Programa de Gobierno Judicial by Instituto de Estudios Judiciales / Chile

GOBIERNO JUDICIAL ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES “HERNAN CORREA DE LA CERDA” CHILE, 2005.

INDICE

 Presentación

 Actividades realizadas

 Jurisdicción e Independencia Judicial: “El Poder Judicial como Poder Nulo” Autor: Fernando Atria L.

 Gobierno Judicial ante la Constitución. Autor: Rodrigo Correa G.

 Carrera Judicial Autores: Luis Aviles Eduardo Gallardo Fernando Guzmán Bernardo Ramos

 Disciplina Judicial Autores: Pedro Advis María Francisca Zapata Patricio Souza Valeria Vega

 Nombramiento de los Jueces Autores: 2

Verónica Sepúlveda Marcela Figueroa Cristian Soto Daniel Urrutia



Administración de Tribunales Autor: Carla Troncoso

 La Organización de la Judicatura en el Estado Democrático de Derecho Autores: Fernando Atría L. Rodrigo Correa G.

PROGRAMA DE GOBIERNO JUDICIAL PRIMERA ETAPA

PRESENTACIÓN. Los trabajos que siguen, acerca de Carrera judicial, Sistema de nombramientos, Régimen disciplinario y Modelos de gestión, fueron preparados en el marco del Programa de Gobierno Judicial que el Instituto de Estudios Judiciales ha desarrollado por encargo de la Junta Nacional de la Asociación Nacional de Magistrados de 2 de abril pasado. Todos corresponden a la primera etapa del proyecto, la que sólo ha tenido la pretensión de recoger diversos criterios acerca de estas cuestiones, de manera tal que no contienen posiciones del grupo de trabajo sino únicamente la exposición de algunas de las numerosas soluciones conocidas en el derecho organizacional comparado. Tal fue el encargo de la referida Junta Nacional integrada por los Presidentes de las regionales. La primera etapa se ejecutó entre abril y octubre recién pasado, articulando para ello un equipo de investigación compuesto por alrededor de veinte magistrados de Santiago, al que se incorporaron, para algunas actividades específicas, algunos asociados de regiones. También se contó los profesores Enrique Navarro Beltrán, quien también es Director del Departamento de Estudios de la Corte Suprema, Fernando Atria y Rodrigo Correa. La metodología de trabajo y objetos del mismo fue determinado en numerosas reuniones que culminaron el 2 de junio con un encuentro académico en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile con intervenciones de los docentes señores Navarro y Correa; el que continuó al día siguiente en la Universidad Adolfo Ibáñez con una mesa de trabajo en la que se delineó toda la investigación. El equipo de investigación, además de avocarse a los ya mencionados temas se ocupó participar en el Seminario Jueces y Estado de Derecho de la Federación Latinoamérica de Magistrados, y en los coloquios Etica Judicial del IEJ e Independencia Judicial de la Asociación Nacional de Magistrados, a objeto de adquirir información en otras áreas y, al mismo tiempo, alcanzar una visión mas compleja. La presentación de los estos trabajos tuvo lugar en el IEJ los días 21 y 22 de octubre pasado en una actividad a la que fueron invitados todos los miembros del Comité Ejecutivo de la Asociación Nacional, los Presidentes de quince asociaciones regionales, y algunos asociados a título personal, entregándose copias de cada uno de estos informes, lográndose una asistencia representativa y calificada ante la cual fueron expuestos los informes, a la que se pidió opinión, aportes y calificación de lo hasta ése momento desarrollado.

Dicho encuentro, que estuvo caracterizado por el debate y requerimientos de explicación, culminó con el señalamiento de haberse cumplido fielmente el encargo mediante el empleo de una metodología adecuada, de lo que resultó una interesante sistematización de información. También, con la clara intención de alcanzar prontamente niveles de información y análisis que permitan a la Asociación Nacional de Magistrados discutir posiciones a estos respectos, se recomendó al IEJ que ampliara su trabajo al menos a los siguientes aspectos: a) definición acerca del sentido y alcance de un sistema judicial moderno; b) criterios que debieran considerarse para regular la cuestión ética en la judicatura y que resuelvan : i) si son necesarios los códigos de ética ii) determine que órgano tiene legitimidad para determinar las inconductas de ésta índole, y, iii), procedimiento de resolución de conflictos éticos; c) estudiar la excesiva discrecionalidad que se advertiría en distintos ámbitos del sistema jurisdiccional, carrera judicial, nombramientos, procesos disciplinarios, ascensos, actuaciones de gobierno y, en general, ocuparse de instalar la idea de la necesidad de fundamentar las decisiones referentes a estos aspectos. Finalmente el Presidente del IEJ fue invitado a la Junta Nacional del 29 de octubre donde informó acerca del desarrollo del trabajo, órgano que adoptó el acuerdo de solicitar a la Convención Nacional de noviembre en curso se dé ‚un voto de confianza al IEJ, atendido el resultado demostrado en su gestión, toda vez que claramente se advierte un estudio metodológicamente bien planteado, profundo y acabado. También se aceptaron las recomendaciones dadas por los presidentes regionales en la última sesión de trabajo del grupo de estudio en el sentido de extenderse a otras materias. Finalmente se acordó solicitar a la Convención que ampliara su encargo al IEJ, para que en el curso del año 2006, conforme a un plan de trabajo que deberá presentar en la primera Junta de Presidentes, postule definiciones en aquellas materias cuyo avance lo permita.‛. Para terminar esta presentación, queremos relevar que el éxito de estos trabajos en lo fundamental depende del nivel de participación que pueda gestarse, tanto por las dificultades técnicas que se verán acrecentadas tanto porque dicen relación con definiciones de la esencia que deben ser resultado del mas amplio debate. Al término de la primera etapa, que sólo ha tenido la pretensión de reunir antecedentes e instalar el tema en el debate de los jueces, deberán ser establecidas mejores formas de integración de los jueces a este debate, para lo cual quedarán a disposición de todos los canales de comunicación de este instituto. Santiago, noviembre de 2005. Haroldo Brito Cruz 5

Actividades Realizadas. En el marco del estudio del programa sobre gobierno judicial, y a fin de tener una visión integral sobre esta materia, se organizaron diversas actividades, entre ellas, seminarios y mesas de trabajo, que contribuyeron a facilitar el desarrollo del proyecto, promoviendo el debate y recopilación de información relevante. Entre estas instancias se cuentan las siguientes: 1. Coloquio sobre gobierno judicial y sus bases Institucionales, realizado el 03 de Junio de 2005 en la facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 2. Primera Reunión de trabajo, destinada a organizar el programa, realizada en la Universidad Adolfo Ibáñez, el día Sábado 4 de junio de 2005, cuya acta se adjunta al presente informe. 3. Coloquio sobre Ética en la Jurisdicción, realizado el día Viernes 10 de junio en las dependencias del Instituto de Estudios Judiciales, oportunidad en la cual expuso el magistrado del Supremo Tribunal de Justicia de la Provincia de Santa Fé don Rodolfo Luis Vigo. Integraron el panel de discusión don Fernando Atria , profesor Universidad Adolfo Ibáñez, don Aldo Valle Acevedo profesor de las Universidades Diego Portales y de Chile y don Carlos Cerda Fernández, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago . 4. Seminario “Jueces y Estado de Derecho”, realizado en la sede del IEJ, los días 10 y 11 de Agosto de 2005. 5. Seminario sobre independencia Judicial, 6. Seminario sobre Justicia y Medios De Comunicación, realizado en la Sede del IEJ, el día 10 de agosto, integraron el panel de discusión Ángeles Fernández, Directora Escuela de Ciencias Políticas, Universidad Diego Portales; Fernando Paulsen , Periodista; Eduardo Gallardo, Juez de Garantía de Santiago. 7. Seminario inserto en el Proyecto de Código de Ética tipo para Iberoamérica en el marco de la Junta de Presidentes de Cortes Supremas, realizado en Buenos Aires el día 9 de Septiembre de 2005; instancia a la cual asistió el Sr. Ministro de la Iltma. Corte de Apelaciones don Haroldo Brito Cruz. 8. Jornada de Conocimiento y Difusión del Programa sobre Gobierno Judicial, realizado en la sede del Instituto de estudios Judiciales, los días 21 y 22 de octubre de 2005; que contó con la asistencia de los Presidentes de las Asociaciones Regionales de Magistrados y asociados. 6

9. Mesa de trabajo acerca de Los Sistemas Europeos de Gobierno Judicial, realizada en la Sede del Instituto de Estudios Judiciales, el día viernes 18 de noviembre del presente año, a las 15:00 horas. En dicha oportunidad se contó con la presencia de los magistrados, Galileo D’Agostino, Italia, José María Bento, Manuel Su{rez Robledano, España y Alejandro López Mc Adam, Costa Rica, quiénes participaron activamente y relataron en este trabajo es de vital importancia para el programa de Gobierno Judicial que viene siendo desarrollado por encargo de la Asociación Nacional de Magistrados.

DOCUMENTOS RELACIONADOS Artículos: Fernando Atria, "Jurisdicción e Independencia Judicial: El Poder Judicial como poder Nulo". Rodrigo Correa, "Gobierno Judicial ante la Constitución". Trabajos: Carrera Judicial, autores Luis Avilés, Eduardo Gallardo, Fernando Guzmán, Bernardo Ramos. Disciplina Judicial, autores Pedro Advis, María Francisca Zapata, Patricio Souza, Valeria Vega. Nombramiento de los Jueces, autores Verónica Sepúlveda , Marcela Figueroa, Cristián Soto, Daniel Urrutia. Administración de Tribunales, Autora Carla Troncoso. Anexos Reflexiones: La Organización de la Judicatura en el Estado Democrático de Derecho, Fernando Atria y Rodrigo Correa.

JURISDICCIÓN E INDEPENDENCIA JUDICIAL: EL PODER JUDICIAL COMO PODER NULO

Fernando Atria 1. Introducción; 2. Bocas de las leyes; 3. Justificación y aplicación; 4. El poder judicial como poder nulo; 5. La expresión “Poder Judicial” como abreviatura; 6. Atención al caso e independencia judicial; 7. Una objeción final y Conclusión.

Introducción

En este artículo quiero defender una concepción de la independencia judicial que resulta novedosa aunque en algún sentido profundo es tradicional. Para hacerlo, sin embargo, será necesario preguntarse antes por la jurisdicción y su función en un estado de derecho. A mi juicio, esta afirmación no es sólo el lugar común de que no es posible entender una parcela del mundo sin mirar a las parcelas colindantes, como el que dice que no es posible tener una comprensión cabal del fenómeno biológico sin una comprensión adecuada de los fenómenos físicos sobre los cuales se construye. En este sentido es evidente que no podemos decir algo sobre la independencia judicial sin tener una noción al menos intuitiva de la función jurisdiccional y el rol que ocupa en un estado de derecho, pero si fuera sólo esto lo que quiero decir lo mismo se aplicaría a la jurisdicción misma y al Estado de derecho: para hablar de ellos sería necesario referirse a otras cosas, y a sus parcelas colindantes, etc. Acabaríamos en una regresión al infinito que nos enmudecería. La razón por la cual es especialmente necesario hoy en día reflexionar sobre la jurisdicción y su función como antecedente de la discusión sobre la independencia judicial es que las instituciones políticas y jurídicas en general, y la organización judicial en un estado de derecho en particular, descansan sobre principios justificadores. Esos principios definen no sólo su función y limitaciones sino también sus características y modos de actuación, de modo tal que sin esos principios esas características y modos de actuación pueden parecer arbitrarios o contraproducentes. Así, por ejemplo, Max Weber decía, refiriéndose a un caso problemático en el derecho alemán de principios de siglo, que ‚un ‘lego’ nunca podr{ entender que, de acuerdo a la vieja definición del delito de robo, no pueda existir un ‘robo’ de energía eléctrica‛1. Para un abogado, que entiende la importancia del principio de legalidad, esa afirmación no sólo es comprensible; el abogado entiende que hay algo extraordinariamente importante escondido detrás de la Universidad Adolfo Ibáñez (fernando.atria@uai.cl). Este artículo es una version corregida y ampliada de la conferencia inaugural del seminario “Jueces y Estado de Derecho”, organizado por el Instituto de Estudios Judiciales, la Asociación Nacional de Magistrados y el Centro de Estudios de la Justicia de la Universidad de Chile y celebrado entre los días 29 de septiembre y 30 de octubre de 2004. Agradezco a los organizadores la invitación a participar de esta reunión. Este artículo es parte de un proyecto mayor en ejecución, que cuenta con el apoyo de FONDECyT (proyecto 1010461). 1 Weber, Economy and Society, 885; véase adicionalmente Kelsen, Teoría Pura del Derecho (1960), 255. 9

conclusión de que si la acción típica es apropiarse de cosa mueble, y si la electricidad – conforme a las convenciones interpretativas y reglas del caso – no es una cosa mueble, entonces no cabe otra conclusión que la impunidad del hurto de electricidad. Normalmente, estos principios informan la práctica de quienes interactúan habitualmente con estas instituciones o reflexionan sobre ellas. ¿Qué abogado no ha debido explicar la racionalidad subyacente al hecho de que sea parte de su deber profesional defender los derechos de una persona a pesar de saber o creer que ésta es culpable? Esta objeción (‚¿cómo puedes defender a X si es culpable?‛) marca al que la formula como un no-abogado, porque ser abogado significa, entre otras cosas, entender por qué se justifica defender a alguien incluso si es culpable. No se trata de que el derecho y sus prácticas constituyan arcana a los cuales los legos no tienen acceso y sobre los cuales por consiguiente no pueden tener opinión (de hecho, el abogado habitualmente está en condiciones de explicar a satisfacción de su interlocutor la justificación de su deber defender al culpable); se trata, sin embargo, de que el abogado, que interactúa habitualmente con la práctica jurídica, o el profesor, que reflexiona sobre ella, están a veces en mejor posición que el lego para apreciar la justa dimensión de la crítica a la institución. Por eso, cuando abogados, jueces o profesores discuten sobre la manera de mejorar o reformar (perfeccionar, como se dice hoy en día, como si las cosas pudieran ser perfeccionadas más de una vez) las instituciones jurídicas no es necesario hacer lo que dije al principio que creo que es necesario hacer: precisamente no necesitan comenzar desde primeros principios, porque ser abogado significa, entre otras cosas, que esos primeros principios son comunes. Que sean comunes es la significación del hecho de que todos nosotros estudiamos en las mismas escuelas y con los mismos manuales, que formamos parte de una misma pr{ctica, una misma ‚cultura‛ jurídica. La importancia de esta cultura es que ella permite sostener reglas o instituciones que sirven alguna finalidad valiosa de un modo que puede a veces parecer contraproducente y absurdo. La importancia de poder perseguir esas modalidades de modos aparentemente contraproducentes o absurdos es que estas estrategias indirectas son a veces necesarias para la consecución de nuestras finalidades. Dicho de otro modo, los principios reconocidos dentro de una cultura jurídica median entre las reglas y las finalidades que ellas persiguen (el principio de legalidad media entre la regla que sanciona el robo y la protección de la propiedad; pacta sunt servanda media entre la finalidad de facilitar la cooperación y el intercambio y la regla del artículo 1824 del Código Civil). La fractura de la cultura jurídica se denomina vulgarismo. El vulgarismo supone la renuncia a la idea de que el derecho pueda tener criterios internos artificiales de racionalidad o justificación, y lo entiende solamente de acuerdo a criterios externos de funcionalidad. El vulgarismo entiende instrumentalmente al derecho, y esa es por cierto su fortaleza, porque después de todo el derecho es un instrumento para lograr fines que no están dentro de él2. El problema es que esos fines sólo pueden ser logrados en la medida en que la autoconcepción del derecho no sea 2

Véase Atria, On Law and Legal Reasoning, cap. 1. 10

instrumental. Así, el principio de legalidad penal tiene una finalidad fuera de él: la de compatibilizar (e.g.) la protección de bienes a través de la amenaza de la sanción penal con la protección de la libertad personal. Entendiendo el principio de legalidad de un modo auto concientemente instrumental, entonces, el juez debería preguntarse, ante el primer hurto de electricidad: ¿qué es mejor en cuanto a sus consecuencias, extender expost el tipo de hurto a este caso o rechazar la acción por falta de tipicidad? Pero si el juez rechaza la acción porque este cálculo de consecuencias le indicó que eso era lo instrumentalmente adecuado, entonces está sacrificando la libertad protegida por el principio de legalidad; pacta sunt servanda se justifica porque facilita la cooperación y el intercambio en términos equitativos; pero el vendedor debe entregar la cosa porque la debe bajo el contrato, no porque entregarla es socialmente útil. Por supuesto, es socialmente útil que las partes de un contrato cumplan sus obligaciones, pero la finalidad instrumental del derecho de contratos se cumple solamente en la medida en que esta finalidad es opaca al momento de juzgar una acción particular3. Para decirlo en otras palabras: los conceptos jurídicos no son conceptos naturales sino institucionales. Que sean conceptos institucionales quiere decir que es siempre posible en principio al menos distinguir entre la pregunta que se formula al interior de la institución (‚¿es este contrato entre A y B v{lido?‛) de la pregunta que se formula sobre la institución (‚¿es el derecho de contratos fundado en pacta sunt servanda justo o útil etc?‛)4. El vulgarismo niega la distinción entre estas dos preguntas, porque entiende que enfrentar la primera sin enfrentar la segunda es un ‚formalismo mec{nico‛. Y así tiende a reducir al derecho a órdenes (del juez) respaldadas por amenazas. Pues bien, la situación actual es que la función judicial y la jurisdicción son objeto de una comprensión fundamentalmente vulgarista. Pero nuestras prácticas judiciales están basadas sobre un modo particular de entender la función del juez y su relación con las normas del sistema jurídico, es decir, sobre una comprensión institucional. Ese modo institucional hoy no tiene muchos defensores explícitos; al contrario, la única referencia que se hace a él es para ridiculizarlo (‚convierte a los jueces en aplicadores mec{nicos‛ es usual oir). Pero lo que es así ridiculizado no es, en realidad, sino una versión caricaturizada y groseramente distorsionada de un ideal político que tiene alguna dignidad. Es este ideal el que será discutido en este artículo. Esta reflexión es necesaria porque sin ella, nuestras discusiones sobre independencia y autonomía judicial son discusiones que carecen de densidad conceptual (para el abogado vulgarista la densidad conceptual es un formalismo estéril); no se trata de que sean debates en torno a cómo garantizar algo que todos sabemos que es importante garantizar, porque los principios sobre los cuales se basa la organización judicial son desconocidos o rechazados en el discurso público y académico. En definitiva, nuestras discusiones sobre lo que se llama actualmente el ‚gobierno judicial‛ (veremos más adelante que esto es un abuso de lenguaje) se orientan por la comprensión de diccionario de palabras como ‚independencia‛ y otras parecidas. Son discusiones 3 4

Véase Rawls, “Dos conceptos de regla”. ibid. 11

vulgares en el sentido estricto del término, es decir, discusiones que no se benefician de un lenguaje o un aparato conceptual especialmente adaptado al asunto al que se refieren y que por eso abundan en confusión e ingenuidad. No es necesario aquí identificar precisamente (más allá de lo indicado en el resto de esta introducción) las propuestas de reforma al régimen actual para mejorar la independencia judicial. Hacerlo sería, además de innecesario, un error, porque este artículo no tiene por finalidad directa abogar por u oponerse a algunas de esas propuestas. En vez de defender algunas propuestas contra otras, lo que quiero es reflexionar sobre la función judicial de un modo que ilumine la exigencia de independencia judicial. Aceptar el argumento de este artículo por supuesto implicaría rechazar algunas de las ideas que están en el ambiente y aceptar otras, pero mediatamente: como consecuencia de una comprensión profundizada de qué es lo importante cuando hablamos de independencia judicial. Con el único objeto de mostrar lo necesario de una reflexión de este tipo quiero simplemente identificar algunas de las cuestiones que están en la discusión pública. En primer lugar, es cada vez mayor la insistencia, por los miembros del poder judicial y en particular por la Corte Suprema, en pro de la independencia financiera y económica de ese poder. Pero ¿por qué esta forma de independencia es importante? ¿Es esa independencia una que aumenta o disminuye la independencia del juez para resolver el caso conforme a derecho? ¿Qué es lo que se gana y qué es lo que se pierde con otorgar al poder judicial esta forma de independencia? Desde luego, que el poder judicial carezca de independencia económica pareciera minar su independencia, porque queda expuesto a las presiones del gobierno de turno que maneja, como dijera El Federalista, el mazo y la bolsa5. Pero ¿no será ésta una de esas situaciones aparentemente absurdas, como la del abogado que debe defender al inocente o el hurto de electricidad que era impune en Alemania, que puede ser justificada por esos principios sobre los cuales la institución judicial está construida? La respuesta es que no lo sabemos, porque en el debate no hay referencia a esos principios. El argumento en pro de la independencia económica se queda en la apariencia de las cosas, afirmando lo que es innegable: que en el sentido del diccionario de la Real Academia quien tiene un presupuesto garantizado es más independiente que el que tiene que solicitarlo año a año. La otra idea que es reiterada una y otra vez es que el Poder Judicial (así, con las mayúsculas en cursiva, por razones que ya veremos) y que de hecho ha guiado el proceso de reforma de ese poder desde el retorno a la democracia, fue expresada por el Presidente Patricio Aylwin en su primera cuenta al país, cuando afirmó que lo que Chile necesitaba era ‚una reforma constitucional y legal del Poder Judicial encaminada a su modernización y a constituirlo en un auténtico Poder del Estado‛6.

The Federalist Papers, §78. Mensaje Presidencial de inauguración de la 320ª Legislatura Ordinaria, en sesión de Congreso Pleno celebrada el 21 de Mayo de 1990. 5 6

Esto se ha convertido en una cuestión reiterada, y ha sido asumido por la Corte Suprema como una finalidad de suma importancia. Así, por ejemplo, el presidente de esa corte sostuvo, al inaugurar el año judicial 2003: Creemos que la modernización del Estado también debe extenderse a este Poder, fundamentalmente en los rubros que pasamos a referirnos, todos dirigidos a concretar su autonomía como característica inherente a la noción ‚poder del estado‛. No es suficiente la declaración formal de la Constitución Política en ese sentido, es imperativo perfeccionar ese reconocimiento frente a los otros Poderes, de modo que se traduzca en el plano normativo en leyes que la garanticen 7. En tanto poder del estado el Poder Judicial requiere, se dice, un tratamiento legal equivalente al de los otros poderes del estado, y en vez de eso lo que ha recibido ha sido un tratamiento similar al de un servicio público, y los jueces son concebidos como funcionarios, no como detentadores de uno de los tres poderes del estado. ¿No será, sin embargo, que esta concepción del poder judicial se justifica por algún aspecto importante de la función que le corresponde en un estado de derecho? De nuevo, no lo sabremos mientras no intentemos superar la comprensión de las cuestiones propia de quienes no entienden el contexto institucional en que se plantean. Como creo que las palabras anteriores no transmiten el sentido de urgencia del problema al que me refiero, quiero mencionar un caso de incomprensión supina de nuestros principios fundacionales por parte de quien desde luego debería conocerlos. El caso es notable no sólo porque ocurrió, sino porque además no tuvo ningún impacto ni reacción por parte de quienes conforman lo que antes denominé la ‚cultura jurídica‛8. En 2003 el poder legislativo aprobó un proyecto de ley que pretendía adecuar la legislación nacional a los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio suscritos por Chile. Entre otras cosas, este proyecto regulaba el procedimiento de reclamación de los titulares de derechos de propiedad intelectual o industrial cuando éstos quisieran oponerse a la internación al país de alguna mercancía en violación de esos derechos. Como parte del procedimiento a seguir, el proyecto de ley autorizaba al juez a decretar la medida precautoria de suspensión del despacho aduanero de la mercancía. Adicionalmente, el proyecto disponía, en su artículo 12: En ningún caso el tribunal que decretó la medida podrá disponer su alzamiento, sin que antes se le acredite el pago de los derechos, impuestos, tasas y demás gravámenes que pudieren afectar su importación. El tribunal constitucional declaró esta disposición inconstitucional, sobre la base del siguiente argumento:

Ministro M Garrido M, Presidente de la Corte Suprema, discurso de inauguración del año judicial, 1 de marzo de 2003. 8 Con la excepción de Correa, “Tribunal Constitucional”, 523s. 7

DECIMOTERCERO. Que, la norma en estudio vulnera en su esencia las facultades que, en relación con la concesión y término de medidas precautorias, todo tribunal tiene en ejercicio de la jurisdicción que el artículo 73, inciso primero, de la Constitución Política, le reconoce, puesto que sujeta el alzamiento de aquella a que se refiere, al cumplimiento de una condición por completa ajena a la convicción del juez competente, como es la que la propia norma contempla; DECIMOCUARTO. Que tan evidente es lo anterior que en el Segundo Informe de la Comisión de Economía del Senado, recaído en el proyecto en examen, en su segundo tr{mite constitucional, se indica ‚como se puede apreciar, esta norma viene a poner límite a una facultad de los tribunales . . .‛, siendo ésta, precisamente, la razón por la cual se la calificó como propia de ley orgánica constitucional; La ley fue declarada inconstitucional, en otras palabras, porque limitaba una facultad de los tribunales al sujetar el alzamiento de una medida precautoria a una requisito adicional a la convicción del juez. Ésta es una clara instancia del problema al que me refería al principio. La diferencia entre la autocomprensión del derecho y la comprensión vulgarista del Tribunal Constitucional es tan enorme que uno no sabe por dónde comenzar. ¿Qué ley se salva de este supuesto reproche de constitucionalidad? O mejor: ¿No se define el estado de derecho precisamente porque la ley, expresión de la voluntad soberana, limita las facultades del juez para resolver de acuerdo a su convicción? ¿Es la posibilidad de hacer esto lo que el Tribunal Constitucional ha declarado que es contrario a la constitución? 2.

Bocas de las leyes

La situación actual, entonces, es una en la que debemos reformular los principios que subyacen a nuestras instituciones jurídicas. Para hacerlo lo mejor es volver atrás, a esos momentos en los cuales los principios no eran evidentes porque eran novedosos. Deberemos preguntarnos si es posible encontrar en las razones ofrecidas entonces los materiales suficientes para construir un sistema que resulte atractivo para nosotros, o si por el contrario debemos abandonarlos y abrazar el giro vulgarista del derecho chileno. Permítanme comenzar considerando con cierto detalle una de las afirmaciones más famosas de la historia sobre la función judicial: Podría ocurrir que la ley, que es ciega y clarividente a la vez, fuera, en ciertos casos, demasiado rigurosa. Los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que la boca que pronuncia las palabras de la ley (la bouche que prononce les paroles de la loi), seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes. La parte del cuerpo legislativo que considerábamos como tribunal necesario, anteriormente, lo es también en esta ocasión: a su autoridad suprema corresponde moderar la ley a favor de la propia ley, fallando con menos rigor que ella9. 9

Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, libro 11 cap. 6, p. 112. 14

La primera cuestión que es importante destacar es que aquí Montesquieu no intenta describir ningún sistema jurídico en particular (aunque el tema del libro 11 es la constitución inglesa). El tema que está siendo considerado por Montesquieu es cómo puede ser preservada la libertad. Y el descubrimiento de Montesquieu fue que la libertad sólo puede ser preservada cuando hay división de poderes, de modo que la vida, la libertad o la propiedad de uno no estén entregadas a la voluntad de ningún individuo en particular, en especial no al juez: Cuanto más se aproxima el gobierno a la república, más fija será la manera de juzgar [....] En Inglaterra el jurado decide si el acusado es culpable o no del hecho que se le presenta; si es declarado culpable, el juez impone la pena que la ley señala para aquel hecho, para lo cual no necesita más que tener ojos 10. Aplicado a la organización judicial, esto requería independencia judicial: ‚tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo‛11. Este principio de separación de poderes está, sin embargo, sujeto a excepciones, y es en el curso de la enumeración de estas excepciones que Montesquieu de un modo muy incidental y aparentemente sin conciencia de la importancia que la frase tendría para el desarrollo de la ciencia jurídica continental, formula su caracterización del rol del juez. Esta segunda excepción discutida por Montesquieu trataba del problema de lo que hoy en teoría del derecho sería llamado la ‚derrotabilidad‛ de las reglas jurídicas, que se refiere al hecho de que ‚podría ocurrir que la ley, que es ciega y clarividente a la vez, fuera, en ciertos casos, demasiado rigurosa‛12. Quiero detenerme un instante en esta frase precisa, porque en ella está contenida una idea extraordinariamente importante. Montesquieu dice que la ley es ciega y clarividente a la vez. Es ciega porque ignora en principio todo lo que ella misma no hace relevante. Así, por ejemplo, el inciso 4º del art. 9 del Código del Trabajo dispone que: Si el empleador no hiciere uso del derecho [a enviar una copia del contrato a la Inspección del Trabajo para que ésta requiera de firma al trabajador, ante la negativa de éste a firmar el contrato de trabajo], la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. Que la ley sea ciega quiere decir que ella sólo tiene ojos para ver si se trata de un contrato de trabajo o no, y en caso afirmativo si el empleador ha ejercido o no el derecho que le confiere el inciso 3º del mismo artículo. Si se trata de un contrato de trabajo que no ibid, libro 6 cap. 3, p. 56. ibid, libro 11 cap. 6, p. 107. 12 Sobre el problema de la derrotabilidad de la ley, véase Atria, Law and Legal Reasoning, y Atria, “Las circunstancias de la derrotabilidad”. 10 11

se ha escriturado, y si el empleador no ha ejercido ese derecho, entonces la presunción legal se aplica; si cualquiera de estas dos condiciones no concurre, no se aplica. La ley es ciega a todo lo demás. Pero no es sólo ciega; es también clarividente, porque es precisamente porque se trata de un contrato de trabajo que no ha sido escriturado y porque el empleador no ha ejercido el derecho que le confiere el inciso 3º del artículo 9 que ha de creérsele al trabajador. La ceguera y la clarividencia de la ley no son, en otras palabras, sino una y la misma característica: su formalidad, que excluye de consideración lo que no es relevante y así hace posible una decisión del caso, único e irrepetible como todos los casos, de acuerdo solamente a lo que es relevante. Pero la cuestión no es tan simple, porque la misma ley que es ciega y clarividente puede ser ‚demasiado rigurosa‛. Montesquieu no se est{ refiriendo aquí al exceso de rigor, por ejemplo, del artículo 450 del Código Penal, que sanciona a la tentativa de ciertos delitos contra la propiedad como si fueran consumados. Aquí para moderar el rigor de la ley uno tendría que derogarla13. No sería un caso de lo que hablaba Montesquieu, de ‚moderar la ley por la ley misma‛, sino de moderar la ley por otras finalidades. No cabe duda de que leyes excesivamente rigurosas como el artículo 450 del Código Penal deben ser derogadas, pero no por respeto al artículo 450 del Código Penal, sino porque son injustas. Es obvio también que el poder para derogar el art. 450 CP corresponde al poder legislativo, y no como una excepción al principio de separación de los poderes, sino en cumplimiento de él. Los casos a los que Montesquieu hace referencia son casos en los que la ley debe ser moderada no porque moderarla sería más justo (y entonces se modera la ley en busca de la justicia) sino casos en los que la ley debe ser moderada por la ley misma. Y permítanme mencionar uno de esos casos, que ha sido recientemente decidido por la Corte Suprema. Aquí el trabajador cuyo contrato no estaba escriturado era el gerente de una empresa, y si bien carecía de facultades para autocontratar, era él quien debería haber tomado, a nombre de la empresa, la decisión de ejercer el derecho del artículo 9 inciso 3º del Código del Trabajo. Él mismo decidió no ejercerlo y no escriturar el contrato, y cuando fue despedido demandó a su empleador alegando que su caso estaba cubierto por la presunción del inciso 4º del artículo 9. La ley aquí es demasiado rigurosa, porque parte de lo que ley no ve por su ceguera es que éste no es un caso típico de esos que el derecho laboral regula. El supuesto central del artículo 9 (y de todo el derecho del trabajo) es que el trabajador no está en igualdad de condiciones para negociar con su empleador, y la ley busca compensar esa desigualdad mediante reglas como las del artículo 9. Por supuesto, la regla del artículo 9 es inaceptable cuando las partes están en igualdad de condiciones, porque en ese caso la ley, como el Código Civil, mantiene su neutralidad entre ellas. No hay razón por la que la ley haya de creer a un contratante más que al otro cuando ambos están en igual posición. Y esa era la situación en Sternsdorf con Manaplast (sentencia de la Corte Suprema de fecha 13

Véase Bascuñán, “Delitos contra intereses patrimoniales”, 314-329. 16

17 de marzo de 2003, rol 3236-02), y por eso puede decirse que en este caso el artículo 9 del Código del Trabajo debía ser moderado en su alcance no porque sea injusta la presunción de ese artículo, sino porque decidir este caso conforme a esa regla era contrario a esa regla. La ley debía ser moderada por la ley misma. La segunda excepción de Montesquieu al principio de separación de poderes concierne casos como éste; y, continuaba Montesquieu, como de lo que se trataba era de corregir la ley que no limitaba su aplicación del modo que debía, el que debía corregirla era el que tenía autoridad para hacerla y modificarla, y por eso Montesquieu aquí recomendaba (en un consejo que fue seguido, con escaso éxito, por los revolucionarios franceses) la creación de una comisión parlamentaria a la que el juez, cuando se encontrara con estos casos, remitiera el asunto suspendiendo el procedimiento. Montesquieu no desarrolla en El Espíritu de las Leyes esta idea de la ley que debe ser moderada por la ley misma, pero para avanzar en esta cuestión podemos recurrir a uno de los más grandes juristas del siglo XIX cuyas ideas sobre esta materia en algún sentido están muy cerca de las de Montesquieu. Me refiero a F. K. von Savigny, y a su obra más importante, el Sistema del Derecho Romano. Ahí, Savigny identifica dos causas por las cuales una ley puede ser ‚defectuosa‛ y necesitar interpretación: Primera, expresión indeterminada, no conteniendo ningún pensamiento concreto; Segunda, expresión impropia, cuyo sentido está en contradicción con el verdadero pensamiento de la ley14. Refiriéndose a las leyes de expresión incompleta, Savigny aclara: La expresión incompleta de una ley tiene precisamente el carácter de un discurso interrumpido que deja, por tanto, en suspenso su sentido; tal sería una ley que exigiera testigos en un punto cualquiera y no fijase su número. Una ley es, por su parte, de expresión impropia, cuando da un sentido claro y determinado, pero diferente del pensamiento real de la ley. En vista de esta contradicción se pregunta cuál debe prevalecer; ahora bien, siendo la palabra el medio y el pensamiento el objeto, debe aquélla subordinarse a éste. Con el cual debe establecerse relación de conformidad y, en su virtud, rectificarse la expresión (ibid). Ya hemos mencionado un caso de ley de expresión impropia: el del artículo 9 del Código del Trabajo en Sternsdorf con Manaplast, porque el ‚pensamiento‛ (propósito, sentido15) de la ley no es beneficiar al gerente que abusa de su poder como tal para obtener la no escrituración de su contrato y luego demandar en virtud de la presunción

