PROTOCOLO INTERINSTITUCIONAL PARA LA PREVENCIÓN DE LA TORTURA Y LOS DELITOS SEXUALES EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (Borrador para la discusión) Considerando que la Constitución Política de Colombia señala en su artículo 12 que “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”; Recordando que el Estado colombiano ratificó la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, mediante la Ley 70 de 1986; Insistiendo en que el Estado Colombiano ratificó, mediante la Ley 409 de 1997, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar Tortura; Resaltando que el Estado Colombiano ratificó el Estatuto de Roma, donde se tipifica el crimen de tortura como crimen de lesa humanidad y crimen de guerra, mediante la Ley 742 del 5 de junio de 2002; Teniendo en cuenta las sentencias de la Corte Constitucional colombiana, que en reiteradas ocasiones han señalado que la dignidad humana es el fundamento de la prohibición de la tortura, y que esta prohibición implica al Estado tanto obligaciones de no hacer como de hacer (Sentencia C – 143/15); Tomando nota de las reiteradas recomendaciones del Comité Contra la Tortura de las Naciones Unidas al Estado Colombiano para la creación de un mecanismo nacional para la prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes; Insistiendo en la voluntad del Estado Colombiano en la creación de mecanismos de lucha contra todas las formas de tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos y degradantes;
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Recordando que la instalación de la Mesa Interinstitucional para la Prevención de la Tortura y las Violaciones Sexuales en Prisión se realizó en la ciudad de Bogotá el día 28 de Septiembre de 2017, con presencia del señor director del INPEC, el Señor Viceministro de Justicia, la Directora de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia, el señor director del INMLCF, el señor Defensor Delegado para la Política Criminal y Penitenciaría y delegados de la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, y funcionarios de estas entidades; Manifestando que las entidades que hacen parte de la Mesa Interinstitucional son: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - INMLCF, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación, Consejería Presidencial para Derechos Humanos y Ministerio de Justicia y del Derecho. La Secretaría Técnica la comparten el INMLCF y el Ministerio de Justicia; Señalando que las entidades parte de la Mesa Interinstitucional han considerado de gran importancia la creación de un Comité Interinstitucional para la Prevención de la Tortura y los Delitos Sexuales en Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios y de un Protocolo Interinstitucional para la Prevención de la Tortura y los Delitos Sexuales en Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios; Teniendo en cuenta que la instancia de activación del Protocolo Interinstitucional para la Prevención de la Tortura y los Delitos Sexuales en Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios debe ser el Comité Interinstitucional, este podrá invitar a otras instituciones públicas o privadas, nacionales o internacionales, de acuerdo con la agenda a desarrollar; Considerando que no todo delito sexual es constitutivo de tortura y que se requiere un análisis juicioso de cada caso en concreto para determinar la necesidad de activación del Protocolo; Recordando que la organización de las actividades no implica que sean secuenciales, varias de estas medidas se deben realizar simultáneamente; 2
Y habiéndose creado mediante Convenio Interadministrativo el Comité para la Prevención de la Tortura y los Delitos Sexuales en los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios; Los miembros de la Comité Interinstitucional para la Prevención de la Tortura y los Delitos Sexuales en Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios aprueban la creación del siguiente Protocolo Interinstitucional para la Prevención de la Tortura y los Delitos Sexuales en los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios:
A. PREVENCIÓN: Las instituciones miembros del Comité desarrollarán, de acuerdo a sus competencias, labores de capacitación y prevención: − Defensoría del Pueblo: 1. Visita semanal a los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios con el fin de recolectar las denuncias interpuestas en los buzones y verificar el respeto por la seguridad de los privados de la libertad, con el ánimo de fortalecer los mecanismos de denuncia existente. − Procuraduría General de la Nación: 1. Visita semanal a los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios con el fin de acompañar a la Defensoría Regional en la recolección de las denuncias interpuestas en los buzones y verificar el respeto por la seguridad de los mismos. − Fiscalía General de la Nación: 1. Realizar talleres sobre los elementos constitutivos del tipo penal de tortura dirigidos a: •
Cuadros de mando y directores de los centros carcelarios y penitenciarios. 3
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Personal médico y sanitario.
•
Miembros de la Policía Judicial del INPEC, en especial sobre los Protocolos de Estambul y Minnesota.
