096, del 22 de octubre de 2013, se establece que, como modalidad de delito informático, el que a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, comete delitos que podrían afectar la indemnidad o la libertad sexual. En otro ejemplo, como una manifestación del derecho penal económico, el delito de lavado de activos, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo 1106, del 19 de abril de 2012, los comportamientos delictivos que expresan el proceso o las etapas del lavado (conversión, transferencia, ocultamiento, tenencia, traslado) requieren la finalidad o la tendencia interna trascedente de dificultar la identificación de su origen, su incautación o su decomiso. Esta forma de «dificultar» no es parte de su resultado lesivo para permitir su consumación, sino del elemento subjetivo adicional al dolo. —

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condición oficial del agente, lesiones graves, secuestro, trata de personas, violación sexual (incluido la seducción y los actos contra el pudor), el hurto simple, el hurto con agravantes(86), el robo simple, el robo con agravantes y la extorsión(87). La importancia de hacer destacar y efectuar el estudio del elemento subjetivo y distinto al dolo (tendencia interna trascendente), radica en el hecho de que en el ámbito objetivo no existe diferencia

Si bien, en principio y como regla, para que una conducta ilícita de hurto sea considerada como delito, el valor del bien mueble debe ser mayor de una remuneración mínima vital, sin embargo, de acuerdo a la posición mayoritaria asumida por el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116 del 06 de diciembre de 2011 (Asunto: Relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186º CP), cuando una conducta de hurto recae sobre un bien mueble cuyo valor en el mercado es menor a una remuneración mínima vital, pero que el mismo haya sido cometido bajo la presencia de alguna de las circunstancias agravantes (por ejemplo, por el concurso de dos o más personas o en inmueble habitado), esta conducta ilícita deberá ser considerada como un delito de hurto agravado. Conforme a esta posición mayoritaria, se busca prescindir el criterio de la cuantía del valor del bien mueble para calificar un delito como hurto agravado. El fundamento central por el cual nuestra Corte Suprema ha asumido tal decisión es por considerarse que tal conducta presenta una mayor lesividad, manifestándose como una conducta de carácter pluriofensiva que afecta varios bienes jurídicos, evitándose con ello la impunidad. Por otro lado, de acuerdo a la posición minoritaria, tal conducta deberá ser considerada como una falta de hurto. (87) Madrid Valerio y Palomino Ramírez realizan pertinentemente la siguiente crítica: «Así, nos preguntamos: ¿qué diferenciaría a un “marca” que lleva a cabo actos de seguimiento a una determinada persona, de un profesional de la comunicación dedicado al periodismo de investigación y que, con la finalidad de conseguir una noticia, sigue a un personaje público? En el plano objetivo somos de la opinión de que no habría diferencia alguna. Por ello, habría que recurrir al plano subjetivo para averiguar la especial intención del supuesto sujeto activo, realizándose con ello una difícil distinción entre comportamientos que en el plano objetivo son muy similares y que podrían configurarse como conductas inocuas. Además, se resquebraja el criterio metodológico en virtud del cual antes de examinar el aspecto subjetivo (dolo) del agente ha de observarse si éste realizó o no una conducta de riesgo no permitido». Vid. Madrid Valerio, Cecilia; Palomino Ramírez, Walter, Aproximación crítica sobre las recientes acciones frente a la inseguridad ciudadana, en: http://www.oreguardia.com.pe/media/uploads/ boletines/Boletin-39.pdf, p. 21 [consulta: 08 de setiembre de 2012]. (86)

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alguna entre los actos socialmente permitidos y los prohibidos por el delito de marcaje o reglaje(88). Citando un caso de marcaje o reglaje, donde se aprecia la relevancia de la finalidad subjetiva criminal, dejamos un texto extraído de la disposición de no haber mérito para formalizar denuncia penal, recaída en la denuncia n.º 469-2013, emitida por la Quincuagésimo Segunda Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima, el 18 de noviembre de 2013: 5.- […] respecto a los actos de acopio de información –a los cuales estaría referida la presente denuncia–, se tiene que la información a que hace referencia el tipo penal, si bien puede ser extraída de una base de datos de dominio público, será la finalidad subjetiva criminal que tenga el agente para el uso de dicha información, la que tendrá relevancia para la estructura típica del delito […]. Es oportuno resaltar que para la consumación del marcaje o reglaje no se requiere de la verificación de ningún resultado lesivo. Sólo se necesita que el agente realice la conducta típica. Por esa razón, es un delito de mera actividad, considerándose también como un delito instantáneo, pues no resulta relevante cuánto tiempo el agente se haya encontrado realizando los comportamientos delictivos, como tampoco se requiere confirmar la materialización de alguno de los delitos-fin(89). Una situación interesante se presentaría en el siguiente supuesto: ¿Qué ocurriría si, tal como está la normativa penal hoy en día, se comprobase, atendiendo la tipicidad objetiva, que se han cometido las conductas típicas del marcaje o reglaje con la finalidad de poder (88)

(89)

Palomino Ramírez, Walter, El delito de marcaje como expresión de un “sistema penal de la exclusión”. Comentarios a propósito de los Proyectos de Ley N.°s 2056/2012-CR y 2100/2012-PE, op. cit., p. 321. En esos términos, vid. Páucar Chappa, Marcial, El delito de reglaje o marcaje: Un análisis dogmático sobre sus motas esenciales, op. cit., p. 145. —

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realizar a futuro el delito de feminicidio? Debe recordarse que el delito de feminicidio, regulado en el artículo 108°.B del Código penal (según lo establecido por la Ley 30068, del 18 de julio de 2013)(90), no se encuentra previsto en el artículo 317°-A del Código penal como uno de los delitos finalísticos que se pretende evitar con la sanción del marcaje o reglaje. En consecuencia, en plena observancia del principio de legalidad, tal comportamiento no se podría adecuar en el tipo penal analizado, a pesar de existir tipicidad objetiva y de haber actuado en forma dolosa De ese modo, si las conductas dolosas descritas se encuentran dirigidas hacia otra finalidad, esto es, a una intención distinta, tal hecho de la realidad no podría subsumirse, en términos de tipicidad penal, en el injusto penal de marcaje o reglaje. Por ejemplo: Si las conductas dolosas de marcaje o reglaje se encuentran dirigidas para la comisión de delitos contra el honor, violación a la intimidad u otro delito diferente a los señalados en el tipo penal(91), tales actos preparatorios no podrán adecuarse o subsumirse en el delito de marcaje o reglaje.

(90)

(91)

Con respecto a los elementos que configuran la estructura típica del delito de feminicidio, vid.: Peña Cabrera Freyre, Alonso R., El delito de feminicidio basado en la discriminación y en el odio hacia el sexo femenino conforme a su nueva regulación normativa, en: AAVV., Cuestiones actuales de derecho penal y procesal penal. Libro de ponencias – X Congreso Nacional de Derecho Penal y Procesal Penal – Conadepc Perú (Libro homenaje a Raúl Santos Peña Cabrera), 1ª ed., 2013, pp. 13 a 38; Bendezú Barnuevo, Rocci, Comentarios a la Ley 30068 que incorpora el nuevo tipo penal de feminicidio, en: Actualidad Jurídica, t. CCXXXVII, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2013, pp. 131 y 132; Cerna Salazar, Daniel Ernesto, El delito de feminicidio: Crítica a los fundamentos político-criminales que lo sustentan, en: Actualidad Jurídica, t. CCXXXVII, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2013, pp. 133 a 134; s/a, Consultas penales y procesal penales: «No constituye feminicidio si la muerte de una menor no se produjo por su condición de mujer», en: Actualidad Jurídica, t. CCXXXVII, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2013, pp. 155 y 156. Pérez López, Jorge A, El delito de marcaje o reglaje incorporado en el artículo 317º-A del Código penal por la Ley 29859, op. cit., p. 19. —

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Fernando Vicente Núñez Pérez

Anteriormente habíamos citado la disposición de no haber mérito para formalizar denuncia penal, emitida por la Quincuagésimo Segunda Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima, en la denuncia n.° 469-2013. Observemos ahora otro fundamento esgrimido por el defensor de la legalidad, esta vez atinente a los delitos considerados como «delito-fin» en el marcaje o reglaje: 9.- Que, finalmente, del tenor del Oficio de fojas 04, el Congresista denunciante refiere además que la información que habrían obtenido los imputados de los Registros Públicos «podría terminar siendo parte de denuncias falsas», entendiéndose que con ello, el denunciante alude a que el ilícito denunciado tendría como delito-fin el delito contra la función jurisdiccional –denuncia calumniosa–, el […] que no se encuentra comprendido como uno de los delitos-fin del tipo penal del marcaje o reglaje. Tampoco se configurará el delito en comentario si el acto de marcaje o reglaje tiene la finalidad de cometer una falta o una infracción administrativa. Lo mismo puede decirse de los eventuales actos de vigilancia, seguimiento, acopio o entrega de información que podrían realizar los periodistas o detectives privados, justamente por carecer de la tendencia interna trascendente para cometer a futuro los delitos finalísticos que se encuentran especificados, como parte de su tipicidad subjetiva, en el injusto penal del marcaje o reglaje. En otras palabras, la irrelevancia penal en que puedan recaer los actos que realicen los mencionados periodistas o los detectives privados se debe, no porque no se encuentre la presencia del dolo (que en el caso en concreto puede existir, por el hecho de saber y querer realizar aquello que conforma la tipicidad objetiva), sino por la no presencia del elemento finalístico de la tendencia interna trascendente. En consecuencia, estos actos deben ser considerados como socialmente permitidos, cotidianos o de carácter estereotipados, es decir, carentes de relevancia penal. Castigarlos por su solo actuar, sin apreciar el elemento de la tendencia interna trascendente, que —

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Tipicidad subjetiva del marcaje o reglaje

es parte integrante de la tipicidad subjetiva, sería una manifiesta violación del principio de proscripción de la mera responsabilidad objetiva.

2. 1. 2.

3. 4. 5.

IDEAS FUERZA El dolo del marcaje o reglaje tiene que manifestarse con el conocimiento y la voluntad de realizar los actos de vigilancia, de seguimiento, de acopio o de entrega de información.

En su tipicidad subjetiva, el injusto penal de marcaje o reglaje tiene un elemento subjetivo adicional al dolo, un elemento de tendencia interna trascendente, de finalidad o proyección delictiva, al preceptuarse: «[…] el que para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos […]». Este elemento subjetivo de tendencia interna trascendente implica una finalidad o un motivo que va más allá o que trasciende la realización del hecho típico. Este elemento subjetivo de finalidad es lo que mueve el comportamiento doloso del sujeto activo del delito de marcaje o reglaje.

No debe confundirse los elementos que conforman la tipicidad objetiva del delito marcaje o reglaje, con los objetivos de este mismo injusto penal. Este último expresa concretamente la finalidad o intención del delito, como parte de su tipicidad subjetiva más allá del dolo.

Todas las conductas dolosas prescritas en el tipo objetivo del marcaje o reglaje, deben tener la intención o finalidad de cometer o facilitar la comisión de los delitos especificados en aquél: homicidio simple, parricidio, asesinato, homicidio calificado por la condición oficial del agente, lesiones graves, lesiones al concebido, secuestro, trata de personas, violación —

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Fernando Vicente Núñez Pérez

sexual (incluido la seducción y los actos contra el pudor), el hurto simple, el hurto con agravantes, el robo simple, el robo con agravantes y la extorsión.

Es un delito de mera actividad, considerándose también como un delito instantáneo, pues no resulta relevante cuánto tiempo el agente se haya encontrado realizando los comportamientos delictivos, no requiriéndose confirmar la materialización de alguno de los delitos-fin para su consumación.

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Capítulo VI LA PRUEBA INDICIARIA EN LA PROBANZA DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE

PRUEBA INDICIARIA Los aspectos procesales no son menos importantes que la comprensión dogmática de las categorías del injusto penal de marcaje o reglaje. En ese sentido, conforme con lo apuntado por el profesor y magistrado nacional Víctor Burgos Mariños, para la probanza de los elementos que conforman la estructura de la tipicidad subjetiva del delito en estudio (el dolo y la tendencia interna transcendente), será trascendental el trabajo de inteligencia y de coordinación entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú(92). Así, en la recolección de los elementos probatorios puede hacerse uso de las modernas técnicas de investigación que se encuentran previstas en el Código procesal penal de 2004(93), como por ejemplo de las siguientes: –

El control de identidad policial (art. 205°).

–

La video vigilancia (art. 207°).

– –

Los controles policiales públicos por delitos graves (art. 206°). Las pesquisas (art. 208°).

Vid. Pérez López, Jorge A, El delito de marcaje o reglaje incorporado en el artículo 317º-A del Código penal por la Ley 29859, op. cit., pp. 14 y 15. (93) Gonzales Orbegozo, Alexander, ¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado mediante la Ley N.° 29859?, op. cit., p. 102. (92)

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Fernando Vicente Núñez Pérez

–

La retención de ciudadanos (art. 209°).

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La clausura, vigilancia e inmovilización de urgencia (art. 241°).

–

El control de comunicaciones (arts. 226° y ss.).

–

Las nuevas reglas para la incautación de objetos y documentos (arts. 316° y ss).

–

La circulación y entrega vigilada de bienes delictivos (art. 340°).

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El agente encubierto (art. 341°).

El contexto de las investigaciones por delito de marcaje o reglaje exige una coordinación mayor. Por supuestos como éste, entre otros, es que el artículo 333° del Código procesal penal dispuso que la Policía Nacional del Perú instituya un órgano especializado encargado de coordinar las funciones de investigación con el Ministerio Público para que, basados en la información sobre la criminalidad violenta y organizada, se elaboren programas y acciones para la adecuada persecución del delito, así como de programas de protección y de seguridad de víctimas y testigos(94). Todo el material probatorio recolectado en la investigación preparatoria debe ser utilizado oportuna y adecuadamente, para que sirva a los fines de la probanza del delito, incluyendo los elementos que integran la estructura de la tipicidad subjetiva del delito de marcaje o reglaje(95). Para ello, se recomienda seguir la técnica de la metodología indiciaria en materia penal(96). (94)

(95)

(96)

Burgos Mariños, Víctor, Quien marca a los marcas, op. cit. El profesor Peña Cabrera Freyre apunta que la probanza del propósito de facilitar la comisión del delito, debe efectuarse a través de una base indiciaria de naturaleza objetiva, que conecte el delito de marcaje o reglaje con el delito fin. Vid. Peña Cabrera Freyre, Alonso R, El delito de reglaje o marcaje como manifestación del Derecho penal del enemigo, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XXXVI, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2012, p. 37. Con la finalidad de poder establecer al marco conceptual (aspectos generales, elementos, producción y valor probatorio) de la prueba indiciaria o de la prueba por indicios (prueba penal indirecta), revísese el interesante trabajo de García —

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La prueba indiciaria en la probanza del delito de marcaje o reglaje

La institución procesal de la prueba indiciaria también es conocida como «la prueba penal indirecta». Tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema han buscado darle contenido motivacional y de racionalidad, a fin de poder proyectar la seguridad jurídica que deben tener siempre las decisiones fiscales y judiciales, esto es, conforme al derecho fundamental a tener una decisión fundada en derecho. Así, mediante su sentencia recaída en el expediente n.° 00728-2008-PHC/TC Lima, caso Llamoja Hilares, el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria: –

– –

–

No siempre deberán comprobarse los hechos que puedan ser objeto de prueba en un proceso penal, mediante los elementos probatorios directos. Para acreditarlos podrá acudirse a otras circunstancias fácticas que, aun indirectamente, servirán para determinar su existencia o inexistencia. Es válido referirse a la prueba penal directa de un lado, así como a la prueba penal indirecta de otro lado. En esta segunda modalidad, se hace referencia a los indicios y las presunciones.

A través de la prueba indirecta, se prueba un «hecho inicial – indicio». Este indicio no es el que se quiere probar en definitiva, sino que, a través de él se tratará de acreditar la existencia del «hecho final – delito», a partir de una relación de causalidad («inferencia lógica»). El juez penales libre para obtener su convencimiento, pues no está vinculado a reglas legales de la prueba (está proscrita la prueba tasada o legal). Por ende, también puede llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y de la intervención

Cavero, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, Instituto de Ciencia Procesal Penal y Editorial Reforma, Setiembre de 2010, pássim. —

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–

del imputado mediante de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios).

Cuando decida recurrir a la prueba indiciaria, el juez debe exteriorizar en su resolución correspondiente un razonamiento lógico (derecho a la debida motivación). No basta con expresar que «la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos»; es preciso que la inferencia quede debidamente explicitada. Resulta válido afirmar que el juez penal puede utilizar la denominada prueba indirecta para sustentar su sentencia condenatoria. Sin embargo, deberá darle el tratamiento que corresponde, cumpliendo con las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Lo dicho encuentra mayor justificación en aquellos casos en los que la sentencia condenatoria implique la privación de la libertad personal; sólo así se podrá enervar válidamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia, justificándose la intervención del derecho a la libertad personal.

En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito); y, entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto conexión lógica entre los dos primeros, debe ser directo y preciso; pero, además, debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos.

La doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse la presencia de una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar mejor la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido. Sin embargo, —

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La prueba indiciaria en la probanza del delito de marcaje o reglaje

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también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar; y, cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí.

Cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, en donde el razonamiento esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del curso argumental del juez penal (control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura pueda apreciarse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados; y, si hubieran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos. El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la intervención del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima). Con este único afán, se considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose de esta manera en una paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada. Desde una perspectiva estrictamente constitucional, no puede establecerse la responsabilidad penal de una persona y menos —

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restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a través de la prueba indiciaria, si es que no se ha señalado debidamente y con total objetividad el procedimiento para su aplicación (es incorrecto que se señale sólo el hecho consecuencia y falte el hecho base, o, más aún, que falte el enlace o razonamiento deductivo). Esto debe quedar muy en claro, para lograr que las sentencias penales se ajusten definitivamente al único modelo posible en este caso: el constitucional. El modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se desarrollará según la siguiente secuencia: - hecho inicial - máxima de la experiencia - hecho final. O, si se quiere: - hecho conocido - inferencia lógica

–

- hecho desconocido.

Así, continuando con su línea explicativa, de forma pedagógica, es decir, sin pretender dar por agotada la discusión, el Tribunal Constitucional, a modo de aproximación, grafica el siguiente ejemplo: - «A» testifica que ha visto a «B» salir muy presuroso y temeroso de la casa de «C» con un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que éste fuese hallado muerto de una cuchillada (hecho base).

- De acuerdo a la máxima de la experiencia, quien sale de una casa en estas condiciones, es decir, muy presuroso y temeroso, y con un cuchillo ensangrentado en la mano es porque ha matado a una persona (razonamiento deductivo). - Al haber sido hallado muerto «C» producto de una cuchillada, podemos inferir que «B» ha matado a «C» (hecho consecuencia), en donde esto último es consecuencia del hecho base. En esa línea de corroboración y de concordancia, la Corte Suprema, por medio del Acuerdo Plenario n.° 1-2006, del 13 de —

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La prueba indiciaria en la probanza del delito de marcaje o reglaje

octubre de 2006 (asunto: «Los presupuestos materiales de la prueba indiciaria, necesarios para enervar la presunción constitucional de inocencia»), también ha buscado darle contenido a los presupuestos materiales legitimadores de la prueba indiciaria. Se puede destacar lo siguiente: –

–

Respecto al indicio: (a) éste, hecho base, ha de estar plenamente probado, por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno; (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa; (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar, los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son; y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia, no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí. En lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.

LA PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE En el delito de marcaje o reglaje, el defensor de la legalidad tendrá que probar, como hecho inicial o indicio (dato de carácter objetivo), la existencia de los actos de vigilancia, seguimiento, acopio o entrega de información. Si bien tales actos por sí mismos o por sí solos no tendrán relevancia penal, por ser inocuos o neutros; sin embargo, pueden ser la base del razonamiento inductivo del delito. Si se pretendiera dar un punto de vista penal a tales comportamientos, tendría que probarse también el hecho final, que para el caso —

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en concreto será la comisión del delito de marcaje o reglaje. En el ejercicio probatorio deberá incluirse el dolo y la tendencia interna trascedente; así como, de ser el caso, la existencia de amenazas previas, rivalidades, acciones vengativas, etc. Además, entre el mencionado hecho inicial y el hecho final, deberán estar concatenados por medio de una relación de causalidad de «inferencia lógica», enlace que deberá ser explicado conforme al derecho fundamental a la debida motivación, sea por parte del órgano persecutor como por parte del órgano judicial. De acuerdo a lo sostenido en el punto anterior, el Ministerio Público no solo deberá limitarse a probar el dato inicial o indiciario. Por ejemplo, no es definitivo ni concluyente para determinar la relevancia penal el simple hecho que un sujeto diariamente siga los pasos a un funcionario público y que recoja información de sus ingresos económicos (podría tratarse de un periodista que está investigando posibles actos de corrupción). El fiscal deberá proyectarse también hacia la probanza de los otros elementos que conforman la estructura de la prueba indiciaria, en este caso, el hecho final o concluyente y el enlace lógico. En el ejemplo propuesto, deberá acreditarse: que el sujeto no tenía una justificación legal para realizar el seguimiento al funcionario (no es periodista ni agente policial realizando investigaciones); que había realizado llamadas telefónicas a celulares pertenecientes a una organización criminal dedicada al secuestro de funcionarios públicos; que la víctima era amenazado constantemente para que pague «cupos»; que, al momento de su intervención se le encontró libretas con anotaciones de la rutina diaria de la víctima, y fotocopias de las actividades económicas que realizaba. Acreditado todo ello, la inferencia lógica apuntaría a decir que: a) El agente venía realizando un seguimiento de la víctima, y nadie realiza seguimientos de rutinas diarias ni recolecta información económica de un funcionario público si no es porque tiene algún interés en ello (principio de la lógica de la razón suficiente); b) teniendo —

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La prueba indiciaria en la probanza del delito de marcaje o reglaje

contacto frecuente mediante llamadas telefónicas con los miembros de una organización criminal dedicada al secuestro de funcionarios públicos, y habiendo recibido la víctima amenazas extorsivas; todo apunta a que el agente recolectaba la información sobre aquél para otorgársela a la organización criminal y concretarse su secuestro, de no pagarse el «cupo» (máxima de la experiencia según la cual, en una sociedad donde el crimen organizado ha avanzado mucho, es altamente probable que quien se comunique fluidamente con miembros de una banda precisamente en circunstancias que viene realizando seguimientos injustificados contra alguna persona, que coincidentemente está siendo extorsionada; tenga fines delictivos). La conclusión del razonamiento indiciario sería, por lo tanto, que el sujeto realizaba conductas típicas del marcaje o reglaje con el fin de entregar la información a la organización criminal y así cometerse el delito de secuestro o extorsión. En otros ejemplos, como hecho inicial o indiciario, pero todavía para nada concluyente, puede plantearse: el probado acopio o búsqueda de información por medio de la RENIEC, SUNARP, SUNAT, IDECOPI, OSCE, etc.; la probada entrega de información que previamente se obtuvo por la existencia de una relación laboral o de confianza (v. gr., el caso del trabajador de una empresa o del ex enamorado que concurría en forma continua al domicilio su ex pareja); los probados actos de seguimiento o vigilancia con actos inusuales, inesperados o en horarios inimaginados, como cuando se acude a una oficina bancaria en horas de la noche. Estos actos de acopio o entrega de información, como los actos de seguimiento o vigilancia, que deberán ser probados objetivamente y no meramente sospechados, tendrán que ser vinculados o enlazados, por medio del respectivo razonamiento lógico, con el hecho final que es, valga la redundancia, alguna de las finalidades delictivas que se encuentran reguladas en forma expresa en el artículo 317°-A del Código penal. Sin la probanza de la finalidad delictiva no podrá —

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sustentarse un válido requerimiento acusatorio que busque enervar la presunción inocencia; si ocurriere así, en todo caso, el órgano judicial deberá dictar el respectivo auto de sobreseimiento o una sentencia absolutoria.

3. 1. 2.

IDEAS FUERZA Para la probanza de los elementos que integran la estructura de la tipicidad subjetiva del delito de marcaje o reglaje es de mucha utilidad la prueba indiciaria. En la prueba indirecta, se prueba un «hecho inicial – indicio» (que no es el que se quiere probar, en definitiva), mediante el cual se acredita la existencia del «hecho final – delito», a partir de una relación de causalidad «inferencia lógica».