Von Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, 155. “Empleo la palabra pensamiento, como la más propia para expresar la parte intelectual de la ley. Otros emplean la palabra sentido. Es preciso evitar el término intención, porque tiene un doble significado, pues puede aplicarse al fin inmediato de la ley, como al mediato a que indirectamente concurre” ibid, 149n. 14 15

legal. El pensamiento de la ley no beneficia al gerente, pero su expresión si. La expresión es impropia manifestación del sentido de la ley. Según Savigny, en casos de estos dos tipos es necesario corregir el ‚defecto‛ de la ley. Pero siendo distinto el defecto la manera de corregirlo es también diversa. El defecto de las leyes de expresión indeterminada ‚debe ser en todo caso corregido y no ofrece peligro alguno‛. La razón por la que debe ser corregido es porque si no es corregido no hay ley que aplicar. El defecto de expresión impropia, por su parte, ‚es m{s delicado de tratar y pide mayores precauciones‛16. Aquí la interpretación es necesaria para ‚rectificar la expresión‛ y así ‚poner en armonía la forma con el pensamiento‛17. La diferente función de la interpretación en relación a las leyes defectuosas por estas dos razones y la explicación de las mayores precauciones que son necesarias en el caso de leyes de expresión impropia son elegantemente explicadas en un pasaje que merece ser citado completo: Los procedimientos con ayuda de los cuales se corrige una expresión impropia difieren mucho de los empleados para fijar una expresión indeterminada; Primeramente se supone que existe un pensamiento determinado bajo una expresión defectuosa; esta relación no admite como la indeterminación pruebas lógicas, sino solamente pruebas históricas y es, por consiguiente, menor su certidumbre y susceptible de diversos grados. Otra circunstancia aumenta todavía la dificultad de la materia: la expresión es el signo más inmediato y más natural del pensamiento, y precisamente no lo negamos en el caso presente. La expresión indeterminada exige necesariamente el remedio de la interpretación pues sin ella no hay ley ni texto que aplicar: aquí, por el contrario, la letra de la ley nos da un sentido claro y susceptible de aplicación. Por último, cuando se trata de una expresión indeterminada la operación que señala el defecto no es la que lo corrige: aquí las dos operaciones se confunden. En efecto, juzgamos que es impropia la expresión comparándola con el pensamiento real de la ley; luego para conocer esta impropiedad es preciso que nos sea conocido el pensamiento, en cuyo caso hemos encontrado ya el remedio18. Las leyes de expresión indeterminada tienen un defecto lógico, uno que es, en consecuencia, tan determinable para el juez como lo es para el legislador. Por eso el legislador tiene la oportunidad de modificarla, corrigiendo la indeterminación de la expresión, si así lo quiere. Si no lo quiere o no lo hace, la expresión indeterminada puede ser determinada a través de métodos aceptados de interpretación y argumentación. En todo caso, no hay, no puede haber, un problema de que el juez usurpe el poder legislativo, porque tratándose de leyes de este tipo si la indeterminación no es solucionada no hay ley aplicable: el sentido de la norma ha quedado en suspenso. Por esto permitirle al juez determinar la expresión indeterminada de la ley no es peligroso en absoluto.

ibid, 155. ibid, 160 18 ibid, 160-161. 16 17

La cuestión es completamente distinta, sin embargo, tratándose de leyes de expresión impropia: aquí tratamos con una ley (como el art. 9 del Código del Trabajo) cuyo significado es claro y determinado, y es defectuoso sólo porque el juez le asigna un pensamiento que se opone a su significado: antes de alcanzar la conclusión de que la expresión es impropia el juez necesitará haber determinado cuál es este pensamiento de la ley. Pero la manera principal en que el sentido de la ley puede ser conocido es a través de su expresión. Por eso el problema con las leyes de expresión impropia es el advertido por Savigny, que tratándose de ellas no siempre es claro si el pensamiento que resulta de nuestra interpretación es realmente el pensamiento del legislador o el que hubiera debido tener, en cuyo último caso la interpretación corregiría, no la [expresión], sino el pensamiento mismo19. Esto explica por qué el hecho de darle el poder para rectificar la expresión de la ley al parlamento debe ser concebido, como para Montesquieu, como una excepción al principio de separación de lo poderes. Por supuesto no es excepción a ese principio que el legislador ejerza los poderes que en principio le corresponden; lo que es excepcional es que ejerza poderes que en principio no le corresponden y que sin embargo es prudente asignarle. La razón por la cual es prudente asignarle esta parcela de la jurisdicción al legislador, para Montesquieu, es el peligro de Savigny: que el juez, ‚a pretexto‛ (para usar la expresión de nuestro Código Civil) de corregir la impropiedad de la expresión, cambie la ley, convirtiéndola en la ley que a él le habría gustado que se dictara.

Justificación y aplicación

Quiero ahora detenerme en las leyes de expresión impropia y en particular en las razones por las cuales la impropiedad de la expresión no es un ‚defecto‛ de las leyes, como lo concebía Savigny, sino una características necesaria de ellas, al menos dado el modo en que concebimos el derecho en el mundo moderno. Ello nos proveerá, espero, del principio que después nos guiará cuando discutamos cuestiones de estado de derecho y poder judicial. En efecto, como no es un defecto de la ley quien corrige la impropiedad de la expresión no corrige la ley, es decir, no ejerce una potestad legislativa. Veremos que una buena manera de comenzar a tratar este problema es preguntando lo obvio: ¿por qué los jueces son necesarios? ¿no podrían ser reemplazados por computadores? Es importante notar que la respuesta a esta pregunta no es tan obvia como parece. Por supuesto, los jueces determinan los hechos del caso mediante la prueba, pero la fijación de hechos no corresponde al núcleo de la función judicial. En el derecho comparado es habitual que la función de dar hechos por probados corresponda a un grupo de legos, el jurado. Pareciera que en cuanto a la aplicación de reglas sólo limitaciones tecnológicas impiden que los jueces sean reemplazados por computadores: un jurado podría decidir sobre los hechos, y el sistema proveería de la solución correcta. 19

ibid, 162. 19

El mejor contexto para discutir estas cuestiones es el provisto por la teoría del discurso, de acuerdo a la cual una regla es válida (justificada, correcta) si puede mostrarse, a través del discurso racional, que ella es aceptable racionalmente por todos los afectados. Esta condición se denomina principio de universalización, y consiste en (U) que todos los involucrados puedan aceptar las consecuencias y efectos colaterales que la observancia universal de la norma tendrá para la satisfacción de los intereses de cada interesado. Supongamos que la regla del art. 9 del Código del Trabajo es efectivamente aceptable para todos. ¿Qué pasa en casos especiales, como el de Sternsdorf con Manaplast? Esto puede ser iluminado recordando un problema que enfrentó a Kant con Benjamín Constant20: Podemos estar de acuerdo que, en general, va en el interés de todos que reconozcamos una obligación de decir la verdad; ‚no mentir{s‛, entonces, es una norma justificada, es decir, una norma que satisface (U). Sin embargo, ¿qué ocurre si la policía secreta de un régimen terrorista aparece en mi puerta preguntando por el paradero de mi amigo que está huyendo de ella? Enfrentado a un caso como éste, uno podría pensar que al momento de asentir en el discurso a la norma ‚no mentir{s‛ pasamos por alto casos de este tipo, porque en estas circunstancias lo que iría en el interés de todos es que podamos (o incluso, debamos) mentir para salvar al inocente. Para solucionar esta inadvertencia, pareciera que deberíamos volver al discurso, y preguntarnos si este caso está cubierto por una excepción que a su vez pueda ser justificada de acuerdo a (U)21. Aquí, sin embargo, enfrentamos una disyuntiva familiar. Podemos introducir a nuestra norma justificada (‚no mentir{s‛) una excepción concreta (como: ‚mentir es permisible si es necesario para salvar la vida de un inocente injustamente perseguido por la policía secreta de un régimen terrorista‛) o podemos formularla en términos abstractos (‚mentir es permisible cuando es correcto mentir, habiendo considerado todas las cosas‛). Si adoptamos la primera solución, tendremos que permanecer abiertos a la posibilidad de un nuevo caso especial en el futuro, en que una nueva excepción concreta ser{ necesaria. Pero entonces del hecho de que aceptemos una norma universal como ‚no mentir{s‛ no se sigue que tengamos el deber de no mentir en un caso particular, porque después de todo ese caso particular podría ser un nuevo caso excepcional. La norma así no guía la acción en caso alguno. Si adoptamos la segunda solución, por otra parte, entonces podemos decir que la norma obliga en cada cado, porque sólo nos obliga a decir la verdad si es correcto decir la verdad, pero entonces deviene irrelevante. Uno tiene el deber de decir la verdad cuando es correcto decir la verdad porque es correcto decir la verdad, no porque haya una norma que nos obligue a decir la verdad cuando es correcto decir la verdad. Esta última norma es redundante. De modo que parece que las normas generales o son ciegas a los casos particulares, o son redundantes, o no guían la conducta. Una manera de evitar este dilema es adoptar una versión más fuerte de (U):

20 21

Kant, “Sobre un presunto derecho de mentir por filantropía”; Constant, Curso de Política Constitucional. Véase Atria, “Circunstancias de la derrotabilidad”. 20

(Uf) Una norma es válida y apropiada para cada caso si las consecuencias y efectos colaterales que se siguen de su observancia universal pueden ser aceptadas por todos los potencialmente involucrados. Pero es simplemente imposible saber cuáles serán las consecuencias y efectos colaterales de la aplicación de una norma a cada caso posible, porque esos casos son inesperados e imprevisibles. No hay un método que nos permita estar seguros de que todos los casos han sido enumerados. La clase de casos posibles es infinita (al menos para todos los efectos prácticos). Entonces pareciera que el principio de universalidad, en su primera versión, hace a las normas inútiles o redundantes, mientras que en su versión fuerte hace a las normas imposibles de justificar. Una salida a este problema es fracturar el principio de universalidad en dos principios: uno que controla la validez universal de la norma y otro que controla la adecuación de la norma a un caso particular. El primero entiende la idea de imparcialidad que subyace a U en un sentido universal y recíproco (‚¿Han sido tomados igualmente en cuenta los intereses de todos los afectados por la norma?‛), mientras el otro entiende la imparcialidad en un sentido aplicativo (‚¿Es la norma de cuya aplicación se trata una que al ser aplicada al caso trata imparcialmente los intereses de todos lo involucrados en él?‛). Así, lo que es relevante para la justificación es la norma misma, independiente de su aplicación a un caso particular. Es una cuestión de si va en el interés de todos que todos siguieran la norma. Si una norma encarna o no el interés común de todos no es una cuestión que dependa de su aplicación, sino de las razones que pueden ofrecerse para que la norma deba ser observada como una regla por todos. Lo que es relevante para la aplicación, en contraste, es la situación particular, independientemente de si la observancia general va en el interés de todos. Es una cuestión de si y cómo la norma debe ser seguida en una situación particular en vista de todas las circunstancias particulares de ésta22. Entonces: la pregunta sobre si se justifica la norma ‚no mentir{s‛ puede ser respondida ceteris paribus: para determinar si esa norma satisface U no es necesario examinar las consecuencias que de ella se siguen para cualquier caso concebible, porque lo que resulta crucial son las razones en virtud de las cuales esa norma es aceptable. Volvamos ahora a Sternsdorf con Manaplast: si el trabajador es un gerente, y de él depende la decisión de escriturar o no su propio contrato de trabajo, ¿puede alegar en su beneficio la presunción del artículo 9 del Código del Trabajo ante el hecho de que él decidió no escriturar el contrato? A mi juicio, es un error responder: ‚si, si puede, porque el artículo 9 del Código del Trabajo no hace distinciones entre trabajadores ordinarios y gerentes‛. Pero ¿implica esto que el artículo 9 debe ser modificado y que una excepción para los gerentes debe ser incorporada a éste? La respuesta no es obvia: ¿deben ser incluidos también en la excepción los sub-gerentes? ¿Qué pasa con el que formalmente no controlaba la decisión de escriturar, pero que en los hechos podía decidir si hacerlo o no? El simple artículo 9 del Código del Trabajo debería ser convertido en una larga y detalla 22

Günther, The Sense of Appropriateness. 21

regla que hiciera referencia a todos los casos en los cuales se aplica la presunción y los casos a los que no se aplica. Pero tiene valor que la ley sea clara y fácilmente entendible, particularmente en materias como la laboral. De modo que no parece sensato que el legislador se sienta interpelado por la decisión de la Corte Suprema a modificar el artículo 9 del Código del Trabajo. Pero si el artículo 9 no hace la distinción entre gerentes y otros trabajadores, ¿cómo hemos de justificar una decisión como la de la Corte (que negó la aplicabilidad del art. 9 CT al caso)? Aquí es donde aparece la relevancia de la discusión anterior. El legislador ha considerado el problema, y ha decidido que dada la desigualdad de poder negociador que es típica de la relación empresario-trabajador no va efectivamente en el interés de todos que las reglas generales de contratación sean las que gobiernen el contrato de trabajo. Es más imparcial, desde el punto de vista de los intereses de todos, compensar normativamente la desigualdad empírica de trabajador y empresario. Sólo a través de esta función compensatoria de la ley laboral el legislador puede ser, en un sentido profundo, imparcial entre los intereses de trabajadores y empleadores. Esto quiere decir que el artículo 9 es una norma justificada, es decir, una norma que es imparcial y que va en el interés de todos los involucrados. Que la norma esté justificada quiere decir que, salvo en circunstancias especiales, el juez debe decidir los casos conforme a ella. El ‚salvo circunstancias especiales‛ es importante porque es precisamente lo que nos provee la clave para entender la necesidad de la jurisdicción. Como consecuencia del hecho de que las leyes incluyen de modo tácito esta cláusula, la aplicación de una ley a un caso cubierto por su significado literal puede ser derrotada cuando el caso es especial, y aquí la especialidad del caso permite que el juez niegue la aplicación de la norma al caso sin negar la obligatoriedad ni la validez de la norma en cuestión. Esto es lo que un computador no puede hacer; ésta es la razón por la que los jueces no pueden ser reemplazados por computadores. Esto es lo que caracteriza la función judicial. Un juez (sin perjuicio de que tenga otras funciones) es quien tiene el deber de aplicar normas generales a casos particulares, obligación de aplicación que no es ‚mec{nica‛ sino que incluye la obligación de asegurar que el caso no es en algún sentido lo suficientemente ‚anormal‛ como para que la norma que conforme a su significado es aplicable deba ser aplicada23. Ahora podemos decir, con Montesquieu, que el juez es un aplicador de leyes, pero no estamos obligados a dar a la palabra ‚aplicador‛ la comprensión que se sigue de la manera ingenua de entender la división de poderes entre legislativo y judicial. El juez es un aplicador, no un ‚mero‛ aplicador, de leyes. Aplicar las leyes significa determinar si el caso es cubierto por el significado de una regla general, y si lo es, decidir que el caso debe ser resuelto por la aplicación de la regla general o si la regla general está formulada de modo impropio para el caso por lo que debe ser adecuada a éste. Nótese cómo esta distinción entre justificación y aplicación de normas nos provee de un principio que nos orienta en la comprensión de nuestras instituciones. Si el Esta cuestión (i.e. la de la distinción entre modificar una norma y adecuar su aplicación) es una de las que es discutida reiteradamente en Atria, Bulygin, Moreso, Navarro, Rodríguez y Ruiz Manero, Lagunas del Derecho. 23

legislador debe crear nuevas normas generales (legislación es el nombre que le damos a la creación conciente de nuevas normas generales), entonces deberá asegurar, en la medida de lo posible, que las normas que sean creadas cumplan con la exigencia de (U): que ellas reflejan adecuadamente los intereses de todos los involucrados. Por eso el cuerpo legislativo en todos los sistemas democráticos es siempre una asamblea que en principio al menos pretende representar a todos los miembros de la comunidad política del caso. El legislador no necesita considerar ningún caso particular. Lo que el legislador necesita es considerar la norma de cuya justificación se trata, a la luz de las razones que para ella se pueden ofrecer, y decidir si desde el punto de vista de todos los representados esa norma es imparcial, si toma en cuenta los intereses de todos. Por eso no hay división de funciones dentro de las cámaras legislativas: cada diputado y cada senador tiene la misma función y la misma autoridad que el siguiente, porque todos representan en la misma medida. Pero el juez no necesita representar a nadie. Lo que aparece ante el juez es una norma que ya ha sido sometida al proceso parlamentario y legislativo de justificación, y por esto el juez no debe volver a preguntarse si la norma representa adecuadamente los intereses de todos los involucrados. Por supuesto, es posible que el juez crea que no lo hace, que ha habido un error legislativo, pero en tanto juez su deber es no dejar que esas consideraciones afecten su juicio. Debido a la fractura del razonamiento práctico que hemos introducido hay, sin embargo, una decisión que el legislador no ha tomado, por la que el juez no puede respetarla (no puede respetarse una decisión que no ha sido tomada): el legislador no ha decidido que la norma es aplicable a todos los casos cubiertos por el significado literal de la norma24. El legislador sólo ha considerado la aplicación de la norma a los casos típicos, por lo que el juez deberá determinar si el caso delante de él es un caso típico o no lo es. Por eso nuestras instituciones judiciales están diseñadas para maximizar la posibilidad de que todo elemento relevante del caso concreto delante del juez sea sujeto a un escrutinio lo más cercano posible. Esto se conecta con lo que siempre ha sido característico de la función judicial: que trata de la aplicación de la ley a casos particulares y singulares. Ahora podemos entender aquello de res ipsa loquitur, los hechos hablan por si mismos. Esta afirmación es absurda si se entiende en el sentido de que los hechos tienen normatividad inmanente25. Los hechos por supuesto reciben una significación institucional en virtud de reglas constitutivas26, y en este sentido ellos no ipsae loquuntur, no hablan por si mismos. Pero teniendo esta (importante) prevención en mente es posible entender que el sentido de esa regula iuris es enfatizar que el juez debe dejarse impresionar por el caso singular ante él. En algún sentido metafórico pero no completamente imaginario, la jurisdicción consiste en dejar que los hechos hablen, en atender al caso para poder apreciarlo en sus propios términos y decidir si es un caso especial o no lo es. Por eso también encontramos que nuestras reglas procesales distinguen funciones entre los participantes de procesos judiciales: cada parte con sus

Detmold, “Law as practical reason”. Porque, como correctamente sostuvo Hart, “las situaciones de hecho no esperan al juez claramente etiquetadas con la regla que les es aplicable” (Hart, “Problems of the philosophy of law”, 106). 26 Véase Searle, Actos de Habla. 24 25

abogados, el juez con autoridad. No se da en un juicio la igualdad de funciones que encontramos en las cámaras legislativas27.

El poder judicial como poder nulo

Ya tenemos, entonces, un principio que orienta tanto la distribución de competencias entre jueces y legisladores como las características institucionales que cada uno de estos órganos debe reunir. En efecto, las consideraciones anteriores muestran que, así como para el poder legislativo lo crucial es la capacidad de representar los intereses de todos los afectados por la norma de cuya aprobación se trata, para la función judicial lo determinante es la capacidad del juez de examinar tan detalladamente como sea posible la configuración peculiar del caso particular ante él. Este examen del caso debe ser conducido sólo mirando si, junto a las propiedades que de acuerdo a las reglas justificadas (i.e. válidas) son relevantes, concurren en él propiedades que lo hacen anormal, para decidir sobre la correcta aplicación de las reglas legales a su solución. Esto explica desde luego muchas de las características más familiares de la organización judicial en un estado de derecho: la inamovilidad de los jueces, su fuero, etc. Éstas son prerrogativas que no pueden entenderse como las del trabajador en el Código del Trabajo: no miran al interés del juez, sino a que al considerar el caso el juez no deba tomar en cuenta la manera en que su consideración y decisión del caso tendrán o no impacto en su empleo. Todo esto es suficientemente obvio. Menos obvio, sin embargo, es otro punto, también destacado por Montesquieu pero menos famoso: El poder judicial no debe darse a un Senado permanente, sino que lo deben ejercer personas del pueblo, nombradas en ciertas épocas del año de la manera prescrita por la ley para formar un tribunal que sólo dure el tiempo que la necesidad lo requiera. De esta manera el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, se hace invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesión. Como los jueces no están permanentemente a la vista, se teme a la magistratura, pero no a los magistrados28. Este pasaje resiste dos interpretaciones. La más común, apoyada en la última frase, es que como el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley mientras la boca pronuncie las palabras que debe pronunciar resulta indiferente de quién es la boca, y por eso la persona del magistrado es invisible. Pero la segunda oración de esta afirmación (‚el poder de juzgar se hace invisible y nulo‛) no se refiere a la invisibilidad del magistrado sino a la invisibilidad del poder de juzgar, y es esta idea la que quiero considerar a la luz de las argumentaciones anteriores. Nótese además que la tesis central de este pasaje no es la indicada en la primera frase (que no debe darse el poder judicial a un senado 27 28

Un hecho notado por Habermas, Facticidad y Validez, 240s. Montesquieu, Espíritu de las Leyes, libro 11 cap. 6, p. 108. 24

permanente) sino en la segunda (que el poder de juzgar es invisible y nulo). Montesquieu creyó que la forma de asegurar la inexistencia e invisibilidad del poder de juzgar era nombrar jueces temporales. En esto no fue seguido ni siquiera por los revolucionarios franceses. El hecho de que la forma precisa en que Montesquieu quería asegurar lo que era importante no fue aceptada no quiere decir que esa finalidad no fuera aceptada. Al contrario, quiero explicar el sentido en que es posible entender nuestro sistema institucional como un esfuerzo de hacer del poder de juzgar un poder invisible y nulo. Es importante especificar el sentido en el que el poder judicial es un poder nulo. Montesquieu supone esta especificación, aunque no la desarrolla: ‚de los tres poderes de que hemos hablado el de juzgar es, en cierto modo, nulo‛29. Quiero decir dos palabras acerca de estas tres palabras, ‚en cierto modo‛. Desde luego no es la autoridad del juez para decidir un caso particular la que es invisible y nula. Para las partes el poder del juez es claramente visible (y no se ve cómo podría dejar de serlo, o cómo podría pensarse que es bueno que deje de serlo). El ‚cierto modo‛ en que ese poder era invisible es el del artículo 3 del Código Civil: la tesis debe ser que, más allá de la visibilidad propia respecto de las sentencias en las causas en que actualmente se pronunciaren, el poder de juzgar es invisible y nulo. Y la razón es simplemente que el Poder Judicial no existe. Si no entendemos por qué el poder judicial, en tanto poder del estado, debe ser nulo e invisible no entenderemos muchas de las características más sobresalientes de su configuración institucional.

La expresión “Poder Judicial” como abreviatura

Al decir que el poder judicial no existe me refiero a que, en tanto poder del estado, no hay uno que sea el Poder Judicial. Hay jueces, y ellos tienen autoridad, pero no hay un poder judicial. Cada vez que hablamos propiamente del poder judicial estamos usando una abreviación para referirnos a todos los jueces. Cada vez que hablamos del Poder Judicial como un órgano del estado estamos incurriendo en una impropiedad del lenguaje o una sub-versión de las instituciones. El poder judicial en tanto tal carece de unidad de agencia, no es un agente colectivo (por eso debe en su sentido propio escribirse con minúsculas, y por eso he estado usando las mayúsculas en cursivas cuando me refiero al poder judicial en el sentido impropio, como ‚Poder‛ del Estado). Compárese la situación con el poder legislativo: no es posible decir que ‚poder legislativo‛ sea una abreviación para hacer referencia a los miembros de las c{maras, porque cada miembro de una cámara no tiene autoridad en la forma en que la tiene el juez. La expresión ‚poder legislativo‛ indica a un tipo especial de agente colectivo, es decir, una pluralidad de individuos que es entendido por el sistema jurídico como un 29

ibid, libro 11 cap. 6, p. 110, cursivas agregadas. 25

agente. Es el poder legislativo, y no la mayoría de ambas cámaras, el que aprueba una ley. Toda la autoridad que tiene un diputado o senador la tiene en virtud de que contribuye a formar la voluntad de un agente colectivo. La situación del poder judicial desde este punto de vista es radicalmente distinta. No es el poder judicial el que decide un caso o dicta una resolución, es el tribunal respectivo. El poder judicial no actúa, no aparece. Sólo aparece el tribunal. Como un Poder del Estado que actúa en tanto tal, uno que ha de escribirse con mayúsculas, el poder judicial no existe. De modo que la queja habitual que mencionaba al comienzo de que el poder judicial no es un ‚auténtico poder del estado‛ y que eso constituye un defecto a ser corregido, se basa simplemente en una falta de comprensión de los fundamentos de nuestra organización institucional. La idea de un poder judicial con agencia y auto percepción de agencia colectiva es diametralmente opuesta al estado de derecho. Esta puede parecer una conclusión sorprendente, y desde luego es insensato basar una pretensión tan contraria a lo que parece ser el sentido común en esta materia en lo que adicionalmente es una interpretación un tanto forzada de un texto de Montesquieu (escrito en 1748). Pero había una razón detrás de la tesis de Montesquieu sobre la inexistencia del poder judicial en tanto tal. Y podemos claramente apreciar esa razón si conectamos el argumento hasta aquí con la caracterización de la jurisdicción defendida en este artículo.

Atención al caso e independencia judicial

Hemos visto que la jurisdicción es el poder de aplicar la ley, aplicarla en un sentido más comprehensivo que la idea peyorativa asociada con la ‚mera‛ aplicación ‚mec{nica‛ de la ley. La aplicación de la que hablamos incluye el poder de adecuar las normas generales cuando éstas son, en términos de Savigny, normas de expresión impropia. Esto es algo que se aprecia atendiendo al caso particular. Por lo tanto lo que la organización del poder judicial (en el sentido propio, como una abreviatura: la organización del conjunto de jueces) debe lograr es maximizar la capacidad del juez para atender al caso. Pero ¿qué características institucionales afectan la capacidad del juez para atender al caso? No es posible en el contexto de este artículo hacer una tipología de estas características, de modo que deberemos conformarnos con algunas apreciaciones no muy sistemáticas. Ya hemos visto algunas cuestiones que conspiran en contra de la capacidad del juez de atender al caso: el juez no puede atender propiamente al caso si está preocupado de su inestabilidad en el cargo como posible consecuencia de su decisión. Esto es el contenido más restringido de la idea de independencia judicial.

¿Qué quiere decir atender al caso? Significa atenderlo para poder decidir haciendo justicia. Ahora bien, hacer justicia al caso no es resolver el caso de acuerdo a la norma que el juez crea justa, porque no hay razón alguna para suponer que el juez podrá representar los intereses de todos los involucrados de mejor manera que el legislador. Aquí el juez estaría usando el caso como un instrumento para implementar sus creencias y la parte afectada tendría una queja legítima: ‚¿por qué mi caso está siendo solucionado de acuerdo a sus creencias?‛ El juez hace justicia al caso en la medida en que lo decide conforme a una norma justificada (legal), habiéndole prestado previamente la atención necesaria para determinar si es o no un caso típico. Y si ahora la parte formula la misma queja el juez puede responder: ‚no son mis normas, son nuestras normas‛30. Si la justicia es dar a cada uno lo suyo, lo ‚suyo‛ de cada parte es esta atención a la singularidad del caso. Por eso no es compatible la atención al caso con la comprensión del caso como una oportunidad para algo distinto que resolver el caso en justicia. En particular, el caso no es una oportunidad para avanzar alguna finalidad, loable o no, del juez. Y ésta es la razón por la que la configuración institucional del poder judicial debe hacerlo en el sentido explicitado inexistente. En efecto, para garantizar la independencia judicial no basta la inamovilidad y el fuero. Es necesario dar dos pasos adicionales, que resultan naturales ahora que sabemos que la razón por la que nos importa que el juez sea independiente es que él debe estar en una posición que le permita enfrentar el caso en sus propios términos. El primero es el que veníamos discutiendo: como no hay un agente colectivo que sea designado con la expresión ‚poder judicial‛, el caso no puede ser entendido como una oportunidad para avanzar los intereses o aspiraciones de éste. En la medida en que existe un agente que se concibe a sí mismo como cumpliendo una función con ocasión de la cual debe actuar en un caso es prácticamente inevitable que ese agente se pregunte cómo la acción en ese caso promoverá o perjudicará la posibilidad de seguir actuando en el futuro. No se trata de que la finalidad, aspiración o iniciativa para la cual el caso es una oportunidad sea reprochable: a veces lo y otras veces no lo será. El problema no es la naturaleza reprochable o no de la finalidad, el problema es que cuando hay una finalidad para la cual el caso es concebido como un instrumento el juez pierde o se encuentra expuesto a perder la capacidad de atender a él en sus propios términos. De nuevo, nótese la diferencia en este aspecto entre el poder legislativo y el judicial: el poder legislativo puede atender a un problema en términos instrumentales: puede creer, por ejemplo, que si resulta demasiado costoso o inconveniente requerir el pago de todos los impuestos debidos por una clase de personas se justifica una remisión parcial de las deudas tributarias, a condición de que los deudores paguen una parte de lo debido. No hay nada en principio reprochable en que el legislador actué como un agente colectivo y que, a nombre de la colectividad política, imponga a unas personas, o en Este punto tiene consecuencias extraordinariamente importantes para la recta comprensión del status jurídico de la constitución: véase Atria, “El derecho y la contingencia de lo político”. 30

ciertas circunstancias, cargas que se justifican por los beneficios obtenidos por otros, o en otras circunstancias (por supuesto, puede haber algo objetable en una situación particular de ejercicio de esta facultad legislativa, pero la objeción no será a la facultad misma sino a su ejercicio en una o varias oportunidades). El imperativo kantiano no es que las personas no deben nunca ser tratadas como medios, sino que nunca deben ser tratadas sólo como medios. El legislador no viola este imperativo al entender instrumentalmente ciertas clases de casos, precisamente porque esa ley no será aplicada por el Estado a caso alguno sin que exista la posibilidad de mirar a ese caso en términos no instrumentales. Esta es, entonces, la razón por la que en un estado de derecho el poder judicial debe ser inexistente: en la medida en que el poder judicial se concibe a sí mismo como un agente colectivo, con intereses y demandas propias, la presión por entender el caso no en sus propios términos sino como una oportunidad para avanzar sus intereses colectivos puede ser irresistible. Si ‚el Poder Judicial *...+ ha estado y est{ clamando por *...+ reformas, que no deben seguir esperando‛31, entonces el juez no podrá atender en sus propios términos al caso cuando crea que la posibilidad de que el clamor del poder judicial sea escuchado dependerá de cómo decida. De esto hemos tenido confirmación una y otra vez. Para referirme sólo a la última oportunidad de la que tengo noticia: mucho ruido se hizo de la posibilidad de que en un caso reciente el presidente de la Corte Suprema haya presionado a una ministro en visita para lograr una resolución favorable a los intereses del poder ejecutivo. Pero no hubo mayor reflexión en la posibilidad más grave, porque es más insidiosa: que no haya habido ánimo de presionar del ministro de la Corte Suprema, sino que simplemente él haya hecho que la magistrada notara lo obvio (o que la magistrada haya llegado sola a la conclusión que era obvia): que si el poder judicial está en tanto tal negociando con el poder ejecutivo para que éste escuche su ‚clamor‛, las posibilidades de que el clamor sea escuchado son mayores en la medida en que ciertas resoluciones judiciales molestas para el ejecutivo no sean dictadas. Nótese que no es necesario suponer ni prevaricación por parte de alguno de los jueces involucrados ni ejercicio abusivo de influencia por parte de los agentes de gobierno: es simplemente una consecuencia de que los jueces perciban tal cosa como los ‚intereses‛ o las ‚aspiraciones‛ del poder judicial, porque en la medida en que existan intereses y aspiraciones del poder judicial la apreciación del juez de cómo su decisión afectará la posibilidad del poder judicial de avanzarlos dificultará su atención al caso particular. ¿Por qué nos resulta tan común hoy en día entender al poder judicial como un agente colectivo a la par con el poder legislativo y el poder ejecutivo? ¿Cómo es que se ha convertido en un lugar común la idea de que es un defecto de nuestras instituciones el que el poder judicial no sea un ‚verdadero‛ poder del estado? Hay varias razones, pero quiero mencionar aquí sólo una32. La propia constitución exige que la Corte Suprema se pronuncie sobre proyectos de ley que afecten la organización y funcionamiento de los Ministro M Garrido M, Presidente de la Corte Suprema, en su discurso de inauguración del año judicial, 1 de marzo de 2002. 32 En otra oportunidad me he detenido en otra: el entusiasmo con el que la cultura jurídica chilena ha aceptado el giro vulgarista, que se explica por la errada imputación de que una de las razones por las que el poder judicial no defendió los derechos humanos durante el terror fue su formalismo. Véase Atria, “La hora del derecho. Los „derechos humanos‟ entre el derecho y la política”, 52-57. 31

tribunales. ¿A qué título se pronuncia la Corte? Es difícil entender que no lo hace en representación del poder judicial. Cuando la Corte Suprema opina sobre un proyecto de ley, actúa a nombre del poder judicial. Esto está en completa oposición a los principios que subyacen a la organización de los tribunales en un estado de derecho: basta leer el art. 4 del Código Orgánico de Tribunales. Y no es raro, porque lo que los constitucionalistas llaman ‚el constituyente de 1980‛ nunca mostró demasiado aprecio por el modo occidental de entender el estado de derecho o la democracia representativa. Ahora debemos dar el segundo paso y mirar al interior de la organización judicial para preguntarse cuáles son las condiciones en las cuales se puede esperar de un juez que atienda al caso en sus propios términos. Hoy el Poder Judicial está preocupado por la percepción negativa que de él tiene ‚la gente‛, y est{ haciendo esfuerzos para mejorarla. La garantía de inamovilidad del juez, la primera de las implicaciones de la idea de independencia judicial, está hoy debilitada por el uso que la Corte Suprema está haciendo de sus facultades disciplinarias. Se ha creado una comisión de ética del poder judicial que, sin forma de juicio, puede acabar con la carrera judicial de un juez sin necesidad de que éste actúe ilegalmente. La superintendencia de la Corte Suprema en materia jurisdiccional es desde luego requerida por nuestro argumento, pero no ocurre lo mismo con la superintendencia disciplinaria; al contrario, ella está resultando ser contraproducente. Hoy no es insensato pensar que un juez cuando falla un caso, atiende a éste preocupado de no poner en riesgo su carrera. Así, por ejemplo, la decisión de conceder o no a un procesado la libertad provisional debe ser tomada atendiendo al caso con la finalidad de aplicar a él las reglas respectivas. El hecho de que días antes del momento en que el caso se presente para ser decidido otro procesado en libertad provisional haya cometido un delito de alto perfil periodístico debe ser irrelevante para el juez que lo decida. Pero como hoy entendemos al poder judicial como un órgano del Estado, hoy entendemos que el hecho de que ese procesado haya estado en libertad provisional es consecuencia de una decisión imputable no al juez respectivo sino al poder judicial. Es entonces el Poder Judicial el que ve afectado su prestigio por ese hecho típico. Por consiguiente cuando este otro procesado solicita su libertad provisional una de las consideraciones que el juez tendrá presente para decidirlo será la forma en que la decisión tendrá impacto en el prestigio del Poder Judicial. El caso pasa a ser (más o menos completamente) utilizado como una oportunidad para mejorar la imagen del Poder Judicial, y cada juez debe entender ahora su función no solamente en términos de atender al caso para decidirlo conforme a derecho sino adicionalmente preocupado de cómo su resolución del caso tendrá impacto en esa imagen. Por supuesto, esta consideración es probable que sea más determinante mientras más alta sea la jerarquía del juez involucrado, porque mientras más alta es la jerarquía del juez m{s clara aparece hoy en día la función del juez como ‚representante‛ del poder judicial (el caso extremo es la Corte Suprema, que se entiende a sí misma de tal modo en términos explícitos33). Por esto es importante modificar las reglas sobre El Presidente de la Corte Suprema ha dicho, caracterizando el cargo que ocupa: “este cargo constituye un enorme compromiso, toda vez que significa estar al frente y representar un Poder del Estado al que le corresponde velar por el imperio de la ley” (Ministro M Libedinsky T, discurso de inauguración del año judicial, 1 de marzo de 2004). Asimismo 33

superintendencia disciplinaria de la Corte Suprema: a través del ejercicio de esas facultades, la Corte Suprema puede imponer a los tribunales inferiores su concepción de cuál es la manera de cuidar el prestigio de l Poder Judicial. Por eso desde el punto de vista de la salvaguardia del la independencia del poder judicial (en su sentido propio: independencia de los jueces para atender al caso y así aplicar la ley), la superintendencia disciplinaria debería ser el primer ítem de la lista. Pero por otro lado el mismo problema de que el caso se convierta en una oportunidad para avanzar o al menos no dañar la carrera del que decide surgiría si esa superintendencia se entrega a otro órgano, como a un consejo nacional de la magistratura o algo parecido. Por eso la solución correcta es a mi juicio más radical, y el tema es sensible, por lo que prefiero dejar que alguien como Piero Calamandrei la sugiera: Se puede concluir que aun cuando la magistratura sea liberada de toda ingerencia gubernativa, no se podrá evitar que en el interior de este orden independiente de cualquier otro poder la independencia de cada magistrado pueda ser igualmente amenazada por el humano deseo de no enemistarse con los que pueden disponer de ‚su carrera‛ [... .] En realidad, para garantizar la independencia del magistrado y salvarlo del conformismo, el remedio ideal, al cual se aproxima el sistema inglés, consiste en la abolición de los ascensos y el reconocimiento a todos los cargos judiciales, de cualquier grado, la misma dignidad y la misma remuneración, de manera que el magistrado, una vez nombrado en un cargo judicial con base en títulos técnicos, pudiese permanecer en él para todo la vida libre del conformismo, hijo bastardo procreado por el matrimonio del temor con la esperanza34.