•
Fiscales especializados.
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Procuradores especializados.
− INPEC. 1. Capacitación de los funcionarios del INPEC en todos sus niveles sobre la responsabilidad del Estado respecto de hechos
constitutivos
de
tortura
en
Establecimientos
Penitenciarios y Carcelarios. 2. Taller de identificación de factores de riesgo de eventos de tortura y delitos sexuales en Establecimientos Penitenciarios y Carcelario (A realizarse con personal del INPEC, personas que estuvieron privadas de la libertad y personas que están privadas de la libertad). 3. Garantizar, en todos los casos, el examen médico y psicológico durante el Ingreso del interno o interna, como está contemplado en la ley. 4. Todos los servidores públicos del INPEC deben informar cualquier novedad o situación de riesgo sobre eventuales hechos constitutivos de tortura o delitos sexuales en Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios. 5. Avanzar en la implementación de la Resolución 192 de 2018. 6. Emisión, socialización y seguimiento de Directivas de CERO TOLERANCIA frente a la tortura y los delitos sexuales en Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios. − INMLCF: 1. Brindará orientación, capacitación en temas relacionados con la valoración y el procedimiento médico legal para casos de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes y violencia sexual. 4
− Misterio de Justicia y del derecho: 1. Apoyo para la coordinación interinstitucional. 2. Coordinación con INPEC-USPEC para generar una ruta de atención en salud post tortura. 3. Elaborar proyectos de ley o reformas normativas para prevenir la tortura y los delitos sexuales en prisión. 4. En coordinación con la Consejería de Derechos Humanos, impulsarán acciones políticas y de interlocución para la ratificación por parte del Estado colombiano del Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y Otros tratos y Penas Cueles, Inhumanas y Degradantes. − Consejería Presidencial para los Derechos Humanos: 1. Coordinar con el Ministerio de Justicia acciones de gobierno en temas de capacitación. 2. Gestión e interlocución con organizaciones nacionales e internacionales para impulsar estudios, investigaciones y visitas de verificación a los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios. 3. En coordinación con el Ministerio de Justicia, impulsarán acciones políticas y de interlocución para la ratificación por parte del Estado colombiano del Protocolo Facultativo a la Convención Contra la Tortura y Otros tratos y Penas Cueles, Inhumanas y Degradantes.
1. RECEPCIÓN DE LA DENUNCIA. Cualquiera de las entidades miembros del Comité Interinstitucional para las Prevención de la Tortura y los Delitos Sexuales en Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios pueden presentar casos y denuncias ante el mismo. Los miembros del Comité pueden igualmente recibir denuncias o quejas de las organizaciones de la sociedad civil nacional, organizaciones 5
internacionales,
agencias
del
sistema
de
ONU,
Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, etc.
Se deben garantizar en todo tiempo y lugar mecanismos eficaces, seguros, idóneos y discretos para garantizar el derecho de los mismas Personas Privadas de la Libertad –PPL - a instaurar denuncias sobre posibles actos constitutivos de Tortura. B. ATENCIÓN
ACTIVACIÓN DEL PROTOCOLO: Una vez presentada la solicitud ante el Comité, se procederá al análisis de la situación a partir de los criterios que fueron concertados por los miembros del Comité y hace parte integral del presente Protocolo (anexo). La decisión sobre la activación o no del Protocolo quedará registrada en la respectiva Acta del Comité. PROTECCIÓN DE PRESUNTAS VÍCTIMAS Y TESTIGOS: Las instituciones competentes, deben tomar todas las medidas urgentes para proteger a las presuntas víctimas y a los testigos frente a posibles agresiones o violaciones a los derechos a la vida y la integridad personal. Algunas de las medidas que han sido recomendadas por el Comité son: traslados de los privados de la libertad a Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios en la misma ciudad, cuando exista esta posibilidad; traslado de las víctimas o los testigos a las Unidad de Medidas Especiales – UMES; traslado de los privados de la libertad presuntamente victimarios a otros centros de reclusión; como medida cautelar, ordenar el traslado de los servidores públicos del INPEC presuntamente involucrados en los hechos denunciados; entre otras. El Director del INPEC dará la orden perentoria al director o directora del Establecimiento Penitenciario o Carcelario donde sucedieron los 6