Conforme a la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado, se entiende por organización criminal lo siguiente: En el delito de marcaje o reglaje, el defensor de la legalidad tendrá que probar, como hecho inicial o indicio (dato de carácter objetivo), la existencia de los actos de vigilancia, seguimiento, acopio o entrega de información. Sin embargo, no solo deberá limitarse a probar ello; sino que también deberá proyectarse hacia la probanza de los otros elementos que conforman la estructura de la prueba indiciaria, en este caso, el hecho final o concluyente y el enlace lógico.

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Capítulo VII CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE

MODALIDADES AGRAVADAS DEL MARCAJE O REGLAJE Tal como sucede con otros tipos penales, y en términos comparativos, al comportamiento delictivo o tipo base del marcaje-reglaje se le ha agregado circunstancias agravantes, con el fin de poderle dar un mayor reproche o de sanción penal tanto al injusto penal (conducta típica y antijurídica), como a la persona por haber realizado la mencionada ilicitud (culpabilidad, responsabilidad o imputación personal). Como un tema de concepción básica, el intérprete debe siempre considerar que la presencia de las circunstancias agravantes está supeditada a la preexistencia del comportamiento delictivo configurador, ya que no será posible hablar de agravantes sin la previa presencia de los comportamientos típicos –los que han sido materia de análisis anteriormente–. Dentro de las circunstancias agravantes que serán materia de estudio, encontramos a las siguientes:

a. Cuando el agente es funcionario o servidor público al momento de los hechos y se aprovecha de su cargo para la comisión del marcaje o reglaje (delito especial impropio) Siguiendo una línea comparativa, encontramos que la versión original de la agravante establecida por el artículo 317º-A del Código —

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penal (incorporado por la Ley 29859) no exigía o no distinguía que el agente se encuentre en el desarrollo de sus funciones. En lo pertinente, su fórmula legal rezaba: «Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor público […]». No se precisaba que la agravante podía activarse solamente cuando el marcaje-reglaje se cometía en pleno ejercicio de las funciones. Así redactada, –conforme a la posición académica adoptada por nosotros en aquel momento(97)– esta agravante podía aplicarse aun cuando el funcionario o servidor público se encontrara en sus días de descanso; es el típico caso, el de los miembros de las Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas que se encontraban en su día de franco (pudiendo también subsumirse en esta modalidad agravada al personal del denominado serenazgo). Sin embargo, esta agravante fue afectada por la modificatoria al delito de marcaje-reglaje establecida por la Ley 30076, del 19 de agosto de 2013. El nuevo texto señala, en lo pertinente, que constituye circunstancia agravante cuando el agente «es funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito» (art. 317ºA.1 del Código penal). Puede apreciarse que esta agravante se encuentra configurada, concretamente, cuando el sujeto activo es funcionario o servidor público al momento de los hechos (tempus comissi delicti) y que en forma necesaria se haya aprovechado de su cargo para la comisión del delito de marcaje o reglaje (situación de prevalimiento). Con esta modificatoria, el texto vigente de la norma es claro en señalar que, para que exista la agravante analizada, no basta ser funcionario o servidor público al momento de los hechos (como sucedía en su versión original), sino que, adicionalmente, exige el aprovechamiento del cargo que ostenta por parte del agente (funcionario o servidor público). En consecuencia, el mencionado aprovechamiento se adecua hoy como un medio agravado para configurar el delito. (97)

Núñez Pérez, Fernando Vicente, El acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado por medio de la Ley N.° 29859, op. cit., p. 153. —

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Circunstancias agravantes del delito de marcaje o reglaje

No obstante, es relevante precisar que, si bien la circunstancia analizada se encuentra configurada como una agravante específica, el tercer párrafo del artículo 46°-A del Código penal, (modificado por la Ley 30054, del 30 de junio de 2013) tiene regulada una circunstancia agravante genérica aplicable para todos los delitos, incluyendo el marcaje o reglaje. Ésta se sustenta en un contexto temporal del pasado: la agravante que describe se presentaría cuando el agente se haya desempeñado como funcionario o servidor público y se haya aprovechado de los conocimientos adquiridos en el ejercicio de función para cometer el hecho punible. Tanto la agravante específica del art. 317º-A como la genérica del 46º-A, ambas del Código penal, son aplicables al delito de marcaje o reglaje. Su selección depende del contexto temporal del aprovechamiento del cargo que se ostente o que se haya ostentado. Según esto, la agravante que se fundamenta en el cargo ostentado anteriormente por el agente se rige conforme a las reglas de la parte general del Código penal.

b. Cuando el agente mantiene o haya mantenido vínculo laboral con la víctima, que impulse a ésta a depositar su confianza en el sujeto activo(98) Esta circunstancia agravante describe una situación de prevalimiento. La conducta descrita puede ser realizada tanto por aquella persona que tenga un vínculo laboral actual con la víctima como por (98)

Tema que fue objeto de pregunta por parte del Consejo Nacional de la Magistratura. Así, en el examen de la Convocatoria n.° 003-2012-SN/CNM (para el cargo de fiscal superior subespecializado contra criminalidad organizada) se efectuó la siguiente pregunta (la respuesta correcta es la «d»): 26. El artículo 317º-A del CP sanciona el delito de marcaje o reglaje, cuál de las siguientes constituye una circunstancia agravante: a. Realizar actos de seguimiento de personas. b. Concurso de dos o más personas. c. Realizar actos de acopio de información. d. El sujeto activo mantiene o ha mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo. —

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aquella otra que a la fecha ya no lo tenga. En cualquiera de los dos casos, la figura castiga a quien posea conocimientos de la víctima que no son de dominio público, datos relevantes que implicarían informaciones privilegiadas; lo que le da contenido a la teoría de la escasez, en términos similares a lo que ocurre con la complicidad primaria o necesaria. Entre otros, incurrirían en la agravante los trabajadores o extrabajadores del hogar o de las tiendas comerciales, así también los vigilantes o personal de seguridad, que realicen el marcaje o reglaje aprovechando de esta circunstancia.

c. Cuando el agente mantiene o haya mantenido otro tipo de vínculo con la víctima, que impulse a esta última a depositar su confianza en el agente Esta circunstancia agravante es muy similar a la anterior. Aquí también se implica una situación de prevalimiento o de mayor ventaja para el sujeto activo del delito, generándosele a la víctima una situación de mayor vulnerabilidad. Este sería el caso de los familiares o de las amistades obtenidas en la universidad, así como el caso de la pareja o de la expareja que tiene o que mantuvo anteriormente una relación sentimental con la víctima.

d. Cuando el agente utilice a menores de edad La configuración de esta circunstancia agravante podría presentarse, básicamente, en algunas de las siguientes situaciones: Primero, cuando el menor sea utilizado como un instrumento (actuando este último en error o en forma coaccionada), en cuyo caso se presentaría la figura de la autoría mediata, excluyéndose todo tipo de responsabilidad del menor (tanto en sede penal como familiar). Segundo, cuando el menor actúa en forma dolosa, como parte integrante de la coautoría o de la participación delictiva. En este último —

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Circunstancias agravantes del delito de marcaje o reglaje

caso, debe precisarse que el menor solo responderá por los cargos de infracción a la ley penal, por carecer de capacidad, en términos penales, imponiéndosele la respectiva medida socio-educativa, en tanto exista previo proceso que tendría que llevarse a cabo ante el juez de familia. Si bien el artículo 46°-D del Código penal –introducido por la Ley 30060, del 04 de junio de 2013– regula como circunstancia agravante genérica el uso de menores de edad para la comisión de delitos; debe tenerse en cuenta que este propio articulado hace mención que sus disposiciones no son aplicables cuando la circunstancia agravante se encuentre prevista en forma expresa al sancionarse el tipo penal. Por tanto, con el fin de poder evitar la doble valoración de la misma circunstancia, prevalecerá lo regulado en la parte especial del Código penal, por ser más concreto.

e. Cuando el agente labore, pertenezca o esté vinculado a una empresa del sistema financiero, y por razón de su cargo u oficio tiene conocimiento de los ingresos económicos, operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la víctima Esta es una circunstancia agravante específica novedosa. Fue introducida en el artículo 317º-A del Código penal a través de la Ley 30076(99). (99)

Teniéndose en cuenta que esta circunstancia agravante no se encontraba regulada en un inicio, Álvarez Dávila, en su oportunidad, realizó la siguiente crítica (por su omisión): «Un defecto importante de la norma es que no ha tenido en consideración otro ámbito de personas que también vienen colaborando de manera continua con varias organizaciones criminales, nos referimos a los trabajadores del sector financiero que, dada su accesibilidad al sistema banca y seguros, proporcionan información o podrían proporcionar información sobre los ingresos o cuentas bancarias de las personas. Esta información sería un insumo muy tentativo para los perpetradores de los delitos principales pues ello los motivaría para cometer los delitos de robo, secuestro, extorsión. Estas personas sí habían sido incluidos en el proyecto original, pero no ha existido alguna justifi—

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Si bien el injusto penal que es materia de análisis se estructura bajo el esquema de uno común o de carácter impersonal, ya que podrá ser cometido por cualquier persona; sin embargo, la realidad y la casuística enseñan que dentro de las empresas que conforman el sistema financiero, como el caso de los bancos o de las cajas municipales, podría existir trabajadores que, por la información privilegiada o reservada que tienen, podrían realizar actos de marcaje-reglaje en la modalidad de acopiar o de entregar información, con la finalidad de que la mencionada información sea utilizada para llevar a cabo un futuro delito contra el patrimonio (delito finalístico). En esa medida, su incorporación como agravante se encuentra justificada. Como sucede con las demás modalidades de marcaje-reglaje, los distintos actos que conforman la tipicidad objetiva de esta agravante tienen que ubicarse a nivel de los actos preparatorios. Sólo de este modo aquél podría configurarse como un delito autónomo e independiente. En cambio, si la circunstancia agravante concreta acaeciese durante la ejecución del evento delictivo, tendría que aplicarse las clásicas formas de intervención delictiva de la coautoría o de la complicidad primaria, en su caso. Siguiendo con lo expuesto, planteamos un caso práctico: Un trabajador de un banco entrega la información privilegiada que posee sobre un usuario que está efectuando el retiro de una fuerte cantidad de dinero de la referida entidad, a personas que se encuentran en el exterior. Producto de ello, a dos cuadras de camino, el usuario-agraviado es posteriormente reducido por tres personas que recibieron la información de parte del trabajador bancario. cación para su exclusión». Vid. Álvarez Dávila, Francisco, Criminalizando la conducta de los marcas, en: http://www.revistaadvocatus.com/blog/2012/actualidad/criminalizando-la-conducta-de-los-%E2%80%9Cmarcas%E2%80%9D [consulta: 14 de agosto de 2012] —

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Tal proceder no podría encuadrarse autónomamente en el injusto penal del marcaje o reglaje, sino en el delito ejecutadoconsumado de robo (con las presencia de circunstancias agravantes). Su tratamiento será siguiendo las reglas de la autoría y de la participación.

f. Cuando el agente actúa en condición-calidad de integrante de una organización criminal(100) Como un dato relevante que se debe tener presente para el análisis del caso en concreto, es el hecho de que si bien la sola pertenencia y/o ingreso a una organización criminal ya es sancionada por el artículo 317° del Código penal, bajo la figura penal de la asociación ilícita o asociación para delinquir(101), como un injusto penal que puede afectar la tranquilidad pública, esto es, como un tipo penal autónomo-independiente, sin embargo, el legislador nacional ha decidido incorporar aquella figura delictiva como una circunstancia agravante específica en el tipo penal del marcaje o reglaje.

• A cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3º de la Ley contra el Crimen Organizado. • La intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal. • Los alcances de la Ley contra el Crimen Organizado son de aplicación a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el artículo 3º. (101) Código penal. Artículo 317º. Asociación ilícita. El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido, por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años […]. (100)

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Para poder aplicar esta concreta circunstancia agravante en el tipo penal del marcaje o reglaje, no bastaría demostrar que el agente, en forma aislada, sea por sí mismo parte integrante de una organización criminal, por lo que, este injusto penal tendría que haberse cometido en calidad de integrante de la mencionada organización ilícita. En el caso que esto no ocurriese o no se pudiese acreditar, en tanto que el delito se hubiese cometido solo por la existencia del mero concierto de voluntades de una pluralidad de personas intervinientes que no conforman o no son parte de una organización criminal, sólo tendría que invocarse la modalidad típica básica. Si en un caso en concreto se acredita que un agente realizó el delito de marcaje o reglaje actuando en condición y en calidad de integrante de una organización criminal, se presentaría un supuesto de concurso aparente de leyes, entre la asociación ilícita agravada y el marcaje-reglaje agravado. Este concurso se resuelve haciendo prevalecer el injusto penal que es materia de estudio (marcaje-reglaje). La asociación ilícita se encontraría subsumida en aquel delito. Con esto, debe rechazarse la posibilidad de existencia de un concurso de delitos o de pluralidad delictiva. Este asunto ha sido abordado por la Corte Suprema. En su Acuerdo Plenario n.º 8-2007 (asunto: «Diferencias entre las agravantes que en el delito de robo aluden a la pluralidad de agentes y a la actuación delictiva como integrante de una organización criminal»), del 16 de noviembre de 2007, ha establecido que el concepto de organización criminal debe aludir a un proceder singular o plural de sus integrantes, en donde esta organización debe sustentarse en una estructura jerárquica –vertical o flexible– horizontal, agregándose que en la organización criminal la pluralidad de agentes es un componente básico de su existencia, mas no de su actuación. Interpretándose este concepto para el delito de marcaje o reglaje, se debe concluir que el agente individual o colectivo de este concreto —

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injusto penal debe ser siempre parte integrante de una estructura criminal y debe además actuar en ejecución de los designios de ésta. Además, debe tenerse en cuenta que, mediante el Acuerdo Plenario n.º 4-2006 (asunto: «Cosa juzgada en relación al delito de asociación ilícita para delinquir»), del 13 de octubre de 2006, la Corte Suprema ha procurado brindar un mejor entendimiento sobre los requisitos de tipicidad del delito de asociación ilícita. Así, también delimita cuándo esta asociación deba ser considerada como una circunstancia agravante de un injusto penal diferente. De sus conclusiones nos interesa lo que pueda ser de aplicación para el delito de marcaje o reglaje. Extraemos, a continuación, un texto del referido Acuerdo Plenario: 12. […] queda claro que el indicado tipo legal sanciona el sólo hecho de formar parte de la agrupación –a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas– sin que se materialice sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan –no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar–, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. 13. En síntesis, es un —

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contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar [(el subrayado es nuestro)]. Como se podrá apreciar, cuando se atribuya la cualidad de ser parte de una asociación ilícita, sea como un delito autónomo o como una circunstancia agravante específica (como para el marcajereglaje), debe concurrir necesariamente lo siguiente: –

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– –

–

El agente debe haber sido parte de una agrupación delictiva dentro de una estructura objetiva, en el que se le pueda distinguir sus roles, funciones y actividades, identificándolo como un mando direccional, mando medio o ejecutor (instrumentos doloso).

Existencia de una asociación delictiva con relativa organización.

Existencia de una asociación delictiva con carácter permanente o estable. Existencia de una asociación delictiva en la que, para su consumación, no sea necesario el desenvolvimiento societario, ni siquiera que se haya iniciado la fase ejecutiva del delito que use esta modalidad. Existencia de una asociación delictiva de tipo autónoma e independiente del delito o de los delitos que a través de ella se haya cometido.

En un aspecto muy importante, este Acuerdo Plenario hace resaltar que sería un contrasentido pretender abordar e imputar el tipo penal de asociación ilícita en función de los actos delictivos supuestamente consumados y no de acuerdo en la propia pertenencia a tal asociación. —

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Por eso mismo, en la doctrina nacional, el profesor James Reátegui Sánchez, en forma pertinente y aplicable al caso en concreto, ha afirmado lo siguiente: El delito de asociación ilícita para delinquir, tal como está redactada en el Código penal peruano, se consuma o se perfecciona desde que el sujeto activo «ingresa» a la organización criminal, y no cuando este cometa los ilícitos penales para los cuales la asociación está destinada. A nuestro juicio, ahí radica el grave problema de que coexistan actualmente en el fuero judicial –y hasta fiscal– tantos y complejos procesos penales por delitos de asociación ilícita. […] Debemos de tener en cuenta que la ley penal peruana reprime (desde la óptica del delito consumado) a quien es autor del delito de asociación ilícita para delinquir, es decir a quien es parte de una agrupación criminal, y por el solo hecho de ser parte de esta […](102). En esa misma línea interpretativa, el profesor José Luis Castillo Alva apunta lo siguiente: La consumación del delito para cada miembro de la asociación –de la mano del principio del hecho propio y de la personalidad de las penas– requiere tomar en cuenta el momento de la efectiva afiliación y el hecho de formar parte de una organización criminal, sin reparar en la asociación como ente y estructura, en su fecha de constitución o cuando comienza sus actividades o ejecuta un plan criminal. […] La consumación del delito queda plenamente justificada cuando se forma parte de una agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos; ello de modo independiente a si existe o no alguna fase de realización del (102)

Reátegui Sánchez, James, Aspectos fundamentales del delito de asociación ilícita para delinquir y su relación con el principio de la cosa juzgada, en: Comentarios a los procedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema, dir. José Luis Castillo Alva, Grijley, Lima, 2008, p. 859. —

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programa criminal o se cometen los delitos a los que la organización tiende(103). Conforme se puede apreciar, toda imputación por asociación ilícita debe hacer mención que el agente o el sujeto activo ha sido parte integrante de una organización criminal que hubiese tenido como finalidad la comisión de delitos, que esta organización haya tenido un carácter estable-permanente, así como que haya existido una estructura jerárquica y con división funcional de roles. Yendo a la doctrina nacional autorizada, con respecto a entender lo que significa organización criminal, puede revisarse lo sostenido por James Reátegui(104): La asociación ilícita en tanto organización tiene una serie de elementos entre los que destacan: a) la existencia de un centro de poder; b) la actuación distribuida en distribuida en distintos niveles jerárquicos; c) la aplicación de logística y tecnología en la actuación de la agrupación criminal; d) la intercambiabilidad de los miembros que actúan en los niveles inferiores, etc. De esta manera, la organización en la asociación ilícita para delinquir supone, en su acepción jurídica, una determinación clara y definida de los objetivos criminales a alcanzar y una adecuada selección de los medios y procedimientos; para lo cual se dispone de una elemental distribución de funciones –ya que no todos los miembros de la asociación van a cumplir las mismas tareas– y un necesario principio jerárquico tanto en el mando, en la toma de decisiones y en la ejecución de estas. […] La condición de una estructura jerárquica y una división funcional de roles es también necesaria para estar frente a una organización ilícita propiamente dicha […]. Castillo Alva, José Luis, Asociación para delinquir, Grijley, Lima, 2005, pp. 138 y 140. (104) Reátegui Sánchez, James, Aspectos fundamentales del delito de asociación ilícita para delinquir y su relación con el principio de la cosa juzgada, op. cit., pp. 863-864. (103)

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En lo que se refiere a la existencia del objeto o fin criminal de una asociación ilícita, la doctrina nacional define lo siguiente: Como señala expresamente la descripción típica del numeral 317° del Código penal, el objeto de la asociación criminal es la comisión de delitos. […] Así, por más que una conducta sea muy reprobable por la sociedad por constituir alteraciones a la moral o sus buenas costumbres, si esta no constituye delito, si no se encuentra tipificada expresamente en el Código penal no puede, por ninguna circunstancia, constituirse en el objeto criminal del delito de asociación ilícita para delinquir […](105). En cuanto al concepto doctrinal de la estabilidad y permanencia en la organización criminal, se sustenta lo siguiente: La doctrina y es pacífica al entender que la asociación ilícita para delinquir no solo implica un acuerdo genérico y/o específico de voluntades, sino que requiere comprobar una situación de estabilidad y permanencia en la organización criminal, tanto en su estructura jerárquica como en la distribución de funciones. Así, asociarse significa unirse voluntaria y permanentemente para conseguir con la actuación colectiva un fin común, en este caso, un fin ilícito. La permanencia de la organización criminal hace referencia al carácter estable de la estructura de la asociación ilícita, la cual subsiste a pesar de cometerse o no los delitos. En definitiva, la permanencia alude al grado de adhesión y pertenencia de los miembros con la empresa criminal […]. En ese orden de ideas, el elemento más importante es la probanza de permanencia del imputado en la organización, elemento diferenciador respecto a otras formas de participación y concurrencia de voluntades en la realización de un delito […](106).

(105) (106)

Reátegui Sánchez, James, ibídem, p. 864. Reátegui Sánchez, James, ibídem, p. 865. —

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La asociación para delinquir se consuma con la sola pertenencia a la organización criminal. Su carácter es de comisión permanente o de tracto sucesivo. Bajo esta figura no se castiga, penalmente hablando, la intervención específica en un delito, sino la intervención en una asociación destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. Así lo entiende también la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional; ver, por ejemplo, el expediente n.° 41182004-HC/TC Piura, caso Luis Alberto Velásquez Angulo, del 6 de junio de 2005, que en su fundamento jurídico 22 ha afirmado lo siguiente: Otro aspecto en el que es posible diferenciar la participación delictiva del delito de asociación ilícita, es el hecho de que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 317º del Código penal, la configuración del delito de asociación ilícita requiere, para su configuración, que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la cual opera ante la comisión de un delito aislado [(El subrayado es nuestro)].

IDEAS FUERZA Dentro de las circunstancias agravantes que se encuentran previstas para el tipo penal del marcaje o reglaje se encuentran las siguientes: a)

Cuando el agente sea funcionario o servidor público al momento de los hechos y se aprovecha de su cargo para la comisión del delito de marcaje o reglaje;

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b) c) d)

f )

Cuando el agente mantiene o haya mantenido vínculo laboral con la víctima, que la impulse a esta última a depositar su confianza en el sujeto activo; Cuando el agente mantiene o haya mantenido otro tipo de vínculo con la víctima que impulse a esta última a depositar su confianza en el agente; Cuando el agente utilice a menores de edad;

Cuando el agente labore, pertenezca o esté vinculado a una empresa del sistema financiero, y por razón de su cargo u oficio tiene conocimiento de los ingresos económicos, operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la víctima; Cuando el agente actúa en condición-calidad de integrante de una organización criminal.

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Capﾃｭtulo VIII CONSECUENCIAS JURﾃ好ICAS DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE

1. PUNIBILIDAD Conforme a lo explicado en líneas anteriores, el legislador ha decidido castigar comportamientos que se fijan o que se ubican a nivel de los actos preparatorios por medio de la técnica de los delitos de peligro abstracto, para poder proteger un bien jurídico institucional (la tranquilidad pública). De esta manera, se utiliza este último como instrumento que permita proteger, en forma anticipada, bienes jurídicos penales clásicos de carácter personal (la vida humana, la salud individual, el patrimonio, la libertad personal, la indemnidad y la libertad sexual). No obstante, es relevante poner de manifiesto que la punibilidad que conlleva el delito de marcaje o reglaje es ajeno a los principios de lesividad y de proporcionalidad, por las siguientes razones: –

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Debe apreciarse que en la modalidad básica del delito de marca o reglaje se prevé una pena no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de la libertad, en tanto que para sus modalidades agravadas se prevé una pena no menor de seis ni mayor de diez años de pena privativa de la libertad. Véase que la modalidad agravada del marcaje o reglaje prevé una pena que en algunos casos o supuestos de la realidad podría coincidir con la pena del homicidio simple (no menor de seis ni mayor de veinte años de pena privativa de la libertad) o —

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de las lesiones graves (no menor de cuatro ni mayor de ocho años de pena privativa de la libertad). Así, también, debe apreciarse que el supuesto de la primera escala de agravantes del hurto (no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de la libertad) coincide con la pena privativa de la libertad prevista para la modalidad básica del injusto penal del marcaje o reglaje.

En esa línea de contexto y comparaciones, debe entenderse que la pena privativa de la libertad del delito de marcaje o reglaje con agravantes podría hasta superar la pena prevista para el robo simple (no menor de tres ni mayor de ocho años de pena privativa de la libertad). Sin dejar de ser menos importante, debe también hacerse mención que la pena privativa de la libertad del delito de marcaje o reglaje con agravantes podría superar la pena de la violación sexual en su modalidad básica (no menor de seis ni mayor de ocho años de pena privativa de la libertad).