Una objeción final y conclusión

Contra la caracterización de la jurisdicción ofrecida en este artículo es posible imaginar la siguiente objeción: todo el peso de la especificidad de la jurisdicción recae, de acuerdo al argumento, en la posibilidad de que las normas generales sean derrotadas o, en términos de Savigny, que existan leyes de expresión impropia. Pero esto es necesariamente excepcional: los casos en que las leyes se revelan como de expresión impropia no pueden ser casos comunes, y la mayor parte del trabajo jurisdiccional debe consistir en algo distinto a corregir la impropiedad de la expresión de la ley. ¿No es insensato caracterizar la jurisdicción a partir de casos que deben ser excepcionales? Esta objeción descansa sobre un supuesto base y una premisa intermedia. El supuesto base es que una institución o concepto no puede ser entendido desde el punto la Corte Suprema en pleno y por unanimidad, al “expresar su completa disconformidad y desaliento” con la respuesta del gobierno a las propuestas de ese tribunal relativas a la autonomía funcional y financiera del Poder Judicial, objetó en particular que el gobierno sugiriera la conformación de una comisión de estudio que no la incluyera: “En efecto, se excluye a la Corte Suprema, como cabeza del Poder Judicial, del debate y análisis de los temas concernientes a la autonomía del Poder Judicial [sic]” (Acuerdo del pleno de la Corte Suprema, 12 de diciembre de 2003, Acta 111-2003). 34 Calamandrei, Proceso y Democracia, 102. 30

de vista de lo que desde él es excepcional. La premisa intermedia es que los casos de impropiedad de la expresión legal son en el sentido relevante excepcionales. La conclusión es que el poder de adecuar la impropiedad de la expresión legal no puede ser lo que nos provea de la clave para entender la jurisdicción, sino que debe ser algo de importancia, en el mejor de los casos, marginal. Hay dos respuestas posibles a esta objeción: una niega su supuesto base y la otra permanece agnóstica respecto de su supuesto base pero cuestiona su premisa intermedia. Ambas son a mi juicio verdaderas, pero por razones obvias cualquiera de ellas es suficiente para responder a la objeción. El supuesto base de esta objeción es falso porque hay buenas razones para creer precisamente lo contrario, que una institución o concepto no es entendido sino desde lo excepcional. Hay un sentido extraordinariamente importante en el cual el estudiante que no entiende los límites y las excepciones a, por ejemplo, el efecto relativo de los contratos no entiende el principio de efecto relativo de los contratos. Como sostuvo Soren Kierkegaard, aunque admitidamente en otro contexto, la excepción explica lo universal y a sí misma, y si uno realmente quiere estudiar lo universal, uno sólo necesita buscar una excepción legítima; ella devela todo mucho más claramente que el universal mismo [... .] Si [las excepciones] no pueden ser explicadas, entonces tampoco puede ser explicado lo universal35. Pero el mismo punto puede defenderse de modo menos dramático. Piénsese por ejemplo en el caso de un árbitro de fútbol. El mejor árbitro, dicen con razón los comentaristas, es el que menos se nota. Un árbitro de fútbol en principio no debería necesitar intervenir en el juego, porque las infracciones a las reglas son excepcionales en exactamente el mismo sentido conceptual en que los casos de leyes de expresión impropia lo son: no pueden ser concebidas como la norma general, porque en ese caso estaríamos jugando otro juego, no fútbol. Pero el hecho de que las infracciones a las reglas no puedan ser entendidas sino como excepciones en el contexto de la práctica del fútbol no quiere decir que no podamos definir la función del árbitro como quien está a cargo de declarar con autoridad que los hechos operativos de una regla del fútbol se han realizado y que en consecuencia una posición institucional ha sido creada, modificada o extinguida36. Pero aún aceptando el supuesto base de la objeción es posible responderla, y esta respuesta es importante porque nos lleva al núcleo de lo que debe caracterizar a cualquier versión aceptable actualmente de positivismo jurídico (es decir, cualquier positivismo

Kierkegaard, Repetition, 227. Antes de continuar, y para prevenir malos entendidos: no estoy diciendo que la función del juez sea análoga a la del árbitro. El punto no es sobre la similitud entre la función jurisdiccional y la del árbitro de fútbol, una analogía que ha sido fuente de una enorme cantidad de confusiones en la teoría del derecho (véase el capítulo 1 de Atria, Law and Legal Reasoning). Lo único que estoy intentando clarificar aquí es que del hecho de que una situación deba ser, en el contexto de una práctica, entendida como excepcional no se sigue que no pueda o deba ser utilizada para caracterizar una función que no debe ser entendida como excepcional. 35 36

ético37). Como hemos visto, la idea de aplicación mecánica de la ley que es injustamente asociada con Montesquieu es inaceptable porque supone que el caso particular que sea sometido al juez será resuelto sin atender a él; el caso en tanto tal no sería visible para el juez, que sólo vería un conjunto de propiedades que de acuerdo a la formulación literal de las normas del sistema son relevantes. Pero el juez no podría enfrentar al caso en tanto caso singular, y de este modo no podría tratar con justicia a las partes del caso. Al contrario, el juez trataría el caso como la oportunidad para aplicar reglas generales. Pero esto es tratar a las partes como instrumentos, como medios para conseguir el fin legislativo. La caracterización de la jurisdicción ofrecida en este artículo supera este problema. El argumento central es la distinción entre modificar una norma y corregir la impropiedad de su expresión. El juez que modifica una norma está actuando no como juez sino como activista disfrazado de juez; el juez que corrige la impropiedad de su expresión está siendo fiel a la ley. En términos cuantitativos la objeción es correcta, porque los casos de impropiedad de expresión deben ser y permanecer excepcionales. Pero en términos normativos, desde el punto de vista de la legitimidad de la autoridad reclamada por el juez y del tipo de comunidad política de la cual el derecho es expresión, la cuestión no es marginal. La distinción entre modificar una norma y corregir la impropiedad de su expresión permite distinguir entre usar casos (y a las personas envueltas en ellos) como medios y atender a ellos en sus propios términos. Hoy está de moda devaluar la autoridad del legislador y sobrevalorar la autonomía del juez. No hay en esto nada novedoso. Esto es un retroceso a formas premodernas de comprensión del derecho, en el cual éste no era creado por los ciudadanos (que entonces eran súbditos) sino descubierto a través del ejercicio de la razón entrenada de jueces y abogados. El derecho moderno, fundado en la idea de voluntad soberana a la que hace referencia el artículo 1º del Código Civil, hace posible la transformación de súbditos en ciudadanos que se autogobiernan. Hoy es común oír que esta visión reduce la función judicial a la aplicación mecánica de la ley. He tratado de mostrar que esto es falso. La idea de que el juez media entre la universalidad de la ley, que nos hemos dictado en ejercicio de nuestra facultad de autogobierno, y el caso particular al cual esa ley ha de ser aplicado, único e irrepetible, esa idea contiene la promesa más admirable del derecho: que podemos gobernarnos a nosotros mismos y al mismo tiempo tratarnos como fines, no como medios.

Sobre la explicación de lo que entiendo por positivismo ético y por qué cualquier versión aceptable del positivismo jurídico debe recibir esta descripción, véase Atria, “La ironía del positivismo jurídico”. 37

Referencias

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EL GOBIERNO JUDICIAL ANTE LA CONSTITUCIÓN

Rodrigo P. Correa G. Profesor asociado Universidad Adolfo Ibáñez

La idea que políticos y abogados tienen de la doctrina de Montesquieu de la separación de poderes incurre en dos errores importantes. El primero consiste en pensar que el poder de juzgar es semejante a los otros poderes del Estado. El segundo, que el poder de juzgar así (mal) entendido es compatible con una democracia representativa fundada en el principio de soberanía nacional. La doctrina de la separación de poderes pareciera justificar las demandas de la Corte Suprema de Justicia de mayor autonomía del poder judicial. Pero esta aparente justificación es espuria, pues descansa en los errores mencionados. Resulta útil por tanto iniciar estas reflexiones sobre el gobierno judicial con un examen de la doctrina de Montesquieu. En cuanto al poder de juzgar (Montesquieu se refiere a la potestad, no al órgano, algo que los traductores suelen perder de vista), Montesquieu dice que ‚es, en cierto modo, nulo‛38. Por esta razón no es necesario contraponerle un poder regulador para atemperarlo. En esto se diferencia de los poderes legislativo y ejecutivo 39. ¿Pero qué significa que el poder de juzgar sea en cierto modo nulo? El propio Montesquieu hace dos afirmaciones relativas al poder de juzgar que iluminan esa pregunta. La más conocida es la siguiente: ‚Los jueces de la nación no son< m{s que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de las leyes‛40. Montesquieu hace esta afirmación en el curso de examinar tres excepciones al principio general de que ‚el poder de juzgar no debe estar unido a ninguna parte del legislativo‛41. Estas excepciones se fundan en el ‚interés particular del que ha de ser juzgado‛42. En otras palabras, Montesquieu identifica tres situaciones en las cuales en las cuales dicho interés justifica que el poder de juzgar sea confiado al legislativo o a una parte del mismo. La segunda de estas situaciones la caracteriza del siguiente modo: ‚Podría ocurrir que la ley, que es ciega y clarividente a la vez, fuera, en ciertos casos, demasiado rigurosa‛43. El problema consiste en determinar si es o no posible ‚moderar la ley en favor de la propia ley, fallando con menos rigor que ella‛ 44 y, en caso afirmativo, a quién corresponde hacer dicha moderación. La respuesta de Montesquieu es que sí es posible moderar la ley. Sin embargo no corresponde al juez hacerlo, sino a una parte del cuerpo legislativo. ¿Por qué esta excepción al principio general de que ‚el poder de juzgar no debe estar unido a ninguna parte del 38 Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes 110 (Tecnos: Madrid 1995 [1748]). 39 ibid. 40 id., 112. 41 ibid. 42 ibid. 43 ibid. 44 ibid. 34

legislativo‛45? ¿Por qué no permitir que sea directamente el juez quien juzgue moderando la ley? Es evidente porqué va en interés del particular que ha de ser juzgado el serlo con moderación cuando la ley es demasiado rigurosa, pero no es en absoluto evidente porqué no puede ser el mismo juez quien modere la ley. ¿Qué justifica esta excepción si no el ‚interés particular del que ha de ser juzgado‛ 46? No puede responderse a esta pregunta afirmando que ‚Los jueces de la nación no son< más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de las leyes‛ 47, pues con ello se incurriría en una petición de principios. La pregunta es precisamente por qué los jueces han de ser simplemente la boca que pronuncia las palabras de la ley incluso cuando el interés particular del que ha de ser juzgado justifica moderar dicha ley. La respuesta se encuentra cuando se atiende a las palabras suprimidas por la elipsis en la cita recién transcrita: como hemos dicho. En efecto, mucho antes del libro XI, que nos ha ocupado hasta el momento, se encuentran las siguientes palabras: Cuanto m{s se aproxima el Gobierno a la República, m{s fija ser{ la manera de juzgar… En los Estados despóticos no hay leyes: el juez es su propia regla. En los Estados monárquicos hay una ley; y allí donde ella es precisa, el juez la sigue; donde no lo es, busca su espíritu. En el Gobierno republicano es propio de la naturaleza de la constitución que los jueces sigan la letra de la ley. No hay ciudadano contra el cual se pueda interpretar ninguna ley cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida48. La misma idea reaparece en el libro XI, ahora sin la vinculación explícita a la forma republicana de gobierno: ‚las sentencias< deben corresponder siempre al texto expreso de la ley‛49. Corresponde entonces al tipo de gobierno republicano el que los jueces no sean sino ‚la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de las leyes‛ 50. Es natural que así sea, pues en los gobiernos republicanos la ley goza de una alta legitimidad democrática. Si los jueces pudieran moderar su rigor existiría el peligro de que al hacerlo suplantaran al pueblo 51. Por otra parte, el interés particular de quien ha de ser juzgado exige que la ley sea moderada y este interés es legítimo en la medida que la ley es moderada ‚a favor de la propia ley‛52. Así se entiende que en este caso Montesquieu opte por confiar este poder a una parte del cuerpo legislativo. No importa gran cosa que en este punto Montesquieu sea impracticable. Lo que interesa es destacar que él jamás concibió al poder de juzgar republicano como equivalente al

45 ibid. 46 ibid. 47 id. 112. 48 id. 56. 49 id. 108s. 50 id. 112. 51 La relación entre esta idea y el modo en que von Savigny trata la interpretación de la ley ha sido destacada por Atria Lemaître, “Jurisdicción e

Independencia Judicial: El Poder Judicial como Poder Nulo”, en Revista de Estudios de la Justicia vol. 5, 119 (2004). 52 Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes 112 (Tecnos: Madrid 1995 [1748]). 35

poder legislativo. Esto resulta aun más evidente cuando se atiende a la dimensión orgánica del poder de juzgar. Las siguientes son las palabras de Montesquieu: El poder de juzgar no debe darse a un Senado permanente, sino que lo deben ejercer personas del pueblo, nombradas en ciertas épocas del año de la manera prescrita por la ley, para formar un tribunal que sólo dure el tiempo que la necesidad lo requiera. De esta manera, el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, se hace invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesión. Como los jueces no están permanentemente a la vista, se teme a la magistratura, pero no a los magistrados. Ciertamente esta idea de Montesquieu también resulta impracticable. Pero no por ello es menos sorprendente que el gran teórico de los tres poderes del Estado haya pensado que si bien debe existir el poder de juzgar, el ‘poder judicial’, en cuanto órgano del Estado, es incompatible con la libertad republicana. Las demandas de autonomía del poder judicial, autonomía que sería administrada por la Corte Suprema de Justicia, encuentran en Montesquieu a su más férreo enemigo. No tienen, por otra parte, ningún amigo de su talla. *

El artículo quinto de la Constitución Política dispone que la ‚soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.‛ Chile ha adherido al principio de soberanía nacional desde 181853. Su origen en el derecho constitucional occidental se encuentra en el artículo tercero de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789): ‚El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane de ella expresamente‛. Su significado es negativo. En primer lugar, significa que ni ninguna autoridad constituida, ningún individuo o grupo de individuos es titular de la soberanía54. En segundo lugar, y como corolario de lo anterior, todas las potestades públicas existen sólo en la medida en que han sido delegadas por la Nación en la constitución55. Estas dos ideas aparecen con toda claridad en los artículos sexto y séptimo de la Constitución Política actualmente vigente.

53 En 1818 el principio fue proclamado en los siguientes términos: “Perteneciendo a la Nación chilena reunida en sociedad, por un derecho natural e

inamisible, la soberanía o facultad para instalar su Gobierno y dictar las leyes que le han de regir, lo deberá hacer por medio de sus Diputados reunidos en Congreso; y no pudiendo esto verificarse con la brevedad que se desea, un Senado sustituirá, en vez de leyes, reglamentos provisionales en la forma que más convenga para los objetos necesarios y urgentes” (Constitución Provisoria para el Estado de Chile (1818), tít. III, cap. I, art. único). La constitución de 1822 reiteró el principio en los siguientes términos: “La Nación Chilena es la unión de todos los chilenos: en ella reside esencialmente la soberanía, cuyo ejercicio delega conforme a esta Constitución” (Constitución Política del Estado de Chile (1922), art. 1). La constitución de 1823 dispuso que “La soberanía reside esencialmente en la Nación, y el ejercicio de ella en sus representantes” (Constitución Política y Permanente del Estado (1823), art. 3). La constitución de 1828 proclamó que: “La Nación chilena es la reunión política de todos los chilenos naturales y legales. Es libre e independiente de todo poder extranjero. En ella reside esencialmente la soberanía, y el ejercicio de ésta en los poderes supremos con arreglo a las leyes. No puede ser el patrimonio de ninguna persona o familia” (Constitución Política de la República de Chile (1828), art. 1). En 1833 el principio recibió la siguiente redacción: “La soberanía reside esencialmente en la Nación, que delega su ejercicio en las autoridades que establece esta Constitución” (Constitución Política de la República Chilena (1833), art. 4). Esta disposición, con un cambio meramente estilístico, paso como artículo 3 a la Constitución Política de la República de Chile (1925). 54 Carré de Malberg, Teoría General del Estado 887ss (Fondo de Cultura Económica: México 1998 [1920-2]). 55 ibid., esp. 908. 36

El principio de la soberanía nacional importa la negación de que el Poder Judicial sea el titular de una parte de la soberanía. El Poder Judicial sólo puede legítimamente ejercer aquella parte de la soberanía que la Constitución y las normas dictadas conforme a ella le han delegado. Desde este punto de vista la pretensión de que el Poder Judicial es igual a los otros poderes del Estado es correcta en un sentido muy profundo, pero no en el que se pretende cuando se reclama mayor autonomía. El verdadero sentido en que el Poder Judicial es igual a los otros poderes del Estados es precisamente que ningún órgano del Estado es titular de la soberanía y, por tanto, ninguno de ellos puede ejercer más potestades que las que le delegan la Constitución y las normas dictadas conforme a ella. Pero es falso que el carácter de poder del Estado justifique las demandas de mayor autonomía del Poder Judicial. En verdad, la denominación Poder Judicial es meramente tradicional y prescindible. La Constitución de 1833 todavía se refería a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. La Constitución de 1925 abandonó el uso del término ‚poder‛ para referirse a los órganos de ejercicio de las potestades legislativas y ejecutivas. Desde entonces el uso de dicho término en los textos constitucionales no hace referencia a órganos, con la sola excepción del judicial. Sería del todo recomendable acabar con este uso impropio y sustituir la expresión Poder Judicial por la de Judicatura, Tribunales de Justicia u otra equivalente. Esta reforma estilística sería completamente innecesaria si se entendiera que la expresión Poder Judicial no acarrea consecuencias constitucionales, pero desgraciadamente no ocurre así entre nosotros. *

El artículo cuarto de la Constitución Política, probablemente uno de los menos citados en nuestro derecho constitucional, proclama que ‚Chile es una república democr{tica‛. No es, ciertamente, una democracia directa, sino una representativa. No se trata solo de una cuestión de palabras. Es legítimo preguntarse si la expresión democracia representativa no es contradictoria. Los fundadores de la república estadounidense preferían hablar de gobiernos populares, y de distinguir entre ellos a las democracias (directas) y a las repúblicas (democracias representativas)56. Una solución tentadora es la de pensar que una democracia representativa es democracia sólo en cuanto el poder público sea ejercido de modo que coincida con las preferencias de la mayoría de la población. A esto se lo podría denominar ‚gobierno para el pueblo‛. Por el contrario, ‚gobierno por el pueblo‛ sería aquel en que los ciudadanos gobiernan directamente. Sin embargo, esta tentación debe ser resistida. Una monarquía también puede ser un gobierno para el pueblo y no por eso pasa a ser una democracia. ¿En qué sentido, entonces, puede decirse que una democracia representativa es un gobierno por el pueblo? El principio de soberanía nacional excluye la posibilidad de que el pueblo sea el titular de la soberanía57, como ocurre por ejemplo en Alemania58. Pero si la soberanía

56 Madison, “El Federalista, X”, en El Federalista (Fondo de Cultura Económica: México 1957 [1787]). 57 id., 910s. 58 Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, art. 20.2. Böckenförde, “La Democracia como Principio Constitucional”, en Estudios sobre el

Estado de Derecho y la Democracia 47, 48ss (Trotta: Madrid 2000 [1987]) no parece ver una diferencia entre soberanía nacional y soberanía popular. 37

nacional impide entender que el pueblo sea el titular de la soberanía, no parece impedir una conclusión diferente, a saber, que todo ejercicio de potestades públicas debe estar democráticamente legitimada. Esta legitimación puede producirse por dos vías, orgánico-personal y material59. La legitimación democrática personal inmediata se obtiene cuando los integrantes del órgano estatal han sido elegidos por el pueblo 60. La legitimación democrática personal mediata se da cuando sin haber sido elegidos directamente por el pueblo, existe ‚una cadena de legitimación ininterrumpida que pueda retrotraerse hasta el pueblo‛61. Así, la Cámara de Diputados goza de legitimación democrática personal inmediata y, los ministros de Estado, de legitimación democrática mediata. La legitimación democrática material se obtiene a su vez mediante la atribución de la potestad legislativa al órgano más ampliamente representativo y la vinculación a la ley, o mediante ‚una responsabilidad sancionada democráticamente, con los controles correspondientes‛62. Por la primera vía se asegura que el ejercicio de todas las potestades públicas se ajuste a una ley que tiene alta legitimación democrática orgánicopersonal. Es cierto que en Chile esta vía de legitimación es defectuosa, pues la composición del Senado no satisface plenamente la legitimación democrática orgánicopersonal. Se discute también si el sistema electoral binominal impide tal legitimación para ambas cámaras del Congreso Nacional. Estos son déficit democráticos de la Constitución vigente. Pero aun así, dentro de los órganos constitucionales el Congreso Nacional sigue siendo el más ampliamente representativo, de manera que tiene sentido afirmar que su participación en el proceso legislativo, unido al principio de vinculación a la ley (art. 6 inc. 1º), aseguran una cierta legitimación democrática por vía material. La responsabilidad sancionada democráticamente es más débil en los sistemas presidenciales que en los parlamentarios. En efecto, en un sistema parlamentario la potestad del gobierno de disolver el parlamento y convocar a elecciones permite ejercer control democrático sobre la actividad del parlamento, así como la potestad de éste de censurar al gobierno permite ejercer constante control democrático sobre dicho gobierno. En los regímenes presidenciales la responsabilidad política está dada principalmente por el término fijo de duración de los cargos públicos de elección popular. La necesidad de obtener renovación del mandato, no necesariamente para la persona del funcionario pero sí para la fuerza política a la que pertenece, constituye una vía mediante la cual el pueblo ejerce influencia sobre el ejercicio de las potestades públicas. Prácticamente todas las vías de legitimación democrática están cortadas para la potestad jurisdiccional. Existe un amplio consenso en que la legitimación personal directa es inadecuada para los jueces. No puede decirse sin embargo lo mismo de la legitimación personal indirecta. Precisamente la necesidad de esta forma de 59 id., 58ss. Böckenförde también se refiere a la legitimación democrática por vía funcional e institucional, que es aquella que se da porque “el

legislador constituyente mismo ha configurado los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como funciones y órganos específicos” (id., 57). Pero ésta sólo puede constituir una legitimación democrática si lo que Böckenförde denomina “legislador constituyente” actúa en representación del pueblo. Como la Constitución Política de Chile adhiere al principio de soberanía nacional, no se cumple esta condición. Así, en Chile no hay legitimación democrática por vía funcional e institucional. 60 id., 58. 61 ibid. 62 id., 62. 38

legitimación llevó a modificar el artículo 75 de la Constitución Política. Antes de la reforma de 1997, los ministros de corte y jueces eran nombrados por el Presidente de la República, quien debía elegir de entre una quina o terna propuesta por la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones respectiva. A partir de la reforma, el Senado debe aprobar el nombramiento que el Presidente de la República hiciere de un ministro de la Corte Suprema. Aunque esta reforma parece justificarse en la necesidad de una mayor legitimación democrática orgánico-personal, ella es tan defectuosa que no lo logra. En primer lugar, porque la legitimación orgánico-personal del Senado es en sí misma deficitaria. En segundo lugar, porque la exigencia de que la aprobación del Senado sea por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, más que otorgar participación a la mayoría en la configuración de la Corte Suprema, otorga un veto a una minoría política. En tercer lugar, porque la propia Corte Suprema sigue teniendo el control exclusivo para elegir a los candidatos a la elección. Así, la participación en el proceso del Presidente de la República y del Senado pierde buena parte de su significación y, con ello, de la legitimación democrática que podrían otorgar63. La legitimación por vía material mediante la responsabilidad democrática está vedada y está bien que así sea. Aquí la legitimación democrática está en tensión con los principios del estado de derecho y la tradición constitucional occidental ha entendido que prevalecen los segundos. Los derechos fundamentales a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y al debido proceso, entre otros, priman por sobre el interés del pueblo de controlar el resultado de procesos específicos. Las garantías de la independencia judicial, tales como la inamovilidad y la proscripción de la avocación, vienen precisamente a reconocer esta primacía. Sólo queda entonces la legitimación por vía material a través de la vinculación del juez a la ley. Es precisamente esta vinculación la que justifica la existencia de la casación y la exclusividad de la Corte Suprema para inaplicar una ley u ordenar su inaplicación por inconstitucionalidad. *

Entre nosotros se ha confundido independencia judicial con autonomía del Poder Judicial. Esta última es, en verdad, autonomía de la Corte Suprema para el gobierno judicial. La confusión es notable no sólo porque independencia judicial y autonomía de la Corte Suprema sean dos ideas distintas, sino sobretodo porque son contradictorias. Sería importante estudiar los orígenes de la confusión, pero no parece aventurado sostener que ella se hizo prominente a partir del 73. El 11 de septiembre de ese año una Junta de Gobierno asumió los poderes constituyente, legislativo y ejecutivo. Por su parte, el Poder Judicial continuaría ejerciendo ‚sus funciones en la forma y con la independencia y facultades que señale la Constitución Política del Estado‛ (DL 128, art. 1 inc. 2º). Es sorprendente constatar que desde los comienzos de la dictadura hay indicios de una política de reforzamiento de la autonomía formal de la Corte Suprema.

63 El criterio para que haya legitimación democrática orgánico-personal mediata cuando en la decisión intervienen personas que carecen de la misma,

es que “en caso de conflicto, los miembros legitimados democráticamente puedan imponer su propia idea”. id., 60. Esta condición no se satisface para el nombramiento de los jueces en Chile. 39

Así, el DL 169 de 6 de diciembre de 1973 introdujo una simbólica modificación al Código Orgánico de Tribunales: Texto antes de la reforma

Texto después de la reforma

Art. 323. Se prohíbe a los funcionarios judiciales: < 4º Publicar, sin autorización del Ministerio de Justicia, escritos en defensa de su conducta oficial o atacando la de otros jueces o magistrados.

Art. 323. Se prohíbe a los funcionarios judiciales: < 4º Publicar, sin autorización del Presidente de la Corte Suprema, escritos en defensa de su conducta oficial o atacar en cualquier forma, la de otros jueces o magistrados.

Esta reforma es de aquellas que, paradigmáticamente, aumentan la autonomía de la Corte Suprema sin aumentar en un ápice la independencia de los jueces. Por el contrario, en la medida en que intensifican el carácter jerárquico del Poder Judicial, tienden a disminuir la independencia de los jueces frente a sus superiores jerárquicos (independencia interna). El reforzamiento de la autonomía de la Corte Suprema llegó a su cenit, o al menos así parecía, con la Constitución de 1980. En efecto, ésta le dio potestad para designar tres senadores (art. 45 inc. 3º letras b y c), para informar la ley orgánica constitucional de los tribunales (art. 74 inc. 2º) y para elegir a tres de sus ministros para integrar el Tribunal Constitucional (art. 81.a); aumentó significativamente su control sobre la composición del Tribunal Calificador de Elecciones y, por último, dispuso que su presidente integre el Consejo de Seguridad Nacional. Contrariamente a lo podría haberse esperado, esta autonomía ha aumentado en democracia. La Corte Suprema adquirió importancia decisiva en la designación del Fiscal Nacional. Mediante la comisión de ética se arrogó la potestad de velar por la conducta ministerial de jueces que la Constitución Política confía principalmente al Presidente de la República (art. 32 Nº 15 y art. 77 inc. 3º) y al Congreso Nacional cuando se trata de ministros de los tribunales superiores de justicia (art. 48 Nº 2.a y art. 49 Nº1). En 1997 adquirió potestad exclusiva para trasladar jueces, la que hasta entonces compartía con el Presidente de la República (art. 77 inc 4º). Dos años después reforzó aún más su control sobre la integración del Tribunal Calificador de Elecciones. Los proyectos de ley iniciados por mensajes de 13 de enero del año en curso buscan reforzar aun más esta autonomía. El mensaje 275-352 propone la creación en la Corte Suprema de una Dirección de Estudio y Análisis y de una Dirección de Comunicaciones, cuyas funciones determinaría la propia Corte mediante auto acordado. El mismo mensaje propone que el informe de la Corte Suprema sobre las dudas, dificultades y vacíos que note en la inteligencia y aplicación de las leyes deba ser considerado a los efectos de promover las reformas legislativas que sean necesarias para solucionarlos, aunque se debe agradecer que, por el momento, no haya forma de exigir el cumplimiento de este deber. El mensaje 276-352 modifica el sistema de 40

nombramientos y calificaciones. Algunas de sus disposiciones aumentan considerablemente la autonomía de la Corte Suprema. Cabe destacar principalmente la que delega en la Corte Suprema la determinación mediante auto acordado de los parámetros de evaluación para calificar a los funcionarios judiciales. *

Las consideraciones precedentes imponen distinguir entre jurisdicción y gobierno judicial. Lo que la Constitución Política confía a los jueces es la jurisdicción. Mediante el principio de vinculación a la ley, los jueces están democráticamente legitimados para ejercer dicha jurisdicción. Es cierto que la Constitución Política también confía a la Corte Suprema y a su Presidente ciertas funciones no jurisdiccionales, algunas de ellas administrativas (esto es, de gobierno judicial), y otras derechamente políticas. Estas funciones están en tensión con el principio democrático (CPol, art. 4). Esto significa, de constitutione ferenda, que ellas deben ser eliminadas y, de constitutione lata, que ellas deben ser interpretadas restrictivamente. El la Constitución Política no existe fundamento alguno para reclamar una mayor autonomía de la Corte Suprema en la administración de los tribunales de justicia. Esa mayor autonomía estaría asimismo en tensión con el principio democrático y a la larga devendría en una significativa deslegitimación de la Corte Suprema. Debe por otra parte evitarse a toda costa el riego de entender que el principio democrático impone una democratización del Poder Judicial, en el sentido que el gobierno judicial se diluya entre todos los jueces o funcionarios judiciales. Eso no sería democracia sino corporativismo. Sólo una vez que se tenga claro lo anterior puede discutirse seriamente cuál es la forma más adecuada que debe darse al gobierno judicial.