hechos denunciados para que ejecute estas medidas de protección. Por solicitud de los miembros del Comité, no serán contempladas como medidas de protección a las presuntas víctimas o testigos su traslado a centros de reclusión en otras ciudades o su ingreso a las Unidades de Tratamiento Especial – UTE. Se brindará de forma prioritaria la atención médica y psicológica a las presuntas víctimas durante el tiempo y el lugar que sea requerido. C. INVESTIGACIÓN. La Fiscalía General de la Nación, entidad miembro del Comité, asignará o reasignará a los fiscales especializados en derechos humanos para actuar frente al mecanismo y efectuar las investigaciones activadas por el Comité. La Procuraduría General de la Nación, asumirá las investigaciones disciplinarias respecto de los servidores públicos presuntamente involucrados en los hechos,
en ejercicio del poder preferente
establecido, entre otras normas, en
la Resolución 346 de 2002
expedida por la Procuraduría General de la Nación. En su artículo 6 expresa de manera clara “en principio habrá ejercicio del poder preferente
siempre
que
nos
encontremos
ante
hechos
de
trascendencia por atentar contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la contratación estatal, normas presupuestales, fiscales, contables, carcelarias, (…)”. INTERVENCIÓN DEL INMLCF: En todos los casos de denuncias sobre presuntos hechos constitutivos de tortura o delitos sexuales, los directores de los centros carcelarios y penitenciarios requerirán la intervención
del
INMLCF
al
correo
protocoloprevenciontortura@medicinalegal.gov.co. Esta entidad, en su función de institución directora del Sistema Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses asumirá la competencia legal preferente 7
para la realización de los estudios técnicos y científicos necesarios sobre los hechos denunciados. Lo anterior, de acuerdo con lo contemplado en los artículos 33 y 34 de la Ley 938 de 2004. El Instituto Nacional de Medicina Legal designará un funcionario enlace a nivel nacional, el cual se encargará en tiempo real de verificar y certificar la identidad del funcionario o funcionarios designados para valoración. D. MONITOREO Con el objetivo de hacer un efectivo seguimiento, todas las entidades informarán al Comité de las acciones realizadas y los resultados de su gestión de acuerdo con sus competencias legales. El Comité estudiará los informes y propondrá nuevas acciones si fuera necesario o desactivará el caso si las acciones de las instituciones han sido efectivas y logrado los objetivos de la activación del caso.
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ANEXO 1 CRITERIOS PARA ANALIZAR DE MANERA COMPRENSIVA LA POSIBILIDAD DE CONFIGURACIÓN DEL TIPO DE TORTURA Si bien se reconoce que el Estado colombiano tiene la obligación de impedir y superar condiciones de reclusión que en sí mismas puedan ser consideradas tratos crueles, inhumanos y degradantes, conviene precisar que el mecanismo interinstitucional de denuncia tiene por objeto casos de tortura propiamente dicha, para lo cual se vale de la definición prevista en el código penal colombiano. Pese a que debe reconocerse que la distinción entre la tortura y los tratos crueles inhumanos y degradantes no es absoluta y depende en gran parte de un análisis del caso en particular, consideramos que es posible establecer una serie de directrices que permitan filtrar en un primer momento los casos que podrían adecuarse de mejor forma a la descripción típica de la tortura, con miras a evitar la saturación del mecanismo y garantizar su sostenibilidad. Es conocido que ha sido declarado en diversas ocasiones el Estado de Cosas Inconstitucionales en materia Penitenciaria y Carcelaria, sin embargo, y este es un primer criterio de distinción, de esto no se deriva que toda insuficiencia estructural del sistema sea constitutiva de tortura. Por tratarse de una conducta que tiene consecuencias penales (a diferencia de los tratos crueles, inhumanos y degradantes)1 es necesario respetar el principio de tipicidad que en este caso tendría una función delimitadora. No es necesario ahondar demasiado en la definición de tortura que se va a adoptar, pues debe ser la más protectora de conformidad con el marco convencional. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la legislación colombiana no cualifica el sujeto activo del tipo penal de tortura, al no demandar el vínculo con una autoridad pública, ni supedita los actos de tortura a que se alcance un cierto nivel de gravedad del daño o sufrimiento, por lo que debe concluirse que es la definición del código penal colombiano a la que ha de 1
Que se cometen en razón y como consecuencia de la situación estructural.