Nuestra crítica incide en señalar que si bien el legislador ha decido castigar, en forma excepcional en base a lo que hoy se busca denominar como el «derecho penal de la tercera velocidad», desde ya la preparación delictiva del futuro inicio de la ejecución delictiva; debe entenderse que estos actos preparatorios punibles deberían estar regulados con menor punibilidad; sin embargo, el creador de la norma jurídica penal no ha advertido ello, originándose incoherencias y tergiversaciones punitivas(107). (107)

La doctrina nacional también se ha mostrado muy crítica al respecto. Así, advierte que no se entiende, por ejemplo, por qué un empleado que acopia información sobre su jefe para lesionarlo, puede recibir entre 6 a 10 años de pena privativa de libertad (art. 317º-A CP), pero si lo lesiona gravemente, solo puede recibir entre 4 a 8 años de la misma pena (art. 121º CP), lo que supone una clara infracción del principio de proporcionalidad; vid. Urquizo Videla, Gustavo, Cuando preparar delitos constituye un delito ¿Era correcto penalizar el “reglaje”?, op. cit. En el mismo sentido, López Zegarra afirma que dentro de la nor—

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Consecuencias jurídicas del delito de marcaje o reglaje

Nuestra actual regulación del delito de marcaje o reglaje es una clara manifestación de adscripción al «derecho penal del enemigo», no solo por significar un adelantamiento de la barrera de la punibilidad, sino por implicar una desproporción, en cuanto a regulación punitiva se refiere.

IDEAS FUERZA La punibilidad que conlleva el delito de marcaje o reglaje es ajeno a los principios de lesividad y de proporcionalidad.

ma penal se ha incluido una lista de delitos principales (o delitos fin) a los cuales se destina el marcaje o reglaje (delito medio); sin embargo, tres de ellos los considera como un desacierto, al ser sancionados con penas menores a la pena establecida para el delito medio, refiriéndose por ello a los delitos de lesiones al feto (art. 124°-A), actos contra el pudor (art. 176°), y el delito de hurto (art. 185°), concluyéndose que esta deficiencia debe ser subsanada por nuestros legisladores ya que de lo contario se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad, al imponérsele al sujeto que realiza el delito de marcaje una pena mayor a la que se le impondría al sujeto que realiza el delito de actos contra el pudor, por citarse un ejemplo; vid. López Zegarra, Deysy, El nuevo delito de «marcaje». Jaque a los marcas, en: http://cuestionesempresariales.blogspot.com/2012/08/el-nuevo-delito-de-marcaje.html [consulta: 14 de agosto de 2012]. Finalmente, copiamos las pertinentes críticas realizadas por Álvarez Dávila: «[…] por ejemplo, tenemos el caso del artículo 124-ºA que tipifica el delito de lesiones al feto; un delito cuya marco penal se da entre 1 año a 3 años de pena privativa de libertad, mientras que el delito de marcaje, en tu tipo penal base, castiga al sujeto activo con una pena entre 3 a 6 años. Es decir, en estos casos se vulneraría el principio de proporcionalidad debido a que se podría imponer a un sujeto una pena superior por un delito de medio (delito de marcaje) que al sujeto que realiza el delito principal (en este casos sería el delito de lesiones al feto). […] Otros casos lo constituyen el artículo 176º del Código penal (actos contra el pudor) cuya pena en su tipo base reside entre 3 a 5 años y en la modalidad agravada de 5 a 7 años. También, el delito de hurto tipificado en el artículo 185º del Código penal cuya pena en su tipo base es de 1 a 3 años. No entendemos qué razones habrán impulsado al Poder Legislativo a incluir estos delitos en el listado pues estamos frente a supuestos en los cuales no existe respeto al principio de proporcionalidad en materia penal, pues se terminaría imponiendo una pena mayor a los sujetos que realizan al marcaje que a los que realizan el delito principal»; vid. Álvarez Dávila, Francisco, Criminalizando la conducta de los marcas, en: http://www. revistaadvocatus.com/blog/2012/actualidad/criminalizando-la-conducta-de-los%E2%80%9Cmarcas%E2%80%9D [consulta: 14 de agosto de 2012] —

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El legislador ha decido castigar desde ya la preparación delictiva del futuro inicio de la ejecución delictiva. Sin embargo, al determinar su punibilidad ha originado incoherencias y tergiversaciones punitivas.

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Capítulo IX REFLEXIONES FINALES

CONCURSO DE DELITOS O CONCURSO APARENTE DE LEYES ENTRE EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE Y LA CONCRETIZACIÓN DEL DELITO FINALÍSTICO Un tema que deberá ser materia del debido análisis a nivel jurisprudencial, e, incluso, de un futuro acuerdo plenario supremo o de alguna sentencia casatoria, es el del posible concurso de delitos o del posible concurso aparente de leyes (unidad de ley)(108) que pueda presentarse (siempre dependiendo de la forma de aplicar o interpretar esta nueva norma primaria o supuesto de hecho).

(108)

Como dato al respecto, tenemos las Conclusiones Plenarias llevadas a cabo en el Pleno Regional Penal de Abancay (14 y 15 de setiembre 2012) que, con respecto al delito de marcaje o reglaje y la vulneración del principio de lesividad, llegó a la siguiente conclusión (por mayoría): «Se trataría de un concurso aparente de leyes ello porque el delito de marcaje o reglaje está subsumido en el hecho principal, ello tiene sustento que un hecho punible ya está contenido en otro, y por lo tanto el autor solo ha cometido una única lesión de la ley penal, ejemplo de esta última posición se da cuando se consuma el delito de secuestro, para la ejecución y consumación del delito se requiere de actos preparatorios de seguimiento a la víctima, y acopio de información respecto a sus capacidad económica, y la recolección de materiales como armas y municiones para tal fin; aquí habría una sola resolución criminal cual es la secuestrar a una determinada persona para luego negociar su liberación a cambio de una cantidad de dinero, entonces no se podría valorar de forma plural una sola conducta delictiva, sobre-criminalizándola, ya que tendría que imponerse una pena, por todos los actos preparatorios anteriores a la ejecución y otra pena por el delito ya consumado, no cabe valorar doblemente y de manera independiente la misma conducta». —

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Planteamos un supuesto hipotético: ¿Cómo deberíamos tipificar el marcaje o reglaje ejecutado hoy, aun cuando lo marcado o reglado se ejecute y consume recién en día posterior? Seguramente, algunos sostendrían que nos encontramos frente a un concurso real de delitos (pluralidad delictiva), en la consideración de que se trataría de dos hechos cometidos en forma independiente, autónoma y en tiempos distintos, teniendo como consecuencia jurídica la acumulación o sumatoria de penas. Por otro lado, otro sector de la doctrina podría sostener que se trataría de una unidad delictiva o de concurso aparente de leyes, considerando que el delito de marcaje o de reglaje, estaría subsumido en el hecho principal o de mayor complejidad, por ser justamente más amplio(109). Según esta última posición académica, el (109)

De este parecer es Huacchillo Nuñez: «[…] los elementos que componen el presente delito son: los actos de acopio de información (reglaje), actos de vigilancia, seguimiento de personas (marcaje), para facilitar la comisión de un delito, esta faena delictiva debe concebirse en un momento anterior a la comisión del evento criminal, pues en el caso de llegarse a ejecutar o consumar el delito fin […], no se configura el delito de marcaje o reglaje, pues el seguimiento o la colaboración en el mismo escenario delictivo o en un momento ex post a la ejecución del delito principal, se ajustará a la complicidad primaria del delito fin (reglas de la autoría y participación) […]»; vid. Huacchillo Nuñez, Yenny, El delito de marcaje o reglaje: ¿Resulta justificable su incorporación en el Código penal?, en: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod= documento&com=documento&id=2822 [consulta: 15 de noviembre de 2013]. Por su parte, encontramos a Peña Cabrera Freyre, quien sostiene: «si es que se evidencia que el injusto penal fue cometido en toda su faz descriptiva, estaríamos frente a dos actos, que no obstante están integrados en un mismo iter-criminis, se encuentra fraccionado en su secuencia delictiva, con la manifiesta probabilidad de que se pueda punir dos veces a un autor por el mismo hecho. En primera línea, por encontrársele las armas en su vehículo (propósito de cometer un asesinato) y, segundo, por la perfección delictiva del homicidio agravado; cuando, conforme al principio de absorción, se debe optar por el estadio delictivo más intenso»; vid. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Una nueva manifestación tipológica del derecho penal del enemigo: El delito de reglaje en el Perú, en: Estudios críticos de derecho penal y política criminal. A partir de la jurisprudencia nacional y los nuevos tipos penales, op. cit. p. 449. En similar sentido se pronuncia Gonzales Orbegozo: «[…] en el fondo estamos simplemente ante actos de preparación que protege el mismo bien jurídico que el delito fin y que, por lo tanto, si el delito fin se materializa, habrá un solo delito, una sola ley aplicable que en este caso es la ley del delito fin que absorbe el injusto propio de marcaje que en realidad son los actos preparatorios para la comisión de un he—

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Reflexiones finales

delito posteriormente ejecutado y consumado debería subsumir o consumir al previo delito de marcaje o reglaje, supuestamente conforme a las reglas del concurso aparente de leyes (unidad de ley), negándose la existencia del mencionado concurso real de delitos. Asumiendo una posición al respecto, nuestro parecer se adscribe en admitir, en principio y como regla, la presencia de un concurso real de delitos, no solo por la comisión separada e independiente de ambos hechos en tiempos y espacios distintos, sino por lo siguiente: –

En términos paralelos, podríamos trasladar los criterios que la Corte Suprema ha establecido para la asociación ilícita en analogía para el marcaje o reglaje. En este sentido, debemos recordar que el Acuerdo Plenario n.º 4-2006/CJ-116 concluyó que el delito de asociación ilícita sanciona el sólo hecho de formar parte de una agrupación que se encuentra destina a cometer delitos, sin que sea necesaria la materialización de sus planes o fines delictivos para permitir su perfeccionamiento, según lo exige su verbo rector. Este injusto penal se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva y no cuando en el desenvolvimiento societario se cometan determinados delitos, no siendo necesario que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo delito finalístico(110). Con esta interpretación se establece que la asociación ilícita es autónoma e independiente del delito o de los delitos que a través de ella se cometan: si las finalidades se concretizan o se materializan en la realidad, originaría la presencia de un concurso de delitos entre ambas ilicitudes penales

cho delictivo»; vid. Gonzales Orbegozo, Alexander, ¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado mediante la Ley N.° 29859?, op. cit., p. 109. (110) En ese sentido se pronuncia Urquizo Videla, al señalar que basta aterrizar en el artículo 317° del Código penal para percatarse de que quien se asocia para perpetrar delitos no hace sino prepararse para ello. Vid. Urquizo Videla, Gustavo, Cuando preparar delitos constituye un delito. ¿Era correcto penalizar el “reglaje”?, op. cit. —

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(concurso real de delitos), pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. Conforme puede advertirse, el delito de marcaje o reglaje, por su propia ubicación sistemática y unitaria, tiene como bien jurídico a proteger la tranquilidad pública, siendo también un delito finalístico, características que también ostenta el delito de asociación ilícita. Bajo esa consideración, debe tenerse en cuenta que tal injusto penal también es un delito autónomo e independiente del delito que en forma posterior se pretende ejecutar. Por ello, resulta correcto afirmar que si este último se materializa, originaría la presencia de un concurso real de delitos (con la subsecuente sumatoria de penas).

Además, negamos la presencia del concurso aparente de leyes o de la unidad de ley. De acuerdo a la estructura típica que existe en el delito del marcaje o reglaje, los delitos finalísticos en los que se hace expresa mención como parte de su tendencia interna trascendente (homicidio, lesiones, secuestro, trata de personas, violación sexual, actos contra el pudor, seducción, hurto, robo y extorsión), el acto delictual del marcaje o reglaje no se encuentra consumido o subsumido, como un hecho previo, que deba ser considerado como un comportamiento co-penado en el delito que posteriormente sea ejecutado y consumado.

A pesar de lo fundamentado en líneas anteriores, es pertinente tener en cuenta que, como un matiz a lo señalado, los distintos comportamientos del marcaje o reglaje (acopio o entrega de información, actos de seguimiento o vigilancia y actos de colaboración), se deben manifestar o concretizar en la etapa de la preparación delictiva (actos preparatorios), a fin de poder configurar un concurso real de delitos, cuando los actos posteriores se lleven a cabo (delito mutilado en dos actos). Si estos actos de marcaje o reglaje son materializados en el —

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Reflexiones finales

mismo o cercano momento en que se realiza la ejecución delictiva, tal proceder se encontraría subsumido en el delito materializado en base a las reglas del concurso de leyes penales, bajo el contexto de la intervención delictiva de la autoría y participación, no pudiéndose configurar en ese contexto el injusto penal del marcaje o reglaje(111). En esa línea interpretativa se adscribe Morales Cauti: «[…] los actos de marcaje o reglaje que se lleven a cabo en fase de ejecución no darán pie a la configuración de esta nueva figura penal (artículo 317º-A), sino a la configuración, como acto ejecutivo de autoría o de participación, del delito fin y, por tanto, deberán ser sancionados con las penas correspondientes a estos delitos. Esto quiere decir que el acto de seguimiento o acopio (o entrega) de información será sancionado como delito de marcaje o reglaje si y solo si se realiza en fase preparatoria. […] Pese a ello, consideramos poco adecuada la tipificación de dichos comportamientos en un tipo penal autónomo, pues […] en fase de ejecución pueden perfectamente subsumirse en supuestos de autoría y participación del delito final. Con lo cual, además, recibirían los denominados “marcas” las penas de los delitos posteriores cometidos (cuyas sanciones son usualmente elevadas)». Vid. Morales Cauti, Julio César, El delito de marcaje o reglaje: ¿Protección de bienes jurídicos o derecho penal simbólico?, op. cit., p. 30, 41 y 42. Del mismo parecer es Pérez López: «[…] Esta actividad delictiva debe efectuarse en un momento anterior a la comisión del evento criminal, pues de llegarse a ejecutar o consumar el delito fin, no se configurará el delito de marcaje o reglaje; más bien, colaborar en el mismo escenario delictivo o en un momento posterior a la ejecución del delito fin, será un acto de complicidad primaria, conforme a la reglas de la autoría y participación. De acuerdo al sentido de la norma, debemos diferenciar estos dos hechos: Si una persona realiza una labor de seguimiento a un empresario, por ejemplo, para poder secuestrarlo posteriormente (digamos que la labor de inteligencia criminal se realiza en un momento distante al momento de perpetración del hecho), su accionar sí constituirá el delito de marcaje o reglaje. Por el contrario, si una persona retira dinero de una entidad bancaria, y los datos que ofreció el “marca” facilitan el delito principal de robo agravado (en ese mismo momento), el accionar del agente no se subsumirá dentro del delito antes señalado, sino que constituirá complicidad primaria del delito de robo, sea que este se haya consumado o haya quedado en grado de tentativa. No estamos ante un concurso de delitos (ideal o real), sino ante un concurso aparente de leyes, donde la intervención en el hecho cometido (delito fin o delito principal) subsume a la del delito medio». Pérez López, Jorge A, El delito de marcaje o reglaje incorporado en el artículo 317º-A del Código penal por la Ley 29859, op. cit., p. 17. En esa línea diferenciadora se encuentra Panta Cueva, quien se fundamenta en lo siguiente: « Lo que debemos entender, sobre esta norma, es que el delito de reglaje o marcaje regula aquella labor de inteligencia que ejecuta el marca, empero el delito no se llega a cometer, puesto que de consumarse, automáticamente las reglas de la autoría y participación están en función del hecho punible co(111)

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Por tanto, consideramos que cualquier acto que implique ser manifestación objetiva del delito de marcaje o reglaje dentro del ámbito de la ejecución del delito, o sea, en un contexto de inmediata realización delictiva; estará subsumido o consumido en el delito fin, por ser ya parte de la ejecución del delito. Complementando esto debemos decir que no nos encontramos de acuerdo con aquella posición que busca sostener que los actos de marcaje o reglaje se encuentran en una relación mediata, es decir, de mera lejanía con la ejecución de los hechos delictivos posteriores, por lo que deberán seguir siendo actos preparatorios de carácter impune o sin relevancia penal. El legislador ha buscado elevar un acto preparatorio a la categoría de delito consumado (antes de la ejecución del delito fin), justamente por carecer antes de relevancia penal. Por ello, sostener que para que los actos de acopio o de entrega de la información, de seguimiento o de vigilancia y de colaboración (típicos del marcaje-reglaje), sean punibles deben manifestarse en la ejecución delictiva, es una reiteración de lo que ya se encontraba regulado como parte subsumida en el delito fin.

SUJETO PASIVO DEL DELITO Y SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN Un tema relevante, más aún a nivel práctico, es el referido a la calidad de sujeto pasivo en el injusto penal del marcaje o del reglaje. Comparándolo con otro delito cuyo bien jurídico también es la tranquilidad pública, podemos apreciar que, a decir de la doctrina especializada, en el delito de asociación ilícita el sujeto pasivo es el

metido. Por ejemplo el marca responde como cómplice primario del delito consumado» Vid. Panta Cueva, David Fernando, Lo bueno, malo y feo de la Ley 29859 – Ley contra el Marcaje o Reglaje, en: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=contenido&com=contenido&id=8723 [consulta: 21 de mayo de 2012]. —

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Estado, como titular del ius imperium que configura el orden social y detenta el monopolio jurídico(112). En cambio, en el delito de marcaje o reglaje, debe efectuarse la distinción entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo de la acción(113): El sujeto pasivo del delito es el Estado, mientras que el sujeto pasivo de la acción es el potencial o l eventual agraviado (persona natural)(114).

EL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN NECESARIA O SUFICIENTE El principio de imputación necesaria, suficiente o específica(115) es un tema que debe vincular congruentemente tanto al derecho penal como al derecho procesal penal. El imputado que enfrente cargos penales por el delito de marcaje o reglaje tiene el derecho fundamental de saber o conocer concretamente no solo la imputación-atribución fáctica (factum), sino también la imputación jurídica (iure). Esto con el fin de poder garantizar su derecho de defensa (material y técnica), el principio de legalidad penal y la debida motivación de las decisiones fiscales. Castillo Alva, José Luis, Asociación para delinquir, op. cit., p. 57. En un caso en concreto, la Primera Fiscalía Provincial en lo Penal Corporativa de Investigación Preparatoria de Pisco, al dictar su disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, de fecha 03 de octubre de 2012 (recaída en la carpeta fiscal n.° 501-2012-869-0), decidió lo siguiente: «Dispone: Primero.- Formalizar y continuar con la investigación preparatoria en contra de José Mauro Vega Ticona por encontrarse en el presunto delito contra la paz pública en la modalidad de marcaje o reglaje previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 317º-A del Código penal, en agravio de Juan Antonio Chimizu Ortega». (114) Pérez López detalla que el sujeto pasivo del delito es el Estado, en tanto que el perjudicado puede ser cualquier persona, sea natural o jurídica. Cfr. Pérez López, Jorge A, El delito de marcaje o reglaje incorporado en el artículo 317-A del Código penal por la Ley 29859, op. cit., p. 19. (115) En lo que se refiere al análisis del principio de imputación necesaria, véanse los siguientes aportes académicos de la doctrina nacional: Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, El principio de imputación necesaria como garantía procesal y a la vez sustantiva, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XLV, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2013, pp. 13 a 29; Benavente Chorres, Hesbert, La imputación necesaria y los grados de conocimiento en el Código procesal penal de 2004, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, n.° 45, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2013, pp. 226 a 237. (112) (113)

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Esta comunicación de los cargos penales debe ser detallada en cuanto a imputación se refiere, debiendo tener un mínimo de precisión el suceso histórico que se pueda atribuir, así como la forma y circunstancias en que pudo haberse cometido. En ese contexto, debe especificarse si la imputación, en términos objetivos, es por el acopio o por la entrega de información, por actos de seguimiento o de vigilancia, o por actos de colaboración. Asimismo, en términos subjetivos, no solo debe especificarse el dolo, sino también la concreta finalidad delictiva (tendencia interna trascendente), es decir, hacia donde se ha encontrado dirigido el comportamiento delictivo (para matar, lesionar, secuestrar, violar, hurtar, robar, extorsionar, etc.). Finalmente, sin ser menos importante, debe especificarse si el injusto penal atribuido es en calidad de autor (autor directo, autor mediato o coautor) o de partícipe (instigador, cómplice primario o cómplice secundario). Como un mecanismo de protección al principio de imputación suficiente o necesaria, el Código procesal penal de 2004, en su artículo 71º.4, regula la institución procesal de la tutela de derechos, lo que fue materia de análisis por el Acuerdo Plenario extraordinario n.° 2-2012, del 26 de marzo de 2012, asunto: «Audiencia de tutela e imputación suficiente» (ver principalmente el fundamento jurídico décimo primero). La afectación al principio de imputación suficiente o necesaria puede manifestarse cuando la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria contenga una omisión fáctica patente, una imputación vaga, gaseosa o imprecisa de los hechos, así como cuando no se precise el aporte-intervención presuntamente delictivo del imputado. Por medio del mencionado Acuerdo Plenario extraordinario (2-2012), la Corte Suprema ha establecido, sin lugar a dudas, que el derecho fundamental a la imputación suficiente o necesaria es parte integrante del derecho defensa. Por ello, se vincula con el —

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principio de legalidad penal, así como con la obligación de que los representantes del Ministerio Público motiven adecuadamente sus disposiciones fiscales, destacándose dentro de ellas la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. De este modo, se resalta que el debido conocimiento de los cargos penales o de los denominados acontecimientos históricos que puedan tener relevancia penal, no puede ser rezagado o dejado de lado hasta la etapa intermedia o hasta la etapa de juzgamiento, debiendo ser precisada y conocida desde la misma etapa de la investigación preparatoria. El imputado que considere que la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria afecta su derecho fundamental de conocer concretamente los cargos formulados en su contra, antes de acudir ante el juez de la investigación preparatoria, podrá solicitar al fiscal encargado de la investigación que subsane lo omitido o soslayado. Esto último, como una especie de requisito de admisibilidad. En caso el defensor de la legalidad desestime el pedido, o ante su reiterada falta de respuesta, el perjudicado podrá acudir ante el mencionado juez, con el fin de solicitar que se programe día y hora para que se lleve a cabo la «audiencia de tutela». Si el órgano jurisdiccional declara fundado el pedido de tutela, deberá ordenar, como medida correctiva, que el despacho fiscal se sirva a subsanar la imputación plasmada en la disposición de formalización. Lo afirmado en líneas anteriores es sin perjuicio de entender que, conforme al artículo 5°.2 del Código procesal constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso constitucional de hábeas corpus, ya que este proceso constitucional no es de carácter residual ni requiere el agotamiento de las vías previas. —

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Confirmando lo aseverado, nuestro Supremo Intérprete de la Constitución ha sostenido, por medio del expediente n.° 062182007-PHC/TC Junín, caso Víctor Esteban Camarena (fundamentos jurídicos 10 y 11), que: Teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza del proceso de hábeas corpus el CPConst. ha regulado que el juez constitucional en determinados supuestos no puede ni debe invocar algunas de las causales previstas en el artículo 5° del CPConst. para declarar la improcedencia liminar de la demanda. Así, los jueces constitucionales se encuentra impedidos de declarar liminarmente improcedente una demanda de hábeas corpus bajo la consideración de que: a. Existe una vía procedimental específica igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado […]. Ello debido a que el proceso de hábeas corpus a diferencia del proceso de amparo no es un proceso de carácter residual y excepcional. b. No se ha cumplido con agotar las vías previas […]. Ello por la naturaleza de los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus. c. Ha vencido el plazo para interponer la demanda […]. Por la naturaleza de los derechos fundamentales objeto de tutela del proceso de hábeas corpus, los jueces constitucionales tampoco pueden ni deben declarar liminarmente improcedente la demanda bajo el argumento de que el demandante recurrió previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional […] [(El subrayado es nuestro)].

LOS DELITOS DE CALUMNIA, DIFAMACIÓN CALUMNIOSA Y DENUNCIA CALUMNIOSA, TENIENDO COMO OBJETO DE IMPUTACIÓN EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE Un tema práctico y de posible realización es la vinculación que pueda existir entre el delito de marcaje o reglaje con los injustos penales de calumnia (artículo 131° del Código penal), difamación calumniosa (segundo párrafo del artículo 132° del Código penal) y —

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denuncia calumniosa (artículo 402° del Código penal)(116). Conforme a la estructura típica que existe en el delito de marcaje o reglaje, puede presentarse los siguientes supuestos: – –

Que pueda atribuirse falsamente a una persona natural la comisión del delito de marcaje o reglaje, como una modalidad de delito contra el honor (delito de calumnia).