BIBLIOGRAFÍA Atria Lemaître, Fernando 2004. ‚Jurisdicción e Independencia Judicial: El Poder Judicial como Poder Nulo‛, en Revista de Estudios de la Justicia vol. 5: 119. Böckenförde, Ernst Wolfgang 2000 [1987]. ‚La Democracia como Principio Constitucional‛, en Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia 47 (Trotta: Madrid). Carré de Malberg, R. 1998 [1920-2]. Teoría General del Estado (México: Fondo de Cultura Económica). Madison, James 1957 [1787]. ‚El Federalista, X‛, en El Federalista (Fondo de Cultura Económica: México). Montesquieu 1995 [1748]. Del Espíritu de las Leyes (Madrid: Tecnos).

I.E.J GRUPO: CARRERA JUDICIAL

INTEGRANTES: LUIS AVILES EDUARDO GALLARDO FERNANDO GUZMAN BERNANRDO RAMOS

TEMARIO64 1) Estado actual de la cuestión: Fernando Guzmán y Bernardo Ramos. 2) Algunos ejemplos de la Europa Continental: España e Italia: Luis Avilés. 3) La no-carrera judicial en los Estados Unidos: Eduardo Gallardo

64 Se anexan tres cuadernos de documentos. 42

CARRERA JUDICIAL El presente trabajo pretende realizar un análisis de la carrera funcionaria, en el contexto de la discusión sobre gobierno judicial, y como ésta influye en la independencia de los jueces en un Estado Democrático de Derecho. Se describe básicamente la situación de los miembros del Escalafón Primario del Poder Judicial, sólo en cuanto a los jueces de los tribunales ordinarios de justicia: C.S., C.A., Presidentes y Ministros de Corte, T.O.P., juzgados de letras y de garantía; y especiales de menores, familia y trabajo, excluyendo la jurisdicción constitucional, fiscales judiciales, relatores, secretarios y otros jueces de tribunales especiales. I

ESTADO ACTUAL

Principios Inspiradores En nuestro sistema existe una visión del Poder Judicial como un autentico Poder del Estado, que comparte soberanía nacional delegada con los Poderes Ejecutivo y Legislativo (con escasa legitimidad democrática personal inmediata o mediata y legitimidad democrática material). Es fruto de la tradición de magistratura jerárquica-burocrática propia del sistema de civil law. Según distinción de Zaffaroni, obedece a un modelo tecno-burocrático. Damaska a esta organización estatal la caracteriza dentro de un modelo jerárquico (en contraposición al paritario): a) en cuanto a los atributos de los funcionarios, éstos son profesionales y permanentes (no transitorios y no legos); b) en cuanto a sus relaciones, los funcionarios están encerrados en una red de sub/supraordenación (no iguales organizados en un escalafón único); y c) en relación a la manera en que toman decisiones, éstas se adoptan de acuerdo a normas técnicas o especiales (no por normas generales de la comunidad indiferenciadas o generales). Lo anterior se traduce en la autogeneración discrecional de sus miembros con una leve participación del Poder Ejecutivo y Congreso Nacional. Son profesionales letrados, con escasa experiencia profesional precedente. Se les asegura inamovilidad y fuero. Los jueces están ordenados verticalmente, con mecanismos de ascensos basados en antigüedad y calificaciones. Su institucionalización (socialización: uniformidad) prima sobre su competencia profesional, cuya consecuencia más evidente es la debilidad (pérdida-carencia) de la independencia interna. Se comienza la carrera profesional generalmente como abogado joven (primer trabajo y egresado de Academia Judicial), ocupando un puesto de escaso prestigio (con excepción de lo que ocurre actualmente con la expansión de los cargos disponibles producto de las reformas implementadas en el sistema procesal penal, en el área de la familia y del trabajo), con posibilidades de promoción que dependen fundamentalmente de quienes evalúan la marcha del tribunal y de sus decisiones (independencia cuestionada). La estructura de nuestro servicio judicial viene de antaño, desde que existían monarquías, sirviendo como funcionarios del rey, quien en último término decidía. Por tanto, su estructura se asemeja a la carrera funcionaria dentro de la administración 43

general del Estado, con una autoridad como es la Corte Suprema que hace las veces de rey o presidente65. El artículo 45 de la ley de bases generales de la administración del estado (DFL Nº1/19.653) establece en su inciso segundo que ‚La carrera funcionaria ser{ regulada por el respectivo estatuto y se fundará en el mérito, la antigüedad y la idoneidad del funcionario, para cuyo efecto existirán procesos de calificación objetivos e imparciales‛. Esta semejanza de estructuras con los demás órganos de la administración pública tiene que ver con la historia del desarrollo gradual del Estado en América, el cual en cierta forma ha pervivido hasta nuestros días. Las políticas públicas 66 se generan desde las instituciones y se aplican al resto de la población y no puede quedar una institución ajena a este compromiso estatal. Así las cosas, una organización jerárquica, estructurada a partir de una carrera judicial, y con fuertes atribuciones en la cúspide de la pirámide (Corte Suprema), permite un mayor control hacia la institucionalidad, más apegada a un cuerpo que integra al Estado para realizar políticas públicas más que a la resolución de conflictos67, lo que se traduce no en la resolución del caso concreto, no viendo que los hechos hablen, sino viendo la ley hablar para aplicarlo al caso concreto conforme a fines colectivos. Su regulación básica se encuentra en el Capitulo VI de la Constitución Política de la República (1980), en relación con su disposición 5ª transitoria: una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribución de los tribunales de justicia: Código Orgánico de Tribunales de 1943. B)

Requisitos, Ascensos, Traslados, Permutas, Escalafón, Calificaciones y Remuneraciones

Requisitos Los artículos 248 y siguientes del COT estipulan que los jueces y ministros deben cumplir los requisitos del Estatuto Administrativo al ingresar a la carrera. Los jueces deben ser chilenos, tener el título de abogado y haber cumplido satisfactoriamente el programa de formación para postulantes al Escalafón Primario del Poder Judicial impartido por la Academia Judicial de Chile68, salvo falta de interés, en cuyo caso podrá acceder un abogado con un año de ejercicio de la profesión. Antes de 1995 se exigía edad (25, 32 y 36 años) y años de ejercicio de profesión (2, 5, 9, 12 y 15 años), según categoría del cargo. Adicionalmente se debe aprobar el correspondiente programa de perfeccionamiento profesional para ser ministro de Corte de Apelaciones, sin perjuicio

65 De hecho el efecto devolutivo de los recursos de apelación tiene su origen en la devolución de competencia que hacian los funcionarios al rey,

como juez supremo. 66 Políticas públicas tiene que ver con la actuación de los órganos del estado en la realización de actividades que ordena el gobierno y que traducen su idea sobre lo que es conveniente o no al país. Por ejemplo en el ámbito penal las restricciones crecientes a la libertad y ampliación de la prisión preventiva como medida política de seguridad ciudadana. 67 Sobre el tema M. Damaska, Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado, editorial jurídica, año 1992. El autor no sólo distingue los sistemas de justicia como jerárquicos o paritarios, sino también la actitud del estado frente a la justicia ya sea para servirse de ella (estado activo) o para servir a los ciudadanos (estado reactivo). En el caso de Chile por la historia institucional vemos una actitud más activa en su relación al poder judicial y por lo mismo explicaría la existencia de la carrera judicial y demás estructuras judiciales para acoplar al sistema de justicia a los objetivos estatales. 68 Institución creada por la ley 19.346, cuya finalidad es la formación de los postulantes a cargos del Escalafón Primario del poder judicial y el perfeccionamiento de todos los integrantes de dicho poder del Estado. 44

de requisitos de 284 a) del COT. Antes de 1995 existía la posibilidad de completar ternas con abogados extraños a la administración de justicia. Los ministros de la Corte Suprema requieren además cumplir con los requisitos del artículo 283 COT. El artículo 75 CPR dispone que cinco miembros de dicha instancia la integraran abogados extraños a la administración de justicia. Éstos requieren a lo menos quince años de título, haberse destacado en el ejercicio de la actividad profesional o universitaria, sin perjuicio de los demás requisitos del COT (modificación: Ley 19.541 de 1997). No pueden ser jueces los dependientes de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas ilegales; los que se hallaren en interdicción por causa de demencia o prodigalidad; los sordos, mudos y ciegos; los que se hallaren acusados por crimen o simple delito o estuvieren acogidos a la suspensión condicional del procedimiento; los condenados por crimen o simple delito, salvo por delito contra la seguridad interior del Estado; los fallidos, a excepción de los rehabilitados por ley; y los que hayan recibido órdenes eclesiásticas mayores. Existen restricciones menores por razones de parentesco por consaguinidad o afinidad. Nombramientos y Ascensos El artículo 263 del Código Orgánico de Tribunales establece que los jueces, ministros de Cortes de Apelaciones y Suprema serán nombrados por el Presidente de la República, norma concordante con lo establecido en el artículo 75 de la Constitución que menciona la facultad del Presidente de la República para proceder al nombramiento de los magistrados del país, sin perjuicio de las normas especiales aplicables en la elección de los jueces de la Corte Suprema, donde también interviene el Senado. Este sistema de elección de jueces es mixto -mecanismo que se estableció en la constitución de 192569-, pues interviene el propio Poder Judicial en la confección de quinas o ternas, estando limitado a éstas las designaciones específicas del Poder Ejecutivo. En relación a las designaciones y promociones, los ministros y fiscal judicial de la Corte Suprema son nombrados por el Presidente de la República, ante nómina de cinco personas propuesta por C.S., con acuerdo de dos tercios de miembros en ejercicio del Senado (modificación constitucional durante gobierno de Frei Ruiz-Tagle; 1997). Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones son designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la C.S. Los jueces letrados, por su parte, son designados por el Presidente de la República, a proposición en terna de la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional respectivo. Se resguarda el derecho de figurar en nóminas por antigüedad en la categoría: más antiguo en lista de mérito (calificaciones de superior jerárquico). De hecho, el artículo 280 COT señala que no pueden ser promovidos a una categoría superior los funcionarios que tengan menos de tres años (antes dos) de 69 El sistema de designación merece reparos desde el momento que las ternas o quinas son realizadas por los superiores jerárquicos de quienes

postulan, por lo que el juez interesado puede ver afectada su independencia al tratar de no ir en contra de las decisiones de sus superiores o sufrir las represalias por ello . Además genera prácticas indigna y ajenas a un servicio moderno como “el besa manos”, consistente en concurrir a la Corte para que los ministros lo conozcan y procedan a votar por uno para integrarlo en terna. 45

servicios en su categoría, salvo que en la inmediatamente inferior hubieren servido más de cinco años, en cuyo caso sólo necesitarán de uno. Podrán, no obstante, ser ascendidos si no se interesare por el cargo ningún funcionario que desempeñe un cargo de la misma categoría del que se trate de proveer o que tenga tres años (antes dos) o más de servicios en la categoría inmediatamente inferior (modificación 1995, con doblaje de antigüedad por servir en regiones lejanas). El artículo 281 COT sigue: los funcionarios incluidos en lista sobresaliente tendrán derecho preferente para figurar en quina o en terna frente a los que se encuentren calificados en listas inferiores, y así sucesivamente. Los calificados en lista deficiente o condicional no pueden figurar en ternas o quinas. A igualdad de lista calificatoria, preferirán los oponentes por orden de su categoría y, a igualdad en ésta, deberá considerarse el puntaje de la última calificación y la antigüedad en el cargo, entre otros antecedentes. Pueden existir propuestas uninominales respecto de nombramiento de relatores. Traslados y Permutas Según el artículo 77, inciso final, CPR, la Corte Suprema, en pleno y por mayoría absoluta de miembros en ejercicio, podrá autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de los jueces y demás funcionarios y empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categoría (modificación 1997). Agrega el artículo 310 COT que el Presidente de la República, a propuesta o con el acuerdo de la Corte Suprema, podrá ordenar el traslado de los funcionarios o empleados judiciales comprendidos en este Código a otro cargo de igual categoría. En la misma forma podrá autorizar las permutas que soliciten funcionarios de igual categoría. Escalafón El sistema de administración de justicia chileno se estructura de manera jerárquico, estableciendo escalafones para los funcionarios que integran el Poder Judicial. Hay un Escalafón General de antigüedad del Poder Judicial dividido en Escalafón Primario, Secundario y de Empleados. En el Escalafón Primario, compuesto de siete categorías, figuran los ministros y el fiscal judicial de la Corte Suprema, los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, los jueces letrados, los relatores, los secretarios de Corte y de juzgados de letras, el prosecretario de la Corte Suprema y el secretario abogado del fiscal judicial de ese mismo tribunal.

Las categorías son: Primera: Presidente, ministros y fiscal de la Corte Suprema. Segunda: Presidente, ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, y relatores y secretario de la Corte Suprema.

Tercera: Jueces de tribunales de juicio oral en lo penal, de juzgados de garantía y letrados de juzgados de ciudad asiento de Corte de Apelaciones, relatores y secretarios de Corte de Apelaciones. Cuarta: Jueces letrados de juzgados, de tribunales de juicio oral en lo penal y de garantía de ciudad asiento de capital de provincia. Quinta: Jueces letrados de juzgados, de tribunales de juicio oral en lo penal y de garantía de comuna o agrupación de comunas, y secretarios de juzgados de letras de ciudad asiento de Corte de Apelaciones. Sexta: Secretarios de juzgados de letras de capital de provincia, prosecretario de la Corte Suprema y secretario abogado del fiscal de ese mismo tribunal. Séptima: Secretarios de juzgados de letras de comuna o agrupación de comunas. Los relatores figuran entre la 5ª y 7ª categoría según los años de servicio. Dentro de las respectivas categorías del Escalafón General se colocará a los diversos funcionarios por orden estricto de antigüedad, según fechas de sus nombramientos en propiedad para esa categoría. Tiene tal importancia que está previsto un mecanismo de reclamación frente a formación publicada en el Diario Oficial (art. 270 COT). Las Cortes de Apelaciones del país y la Corte Suprema de Justicia, además, poseen listas de abogados (mismos requisitos de ministros, salvo límite de edad, y que hayan destacado en actividad profesional o universitaria) que se designan anualmente de acuerdo a procedimiento establecido en artículo 219 COT (participación de C.A., C.S., Presidente de la República). Éstos integran las salas, en ausencia de ministros, con las mismas obligaciones jurisdiccionales de éstos, pero no forman parte de la carrera judicial. Estas categorías definen el lugar del magistrado dentro de la estructura del Poder Judicial, ya que conforme a las normas de nombramiento no puede ser promovido a una categoría superior el funcionario que tenga menos de tres años en la categoría que se encuentra sirviendo. De esta forma un funcionario de séptima categoría no podría acceder a la sexta sin previamente cumplir tres años en la categoría asignada, salvo que no hubiese otros postulantes (art. 280). Las normas citadas reflejan el ideal jerárquico planteado por Mirjan Damaska, en su obra ‚Las Caras de la Justicia y el poder el Estado‛, ya que se caracteriza por un cuerpo profesional de funcionarios organizados de manera jerárquica. Los miembros no son iguales entre si, al contrario se encuentran unos a otros vinculados a una relación de subordinación. Por otro lado la forma de realizar el trabajo diario se vuelve rutina y no se ve el caso particular como una relación individual que afecta a personas, al contrario se estrecha la solución en la forma de enfocar los problemas, emergiendo una como la habitual. ‚Como consecuencia del hábito y la especialización se produce la separación entre las reacciones profesionales y personales: el profesional adquiere el hábito de anestesiar su corazón, si es necesario, y de tomar decisiones -en su rol de funcionario- que nunca tomaría como individuo70‛. Dentro de esta perspectiva hay que considerar que las normas pertinentes tienen por objeto generar un sentido de identidad entre los integrantes del Poder

70 Damaska. Mirjan, Las caras de la justicia y el poder del estado, editorial Jurídica, 1ª edición, año 2000, pg. 37 y siguientes, pg. 38. 47

Judicial formando una comunidad o institución con voluntad propia por sobre los individuos que la integran71. Agrega Damaska, en cuanto a la jerarquía, que las decisiones de los inferiores están más cerca del caso concreto y sus detalles humanos, en cambio los superiores enfrentan realidades editadas por sus inferiores y los destinos individuales son menos visibles, por lo que hay mayor facilidad a no tomar la equidad del caso concreto: ‚los de más arriba entienden lo universal; los escalafones inferiores entienden lo particular‛72 73 Lo anterior no se altera por el hecho que la Constitución Política de la República, en su artículo 73, consagra lo que algunos constitucionalistas llaman la independencia judicial -inavocabilidad extra-orgánica-, al establecer que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, circunstancia que se vincula más bien al principio de separación de poderes, impidiendo que otra autoridad pueda intervenir en la actividad jurisdiccional de los tribunales. Por tanto, se puede señalar que dicha facultad se encuentra relativamente resguardada a nivel constitucional, pero EXTERNAMENTE, ya que en el ámbito de lo interno el sistema tiende a afectar la libertad del juez individualmente considerado, por medio de las presiones (sutiles o no) de sus superiores jerárquicos, más allá de la revisión natural de sus resoluciones y sin perjuicio de la consagración legal del principio de la inavocabilidad intra-orgánica mencionado en el artículo 8° del COT. En efecto, uno de los principios del Estado de Derecho es que la facultad de resolver conflictos quede en manos de un órgano distinto de quien las dicta y de quien gobierna. Con ello se resguarda los derechos de las personas frente a mayorías relativas, frente a sus iguales y frente al actuar del Estado. Sin embargo, las disposiciones atingentes a esta materia impiden el conocimiento e intervención de otros órganos, pero internamente -y aún existiendo la inavocabilidad- las disposiciones pertinentes sobre carrera judicial son un obstáculo para que los tribunales puedan ejercer sus labores como lo exige un marco jurídico en que los órganos del Estado se someten a la constitución y las leyes. Conforme al régimen estructural actual de la organización judicial, éste se sustenta como pilar fundamental en la carrera funcionaria y, en consecuencia, en la dependencia interna al superior jerárquico y a los intereses colectivos de la institución. En efecto, el sistema está diseñado para que ingresen abogados jóvenes recién egresados, algunos de los cuales ya eran funcionarios judiciales menores, los cuales se inician en localidades pequeñas en calidad de secretarios de tribunal donde van aprendiendo la burocracia judicial respectiva, utilizando formatos o técnicas arraigadas por años, el cual sin duda facilita el trabajo y, además, por su falta de experiencia profesional va moldándose a estas formas y asumiendo el pensamiento institucional 71 Damaska. Mirjan, obra citada, pg. 37 y siguientes. 72 Damaska, Mirja, ob. Citada, pg. 40 73 Sobre el particular, Fernando Atria en su artículo Jurisdicción e independencia judicial: el poder judicial como poder nulo, publicado en la Revista

Estudios de la Justicia Nº5, año 2004, menciona que el juez no es un mero aplicador de leyes sino aplicar implica determinar si el caso es cubierto por el significado de una regla general, agrega que la característica de la función judicial es la aplicación de la ley a casos particulares y singulares y dejar que los hechos hablen para poder apreciarlo en sus propios términos y decidir si es un caso especial o no. El autor sostiene que para ello no puede existir el poder judicial como tal, ya que al existir en forma institucional no se puede atender al caso concreto ya que se vería influenciado en avance a sus intereses u aspiraciones, ya que el juez pasa hacer un instrumento. “En la medida en que el poder judicial se concibe a sí mismo como un agente colectivo, con intereses y demandas propias, la presión por entender el caso no es sus propios términos sino como una oportunidad para avanzar sus intereses colectivos puede ser irresistible”. 48

regido por las Cortes y por los otros jueces. Ello, condicionado al hecho que para salir de esa localidad y aspirar un mejor sueldo debe conformar su actuar a criterios preestablecidos. Luego de tres años (tiempo suficiente para aprender los criterios institucionales) puede postular a otro cargo de mayor categoría y cuyas posibilidades de quedar en terna se vinculan a su ‚buen comportamiento‛ y haber seguido los parámetros ya establecido anteriormente por la Corte. Sin perjuicio de lo señalado, existe la posibilidad de realizar la carrera judicial como relator74, figura apreciada por las Cortes por cuanto este aprende de manera directa e inmediata la burocracia de las Cortes, las formalidades pertinentes y, sin duda, el pensamiento institucional mediante la opinión y razonamiento de los ministros. Así las cosas, la estructura judicial mediante carrera funcionaria impide que ‚los hechos hablen al juez75‛ sino al contrario, los hechos son ajustados a la política institucional para el logro de intereses colectivos sobre las consideraciones particulares del caso, dado que al existir carrera funcionaria se aspira a seguir avanzando y para ello debe ajustarse a estos criterios. Esta misma estructura restringe el ingreso a los abogados externos de experiencia, primero por la exigencia de tener curso de la Academia Judicial conforme al artículo 284 bis del COT, como a los mecanismos de ascenso que no motivarían en demasía a buenos abogados que quisieran aportar su experiencia al sistema, y ello es así bajo el prisma de Poder Judicial como institución, ya que estos no serían, en principio, tan moldeables a los intereses institucionales y en consecuencia carecerían del pensamiento colectivo (discutible después de experiencia de Corte Suprema en 1997). 76 Por otro lado, las diferencias de remuneraciones entre una y otra categoría es un instrumento eficaz para lograr apaciguar los ánimos rebeldes o inconformistas, ya que el interés de subir de categoría para aumentar sus remuneraciones es una aspiración legítima humana, pero no se condice con la necesaria independencia del juez frente al caso particular. A su vez, uno puede percatarse que las categorías dicen relación con un criterio de proximidad o no a los grandes centros urbanos, ya que las categorías más bajas corresponden, en general, con territorios que se encuentran alejados de las Cortes y, en consecuencia, los errores serían menos importantes que en los grandes centros urbanos, afectando menos la integridad institucional. Ello sólo puede entenderse dentro de la lógica de entrenamiento y capacitación a los funcionarios para que vayan aprendiendo los criterios institucionales. Además desde otra perspectiva, también crítica, uno puede concluir que habrían casos judiciales más importante en centros urbanos que en localidades pequeñas, pues supuestamente el juez de pueblo o comuna, al tener una categoría inferior y una remuneración menor, no tiene la calidad exigida de acuerdo los parámetros de la carrera judicial para ver casos en centros urbanos de mayor tamaño y, en consecuencias, los casos judiciales de poblados pequeños tienen un peor juez que en 74 Son funcionarios cuya función primordial es hacer la relación de los procesos, esto es, contar el contenido del expediente a la Corte de

Apelaciones o Suprema a fin que estos resuelvan. En muchas ocasiones estos traen propuestas de resoluciones. Su condición es privilegiada en relación al resto de los funcionarios debido a la relación directa que tiene con sus superiores jerárquicos, muchos de los cuales también fueron relatores, por lo que su ascenso es más rápido que el resto de los funcionarios. Su regulación esta contenida en los artículos 372 al 378 del Código Orgánico de Tribunales. 75 Atria Fernando, obra citada, pg. 132 76 Cabe hacer presente que la Corte Suprema es el único órgano del poder judicial que admite abogados externos (art. 75 de la CPE), aunque ello no ha significado un cambio de pensamiento institucional. 49

los poblados grandes (considerando además, su decisión va estar mas vinculada a lo que diga la corte que al caso concreto por su interés en ascender), circunstancia que atenta contra un igual acceso a la justicia. Por lo mismo todo juez debería ser un igual a otro en derechos y beneficios, cualquiera sea la localidad, por respeto a la función jurisdiccional y particularmente a los ciudadanos ya que sus casos merecen jueces con las mismas motivaciones que otros para la resolución de sus conflictos. No puede haber jueces de primera o segunda clase de acuerdo a la localidad, ya que todos los casos son iguales en importancia y merecen los mismos jueces. Calificaciones Además de las consideraciones de tiempo, también las calificaciones son importantes para integrar las quinas y ternas confeccionadas para proveer algún cargo. Las calificaciones son realizadas por el superior jerárquico respectivo de conformidad al artículo 273 del COT. Todos los funcionarios del Escalafón Primario son calificados anualmente atendiendo a la conducta funcionaria y desempeño observados en ese período, con la sola excepción de los ministros y fiscal judicial de la Corte Suprema. Debe fundarse en antecedentes objetivos y considerar, además de las anotaciones practicadas en la respectiva hoja de vida (constancia de medidas disciplinarias ejecutoriadas y de apreciaciones de mérito y de demérito de superiores jerárquicos: ministros visitadores y órgano calificador) y el informe de calificación, su responsabilidad, capacidad, conocimientos, iniciativa, eficiencia, afán de superación, relaciones humanas y atención de público, en consideración a la función o labor que corresponda realizar y magnitud de la misma (modificación 1995. Antes: listas de 1 a 4, según moralidad intachable, cualidades sobresalientes de criterio y preparación jurídica, vocación profesional, laboriosidad, eficiencia y celo en el cumplimiento de su deberes y obligaciones). La Corte Suprema, en pleno, califica a los ministros de Cortes de Apelaciones, a sus relatores, secretario y prosecretario. Las respectivas Cortes de Apelaciones, en pleno, calificarán a sus secretarios y relatores, y a los jueces de letras y secretarios de juzgado del territorio jurisdiccional. El fiscal judicial de la Corte Suprema calificará a su secretario abogado y a los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones. El puntaje calificatorio definitivo será el cuociente que resulte de dividir la suma total de los puntajes individualmente asignados al calificado por el número de calificadores, si hubiere más de uno. Éste determinará la lista en que figurará el calificado por el año inmediatamente siguiente al de la calificación: lista sobresaliente, de 6,5 a 7 puntos; muy buena, de 6,0 a 6,49; satisfactoria, de 5,0 a 5,99; regular, de 4,0 a 4,99; condicional, de 3,0 a 3,99; y deficiente, menos de 3 puntos. Si el funcionario obtiene una nota inferior a 3 en responsabilidad o eficiencia, automáticamente quedará calificado en lista deficiente. Si obtiene nota igual o inferior a 3 en dos o más de cualquiera de los otros rubros, no podrá quedar en lista superior a la condicional. El calificado que, durante el período de calificación, hubiere sufrido medida disciplinaria, no podrá figurar en lista sobresaliente. Asimismo, si esta última es superior a la amonestación privada tampoco podrá integrar la lista muy buena. De igual manera, el que hubiese sido objeto de dos o más medidas, siempre que ninguna 50

de ellas fuere superior a la censura por escrito, no podrá figurar en lista satisfactoria; el que hubiese sido objeto de tres o más medidas disciplinarias, siempre que alguna de ellas hubiese sido superior a la censura por escrito y ninguna superior a multa, no podrá figurar en lista regular, y el que hubiese sido objeto de tres o más medidas disciplinarias o de dos o más, siempre que una de ellas hubiese sido de suspensión de funciones, quedará en lista deficiente. El funcionario que figure en lista deficiente o, por segundo año consecutivo, en lista condicional, una vez firme la calificación, quedará removido de su cargo por el solo ministerio de la ley. Las calificaciones tienen significativa importancia en ascensos -se anotan en hoja de vida y se informan al Ministerio de Justicia- y en otorgamiento de bono individual, por lo que existen recursos de reposición o apelación, según sea el caso. Remuneraciones Éstas están fijadas por ley, las que se mantienen estables, mediante mecanismos de ajuste anual. Suben significativamente en la medida que se asciende en categorías del escalafón. En la década de los 90 del siglo XX hubo un plan de fuerte incremento salarial, con posibilidades de acceso a bonos individuales e institucionales, éste último entregado mediante competencia en cumplimiento de metas de gestión entre los tribunales (Ley N° 19.531). C) Permanencia, Remoción y fuero Permanencia y Remoción El artículo 77 CPR consagra prácticamente los nombramientos vitalicios. Reza que los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento (delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones; crímenes y simples delitos; código de ética). Art. 324 COT, 223 y ss., CP (prevaricación), 424 CPP (querella de capítulos). Disposición no aplicable a miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de justicia. Cesan en funciones al cumplir 75 años -salvo el Presidente Corte Suprema-, por renuncia o incapacidad legal sobreviviente o en caso de ser depuestos de sus destinos, por causa legalmente sentenciada (modificación COT 1995). La C.S. por requerimiento del Presidente de la República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría total de sus componentes. Art. 332 COT: El cargo de juez expira por incurrir el juez en algunas de las incapacidades establecidas por la ley para ejercerlo; por recepción de órdenes eclesiásticas mayores; por remoción acordada por la Corte Suprema en conformidad a la Constitución Política o a las leyes; por sentencia ejecutoriada recaída en el juicio de amovilidad, en que se declare que el juez no tiene la buena comportación exigida por la 51

Constitución Política del Estado para permanecer en el cargo; por renuncia del cargo, hecha por el juez y aceptada por la autoridad competente; por jubilación o pensión obtenida por servicios prestados al Poder Judicial, sea cualquiera el régimen provisional aplicable; por la promoción del juez a otro empleo del orden judicial, aceptada por él; por traslado del juez a otro empleo del orden judicial; por haber sido declarado responsable criminalmente o civilmente por delito cometido en razón de sus actos ministeriales; por la aceptación de todo cargo o empleo remunerado con fondos fiscales, semifiscales o municipales, salvo docencia con límites de horas; y por la aceptación del cargo de Presidente de la República. Art. 337 COT: Se presume de derecho, para todos los efectos legales, que un juez no tiene buen comportamiento en cualquiera de los casos siguientes: si fuere suspendido dos veces dentro de un período de tres años o tres veces en cualquier espacio de tiempo; si se dictaren en su contra medidas disciplinarias más de tres veces en el período de tres años; si fuere corregido disciplinariamente más de dos veces en cualquier espacio de tiempo, por observar una conducta viciosa por comportamiento poco honroso o por negligencia habitual en el desempeño de su oficio; y si fuere mal calificado por la Corte Suprema. Art. 338 COT Los Tribunales Superiores (C.S. o C.A. según el caso) instruirán el respectivo proceso de amovilidad, procediendo de oficio o a requisición del fiscal judicial del mismo tribunal (a cargo de vigilancia de conducta ministerial de jueces: faltas, abusos o incorrecciones que notaren, junto con C.S. y C.A.). La parte agraviada podrá requerir al tribunal o fiscal judicial para que instaure el juicio y suministrar prueba. Procedimiento establecido en artículo 339 COT (año 2001). Art. 333 COT: Los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia (C.S. y C.A.) cesan, además, en sus funciones por la declaración de culpabilidad hecha por el Senado, por notable abandono de deberes, en conformidad a los artículos 48 y 49 de la C.P.R. Destitución mediante acusación constitucional (política) de Cámara de Diputados (mayoría simple -presentes- por presentación de 10 a 20 miembros) declarada (culpabilidad) por el Senado (jurado -mayoría en ejercicio-), por causa de notable abandono de sus deberes. Fueros Materia criminal Art. 78 CPR: Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley. Art. 426 CPP: Jueces y fiscales judiciales detenidos por ser sorprendidos en delito flagrante, serán puestos inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones respectiva. Los artículos 424 y ss. CPP consagran una condición de procesabilidad, esto es, la autorización previa para proceder criminalmente. La Corte de Apelaciones correspondiente debe declarar admisible querella de capítulos, si hallare mérito en acusación de ministerio público, en contra de juez, o fiscal judicial, por actos que 52

hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren una infracción penada por la ley. Igual declaración requiere para solicitar prisión preventiva u otras medidas cautelares. En caso de delito de acción privada, querellante requiere misma autorización de C.A. Apelable ante. C.S. Materia civil y comercial Fuero menor: art. 45 g) COT Los jueces de letras conocerán en primera instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuantía sea inferior a 10 UTM, en que sean parte o tengan interés los ministros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los fiscales de estos tribunales y los jueces letrados. Fuero mayor: art. 50 N°s 2 y 4 COT Un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, según el turno que ella fije, conocerá en primera instancia de las causas civiles en que sean parte o tengan interés los ministros de los Tribunales Superiores de Justicia, y de las demandas civiles que entablen contra los jueces de letras para hacer efectiva la responsabilidad civil resultante del ejercicio de sus funciones ministeriales. II

PROYECTOS DE LEY A) El martes 9 de abril de 1991 se presentó a la cámara de diputados un proyecto de ley sobre reforma al sistema de administración de justicia, que introduce un Consejo de la Magistratura, el cual no prosperó y fue archivado. En aquella iniciativa se contemplaba crear el Consejo Nacional de la Justicia; modificar la integración de la Corte Suprema y sus funciones; crear la Escuela Judicial, entre otras indicaciones. Es importante destacar que el mensaje a la cámara expresa que el objetivo de la creación del Consejo Nacional de la Justicia es garantizar la auténtica independencia del Poder Judicial, ‚dot{ndole de poderes amplios y suficientes que lo constituyan en verdadero garante de los derechos humanos y libertades públicas‛ 77. Se indicaba que la administración de justicia experimentaba una crisis y que la ciudadanía opinaba que la judicatura no actuaba como un poder del estado realmente independiente, viéndolo m{s bien como un mero servicio público que ‚administra la ley‛ en forma rutinaria, demasiado apegada a la letra de la ley y a menudo dócil a las influencias de poder. Se proponía para ello su transformación en un auténtico poder del estado, con autonomía organizacional e independencia financiera, y con ese objetivo se planteaba el Consejo Nacional de la Justicia. Este organismo asumiría funciones exclusivamente no jurisdiccionales, entre ellas la orientación de la política judicial, la administración del presupuesto e intervención en la designación de ministros e integrantes de la Corte Suprema. Agregaba que este organismo mantendría a los jueces dentro de sus actividades jurisdiccionales, liberándolos de quehaceres administrativos y económicos, asegurando su independencia y despolitización. Lo interesante del proyecto es la división de las funciones administrativas y jurisdiccionales -hecho que en cierta forma se logró a través de la reforma procesal penal y de los tribunales de familia-, como también la eliminación de los abogados integrantes, lo que realmente era una buena idea para mejorar la imparcialidad judicial. Sin embargo, mantuvo el sistema de calificaciones, nombramientos y atribuciones que 77 Cámara de Diputados, sesión 43, martes 09 de abril de 1991, documentos de la cuenta, boletín Nº331-07, pg. 5124. 53

influyen negativamente en la independencia interna de los jueces, pues el consejo de la Magistratura era más bien un órgano administrativo, que si bien pudo ser un aporte al perfeccionamiento de la labor jurisdiccional al encargársele la capacitación de sus miembros, no ataca al problema de fondo del Poder Judicial como estructura carente de las condiciones necesarias para que los jueces tomen decisiones con la debida autonomía. B) Los proyectos de ley en actual tramitación -fruto de una mesa de trabajonegociación entre el p. ejecutivo, representado por el Ministerio de Justicia y la E. Corte Suprema- están destinados a fortalecer el poder de ésta última, a través de su independencia financiera y económica, en desmedro (¿disminuye o mantiene?) de la independencia de los jueces para ejercer la función judicial. El Mensaje N° 276-352 del proyecto de ley que modifica el sistema de nombramientos y calificaciones de los ministros y jueces, de fecha 13 de enero del año en curso, expresa ‚Ambos procesos, de generación de los órganos jurisdiccionales y de calificación de sus funcionarios, se encuentran estrechamente ligados como elementos esenciales de la carrera funcionaria. El efectivo control interno ejercido por los propios tribunales sobre sus integrantes a través del sistema de calificaciones, en conjunto con los controles externos que, basándose en aquellos, existen en el sistema de nombramientos, conforman la dinámica de la carrera funcionaria, alimentando el ciclo evolutivo de nuestros órganos jurisdiccionales‛. ‚Asimismo, el constante perfeccionamiento que realizan los diversos integrantes del sistema judicial en pro de una mejor gestión y calidad en el servicio, deviene en un esfuerzo inútil, si sobre él y sobre el ejercicio mismo de las funciones, no existe un mecanismo de control y evaluación objetivo, certero y permanente, que controle la satisfacción de las necesidades del servicio y posibilite su mejoramiento‛. En cuanto a los nombramientos, se mantiene el sistema de autogeneración incompleta para los Escalafones Primario, y la preferencia de los empleados incluidos en Lista Sobresaliente para figurar en terna frente a aquellos que se encuentren incorporados en la Lista Muy Buena, la de éstos sobre la Lista Satisfactoria y la de estos últimos sobre la Lista Regular. Además, el funcionario que figure en Lista Deficiente o, por segundo año consecutivo en Lista Condicional, una vez firme la calificación respectiva, quedará removido de su cargo por el solo ministerio de la ley. Se crítica el sistema de calificaciones, no como institución, sino por su carácter subjetivo. Se propone su fundamentación en parámetros objetivos, toda vez que deberán considerarse, especialmente, los informes semestrales de calificación. Dichos factores serán establecidos por el máximo tribunal mediante auto acordado, previo informe de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, en el cual detallarán los diferentes aspectos a evaluar en cada una de las funciones, según su naturaleza. La revisión y actualización de tales criterios se realizará, por el máximo tribunal, bianualmente. Serán recibidas especialmente las opiniones de las asociaciones gremiales de abogados.