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acudirse a efectos de la activación del mecanismo. En particular, conviene destacar que conforme al código penal colombiano, y por ende para los propósitos del mecanismo, nada es óbice para que se incurra en responsabilidad por tortura en comisión por omisión, esto es, para que se responda penalmente por actos de tortura atribuibles materialmente a terceros. Teniendo en cuenta la experiencia institucional, los informes y observaciones que se han realizado en la materia y el seguimiento que está realizando la Defensoría, se identificaron tres escenarios de alto riesgo en los cuales es más probable que se cometa el delito de tortura. Estos son: uso excesivo de la fuerza, el uso inadecuado del aislamiento, y en omisiones relacionadas con el derecho a la salud. A continuación, se procederá a enunciar algunos criterios que deben ser considerados a efectos de establecer si en estos escenarios institucionales han tenido ocurrencia posibles actos constitutivos de tortura: Criterios para analizar si un uso excesivo de la fuerza podría ser constitutivo de tortura: a) Legitimidad: Analizar si el uso de la fuerza fue ilegítimo. A tal efecto, debe valorarse como indicio que descarta la presencia de actos de tortura, que el uso de la fuerza obedezca a las directrices y reglamentación establecida por el INPEC, partiendo que se trata de directrices y reglamentaciones acordes al marco legal, constitucional y convencional. b) Finalidad: Si bien el Código Penal colombiano no condiciona los actos de tortura a una determinada finalidad del sujeto agente, al establecer en el inciso 2º del art. 178 que “En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior”, a efectos de la evaluación de una conducta como constitutiva de tortura para los propósitos del mecanismo, se prestará especial atención a la concurrencia de alguna de las finalidades señaladas en el inciso 1º de la norma citada, esto es, el fin de obtener de la víctima confesión, castigarla por un acto que ella ha cometido o que se 10
sospecha que ha cometido, o coaccionarla o intimidarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación.
Criterios para analizar si un uso inadecuado del aislamiento podría ser constitutivo de tortura: a) Legitimidad: Analizar si el aislamiento y las medidas in continenti se dieron por fuera de las causales previstas en el Código o en la reglamentación interna dispuesta por el INPEC. b) Finalidad: Si bien el Código Penal colombiano no condiciona los actos de tortura a una determinada finalidad del sujeto agente, al establecer en el inciso 2º del art. 178 que “En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior”, a efectos de la evaluación de una conducta como constitutiva de tortura para los propósitos del mecanismo, se prestará especial atención a la concurrencia de alguna de las finalidades señaladas en el inciso 1º de la norma citada, esto es, el fin de obtener de la víctima confesión, castigarla por un acto que ella ha cometido o que se sospecha que ha cometido, o coaccionarla o intimidarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación. Esta debe valorarse conforme a los hechos en cada caso particular. c) Modo: Evaluar las condiciones de aislamiento. En todo caso, las condiciones de las áreas de aislamiento no serán en sí mismas consideradas como constitutivas de tortura. Criterios para analizar si una omisión en materia de salud podría ser constitutiva de tortura: a) Finalidad: Si bien el Código Penal colombiano no condiciona los actos de tortura a una determinada finalidad del sujeto agente, al establecer en el inciso 2º del art. 178 que “En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior”, a efectos de la evaluación de una conducta como constitutiva de tortura para los 11
propósitos del mecanismo, se prestará especial atención a la concurrencia de alguna de las finalidades señaladas en el inciso 1º de la norma citada, esto es, el fin de obtener de la víctima confesión, castigarla por un acto que ella ha cometido o que se sospecha que ha cometido, o coaccionarla o intimidarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación. b) Posibilidad: Evaluar la existencia de las condiciones materiales para responder a la situación particular. Las fallas estructurales que aquejan la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad, no serán en sí mismas consideradas hechos constitutivos de tortura.
Los criterios en cada uno de los tres ámbitos deberán ser interpretados de forma integral y conjunta. ** El principio de razonabilidad es transversal y siempre es necesario un estudio juicioso de la antijuricidad material de la conducta.
LUIS ALFONSO FAJARDO SÁNCHEZ Ph.D Director Fundación Consultores Asociados Hábitat - Justicia – Comunicación
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