Que pueda atribuirse falsamente a una persona natural la comisión del delito de marcaje o reglaje ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribución que puede perjudicar su honor o su reputación, como una modalidad de delito contra el honor (delito de

Dentro de la doctrina nacional puede destacarse los siguientes aportes jurídicos, con respecto a las similitudes y diferencias que existen entre el delito de calumnia y el delito de denuncia calumniosa (destacando lo referido al bien jurídico o interés a proteger): Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Los delitos contra el honor. Conflicto con el derecho a la información y la libertad de expresión,1ª ed., Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 141 a 157; del mismo autor, El delito de denuncia calumniosa, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XI, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2011, pp. 137 a 160; Rosales Artica, David, El delito de «denuncia falsa» en el Código penal peruano, en: Delito contra la administración de justicia, Idemsa, Universidad Privada San Juan Bautista, Instituto de Derecho penal, Lima, 2010, pp. 331 a 375; Salas Arenas, Jorge Luis, Acumulación de pretensiones derivadas de la pluriofensividad en el delito de denuncia calumniosa propia, en: www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=358 [consulta: 15 de abril de 2011]; Frisancho Aparicio, Manuel, Delitos contra la administración de justicia, 2ª ed., Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 47 a 79. El Tribunal Constitucional también destaca las diferencias entre la calumnia, la difamación calumniosa y la denuncia calumniosa (vid. expediente n.° 68032006-PHC/TC Lima, caso Juan Manuel Brush Vargas): «[…] si bien los hechos que dieron lugar a ambos procesos fueron los mismos, no lo son los bienes jurídicos protegidos en cada uno de los referidos procesos. Del estudio de autos se tiene que existen dos procesos penales contra el accionante, uno que se le sigue ante el Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, por delito de denuncia calumniosa, tipificado por el artículo 402° del Código penal, conforme se aprecia de la copia certificada que corre a fojas 21, y otro referido al delito contra el honor –calumnia y difamación, tipificado en los artículos 131° y 132° del Código penal– seguido ante el Trigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, conforme consta a fojas 85. 4. Por tanto este Tribunal advierte que no se presenta la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento entre ambos procesos, imprescindible para determinar una vulneración del principio ne bis in ídem […]». (116)

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denuncia calumniosa). En este caso, el delito de calumnia se encuentra subsumido o consumido en el delito de difamación por presentarse como una circunstancia agravante específica, de acuerdo a las reglas del concurso aparente de leyes o unidad de ley. Que se denuncie ante la autoridad a sabiendas que no se ha cometido un hecho punible subsumible en el delito de marcaje o reglaje, como una modalidad de delito contra la administración de justicia (delito de denuncia calumniosa o denuncia falsa).

LA IMPOSICIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL AL IMPUTADO ABSUELTO-SOBRESEIDO CONFORME AL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 Conforme se sostuvo en líneas ut supra, para que un comportamiento pueda subsumirse o encuadrarse en el delito de marcaje o reglaje, no sólo tiene que cumplirse con la tipicidad objetiva (realizar actos de acopio de información; realizar actos de entrega de información; realizar actos de vigilancia o de seguimiento de personas; o colaborar en los actos del marcaje o reglaje mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos para tal fin), sino que en forma neurálgica también tiene que cumplirse con la tipicidad subjetiva (dolo y la tendencia interna trascendente). Por eso, si en el caso en concreto faltase alguno de sus elementos, simplemente tal comportamiento no podrá tener relevancia penal, por carecer justamente de tipicidad. Que un comportamiento no tenga relevancia penal –por ejemplo, por carecer de la finalidad o de la tendencia interna trascendente delictiva en el delito de marcaje o reglaje, no siendo punible por ello– no significa que eventualmente sí pueda acreditarse la existencia de un daño que deba ser necesariamente resarcido (reparación civil).

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Reflexiones finales

Para ello, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 12°.3 del Código procesal penal de 2004, el juez de la investigación preparatoria o el juez penal de juzgamiento (unipersonal o colegiado) puede imponer el pago de la reparación civil a pesar de que al imputado se le haya absuelto o sobreseído, bajo el entendido de que, si bien la pena es consecuencia de un delito, sin embargo, la reparación es consecuencia de un daño, así no sea delito o éste no hubiera probado (absolución-sobreseimiento y condena del mismo hecho(117))(118). Respecto a la posibilidad que brinda el Código procesal penal para la absolución-sobreseimiento y condena del mismo hecho, Iberico Castañeda opina que: «[…] podemos apreciar una autonomía de decisión; efectivamente, de acuerdo a las reglas normativas del Código de procedimientos penales, el tratamiento que se le daba a la acumulación de pretensiones era bajo una relación de accesoriedad, de la civil a la penal, al punto que la determinación de la obligación resarcitoria dependía de la existencia de una sentencia condenatoria. En el actual ordenamiento adjetivo penal, el artículo 12.3 señala que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impiden al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda, resaltando así su autonomía»; vid.: Iberico Castañeda, Fernando, La constitución del actor civil como parte del Código procesal penal del 2004: Requisitos, forma y oportunidad, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XXIX, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2011, p. 193. También es interesante lo expuesto por Chinchay Castillo: «[…] el texto no quiere decir solamente que un juez civil (o laboral o de paz, etc.) no estará impedido de imponer el pago de una indemnización, así el hecho haya sido materia de sobreseimiento o absolución en el fuero penal; sino que también significa que si un juez penal abre proceso para avocarse a determinar la responsabilidad penal y también la reparación civil, el que emita una absolución o sobreseimiento por lo primero, no implica que deba dejar sin pronunciamiento lo segundo, incluso para imponer el pago de una reparación civil, si corresponde de acuerdo con el ordenamiento jurídico»; vid. Chinchay Castillo, Alcides, La víctima y su reparación en el proceso penal peruano, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XXV, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2011, p. 292. Finalmente, puede revisarse la siguiente referencia: Río Labarthe, Gonzalo del, La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio, 1ª ed., Ara Editores, Lima, 2010, pp. 72 y 73. (118) El Acuerdo Plenario n.º 5-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011 (asunto: Constitución del actor civil, requisitos, oportunidad y forma), sobre este punto hace mención concreta a lo siguiente: «7º. […] la modificación más importante del Código procesal penal en el ámbito de la acción civil incorporada al proceso penal se ubica en el artículo 12°, apartado 3), del referido Código, que estipula que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano (117)

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Dentro de esas consideraciones, debe tenerse en cuenta que, si bien puede probarse la existencia de actos de seguimiento o de vigilancia sin finalidad delictiva, ello no exime que tales hechos puedan producir daños materiales e inmateriales que deberán ser necesariamente resarcidos. Con esta concepción se debe asumir que la reparación civil no es accesoria de la pena, sino que debe mantener su autonomía e independencia. Por tanto, sirvan estas líneas solo como un marco de reflexión y de debate académico.

6. 1.

2. 3.

IDEAS FUERZA Se sugiere un mayor análisis jurisprudencial o vía acuerdo plenario sobre el posible concurso de delitos o del posible concurso aparente de leyes (unidad de ley), entre el marcaje o reglaje y el delito finalístico. Dependiendo de cada caso, creemos que eventualmente ocurriría un concurso real de delitos.

Se aclara, sin embargo, que los distintos comportamientos del marcaje o reglaje (acopio o entrega de información, actos de seguimiento o vigilancia y los actos de colaboración) se deben manifestar o concretizar en la etapa de la preparación delictiva (actos preparatorios), a fin de poder configurar un concurso real de delitos, cuando los actos posteriores se lleven a cabo (delito mutilado en dos actos). Si estos actos de marcaje o reglaje son materializados en el mismo o cercano momento en el que se realiza la ejecución delictiva, tal proceder sí se encontraría jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. Esto significa, en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la Jurisdicción debe renunciar a la reparación de un daño que se ha producido como consecuencia del hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese hecho –siempre ilícito– no puede ser calificado como infracción penal». —

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Reflexiones finales

4. 5.

subsumido en el delito materializado en base a las reglas del concurso de leyes penales, bajo el contexto de la intervención delictiva de la autoría y participación, no pudiéndose configurar en este contexto el marcaje o reglaje.

El sujeto pasivo del delito en el marcaje o reglaje es el Estado. En cambio, el sujeto pasivo de la acción es el potencial o eventual agraviado (persona natural). El imputado que enfrente cargos penales por el delito de marcaje o reglaje tiene el derecho fundamental de saber o conocer concretamente no solo la imputación-atribución fáctica (factum), sino también la imputación jurídica (iure).

Como en las investigaciones por otros delitos, en el marcaje o reglaje, la medida de protección a la exigencia de la imputación suficiente o necesaria, prevista en el Código procesal penal, es la institución de la «tutela de derechos». Es importante revisar al respecto el Acuerdo Plenario extraordinario n.° 2-2012, del 26 de marzo de 2012, asunto: «Audiencia de tutela e imputación suficiente» (ver principalmente el fundamento jurídico décimo primero).

Un tema de posible realización es la vinculación que pueda existir entre el delito de marcaje o reglaje con los injustos penales de calumnia, de difamación calumniosa y de denuncia calumniosa. Conforme al artículo 12°.3 del Código procesal penal, el juez de la investigación preparatoria o el juez penal de juzgamiento puede imponer el pago de la reparación civil, a pesar de que se haya emitido una sentencia absolutoria o una resolución de sobreseimiento.

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Casuística TRATAMIENTO FISCAL Y JUDICIAL AL MARCAJE O REGLAJE

CASUÍSTICA - ÍNDICE Órgano emisor: Carpeta fiscal: Documento: Fecha: Tema:

Órgano emisor: Carpeta fiscal: Documento: Fecha: Tema:

Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Pisco. 501 – 2012 – 869 – 0. Disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. 3 de octubre de 2012. Marcaje o reglaje por medio de seguimientos y de tomas fotográficas con fines de homicidio. II

Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Pisco. 501 – 2012 – 869 – 0. Requerimiento de sobreseimiento. 4 de julio de 2013. Realizar tomas fotográficas con la finalidad de poder acreditar que un trabajador no se encontraba cumpliendo descanso médico no configura el delito de marcaje o reglaje. III

Órgano emisor: Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Pisco. Expediente judicial: 322–2012. Documento: Auto de sobreseimiento. —

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9 de enero de 2014. Los actos de seguimientos por razones laborales no podrá subsumirse en el delito de marcaje o reglaje. IV

Órgano emisor: Quincuagésimo Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima. Carpeta fiscal: 469–2013. Documento: Disposición de no haber mérito para formalizar denuncia penal. Fecha: 18 de noviembre de 2013. Tema: La búsqueda de información en los registros públicos acerca de las propiedades o inmuebles del denunciante y de sus allegados, sin posterior finalidad delictiva (regulada expresamente en el artículo 317°-A del Código penal), no configura el delito de marcaje o reglaje.

Órgano emisor: Carpeta fiscal: Documento: Fecha: Tema:

Primera Fiscalía Superior Penal de Lima. Queja 310–2013. Queja de derecho. 24 de febrero de 2014. Agotamiento de diligencias indispensables para poder acreditar (con elementos indiciarios) la finalidad del delito de marcaje o reglaje.

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CASUÍSTICA I MARCAJE O REGLAJE POR MEDIO DE SEGUIMIENTOS Y DE TOMAS FOTOGRÁFICAS CON FINES DE HOMICIDIO Fuente: Carpeta fiscal n.° 501 – 2012 – 869 – 0 Pisco. Órgano emisor: Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Pisco. Hechos: El imputado viajó desde la ciudad de Lima a Pisco a efecto de realizar actos de reglaje en agravio de Antonio Chimizu Ortega. Utilizaba para ello una cámara fotográfica. Además, tenía posesión de un arma de fuego, diferentes vehículos y un teléfono celular para facilitar la comisión del delito materia de investigación, actos que realizaría con la finalidad de cometer el delito de homicidio. Al verse descubierto, apunto con el arma de fuego al agraviado, coligiéndose que este accionar doloso se debe a que el agraviado es dirigente de los trabajadores de una empresa con quien tiene litigios laborales.

Carpeta fiscal N° 501 – 2012 – 869 – 0 Fiscal responsable: José Maria Chacaltana Yañez Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativas de Pisco

DISPOSICIÓN N° 02 DISPOSICIÓN DE FORMALIZACIÓN Y CONTINUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Pisco, tres de octubre del dos mil doce Dado cuenta: Con la remisión del informe n.° -2012 -REGPOL-SUR-DITERPOL-ICA-CSP-SEINCRI, fecha 03 de —

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octubre del 2012, con el que remiten los actuados de la investigación seguida en contra Jose Mauro Vega Ticona por encontrarse incurso en el presunto delito contra la paz pública en la modalidad de marcaje o reglaje, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 317º – A del Código penal, en agravio de Juan Antonio Chimizu Ortega.

CONSIDERANDO PRIMERO.- Fundamentos de hecho Que, el día 02 de octubre del año en curso, a horas 15:05 aprox. El imputado Jose Mauro Vega Ticona, fue intervenido en circunstancias que realizaba actos de reglaje a la persona de Juan Antonio Shimizu Ortega, es así que el día antes señalado el agraviado Juan Antonio Shimizu Ortega salió de su vivienda ubicado en Av. Abraham Valdelomar No. 413 – Pisco, en compañía de su compañero de trabajo Javier Jaques Taipe, concurriendo a bordo de un vehículo baja a la IEO “Alexander Vont Humboldt”, ubicado en la citada Avenida; con la finalidad de recoger a sus dos vástagos, siendo alertado por una fémina sobre la presencia de una persona desconocida que le realizaba tomas fotográficas, logrando divisarlo por lo cual se acercó en compañía de su amigo Javier Jaques Taipe a esta persona, pero este sujeto al ver que se acercaban hacia él, saco una arma de fuego, procediendo a correr hacia la intercepción de la Av. Abraham Valdelomar y Calle Arequipa, donde en su intento de huida cae al suelo, siendo sujetado por una pareja y seguidamente ser aprehendido por el denunciante, acompañantes y transeúntes, al cabo de unos minutos apareció un vehículo policial descendido sus dos ocupantes logrando reducirlo y esposarlo, logrando incautársele un arma de fuego-pistola marca Glock, color negro, 380 Auto, serie SCW121, con una cacerina y abastecido con 10 municiones calibre 3.80 auto, tal como es de verse del acta de registro personal incautación de arma de fuego, especies y dinero obrante a folios 38-39, —

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Tratamiento fiscal y judicial al marcaje o reglaje

actos de seguimiento que el imputado lo venía realizando desde el día 29 de setiembre del 2012, tal como el propio imputado lo acepta al rendir su declaración la misma que obra a folios 32-37 donde señala que: “trabaja como seguridad particular y en sus ratos libres trabaja como seguridad particular y en sus ratos libres trabaja como taxista en la ciudad de Lima en el auto Hyundai de palca de rodaje AGC-791 que es de su propiedad, justamente en esas circunstancias de su trabajo y no recordando la fecha, realizo una carrera desde el distrito de Miraflores hasta el distrito de Surquillo, a un sujeto conocido como “Raúl” que en el trayecto le hacía conversación y le llegó a ofrecer trabajo para tomar fotos en la ciudad de Pisco, posteriormente el imputado el día 29 de setiembre de 2012 llamó por teléfono a éste sujeto aprox. a las 10:00 horas quien le indicó que viaje a Pisco, llegando a esta localidad encontrándose con este sujeto en la plaza de armas quién lo llevo hasta un inmueble ubicado por las inmediaciones de un colegio, indicándole que tomara fotos a unas personas por unos días, esta persona misteriosa no le dio más explicaciones, haciéndole entrega de una cámara fotográfica semi-profesional de color negro con el cual tenía que realizar trabajo por el cual recibiría en pago la suma de S/. 70.00 nuevos soles diarios, agregando que solo conoce a este sujeto por el nombre de “Raúl”; y que su trabajo consistía en tener que desplazarse por los lugares donde tenía que acudir el agraviado, y su trabajo solo consistía en aprovechar algún momento para tomarle foto. Asimismo el agraviado al rendir su declaración obrante a folios 20-22 señala que cuando le pregunto al imputado porque le hacía seguimiento y le tomaba fotos éste le respondió “que la empresa lo había contratado para hacerle un reglamento o seguimiento”, agregando que labora en la empresa pesquera “Diamante” ubicada en KM. 16.5 carretera Paracas, ocupando un cargo dirigencial en el sindicato de la citada fábrica pesquera y con quienes viene sostenido un litigio judicial por despidos arbitrarios en agravio de trabajadores de la empresa”, y que el día 01 de octubre del año en curso, a horas —

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10:00 aprox. Salió de su vivienda a bordo de una moto taxi con dirección al Hospital “Es Salud” – Pisco, percatándose durante el trayecto que un vehículo Mazda color verde, modelo antiguo lo seguía, al descender en dicho nosocomio, el referido vehículo se estaciona frente al Hospital y acabo de una hora después de salir del hospital tomo una moto taxi y se dirigió al mercado ferial, donde aborda un colectivo con destino a su centro de labores para después retornar en un colectivo descendiendo en la Plaza de Armas – Pisco, donde llega a encontrar a cuatro (04) compañeros de trabajo que fueron despedidos por la citada empresa pesquera, abordando todos un taxi y dirigirse a la Plaza de Armas del Distrito Túpac Amaru Inca, a una reunión con un Abogado, siendo posteriormente comunicado por un conductor de una moto lineal sobre la presencia de personas que le realizaban filmación desde un vehículo color verde, motivando a acercarse a dicho vehículo, el mismo que abandona el lugar no pudiendo notarle sus características; agregando que el 28 de setiembre del año 2012, a horas 02.50 aprox. Sus vecinos Eduardo Apolaya Camacho y Manuel Alberto Castillo Pineda, vieron el auto Mazda color verde estacionado frente a su vivienda, y que un sujeto bajo de dicho vehículo arrojando una botella conteniendo gasolina con mecha prendida (molotov) hacia su techo. Hechos que son corroborados con la declaración del testigo Eduardo César Apalaya Camacho y que obra a folios 29-31. De lo antes expuesto es de verse que se encuentra acreditada que el imputado José Mauro Vega Ticona viajo desde la ciudad de Lima a Pisco a efecto de realizar actos de reglaje en agravio de Antonio Chimizu Ortega, tal como es de verse de la fotografías obrantes a folios 50-66, las cuales fueron extraídas de la cámara fotográfica que fue el imputado quien refiere que se lo entrego el sujeto conocido como “Raul” y que él no es el propietario de dicha cámara fotográfica y que además la tenía en posesión en el momento de su intervención y que el mismo refiere, actos que realizaba portando un arma de fuego, diferentes vehículos, teléfono celular para facilitar la comisión del delito materia de investigación, —

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actos que realizaría con la finalidad de cometer el delito de homicidio, puesto que conforme el agraviado y los testigos Manuel Alberto Castilla Pineda, Alfredo Javier Jaques Taipe en sus declaraciones de folios 27-28 y 23-26 este al verse descubierto apunto con el arma de fuego al agraviado Juan Antonio Shimizu Ortega, coligiéndose que este accionar doloso se debe a que el agraviado es dirigente de los trabajadores de la empresa pesquera “Diamante” con quien tiene litigios laborales.

SEGUNDO.- Calificación jurídica Que, del estudio de los presentes actuados y, de los elementos de convicción acopiados hasta este entonces se advierte, que los hechos investigados se circunscriben al tipo penal previsto en el primer párrafo del artículo 317-A° del Código penal, el cual señala como conducta típica: Marcaje o reglaje “El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173_A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”. TERCERO.- Identificación del imputado Nombre y apellidos: José Mauro Vega Ticona. Documento de identidad: 09717245. Sexo: Masculino.

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Fecha de nacimiento: 29 de marzo del 1962. Edad: 50 años.

Estatura: 1.70 m.

Padres: José y Nilda.

Lugar de Nacimiento: País: Perú.

Departamento: Tacna. Estado civil: Casado.

Dirección domiciliaria: Av. Santa Rosa n.° 405-Villa María del Triunfo-Lima. Grado de instrucción: Técnica.

Abogado defensor: Dr. Tomas Pastor Álvarez Sánchez.

Domicilio procesal: Calle San Francisco n.° 245-2do Piso-Pisco.

CUARTO.- Elementos de convicción acopiados En el caso se tiene los siguientes indicios reveladores: 1.

Declaración del agraviado Juan Antonio Shimizu Ortega (20-22), quien narra la forma y circunstancias de los hechos agregando que cuando pregunto al imputado porque le hacía seguimiento y le tomaba fotos éste le respondió “que la empresa lo había contratado para hacerle un reglamento y seguimiento”, agregando que labora en la empresa pesquera ”Diamante” ubicado en KM. 16.5 carretera Paracas, ocupando un cargo dirigencial en el sindicato de la citada fábrica pesquera y con quienes viene sostenido un litigio judicial por despidos arbitrarios en agravio de trabajadores de la empresa, y que el día 01 de octubre del año en curso, a horas 10.00 aprox. Salió de su vivienda a bordo de una moto taxi con dirección al Hospital —

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2. 3.

“Es Salud” – Pisco, percatándose durante el trayecto que un vehículo Mazda color verde, modelo antiguo lo seguía, al descender en dicho nosocomio, el referido vehículo es estaciona frente al Hospital y al cabo de una hora después de salir del hospital tomo una moto taxi y se dirigió al mercado ferial, donde llega a encontrar a cuatro (04) compañeros de trabajo que fueron despedidos por la citada empresa pesquera, abordando todos un taxi y dirigirse a la Plaza de Armas Distrito Túpac Amaru Inca, a una reunió con un abogado, siendo posteriormente comunicado por un conductor de una moto lineal sobre la presencia de personas que le realizaban filmación desde in vehículo color verde, motivando acercarse a dicho vehículo, el mismo que abandona el lugar no pudiendo notarle sus características; agregando que el día 28 de setiembre del año 2012, a horas 02.50 aprox. Sus vecinos Eduardo Apolaya Camacho y Manuel Alberto Castillo Pineda, vieron el auto Mazda color verde estacionado frente a su vivienda, y que un sujeto bajo de dicho vehículo arrojando una botella conteniendo gasolina con mecha prendida (molotov) hacia su techo. Declaración del testigo Alfredo Javier Jaques Taipe (folios 23-26), confirma la versión brindada por el agraviado.

Declaración del testigo Manuel Alberto Castillo Pineda (folios 27-28), quien narra que el día 02 OCT 2012 siendo aprox. las 15:00 horas en circunstancias que retornaba de almorzar y se desplazaba a pie por las inmediaciones del colegio Alexander Von Humboldt en esas circunstancias logra percatarse que un sujeto había sacado un arma de fuego y en forma amenazante apuntaba a su amigo Juan Shimizu, motivando que saliera en su apoyo y tratar de quitar el arma de fuego – pistola al sujeto, logrando el objetivo con el apoyo de otras personas, esto con la finalidad de evitar un desenlace mayor y/o fatal, fue en esa circunstancia que se presentó el patrullero policial a quienes le explicaron el acto delictivo y fueron los policías que —

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intervinieron conduciendo al sujeto a la dependencia policial correspondiente.

Declaración del testigo Eduardo César Apalaya Camacho (folios 29-31), quien refiere que el día 28 de setiembre vio que frente al domicilio del agraviado se estaciono un vehículo color verde del cual bajo un sujeto de sexo masculino de baja estatura, delgado trigueño quien tenía algo en la mano que se trataba de una botella al cual prendio fuego y la arrojo al techo de la casa del agraviado.

Acta de registro personal incautación de arma de fuego, especies y dinero (folios 38-39), en el se puede ver que al ser intervenido el imputado se le incauto un arma de fuego-pistola marca Glock, color negro, 380 Auto, serie SCW121, del con una cacerina y abastecido con 10 municiones calibre 3.80 auto. Tomas fotográficas (folios 50-66), las mismas que fueron extraidas de la cámara fotográfica que el imputado refiere que se lo entrego el sujeto conocido como “Raúl”, y e el que se puede ver el seguimiento que se le estaba realizando al agraviado Juan Antonio Shimizu Ortega.