El órgano calificador estará compuesto por el pleno de la Corte respectiva, salvo que el tribunal esté integrado por siete o más ministros, en cuyo caso la comisión se compondrá de cinco de ellos designados anualmente al efecto. En definitiva, este proyecto, si bien plantea modificaciones a los nombramientos de funcionarios y objetivización del sistema de calificaciones, no refuerza la independencia interna: muy por el contrario, se considera necesario la existencia de la carrera funcionaria, como en toda institución estatal. En resumen, los proyectos en trámite persiguen como objetivos mejorar la gestión administrativa del poder judicial y establecer mecanismos objetivos de calificaciones. Sin embargo, como hemos desarrollado en todo este trabajo, la estructura del Poder Judicial como institución de la administración del Estado no se analiza ni cuestiona, al contrario, estiman que la carrera funcionaria es un elemento de perfeccionamiento y mejora de la institución, por lo mismo la falta de independencia interna de los jueces se toca tangencialmente al establecer mecanismos más objetivos en las calificaciones, pero no se vislumbra una propuesta o idea de generar jueces eficaces jurisdiccionalmente (no del punto de vista administrativo), con la debida independencia institucional como para resolver los conflictos que se le presenten de acuerdo mérito del caso particular. Quizá el mensaje más cercano a una crítica es el contenido en el proyecto del consejo nacional de justicia que planteaba reforzar la estructura judicial para transformarlos en verdaderos garantes de los derechos de los ciudadanos, lo cual tenía referencia directa a la actitud condescendiente del Poder Judicial durante la dictadura. Sin embargo, el mensaje tampoco cuestionó su estructura como ente institucional que impide una labor jurisdiccional con la necesaria autonomía y que curiosamente es lo que realmente da garantía de protección de los derechos de las personas, pues cuando al Juez se le dota de la suficiente libertad es un mecanismo potente de defensa de los ciudadanos por sobre el pensamiento de la Corte Supremo o Cortes de Apelaciones (atomización del Poder Judicial a la condición de Juez). III

CONCLUSIONES Una aproximación a la existencia de la carrera judicial durante toda la vida republicana de Chile sólo puede explicarse por las siguientes razones: 1. El ingreso al Poder Judicial generalmente es realizado por jóvenes abogados sin experiencia profesional anterior, por lo que la gradualidad en el ascenso permite moldearlos desde una perspectiva institucional que no altere la opinión colectiva. Los años exigidos para postular de una a otra categoría y los mecanismos de calificación, más que un premio a la experiencia y resolución acertada de casos, es la aprobación de una ‚buena conducta funcionaria‛. 2. La carrera judicial es una forma de control de la superioridad jerárquica a sus inferiores, ya que su ascenso o no está vinculado directamente a las decisiones de sus calificadores. 3. El Estado chileno se estructura como régimen presidencial y necesita en todos los órganos una cabeza visible -en el caso del poder judicial la Corte Suprema-, que actúe como responsable y tenga control sobre sus inferiores, lo que se traduce en que la implantación de políticas públicas se efectúe en forma más expedita.

En dicho contexto, el concepto de Poder Judicial nace con la Constitución Política del Estado de 1828. Posteriormente en la de 1833 se denominó administración de justicia y no hay referencia explícita a la Corte Suprema como órgano superior. Luego, en las Constituciones de 1925 y 1980, se vuelve al término Poder Judicial, curiosamente en dos períodos en que el Poder Ejecutivo aumentó sus prerrogativas (que duda cabe en la época de la dictadura militar). Este cambio inequívocamente viene a consolidar la estructura del Poder Judicial como un solo todo, en que las individualidades no son lo importante sino lo colectivo. JUNIO, 2005. B.R.P. - F.G.F.

La no-carrera judicial en los Estados Unidos El sistema judicial norteamericano no contempla una estructura burocrática jerarquizada y piramidal, en la cual el juez hace una carrera funcionaria partiendo desde lo más bajo con el objeto de ir ascendiendo progresivamente a lo largo de su vida. Por el contrario, la nota distintiva del sistema judicial norteamericano es un fuerte grado de descentralización y horizontalidad, constituyendo la jerarquía más bien una cuestión de distribución de competencias. 78 Por otro lado, sin duda el carácter federal del Estado contribuye decisivamente a la conformación de una estructura como la que se describe, sin perjuicio de que a ella subyace también una concepción jurídico-política de contornos marcadamente republicanos y en la que los arreglos institucionales tienden claramente a resguardar la independencia personal del juez, tanto interna como externamente. Los principios rectores que hacen al diseño institucional de la judicatura norteamericana aparecen de manifiesto en la ya clásica obra de Hamilton, Jay y Madison: ‚Conforme al plan de la Convención, todos los jueces nombrados por los Estados Unidos conservarán sus puestos mientras observen buena conducta, lo cual se halla de acuerdo con las mejores constituciones de los Estados y, entre ellas, con la de este Estado. La regla que hace de la buena conducta la condición para que la magistratura continúe en sus puestos, representa con seguridad uno de sus mas valiosos progresos modernos en la práctica gubernamental. En una monarquía, crea una excelente barrera contra el despotismo del príncipe; en una república no es menos eficaz contra las usurpaciones y opresiones de la entidad representativa. Y es el mejor instrumento que puede discurrir ningún gobierno para asegurarse la administración serena, recta e imparcial de las leyes‛.79 Luego, Publius80, con esa claridad inigualable que le caracteriza, prosigue sosteniendo que ‚Después de la permanencia en el cargo, nada puede contribuir más eficazmente a la independencia de los jueces que el proveer en forma estable a su remuneración (<) Conforme al modo ordinario de ser de la naturaleza humana, un poder sobre la subsistencia de un hombre equivale a un poder sobre su voluntad (<) Es cierto que algunas (constituciones) declaran que deben fijarse sueldos permanentes a los jueces; pero la experiencia ha demostrado en algunos casos que ese género de expresiones no es lo bastante terminante para cerrar las puertas a los subterfugios legislativos es necesario algo más positivo e inequívoco, según ha quedado evidenciado. Por vía de consecuencia, el proyecto de la convención dispone que los jueces de los Estados Unidos recibirán a intervalos fijos una remuneración por sus servicios que no podr{ ser disminuida durante su permanencia en funciones‛. 81 78 En el diseño constitucional norteamericano ni siquiera existe un capítulo sobre “Poder Judicial”. De hecho, el artículo III de la Carta Fundamental

alude el “poder judicial”, con minúsculas y en clara referencia a que dicho poder se encuentra distribuido entre la Suprema Corte y demás tribunales. Dicho de otra forma, desde el punto vista constitucional lo que se consagra es más bien la noción ilustrada y republicana de “poder de juzgar”, como una función que debe ejercerse con entera independencia por parte de cada juez individualmente considerado, y no como la expresión de una organización burocrática compleja. De ahí que la noción de independencia del “poder judicial” (del poder de juzgar) constituye un atributo personal de cada juez, y no una realidad institucional “autónoma” e “independiente” de los demás “poderes” del Estado. Desde una óptica orgánica la noción de “Poder Judicial” a la usanza chilena carece de relevancia jurídico-política en el diseño norteamericano. En tal sentido, el sistema angloamericano propende a una organización funcional, lo que queda corroborado con el uso de expresiones como “departamento judicial” o “rama judicial”. 79 Alexander Hamilton; James Madison y John Jay: “El Federalista”, Fondo de Cultura Económica, México DF. 1987, pags. 330.331. 80 No deja ser sugerente que Hamilton, al referirse a estos temas en El Federalista, alude al “Departamento Judicial”, lo cual revela que en el sistema norteamericano la noción de “Poder Judicial” como la entendemos entre nosotros no tiene cabida, lo cual explica que la idea de “carrera judicial” tampoco resulte sostenible en el sistema angloamericano. 81 Hamilton; Madison; Jay: obra citada, pag. 336. 57

Las protecciones otorgadas a los jueces a las que se ha hecho referencia están consagradas en la Constitución Federal norteamericana en su artículo III. 82 Salta a la vista que en los Estado Unidos resulta virtualmente imposible hablar de carrera judicial en la forma que la conocemos en nutro país. A lo más, la carrera judicial podrá tener el sentido más lato que se le otorga a una opción vocacional o profesional dada, pero en caso alguno constituye un ‚recorrido‛ institucional ascendente y piramidal, con ribetes burocráticos y gremiales. Los principios que hemos señalado en este informe (inamovilidad condicionada e intangibilidad y estabilidad de las remuneraciones) a lo más dan cuenta de los arreglos institucionales indispensables para garantizar la independencia personal del juez, entendida como una garantía para los ciudadanos y no como una prerrogativa de un ‚Poder Judicial‛. A modo de conclusión, puede afirmarse que la apuesta por una ‚no carrera funcionaria‛ en el sistema norteamericano tiene no sólo una explicación funcional, sino que también constituye el reflejo de un diseño especialmente preocupado por garantizar la independencia personal de los jueces (interna y externa) y su no sujeción a ninguna otra autoridad que no sea la ley como expresión de la voluntad del pueblo por medio de sus órganos de deliberación democrática. 83

82 La Constitución dispone en esta materia lo siguiente: “Se deposita el poder judicial de los Estado Unidos en una Suprema Corte y en los tribunales

inferiores que el Congreso instituya y establezca en lo sucesivo. Los jueces, tanto del tribunal supremo como de los inferiores, continuarán en sus funciones mientras observen buena conducta y recibirán, en períodos fijos, una remuneración por sus servicios que no será disminuida durante el tiempo de su encargo” (artículo III). 83 Naturalmente esto no excluye que en los Estado Unidos los jueces cumplan una función contra mayoritaria evidente a propósito del “Judicial Review” y, muy especialmente, en el ámbito de los derechos fundamentales. 58

Algunos ejemplos de la Europa Continental –España e ItaliaUn tópico recurrente en nuestros días es la necesidad de fortalecer el Estado Constitucional de Derecho, tarea que comienza por el fortalecimiento de la administración de justicia, como instrumento esencial para lograr el orden social, la preservación de los derechos fundamentales y las libertades ciudadanas. Este es un tema que en Europa se discute hace mucho tiempo, donde las fórmulas tradicionales de entender ‚una mejor administración de justicia‛ o ‚un Poder Judicial moderno‛, como por ejemplo aumentar número de tribunales y cambiar procedimiento, han sido superadas como las ‚soluciones‛. A lo que se apunta es a cómo se desarrolla la comprensión de lo que es el Gobierno Judicial, sea entendido como una cuestión casi a no gobernar (sistema anglosajón) o de gobernar temas de administración y disciplina a través de los Consejos de la Magistratura (Europa continental y parte de Latinoamérica). No esta demás recordar que ambos modelos están dirigidos a asegurar una independencia absoluta en la labor jurisdiccional, la que no se gobierna, porque en realidad lo que existe son jueces que deben ser independientes para fallar los casos que están llamados a resolver. Dentro de este marco la cuestión de la carrera o no carrera judicial hoy es comprendida de forma muy distinta en otras partes del mundo. Ella no es precisamente una cuestión de jerarquías, por el contrario, es una estructura de definición de roles por tipo de funciones. Naturalmente ello ha traído algunas consecuencias que no son felices y a las cuáles uno debiera prestarles una mayor atención. El cambio de paradigma entre carrera-jerarquía y carrera-rol funcional ha traído en algunas partes del globo más de una crítica, no por cierto aquella que llama el volver a la jerarquía. Nuestro sistema se integra por lo que podríamos denominar una inicial carrera de mérito y capacidad, por cuanto existe una fórmula de oposición para ingresar a la Academia Judicial Chilena (Art 9 Ley 19.346) que se refrenda por el artículo 284 bis del Código Orgánico de Tribunales que estatuye que dentro de las ternas integradas por postulante que provengan de la Academia Judicial (ellos tienen preferencia para integrar la ternas frente a abogados que no han cursado el programa en la formación), se preferirá a aquel que tenga la mejor calificación (la nota). A contar del ingreso y sin perjuicio de la obligación de cursar el programa de habilitación para optar al cargo de Ministro o Fiscal Judicial de Corte de Apelaciones (art. 13 Ley 19.346), la carrera pasa a ser un tema de cumplir antigüedades en determinadas funciones (años en el grado del escalón) y calificaciones del superior, ésta última con carácter de criterio mínimo, porque se entiende cumplida estando en la lista sobresaliente -6,5 a 7- y no hay razón de preferencia entre unas y otras. En buenas cuentas la carrera se reduce a nombramiento, ambos conceptos son sinónimos. Por lo tanto la carrera depende del superior jerárquico (calificación, inclusión en terna o quina), del Poder Ejecutivo (el que designa en la terna y propone en la quina) y el Poder Legislativa (Senado que acepta o no la proposición de la quina). Cuando revisamos algunos ejemplos extranjeros, para lo cual nos centraremos en el modelo Español e Italiano, uno puede observar algunas ventajas enormes (se incorporan como anexos esquemas más específicos del concepto de carrera judicial en 59

esos países y un resumen de las distintas fórmulas de nombramiento en los países de la Unión Europea). Es dable advertir que el análisis da por superado un tema que mencioné en los párrafos anteriores, acerca de la necesidad de contar con un Consejo Superior de la Magistratura que ejerza el gobierno judicial (se encuentran anexos los trabajos de Profesor Bergalli para comprender el fenómeno en Europa y el profesor Martínez para entenderlo en Latinoamérica).

ESPAÑA De los Juzgados y

Tribunales

El caso español también contempla una carrera judicial basada en los principios del mérito y la capacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional. Existen tres categorías en la carrera judicial. * Magistrado del Tribunal Supremo * Magistrado * Juez El ingreso a la Carrera Judicial por la categoría de Juez se produce mediante la superación de una oposición libre y de un curso teórico y práctico de selección realizado en la Escuela Judicial. La comisión de selección -integrada entre otros por un vocal del 60

Consejo General del Poder Judicial, Director de la Escuela Judicial, un magistrado-, propone el temario y contenido de la oposición, nombra a los miembros que evaluarán, cuya composición incluye: dos Magistrados, un catedrático de universidad de disciplina jurídica, un abogado del Estado, un abogado con más de 10 años de ejercicio profesional. Resulta sugerente la forma en que se compone esta comisión evaluadora, en que se encuentran representados todos los estamentos que desarrollan y forman de la práctica jurídica. Las oposiciones son públicas para efectos de mostrar la transparencia del sistema. El siguiente esquema representa lo explicado.

El caso de los magistrados la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que cada cuatro vacantes que se produzcan en la categoría de Magistrados (por ejemplo Audiencia Nacional) una de ellas se proveerá por concurso, entre juristas de reconocida competencia con más de 10 años de ejercicio profesional. Ello denota una fórmula de carrera en que más allá de alguna antigüedad en el desempeño de una función determinada, más importante resulta el grado de capacidad en los conocimientos del Derecho y con criterios ciertamente objetivos para dar contenido a esta capacidad que se quiere privilegiar. Los juristas que ingresen en la Carrera Judicial por este sistema, deberán superar un curso en la Escuela Judicial. Las bases de las respectivas convocatorias incluirán la realización de pruebas prácticas relativas a la elaboración de un dictamen que permita al tribunal valorar la aptitud del candidato. El baremo establecerá la ponderación de los siguientes méritos: * Título de Licenciado en Derecho con calificación superior a aprobado, incluido el expediente académico. 61

* Título de Doctor en Derecho y calificación alcanzada en su obtención, incluido el expediente académico. * Años de ejercicio efectivo de la abogacía ante los juzgados y tribunales, dictámenes emitidos y asesoramientos prestados. * Años de servicio efectivo como catedráticos o como profesores titulares de disciplinas jurídicas en universidades públicas o en categorías similares en universidades privadas, con dedicación a tiempo completo. * Años de servicio como funcionario de carrera en cualesquiera otros cuerpos de las Administraciones públicas para cuyo ingreso se exija expresamente estar en posesión del título de Doctor o Licenciado en Derecho e impliquen intervención ante los Tribunales de Justicia, en la Carrera Fiscal o en el Cuerpo de Secretarios Judiciales, destinos servidos y funciones desempeñadas en los mismos. * Años de ejercicio efectivo de funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial y número de resoluciones dictadas, valorándose además la calidad de las mismas. * Publicaciones científico-jurídicas. * Ponencias y comunicaciones en congresos y cursos de relevante interés jurídico. * Realización de cursos de especialización jurídica de duración no inferior a trescientas horas, así como la obtención de la suficiencia investigadora acreditada por la Agencia Nacional de la Calidad y Acreditación. * Haber aprobado alguno de los ejercicios que integren las pruebas de acceso por el turno libre a la Carrera Judicial. La convocatoria de estas pruebas, está limitada a un número de plazas que no supere el total de las efectivamente vacantes más las previsibles que vayan a producirse durante el tiempo en que se prolongue la resolución del concurso. Alcanzada la categoría de Magistrado, por la modalidad de concurso limitado, no se pueden ocupar plazas correspondientes a un orden jurisdiccional distinto, salvo que se superen las pruebas de especialización en materia contencioso-administrativa, social o mercantil. El Tribunal calificador que habrá de resolver el concurso de méritos estará presidido por el Presidente del Tribunal Supremo o Magistrado del Tribunal Supremo o Magistrado del Tribunal Superior de Justicia en quien delegue y serán vocales: dos Magistrados, un Fiscal, dos catedráticos de universidad designados por razón de la materia, un abogado con más de 10 años de ejercicio profesional, un Abogado del Estado, un Secretario Judicial de primera categoría y un Letrado del Consejo General del Poder Judicial, licenciado en Derecho que actuará como Secretario. Los méritos anteriormente reseñados, serán valorados por el Tribunal calificador, que podrá convocar a los candidatos o a aquellos que alcancen una determinada puntuación a una entrevista de una duración máxima de una hora, en la que se debatirán los méritos aducidos por el aspirante y su currículum profesional. El objeto de la entrevista es el de acreditar la realidad de la formación jurídica y la capacidad para ingresar en la Carrera Judicial, no pudiendo convertirse en un examen general de conocimientos jurídicos.

El artículo 311 de la Ley Orgánica Contempla una fórmula mixta con las otras tres plazas de magistrados, criterios de antigüedad se complementan con criterios de idoneidad controlables por medio de pruebas selectivas para los jueces que quieren ascender. El artículo 312 dispone que las pruebas se celebren en la Escuela Judicial. ITALIA En el caso italiano la discusión acerca de la carrera es mucho más compleja, por cuanto el artículo 107 de la Constitución al establecer que los magistrados se distinguirán entre sí sólo por las funciones, se concluye que la carrera jerárquica fue abolida y sólo existiría una distribución de competencias y funciones a ser desarrolladas. El sistema italiano optó por establecer una forma de promoción virtualmente automática, por ejemplo a la magistratura de casación no implica el desempeño de esas funciones ni el traslado del puesto. La categoría se obtiene en todo caso y también la mejora del estipendio. Lo anterior busca que sólo quines deseen realmente ascender desempeñen el puesto, sin que el interés económico sea el motor principal. Tal regulación tuvo la ventaja de hacer crecer la independencia interna, pero trajo consigo consecuencias poco felices, como por ejemplo que los controles de calidad del trabajo empezaron a carecer de relevancia. Para una mayor comprensión de estos riesgos se anexan los trabajos de Giuseppe Di Federico para conocer el caso italiano y el de Perfecto Andrés Ibáñez que advierte que España se esta acercando en esa peligrosa dirección. El acceso a la magistratura es por oposición pública tal cual lo dispone la Constitución Italiana en su artículo 106. Para uniformar cierta cultura jurídica común el legislador italiano ha creado, en la Universidades, escuelas de especialización post licenciatura para completar la formación de quienes, conseguida la licenciatura en derecho, tienen intención de acceder a las profesiones legales. Las oposiciones para auditor judicial y el concurso-oposición para magistrado de tribunal, son convocados por el Ministro de Justicia tras deliberación del Consejo Superior de la Magistratura que determina el número de puestos. Terminada las pruebas, en caso que resulte idóneo un total de candidatos superior a los puestos a cubrir, el CSM pide al Ministro que se le asigne un ulterior número de puestos disponibles o que resulten disponibles en los seis meses sucesivos a la aprobación de la graduación. (La relación entre el Ministro de Justicia y el CSM se encuentran tratados en el trabajo de Luigi Marini que se anexa). La progresión en la carrera es única para los magistrados juzgantes y para los de instrucción. Para pasar de una a otra función es necesario solamente una evaluación de aptitudes. Los auditores judiciales, luego del período de formación, pueden ser destinados a puestos de la jurisdicción de primera instancia. En cuanto a la progresión en la carrera existía en la década del 40 una estructura orgánica que preveía que a las funciones superiores (segunda instancia y casación) pudiera accederse sólo a través de oposiciones y evaluaciones. A partir de la Constitución y algunas leyes posteriores el avance es automático, salvo demérito. 63

El sistema puede resumirse: la antigüedad necesaria para el nombramiento a magistrado de tribunal es de dos años a partir de la de auditor de funciones, después de 11 años de funciones, los magistrados de tribunal pueden ser nombrados magistrados de Tribunal de Apelación, la antigüedad exigida para la declaración de idoneidad al nombramiento de magistrado de casación es de siete años desde el nombramiento en Apelación y después de otros ocho años, los magistrados pueden ser declarados idóneos para el nombramiento de funciones directivas superiores. El avance después de haber alcanzado la antigüedad necesaria es decidio por el CSM, tras parecer del Consejo judicial competente. El sistema vigente en Italia podemos decir entonces que descansa sobre la idea de la disociación de las calificaciones y de las funciones, en el sentido que el avance de las calificaciones es independiente de la efectiva atribución de un puesto correspondiente a la calificación obtenida. El problema es que no existen reglas claras que pugnen por un control del trabajo del juez, que suponga una garantía a los justiciables y represente a su vez un estímulo. A manera de conclusión, resulta claro que la carrera judicial tomada como una cuestión de ascenso jerárquico va en franca retirada, cada vez hay más apertura a que el inicio de la misma sea lo más objetiva posible, con fuertes indicadores de idoneidad y profesionalismo. La cuestión es más abierta y discutida cuando se ingresa a la carrera, la antigüedad sigue siendo un factor mayoritariamente decisivo, pero se van abriendo puertas a crear controles mucho más modernos que las calificaciones propias de un sistema jerarquizado, que permita medir la calidad profesional y de trabajo del juez (independiente el cargo o función que desempeñe), que redunde en un mejoramiento de la actividad jurisdiccional, elevando así el tratamiento a los justiciables y el finalmente el Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

I.E.J GRUPO: DISCIPLINA JUDICIAL

INTEGRANTES: PEDRO ADVIS PATRICIO SOUZA VALERIA VEGA MARIA FRANCISCA ZAPATA

TEMARIO84 1) Rese帽a hist贸rica: Pedro Advis y Patricio Souza. 2) Sistema anglosaj贸n: Valeria Vega 3) Sistema continental: Mar铆a Francisca Zapata

84 Se anexan cuadernos de documentos. 65

ASPECTOS HISTÓRICOS DE LA DISCIPLINA JUDICIAL I. JURISDICCIÓN INDIANA O COLONIAL 1.- El ejercicio de la función jurisdiccional en el Chile colonial supuso siempre una actividad delegada. Coincidente con las formas absolutistas de las realezas europeas, la administración de justicia estaba radicada en el monarca. 2.- Dada la imposibilidad de someter a la decisión directa del rey todos los asuntos litigiosos del reino, se opera sobre la base de la delegación de esta facultad a autoridades que el propio monarca inviste. 3.- En los reinos de ultramar, las funciones jurisdiccionales se radican fundamentalmente en la Real Audiencia, constituida por regentes y oidores que fueron oficios reales, vale decir, estaban concebidos en función del príncipe y su cargo configuraba un regalía. 4.- Esta regalía implicaba la atribución de una cierta competencia de estas autoridades en materias jurisdiccionales; franquicias y gracias reales por su investidura; un salario; y el cumplimiento de los deberes propios del cargo. 5.- Bajo la Real Audiencia se estructura una serie de autoridades, también delegadas, que ejerce jurisdicción, alcaldes ordinarios, gobernadores, justicias mayores, los corregidores, el Cabildo. 6.- Esta estructura es jerárquica de modo que la Real Audiencia se constituía como el ente superior de estas autoridades. Por su parte, el Consejo de Indias, con asiento en la Península, supervisa las Reales Audiencias de ultramar. 7.- En cuanto a los deberes de las distintas autoridades encargadas de ejercer funciones jurisdiccionales se encontraban principalmente las siguientes: a) obediencia a los mandamientos del rey; b) no descubrir en ninguna manera el secreto del acuerdo; c) procurar el breve despacho de los pleitos y negocios civiles y criminales; d) que por amor ni desamor, ni que por miedo ni por don que me den ni prometan, me desviaré de la verdad y del derecho; e) ejercer con probidad el cargo; f) guardar las Ordenanzas Reales. 8.- En 1567, se dictó una Real Cédula que constituye la primera fuente de las facultades disciplinarias, en la cual se dota al Presidente de la Real Audiencia de la facultad de mantener la disciplina judicial, debiendo velar por la conducta pública y privada de los ministros de la Audiencia, haciéndoles cumplir todos los deberes y prohibiciones a que estaban afectos, pudiendo reprender o multar a los oidores. 9.- Respecto de los demás funcionarios, se disponía que cada tres años, o cuando en casos extraordinarios así lo estimara el Presidente, un oidor debía visitar el distrito jurisdiccional de la audiencia, para informarla de la forma en que se administraba justicia y de los abusos cometidos por los funcionarios a cargo de tales funciones. Asimismo, la Audiencia, representada por dos oidores, debía visitar las cárceles todos los sábados de cada semana para oír los reclamos de los reos e inquirir sobre el curso de sus causas. 10.- En 1785, fueron creados los cargos de Intendentes y Subdelegados, en reemplazo de los justicias mayores y corregidores, y se les facultó para fiscalizar a todos los demás funcionarios a fin de evitar las dilaciones en los procedimientos y los cobros excesivos de aranceles, pudiendo incluso suspenderlos de sus cargos. 66

11.- Por sobre las reales Audiencias, estaba el Consejo de Indias. Las primeras daban cuenta anual de su gestión al Rey a través de este Consejo. Éste contaba con vastas atribuciones como tribunal de última instancia y entre otros asuntos debía conocer de los recursos de Injusticias Notorias, recurso de orden civil cuyo objeto era pedir merced al Rey cuando un juicio no fue llevado conforme a las leyes de procedimiento o haberse fallado contra ley expresa. Este recurso, establecido con posterioridad a 1680, es en cierto modo el origen del actual recurso de queja, según se dirá más adelante. 12.- El Consejo de Indias tenía facultades para nombrar visitadores generales encargados de supervigilar las actividades de los gobernantes, (debe tenerse en consideración que la Real Audiencia, reunía en sí facultades ejecutivas, jurisdiccionales, políticas e, incluso, religiosas), pudiendo suspender y expulsar de las ciudades a los funcionarios visitados durante la investigación, cuando la gravedad de las irregularidades así lo aconsejaba. Estos funcionarios no aplicaban sanciones, sino que las aplicaba el tribunal de residencia, del cual se hablará en el párrafo siguiente. 13.- Existieron dentro de la estructura jurisdiccional colonial los jueces de residencia cuya misión era velar por el comportamiento de los funcionarios, cualquiera fuera su investidura, pudiendo aplicar las más graves sanciones: destitución, multas, prisión, embargo de bienes, mutilaciones o muerte. 14.- Por último, los órganos jurisdiccionales, encargados por el monarca de ejercer jurisdicción y velar por la correcta administración de justicia, actuaban de oficio o a petición de parte. II ÉPOCA DE LA INDEPENDENCIA El advenimiento de la independencia no trajo consigo cambios significativos en la organización de la actividad jurisdiccional. Toda la reglamentación colonial, en esencia, se mantuvo vigente. 1.- En 1811 se creó un Supremo Tribunal Judiciario que en resumen mantuvo las facultades que correspondían al antiguo Consejo de Indias; y un tribunal de apelaciones con competencia en aquellas materias que en su época correspondieron a la Real Audiencia. Se facultó al tribunal supremo para dictar un reglamento provisional para regular el entable, sustanciación y término de los recursos de injusticia notoria, segunda suplicación y otros extraordinarios que puedan interponerse a las sentencias de los tribunales del ‘reino’. 2.- En 1812, la Constitución Provisional prescribió que la facultad judiciaria quedaba radicada en los tribunales y jueces ordinarios. Este cuerpo constitucional tiene la virtud de separar los poderes del nuevo estado, declarando que el gobierno quedará inhibido de todo lo contencioso. 3.- El Reglamento de Constitución Provisoria para el Estado de Chile, dictado en 1818, si bien contempla una reglamentación más o menos detallada y declara la existencia de un poder judicial, no entrega normas de orden disciplinario. 4.- La Constitución de 1823, en su título XII regula la organización y atribuciones de lo que denomina Poder Judicial y desde ya hace un traspaso de las facultades del Rey, del Consejo de Indias y de la Real Audiencia a la Suprema Corte de Justicia. En efecto, 67

el artículo 148 prescribía que dicho órgano tiene la superintendencia directiva, correccional, económica y moral ministerial sobre los tribunales y juzgados como también de la policía criminal conforme al Reglamento que se formará sobre esas atribuciones. Asimismo, el artículo 149 Nº 1 estableció que la vejaciones, dilaciones y otros crímenes o perjuicios causados por jueces de apelaciones en la secuela de los juicios, después de concluido el proceso, sin alterar lo juzgado, y para solo declarar la responsabilidad penal del juez debían ser conocidas por la Suprema Corte. 5.- El 2 de junio de 1824 se dicta la norma a que hizo referencia la Constitución, denominada ‚Reglamento de Administración de Justicia, que se yergue como el primer instrumento legal del estado independiente que se preocupa de sistematizar el funcionamiento de los tribunales y definir sus atribuciones. En él se dota de atribuciones disciplinarias al Regente de la Corte de Apelaciones, funcionario dependiente del mismo tribunal y de la Suprema Corte de Justicia, permitiéndole, con acuerdo del pleno, aplicar multas y arrestos a ministros y jueces por las faltas o abusos en su conducta funcionaria. 6.- Este Reglamento contiene normas relativas a las visitas de cárceles y los estados y publicaciones que deben hacer los juzgados para evitar dilaciones y abusos en la administración judicial. 7.- El Reglamento, obra de Mariano Egaña, no introdujo mayores novedades y se limitó tan sólo a corregir ciertos procedimientos, introducir otros nuevos y a confirmar tácitamente la organización judicial colonial. 8.- Tanto la Constitución de 1828, como la de 1833, mantienen las facultades directivas, correccionales y económicas en la Corte Suprema. Esta última carta fundamental, en los artículos 110 y 111, entrega algunas nociones acerca de la responsabilidad judicial, señalando que los jueces permanecerán en sus cargos durante su buena comportación y que son personalmente responsables por los crímenes de cohecho, falta de observancia de las leyes que reglan el proceso y, en general, por toda prevaricación o torcida administración de de justicia. 9.- Las Leyes Marianas dictadas en la cuarta década del siglo XIX intentaron sistematizar las normas coloniales tanto sustantivas como procesales, restringiendo las fuentes formales de derecho indiano que eran aplicables y estableciendo un orden de prelación de las mismas desde las Leyes Patrias hasta Las Partidas de Alfonso X. Las Leyes Marianas no introdujeron novedades en el sistema disciplinario judicial, limitándose a entregar normas relativas a la fundamentación de las sentencias. III. PRIMERA CODIFICACIÓN: LEY ATRIBUCIONES DE LOS TRIBUNALES DE 1875.

ORGANIZACIÓN

1.- El proceso de elaboración de la ley parte el año 1864 momento en que se publicó el proyecto de Rafael Vargas Fontecilla, culminando con su promulgación en octubre de 1875. La ley entró en vigencia el 1 de marzo de 1876. 2.- El mensaje del Presidente de la República al Congreso es elocuente en cuanto a las fuentes en que se inspiró la ley, cuando señala que en el proyecto de ley que con tal objeto os propongo, se ha procurado conservar, en cuanto sea posible, el sistema de nuestras instituciones judiciales, no sólo por lo que en sí mismas tienen de buenas, sino también por lo 68

difícil y peligroso que suele ser el pretender destruir, sin reconocida utilidad, lo que encuentra sólidas raíces en los hábitos y en las costumbres del país. 3.- En cuanto a las atribuciones disciplinarias y económicas de los tribunales, el proyecto, aceptando en general lo existente, ha tratado de evitar los abusos en que ellos pudieren deslizarse. Se reconoce expresamente que estas atribuciones están revestidas de una gran amplitud y discrecionalidad las cuales se encuentran, entre otros objetivos, al servicio del prestigio de los propios tribunales. 4.- El título VII de la ley de 1875, llamado ‚De los deberes y prohibiciones a que est{n sujetos los jueces‛, contempla diversas reglas relativas a las obligaciones de residencia, asistencia, etc., que son más o menos aquellas que actualmente se encuentran en vigencia en el Código Orgánico de Tribunales (Títulos X y XVI). 5.- Conjuntamente con lo anterior, la ley de 1875 recogió las normas preexistentes relativas a las atribuciones de la Corte Suprema y de la Real Audiencia, para el castigo y represión de las infracciones a los deberes de los jueces, radicando en último término en el primer órgano el conjunto de las facultades disciplinarias, ya que las podía ejercer incluso cuando la Corte de Apelaciones respectiva no las hubiere ejercido, generando en tal caso otra infracción cuyo castigo se entregaba también a la Corte Suprema (artículos 3, 108 y 109). IV. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY Nº 3.390, DE 15 DE JULIO DE 1918. 1.- La ley Nº 3.390 modificó la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875 e introdujo, en el ámbito que nos preocupa, innovaciones en el campo de los deberes y prohibiciones a que están sujetos los jueces. En los artículos 29 a 32, dicha ley incorpora una serie de nuevas obligaciones, que extienden la potestad disciplinaria hacia ámbitos que no habían sido regulados anteriormente. 2.- Así, se establecieron como infracciones a los deberes ministeriales, conductas tales como la irregularidad de la conducta moral de los jueces o vicios que la hicieren desmerecer en el concepto público, comprometiendo el decoro de su ministerio; la de faltar de palabra, por escrito o de obra a sus superiores en el orden jerárquico; la de publicar escritos en defensa de su conducta oficial, o atacando la de otros jueces o magistrados, sin autorización del Ministerio de Justicia; la de tomar parte en las elecciones populares o en los actos que las precedan, más allá de la de emitir su voto personal. V. SEGUNDA CODIFICACIÓN: CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES, LEY Nº 7.421, DE 15 DE JUNIO DE 1943. 1.- El Código Orgánico de Tribunales es el resultado del trabajo de una comisión presidida por el Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, don Arturo Alessandri Rodríguez, por encargo del gobierno de la época.

2.- El trabajo de la comisión se limitó a recopilar y sistematizar la normativa existente en la materia, de modo tal que el nuevo código refundió en un solo texto la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875 y sus modificaciones posteriores, entre las que se encuentran naturalmente, la Ley 3.390 de 1918. 3.- Así lo expresa la carta dirigida por el Decano Alessandri al ministro de Justicia de la época, en la que se hace referencia al decreto que formó la comisión y que le entrega por misión la de refundir en un solo texto la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y todas las leyes que la han modificado o complementado. En la misma misiva, se expresa que el nuevo texto (Código Orgánico de Tribunales) ha conservado, en general, la estructura de la actual ley de tribunales, y para dar un orden lógico a sus preceptos y a las numerosas disposiciones que la han modificado y complementado, se han agrupado por materias.

VI. MODIFICACIONES EXPERIMENTADAS POR EL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES, EN MATERIA DISCIPLINARIA. 1.- La única modificación en esta materia está constituida por las innovaciones introducidas por el Decreto Ley Nº 169, de 6 de diciembre de 1973, y que fueron dos. Por un lado, se extendió la prohibición de mezclarse en reuniones, manifestaciones u otros actos de carácter político a la de efectuar cualquiera actividad de la misma índole dentro del Poder Judicial. Por otro, se sustituyó el órgano encargado de autorizar cualquier escrito en defensa de la conducta de un juez, Se cambió el Ministerio de Justicia por el Presidente de la Corte Suprema. VII. RECURSO DE QUEJA. 1.- Como ya se ha dicho, el antecedente más remoto del recurso de queja está en el recurso de injusticia notoria o de vejaciones, que proviene de la legislación indiana y cuyo conocimiento estaba radicado en el Consejo de Indias para los casos en que existía una defectuosa aplicación de la legislación de fondo o procesal. 2.- En la Constitución Política de la República de 1823, artículo 149 Nº 1, complementada por el Reglamento de Administración de Justicia de 1824, se estableció junto con el recurso de vejaciones otro recurso, sin nombre autónomo, que es el antecedente directo de la queja propiamente tal y del recurso de queja. El recurso de queja y el recurso innominado eran claramente distintos. En efecto, el recurso de vejaciones estaba diseñado para perseguir la responsabilidad penal de los jueces, una vez concluido el juicio y sin que se pudiera alterar lo resuelto en él. En cambio, el recurso innominado podía ser entablado durante la tramitación del juicio y tenía por objeto remediar los males urgentes, pero a cargo de concluirlos en ocho días perentorios, en todo caso sin modificar la resolución judicial. 3.- El artículo 69 de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875 dispuso que las Cortes de Apelaciones oirán y despacharán sumariamente y sin forma 70

de juicio las quejas que las partes agraviadas interpusieren contra los jueces de letras por cualesquiera faltas o abusos que cometieren en el ejercicio de sus funciones; y dictarán, con previa audiencia del juez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motivare la queja. Esta misma facultad se concedía a la Corte Suprema en virtud de los artículos 108 y 109. En todo caso, en virtud de la referida atribución otorgada a las Cortes de Apelaciones y a la Corte Suprema, estos tribunales sólo podían aplicar las medidas disciplinarias contempladas en el artículo 70, sin alterar lo resuelto. En la discusión suscitada en la comisión que redactó el proyecto de la ley de 1875 se dejó constancia expresa que, con ocasión de estas facultades, no se podían revisar o invalidar las decisiones jurisdiccionales. 4.- Esta posición de no invalidar las resoluciones judiciales a través de la queja, se mantuvo hasta 1902, fecha en la que la Corte Suprema, por primera vez, revisa una decisión jurisdiccional y la deja sin efecto con ocasión de una queja, transformando este instrumento disciplinario en un recurso procesal sui generis que procedía contra la generalidad de las resoluciones, por una causal específica, esto es, la falta o abuso. 5.- La Corte Suprema, luego de esta creación judicial, dicta dos autos acordados, los años 1916 y 1917, regulando la interposición y la tramitación del ya propiamente llamado recurso de queja. 6.- La primera consagración legislativa del recurso de queja emana de la Ley Nº 3.390 de 1918, que en su artículo 16 estableció que los recursos de queja debían verse fuera de las horas ordinarias de audiencia y en sala. 7.- Diversas normas complementarias se dictaron entre 1918 y 1943, la que regularon la consignación previa y su cuantía, así como los plazos para la interposición del recurso, estableciéndose también que el conocimiento de los recursos de queja quedaba radicado en las salas de las cortes, pero la aplicación de sanciones disciplinarias posteriores era incumbencia del pleno de dichos tribunales colegiados. 8.- El Código Orgánico de Tribunales, dictado en 1943, no hizo sino recoger las normas preexistentes, que estaban dispersas. A partir de dicha fecha, se dictaron numerosas disposiciones legales que regularon diversos aspectos no sustanciales del recurso, hasta que se promulgó la Ley 19.374, de 13 de febrero de 1995. En esta última ley fundamentalmente se limitó la procedencia del recurso a las sentencias definitivas o interlocutorias que ponían término al juicio o hacían imposible su prosecución, en aquellos casos en que no procedían otros recursos ordinarios o extraordinarios, dejando a salvo siempre la posibilidad que la Corte Suprema actúe de oficio en el ámbito de sus facultades disciplinarias. Por último, en el caso, que el tribunal superior invalide una resolución jurisdiccional hizo forzosa la imposición de medidas disciplinarias en contra del juez infractor.

DISCIPLINA JUDICIAL: ASPECTOS NORMATIVOS I. Disposiciones Constitucionales: 71

- El artículo 79 de la Constitución Política reconoce a la Corte Suprema, entre otras facultades, la superintendencia correccional de todos los tribunales de la Nación, con excepción del Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales y los tribunales militares en tiempo de guerra. - La misma disposición contempla que la facultad disciplinaria de los tribunales superiores de justicia permite incluso invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y condiciones que establezca la ley orgánica constitucional respectiva. - Por su parte, el artículo 77 de Carta Fundamental dispone que los jueces permanecerá en sus cargos durante su buen comportamiento y agrega en su inciso tercero que la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República, a solicitud de parte interesada o de oficio, podrá declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría del total de sus componentes. Asimismo, por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio podrá autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de los jueces y demás funcionarios y empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categoría (artículo 32 Nº 15 de la CPR).

II. Disposiciones Orgánicas Constitucionales: - El artículo 3º del COT establece que los tribunales tienen las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos del código. - El Título XVI del COT contiene las normas de la Jurisdicción disciplinaria y de la inspección y vigilancia de los servicios judiciales. - Dentro de este título, en su artículo 540, se reitera que a la Corte Suprema corresponde ejercer la jurisdicción correccional, disciplinaria y económica sobre todos los tribunales de la Nación, pudiendo reconvenir al tribunal o autoridad que haya dejado impune un delito cometido por un juez o funcionario del orden judicial. Asimismo puede amonestar o censurar la conducta de las Cortes de Apelaciones cuando ejercieren de modo abusivo las facultades discrecionales que la ley les confiere o faltaren a cualquiera de los deberes anexos a su ministerio. - Los artículos 535 a 539 del COT regulan las facultades disciplinarias asignadas a las Cortes de Apelaciones para mantener la disciplina judicial en sus respectivos territorios jurisdiccionales, tanto respecto a sus miembros como a los jueces subalternos. Para ejercer esta atribución las Cortes de Apelaciones pueden:

Conocer de las quejas que las partes agraviadas interpongan contra los jueces de letras por cualquiera falta o abuso que cometan en el ejercicio de sus funciones, procedimiento que se despachará sumariamente y sin forma de juicio y en el que se podrán imponer medidas para remediar el motivo de la queja, con previa audiencia del juez respectivo; b) Las sanciones que se pueden imponer en virtud de esta facultad son amonestación privada, censura por escrito, pago de costas, multa de 1 a 15 días de sueldo, o multa no inferior a una ni superior a cinco UTM, y suspensión de funciones hasta por cuatro meses, con goce de medio sueldo. c) Las atribuciones que se confieren a las Cortes de Apelaciones pueden ser ejercidas de oficio. Respecto de relatores, secretarios y otros auxiliares de la administración de justicia, se podrán imponer además de las sanciones indicadas en la letra b, multa no inferior a dos ni superior a diez UTM, y arresto que no exceda de 8 días. - La Corte Suprema tiene las facultades que corresponden a las Cortes de Apelaciones, tanto respecto de sus miembros, fiscales judiciales, jueces y funcionarios del orden judicial. - Además, siempre que lo juzgue conveniente a la buena administración de justicia puede corregir por sí las faltas o abusos cometidas por dichos funcionarios, pudiendo imponer las sanciones a que se refiere el art. 537 del COT. - El ejercicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones se aplicará especialmente en los siguientes casos: a)

Cuando faltaren de palabra, por escrito o de obra a sus superiores en el orden jerárquico; b) Cuando faltaren gravemente a las consideraciones debidas a otros funcionarios o empleados o a cualquier persona que solicitare el ejercicio de su autoridad o asista por cualquier motivo a los estrados. c) Cuando se ausentaren sin licencia del lugar de sus funciones o no concurrieren a ellas en las horas señaladas, o cuando en cualquier forma fueren negligentes en el cumplimiento de sus deberes. d) Cuando por irregularidad de su conducta moral o por vicios que les hicieren desmerecer en el concepto público, comprometieren el decoro de su ministerio. e) Cuando por gastos superiores a su fortuna, contrajeren deudas que dieren lugar a que entablen contra ellos demandas ejecutivas. f) Cuando recomendaren a jueces o tribunales negocios pendientes en juicios contradictorios o causas criminales. g) Cuando los nombramientos que dependieren de los jueces de letras para cargos de síndicos, peritos u otros análogos, recayeren generalmente sobre las mismas personas o pareciere manifiestamente 73

que no se consulta en ellos el interés de las partes y la recta administración de justicia; Cuando infringieren las prohibiciones que les impongan las leyes.

- Los artículos 545 y siguientes del COT regulan el recurso de queja que, como lo señala el artículo 79 inciso segundo de la CPR, permite a los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, invalidar las resoluciones jurisdiccionales. a) El objeto del recurso es corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones judiciales. b) Procede contra las sentencias interlocutorias que pongan fin al juicio o hagan imposible su prosecución o sentencia definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de las atribuciones de la Corte Suprema para actuar de oficio en el ejercicio de sus facultades disciplinarias. c) En caso que un tribunal superior conociendo del recurso de queja, invalide una resolución jurisdiccional, el tribunal pleno deberá aplicar las medidas disciplinarias que estime pertinentes. - Comisión de Ética<..

III. LAS VISITAS - Corresponde a las Cortes de Apelaciones fiscalizar la conducta funcionaria de los miembros del escalafón primario, desde la tercera hasta la séptima categoría, inclusive (art. 553) - Las Cortes deben designar anualmente a uno o más de sus ministros para que durante el año, actúen como Ministros Visitadores en los juzgados que se les asignen (art. 553) - Si al efectuar la Visita el ministro comprueba la existencia de faltas o delitos cometidos por el funcionario visitado, podrá adoptar las medidas urgentes que fueren necesarias, dando cuenta de ellas a la Corte respectiva dentro de las 24 horas siguientes. - Cada tres años deben hacer por medio de uno de sus miembros una visita en todos los juzgados de letras del territorio, con el objeto de inspeccionar y vigilar de cerca la marcha de la administración de justicia. - El visitador debe informarse por cualquier medio prudente sobre la conducta ministerial de los jueces visitados y oír las quejas que las partes agraviadas interpongan en su contra, expidiendo sus resoluciones sin forma de juicio, sea absolviéndolos o bien corrigiéndolos prudentemente cuando note que han 74

incurrido en algún abuso. En uso de esta facultad el Visitador puede imponer las sanciones contenidas en los arts. 537 y 542 (arts. 555 y 556).

IV.- Las Calificaciones - Los artículos 270 y siguientes del COT regulan las calificaciones del personal correspondiente al Escalafón Primario, excluyendo a los Ministros y Fiscal de la Corte Suprema, conforme a su conducta funcionaria y desempeño observado en el período anual. - La Corte Suprema en pleno califica a los ministros de las Cortes de Apelaciones, a los relatores y procuradores del número que se desempeñen en dicho tribunal, a su secretario, prosecretario y empleados. - Las Cortes de Apelaciones, en pleno, califican a los Jueces de Letras, secretarios, relatores y empleados y auxiliares de la administración de justicia que ejerzan funciones en su territorio. - Los Jueces de Letras califican al personal de secretaría del tribunal en que se desempeñan. - El artículo 277 bis del COT establece que la calificación debe fundarse en antecedentes objetivos y considerar además de las anotaciones en la hoja de vida y lo informado en la hoja de calificación, la responsabilidad, capacidad, conocimientos, iniciativa, eficiencia, afán de superación, relaciones humanas y atención al público de cada funcionario. - El artículo 278 establece que las notas se expresarán en un puntaje de 1 a 7, distinguiéndose al final del proceso diferentes listas en las que el calificado queda incorporado, de acuerdo al puntaje obtenido, debiendo fundarse los puntajes iguales o superiores a 6 o iguales o inferiores a 4. - Se regula además el valor que las medidas disciplinarias revisten en la calificación. - De acuerdo al artículo 278 bis el funcionario que figure en lista deficiente o por segundo año consecutivo en lista condicional, quedará removido de su cargo por el sólo ministerio de la ley. Deberes y Prohibiciones: Título X párrafo 7 COT - Deberes de residencia y asistencia arts. 311 a 315. - Prohibición ejercicio abogacía, art. 316 - Prohibición de aceptar compromisos, art. 317 y 318. 75

Obligación de despacho a la brevedad art. 319. Deber de reserva y de abstención de influencias externas, art. 320 Prohibición de adquisición de bienes litigiosos en tribunal propio, art. 321 Prohibición de adquisición de pertenencias mineras en territorio bajo su jurisdicción, art. 322. - Prohibición Disciplina y calificaciones El tema relativo a la disciplina y calificaciones, desde la óptica de nuestro país, se encuentra estrechamente vinculado con la cuestión de la independencia judicial respecto de los superiores jerárquicos y, por tanto, del mismo Poder Judicial. Al hacer una revisión del derecho comparado, por tanto, no puede prescindirse del análisis sobre el sistema judicial en cuanto a su estructura y su jerarquía; análisis que se hará someramente, adjuntando en el anexo algunos documentos pertinentes. Básicamente, dentro del sistema anglosajón, se expondrá el sistema norteamericano, y sólo se hará una referencia a Canadá.

EL CASO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA

Constitución Política de los EE.UU., Título III ‚Se depositar{ el poder judicial de los Estados Unidos en una Corte Suprema y en los tribunales inferiores que el Congreso instituya y establezca en lo sucesivo. Los jueces, tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores, continuarán en el ejercicio de sus funciones mientras observen buena conducta y recibirán en periodos fijos una remuneración por sus servicios que no ser{ disminuida durante el tiempo de su nombramiento‛.

El sistema norteamericano, considera diversas instancias relativas al control disciplinario de los jueces; y su organización dice relación con la estructura que tiene el Poder Judicial en ese país.85[1] El Poder Judicial en los Estados Unidos de Norteamérica está compuesto por los tribunales federales de distrito (al menos uno en cada estado), 11 tribunales federales de apelación, y, la Corte Suprema. Los jueces federales son nombrados por el presidente con la aprobación del Senado y sus cargos son vitalicios. Estos son los jueces a los que se refiere el Capítulo III de la Constitución. Los jueces de distrito, por su parte son elegidos mediante votación popular y es justamente ese el mecanismo de control que se ejerce por los electores. En cada circuito geográfico, existen los “Consejos Judiciales de Circuito”, encargados de la supervisión de los Tribunales ubicados en dichas unidades territoriales. Los ‚Consejos<‛ se integran por el juez que preside,(el que actua como director) y un número igual de jueces de otro circuito (tribunal de apelación) y jueces de primera instancia. En el aspecto disciplinario, el Consejo tiene facultades, dentro de su circuito para expedir órdenes tanto a los jueces individualmente como al personal judicial. En caso de que una persona haga una denuncia por el desempeño de un Juez, que no pueda ser resuelto por el Juez que preside el Tribunal de Apelación respectivo, se nombra un comité investigador especial, que realizará un informe con recomendaciones al Consejo Judicial de distrito, el que puede adoptar las medidas respectivas, como por ejemplo, pedir al juez su jubilación voluntaria, certificar la incapacidad del juez, dar orden de que no se le

85[1] Gran parte de los datos relativos a la estructura judicial de los Estados Unidos

fue extraída de un material que elaborado por la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos del documento “El Sistema Federal Judicial en los Estados Unidos. Presentación para Jueces y Personal Administrativo del Ramo Judicial en Países Extranjeros”, el que se adjunta en el anexo. 77

asignen nuevas causas al juez por un período provisional o emitir una reprimenda privada o pública al juez. Si, en cambio, el Consejo Judicial, determina que el Juez en cuestión ha cometido una conducta ilícita, remitirá los antecedentes a la Comisión Judicial Federal, la que someterá a votación la necesidad de remitir el asunto al Congreso para el proceso de destitución, pues en el caso de los Jueces del artículo III, sólo pueden ser destituidos por esa vía, mediante un proceso de residenciación, en el que participan ambas cámaras del Congreso. La Comisión Judicial Federal, por su parte es quien dicta las normas para los Tribunales federales a nivel nacional. Está presidida por el Presidente de la Corte Suprema y está compuesta por 26 jueces, entre los cuales se encuentran los presidentes de cada uno de los Tribunales de apelación, un juez de primera instancia de cada circuito regional y el juez presidente del Tribunal de Comercio Internacional. Entre sus comités se encuentra la de Revisión de Conducta del consejo y determinaciones de invalidez (a la que se hizo referencia) y es la encargada de ejercer autoridad sobre las normas de conducta, ética y disciplina judicial. En el tema de la ética, en 1973, el Poder Judicial aprobó el Código de Conducta para los Jueces Federales.86[2] En él se establecen normas de conducta ética que en cierta forma han sido impuestas por los propios jueces y que son aplicadas en la forma que se indicó a través de la Comisión Judicial. No es una instancia de remoción, sino una forma de autocontrol interno de los jueces en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, se establece un mecanismo más bien institucional para el control disciplinario pero que, en su composición y en cuanto a la representatividad que tienen los diversos niveles de la judicatura en las comisiones aludidas, se transforma en una instancia sumamente democrática y que no depende de la jerarquía, pese a que son los mismos jueces quienes realizan el control.

CANADA En el caso de Canadá, en el aspecto estructural, existen básicamente cuatro niveles de Tribunales: Primero, los Tribunales Provinciales, que manejan la mayoría de casos que ingresan al sistema. En segundo nivel, las cortes superiores provinciales /territoriales, que manejan los casos más graves y apelaciones de los tribunales provinciales. En el mismo nivel, la división de comercio del Tribunal federal y el Tribunal de Impuestos. Encima de éstos se encuentran las Cortes de Apelaciones y sobre todos ellos, la Corte Suprema de Canadá. A modo ilustrativo, el siguiente cuadro grafica los niveles aludidos:87[3] 86[2] El “Código de conducta para Jueces de los Estados Unidos” fue adoptado inicialmente por la Conferencia Judicial

el año 1973 y ha sido modificada los años 1987, 1992, 1996 y 2000 por dicho organismo. Inicialmente llevaba el nombre de Código Judicial de ética; pero en su primera modificación se suprimió el vocablo “Judicial” y quedó como “Código d conducta” Una copia de este Código se acompaña en el anexo del presente informe. 87[3] Imagen obtenida en: http://canada.justice.gc.ca/en/dept/pub/trib/page3.html al igual que los antecedentes relativos a la estructura y organización de los Tribunales de Justicia en Canadá. 78

Cada jurisdicción tiene un Consejo Judicial que tiene la responsabilidad de promover estándares profesionales y de conducta. Los consejos para Jueces federales está formado por miembros de la judicatura. Para los Juzgados Provinciales Territoriales, incluye jueces, abogados e individuos del público general. Los Consejos desarrollan políticas y códigos de conducta para guiar a los jueces y eventualmente recomiendan la remoción de algún juez de su cargo cuando esto se vuelve necesario. El Consejo Judicial Canadiense fue creado por el gobierno federal para promover la eficiencia, consistencia y el buen servicio en las cortes federales y los Tribunales superiores de justicia. Una de sus misiones es investigar reclamos y alegaciones de faltas de conducta y pueden amonestar verbalmente a los jueces o recomendar al Ministro de Justicia la remoción del Juez, para lo cual el Ministro requiere de la aprobación de ambas cámaras del Congreso.

Régimen Disciplinario. Derecho Comparado. Sistema Continental. Uno de los aspectos más relevantes de las Constituciones vigentes en los países de Europa continental desde después de la segunda Guerra mundial, ha sido el relativo a la reorganización de las administraciones de justicia. Buena parte de ellas -las de Italia y Francia, en primer lugar, y las de Portugal y España, luego- comportaron como novedad, para la tradición del liberalismo y de la teoría tripartita del poder del Estado, la instauración de un sistema de auto- o cogobierno de la rama judicial de dicho poder. Esa novedad obedeció a motivos relacionados, principalmente, con la transformación de la forma-Estado. Sabido es que, tanto durante la larga estación del Estado liberal, como mucho más en la obscura temporada de los intervencionismos autoritarios y totalitarios, nunca fue admitida la organización de la jurisdicción con verdaderas características de independencia.88 Estos sistemas de auto o cogobierno se tradujeron en ciertos organismos denominados en su mayoría Consejos de la Magistratura o de la Judicatura89 90 y se hicieron cargo, entre otros, de la problemática asociada a la responsabilidad disciplinaria de los jueces91 que se configura desde antiguo como una actividad sancionadora de conductas que, sin constituir delito, sí infringen deberes profesionales.92 En general en los modelos continentales la articulación del régimen de disciplina judicial gira alrededor de la predeterminación de deberes respecto de los cuales pueden surgir conductas activas u omisivas no deseadas93, asociadas a las cuales se encuentran 88Bergalli, Roberto. “Sistema Político y Jurisdicción ¿Para qué y por qué un Consejo de la Magistratura?” www.ub.edu.es . 89 “Surgimiento y Modelos del Consejo de la Judicatura” www.juridicas.unam.mx. En las constituciones expedidas en Europa continental al término de

la segunda guerra mundial y en los años subsecuentes, se ha introducido este organismo como un intento de limitar las facultades tradicionales de los ministerios de justicia, que eran considerados el vehículo de interferencia y el predominio del organismo ejecutivo en el funcionamiento de los tribunales, con lo cual se afectaba su independencia. 90 Vicente Gimeno Sendra. “Independencia del Poder Judicial en Iberoamerica y en Europa” Pueden distinguirse en Europa los siguientes sistemas: a) Administrativista o francés, en el que, junto con los magistrados que integran el “Conseill Superieur de la Magistrature”, aparecen elementos del Ejecutivo; b)Mixto, compuesto por representantes del Poder Legislativo y del Judicial, inaugurado por la Constitución belga de 1913, fue el sistema seguido en Italia tras la “Lege sul Consiglio Superiore della Magistratira” de 24. Marzo. 1958, declarado inconstitucional por la Corte Constitucional italiana e iniciado también por España con la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 10. Enero. 1980, derogada por la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1. Julio. 1985; c) Judicialista: en la actualidad vigente en Italia, tras la promulgación de la Ley, de 18. Diciembre. 1967, y d) Parlamentario, sistema en vigor en España tras la promulgación de la referida L.O.P.J. de 1985. 91 Hay ciertos cuestionamientos doctrinarios acerca de la funcionalidad de esta responsabilidad, entendiendo que lo que necesita la independencia judicial

es una amplia y estricta responsabilidad civil y penal, sin embargo en la actualidad surge una corriente contraria que aboga incluso por un endurecimiento y mayor utilización de los mecanismos de responsabilidad disciplinaria, pero con supresión de la responsabilidad por conductas personales (únicamente tendentes al decoro o prestigio de la magistratura, medidos con criterios subjetivos, entendiéndose que “un criterio que debe inspirar directamente la interpretación de todas las descripciones típicas, no siempre demasiado precisas en su formulación, es que sólo pueden entenderse en función de bienes jurídicos tales como la imparcialidad, la diligencia y el cuidado que exigen la adecuada prestación del servicio público” En González Granda, Piedad “Independencia del Juez y Control de su Actividad.” Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia (España) 1993. Pág. 193, citando a Andrés Ibáñez- Movilla Alvarez, El Poder Judicial Madrid, 1986. 92 González Granda, Piedad “Independencia del Juez y Control de su Actividad.” Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia (España) 1993. Pág. 187. “La

fundamentación de la responsabilidad de los jueces en criterios sobre todo de disciplina es algo que también forma parte de la herencia napoleónica y corresponde íntimamente a ese modo de articular la organización judicial como carrera. 93 En la doctrina comparada hay una tendencia a estimar como paso importante la atribución de un sentido fundamentalmente “profesional” a las infracciones que se prevén, abandonándose la corrección de conductas personales, sin perjuicio de la existencia de algunos sectores que, admitiendo el riesgo que conlleva la utilización de conceptos indeterminados en la descripción de tipos de infracción de la conducta personal del juez, por cuanto puede 80

preestablecidas diversas sanciones graduadas conforme la mayor o menor gravedad de la falta. Para aplicar las sanciones se diseñan procedimientos que se conforman en mayor o menor medidas a las exigencias de un debido proceso, el que contempla diversos mecanismos de impugnación de las resoluciones. Italia.Se considera el Consiglio de la Magistratura94 el modelo más representativo de Europa continental. Es el órgano de gobierno autónomo de la magistratura ordinaria al que competen las contrataciones, las asignaciones y los traslados, los ascensos y las medidas disciplinarias para con los magistrados. Se contempla en el área de la disciplina que el magistrado que no cumpla con su deber, o mantenga, dentro o fuera de las oficinas, una conducta no digna de la confianza y de la consideración de que debe gozar, o que comprometa el prestigio del orden judicial, puede ser sancionado disciplinariamente. La generocidad de la norma preceptiva atribuye al juez disciplinario el amplio poder de la concreta individuación de los hechos que puedan reconducirse al ámbito disciplinariamente relevante: a falta de una rígida tipicidad de los ilícitos disciplinarios, en efecto, el comportamiento del magistrado debe ser valorado, por el juez disciplinario, con referencia a modelos, o cláusulas, de contenido general, localizados, por un lado, en la confianza y en la consideración que los ciudadanos deben tener hacia el magistrado y, por el otro, en el prestigio del orden judicial en su totalidad. El procedimiento disciplinario es promovido por iniciativa del Ministro de Justicia mediante instancia al Procurador General del Tribunal de Casación y además, autónomamente, por el Procurador General de Casación, en calidad de fiscal cerca de la sección disciplinaria. En todo caso, es el Procurador general quien prosigue la acción, pidiendo a la sección disciplinaria del C.S.M la instrucción formal o comunicando a la misma sección que procede con instrucción sumaria. El procedimiento disciplinario adquiere carácter jurisdiccional y es regulado, hasta que se pronuncie el juez disciplinario, por las normas del código de procedimiento penal de 1930, integradas por las específicas disposiciones del procedimiento disciplinario. El juez disciplinario es un organismo colegial, la Sección disciplinaria está compuesta por seis miembros: el Vicepresidente, que es miembro de derecho y la preside, cinco miembros elegidos por el C.S.M. entre sus componentes, de ellos, un miembro laico, un magistrado de casación con funciones efectivas de legitimidad, dos magistrados con funciones deliberantes, un magistrado con funciones de instrucción. El Jefe del Estado, en

ser utilizada como excusa para dañar la independencia, afirman que su contrapartida es probablemente más grave, ya que deja a la organización judicial inerme ante conductas indeseables. 94 “Surgimiento y Modelos del Consejo de la Judicatura” www.juridicas.unam.mx. En cierta manera, bajo la influencia de la Constitución francesa de 1946, pero también de acuerdo con algunos antecedentes propios, la Carta Republicana que entró en vigor el primero de enero de 1948, introdujo en Italia el Consejo Superior de la Magistratura en sus artículos 104 y 105, reglamentados por diversos ordenamientos, que se iniciaron con la ley de 24 de marzo de 1958 y culminaron con las de 1975 y 1981, las cuales han sufrido algunas modificaciones posteriores. 81

su calidad de presidente del C.S.M., puede valerse de la facultad de presidir la sección disciplinaria, in tal caso el vicepresidente queda excluido del colegio. En el procedimiento disciplinario se le reconoce al magistrado culpado el derecho a la autodefensa. Durante la instrucción o el juicio, a petición del Ministro de justicia o del Procurador general, la sección disciplinaria puede suspender de sus funciones y de la retribución al magistrado culpado. La suspensión es obligatoria caso de que el magistrado haya sido detenido. Contra las decisiones de la sección disciplinaria cabe recurso ante las secciones unidas civiles del Tribunal de Casación. Francia 95 El organismo de gobierno y administración de los tribunales en sentido moderno fue establecido por la Constitución francesa de 27 de octubre de 1946, que consagró en el Título IX al Consejo Superior de la Magistratura. Entre sus atribuciones merecen destacarse las relativas a su participación en la designación de los jueces, así como dictar medidas disciplinarias, vigilar la independencia de los jueces y ocuparse de la administración de los tribunales judiciales. El Consejo se compone por dos miembros de derecho (el presidente de la república que lo preside y el ministro de justicia), seis magistrados de carrera judicial y seis magistrados del ministerio fiscal y cuatro personalidades externas, de las cuales tres son designadas respectivamente por el presidente de la república, el presidente de la Asamblea Nacional y el presidente del Senado, y un consejero del Consejo de Estado. En materia disciplinaria el Consejo Superior de la Magistratura ejerce su función a partir de la denuncia de los hechos que motivan las investigaciones disciplinarias contra un juez, quien la envía al ministro de la justicia. las dos secciones del Consejo tienen sus sesiones en la Corte de casación. Su primer presidente preside la formación de la sala que Alfredo Sánchez-Castañeda: “El Consejo Superior de la Magistratura francés: una independencia difícil de conseguir”. www.juridicas.unam.mx En Francia, antes de la revolución francesa, la justicia era muy mal vista. Los cargos judiciales se podían heredar y vender (recuérdese que, por ejemplo, Montesquieu heredó un cargo judicial, cargo que posteriormente vendió). El descrédito de la justicia en Francia originó que se considerara al Parlamento como el único soberano para crear e interpretar las leyes y que se concibieran a los jueces como meros aplicadores mecánicos de la legislación.Todo parece indicar que en Francia prevalece el principio roussoniano de supremacía del Poder Legislativo, como representante de la voluntad general, y en tal sentido es el único facultado para decir el derecho; también permanece la idea de Montesquieu que considera al juez como un simple aplicador de la legislación. Esta concepción, como se ve, se aleja mucho de la noción que se tiene del juez en Estados Unidos, en donde, según los principios consagrados por la jurisprudencia americana (Marbury vs. Madison), los jueces poseen la facultad y la obligación de no aplicar las leyes que consideren contrarias a la Constitución. Como se puede apreciar, la tradición jurídica ha jugado un papel fundamental en la suspensión de la reforma constitucional referente al CSM, ya que ésta implicaba una mayor independencia de los órganos encargados de la administración de la justicia. 95

decide como consejo disciplinario de los jueces. También desatan sus poderes los primeros presidentes de las cortes de apelación o los presidentes de tribunales los superiores de apelación. Las sanciones disciplinarias son tomadas, después de una investigación y un informe de uno de sus miembros, por decisión motivada de la sala de los jueces del Consejo.