QUINTO.- El sujeto pasivo del delito Este nuevo modelo procesal penal se basa en una clara repartición de funciones penales entre los operadores jurídico, con la definición clara de roles y competencias donde el Ministerio Público sea el órgano encargado de la persecución e investigación del delito y el juez cumpla su función garantizando el debido proceso y respeto a los derechos humanos fundamentales, con impecable imparcialidad. Es en ese sentido, que el artículo 94 del Código procesal penal considera agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. Por lo que, siendo este presente caso el sujeto pasivo es la persona de Juan Antonio Shimizu Ortega, identificado con DNI —

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n.° 21563228, con domicilio real en Av. Abraham Valdelomar n.° 413-Pisco.

SEXTO.- Procedencia de formalización y

continuación de la investigación preparatoria

Conforme a lo expuesto, se cumple con los presupuestos materiales previstos en el Inc. 1 art. 336° NCPP. i) indicios reveladores de la existencia de un delito, ii) la acción penal no ha prescrito, iii) se ha individualizado al imputado, iv) se han satisfecho los requisitos de procedibilidad y estando a lo dispuesto por el artículo 342 del Código procesal penal, el plazo de la Investigación Preparatoria es de ciento veinte días naturales, sin perjuicio de concluirla cuando se haya cumplido su objeto, aun cuando no hubiere vencido dicho plazo de conformidad con el artículo 343 inciso 1) del Código acotado.

SÉTIMO.- El plazo de la investigación preparatoria El plazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales. POR ESTAS CONSIDERACIONES Conforme a lo considerado, en el presente caso concurren los presupuestos señalados en el Código procesal penal para disponer la formalización y continuación de la investigación preparatoria, toda vez que aparecen indicios reveladores de la comisión del ilícito investigado, la acción penal no ha prescrito y se ha cumplido con individualizar al presunto autor. Por lo que, este Ministerio Público, Segundo Despacho de Adecuación de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Liquidación de Pisco, con la autoridad que le confiere el Decreto Legislativo Nro. 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, y al amparo del artículo 336° del Código procesal penal. —

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DISPONE PRIMERO.- Formalizar y continuar con la investigación preparatoria en contra de José Mauro Vega Ticona por encontrarse en el presunto delito contra la paz pública en la modalidad de marcaje o reglaje previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 317A° del Código penal, en agravio de Juan Antonio Chimizu Ortega. SEGUNDO.- Realizar los siguientes actos de investigación: a.

b. c. d.

Se identifique a la persona conocida como “Raúl”.

Se realice la lectura del software del celular incautado al imputado a efectos de determinar el nombre correcto de la persona conocida como “Raúl”. Se recaben los antecedentes penales, policiales y judiciales que pudiera registrar el investigado.

Se realicen las demás diligencias que sirvan para el mejor esclarecimiento de los hechos que son materia de la presente investigación. Notificándose.

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CASUÍSTICA II REALIZAR TOMAS FOTOGRÁFICAS CON LA FINALIDAD DE PODER ACREDITAR QUE UN TRABAJADOR NO SE ENCONTRABA CUMPLIENDO DESCANSO MÉDICO NO CONFIGURA EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE Fuente: Carpeta fiscal n.° 501–2012 Pisco. Órgano emisor: Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Pisco. Hechos: Una persona había solicitado licencia a la empresa en donde trabaja; pero, ésta no le creyó. Por esta razón contrato al imputado, para que lo fotografíe en lugares públicos y acreditar que no estaba cumpliendo con su descanso médico. No se verifica la intención sobre el supuesto homicidio.

Expediente judicial N° 2012-322 Carpeta fiscal N° 501-2012-869-0 Fiscal responsable: Orlando Urbina Cerqueira Fiscal del Segundo Despacho de Adecuación de Investigación de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Pisco

REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO Señor Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Pisco Orlando Urbina Cerqueira, Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Pisco, con domicilio procesal en av. San Martín 750 Pisco; con motivo de la investigación —

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seguida a José Mauro Vega Ticona. Por la presunta comisión del delito contra la paz pública en la modalidad de marcaje o reglaje, en agravio de Juan Antonio Chimizu Ortega; a Ud. con el debido respeto digo: Que, de conformidad con lo establecido en el literal d) del inciso 2 del artículo 344 del Código procesal penal vigente, este Ministerio Público solicita el sobreseimiento en mérito a lo siguiente:

Datos del investigado 1.- José Mauro Vega Ticona, identificado con DNI 09717245, con fecha de nacimiento 29 de marzo de 1962, nacido en el distrito, Provincia y Departamento de Tacna, sexo masculino, estado civil casado, de 50 años de edad, grado de instrucción técnico, con domicilio ubicado en la av. Santa Rosa 405- Villa María del Triunfo-Lima, asesorado por el Dr. Tomas Pastor Alvarez Sánchez con domicilio procesal en calle San Francisco 245 – 2do piso-Pisco. I.

FUNDAMENTOS DE HECHO Primero.- Que, el día 02 de octubre del año en curso, a horas, 15:05 aprox. el imputado José Mauro Vega Ticona, fue intervenido en circunstancias que realizaba actos de reglaje a la persona de Juan Antonio Chimizu Ortega, es así que el día antes señalado el agraviado Juan Antonio Chimizu Ortega salió de su vivienda ubicado en Av. Abraham Valdelomar No. 413 – Pisco, en compañía de su compañero de trabajo Javier Jaques Taipe, concurriendo a bordo de un vehículo baja a la IEP “Alexander Vont Humboldt”, ubicado en la citada Avenida; con la finalidad de recoger a sus dos vástagos, siendo alertado por una fémina sobre la presencia de una persona desconocida que le realizaba tomas fotográficas, logrando divisarlo por lo cual se acercó en compañía de su amigo Javier Jaques Taipe a esta persona, pero este sujeto al ver que se acercaban hacia él, saco —

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una arma de fuego-pistola que llevaba en su cintura, con la cual apunto al agraviado, acción que fue interrumpida debido a la oportuna intervención de Javier Jaque Taipe y Manuel Alberto Castillo Pineda, quienes aprovecharon un descuido llegan a sujetarle la mano haciendo que soltara el arma de fuego, procediendo a correr hacia la intercepción de la Av. Abraham Valdelomar y Calle Arequipa, donde en su intento de huida cae al suelo, siendo sujetado por una pareja y seguidamente ser aprehendido por el denunciante, acompañantes y transeúntes, al cabo de unos minutos apareció un vehículo policial descendiendo sus dos ocupantes, logrando reducirlo y esposarlo, logrando incautársele un arma de fuego-pistola marca Glock, color negro, 380 Auto, serie SCW 121, con una cacerina y abastecido con 10 municiones calibre 3.80 auto, tal como es de verse del acta de registro personal incautación de arma de fuego, especies y dinero obrante a folios 38-39, actos de seguimiento que el imputado lo venía realizando desde el día 29 de setiembre del 2012, tal como el propio imputado lo acepta al rendir su declaración la misma que obra a folios 32-37 donde señala que: “trabaja como seguridad particular y en sus ratos libres trabaja como taxista en la ciudad de Lima en el auto Hyundai de placa de rodaje AGC – 791 que es de su propiedad, justamente en esas circunstancias de su trabajo y no recordando la fecha, realizó una carrera desde el distrito de Miraflores hasta el distrito de Surquillo, a un sujeto conocido como “Raúl” que en el trayecto le hacía conversación y le llegó a ofrecer trabajo para tomar fotos en la ciudad de Pisco, posteriormente el imputado el día 29 de setiembre del 2012 llamó por teléfono a éste sujeto aprox. a las 10:00 horas quien le indico que el viaje a Pisco, llegando a esta localidad encontrándose con este sujeto en la plaza de armas quien lo llevo hasta un inmueble ubicado por las inmediaciones de un colegio, indicándole que tomara fotos a unas personas por unos días, esta persona misteriosa no le dio más explicaciones, haciéndole entrega de una cámara fotográfica semi profesional de color negro con el cual tenía que realizar el trabajo por el cual recibiría en pago —

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la suma de S/. 70.00 nuevos soles diarios, agregando que solo conoce a este sujeto por el nombre de “Raúl”; y que su trabajo consistía en tener que desplazarse por los lugares donde tenía que acudir el agraviado, y su trabajo solo consistía en aprovechar algún momento para tomarle foto. Asimismo el agraviado al rendir su declaración obrante a folios 20-22 señala que cuando le pregunto al imputado porque le hacía seguimiento y le tomaba fotos éste le respondió “que la empresa lo había contratado para hacerle un reglamento y seguimiento”, agregando que labora en la empresa pesquera “Diamante” ubicado en KM. 16.5 carretera Paracas, ocupando un cargo dirigencial en el sindicato de la citada fábrica pesquera y con quienes viene sosteniendo un litigio judicial por despidos arbitrarios en agravio de trabajadores de la empresa, y que el día 01 de octubre del año en curso, a horas 10.00 aprox. salió de su vivienda a bordo de una moto taxi con dirección al Hospital “Es Salud” – Pisco, percatándose durante el trayecto que un vehículo Mazda color verde, modelo antiguo lo seguía, al descender en dicho nosocomio, el referido vehículo se estaciona frente al Hospital y al cabo de una hora después de salir del hospital tomo una moto taxi y se dirigió al mercado ferial, donde aborda un colectivo con destino a su centro de labores, para después retornar en un colectivo descendiendo en la Plaza de Armas – Pisco, donde llega a encontrar a cuatro (04) compañeros de trabajo que fueron despedidos por la citada empresa pesquera, abordando todos un taxi y dirigirse a la Plaza de Armas del Distrito Tupac Amaru Inca, a una reunión con un Abogado, siendo posteriormente comunicado por un conductor de una moto lineal sobre la presencia de personas que le realizaban filmación desde un vehículo color verde, motivando acercarse a dicho vehículo, el mismo que abandona el lugar no pudiendo notarle sus características; agregando que el día 28 de setiembre del año 2012, a horas 02:50 aprox. sus vecinos Eduardo Apolaya Camacho y Manuel Alberto Castillo Pineda, vieron el auto Mazda color verde estacionado frente a su vivienda, y que un sujeto bajo de dicho vehículo arrojando una botella conteniendo gasolina —

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con mecha prendida (molotov) hacia su techo. Hechos que son corroborados con la declaración del testigo Eduardo César Apolaya Camacho y que obra a folios 29-31. De lo antes expuesto es de verse que se encuentra acreditado que el imputado José Mauro Vega Ticona viajo desde la ciudad de Lima a Pisco a efecto de realizar actos de reglaje en agravio de Antonio Chimizu Ortega, tal como es de verse de las fotografías obrantes a folios 50-66, las cuales fueron extraídas de la cámara fotográfica que el imputado refiere que se lo entrego el sujeto conocido como “Raúl” y que él no es el propietario de dicha cámara fotográfica y que además la tenía en posesión en el momento de su intervención y que el mismo refiere, actos que realizaba portando un arma de fuego, diferentes vehículos, teléfono celular para facilitar la comisión del delito materia de investigación, actos que realizaría con la finalidad de cometer el delito de homicidio, puesto que conforme el agraviado y los testigos Manuel Alberto Castilla Pineda, Alfredo Javier Jaques Taipe en sus declaraciones de folios 27-28 y 23-26 este al verse al descubierto apunto con el arma de fuego al agraviado Juan Antonio Chimizu Ortega, coligiéndose que este accionar doloso se debe a que el agraviado es dirigente de los trabajadores de la empresa pesquera “Diamante” con quien tiene litigios laborales. Segundo.- Que, mediante la disposición fiscal n.° 08 se formalizo la investigación preparatoria contra José Mauro Vega Ticona por el delito de marcaje o reglaje; la misma que se ha dado por concluida. Tercero.- Que, durante la etapa de la investigación preliminar y preparatoria se han recabado los siguientes elementos de convicción: I.

Declaración del agraviado Juan Antonio Chimizu Ortega (folios 20-22), quien narra la forma y circunstancias de los hechos agregando que cuando le pregunto al imputado porque le hacía seguimiento y le tomaba fotos éste le respondió “que la empresa lo había contratado para hacerle un reglamento y —

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seguimiento”, agregando que labora en la empresa pesquera “Diamante” ubicado en KM. 16.5 carretera Paracas, ocupando un cargo dirigencial en el sindicato de la citada fábrica pesquera y con quienes viene sosteniendo un litigio judicial por despidos arbitrarios en agravio de trabajadores de la empresa”, y que el día 01 de octubre del año en curso, a horas 10.00 aprox. salió de su vivienda a bordo de una moto taxi con dirección al Hospital “Es Salud” – Pisco, percatándose durante el trayecto que un vehículo Mazda color verde, modelo antiguo lo seguía, al descender en dicho nosocomio, el referido vehículo se estaciona frente al Hospital y al cabo de una hora después de salir del hospital tomo una moto taxi y se dirigió al mercado ferial, donde aborda un colectivo con destino a su centro de labores, para después retornar en un colectivo descendiendo en la Plaza de Armas – Pisco, donde llega a encontrar a cuatro (04) compañeros de trabajo que fueron despedidos por la citada empresa pesquera, abordando todos un taxi y dirigirse a la Plaza de Armas Distrito Túpac Amaru Inca, a una reunión con un Abogado, siendo posteriormente comunicado por un conductor de una moto línea sobre la presencia de personas que le realizaban filmación desde un vehículo color verde, motivando acercarse a dicho vehículo, el mismo que abandona el lugar no pudiendo notarle sus características; agregando que el día 28 de setiembre del año 2012, a horas 02-50 aprox. sus vecinos Eduardo Apolaya Camacho y Manuel Alberto Castillo Pineda, vieron el auto Mazda color verde estacionado frente a su vivienda, y que un sujeto bajo de dicho vehículo arrojando una botella conteniendo gasolina con mecha prendida (molotov) hacia su techo.

II. Declaración del testigo Alfredo Javier Jaques Taipe (folios 23-26), confirma la versión brindada por el agraviado.

III. Declaración del testigo Manuel Alberto Castillo Pineda (folios 27-28), quien narra que el día 02OCT2012 siendo aprox. —

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las 15:00 horas en circunstancias que retornaba de almorzar y se desplazaba a pie por las inmediaciones del colegio Alexander von Humboldt en esas circunstancias logra percatarse que un sujeto había sacado un arma de fuego y en forma amenazante apuntaba a su amigo Juan Chimizu, motivando que saliera en su apoyo y tratar de quitar el arma de fuego – pistola al sujeto, logrando el objetivo con el apoyo de otras personas, esto con la finalidad de evitar un desenlace mayor y/o fatal, fue en esa circunstancias que se presentó el patrullero policial a quienes le explicaron el acto delictivo y fueron los policías que intervinieron conduciendo al sujeto a la dependencia policial correspondiente.

IV. Declaración del testigo Eduardo César Apalaya Camacho (folios 29-31), quien refiere que el día 28 de setiembre vio que frente al domicilio del agraviado se estaciono un vehículo color verde del cual bajo un sujeto de sexo masculino de baja estatura, delgado y trigueño quien tenía algo en la mano que se trataba de una botella al cual prendió fuego y la arrojo al techo de la casa del agraviado.

V. Acta de registro personal incautación de arma de fuego, especies y dinero (folios 38-39), en el se puede ver que al ser intervenido el imputado se le incauto un arma de fuego-pistola marca Glock, color negro, 380 Auto, serie SCW121, con una cacerina y abastecido con 10 municiones calibre 3.80 auto. VI. Tomas fotográficas (folios 50-66), las mismas que fueron extraídas de la cámara fotográfica que el imputado refiere que se le entrego el sujeto conocido como “Raúl”, y en el que se puede ver el seguimiento que se le estaba realizando al agraviado Juan Antonio Chimizu Ortega.

VII. Declaración de Juan Antonio Chimizu Ortega, quien indica que vía a Vega Ticona el día 02 de octubre del 2012, tomándole fotografías y que en ningún momento lo ha amenazado ni menos ha intentado realizar un homicidio contra su persona. —

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Cuarto.- Que, del análisis de los hechos se tiene, que se encontró al imputado Vega Ticona tomando fotografías a la persona de Antonio Chimizu Ortega, sin embargo estas fotografías como ha indicado en su ampliación de declaración es que se realizó por motivo de que el ultimo citado había solicitado licencia por enfermedad sin embargo este hecho no fue creído por la empresa Diamante por esa razón contrato a vega Ticona para que fotografié en lugares públicos y acreditar que no estaba cumpliendo descanso médico. Además que para acreditar el tipo penal, se debe establecer el delito que es pre requisito, hecho que no sucedido en la presente carpeta. Más aún que el supuesto homicidio que se quería cometer no ha sucedido así, tal como el mismo denunciante lo ha indicado.

II. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Conforme a lo previsto en el párrafo d) del inciso 2 del artículo 344 del nuevo Código procesal penal vigente en este Distrito Judicial, “…2. El sobreseimiento procede cuando: d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar el enjuiciamiento del mencionado imputado”, Consecuentemente: Este Ministerio Público al amparo de la normatividad antes mencionada, solicita el sobreseimiento de la investigación seguida contra; José Mauro Vega Ticona debiendo disponerse el archivo definitivo. Otrosí digo: Se adjunta la carpeta fiscal en original a folios (329). Por lo expuesto: Sírvase acceder a lo solicitado. Pisco, 4 de julio del año 2013. —

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CASUÍSTICA III LOS ACTOS DE SEGUIMIENTOS POR RAZONES LABORALES NO PODRÁ SUBSUMIRSE EN EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE Fuente: Expediente judicial n.° 322–2012 Pisco. Órgano emisor: Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Pisco. Corte Superior de Justicia de Ica. Hechos: Los elementos probatorios obtenidos en la investigación corroboran que el imputado realizaba seguimientos a otra persona por encargo, siendo los motivos laborales. El imputado llevaba un arma, pero estaba autorizado para ello.

Expediente judicial n.° 322-2012. Juez responsable: Katya Jessica Cabanillas Diaz. Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Pisco de la Corte Superior de Justicia de Ica.

CUADERNO DE SOBRESEIMIENTO Resolución N° 03 Pisco, nueve de enero el dos mil catorce VISTO Y OIDOS. Avocándose la suscrita al conocimiento de la presente causa por disposición superior y en audiencia pública con la asistencia del Representante del Ministerio Público, el abogado defensor del investigado, habiéndose notificado válidamente a la parte agraviada quien no ha concurrido ni ha formulado oposición —

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alguna al pedido, a efectos de llevar a cabo la Audiencia de Control de Sobreseimiento total en la investigación por la presunta comisión del delito contra la tranquilidad pública en la modalidad de marcaje o reglaje en agravio de Juan Antonio Shimizu Ortega delito previsto y sancionado en el artículo 317-A del Código Penal, y luego de escuchado el requerimiento de sobreseimiento formulado por el Fiscal provincial conforme a lo establecido en los artículos 344° y siguientes del Código Penal y realizado un control jurisdiccional de los requisitos formales y sustanciales a efectos de permitir un pronunciamiento de fondo sobre lo solicitado, la suscrita, Juez del Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Pisco, dicta la siguiente resolución.

CONSIDERANDO Primero.- Que, el Ministerio Público formalizó la continuación de la investigación preparatoria contra José Vega Ticona identificado con DNI 09717245 con fecha de nacimiento 29 de Marzo de 1962, nacido en la provincia de Tacna de estado civil casado, edad 50 años, grado de instrucción técnico, con domicilio en la av. Santa Rosa n.° 405 Villa María de Triunfo – Lima, por la presunta comisión del delito de marcaje o reglaje en agravio de Juan Antonio Shimizu Ortega estando a los siguientes hechos, que el día 02 de octubre de año 2012 a horas 15:50 aproximadamente se produjo la intervención del investigado, siendo denunciado por el agraviado por cuanto señalo que al haber salido de su vivienda ubicada en Av. Abraham Valdelomar n.° 413 Pisco, en compañía de su compañero de trabajo Javier Jacques Taipe, concurriendo a bordo de su vehículo Baja a la IEP “ Alexander Von Humbolt” siendo alertado por una fémina sobre la presencia de una personas desconocida que le tomaba fotografías logrando divisarlo, por lo cual se acerca en compañía de su amiga citado pero el sujeto al verlos saco una arma de fuego que llevaba y le apunto al agraviado, acción que fue interrumpida por la intervención de su amigo Javier Jacques Taipe y de Manuel Alberto —

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Castillo Pineda quienes aprovechando un descuido lo sujetan de la mano y logran que suelte el arma de fuego lo aprehenden y en segundos llega un vehículo policial incautándole el arma de fuego Marca Glock color negro 380 Auto, serie SCW121 con una cacerina y abastecido con diez municiones calibre 3.80 auto, se determinó que estos actos de seguimientos los venía haciendo desde el día 29 de Setiembre del 2012 tal como el mismo lo acepta al rendir su declaración señalado que trabaja como seguridad particular y en sus ratos libre como taxista en Lima y es en esas circunstancias que le realiza una carrera desde Miraflores hasta Surquillo un sujeto conocido como Raúl quien le ofrece un trabajo de tomas fotos en Pisco lo que acepto indicándosele que las fotos eran de una persona y que por unos días lo tomara no dándole detalles le entrego una cámara fotográfica semi profesional ofreciéndosele un pago de S/. 70.00 nuevos soles diarios. El agraviado al rendir su declaración señala que el investigado cuando le preguntaron porque lo seguía este le respondió “que la empresa lo había contratado para seguirlo y fotografiarlo” agregando que labora en la empresa pesquera “DIAMANTE” ubicada en el Km. 16.5 de la carretera a Paracas, ocupando un cargo dirigencial en el sindicato con quienes viene sosteniendo un litigio por despidos arbitrarios de trabajadores y que el día 01 de octubre del 2012 salió de su vivienda a horas 10:00 aproximadamente percatándose de un auto Mazda color verde lo seguía y al descender de dicho hospital el auto estaba parado al frente y al cabo de una rato toma una moto taxi hacia el mercado ferial donde aborda un colectivo con destino a su centro de labores, que ha sido materia de seguimiento por varios días de los que detalla fechas y lugares a donde fue así como da nombres de personas que le advertían del seguimiento siendo tomadas fotos y filmación. Segundo.- El Ministerio Público dentro de la investigación preliminar y preparatoria ha recabado los siguientes elementos de convicción: a) Declaración de la parte agraviada Juan Antonio Shimizu Ortega donde se ha referido a los hechos b) Declaración —

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del testigo Alfredo Javier Jacques Taipe quien confirma la versión del agraviado c) Declaración del testigo Manuel Alberto Castillo Pineda quien es testigo del día de la intervención al investigado quien dice logra verlo sacar un arma de fuego y en forma amenazante apuntaba a su amigo, el agraviado, motivando que saliera en su apoyo c) Declaración del testigo Eduardo César Apolaya Camacho quien es testigo y refiere haber visto frente al domicilio del agraviado un vehículo verde quien tenía una botella en la mano a la cual le prendió fuego y lanzó al techo de la casa del agraviado d) Acta de registro personal de incautación al investigado donde se consigna que fue intervenido con una pistola marca Glock color negro 380 Auto, serie SCW121 con una cacerina y abastecido con 10 municiones calibre 3.80 auto e) Tomas fotográficas extraídas de la cámara fotográfica donde se puede apreciar el seguimiento que se le hizo al agravado f ) Declaración ampliatoria del agraviado Juan Antonio Shimizu Ortega quien indica que en honor a la verdad vio al investigado el día 02 de octubre tomándole fotos pero en ningún momento lo ha amenazado. Tercero.- El Ministerio Público ha señalado que evaluados los elementos de convicción se tiene que se encontró al investigado tomando fotografías a la persona del agraviado pero el motivo fue porque este último había solicitado una licencia por enfermedad a la empresa “Diamante” donde labora lo que la empresa no le creyó y por esa razón contrataron al investigado para que lo fotografíe en lugares públicos y acreditar que no estaba con descanso médico. Asimismo ha señalado que el tipo penal investigado requiere que el hecho de marcaje o reglaje se haya realizado para cometer un delito contra la vida, el cuerpo y la salud o contra el patrimonio como pre requisito lo que no se presenta en el caso de autos por lo que al amparo de lo establecido en el Artículo 344° INCISO 2° literal d) del Código procesal penal en cuanto no existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos de convicción y datos a la investigación suficientes para solicitar el enjuiciamiento del mencionado investigado. —

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Cuarto.- De la revisión de autos y lo oralizado en audiencia se advierte que lo que en realidad invoca el Ministerio Público es que el hecho no es típico por cuanto señala que no se ha determinado que existan elementos de convicción que establezcan que el delito fin del marcaje - reglaje o seguimiento que hacia el investigado tenga como fin la comisión de alguno de los delitos contemplados en el primer párrafo del artículo 317-A esto es que la causal real por la que solicita el sobreseimiento se encuentra en el artículo 344 inciso 2) literal b) esto es que el hecho no es típico o concurre una causa de justificación de inculpabilidad o de no punibilidad. Estando a ello de la revisión de los hechos se tiene a una persona que tomaba fotos por encargo de otro siendo este otro dependiente del empleador de la empresa Diamante para la cual trabaja el agraviado y lidera un sindicato habiendo solicitado licencia por enfermedad lo cual no fue creído por la empresa y buscaba demostrar que no era cierto que estuviese con descanso médico, es la versión que dio el investigado y que ha sido corroborado con los elementos de convicción siguientes: a) Con la declaración jurada de fojas 247 de la carpeta fiscal donde Eduardo Javier Raymundo Ramos declara que como trabajador independiente contrato los servicios profesionales del investigada fin de que realice tomas fotográficas a personas que son miembros o líderes de diversas agrupaciones , sindicatos o personajes públicos que brinden una clase de controversia o resalten pos sus actividades licitas o ilícitas dentro de las ciudades de Chincha, Pisco e Ica con la finalidad de ofrecer las imágenes a los diversos medios de comunicación escrito y/o visual y demostrar ante la prensa las actividades que realizan; esta declaración jurada da asidero a lo señalado por el investigado en cuanto a que la toma de las fotografías era por encargo y que la razón era distinta a la contemplada en el primer párrafo del artículo 317-A del código penal, esto es que para que este delito tipifiquen debe haberse producido el marcaje para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificado en los arts. 106, 107, 108, 121,124-A, 152, —

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152, 170, 171, 172, 173,173-A, 175, 176,176-A,177, 185,186, 188, 189, o 200 del acotado. Asimismo al momento de la intervención al registro personal se le encontró al investigado en su poder una arma de fuego marca Glock 380 auto con N.° de serie SCW121, también se tiene que este contaba con licencia para portar armas la misma que corre en original en la carpeta fiscal a fojas 93 y responde al Numero 0235605 emitida por DISCAMEC a nombre del mismo, por lo que tampoco al se habría dado el delito de tenencia ilegal de armas. Cabe señalar que si bien al momento de la denuncia el agraviado que el denunciado lo apunto con el arma y la rastrillo también se tiene que a fojas 278 corre por escrito remitido por el agraviado José Antonio Shimizu Ortega donde con la sumilla de precisa inexactitudes en manifestación policía señala en el punto 2 que el investigando solo exhibió su arma apuntando al aire, sin rastrillarla y que en ningún momento hubo un intento de homicidio; agrega en el punto que pidió a sus amigos Eduardo Apolaya Camacho y Manuel Alberto Castillo Pineda que refieren a la policía haber visto un auto Mazda color verde al momento de ocurrido el hecho, asimismo a fojas 290 aparece el escrito remitido por el testigo Eduardo César Apolaya Camacho con la sumilla “indica inexactitudes en declaración policial” donde en el punto señala que el día de los hechos el investigado comenzó a retroceder al momento que es descubierto sacando inmediatamente una pistola de su cintura y sin rastrillarla apunto al aire para no ser aprendido pidiendo que no se le acercaran, siendo su esfuerzo en vano, suplicando que no le hicieran nada pues solo tomaba fotos, aclara en el punto 2 de su escrito que el agraviado quien le pidió que declare ante la policía diciendo que el investigado estaba en un auto Mazda verde el día 29 de Setiembre del 2012 y el día de los hechos, elementos de convicción que contribuyen a favor de la tesis de atipicidad del hecho investigado pagándole según se tomó de su propia declaración S/. 70.00 nuevos soles diarios por hacer un seguimiento y tomar fotografías al agraviado con fines de transmitir —

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imágenes quizás en agravio a su honor o para desmentir un tema de descanso medico pero no para cometer los ilícitos contra la vida, el cuerpo y la salud que se establecen vinculados penalmente al delito de marcaje o reglaje. Por otro lado se tiene que recabaron documentos como el de fojas 300 remitido por la empresa pesquera diamante al agraviado donde se le comunica su traslado a la zona de Paita de fecha 12 de Setiembre del 2012 respondida por este a fojas 301 considerando el traslado como hostigamiento laboral con fecha 13 del mismo mes y año habiéndose ratificado esta decisión por parte de la empleadora a fojas 303 aclarando que no existe hostilidad, ello acredita que la relación entre el agraviado y la empresa diamante existía y no era “regular” en fecha coincidente con la comisión de los hechos lo que de alguna manera genera credibilidad sobre la tesis del seguimiento por razones laborales que se hacía al presunto agraviado. Por todo lo expuesto, se tiene que el delito investigado contra la tranquilidad pública en la modalidad de reglaje o marcaje no se ha acreditado siendo el hecho uno atípico por lo que procede amparar el requerimiento de sobreseimiento formulado por el Ministerio Publico. Quinto.- El artículo 347° inciso 2) establece que el sobreseimiento tiene carácter definitivo e importa el archivo definitivo de la causa y tiene la autoridad de cosa juzgada, agregando que en el auto de sobreseimiento se levantaran las medidas coercitivas personales y reales que se hubieran expedido contra la personas o bienes del imputado. El artículo 348° por su parte aclara que el sobreseimiento será total cuando comprende todos los delitos y a todos los imputados. En consecuencia estando a lo establecido en la norma procesal penal citada y a las consideraciones expuestas, el Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Pisco resuelve: —

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DECLARAR FUNDADO el requerimiento de sobreseimiento total formulado por el representante del Ministerio Público en la presente investigación seguida contra José Mauro Vega Ticona por la presunta comisión del delito contra la tranquilidad pública en la modalidad de marcaje en agravio de Juan Antonio Shimizu Ortega. DISPONER que se levanten todas las medidas de coerción que se hubieran generado como consecuencia de la presente tramitación. NOTIFIQUESE a todos los sujetos procesales a efectos de que tomen conocimiento de lo resuelto y una vez consentida que se la presente resolución ARCHIVESE definitivamente los de la materia.

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CASUÍSTICA IV

LA BÚSQUEDA DE INFORMACIÓN EN LOS REGISTROS PÚBLICOS ACERCA DE LAS PROPIEDADES O INMUEBLES DEL DENUNCIANTE Y DE SUS ALLEGADOS, SIN POSTERIOR FINALIDAD DELICTIVA (REGULADA EXPRESAMENTE EN EL ARTÍCULO 317°-A DEL CÓDIGO PENAL), NO CONFIGURA EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE Fuente: Carpeta fiscal 469–2013. Órgano emisor: Quincuagésimo Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima. Hechos: Que los imputados hubieran efectivamente realizado búsquedas de información en los Registros Públicos acerca de las propiedades o inmuebles del denunciante y de sus allegados (como así lo ha referido éste), no resulta por sí solo suficiente para considerarse como un indicio razonable de la realización de algún acto ejecutivo del ilícito denunciado. El denunciante alude a que el ilícito denunciado tendría como delito-fin el delito contra la función jurisdiccional –denuncia calumniosa–, el que no se encuentra comprendido como uno de los delitos-fin del tipo penal del marcaje o reglaje.

Denuncia N° 469 – 2013. Fiscal responsable: Arturo F. Chalco Cornejo Quincuagésimo Segunda Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima

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DISPOSICIÓN DE NO HABER MÉRITO PARA FORMALIZAR DENUNCIA PENAL Lima, dieciocho de noviembre de dos mil trece.

I. ASUNTO Denuncia penal interpuesta por Víctor Andrés García Belaunde contra Dianette Angela Leyva Saavedra de Cabana, José Antonio Chacón Morante y Cynthia Alejandra Peña Lovera, por el presunto delito contra la tranquilidad pública –delito contra la paz pública –marcaje o reglaje agravado- en su agravio. II. ANTECEDENTES Fluye del Oficio n.° 614-2013-VAGB/CR de fojas 04 que Víctor Andrés García Belaunde, Congresista de la República, imputa a Dianette Angela Leyva Saavedra de Cabana, José Antonio Chacón Morante y Cynthia Alejandra Peña Lovera, haber realizado presuntos actos de seguimiento y reglaje, por haber realizado búsquedas registrales que consideran sospechosas, sobre sus propiedades y la de sus allegados, señalando que la información obtenida podría terminar siendo parte de denuncias falsas por parte de una organización criminal. III. FUNDAMENTOS 1. El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública y para ejercitarla resulta necesario que de la denuncia de parte y/o durante la investigación preliminar aparezcan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a su presunto autor o partícipe y que la acción penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal, tal y conforme lo —

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prevé el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales modificado por la Ley número 28117.

Los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal invocado se tienen que presentar en los hechos denunciados, a efecto de que éstos hechos a primera vista se constituyan en una conducta típica y pasible de una sanción penal, por el principio de legalidad establecido en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal. Para que los hechos denunciados sean perseguibles judicialmente, éstos tienen que cumplir todos los presupuestos de tipo de la figura jurídica invocada y estar sustentados además con pruebas y/o indicios razonables suficientes que determinen preliminarmente la presunta comisión del ilícito penal que se pretende judicializar, así como la vinculación del denunciado o denunciados en la comisión u omisión del ilícito o ilícitos que se le atribuye, a título de autor o partícipe.

El Delito contra la Tranquilidad Pública – Marcaje o Reglajeprevisto en el artículo 317-A del Código Penal sanciona al agente para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 106, 107, 108, 108-A, 121, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, acopia o entrega información, realiza vigilancia o seguimiento, o colabora en la ejecución de tales conductas mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos; constituyendo circunstancias agravantes de dicho ilícito penal cuando el agente: es funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito; mantiene o mantuvo vínculo laboral con la víctima u otro vínculo que la impulse a esta última a depositar su confianza en el agente; utilice a un menor de edad; labora, pertenece o está vinculado a una empresa del sistema financiero y, por razón de su cargo u oficio, tiene conocimiento de los —

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ingresos económicos, operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la víctima; y, actúa en condición de integrante de una organización criminal.

Ahora, bien, con relación al referido ilícito existen puntualmente cuatro conductas típicas que podría desarrollar el agente: 1) realizar actos de acopio de información, 2) realizar actos de vigilancia de personas, 3) realizar actos de seguimiento de personas, y 4) mantener en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar los delitos fin. Así tenemos, que respecto a los actos de acopio de información –a los cuales estaría referida la presente denuncia-, se tiene que la información a que hace referencia el tipo penal, si bien puede ser extraída de una base de datos de dominio público, será la finalidad subjetiva criminal que tenga el agente para el uso de dicha información, la que tendrá relevancia para la estructura típica del delito, por lo cual se señala que “(…) los actos de acopio de información importan el acopio de datos relevantes, necesarios para poder asegurar el éxito de la operación criminal”(1). Que, del análisis de la denuncia que nos ocupa y bajo las premisas jurídicas antes esbozadas se tiene que en el presente caso no se advierten elementos de prueba y/o indicios razonables de la comisión del Delito contra la Tranquilidad Pública –Marcaje o Reglaje-, toda vez, que de la denuncia contenida en el Oficio de fojas 04, se desprende que la misma se sustenta en el hecho que los investigados Dianette Angela Leyva Saavedra de Cabana, José Antonio Chacón Morante y Cynthia Alejandra Peña Lovera habrían efectuado búsquedas de información en los Registros Públicos sobre la propiedades del denunciante y Peña Cabrera Freyre, Alonso. Una nueva manifestación tipológica del derecho penal del enemigo: El delito de reglaje en el Perú, en: Libro Homenaje al profesor José Hurtado Pozo. El penalista de dos mundos, Idemsa, Lima, 2013, p. 568. —

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las de sus allegados, búsquedas que el denunciante considera sospechosas, señalando además que la información obtenida podría terminar siendo parte de denuncias falsas por parte de una organización criminal; sindicación ésta que por no encontrarse mínimamente respaldada por elemento fáctico periférico o por medio de prueba alguno, resulta inconsistente y carente de motivación razonable, tanto más, cuando el denunciante no ha glosado explicación respecto al por qué dichas búsquedas en su opinión serían sospechosas o irregulares.

Que, en tal sentido, debe precisarse que el hecho que los citados imputados hubieran efectivamente realizado búsquedas de información en los Registros Públicos acerca de las propiedades o inmuebles del denunciante y de sus allegados (como así lo ha referido éste), no resulta por sí solo suficiente para considerarse aquello como un indicio razonable de la realización de algún acto ejecutivo del ilícito denunciado; ello, puesto que el solo hecho de acceder a información que además tiene carácter pública, no podría generar presunción de que la búsqueda o la obtención de la misma tenga la finalidad de emplear dicha información para cometer o facilitar un delito, o encierre algún propósito criminal cuyo éxito se quiera asegurar; pues, afirmar lo contrario implicaría suponer como presuntiva de resolución criminal toda búsqueda o solicitud de información pública.

Que, abonado a lo anterior, se tiene que las búsquedas o solicitudes de información contenida en los Registros Públicos no exigen para su obtención expresión de motivación, por constituir éste el derecho al acceso a la información pública, derecho garantizado por la Constitución Política del Perú de 1993, en el numeral 5 de su artículo 2° que establece que “Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido (…)”; derecho del que se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal —

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y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional; supuesto éste último que no se presenta en el caso examinado.

Que, finalmente, del tenor del Oficio de fojas 04, el Congresista denunciante refiere además que la información que habrían obtenido los imputados de los Registros Públicos “podría terminar siendo parte de denuncias falsas”, entendiéndose que con ello, el denunciante alude a que el ilícito denunciado tendría como delito fin el Delito contra la Función Jurisdiccional –Denuncia Calumniosa-, el mismo que no se encuentra comprendido como uno de los delitos-fin del tipo penal de Marcaje o Reglaje.

10. Que, siendo así, se colige que el hecho denunciado es atípico, por carecer de contenido y relevancia penal; por lo que debe procederse al archivo liminar de la presente denuncia, conforme a lo establecido en el inciso 2 del artículo 94° del Decreto Legislativo 052 –Ley Orgánica del Ministerio Público, modificado por el artículo 6° de la Ley 29574 publicada el diecisiete de setiembre de dos mil diez.

IV. PARTE RESOLUTIVA (CONCLUSIÓN) Por los considerandos expuestos, esta Fiscalía Provincial Penal, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 12° y 94° inciso 2 del Decreto Legislativo número 052-Ley Orgánica del Ministerio Público, este último modificado por el artículo 6° de la Ley 29574 publicada el diecisiete de setiembre de dos mil diez. RESUELVE: No haber mérito para formalizar denuncia penal contra Dianette Angela Leyva Saavedra de Cabana, José Antonio Chacón Morante y Cynthia Alejandra Peña Lovera, por el presunto Delito contra la Tranquilidad Pública –Delito contra la Paz Pública —

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–Marcaje o Reglaje agravado- en agravio de Víctor Andrés García Belaunde; disponiendo el ARCHIVO DEFINITIVO de los actuados una vez que quede consentida o firme la presente resolución. Notifíquese a la parte de denunciante conforme a ley, poniéndose en conocimiento de la División de Investigación de Delitos de Alta Tecnología –DIVINDAT PNP- la presente resolución.

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CASUÍSTICA V AGOTAMIENTO DE DILIGENCIAS INDISPENSABLES PARA PODER ACREDITAR (CON ELEMENTOS INDICIARIOS) LA FINALIDAD DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE Fuente: Queja 310–2013. Órgano emisor: Primera Fiscalía Superior Penal de Lima. Hechos: No se han realizado diligencias indispensables a efectos de recabar elementos que permitan determinar si se formaliza la denuncia ante el juez penal o se procede a su archivo definitivo. Para emitir un pronunciamiento en el presente caso resulta necesario recabar elementos indiciarios que permitan esclarecer adecuadamente si los investigados realizaron mediante búsquedas registrales, en las propiedades de Víctor Andrés García Belaunde, con la finalidad de cometer en su agravio la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal; para lo cual es necesario el recojo de evidencias que nos permitan conocer a fondo, la forma y circunstancia en que se produjeron los hechos denunciados.

Queja N° 310 – 2013. Fiscal responsable: Rosario Lopez Wong. Primera Fiscalía Superior Penal de Lima.

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QUEJA DE DERECHO Lima, veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

RESOLUCIÓN EVALUADA El recurso de queja interpuesto por Víctor Andrés García Belaunde contra la resolución fiscal de fecha 18 de noviembre de 2013 de fs. 8/11, mediante la cual la 52° Fiscalía Provincial Penal de Lima, resolvió no ha lugar a formalizar denuncia penal contra Dianette Angela Leyva Saavedra de Cabana, José Antonio Chacón Morante y Cynthia Alejandra Peña Lovera por la comisión del Delito contra la Tranquilidad Pública –Delito contra la Paz Pública –Marcaje o Reglaje agravado- en su agravio. II. ANTECEDENTES DEL CASO Víctor Andrés García Belaunde, Congresista de la República del Perú, mediante Oficio n.° 614-2013-VAGB/CR obrante a fs. 4, atribuye a Dianette Angela Leyva Saavedra de Cabana, José Antonio Chacón Morante y Cynthia Alejandra Peña Lovera la comisión de presuntos actos de seguimiento o reglaje en su agravio, toda vez que éstos han realizado búsquedas registrales que considera sospechosas sobre sus propiedades y la de sus allegados, información que después podría ser usada en denuncias falsas por parte de una organización criminal. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE QUEJA Víctor Andrés García Belaunde argumentó en su recurso de queja de fs. 15/17 que no se encuentra de acuerdo con lo resuelto por la 52° Fiscalía Provincial de Lima, ya que indicó en la resolución de archivo definitivo que la sindicación contenida en el oficio de fs. 4 no se encuentra respaldada por elemento fáctico periférico, sin haber —

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valorado que es en la investigación preliminar donde deben desarrollarse y acopiarse los distintos elementos de convicción de cargo y de descargo que el caso amerite; asimismo, es también cuestionable que se haya archivado liminarmente la denuncia sin que se haya motivado por qué no concurre uno de los requisitos para la configuración del injusto penal denunciado, esto es, la tendencia interna trascendente o finalidad, siendo discutible además que se sostenga la inexistencia de dicha finalidad delictiva sin haberse realizado actos de investigación mínimos que hubieran permitido llegar a una mejor conclusión, por lo que advirtiendo que la decisión de archivo definitivo afecta el derecho fundamental a la debida motivación, deberá darse inicio a la investigación preliminar.

IV. CONSIDERANDO IV.1. El recurso de queja previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público(1), constituye el medio al alcance del denunciante como elemento integrante de su derecho a la pluralidad de instancia(2), derecho constitucionalmente consagrado, para que luego de un nuevo examen de la decisión emitida por el Fiscal Provincial que desestimó su denuncia, se subsane el vicio o error alegado por el denunciante.

(1)

(2)

«Artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.- Trámite de la denuncia. La denuncia a que se refiere el artículo precedente puede presentarse ante el Fiscal Provincial o ante el Fiscal Superior. Si éste lo estimase procedente instruirá al Fiscal Provincial para que la formalice ante el Juez Instructor competente. Si el Fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente, se lo hará saber por escrito al denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el Fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres días de notificada la Resolución denegatoria. Consentida la Resolución del Fiscal Provincial o con la decisión del Superior, en su caso, termina el procedimiento». «Artículo 139 de la Constitución Política del Perú.- Principios de la Administración de Justicia. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 6) La pluralidad de la instancia». —

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IV.2. En ese sentido, en el caso analizado corresponde emitir pronunciamiento respecto a si existen o no indicios objetivos y razonables de la comisión del delito de Marcaje o Reglaje atribuido a los investigados Dianette Angela Leyva Saavedra de Cabana, José Antonio Chacón Morante y Cynthia Alejandra Peña Lovera, para lo cual debe tenerse en cuenta que dicho delito se configura cuando el agente para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, tal como lo tipifica el artículo 317-A del Código Penal(3). IV.3. Ahora bien, es importante precisar que en mérito a las facultades conferidas al Ministerio Público en el artículo 159° de la Constitución Política del Perú, así como lo previsto en su Ley Orgánica, corresponde a los fiscales conducir desde su inicio la investigación sobre la comisión de un hecho presuntamente delictivo, encontrándose facultados alternativamente a abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez penal(4). (3)

(4)

«Artículo 317-A del Código Penal.- Marcaje o Reglaje. El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años». «Artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público – Decreto Legislativo 052. Son obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal: —

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IV.4. En este orden de ideas, si el fiscal no cuenta con los elementos suficientes que ameriten la formalización de la denuncia, puede iniciar una investigación orientada a obtener los elementos de juicio suficientes para formalizar la denuncia ante el Juez, siendo potestad discrecional del fiscal calificar si se cuenta con sustento suficiente para formalizar denuncia penal, disponer la realización de una investigación indagatoria para reunir la prueba que considere indispensable para tal ejercicio o proceder a archivar la denuncia(5). IV.5. En tal contexto, de la revisión de la resolución que es objeto de controversia así como de los recaudos anexados a la presente investigación, se aprecia que no se han realizado diligencias indispensables a efectos de recabar elementos que permitan determinar si se formaliza la denuncia ante el juez penal o se procede a su archivo definitivo. En efecto, para emitir un pronunciamiento en el presente caso resulta necesario recabar elementos indiciarios que permitan

(5)

2) Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta, que suscribirá el denunciante, si no lo hubiese hecho por escrito, para los efectos a que se refiere el artículo 11 de la presente Ley. Si el Fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Instructor. En este último caso, expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el Fiscal lo declarará así; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente procederá a formalizar la denuncia ante el Juez Instructor como se deja establecido en el presente artículo». Sentencia del Tribunal Constitucional expediente n.° 6688-2005-PHC/TC: «10) En este orden de ideas, la investigación fiscal se realiza en caso de que el titular de la 8acción penal duda de las bondades de la denuncia de parte a tal punto que se considera constreñido a disponer la investigación preliminar que lo pueda llevar a decidir con convicción si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal; la investigación de las personas involucradas con los hechos aludidos permitirá al titular de la acción penal determinar el tipo de evento delictivo, encontrar quiénes y en qué grado participaron en él y reunir suficientes elementos probatorios, caso contrario, podrá ampliar la investigación o archivar la denuncia». —

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esclarecer adecuadamente si los investigados Dianette Angela Leyva Saavedra de Cabana, José Antonio Chacón Morante y Cynthia Alejandra Peña Lovera realizaron mediante búsquedas registrales, en las propiedades de Víctor Andrés García Belaunde, con la finalidad de cometer en su agravio la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal; para lo cual es necesario el recojo de evidencias que nos permitan conocer a fondo, la forma y circunstancia en que se produjeron los hechos denunciados; en consecuencia, resulta necesario que las investigaciones preliminares sean ampliadas por el plazo de 30 días en los siguientes términos: 1) Se reciba la manifestación del denunciante Víctor Andrés García Belaunde, a efectos que brinde mayores detalles respecto a los hechos denunciados, debiendo aclarar cómo y cuándo tomó conocimiento sobre las búsquedas registrales sospechosas que realizaron los investigados Dianette Angela Leyva Saavedra de Cabana, José Antonio Chacón Morante y Cynthia Alejandra Peña Lovera. 2)

Se reciba la manifestación de los investigados Dianette Angela Leyva Saavedra de Cabana, José Antonio Chacón Morante y Cynthia Alejandra Peña Lovera, con la finalidad que efectúen los descargos respectivos sobre la imputación formulada en su contra, respecto al presunto delito de Marcaje o Reglaje, debiendo indicar las razones por las que solicitaron información en los Registros Públicos sobre las propiedades de Víctor Andrés García Belaunde. Se oficie a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, a fin de que remitan del también si tomó conocimiento del requerimiento hecho por el Banco Azteca del Perú S.A. a través de la carta notarial de fs. 16.

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Se remita un oficio a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos – SUNARP, a fin de que remitan copia certificada de las solicitudes de información que presentaron los investigados Dianette Angela Leyva Saavedra de Cabana, José Antonio Chacón Morante y Cynthia Alejandra Peña Lovera sobre las propiedades de Víctor Andrés García Belaunde. La demás diligencias que sean necesarias a fin de lograrse el total esclarecimiento de los hechos denunciados.

V. CONCLUSIÓN En consecuencia, en virtud a las consideraciones expuestas, esta fiscalía Superior penal, en mérito a las atribuciones que le confiere el decreto legislativo 052 – Ley Orgánica del Ministerio Público, RESUELVE: Declarar FUNDADA EN PARTE la queja de derecho interpuesta, en consecuencia se declara NULA la resolución fiscal de fecha 18 de noviembre del 2013 de fs. 8/11, debiendo devolverse los actuados a la Fiscalía Provincia! Penal de origen, para que sea dicho despacho fiscal quien amplíe las investigaciones y lleve a cabo las diligencias mencionadas en la presente resolución en un plazo no mayor de 30 días.