España La creación del Consejo General del Poder Judicial como órgano de gobierno del mismo responde a la voluntad del constituyente de 1978, que expresamente lo institucionaliza y lo define como tal en el artículo 122 de la Constitución. Es el órgano de gobierno autónomo del Poder Judicial, con competencia en todo el territorio nacional. Como tal, es su cometido principal velar por la garantía de la independencia de los Jueces y Magistrados en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales que les son propias frente a frente a los órganos judiciales y los de gobierno del Poder Judicial. En materia disciplinaria la ley Orgánica del Poder Judicial describe las conductas constitutivas de faltas96 y las califica de muy graves, graves y leves y señala un procedimiento específico para hacer efectiva la responsabilidad del caso y aplicar las sanciones. En razón de la gravedad de la falta se diversifican las competencias, correspondiéndole al Consejo el conocimiento de las muy graves. Argentina El regreso al sistema democrático en la República Argentina, ocurrido en diciembre de 1983, comportó la apertura del debate sobre la Constitución Nacional de 1853 entonces vigente. Esa norma fundamental describía la existencia de un Poder Judicial cuya organización y estructura respondía a las características de la forma-Estado liberal bajo el cual se constituía la República Argentina. Finalmente, se produjo la sanción de la nueva Constitución (1994) y ésta acogió la novedad de introducir un Consejo de la Magistratura.

96 González Granda, Piedad “Independencia del Juez y Control de su Actividad.” Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia (España) 1993. Pág. 188: La

responsabilidad disciplinaria ha estado tradicionalmente ligada a criterios de “decoro” o “prestigio” cuya funcionalidad fue casi siempre cuestionada por la doctrina, excediéndose de los incumplimientos específicos del cargo e incidiendo directamente en la conducta personal del juez, sin una verdadera repercusión efectiva en el funcionamiento del “servicio público de justicia” considerado desde el punto de vista de sus beneficiarios. La actual regulación contenida en la LOPJ destaca que no se incluyen determinadas infracciones de las referidas a la conducta personal. Se da un sentido fundamentalmente “profesional” a las infracciones que se preven, abandonándose la corrección de las conductas personales, circunstancia que se acepta favorablemente por la doctrina. 83

La Constitución Nacional establece que será atribución del Consejo de la Magistratura -entre otras- ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados. La potestad disciplinaria del Consejo se encuentra deslindada del sistema de remoción de los magistrados y las causales que provocan la aplicación de una sanción difieren, en principio, de aquellas que dan lugar a la destitución de los jueces. De este modo, se mantiene la separación que existía antes de la creación del Consejo: mientras la potestad disciplinaria se encontraba en cabeza del Poder Judicial -de la Corte Suprema de Justicia y de las Cámaras Federales de Apelación-, la función de destitución se encontraba en cabeza del Senado de la Nación a través del juicio político. La Ley N° 24.937 establece que la Comisión de Disciplina tiene la competencia de proponer al Plenario del Consejo sanciones disciplinarias a los magistrados. Asimismo, establece que dicha Comisión deberá conformarse, preferentemente, por la representación de los jueces y legisladores. Por su parte, el Reglamento General del Consejo de la Magistratura establece que la Comisión de Disciplina estará compuesta por diez miembros: cuatro senadores, cuatro jueces, un abogado, y un representante del ámbito académico y científico. El mismo Reglamento determina que las reuniones de la Comisión son públicas, salvo que la mayoría de los miembros presentes dispusieren lo contrario respecto de todos o algunos de los temas del orden del día. En este último caso, se agruparán los mismos, y la sesión será pública para los restantes. Los miembros del Consejo que no integren la Comisión podrán participar de sus reuniones, pero no podrán votar en los asuntos sometidos a su consideración. El Reglamento de Informaciones Sumarias y Sumarios Administrativos para el Juzgamiento de las Faltas Disciplinarias de los Magistrados del Poder Judicial de la Nación es la norma interna que regula todo el procedimiento que culmina en la aplicación de una sanción disciplinaria. El Consejo puede proceder de oficio o ante denuncia que le efectúen otros órganos del Poder Judicial, magistrados, funcionarios o particulares que acrediten un interés legítimo. ANEXOS 1. Código de ética de jueces de los Estados Unidos de Norteamérica; 2. ‚El Sistema Federal Judicial en los Estados Unidos. Presentación para Jueces y Personal Administrativo del Ramo Judicial en Países Extranjeros‛ documento elaborado, por la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos; BIBLIOGRAFÍA 84

Barrientos Grandón, Javier, ‚El oficio de juez letrado en el Reino de Chile‛. Comisión de Estudios del Sistema Judicial Chileno, ‚Informe final sobre la reforma al sistema judicial chileno‛. Echeverría Noton, Jorge y Pumarino Romo, Cristi{n, ‚Ley de organización y atribuciones de los tribunales de 1875‛. Lagos Greve, Rodrigo, ‚El recurso de queja con las modificaciones introducidas por la Ley 19.374‛. Piedrabuena Richard, Guillermo, ‚El recurso de queja después de las modificaciones de la Ley 19.374‛. Rivas Riveros, Hern{n, ‚La jurisdicción disciplinaria de los Tribunales de Justicia‛. Su{rez Alcayata, Oscar, ‚El recurso de queja y la queja después de las modificaciones de la Ley 19.374‛. Varas García, Luis y García Garzena, Víctor, ‚Ley de organización y atribuciones de los tribunales‛.

NOMBRAMIENTO DE LOS JUECES

INTEGRANTES: MARCELA FIGUEROA ASTUDILLO CRISTIAN SOTO GALDAMES DANIEL URRUTIA LABREAUX VERONICA SEPULVEDA BRIONES

INDICE

INTRODUCCION

II.

HISTORIA

III.

ESTADO ACTUAL

IV.

PROYECTOS DE REFORMA A SISTEMA DE NOMBRAMIENTOS

SISTEMAS COMPARADOS 1. Espa単a 87

2. 3.

VII.

Alemania Italia

ANEXOS

NOMBRAMIENTO DE LOS JUECES I.

INTRODUCCION

Al hablar de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, tradicionalmente se alude a la autonomía externa de los tribunales de justicia, esto es, respecto del poder Ejecutivo y el Congreso Nacional, sin referirse con la fuerza suficiente a la independencia interna de los jueces, esto es, a la autonomía de que necesariamente debe gozar el juzgador a fin de poder aplicar la ley atendiendo al caso en sus propios términos, desvinculado de otras consideraciones como el impacto que una resolución determinada podría producir en el superior jerárquico, efectos en nuevos nombramientos, o bien en las calificaciones acerca de su desempeño funcionario. 88

Estamos conscientes de que esta terminología puede ser cuestionada, sin embargo, lo medular es entender que la organización funcional y orgánica del servicio judicial, es importante a fin de proteger que nuestros jueces resuelvan libremente, con la única limitación de respectar la normativa legal vigente. Es interesante al efecto, recordar las palabras del jurista Manuel de Rivacoba y Rivacoba, quien hace aproximadamente catorce años señaló: ‚La independencia ad intra, sin carecer de significación política, la tiene preponderantemente funcional y está relacionada de modo muy estrecho con la organización del propio Poder Judicial. Menos perceptible en sí misma, y también menos dramática en los ataques que sufre, que la relativa a los otros poderes del Estado, es la que con mayor frecuencia está expuesta a ser desconocida y avasallada, con interferencias que casi se podrían llamar cotidianas en el quehacer habitual de los jueces. Dicho con brevedad, se trata de que el juez de mayor jerarquía no sea a la vez superior en sentido administrativo, esto es, que no dependa de él como funcionario y en lo disciplinario el de menor categoría (por ejemplo, en materias como calificaciones, correctivos, traslados, ascensos, incluso licencias o vacaciones); para lo cual, hace falta que el que juzga no gobierne el poder‛97.

II.

BREVE RESEÑA HISTORICA Se pueden distinguir distintas etapas o periodos en nuestra historia respecto a la organización del poder judicial. Al efecto, queremos realizar una breve reseña histórica, a fin de comprender en mejor forma la institución judicial y en especial, los sistemas de nombramientos existentes. Durante la época Colonial, la administración de justicia se encontraba a cargo de los alcaldes –que para desempeñar su cargo de jueces de primera instancia, estaban asesorados por una persona entendida en derecho- y en segunda instancia a la Real Audiencia. Cuando los asuntos versaban sobre derechos que superaban una cierta cuantía (diez mil pesos), existía un recurso ante el Consejo de Indias. Además, existían tribunales y jueces especiales, como los de Minería y Comercio. 1) Período años 1810-181498. Esta etapa, también conocida como ‚Patria Vieja‛, se caracteriza por la gestación de diversos documentos constitucionales que organizaban el Gobierno, pero no reunían los requisitos necesarios de una carta fundamental y estaban fuertemente influenciados por la realidad del país, marcada por la guerra de la independencia. En este período se dicta el Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile de 14 de agosto 1811, establecía un gobierno Ejecutivo de 97 Reconstrucción de la exposición del tema por el autor en la Primera Conferencia Internacional sobre Protección, Fortalecimiento y Dignificación del Poder Judicial que, organizada por la Corte Suprema de Nicaragua y con el patrocinio del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, se celebró en Managua los días 4, 5 y 6 de septiembre de 1991, con la concurrencia de los miembros de las Cortes Supremas de los respectivos países centroamericanos y las de México, Colombia y Venezuela, y la asistencia de algunos expertos, especialmente invitados. El tema fue propuesto por los organizadores y la exposición se efectuó el viernes 6 a mediodía. GACETA JURIDICA Nº 134, pág. 22. 98 Los Documentos citados, pueden consultarse en el anexo de este trabajo. 89

tres miembros, y un Congreso unicameral. La autoridad ejecutiva tenía amplias facultades, incluso judiciales, para causas de Gobierno, Hacienda y Guerra99. (Falta información sobre Reglamento para la administración de justicia del mismo año, en donde al parecer, se establecía el Tribunal Supremo Judiciario). Posteriormente, se decretó el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, sancionado el 26 de octubre, que establecía que la facultad judiciaria residía en los tribunales y jueces ordinarios, indicando que el Gobierno debía velar por el cumplimiento de las leyes y los deberes de los magistrados, sin perturbar sus funciones. Se creó un tribunal encargado de conocer los recursos provenientes de la aplicación de las leyes de indias (art. 2) y se erigía el tribunal Supremo de Justicia. Unos años después, surgió el Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1814, sancionado el 17 de marzo, que creó un Poder Ejecutivo unipersonal, con el título de Director Supremo, al cual se asignaban amplias atribuciones con el objeto de hacer frente el problema bélico existente, y que mantenía al mismo tiempo, un Senado integrado por siete personas. No se hace mención al Poder judicial. 2) Período años 1817-1833. En esta etapa, se dictó la Constitución Provisoria de 1818, sancionada el 26 de Octubre de ese año, que es el primer documento que reúne caracteres de Carta Fundamental. En ella se establece un ejecutivo unipersonal –con el nombre de Director Supremo- al cual se asignaban amplias atribuciones y tenía una duración indefinida. En materia legislativa, se instauró un Senado de 5 miembros permanentes e igual número de suplentes, nombrados todos por el Director Supremo. En su título quinto, se organizaba la autoridad judicial, creando el Supremo Tribunal Judiciario; compuesto por cinco miembros, que eran nombrados por el Director Supremo, sólo para su creación, pero posteriormente, para proveer las vacantes que se produjeran nombraba el Director Supremo, a propuesta en terna del mismo tribunal. En su Capítulo tercero, organizaba las cámaras de apelaciones compuestas por cuatro miembros nombrados también a propuesta en terna, por el Director Supremo, atendiendo a sus antecedentes de idoneidad, antigüedad y mérito100. La inestabilidad del país por la realidad económica y social producida por la lucha por la independencia, entre otras circunstancias, determinaron la promulgación, de una nueva ley fundamental, el año 1822. La Constitución de 1822, de 30 de octubre de ese año, declara expresamente la independencia de los tres poderes del Estad 101o. En su Título VII, trataba el quehacer jurisdiccional, utilizando por primera vez la nomenclatura Poder 99 Sin embargo, desde el momento de la instalación del Congreso, la Junta de Gobierno se disolvió con lo cual aquella entidad era la que ejercía las funciones ejecutivas y legislativas, con una marcada tendencia conservadora leal al Rey de España. 100 En esta etapa, en el año 1819 por ley de 28 de julio se crearon los inspectores y alcaldes de barrios análogos a los jueces de subdelegación y distrito y que eran nombrados por el intendente de la provincia y los jueces de comisión, nombrados por el Gobernador encargados de velar por el orden y tranquilidad de sus respectivas zonas y eran nombrados por el Gobernador Intendente. Debían preocuparse de que los jueces subalternos cumplieran con sus obligaciones. Para mayor información ver: “Generación del Poder Judicial”, Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en la Facultad de Leyes Y Ciencias Políticas de la U. Chile, pág. 35 y ss. 101 Así, en su art. 12, disponía: “El Gobierno de Chile será siempre representativo, compuesto de tres poderes independientes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. 90

Judicial102. Se establecía un Tribunal Supremo de Justicia, disponiéndose que de él dependían las Cámaras de Apelaciones, los Tribunales y empleados de justicia. El Tribunal Supremo estaba conformado por cinco Ministros, de los cuales uno debía ejercer como Presidente, cuyo nombramiento según se indicaba en su artículo 161, ya estaba hecho en primera creación por el Supremo Poder Ejecutivo. En las vacantes sucesivas, el Tribunal Supremo debía remitir al Ejecutivo una terna, a fin de que éste nombrara de acuerdo con el Legislativo. Además, a este tribunal le correspondía consultar y proponer al ejecutivo todos los empleos de justicia que vacaran, dando así una influencia más directa a la administración de justicia en la vigilancia de ella misma. Se establecía una Cámara de Apelaciones con jurisdicción en todo el Estado, compuesta de cinco Ministros, de los cuales uno sería Regente. Se señalaba expresamente que para ser magistrado o juez, era necesario tener las mismas calidades que para ser Diputado en el Congreso: las de literatura, virtud y méritos. A pesar de este intento, la situación interna del país, se ve agravada por los roces con los otros poderes del Estado, lo que finalmente provoca la abdicación como Director Supremo de Bernardo O'Higgins el 28 de enero de 1823. Luego, bajo el mando de Ramón Freire Serrano, como Director Supremo, se promulga una nueva Constitución el año 1823. La Constitución de 1823, también conocida como ‚Constitución Moralista‛ por su marcada tendencia conservadora y autoritaria, de 29 de diciembre, fue elaborada por el jurista Juan Egaña, y en ella se reconoce al Ejecutivo como el gran poder del Estado. No pretendió como las anteriores separar los tres poderes del estado sino al contrario, distribuir sus funciones entre diversas autoridades. El poder judicial residía en la "Suprema Corte de Justicia" (artículo 143) con 5 ministros (incluido su Presidente) más el Procurador Nacional; una Corte de Apelaciones y algunos juzgados de conciliación. En uno de sus artículos figuraba como atribución de la Corte suprema, la de proponer una terna al director Supremo para el nombramiento de los jueces. El Reglamento de 02 de Julio de 1824, es la primera ley orgánica de tribunales que tuvo la República. Contemplaba disposiciones que establecían las atribuciones de los tribunales y también algunas reglas propias de procedimiento. Posteriormente, con el Ensayo Federal de 1826, cuyo inspirador fue José Miguel Infante, se desarrolló en Chile, un proyecto de implantación de un régimen federal, que hizo que el Congreso aprobara distintas leyes de carácter constitucional que lo anticipaban, por lo que, el 14 de julio de 1826, se declara que la República de Chile se constituye como un régimen federal.

102 Así, el titulo VII, se denominaba “DEL PODER JUDICIAL”, señalándose en el capítulo Primero, titulado “De los Tribunales de Justicia”, artículo 158 que: “El Poder judicial reside en los Tribunales de Justicia. A ellos toca exclusivamente la potestad de aplicar las leyes, con total independencia del Legislativo y Ejecutivo, si no es en los casos exceptuados en esta Constitución: no ejercerán otras funciones que las de juzgar conforme a las leyes vigentes y hacer que se ejecute lo juzgado”. 91

Bajo el gobierno interino de Francisco Antonio Pinto, se promulga la Constitución de 1828‛103. En ella se establece una clara independencia de los tres poderes del Estado, determinando que la República sería gobernada por un Presidente elegido por votación indirecta de electores, a razón de tres por cada miembro del legislativo. En cuanto a la administración de justicia, su capítulo IX, titulado ‚Del Poder Judicial‛, indicaba que éste residía en la Corte Suprema, Las Cortes de Apelación y los Juzgados de Primera Instancia. La Corte Suprema se componía de cinco Ministros y un Fiscal, otorgándose al Congreso la posibilidad de aumentar este número según lo exigieran las circunstancias. Asimismo, correspondía al Congreso pleno nombrar a los integrantes de la Corte Suprema (art. 46 Nº 17). Para ser Ministro o juez se requería ciudadanía natural o legal, treinta años de edad (en el caso de la Corte Suprema) y haber ejercido la profesión de abogado por seis y cuatro años tratándose de la Corte Suprema y de Apelaciones, respectivamente y dos años, en el caso de los jueces de primera instancia. Correspondía al Tribunal Supremo proponer las ternas al ejecutivo para proveer las vacantes en las Cortes de Apelaciones (artículo 96 Nº 11) 104. Se establecía como una atribución exclusiva del Congreso, en el artículo 46 Nº 1 arreglar el orden de los Tribunales, disponiéndose además como un deber del Poder Ejecutivo velar sobre la conducta funcionaria de los empleados en el ramo judicial, y sobre la ejecución de las sentencias (art. 84 Nº 5). Durante el gobierno de Joaquín Prieto Vial (1831-1841), se dicta la Constitución de 1833, del 25 de mayo, que regiría con modificaciones hasta el año 1925. Entre los aspectos fundamentales determina un período presidencial de cinco años, permitiendo la reelección inmediata por igual período, otorgando amplias facultades al Presidente de la República para el mantenimiento de la seguridad pública, incluido el estado de sitio y el nombramiento y remoción de las autoridades gubernamentales, locales, y judiciales. En esta normativa no se habla de Poder Judicial sino que en su Capítulo VIII se alude a la Administración de Justicia (art. 108). El Presidente de la república era el encargado de nombrar a los magistrados de los tribunales superiores de justicia y a los jueces letrados de primera instancia, a propuesta en terna del Consejo de Estado (art. 82 Nº 7). Este Consejo105, debía presentar al Presidente, los individuos que juzgaba más idóneos, previas propuestas del tribunal Superior que designe la ley –que correspondía a la Corte Supremapara proveer las vacantes de jueces letrados de primera instancia y miembros de los tribunales superiores de justicia.

103 Esta Constitución de principios liberales, es considerada como la más completa y de contenido superior a las promulgadas hasta la fecha, sin embargo no responde a la realidad social y cultural del país. 104 El art. 98 señalaba:”Las Cortes de Apelación se compondrán del número de jueces que designe una ley especial. Esta designará también las provincias que debe comprender cada una de ellas, y el modo, forma, grado y orden en que deban ejercer sus atribuciones”. 105 El Consejo de estado era presidido por el presidente de la república y estaba compuesto por los Ministros de despacho, miembros Cortes Superiores de Justicia, un eclesiástico, un general del Ejército o Armada; dos individuos que hayan servido como Ministros de despacho o Ministros Diplomáticos y dos individuos que hayan desempeñado el cargo de Intendentes, Gobernadores o miembros de la Municipalidades. 92

Bajo la vigencia de esta carta Fundamental, el Sistema de nombramientos establecido en la ley de 30 de diciembre de 1842 y hasta la promulgación de la ley orgánica de 1875, consistía en que la Corte de Apelaciones el 15 de Noviembre de cada año entregaba a la Corte Suprema un informe con todos los jueces y abogados que estimaba idóneos para desempeñar los cargos de jueces y ministros. La Corte hacía las modificaciones que estimaba convenientes en otro informe y lo pasaba al gobierno, a través del Consejo de estado. Este órgano, formaba una terna en la cual podía incluir a una persona no contenida en los informes si contaba con 2/3 de mayoría en la institución. Se pasaba la terna al Presidente quien podía rechazarla por una sola vez. Posteriormente, Ley Orgánica de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875106, estableció una modificación: el Consejo de Estado debía hacer la terna con las personas propuestas, así se elimina la atribución de incluir a un extraño en la nómina. Con este sistema en la práctica los que disponían de los nombramientos judiciales eran los miembros del Consejo de Estado y el Presidente de la República, pues la injerencia de los tribunales era muy remota y amplia ya que no estaba limitada a un determinado número de individuos para cada caso. La Ley de 19 de Enero de 1889, modificó las condiciones para ser juez o ministro y alteró el sistema descrito, disponiéndose que cada año los presidentes de todas las cortes de apelaciones y el presidente de la Corte Suprema reunidos tenían que formar cinco listas correspondientes a las cinco categorías de jueces con un número determinado correspondiente a cada uno. De estas listas la Corte Suprema formaba para cada vacante una lista de diez personas, si era en la corte suprema o de apelaciones, y esta última una lista de 15 si era en algún juzgado de letras y las remitían al consejo de estado. Esta ley esbozó el escalafón judicial con la distinción que hizo de las cinco categorías jerárquicas107108.

106 Si bien diversos textos constitucionales (1823, 1828 y 1833) fijaban las funciones y atribuciones del servicio judicial, su organización correspondia a una ley. Sólo en 1875 con la promulgación de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales se estructura el “Poder Judicial nacional”. Dicha ley está actualmente refundida en el Código Orgánico de Tribunales de 1943 (Ley Nº 7.421).

107 Se distinguían las siguientes categorías: juez de departamento, juez de departamento de capital de provincia, y juez de departamento de asiento de corte; Ministro de Corte de Apelaciones y Ministros de la Corte Suprema. 108 La ley en comento exigía para ser juez de letras o Ministro de la Corte de Apelaciones o Corte Suprema, tener ciudadanía natural o legal, una edad mínima (25, 35 o 36 años de edad, respectivamente) y años de ejercicio de la profesión de abogado. Respecto de este último requisito, para ser juez de letras de departamento asiento de Corte de apelaciones, debía haber ejercido la profesión 9 años o bien, haber servido cinco años en un juzgado de departamento o por dos años en uno capital de provincia. En el caso de los jueces de departamento capital de provincia, eran seis años o haber servido por dos años en un juzgado de departamento; y respecto de los jueces de departamento, se exigían dos años de ejercicio de la profesión. Los miembros de la Corte de Apelaciones, debían haber ejercido la abogacía por 12 años, o haber servido seis años en un juzgado de departamento, cuatro en uno capital de provincia o por dos en uno que fuese asiento de Corte de Apelaciones. Finalmente, para ser Ministro de la Corte Suprema, se necesitaban 15 años de ejercicio de la profesión o haber servido ocho, seis, cuatro o dos años en juzgados de 93

La Ley de 20 de enero de 1894, implantó un sistema de que las cortes formarían listas con 10 y 15 personas para los cargos de Ministros y jueces respectivamente en cada caso de vacancia, suprimiendo la formación de listas anuales. 3) Después de una serie de gobiernos, durante la presidencia de Arturo Alessandri Palma, se redacta la Constitución de 1925, aprobada en julio de ese año mediante plebiscito nacional. En su Capítulo VII, vuelve a hablarse de ‚Poder Judicial‛, estableciéndose en forma detallada los par{metros generales a seguir en el sistema de nombramientos de los jueces. En su artículo 82 disponía que la Ley debía determinar las calidades que debían poseer los jueces y el número de años que debían haber ejercido la profesión de abogado y en el artículo siguiente se señalaban los preceptos generales a que debía ajustarse la Ley en materia de nombramientos. Así, se indicaba que Los Ministros y Fiscales de la Corte Suprema debían ser elegidos por el Presidente de la República de una lista de cinco individuos propuesta por la misma Corte. En esta lista, debían incluírse los dos Ministros más antiguos de Corte de Apelaciones y los otros tres lugares se llenarían en atención a los méritos de los candidatos, pudiendo figurar personas extrañas a la administración de justicia. Por su parte, los Ministros y Fiscales de Cortes de Apelaciones también eran designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema. Los Jueces Letrados eran designados por el Presidente de la República a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva. Se expresaba que para la formación de estas ternas se debía abrir concurso, y los interesados debían presentar sus títulos y antecedentes. El Juez Letrado más antiguo de asiento de Corte o el Juez Letrado más antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se tratare de proveer, ocuparía, respectivamente, un lugar de la terna correspondiente. Los otros dos lugares se llenarían en atención al mérito de los candidatos. 4) El 15 de Junio de 1943, a través de la Ley 7.421, se promulga el Código Orgánico de Tribunales, el cual refundió en un solo texto la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y leyes que la modificaban y complementaban, el cual sigue en vigencia, con modificaciones, hasta el día de hoy. 5) Como es bien conocido, luego del quiebre institucional de Chile, a raíz del golpe militar de 1973, se establece una Junta Militar que suspende las garantías individuales contenidas en la Constitución del 25, aún cuando se declara que ésta continua vigente, y por otra parte, se disuelve el Congreso Nacional. En este contexto, se nombra una Comisión encargada del estudio de una nueva Constitución, aprobándose luego de diversas gestiones la Constitución de 1980, que más tarde, es sometida a plebiscito el 11 de septiembre de ese año, siendo promulgada el 21 de octubre de 1980. III.

ESTADO ACTUAL

departamento, capital de provincia, asiento corte de Apelaciones, o en el cargo de miembro de estas Cortes, respectivamente. 94

Estructura del Sistema de administración de justicia El Poder Judicial chileno se encuentra organizado en 3 niveles jerárquicos, encontrándose en el nivel superior la Corte Suprema, en segundo término, las Cortes de Apelaciones distribuidas por todo el territorio del país y finalmente los tribunales de primera instancia. La Corte Suprema es única y su competencia abarca todo el territorio de la república. Desde el año 1997 y hasta el día de hoy, está compuesta de 21 miembros uno de los cuales es su presidente, que dura 2 años en sus funciones, sin posibilidad de reelección. Anteriormente el número de ministros fue de 16 en 1984 y 17 en 1988. Ejerce básicamente cuatro funciones: la jurisdicción correccional disciplinaria y económica sobre todos los tribunales de la nación (artículo 79 de la Constitución Política y 540 del Código Orgánico de Tribunales); la de tutelar los derechos subjetivos públicos; la de ejercer el control de casación y la de cautelar la supremacía constitucional109. Las Cortes de Apelaciones, que se encuentran en un segundo nivel jerárquico son tribunales colegiados que conocen en segunda instancia las causas civiles, del trabajo, de menores, criminales y actos civiles no contenciosos que hayan sido resueltos en primera instancia los jueces de letras de su jurisdicción o alguno de sus ministros o uno de sus ministros en casos especiales, entre otras materias. En la actualidad existen 17 Cortes de Apelaciones, que abarcan todo el territorio de la república, integradas por un numero mínimo de 4 y un máximo de 31 ministros, las que funcionan en salas no especializadas. Finalmente, e un tercer nivel, están los tribunales de primera instancia, que corresponden a los Juzgados Civiles, Criminales, de Garantía, de Menores, del Trabajo y Tribunales Orales en lo Penal. 2. Escalafones del Poder Judicial Como ya se ha señalado, nuestro sistema de administración de justicia es jerárquico, y se han establecido escalafones para los funcionarios que integran el Poder Judicial. Así, se ha creado un Escalafón General de antigüedad, que se divide en Escalafón Primario, Secundario y de Empleados. El Escalafón Primario –que es el que nos interesa para efectos de este trabajo-, se encuentra conformado por siete categorías, a las cuales se incorporan los funcionarios de acuerdo a la fecha de sus nombramientos y antigüedad. Estas categorías son las siguientes (art. 267 COT): Primera:

Presidente, ministros y fiscal de la Corte

109 En virtud de la primera de sus potestades, la jurisdicción disciplinaria correccional y económica, le corresponde a la Corte Suprema la administración de los presupuestos que la ley asigna al Poder Judicial y la supervisión organizacional y financiera de todos los tribunales, labor que efectúa mediante la Corporación Administrativa del Poder Judicial (artículo 506 del Código Orgánico de Tribunales). Además, le corresponde supervigilar la labor jurisdiccional de los miembros de la judicatura, pudiendo enmendar cualquier resolución que se hubiere dictado mediando falta o abuso, a través del denominado recurso de queja (artículo 545 del C.O.T). Cabe agregar que en el año 2000, se creó la comisión de control ético disciplinario, la cual asesora al pleno del máximo tribunal en su función disciplinaria. 95

Segunda

Tercera:

Cuarta

Quinta:

Sexta:

Séptima:

Suprema Presidente, ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, y relatores y secretario de la Corte Suprema. Jueces de tribunales de juicio oral en lo penal, de juzgados de garantía y letrados de juzgados de ciudad asiento de Corte de Apelaciones, relatores y secretarios de Corte de Apelaciones. Jueces letrados de juzgados, de tribunales de juicio oral en lo penal y de garantía de ciudad asiento de capital de provincia. Jueces letrados de juzgados, de tribunales de juicio oral en lo penal y de garantía de comuna o agrupación de comunas, y secretarios de juzgados de letras de ciudad asiento de Corte de Apelaciones. Secretarios de juzgados de letras de capital de provincia, prosecretario de la Corte Suprema y secretario abogado del fiscal de ese mismo tribunal. Secretarios de juzgados de letras de comuna o agrupación de comunas

Sistema de nombramiento En Chile existe un sistema mixto de selección y nombramiento de los jueces, por cuanto el Presidente de la República nombra a los miembros del escalafón primario del poder judicial, escogiéndolos de una lista confeccionada por el propio Poder Judicial. Así, la propia judicatura interviene en la confección de quinas (tratándose de ministros de corte) o ternas (en el caso de los jueces de Letras), estando limitado a éstas las designaciones específicas del Poder Ejecutivo. Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones son designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema. Los jueces letrados, por su parte, son designados por el Presidente de la República, a proposición en terna de la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional respectivo. En general, cuando existe una vacante en un cargo de la judicatura, se llama a un concurso de “oposición y antecedentes‛, por el término de diez días prorrogables por 96

términos iguales si no se presentan postulantes en número suficiente para formar las listas que deben ser enviadas al Presidente de la Republica. No rige este concurso respecto de los cargos de Fiscal o Ministro de la Corte Suprema, que son nombrados por el Presidente de la República, de una nómina de cinco personas propuesta por dicho tribunal superior, con acuerdo de los dos tercios de los miembros en ejercicio del Senado 110. El secretario o administrador del tribunal en que existe la vacante, según sea el caso, debe poner en conocimiento de la apertura del concurso a las Cortes de Apelaciones de todo el país, quienes lo darán a conocer a todos los tribunales de su jurisdicción. Además, dicho funcionario debe insertar un Aviso en el Diario Oficial y desde la fecha de la publicación se cuenta el plazo de diez días ya señalado. Los interesados en los cargos deben acompañar currículo vitae y demás antecedentes justificativos.111 Es importante destacar que de acuerdo al artículo 280 del COT, para poder ser promovido a la categoría superior, el oponente debe haber estado tres años en su categoría o bien más cinco en la inmediatamente inferior, en cuyo caso, necesitará sólo un año de servicios en la categoría siguiente. Esto rige salvo que no hayan interesados que desempeñen un cargo en la misma categoría que se trata de proveer o en la inmediatamente inferior por tres años.112 Tienen preferencia para figurar en quina o terna los funcionarios incluidos en las listas de sobresaliente, muy buena, buena y regular, una respecto de la otra. Los incluidos en otras listas no pueden figurar en ternas o quinas. Si existe igualdad en la lista calificatoria prefiere según orden de categoría y si persiste la igualdad se considera el puntaje de la última calificación y antigüedad en el cargo (art. 281 COT)113. En

110 Cabe destacar que en virtud de la reforma constitucional de 1997 (Ley 19.541 de 1997), se cambió el sistema de nombramiento de integrantes de la Corte Suprema, al hacer participar a los tres poderes del estado en dicho nombramiento, además de permitir la incorporación de abogados de prestigio, ajenos a la “carrera judicial”. En efecto, el artículo 75 de nuestra carta Fundamental dispone que cinco miembros de la Corte Suprema deberán ser abogados extraños a la administración de justicia, tener a lo menos quince años de título, haberse destacado en el ejercicio de la actividad profesional o universitaria, sin perjuicio de los demás requisitos establecidos en el COT. 111 Para el caso de interinatos y suplencias de alguno de los cargos del escalafón primario, sólo se consideran candidatos que ejerzan funciones dentro del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones respectiva, salvo que no existan, caso en el cual se puede elegir libremente de entre los demás funcionarios que reúnan las condiciones necesarias. Tratándose de propuestas o ternas para relatores o secretarios de Cortes de Apelaciones interinos o suplentes, a falta de funcionarios que reúnan los requisitos generales de idoneidad para la función, pueden figurar otros de la quinta o sexta categoría cualquiera sea el territorio jurisdiccional a que pertenezca y el tiempo que haya permanecido en ella. 112 Es relevante hacer presente que la Ley 19.976, de 23 de Octubre de 2004, modificó el procedimiento de confección de ternas de jueces de garantía y de tribunales de juicio oral en lo penal, incorporando al Código Orgánico de Tribunales un nuevo artículo 16 transitorio, que establece que cuando se implementen modificaciones a los sistemas de enjuiciamiento que impliquen la creación de nuevos cargos de jueces, se entenderá que los postulantes de la cuarta, quinta o sexta categoría de escalafón primario, cumplen con los requisitos de la letra b) del art. 284 del COT, para ser incorporados en las ternas respectivas (esto es, para integrar ternas para tercera y cuarta categoría) los que serán elegidos de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 281(calificación). 113 De acuerdo con el art. 278 COT, lista sobresaliente es de 6,5 a 7 puntos; Lista Muy Buena de 6 a 6,49; lista Satisfactoria de de 5 a 5,99 puntos; Lista Regular de 4 a 4,99 puntos. Por sui parte, la Listas Condicional y Deficiente se extienden desde 3 a 3,99 puntos y de menos de tres puntos, respectivamente. El funcionario que figure en lista deficiente o, por segundo año consecutivo en lista Condicional, quedará removido de su cargo, por el sólo ministerio de la ley y mientras tal calificación no quede firme, queda de inmediato suspendido de sus funciones (art. 278 bis COT). 97

consecuencia, se consagra el derecho para figurar en las nóminas por antigüedad en la categoría y considerando la calificación que haya obtenido en su desempeño. Dentro de las respectivas categorías del Escalafón General se coloca a los diversos funcionarios por orden estricto de antigüedad, según fechas de sus nombramientos en propiedad para esa categoría. Así, para proveer el cargo ministro o fiscal de la Corte Suprema, este tribunal debe enviar una lista al Presidente de la República, en la cual debe figurar el ministro más antiguo que se encuentre en de lista de méritos (es decir en lista sobresaliente o muy buena). Tratándose de Ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, debe incluírse en las ternas el juez más antiguo que figure en lista de mérito y que exprese interés en cargo y dos ministros o fiscales o integrantes segunda o tercera categoría que se hubieran opuesto al cargo. Para proveer cargos de las categorías tercera y cuarta , con excepción relatores de Corte de Apelaciones, debe incorporarse al juez más antiguo que figure en lista de mérito y que exprese interés en cargo y dos integrantes misma categoría o categoría inmediatamente inferior que se hubieren opuesto al cargo. En el caso de la quinta categoría, debe incluírse el funcionario más antiguo categoría inferior que figure en lista de mérito y que exprese interés en cargo y con uno o dos integrantes misma categoría o categoría inmediatamente inferior que se hubieran opuesto al cargo o dos abogados extraños al Poder Judicial que se hayan opuesto al concurso. En el caso de la sexta categoría, con excepción del prosecretario Corte Suprema y secretario abogado del fiscal de dicho tribunal114, se debe incorporar al funcionario más antiguo séptima categoría que figure en lista de mérito y que exprese interés en cargo y con uno o dos integrantes misma categoría o categoría inmediatamente inferior o dos abogados extraños al Poder Judicial que se hayan opuesto al concurso. Finalmente, en la categoría séptima, deben agregarse funcionarios de la misma categoría o abogados extraños al Poder Judicial que se hayan opuesto al concurso. Ahora bien, si se trata de un Ministro de Corte de Apelaciones o Juez de Letras que deban ser incluidos por antigüedad conforme al artículo 75 de la Constitución, y hubiere sido objeto de medida disciplinaria, se debe dejar constancia de ello. La formación de las listas, ternas o propuestas debe realizarse por el tribunal respectivo con la asistencia de la mayoría absoluta de sus miembros, en votación secreta y por mayoría absoluta de los presentes. En caso de empate por dos veces, decide el voto de quien la preside115. Respecto de los relatores hay normas especiales, ya que las Cortes de Apelaciones pueden por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, omitir la terna y presentar al

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En cuanto al prosecretario de la Corte Suprema se hace por propuesta de ese tribunal y debe contar con título de abogado. En la modificación se señala que el nombramiento se hará por el Presidente de la Corte. El secretario abogado del fiscal de la C.S. será designado a propuesta de ese fiscal y en el proyecto se agrega por el presidente de la C.S. 115 Cuando se trata de proveer cargos de Fiscales de Corte de Apelaciones, debe integrar la Corte suprema el Fiscal judicial de dicho tribunal. 98

Presidente de la República una propuesta uninominal. (Incluye el examen efectuar relación de una o más causas). Es importante destacar que, si bien para la confección de las listas, existen ciertas normas establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, relativas a algunas preferencias para figurar en terna o quina en relación a la categoría o antigüedad en el cargo que tenga dentro del poder judicial el postulante u oponente, en el evento de que ya ejerza la función judicial; no existen mecanismos objetivos o pautas preestablecidas para la selección. Lo anterior es más evidente tratándose del nombramiento que debe efectuar el presidente de la Republica, ya que es una decisión que no se encuentra regida por normas objetivas.116 En cuanto a los requisitos para ser juez, el Código Orgánico de Tribunales establece que se requiere ser chileno, tener el título de abogado y haber cumplido satisfactoriamente el programa de formación para postulantes al Escalafón Primario del Poder Judicial impartido por la Academia Judicial de Chile117. Se admite que en las ternas para cargos de jueces (o secretarios de juzgados de letras) se incorporen abogados que no hubiesen aprobado el programa de formación señalado, si no se presentan postulantes con tal requisito (en tal caso se hace un segundo llamado a concurso en el cual se admite la postulación de estos profesionales). Cuando se trata de proveer cargos para la quinta o sexta categoría, si no todos los postulantes han realizado el programa de perfeccionamiento, La Corte de Apelaciones deberá someterlos a un un examen de oposición que se preparará y controlará por la Academia Judicial. Este examen será considerado con los restantes antecedentes al momento de confeccionar la terna. Entre los postulantes que hubieran cursado el programa de formación de la Academia, preferirán los que hayan obtenido mejores calificaciones y si existe igualdad preferirán los que hayan sido del escalafón de empleados más de cinco años, calificados siempre en lista de méritos y no hayan sido objeto de medida disciplinaria luego de la ultima calificación.