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Anexos SEGUIMIENTO NORMATIVO DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE EN EL CÓDIGO PENAL I.

II.

Fuentes de la Ley que incorpora el marcaje o reglaje en el artículo 317º-A del Código penal 1. Proyecto de Ley 103/2011-CR.- Proyecto de Ley que incorpora el artículo 317-A al Código penal. Incluye exposición de motivos. 2. Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de Ley 103/2011-CR, con un texto aditivo por el que se propone incorporar al artículo 317 -A al Código Penal. Incluye fe de erratas y exposición de motivos. Fuentes de la Ley que modifica el artículo 317º-A del Código penal e incorpora agravantes al marcaje o reglaje 1. Proyecto de Ley 2100/2012-PE. Proyecto de Ley que plantea reformas en el delito de marcaje o reglaje tipificado en el art. 317°-A del Código penal (incorpora agravante). Incluye exposición de motivos.

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FUENTES DE LA LEY QUE INCORPORA EL MARCAJE O REGLAJE EN EL ARTÍCULO 317º-A DEL CÓDIGO PENAL 1. Proyecto de Ley que incorpora el artículo 317-A al Código penal (Proyecto de Ley 103/2011-CR) Proyecto de Ley 103/2011-CR. Sumilla: Proyecto de ley que incorpora el artículo 317-A al Código penal, referido al delito de marcaje o reglaje. Fecha de presentación: 05 de agosto de 2011. Iniciativa legislativa: Rodríguez Zavaleta (congresista). Grupo Parlamentario: Concertación Parlamentaria.

El Congresista de la República Elías Nicolás Rodríguez Zavaleta, en representación de la Bancada Concertación Parlamentaria, amparado en el derecho de iniciativa legislativa que le concede el artículo 107° de la Constitución Política del Perú, así como el artículo 75° y 76° del Reglamento del Congreso de la República, presenta el siguiente proyecto:

FÓRMULA LEGAL

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Fernando Vicente Núñez Pérez

LEY QUE INCORPORA EL ARTÍCULO 317º-A AL CÓDIGO PENAL, REFERIDO AL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE

Artículo 1°.- Incorporación del artículo 317°-A al Código penal. Incorpórese el artículo 317°-A al Código Penal, promulgado mediante Decreto Legislativo N° 635, con el texto siguiente: ART. 317º-A.- DELITO DE MARCAJE O REGLAJE. El que para cometer los delitos de homicidio, robo, extorsión o secuestro, realiza actos de acopio de información y obtiene nombres de personas, lista de directorios, direcciones domiciliarias, números telefónicos; o realiza actos de vigilancia y seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión de los delitos de homicidio, robo, extorsión o secuestro, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años. Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor público o empleado de empresas del sistema financiero, centro comercial o mantiene vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene con este último vínculo que le impulsa a depositar su confianza. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años.

Artículo 2°.- Vigencia. La presente Ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial «El Peruano». Lima, 23 de agosto de 2011.

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Seguimiento normativo del delito de marcaje o reglaje en el Código Penal

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS La Constitución política del Perú establece que la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; lo que obliga proceder, en la práctica, en defensa y resguardo de los derechos fundamentales a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, entre otros. La Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana N° 27933, señala que seguridad ciudadana, constituye la acción integrada que desarrolla el Estado destinada a asegurar su convivencia pacífica, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos; y del mismo modo, contribuir a la prevención de la comisión de delitos. En tal sentido, se pretende proteger eficazmente el libre ejercicio de los derechos y libertades, garantizar la seguridad, paz y tranquilidad de la nación. De otro lado, es imperativo que la sociedad peruana conozca que no existe en la Ley Penal el «delito de marca», sino que el «marcaje» es lo mismo que el «seguimiento» o «reglaje» que realiza un grupo u organización delictiva, para perpetrar delitos, principalmente de tipo patrimonial, como el robo agravado, el secuestro, el homicidio por encargo o la extorsión. El «marcaje» es una forma de labor de «inteligencia» que realizan los delincuentes, en lugares como bancos, centros comerciales o negocios, donde las personas realizan transacciones y circulan dinero o valores, siendo objeto de vigilancia, para luego de identificada la víctima («marcada»), sea seguida y asaltada de forma violenta. Sin embargo, debemos saber que, según nuestro ordenamiento jurídico vigente, la conducta previa al asalto no configura delito. Pues, el hecho es punible a partir del momento en que el autor emplea violencia contra la persona, es decir, desde el momento en que la víctima es alcanzada y amenazada; y se consuma, cuando los asaltantes se apoderan de su dinero. Como se verá, los delitos por

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la modalidad del «marcaje», sólo son sancionables cuando se comete el delito de robo. A mayor ahondamiento, estas conductas sólo son sancionables a partir del momento en que se inicia la ejecución de dichos delitos. Quiere decir, que si el delito no se concretiza, la conducta del «marcaje» queda impune, pues no está prevista como delito. Es preciso señalar que cuando la Policía Nacional difunde a través de los medios de comunicación, el hecho de que se han capturado «marcas», se confunde a la población y se genera una mayor alarma social, cuando en realidad se trata de conductas no previstas, y solo se sancionarán si se acreditan los delitos fines. Por ello, la Policía Nacional al intervenir un sospechoso, para que éste, sea válidamente procesado y sancionado, tiene que proporcionar las pruebas del delito de homicidio, robo, secuestro o extorsión, y no solo limitarse a afirmar que son «marcas». El delito de robo, por la modalidad del «marcaje» es un delito realizado por organizaciones delictivas o en coautoría, donde existe un acuerdo previo y un reparto de roles bien diferenciados. Los autores que hacen el marcaje generalmente no son los mismos que realizan el delito fin. Los primeros se camuflan con los ciudadanos, no portan armas, no llaman la atención e ingresan a los bancos y centros de negocios, mientras que los segundos, son los que portan las armas, van a bordo de vehículos, tienen instrumentos de comunicación y son los que materializan el delito. Si la Policía Nacional interviene a un sospechoso antes de la realización del homicidio, el robo, el secuestro o la extorsión; en el caso de quien obtiene y posee la información de la probable víctima, no existe actualmente ningún delito que sancione dicha conducta; y en el caso que se le encuentre en las inmediaciones de uno de los centros comerciales o financieros, usando autos, teléfonos o portando armas, tampoco habrá ningún delito, salvo el de tenencia ilegal —

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de armas, que sólo sanciona a quien lo tenía en su poder. Es decir, que actualmente se deja sin sanción a quienes hacen el «marcaje» y a quienes no se les encuentra portando armas. Ante esta realidad es que se justifica la eliminación del peligro potencial, estableciéndose el «marcaje» como delito de peligro concreto o real que tutela la tranquilidad pública ante los embates del crimen organizado. Por ello, como una propuesta de protección penal, se hace necesaria la dación de un ordenamiento jurídico especial, para sancionar también la criminalidad del «marcaje» como acto preparatorio del delito de robo o extorsión, pues estos delitos cometidos por imputables peligrosos son tan violentos que causan temor en la ciudadanía. Así, por fundamentos similares se ha sancionado por delito de terrorismo a quien tenía en su poder planos de distribución e información detallada del Congreso de la República; o por tráfico ilícito de drogas a quien posee insumos para la elaboración ilícita de drogas. Se hace más que evidente legislar en procura de una mejor seguridad ciudadana y adecuada protección de la tranquilidad pública, a través de una verdadera punición de actos criminales; y para ello basta recordar los lamentables casos emblemáticos de inseguridad ciudadana que nuestra la realidad nos muestra a diario y que son de conocimiento público.

ANÁLISIS DE COSTO - BENEFICIO La aprobación de la presente propuesta legal no irrogará costo alguno al erario nacional; más por el contrario con su aprobación se pretende reducir significativamente la impunidad de personas que desarrollan conductas en contravención de la tranquilidad pública y paz social.

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EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL La presente iniciativa legislativa incorpora el artículo 317°-A, dentro del Título XIV - Delitos contra la Tranquilidad Pública del Código penal, promulgado mediante Decreto Legislativo N° 635. Lima, 23 de agosto de 2011.

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Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos al Proyecto de Ley 103/2011-CR

Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de Ley 103/2011-CR, con un texto aditivo por el que se propone incorporar al artículo 317 -A al Código Penal. Fecha de presentación: 05 de enero de 2012.

Señor Presidente:

Ha venido para dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos el Proyecto de Ley 103/2011-CR, presentado por el señor congresista Elías Nicolás Rodríguez Zavaleta y otros, mediante el cual propone adicionar el artículo 317-A al Código penal, referido al delito de marcaje o reglaje.

SÍNTESIS DEL CONTENIDO DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA: En el proyecto de ley materia del presente dictamen, se propone adicionar al artículo 317º del Código penal agregando el inciso A en cuanto sanciona las circunstancias en las que el agente comete el ilícito penal valiéndose para la comisión de la obtención de beneficio económico comete delitos cualiﬁcados por el resultado tales como: homicidio, robo, hurto agravado, extrusión, secuestro, obtención ilegal de datos de carácter privado, y cuando el agente pertenezca a una organización criminal por ello se deriva del de asociación ilícita para —

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delinquir al ocasionando conmoción social y afectando la tranquilidad pública que es un bien jurídico colectivo es decir de pertenencia de todos los ciudadanos.

II. MARCO NORMATIVO: – – – –

A nivel nacional: Constitución política del Perú: artículo 2º inc. 3.; art. 13º, 38º y 118º. inc.4.

Código penal artículo 36º incisos 1, 2 y 4, arts. 152º al 153ºA, 186º, 189º, 200º, 273º al 279º-D, 296º al 298º, 315º, 316º, 317º, 318º-A, 319º, 325º al 333º, 346º al 350º, 404º, 405º. Código de Justicia Militar arts. 84º, 85º. Leyes: 25475, 26689, 27665, 27697.

III. ANALISIS DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA En la estructura del ilícito penal de marcaje tenemos que el «seguimiento» o «reglaje» que realiza un grupo u organización delictiva, para perpetrar delitos, principalmente de tipo patrimonial como el robo agravado. El «marcaje» es una forma de labor de «inteligencia» que realizan los delincuentes, en lugares como bancos, centros comerciales o negocios, donde las personas realizan transacciones y mueven dinero o valores, siendo objeto de vigilancia, para luego de identificada la víctima («marcada»), sea seguida y asaltada de forma violenta. El hecho es sancionable a partir del momento en que el autor emplea violencia contra la persona, es decir, desde el momento en que la víctima es alcanzada y amenazada, y se consuma, cuando los asaltantes se apoderan de su dinero. Como se verá, los delitos por la modalidad del «marcaje», solo son sancionables, cuando se comete el delito de robo, y esto es perfectamente conocido por la Policía y la Fiscalía. —

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El delito de robo, por la modalidad del «marcaje», es un delito realizado por organizaciones delictivas, cometido generalmente en coautoría, donde existe un acuerdo previo y un reparto de roles bien diferenciados. Los autores que hacen el marcaje no son los mismos que realizan el asalto. Los primeros se camuflan con los ciudadanos, no portan armas, no llaman la atención e ingresan a los bancos y centros de negocios, mientras que los segundos, son los que portan las armas, van a bordo de vehículos; tienen instrumentos de comunicación. Si la Policía interviene a un sospechoso antes de la realización del asalto, en el primer caso, no existe ningún delito y no podrá ser procesado; si es en el segundo caso, tampoco habrá delito de robo (menos delito de «marca»), tan solo habrá el delito de portar armas de fuego de forma ilícita, con la limitación que sólo podrá ser sancionado quien llevaba el arma. Esta dificultad queda superada al ser un delito de resultado, cuya perpetración sólo es posible a través de la comisión de otras figuras delictivas para producirse para su comisión es necesario el concurso de dos o más personas(1).(2) (1)

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«Articulo 317.- Asociación ilícita. El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el sólo hecho de ser miembro de la misma. con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley N.° 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación contarme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4, imponiéndose además, de ser el caso, las consecuencias accesorias del articulo 105 numerales 2) y 4), debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin». «Establecer doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos seis al nueve, las diferencias entre las agravantes que en el delito de robo aluden a la pluralidad de agentes y la actuación delictiva como integrante de una organización criminal; así como la posibilidad concursal en el artículo 317 del Código Penal, ante la —

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En cuanto al marco punitivo se ha de tener en consideración el principio de proporcionalidad de penas y la responsabilidad por el hecho cometido(3)3.

IV. OPINIONES SOLICITADAS 4.1. Ministerio Público El Ministerio Público remitió el Oficio 444-2011-MP-FN (11.11.l1), mediante el cual concluye que el Proyecto de Ley 103/2011CR, por el que se propone la adición del inciso A al artículo 317º del Código penal es conveniente por sus fines y objetivos, haciendo observaciones respecto a la aplicación de la pena siendo la pena propuesta de seis a diez años y en caso de cualificación del sujeto pasivo, sea su pertenencia una institución financiera o sea funcionario o servidor público incluso de confianza de una entidad estadual cuyo actividad principal sea la administración de caudales económicos y en caso de producirse la lesión alguna se estaría perjudicando el correcto funcionamiento del sistema financiero o administración pública, donde el marco punitivo previsto excede las penas para el homicidio simple e incluso sus circunstancias agravantes por lo cual sugiere modificar el proyecto materia de análisis en ése extremo. 4.2. Defensoría del Pueblo La Defensoría del Pueblo remitió el Oficio 662-201t-DP (27/9/11), mediante el cual concluye que el Proyecto de Ley

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integración simultanea o sucesiva, de un mismo agente en varias organizaciones criminales. A estos efectos, los Jueces y las Salas Penales deberán tener en cuenta obligatoriamente los criterios indicados en dichos párrafos». Acuerdo Plenario, Nro. 8-2007/CJ. 116, fund. jur. sexto al octavo. EI Peruano. 2903/2008, p. 6411. «Artículo VIII- Proporcionalidad de las sanciones. La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el trecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes». —

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27/2011-CR, por el que se propone la adición del inciso A al artículo 317º del Código penal es conveniente para sus fines y objetivos, sugiriendo la medicación referente al marco punitivo propuesto por no guardar correlación con el principio de proporcionalidad previsto en el art. VIII del Título Preliminar: «La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes»; al ser las penas mayores que el hecho punible o comportamiento típico previsto por la norma.

V. CONCLUSIÓN Por las consideraciones antes expuestas, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recomienda la APROBACION del Proyecto de Ley Nro. 103/2011-CR, de conformidad con el artículo 70º inciso b) del Reglamento del Congreso de la República, presenta el siguiente:

TEXTO SUSTITUTORIO Congreso de la República

Comisión de Justicia y Derechos Humanas Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de Ley 103/2011-CR, con un texto aditivo por el que se propone incorporar el artículo 317 -A al Código penal. Art. 317-A.- Marcaje o Reglaje «El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en —

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su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con éste último vínculo que lo impulse depositar en él su confianza. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años». Dado en la Sala de Comisión a los trece días del mes de diciembre de dos mil once.

FE DE ERRATAS: OMISIÓN DE INDICACIÓN DE FUENTE EN LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Oficio N° 977 -2011-2012-CJ-DDHH/CR Lima, 20 de abril del 2012 Señor doctor Daniel Fernando Abugattas Majluf Presidente del Congreso de la República Presente De mi consideración

Es grato dirigirme a usted para saludarlo cordialmente y a la vez, hacer de su conocimiento lo siguiente: Que, en la Décima Segunda Sesión Ordinaria de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos que me honro en presidir, llevada a cabo el 13 de diciembre del 2011, se aprobó el Pre Dictamen del Proyecto de Ley Nº 103/2011-CR que incorpora el artículo 317-A —

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al Código Penal, referido al delito de marcaje o reglaje, cuya autoría corresponde al congresista Elías Nicolás Rodríguez Zavaleta; el mismo que fuera aprobado en el Pleno en la sesión del miércoles 11 de abril del 2012. En dicho Proyecto de Ley en la Exposición de Motivos, se ha trascrito tal cual un párrafo de una publicación realizada por el señor, Víctor Burgos Mariños, en la publicación Alerta informativa sobre ¿Quién marca a los marcas? cometiéndose el involuntario error material de no citar al autor dentro del Pre-dictamen presentado a la Comisión de Justicia. El pie de página que debe tenerse en cuenta es el siguiente: Burgos Marinos, Víctor, Alerta informativa Loza Avalos Abogados, ¿Quién marca a los marcas?, p. 1. Por lo expuesto, solicito a usted se sirva disponer que en el Dictamen de la Comisión de Justicia presentado ante el área de trámite documentario se inserte este oficio dando cuenta del error material. Agradezco la atención que le brinde al presente y hago propicia la ocasión para expresarle los sentimientos de mi estima personal. Atentamente, Alberto Beingolea Delgado Presidente de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos

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II. FUENTE DE LA LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 317º-A DEL CÓDIGO PENAL E INCORPORA AGRAVANTES AL MARCAJE O REGLAJE 1.

Proyecto de Ley que incorpora agravante al marcaje o reglaje (artículo 317º-A al Código penal) (Proyecto de Ley 2100/2012-PE)

Proyecto de Ley 2100/2012-PE. Sumilla: Proyecto de Ley que plantea reformas en el delito de marcaje o reglaje tipificado en el art. 317°-A del Código penal (incorpora agravante). Fecha de presentación: 11 de abril de 2013. Iniciativa legislativa: Poder Ejecutivo.

OFICIO N° 036 -2013-PR Lima, 11 de abril de 2013 Señor Víctor Isla Rojas Presidente del Congreso de la República Presente.De nuestra consideración: Tenemos el agrado de dirigirnos a usted, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 107° de la Constitución política del Perú, —

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a fin de someter a consideración del Congreso de la República, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, el Proyecto de Ley que plantea reformas en el delito de marcaje o reglaje tipificado en el art. 317°-A del Código penal. Mucho estimaremos que se sirva disponer su trámite con el carácter de URGENTE, según lo establecido por el artículo 105° de la Constitución Política del Perú. Atentamente, OLLANTA HUMALA TASSO Presidente Constitucional de la República JUAN F. JIMENEZ MAYOR Presidente del Consejo de Ministros PROYECTO DE LEY QUE PLANTEA REFORMAS EN EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 317°-A DEL CÓDIGO PENAL EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República Ha dado la siguiente: LEY QUE PLANTEA REFORMAS EN EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 317°-A DEL CÓDIGO PENAL

Artículo único.- Modificación del artículo 317°-A del Código penal Modifíquese el artículo 317°-A del Código penal en los siguientes términos: —

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«Artículo 317°-A.- Marcaje o reglaje. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106°, 107°, 108°, 121°, 152°, 153°, 170°, 171°, 172°, 173°, 173°-A, 178°, 176°-A, 185°, 186°, 188°, 189° ó 200° del Código Penal, realiza cualquiera de los siguientes actos: 1. Acopio o entrega de información. 2. Vigilancia o seguimiento de personas. 3. Colaboración en la ejecución de las conductas previstas en los numerales precedentes mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos para tal fin. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años cuando el agente: 1. Es funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito. 2. Mantiene o mantuvo vínculo laboral con la víctima u otro vínculo que la impulse a esta última a depositar su confianza en el agente. 3. Utilice a un menor de edad. 4. Labora, pertenece o está vinculado a una empresa del sistema financiero y, por razón de su cargo u oficio, tiene conocimiento de los ingresos económicos, operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la víctima. 5. Actúa en condición de integrante de una organización delictiva».

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DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL

Única.- Vigencia La presente Ley entra en vigencia a partir del día siguiente a su publicación en el diario oficial «El Peruano». EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Mediante Ley N° 29859 (3 de mayo de 2012) se introdujo por primera vez en nuestra legislación penal una singular figura delictiva caracterizada por comportar un inequívoco adelantamiento de las barreras de punibilidad, criminalizando lo que, hasta antes de esta norma, se consideraban como simples actos preparatorio –y por ende, impunes– de delitos pertenecientes al denominado derecho penal clásico (atentados contra la vida, la salud, el patrimonio, etc.). No obstante, sin negar el loable propósito que subyace a una propuesta normativa de esta naturaleza relacionada íntegramente a paliar de algún modo los altos índices de inseguridad ciudadana y, en un plano operativo, a facilitar la labor de la Policía Nacional y del sistema de justicia en general: cabe advertir algunos defectos en la configuración legal del tipo penal en mención, por lo que el presente proyecto se orienta a mejorar la redacción y llenar algunos vacíos que se estiman altamente atendibles para perfeccionar los alcances de dicha novedosa figura delictiva.

LAS MODALIDADES TÍPICAS DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE De este modo, se propone una formulación legal con un esquema distinto, a fin de facilitar la comprensión y, consiguientemente, la aplicación del tipo penal, que, como se puede observar, se compone —

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de diversas modalidades típicas, cada una con sus propias particularidades, pero que, en el texto vigente, se encuentran aglutinadas en un mismo enunciado legal. Esta propuesta no se limita a ser una mera modificación formal, sino que tiene especial importancia al momento de definir los verbos rectores en torno a los cuales ha de girar el análisis que en su oportunidad debe realizar el operador del sistema de justicia penal. De este modo, se aprecian tres modalidades típicas distintas que conforman el tipo básico del delito de marcaje (primer párrafo):

a) El acopio o entrega de información La entrega de información valiosa para la perpetración exitosa de los delitos ulteriores constituye el primer aporte de la presente propuesta y se orienta a prever típicamente una conducta inherente a los actos de ‘marcaje’ que se presentan en la práctica pero que no se halla contemplada actualmente. En efecto, si bien el ‘marcaje’ o ‘reglaje’ tiene como una de sus principales finalidades el acopio de información necesaria para perpetrar delitos ulteriores (robos, secuestro, extorsión, etc.), es innegable que dicha información en muchísimas ocasiones se traspasa de una persona a otra, precisamente para esos mismos fines ilícitos. Por tanto, se estima pertinente prever de modo expreso el acto de entregar dicha información valiosa para los autores de estos delitos, a fin de evitar lagunas de impunidad. b) Vigilancia o seguimiento de personas Esta modalidad sin duda constituye un acto preparatorio por antonomasia –elevado a la categoría de delito autónomo gracias al ‘marcaje’– realizado para materializar hechos delictivos posteriores, cuya formulación se mantiene inalterada en el presente proyecto, dada su necesidad político-criminal.

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c) Colaboración en la ejecución de los actos precedentes mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos Se trata de otra de las modalidades a través de las cuales los delincuentes pueden efectuar coordinaciones o perfeccionar la materialización de su plan delictivo. Esta propuesta, como se aprecia, supone un cambio sustancial en la formulación de esta tercera modalidad típica (que en el texto actual se limita a la tenencia de armas, vehículos, teléfonos, etc.) y responde a la necesidad de adecuarla a la naturaleza y contexto propios del ‘marcaje’, tal cual se viene constatando en la práctica. De hecho, ya la propia denominación del delito pone de manifiesto que la sola tenencia de armas u otros medios para la comisión de delitos ulteriores no configura, en estricto, un ‘marcaje’ o ‘reglaje’, pues a través de dicha tenencia, por definición, no se lleva a cabo el acopio de información o el seguimiento de personas, actos que, antes bien, se caracterizan por ser realizados de forma sigilosa o subrepticia. Es difícilmente imaginable, por ejemplo, que el seguimiento o la vigilancia de una potencial victima en el interior de un Banco, a fin de conocer el monto de dinero que acaba de retirar, se lleve a cabo mediante el empleo de armas de fuego, cuando en realidad lo que estos sujetos pretenden es recabar esa información de la forma más cautelosa posible, pasando desapercibidos. Así lo pone de manifiesto, ciertamente, el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República que aprobó en su oportunidad el texto sustitutorio del tipo penal de ‘marcaje’: «Los autores que hacen el marcaje no son los mismos que realizan el asalto. Los primeros se camuflan con los ciudadanos, no portan armas, no llaman la atención e ingresan a los bancos y centros de negocios, mientras que los segundos, son los que portan las armas, van a bordo de vehículos; tienen instrumentos de comunicación»(1). (1)

Ver página 2 del Dictamen, punto III. («Análisis de la propuesta legislativa»). —

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De acuerdo a esta línea argumentativa, el texto legal vigente no guarda coherencia con el razonamiento que subyace a la propuesta legislativa, en la medida en que se ha incluido como una modalidad de ‘marcaje’ la sola tenencia de armas, vehículos, etc., «para facilitar la comisión del delito». Por tanto, el presente proyecto reformula esta modalidad típica para comprender dentro de los alcances del tipo penal a personas que, sin realizar actos de acopio de información o seguimiento de personas, coadyuven a la ejecución de dichas conductas (realizadas por los denominados «marcas»), pues, de no incluirlos, podrían quedar fuera de sus alcances típicos y por ende en una zona de impunidad. Esto responde a la necesidad de mantener en el ámbito del tipo penal, bajo el título de autores, a sujetos que no realizan –por decirlo de algún modo– actos de ‘marcaje’ o ‘reglaje’ propiamente dichos, pero que contribuyen ostensiblemente a ese fin (v. gr.: Los sujetos que, a las afueras de un banco, se encuentran a bordo de un vehículo, premunidos de armas de fuego y teléfonos que les permiten coordinar la fuga del lugar). Desde luego, podría afirmarse que estas personas podrían ser castigadas penalmente como cómplices de los autores del ‘marcaje’ propiamente dicho, pero desde una perspectiva político-criminal que atienda a las razones que inspiraron esta novedosa figura delictiva, se considera conveniente contemplar estos actos de colaboración de forma expresa y como una modalidad típica de ‘marcaje’, procurando guardar coherencia con los fines que persiguió el legislador que lo incorporó en el Código penal a través de la Ley N° 29859. Adicionalmente, la propuesta viene a corregir una redacción defectuosa y algo desordenada de esta modalidad típica, la misma que, leída separadamente según su redacción actual, tiene el siguiente tenor: «El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos (…), tiene en su poder, armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del —

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delito...». La repetición de la frase ‘facilitar la comisión de delitos’ no sólo es formalmente observable, sino que deja abierta la cuestión de qué delito (marcaje o los delitos ulteriores) es el que ha de facilitar la tenencia de armas, teléfonos y demás instrumentos. En cualquier caso, resulta claro que ese delito que se debe facilitar no es otro que el delito de ‘marcaje’, pues de lo contrario se terminaría castigando mediante esta figura delictiva a todo acto preparatorio que se base en el uso de estos objetos con el fin de facilitar la comisión de cualesquiera de los delitos-fin señalados por la norma, aun cuando ello no suponga en modo alguno un acto de acopio de información o seguimiento propios del ‘marcaje’. Así, por ejemplo, sería incongruente castigar como autor de ‘marcaje’ a quien lleva a bordo de su vehículo a un sujeto a la casa de una mujer de la que éste posteriormente abusa sexualmente. Aun cuando quien llevó al violador a la casa cie su víctima supiera o sospechara de sus viles intenciones, es innegable que no ha realizado, ni remotamente, actos de acopio de información o seguimiento propios del ‘marcaje’, tal cual es percibido socialmente. Finalmente en cuanto a esta modalidad específica de ‘marcaje’, se ha considerado pertinente hacer la aclaración de que los instrumentos u objetos que posean los agentes del delito deben tener el mismo nivel de idoneidad que los elementos expresamente señalados (armas, vehículos, teléfonos, etc.) para facilitar la consecución de los fines delictivos, pues de lo contrario se abriría un margen de arbitrariedad inadmisible en la praxis judicial. En este sentido, seria dogmáticamente incorrecto reprimir una conducta cuando el medio empleado evidencia absoluta inidoneidad o impropiedad para el logro del fin perseguido(2). (2)

En efecto, la inexistencia de toda posibilidad de daño no altera en modo alguno las reglas de convivencia social y, por tanto, no defrauda las expectativas sociales de conducta del ciudadano que el derecho penal protege. Sólo aquellos actos que producen una perturbación social pueden dar lugar a una sanción penal, —

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Se ha mantenido –por considerarlo acertado y necesario para la comprensión de la estructura típica– el elemento objetivo común a todas estas modalidades, esto es, el (así llamado doctrinariamente) elemento de tendencia interna trascendente consistente en la finalidad para la cual se realizan las acciones típicas acabadas de reseñar, que no es otra que la de facilitar la comisión de los delitos que taxativamente aparecen en la redacción típica.

LA FALTA DE ADECUACIÓN DE LOS TIPOS PENALES DE LOS ARTÍCULOS 124°-A Y 175° DEL CÓDIGO PENAL Por otra parte, se propone la exclusión del tipo penal previsto en el artículo 124°-A del Código penal vigente (lesiones al feto) en la relación taxativa de delitos establecida en el artículo 317°-A, puesto que resulta claramente ajeno al contexto típico del delito de marcaje o reglaje y a su propia naturaleza jurídica y fines político-criminales. En efecto, resulta difícilmente imaginable o cuando menos extraño al orden de comportamientos para los que estuvo pensada la figura del reglaje o marcaje, que se realicen actos de seguimiento o de acopio de información para agredir físicamente a una mujer en estado de gestación. Asimismo, la actual presencia del artículo 124°-A en el tipo penal de marcaje genera serias incongruencias en cuanto a la proporcionalidad de las penas, pues no sería coherente que se sancione los actos preparatorios de un delito ulterior con una pena mucho mayor a la

aun cuando nadie haya resultado perjudicado. Vid. al respecto Garcia Cavero, Percy, derecho penal. Parte general, 2° edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 736. Esto, por lo demás, resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 17° del Código Penal y sobre todo necesario en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza del tipo penal (delito de peligro abstracto), en el que se han de respetar, en la máxima medida posible, las garantías político-criminales que limitan el ius puniendi estatal. —

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prevista para este delito en sí mismo. Cabe recordar al respecto que el delito de lesiones al feto tiene una pena conminada que va de 1 a 3 años de pena privativa libertad, mientras que el delito de marcaje prevé una pena de 3 a 6 años de prisión en su forma básica y de 6 a 10 años en su forma agravada. Como se aprecia, la brecha punitiva entre delito medio (marcaje) y delito fin (lesiones al feto) es abiertamente desproporcional y resulta violatorio del principio de prohibición de exceso. Cabe mencionar que el derecho penal de excepción, que el profesor Silva Sánchez(3) denominara como el derecho penal «de tercera velocidad», se caracteriza por un amplio adelantamiento de las barreras de protección jurídico-penal que alcanza, paradigmáticamente, a los actos preparatorios que, por dentición, no son punibles, pues la regla dogmática es que el derecho penal intervenga únicamente cuando se ingresa en la fase de ejecución del delito(4), dejando fuera de su radio de acción los actos desarrollados en fase de preparación del delito. Sin embargo, como es sabido, la sociedad como sistema en permanente cambio, presenta nuevas situaciones a las que el ordenamiento jurídico no puede ser indiferente y que, antes bien, tiene que afrontar con herramientas más idóneas y eficaces, por lo que el derecho penal contemporáneo ha planteado instituciones dogmáticas que no exigen necesariamente la producción de un resultado lesivo efectivo, sino tan sólo la amenaza, aunque algo remota, de un bien jurídico. A estas nuevas formas de intervención penal, que se anticipan a la materialización de un daño efectivo, se ha denominado delitos de peligro abstracto. Del mismo modo, se ha considerado conveniente retirar al delito de seducción (art. 175º del Código penal) del ámbito del tipo

Vid. Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal, Civitas, Madrid, 2001, pássím. (4) Como lo establece el artículo 16° del Código penal: «En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo (...)». (3)

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penal de ‘marcaje’, no sólo por su incompatibilidad con la naturaleza y fines de la figura delictiva, sino –sobre todo– por la evidente desproporcionalidad que comporta castigar simples actos preparatorios con una pena mayor en su extremo máximo (6 años de prisión) que el delito fin (la seducción tiene una pena máxima de 5 años). Esta situación conculca el principio consagrado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código penal: «La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho».

LA INCLUSIÓN COMO AGENTES DEL DELITO A PERSONAS VINCULADAS AL SISTEMA FINANCIERO El delito de marcaje o reglaje tipificado en el artículo 317°-A del Código penal, conforme a su redacción actual, está dirigido a los particulares y empleados públicos; sin embargo, existe un grupo de personas que no ha sido incluido pero que, por razón de su función social, tienen acceso a información valiosa para los agentes de esta figura delictiva (los comúnmente llamados «marcas»), relacionada a los ingresos de los usuarios de estas entidades en sus cuentas bancarias, sus movimientos financieros o, en general, a su patrimonio. Esta suerte de ‘información privilegiada’ que poseen estas personas por la especial posición social que ocupan justifica una agravación de la reacción punitiva, en la medida en que dicha información sea empleada para la comisión del delito de marcaje o reglaje. Por tal razón, en el presente proyecto normativo se propone la incorporación como circunstancia agravante de los casos en que el agente se encuentra vinculado laboral o profesionalmente a una empresa del sistema financiero, de suerte que tenga acceso y conocimiento de la mencionada información y puedan contribuir al accionar delincuencial de organizaciones delictivas dedicadas al «marcaje».

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En efecto, podría ocurrir que malos trabajadores de las empresas del sistema financiero, dada su accesibilidad a información reservada de los clientes, podrían proporcionar información privilegiada sobre los ingresos, cuentas u operaciones bancarias de los clientes que son, sin duda alguna, victimas paradigmáticas de esta nueva forma de criminalidad. Es incuestionable, pues, que esta información es un insumo muy importante para los autores de la conducta típica de reglaje, pero también para los delitos-fin (robo, secuestro, homicidio, extorsión, etc.).

LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES REFERIDAS A LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO Y A LA PERTENENCIA DEL AGENTE A UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL Actualmente el texto vigente, para la configuración de esta forma agravada de marcaje (y para la imposición de un marco punitivo que va de los 6 a 10 años de prisión), exige únicamente la condición de funcionario D servidor público del agente, sin ningún elemento adicional. No obstante, debe tenerse presente que el derecho penal moderno debe siempre procurar orientarse al hecho antijurídico que lesiona el orden social y las expectativas fundamentales para la convivencia pacífica y conceder una relevancia secundaria o escasa a las características personales del autor, las que por sí solas se consideran insuficientes para imponer una pena(5). De ahí que se entienda que nuestro ordenamiento se decanta decididamente por un derecho penal de acto en virtud de lo prescrito en el artículo 2°.24.d) de la Constitución política y que, por ende, el derecho penal de autor es inconstitucional(6). Villavicencio Terreros, Felipe, derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 10. (6) Ibídem. (5)

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En ese orden de ideas, una circunstancia agravante –y el mayor rigor punitivo que ésta implica– no puede fundamentarse en la sola condición del agente referida a su calidad de empleado público, pues ello supondría incluir una cláusula totalmente abierta que permita reprimir con mayor severidad a un solo sector de la sociedad (funcionario o servidores del Estado) únicamente en razón a su cargo público y no al hecho antijurídico en sí mismo, prescindiendo absolutamente del desvalor del acto penalmente reprochable. Con esta misma lógica de agravación, podría darse paso sin duda a un derecho penal de autor fundado únicamente en el cargo laboral ejercido y no en la incidencia que dicho cargo tendría para la comisión del hecho ilícito; y, con dicha lógica, deberían agravarse todos los delitos comunes (es decir, los que no exigen para el autor una condición especial) si es que simplemente son cometidos por funcionarios públicos, aun cuando su cargo no haya tenido nada que ver con la comisión del hecho delictivo. De este modo, un homicidio, un robo o unas simples lesiones podrían verse agravadas con la sola constatación de que fueron cometidas por un empleado público, quedando un particular, por el solo hecho de no pertenecer laboralmente a un organismo del Estado, favorecido automáticamente con una pena inferior, aun cuando el acto cometido por este último fuera materialmente más dañino y cruento. Esta considerable, injustificada e incoherente diferencia en los marcos punitivos a los que se vería supeditado inexorablemente el juez, así como las consecuencias de injusticia material y desigualdad, desaconsejan seriamente establecer circunstancias agravantes fundadas en la sola condición o característica personal del agente. De ahí que el artículo 46°-A del Código penal vigente –que ya establece una circunstancia agravante genérica (aplicable a todos los delitos de la Parte Especial) en razón de la calidad de empleado público– exija necesariamente para su configuración que el cargo sirva al agente para la comisión del delito: «Constituye circunstancia agravante de la —

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y responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible». En cualquier caso, la expresa referencia a que la condición personal del agente puede fundamentar la agravación punitiva siempre que incida en el hecho ilícito es a todas luces necesaria por las razones expuestas. De ahí que se requiera indefectiblemente que la condición o característica personal del autor –de la que éste se vale o aprovecha– incida o tenga alguna conexión, efecto o repercusión en la conducta penalmente prohibida (v. gr. que facilite su comisión, que le permita acceder a información que un ciudadano común no podría conseguir, etc.). En ese sentido, se orienta la reforma efectuada en la circunstancia agravante referida a la calidad de funcionario o servidor público del agente, añadiendo la exigencia que el cargo se erija como un medio para la comisión del delito. Finalmente, se ha incorporado la circunstancia agravante –ampliamente empleado por el legislador penal– referida a la cualidad del agente consistente en integrar una organización criminal. La propuesta, en este sentido, se muestra palmariamente necesaria habida cuenta que los delitos de ‘marcaje’ se llevan a cabo por parte de estructuras ilícitas conformadas por una pluralidad de personas coludidas en torno a fines específicos y roles funcionales claramente repartidos. En esa medida, resulta pertinente la incorporación de esta circunstancia no prevista actualmente en el tipo penal.

ANÁLISIS COSTO BENEFICIO El presente proyecto de Ley no irroga gasto alguno al Estado, por el contrario conforme se ha expresado en líneas precedentes, contribuye a que la figura delictiva de ‘marcaje’ o ‘reglaje’ no quede impune y sea aplicado con mayor facilidad y eficacia por los operadores del sistema de justicia penal. Asimismo, se busca contribuir a —

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perfeccionar los alcances del tipo penal y promover mejores herramientas para hacer frente a la inseguridad ciudadana.

IMPACTO DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL La presente norma viene a reforzar la legislación penal sustantiva en un terreno de especial importancia para la seguridad ciudadana, guardando plena coherencia con el espíritu de la figura penal de marcaje o reglaje incorporado por primera vez en nuestro cuerpo punitivo mediante la Ley N° 29859 y con el resto del ordenamiento jurídico.

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257 —

Bibliografía –

–

– –

Alcócer Povis, Eduardo, Curso de derecho penal. Parte general, en: IV Curso de especialización avanzada en derecho penal y procesal penal – 2014. Material de enseñanza, t. II, Luis Alberto Bramont Arias Torres (coord. acad.), Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. Alcócer Povis, Eduardo; Alejos Toribio, Eduardo; Reporte: Arma aparente, en: http://www.oreguardia.com.pe/media/ uploads/ARMA-APARENTE---EOG.pdf [consulta: 25 de junio de 2014].

Alcócer Povis, Eduardo, El principio de imputación necesaria: Aproximación al tema desde una perspectiva penal, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, n.° 49, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2013. Alcócer Povis, Eduardo, La inclusión del enemigo en el derecho penal, Reforma, Lima, 2009.

Alcócer Povis, Eduardo, El derecho penal del enemigo. ¿Realización de una opción política o de una criminal política de Estado?, en: Actualidad Jurídica, t. CL, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2006.

—

259 —

Fernando Vicente Núñez Pérez

–

Alcócer Povis, Eduardo, Más sobre el derecho penal del enemigo. Repaso a sus manifestaciones en el Perú, en: Actualidad Jurídica, t. CLIV, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2006.

– Álvarez Dávila, Francisco, Criminalizando la conducta de los marcas, en: http://www.revistaadvocatus.com/ blog/2012/actualidad/criminalizando-la-conducta-de-los%E2%80%9Cmarcas%E2%80%9D [consulta: 14 de agosto de 2012]. – Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, 1ª ed., ARA Editores, Lima, 2004. –

– –

–

– –

Benavente Chorres, Hesbert, La imputación necesaria y los grados de conocimiento en el Código procesal penal de 2004, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, n.° 45, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2013. Bendezú Barnuevo, Rocci, Comentarios a la Ley N.° 30068 que incorpora el nuevo tipo penal de feminicidio, en: Actualidad Jurídica, t. CCXXXVII, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2013.

Bermúdez Tapia, Lelly, La criminalización de los actos de marcaje o reglaje, en: http://www.gestionpublica.org.pe/plantilla/ rxv5t4/1029474941/enl4ce/2012/abr/revges_1502.pdf [consulta: 15 de noviembre de 2013].

Burgos Mariños, Víctor, Quién marca a los marcas, en: http:// www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=con tenido&com=contenido&id=4581 [consulta: 14 de agosto de 2012].

Castillo Alva, José Luis, Asociación para delinquir, Grijley, Lima, 2005.

Cerna Salazar, Daniel Ernesto, El delito de feminicidio: Crítica a los fundamentos político-criminales que lo sustentan, en: Actualidad Jurídica, t. CCXXXVII, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2013. —

260 —

Bibliografía

– – – –

– – – – –

–

Chinchay Castillo, Alcides, La víctima y su reparación en el proceso penal peruano, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XXV, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2011. Cobo del Rosal, Manuel; Vives Antón, Tomás; Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1999.

Escuchuri Aisa, Estrella, El principio non bis in ídem y el concurso de leyes penales en la dogmática y jurisprudencia españolas, en: Revista de Ciencias Penales, n.º 16, Idemsa, 2005. Figueroa Navarro, Aldo, El delito de marcaje o reglaje ¿expresión de un derecho penal de riesgo?, en: http://perso.unifr.ch/ derechopenal/assets/files/articulos/a_20131008_01.pdf [consulta: 15 de noviembre de 2013].

Frisancho Aparicio, Manuel, Delitos contra la Administración de Justicia, 2ª ed., Jurista Editores, Lima, abril, 2011.

Gaceta Penal & Procesal Penal, n.º 32, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2012.

García Cavero, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, Instituto de Ciencia Procesal Penal y Editorial Reforma, Lima, 2010. García Cavero, Percy, Derecho penal económico. Parte general, t. I, Grijley, Lima, 2007.

García Cavero, Percy, Existe y debe existir un derecho penal del enemigo, en: Derecho penal de enemigo. El discurso de la exclusión, v. 1, Cancio Meliá y Gómez-Jara Diez (coords.), Edisofer S.L. (Madrid), Euros Editores S.R.L. (Buenos Aires), B de F Ltda. (Montevideo), 2006.

Gonzales Orbegozo, Alexander, ¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado mediante la Ley N.° 29859?, en: Gaceta penal & procesal penal, n.° 50, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2013. —

261 —

Fernando Vicente Núñez Pérez

–

– –

–

Huacchillo Nuñez, Yenny, El delito de marcaje o reglaje: ¿Resulta justificable su incorporación en el Código penal?, en: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?m od=documento&com=documento&id=2822 [consulta: 15 de noviembre de 2013].

Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general I, 3ª ed., Grijley, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Friburgo Suiza, Lima, 2005.

Iberico Castañeda, Fernando, La constitución del actor civil como parte del Código procesal penal del 2004: Requisitos, forma y oportunidad, en: Gaceta Penal &Procesal Penal, t. XXIX, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2011.

López Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho penal. Parte general, t. II, 1ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2004. López Zegarra, Deysy, El nuevo delito de «marcaje». Jaque a los marcas, en: http://cuestionesempresariales.blogspot. com/2012/08/el-nuevo-delito-de-marcaje.html [consulta: 14 de agosto de 2012].

Madrid Valerio, Cecilia; Palomino Ramírez, Walter; Aproximación crítica sobre las recientes acciones frente a la inseguridad ciudadana, en: http://www.oreguardia.com.pe/media/ uploads/boletines/Boletin-39.pdf [consulta: 08 de setiembre de 2012].

Meini Méndez, Iván, Notas sobre el derecho penal del enemigo y los derechos humanos, en: Los Caminos de la Justicia Penal y los Derechos Humanos, 1ª ed., Francisco Macedo (coord.), Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), Lima, 2007.

Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7ª ed., Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2005.

—

262 —

Bibliografía

–

– –

–

– –

Morales Cauti, Julio César, El delito de marcaje o reglaje: ¿Protección de bienes jurídicos o derecho penal simbólico?, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. LIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2013. Muñoz Conde, Francisco; García Arán, Mercedes; Derecho penal. Parte general, Tirant lo blanch, Valencia, 2004.

Núñez Pérez, Fernando Vicente, El acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado por medio de la Ley N.° 29859, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XXXV, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2012. Palomino Ramírez, Walter, El delito de marcaje como expresión de un “sistema penal de la exclusión”. Comentarios a propósito de los Proyectos de Ley N.°s 2056/2012-CR y 2100/2012-PE, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XLVIII, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2013. Panta Cueva, David Fernando, Lo bueno, malo y feo de la Ley 29859 – Ley contra el Marcaje o Reglaje, en: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=contenido&c om=contenido&id=8723 [consulta: 21 de mayo de 2012].

Pariona Arana, Raúl, El posicionamiento de la teoría de la autoría mediata por organización en la jurisprudencia peruana. Análisis de la fundamentación efectuada en los casos Barrios Altos y La Cantuta, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. I, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2009. Páucar Chappa, Marcial, El delito de reglaje o marcaje: Un análisis dogmático sobre sus motas esenciales, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XLVI, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2013.

Peña Cabrera Freyre, Alonso R., El delito de feminicidio basado en la discriminación y en el odio hacia el sexo femenino conforme a su nueva regulación normativa, en: Cuestiones Actuales de derecho penal y procesal penal. Libro de ponencias – X Congreso —

263 —

Fernando Vicente Núñez Pérez

–

– – –

– –

Nacional de Derecho Penal y Procesal Penal – CONADEPC Perú (Libro Homenaje a Raúl Santos Peña Cabrera), 1ª ed., Iquitos, 2013.

Peña Cabrera Freyre, Alonso R, El principio de imputación necesaria como garantía procesal y a la vez sustantiva, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XLV, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2013. Peña Cabrera Freyre, Alonso R, El delito de reglaje o marcaje como manifestación del derecho penal del enemigo, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XXXVI, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2012. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, El delito de denuncia calumniosa, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XXI, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2011. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Los delitos contra el honor. Conflicto con el derecho a la información y la libertad de expresión, 1ª ed., Jurista Editores, Lima, agosto, 2009.

Pérez López, Jorge A., El delito de marcaje o reglaje incorporado en el artículo 317-A del Código Penal por la Ley N.° 29859, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t.XXXVI, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2012. Reátegui Sánchez, James, Derecho penal. Parte especial, v. 1, 3ª ed., Legales Instituto y Legales Ediciones, Lima, 2014.

Reátegui Sánchez, James, Aspectos fundamentales del delito de asociación ilícita para delinquir y su relación con el principio de la cosa juzgada, en: Comentarios a los Procedentes Vinculantes —

264 —

Bibliografía

– –

–

– – –

– –

–

en materia Penal de la Corte Suprema, José Luis Castillo Alva (dir.), Grijley, Lima, 2008.

Río Labarthe, Gonzalo del, La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio, 1ª ed., Ara Editores, Lima, 2010.

Rosales Artica, David, El delito de “denuncia falsa” en el Código penal peruano, en: Delito contra la administración de justicia, Idemsa, Universidad Privada San Juan Bautista, Instituto de Derecho penal, Lima, 2010.

Salas Arenas, Jorge Luis, Acumulación de pretensiones derivadas de la pluriofensividad en el delito de denuncia calumniosa propia, en: www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar. php?id=358 [consulta: 15 de abril de 2011].

Salinas Siccha, Ramiro, El delito de peculado de uso y su causal de atipicidad, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. LVII, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2014. San Martín Castro, César, Control difuso en materia penal, en: Estudios de derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2012. Tello Villanueva, Juan Carlos, Robo agravado con arma de fuego y tenencia ilegal de armas ¿Concurso de delitos o de leyes?, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, t. XLI, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2012.

Urquizo Olaechea, José, Non bis in idem, t. CCLXXXVI, Normas Legales, Lima, 2000.

Urquizo Videla, Gustavo, Cuando preparar delitos constituye un delito ¿Era correcto penalizar el «reglaje»”?, en: http://www. cedpe.com/blogs/Actualidad_penal/?p=7 [consulta: 03 de febrero de 2014]. Villavicencio Terreros, Felipe A., Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006.

– Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, 1ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2009. —

265 —

Impreso en: Sur Gráfica Editorial de: Quiñónes Ferro, Víctor Hugo Pasaje Olaya N° 139 - Dpto. 501, Lima.