116 En relación a lo anterior, el sistema de calificaciones de los miembros del poder judicial, esto es, la evaluación de su desempeño funcionario realizado anualmente por su superior jerárquico directo, que podría ser un parámetro a evaluar; no posee una incidencia comprobada en el proceso de selección, si bien formalmente debiera ser un elemento de relevancia para tal efecto, el ejecutivo, al momento de resolver la terna o quina que le presenta el poder judicial, tiene la facultad de nombrar a cualquiera de los tres o cinco postulantes. Por lo tanto, el proceso de selección de los miembros de la judicatura aparece entregado a la discrecionalidad tanto del órgano que ha de confeccionar la terna o quina correspondiente que antecede al nombramiento, como tamben al arbitrio del ejecutivo. 117 La Academia Judicial, es una Corporación de derecho Público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se encuentra sometida a la supervigilancia de la Corte Suprema. Fue creada por la ley 19.346 de 18 de Noviembre de 1994, con el objeto de erigir una institución especialmente dedicada a la capacitación de los miembros del Poder Judicial para el adecuado ejercicio de la función judicial. Está compuesta por un consejo directivo, conformado por el Presidente de la Corte Suprema, quien lo preside, el ministro de Justicia, como representante del poder ejecutivo, un ministro de la Corte Suprema elegido por sus pares, el Fiscal de la Corte Suprema, un ministro de Corte de Apelaciones, un Juez elegido por la asociación de magistrados mayoritaria en el país (sólo existe una), un representante de las asociaciones de abogados del país, elegido por sus presidentes, de entre ellos y dos académicos con más de cinco años de docencia universitaria, elegidos por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado. 99

Tratándose de ministro de Corte de Apelaciones, se debe aprobar el correspondiente programa de perfeccionamiento profesional, sin perjuicio de los requisitos para figurar en terna118. Por otra parte, el artículo 250 del COT dispone que para ser juez de letras o ministro de la Corte Suprema o Cortes de Apelaciones, deben además cumplirse los requisitos señalados en el Estatuto Administrativo, cuando se tratare del ingreso a la carrera. (Ley 18.834 de 23 septiembre de 1989). Existen limitaciones para desempeñarse como juez por razones de parentesco por consaguinidad o afinidad (artículos 259).

V. DERECHO COMPARADO 1. NOMBRAMIENTOS EN ESP AÑA La Ley 6/1985 regula la carrera judicial, la forma de ingreso a ella, así como los ascensos y la permanencia de ella. Se establece como principio que el Estado Español se constituye en un estado social y democrático de derecho que propugna como los valores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Por ello el Estado de Derecho requiere de la existencia de unos órganos que, institucionalmente caracterizados por su independencia, tengan un emplazamiento constitucional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que expresan la voluntad popular, someter a todos los poderes públicos al cumplimiento de la ley, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, señalando que el conjunto de esos órganos constituye el Poder Judicial, por lo que configura como uno de los tres poderes del Estado y que tiene asignado el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, según las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan, labor que lleva a cabo con exclusividad. Así, pasa a ser la independencia la característica esencial del Poder Judicial y por lo cual tal independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional se extiende a todos, incluso frente a los propios órganos jurisdiccionales, lo que implica la imposibilidad que los jueces corrijan las actuaciones de sus inferiores, salvo que lo sea a través de los recursos que legalmente procedan y por ello se prohíbe la posibilidad de circulares o instrucciones con carácter general y relativas a la aplicación o interpretación de la ley. A su turno, la plenitud de la independencia judicial, de acuerdo a la legislación española, se deriva de la obligación que se impone a los poderes públicos y a los particulares de respetar la independencia del Poder Judicial y de la absoluta sustracción

118 Antes del año 1995, se permitía completar las ternas con abogados extraños a la administración de justicia. 100

del estatuto jurídico de los jueces a toda posible interferencia que parta de los otros poderes del Estado. De acuerdo a lo expuesto y para garantizar la independencia del Poder Judicial, la Constitución crea el Consejo General del Poder Judicial que está a cargo del gobierno de aquél, reconociéndole todas las atribuciones necesarias para la aplicación del estatuto jurídico de los jueces, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario. El artículo 1° de la Ley 6/1985 establece que el Poder Judicial está integrado por jueces y magistrados independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la ley. Así se expresa en el artículo 12 de la Ley, que los jueces son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno del Poder Judicial, estableciéndose que no pueden corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico hecha por inferiores en el orden jerárquico judicial sino cuando administren justicia en virtud de recursos que establezcan las leyes. También se expresa que no pueden dictar instrucciones de carácter general o particular dirigidas a inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional. Por su parte, el artículo 104 establece que el Poder Judicial se organiza y ejerce sus funciones con arreglo a los principios de unidad e independencia, indicándose en el artículo 105 que el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial es la primera autoridad judicial. Al Consejo General del Poder Judicial, como ya se dijo, se le encomienda el gobierno de dicho poder y se le confieren, entre otras, las siguientes funciones en el artículo 107 que atingen a los nombramientos de los jueces: a) La selección, formación y perfeccionamiento, provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas y régimen disciplinario de jueces y magistrados (Nº 4). b) El nombramiento mediante orden de los jueces y presentación a Real Decreto, refrendado por el Ministro de Justicia, de los nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo, Presidentes y Magistrados (Nº 5). Para llevar a cabo sus atribuciones y funciones el Consejo puede dictar reglamentos (art. 110 N° 2) sin innovar ni alterar el sistema jurídico, entre otras materias: a) Sobre el sistema de ingreso, promoción y especialización en la Carrera Judicial, régimen de los funcionarios judiciales en práctica y de los jueces adjuntos y cursos teóricos y prácticos en la Escuela Judicial, así como organización y funciones de ésta. b) El procedimiento de los concursos reglados y forma de solicitud de provisión de plazas y de cargos de nombramiento discrecional. La Ley 6/1985 establece que las funciones jurisdiccionales en los juzgados y tribunales de todo orden regulados por esa ley se ejercerán únicamente por Jueces y Magistrados profesionales que forman la carrera judicial, la que consta de tres categorías: - Magistrado del Tribunal Supremo - Magistrado - Juez 101

Por su parte, el artículo 301 establece que el ingreso a la carrera judicial está basado en los principios de mérito y capacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional, indicándose que el proceso de selección para el ingreso en la carrera judicial garantizara, con objetividad y transparencia, la igualdad en el acceso a la misma de todos los ciudadanos que reúnan las condiciones y aptitudes necesarias, así como la idoneidad y suficiencia profesional de las personas seleccionadas para el ejercicio de la función jurisdiccional. Respecto del ingreso en la carrera judicial por la categoría de juez se producirá mediante la superación de una oposición libre y de un curso teórico y práctico de selección realizado en la Escuela Judicial. La convocatoria a llenar las plazas comprende todas las vacantes al momento de producirse el llamado como también un número adicional que permita cubrir las que se produzcan hasta una próxima convocatoria, pudiendo los postulantes optar según el orden de la puntuación obtenida. También ingresan en la carrera judicial por la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo o Magistrado, juristas de reconocida competencia en los casos, forma y proporción respectivamente establecidos en la ley y también en el caso de magistrado requieren la aprobación de un curso de formación en la Escuela Judicial. En todo caso se establece como requisitos para ser juez el ser español; mayor de edad; licenciado en derecho y no estar incurso en alguna de las incapacidades que establece la ley. El artículo 304 de la ley establece que el Tribunal que evaluará las pruebas de ingreso en las carreras judicial y fiscal, por las categorías de juez y de abogado fiscal respectivamente, estará presidido por un magistrado del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia o un fiscal de Sala o fiscal del Tribunal Supremo o de una fiscalía de Tribunal Superior de Justicia, y serán vocales dos magistrados, dos fiscales, un catedrático de universidad de disciplina jurídica en que consistan las pruebas de acceso, un abogado del Estado, un abogado con más de diez años de ejercicio profesional y un secretario judicial de la categoría primera, que actuará como Secretario. El nombramiento de los miembros del Tribunal será realizado por la Comisión de Selección de la siguiente manera: el Presidente, a propuesta conjunta del Presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Fiscal General del Estado; los dos magistrados, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial; los dos fiscales, a propuesta del Fiscal General del Estado; el catedrático, a propuesta del Consejo de Coordinación Universitaria; el abogado del Estado y el secretario judicial, a propuesta del Ministerio de Justicia; y el abogado, a propuesta del Consejo General de la Abogacía. Asimismo, el Consejo de Coordinación Universitaria y el Consejo General de la Abogacía elaborarán ternas, que remitirán a la Comisión de Selección para la designación, salvo que existan causas que justifiquen proponer sólo a una o dos personas. En la ley, se establece que la Comisión de Selección, a la que se refiere el artículo 304, estará compuesta por un vocal del Consejo General del Poder Judicial y un fiscal de Sala, que la presidirán anualmente con carácter alternativo; por un magistrado, un fiscal, el Director de la Escuela Judicial, el Director del Centro de Estudios Jurídicos de la 102

Administración de Justicia y un miembro de los órganos técnicos del Consejo General del Poder Judicial, así como un funcionario del Ministerio de Justicia con nivel mínimo de subdirector general, ambos licenciados en Derecho, que actuarán alternativamente como secretarios de la Comisión. Esta composición de la Comisión de Selección se publicará en el ‚Boletín Oficial del Estado‛. Los acuerdos de la Comisión de Selección serán adoptados por mayoría de sus miembros y en caso de empate, decidirá el voto de su Presidente. Esta Comisión de Selección es competente para: a) Proponer el temario, el contenido de los ejercicios y las normas complementarias que han de regir la oposición para el acceso a las carreras judicial y fiscal, sometiéndolos a la aprobación del Ministerio de Justicia y del Pleno del Consejo General del Poder Judicial; y b) Realizar los trámites administrativos precisos para la distribución de los aprobados a las respectivas Escuelas según la opción que hayan realizado (lo que también depende del puntaje obtenido). Las resoluciones que se dicten por estos procesos agotarán la vía administrativa y serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Supremo. Además, se establece que la oposición para el ingreso en la carrera judicial por la categoría de juez se convocará al menos cada dos años, realizándose la convocatoria por la Comisión de Selección, previa propuesta del Consejo General del Poder Judicial y del Ministerio de Justicia, atendiendo al número máximo de plazas que corresponda y en atención a las disponibilidades presupuestarias. Por su parte, la Escuela Judicial, que es dependiente del Consejo General del Poder Judicial, tendrá como objeto proporcionar una preparación integral, especializada y de alta calidad a los miembros de la carrera judicial, así como a los aspirantes a ingresar en ella. El curso de selección incluirá un programa de formación multidisciplinar y un período de prácticas tuteladas en diferentes órganos de todos los órdenes jurisdiccionales. Durante el período de prácticas los jueces en prácticas tuteladas ejercerán funciones de auxilio y colaboración con sus titulares. Excepcionalmente, podrán actuar en funciones de sustitución o de refuerzo, conforme a lo establecido en esta Ley. La duración del período de prácticas, sus circunstancias y el destino y las funciones de los jueces en prácticas serán regulados por el Consejo General del Poder Judicial a la vista del programa elaborado por la Escuela Judicial, pero en todo caso el curso teórico de formación no podrá ser inferior a nueve meses ni la del práctico inferior a seis meses. Los que superen el curso teórico y práctico serán nombrados jueces por el orden de la propuesta hecha por la Escuela Judicial, nombramiento que se extenderá por el Consejo General del Poder Judicial, mediante orden, y con la toma de posesión quedarán investidos de la condición de Juez. Por lo anterior, la Escuela Judicial elaborará una relación con los aspirantes que aprueben el curso teórico y práctico, según su orden de calificación, que se elevará al Consejo General del Poder Judicial.

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Aquellos aspirantes aprobados que no pudieran ser nombrados jueces titulares de órganos judiciales ingresarán en la Carrera Judicial en calidad de jueces adjuntos, tomando posesión ante el Presidente del Consejo General del Poder Judicial y tendrán preferencia sobre los jueces sustitutos en cualquier llamamiento, cesando en su cometido en el momento que sean nombrados jueces titulares y destinados a las vacantes que se vayan produciendo, según el orden numérico que ocupen en la lista de aspirantes aprobados. Por último, se establece la posibilidad que los aspirantes que no superen el curso pueden realizarlo una vez más en el período siguiente, si nuevamente no lo aprueban quedarán excluidos de la Carrera Judicial. Cabe destacar que la legislación española establece en las dos categorías restantes el ingreso de letrados que no provengan de la carrera judicial, así el artículo 311 preceptúa que de cada cuatro vacantes que se produzcan en la categoría de Magistrados, dos se proveerán mediante ascenso con los jueces que ocuparan el primer lugar en el escalafón dentro de esta categoría. Cualquier juez podrá renunciar al ascenso a la categoría de magistrado notificándolo expresamente al Consejo General del Poder Judicial en la forma y plazo que éste determine. Dicha renuncia obligará a permanecer en la categoría de juez durante dos años y podrá efectuarse un máximo de tres veces. Transcurridos los plazos señalados, el juez ascenderá en el turno que le corresponda. El Juez que ejercite la renuncia mantendrá su puesto en el escalafón de jueces hasta que ascienda y no podrá participar en los concursos ordinarios de traslado mientras permanezca en esta situación. La tercera vacante se proveerá, entre jueces, por medio de pruebas selectivas en los órdenes jurisdiccionales civil y penal, y de especialización en los órdenes contenciosoadministrativo y social. La cuarta vacante se proveerá por concurso, entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional, que superen el curso de formación. A su vez, una tercera parte de estas vacantes se reservará a miembros del cuerpo de secretarios judiciales de primera o segunda categoría. Por este procedimiento solo podrá convocarse un número de plazas que no supere el total de las efectivamente vacantes más las previsibles que vayan a producirse durante el tiempo en que se prolongue la resolución del concurso. En todo caso, para el ascenso por escalafón será necesario que hayan prestado tres años de servicios efectivos como jueces, pero para presentarse a las pruebas selectivas o de especialización bastará, sin embargo, con dos años de servicios efectivos, cualquiera que fuere la situación administrativa del candidato. Asimismo, podrán presentarse también a las pruebas de especialización en los órdenes contencioso-administrativo y social, los miembros de la carrera judicial con categoría de magistrado y, como forma de acceso a la carrera judicial, los de la carrera fiscal; en ambos casos, será necesario haber prestado al menos dos años de servicios efectivos en sus respectivas carreras. El Consejo General del Poder Judicial podrá realizar por especialidades todas o algunas de las convocatorias de concurso para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado de juristas de reconocida competencia, limitando aquéllas a la

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valoración de méritos relativos a la materia correspondiente y reservando al efecto plazas de características adecuadas dentro de la proporción general. Cabe hacer presente que los que accedieran a la categoría de Magistrado sin pertenecer con anterioridad a la carrera judicial se incorporarán al escalafón inmediatamente a continuación del último magistrado que hubiese accedido a la categoría. Por su parte, se señala que los que superen las pruebas de especialización en los órdenes contencioso-administrativo y social perteneciendo con anterioridad a la carrera fiscal, se les computará en la carrera judicial el tiempo de servicios prestados en aquélla cuando participen en concursos que tengan por objeto la provisión de plazas y cargos de nombramiento discrecional. Por su parte y respecto de los ascensos el artículo 312 establece una serie de normas: 1.- Las pruebas selectivas para la promoción de la categoría de Juez a la de Magistrado en los órdenes jurisdiccionales civil y penal se celebrarán en la Escuela Judicial, y tenderán a apreciar el grado de capacidad y la formación jurídica de los candidatos, así como sus conocimientos en las distintas ramas del Derecho. Podrán consistir en la realización de estudios, superación de cursos, elaboración de dictámenes o resoluciones y su defensa ante el Tribunal, exposición de temas y contestación a las observaciones que el Tribunal formule u otros ejercicios similares. 2.- Las pruebas para la promoción de la categoría de Juez a la de Magistrado especialista de lo contencioso-administrativo y de lo social tenderán además a apreciar, en particular, aquellos conocimientos que sean propios de cada orden jurisdiccional. 3.- Las normas por las que han de regirse estas pruebas, los ejercicios y, en su caso, los programas se aprobarán por el Consejo General del Poder Judicial. En todo caso, el Consejo General del Poder Judicial, al tiempo de convocar los concursos de méritos a que se refiere el artículo 311, aprobará las bases a que deba sujetarse la celebración de los mismos, en las que graduará la puntuación máxima con arreglo al baremo siguiente: a) Título de Licenciado en Derecho con calificación superior a aprobado, incluido el expediente académico. b) Título de Doctor en Derecho y calificación alcanzada en su obtención, incluido el expediente académico. c) Años de ejercicio efectivo de la abogacía ante los Juzgados y Tribunales, dictámenes emitidos y asesoramientos prestados. d) Años de servicio efectivo como Catedráticos o como Profesores titulares de disciplinas jurídicas en Universidades Públicas o en categorías similares en Universidades privadas, con dedicación a tiempo completo. e) Años de servicio como funcionario de carrera en cualesquiera otros Cuerpos de las Administraciones públicas para cuyo ingreso se exija expresamente estar en posesión del título de Doctor o Licenciado en Derecho e impliquen intervención ante los Tribunales de Justicia, en la carrera fiscal o en el cuerpo de secretarios judiciales, destinos servidos y funciones desempeñadas en los mismos.

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f) Años de ejercicio efectivo de funciones judiciales sin pertenecer a la carrera judicial y número de resoluciones dictadas, valorándose además la calidad de las mismas. g) Publicaciones científico-jurídicas. h) Ponencias y comunicaciones en congresos y cursos de relevante interés jurídico. i) Realización de cursos de especialización jurídica de duración no inferior a trescientas horas, así como la obtención de la suficiencia investigadora acreditada por la Agencia Nacional de la Calidad y Acreditación. j) Haber aprobado alguno de los ejercicios que integren las pruebas de acceso por el turno libre a la carrera judicial. También se incluirán en las bases la realización de pruebas prácticas relativas a la elaboración de un dictamen que permita al tribunal valorar la aptitud del candidato. El Consejo General del Poder Judicial, al tiempo de convocarse el concurso, determinará la puntuación máxima de los méritos comprendidos en cada una de las letras, de modo que no supere la máxima que se atribuya a la suma de otros dos. A su turno, sólo podrán apreciarse por el tribunal calificador los méritos que, estando comprendidos en el baremo, guarden relación con las materias propias del orden jurisdiccional a que se refiere la convocatoria del concurso, siempre que hubieran sido debidamente acreditados por el interesado. En las bases se establecerán las previsiones necesarias para que el Tribunal calificador pueda tener conocimiento de cuantas incidencias hayan podido afectar a los concursantes durante su vida profesional y que pudieran tener importancia para valorar su aptitud en el desempeño de la función judicial. Para valorar los méritos a que se refiere el baremo indicado, que hubiesen sido aducidos por los solicitantes, las bases de las convocatorias establecerán la facultad del Tribunal de convocar a los candidatos o a aquellos que alcancen inicialmente una determinada puntuación a una entrevista, de una duración máxima de una hora, en la que se debatirán los méritos aducidos por el candidato y su "curriculum" profesional. La entrevista tendrá como exclusivo objeto el acreditar la realidad de la formación jurídica y capacidad para ingresar en la carrera judicial, aducida a través de los méritos alegados, y no podrá convertirse en un examen general de conocimientos jurídicos. En las bases se fijará la forma de valoración de los méritos profesionales que se pongan de manifiesto con ocasión de la entrevista. Dicha valoración tendrá como límite el aumento o disminución de la puntuación inicial de aquéllos en la proporción máxima que se fije. El Tribunal levantará acta suficientemente expresiva del contenido y del resultado de la entrevista, en la que se expresarán los criterios aplicados para la calificación definitiva del candidato. En las bases se establecerá el procedimiento a que se ajustará el Tribunal para excluir a un candidato por no concurrir en él la cualidad de jurista de reconocida competencia, ya por insuficiencia o falta de aptitud deducible de los datos objetivos del expediente, ya por existir circunstancias que supongan un demérito incompatible con aquella condición, aun cuando hubiese superado, a tenor del baremo fijado, la puntuación 106

mínima exigida. En este caso, el acuerdo del Tribunal se motivará por separado de la propuesta, a la que se acompañará, y se notificará al interesado por el Consejo General del Poder Judicial. También se contempla que el Consejo pueda, de forma motivada, rechazar a un candidato, previa audiencia, pese a la propuesta favorable del Tribunal calificador, siempre que, con posterioridad a la misma, se haya tenido conocimiento de alguna circunstancia que suponga un demérito insuperable. El Tribunal de las pruebas selectivas será nombrado por el Consejo General del Poder Judicial y estará presidido por el Presidente del Tribunal Supremo o Magistrado del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia en quien delegue, y serán vocales: dos magistrados, un fiscal, dos catedráticos de universidad designados por razón de la materia, un abogado con más de diez años de ejercicio profesional, un abogado del Estado, un secretario judicial de primera categoría y un miembro de los órganos técnicos del Consejo General del Poder Judicial, licenciado en Derecho, que actuará como Secretario. Cuando no sea posible designar los catedráticos de universidad podrán nombrarse, excepcionalmente, profesores titulares. Los jueces serán nombrados, mediante Orden, por el Consejo General del Poder Judicial; los magistrados y los presidentes serán nombrados por Real Decreto, a propuesta de dicho Consejo. Esquema general elaborado por la Escuela Judicial respecto al ingreso a categoría de juez

Resumen de los requisitos para el acceso a la Escuela Judicial mediante la categoría de juez, también elaborado por la Escuela Judicial Para ingresar en la Escuela Judicial se exige ser licenciado en Derecho y superar una oposición libre o un concurso-oposición. 107

Anualmente, se convocan pruebas selectivas para proveer unas 250 plazas, aproximadamente, de alumnos de la Escuela Judicial. En cada convocatoria se reserva una cuarta parte de las plazas para los aspirantes por la modalidad del concurso-oposición. Las plazas que no se cubren por esta vía acceden al número de las convocadas para la oposición libre. En cada convocatoria, más de 5000 aspirantes concursan para ingresar en la Escuela Judicial. Los aspirantes de la oposición libre deben superar diversas pruebas públicas, de carácter eliminatorio, sobre la base de un extenso programa que abarca las diferentes disciplinas jurídicas, sustantivas y procesales. Quienes optan por la modalidad del concurso-oposición deben acreditar seis años, al menos, de ejercicio profesional como juristas, y superar ambas fases. La oposición versa sobre un programa menos extenso que el exigido en la oposición libre. Los aspirantes que aprueban la oposición o el concurso-oposición, ingresan en la Escuela Judicial como jueces en prácticas. Tras superar el curso teórico y práctico de selección y formación de la Escuela Judicial, acceden a la Carrera Judicial por la categoría de juez, siendo destinados a Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de toda la geografía española. Resumen de los requisitos para el ingreso a través de la categoría de Magistrado elaborado por la Escuela Judicial La normativa reguladora de este sistema de ingreso en la Carrera Judicial está contenida en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en su desarrollo, en el ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida por el artículo 110 de dicho texto legal, el Consejo General del Poder Judicial aprobó el Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial (‚Boletín Oficial del Estado‛ del 13 de julio de 1995) que regula en su Capítulo IV el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 311, dispone que de cada cuatro vacantes que se produzcan en la categoría de Magistrado, una de ellas se proveerá por concurso, entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional, permitiendo que el Consejo General del Poder Judicial pueda realizar por especialidades las convocatorias que considere conveniente. Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de Diciembre, se han producido las siguientes variaciones en esta forma de ingreso en la Carrera Judicial: Los juristas que ingresen en la Carrera Judicial por este sistema, deberán superar un curso en la Escuela Judicial. Las bases de las respectivas convocatorias incluirán la realización de pruebas prácticas relativas a la elaboración de un dictamen que permita al tribunal valorar la aptitud del candidato. El baremo establecerá la ponderación de los siguientes méritos: 1. Título de Licenciado en Derecho con calificación superior a aprobado, incluido el expediente académico. 108

2. Título de Doctor en Derecho y calificación alcanzada en su obtención, incluido el expediente académico. 3. Años de ejercicio efectivo de la abogacía ante los juzgados y tribunales, dictámenes emitidos y asesoramientos prestados. 4. Años de servicio efectivo como catedráticos o como profesores titulares de disciplinas jurídicas en universidades públicas o en categorías similares en universidades privadas, con dedicación a tiempo completo. 5. Años de servicio como funcionario de carrera en cualesquiera otros cuerpos de las Administraciones públicas para cuyo ingreso se exija expresamente estar en posesión del título de Doctor o Licenciado en Derecho e impliquen intervención ante los Tribunales de Justicia, en la Carrera Fiscal o en el Cuerpo de Secretarios Judiciales, destinos servidos y funciones desempeñadas en los mismos. 6. Años de ejercicio efectivo de funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial y número de resoluciones dictadas, valorándose además la calidad de las mismas. 7. Publicaciones científico-jurídicas. 8. Ponencias y comunicaciones en congresos y cursos de relevante interés jurídico. 9. Realización de cursos de especialización jurídica de duración no inferior a trescientas horas, así como la obtención de la suficiencia investigadora acreditada por la Agencia Nacional de la Calidad y Acreditación. 10. Haber aprobado alguno de los ejercicios que integren las pruebas de acceso por el turno libre a la Carrera Judicial. La convocatoria de estas pruebas, está limitada a un número de plazas que no supere el total de las efectivamente vacantes más las previsibles que vayan a producirse durante el tiempo en que se prolongue la resolución del concurso. Alcanzada la categoría de Magistrado, por la modalidad de concurso limitado, no se pueden ocupar plazas correspondientes a un orden jurisdiccional distinto, salvo que se superen las pruebas de especialización en materia contencioso-administrativa, social o mercantil. El Tribunal calificador que habrá de resolver el concurso de méritos estará presidido por el Presidente del Tribunal Supremo o Magistrado del Tribunal Supremo o Magistrado del Tribunal Superior de Justicia en quien delegue y serán vocales: dos Magistrados, un Fiscal, dos catedráticos de universidad designados por razón de la materia, un abogado con más de 10 años de ejercicio profesional, un Abogado del Estado, un Secretario Judicial de primera categoría y un Letrado del Consejo General del Poder Judicial, licenciado en Derecho que actuará como Secretario. Los méritos anteriormente reseñados, serán valorados por el Tribunal calificador, que podrá convocar a los candidatos o a aquellos que alcancen una determinada puntuación a una entrevista de una duración máxima de una hora, en la que se debatirán los méritos aducidos por el aspirante y su currículum profesional. El objeto de la entrevista 109

es el de acreditar la realidad de la formación jurídica y la capacidad para ingresar en la Carrera Judicial, no pudiendo convertirse en un examen general de conocimientos jurídicos. Finalmente, el Consejo General del Poder Judicial, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, deberá abordar el desarrollo del nuevo marco surgido como consecuencia de las nuevas prescripciones que para el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado ha diseñado la ya citada Ley Orgánica 19/2003.

Alemania119

Jörg Stippel120, al comienzo de un ensayo sobre los nombramientos de jueces en Alemania señala ‚tenemos que preguntarnos, si el principio de la separación de poderes también está garantizado en el ámbito de la designación de los jueces. Probablemente el caso más serio sea el del Tribunal Constitucional Federal, un tribunal cuya función es nada menos que resolver sobre la compatibilidad de las acciones del legislador con la Constitución Política, pero cuyos miembros son designados precisamente por ese legislador‛ Dicha cita puede dar luces acerca de uno de los tópicos relevantes a la hora de analizar el nombramiento de los jueces y tiene que ver con la confianza en que llegada la hora de decidir, los jueces optarán por el derecho, o por consideraciones anexas indebidas, ya sea agradecimientos pasados o preparaciones de postulaciones futuras dependiendo de quien deba decidir su nombramiento como juez o ascenso dentro de la carrera judicial. Por su importancia y cercanía respecto de algunas críticas (aunque nuestro sistema carezca de un Tribunal Constitucional en forma) elegiremos del modelo alemán la descripción del nombramiento de los jueces del Tribunal Constitucional Federal y a título de observación comparada el nombramiento de jueces en el estado federado de Hamburgo. 1)

Situación en el Tribunal Constitucional Federal. El procedimiento de designación de los jueces del Tribunal Constitucional Federal se desprende de la Ley Fundamental (Grundgesetz GG) y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichtsgesetz BVerfGG). El Tribunal Constitucional Federal se compone de dos salas, cada una de las cuales está integrada por 8 jueces, es decir un total de 16 jueces. Los jueces son elegidos por mitades por el Bundestag (Cámara de Diputados o Parlamento federal) y el Bundesrat (Consejo 119 Se ha elegido a Alemania por su cercanía dentro del derecho continental y debido además a su situación particular de sostener un sistema de nombramiento de jueces sin tener Consejo de la Magistratura, institución que ha generado rechazos en ciertos círculos jurídicos nacionales. Argentina es otro ejemplo debido también a la particular circunstancia que tiene un sistema de nombramiento similar al chileno pero que ha sabido, a través de un mero decreto presidencial democratizar y legitima la elección de jueces de la Corte Suprema de manera, a nuestro juicio, ejemplar. Por último se describen las normas internacionales que se refieren a nombramientos de jueces y que son de la mas alta importancia debido a que opera como garantía de las garantías en el sistema de derechos humanos. 120 Stippel se desempeña actualmente como asesor principal de la GTZ, Cooperación Técnica Alemana., el ensayo se encuentra disponible en www.fh.userena/jueces/, seguiremos en esta parte su paper. 110

Federal). Esta norma es expresión del principio del Estado federal de la República Federal de Alemania. Los jueces son elegidos por un período de 12 años; no se admite la reelección y el mandato puede terminar en forma anticipada, al llegar al límite de edad de 68 años. Por principio, un juez del tribunal constitucional puede presentar en cualquier momento su renuncia ante el Presidente Federal, quien deberá darle curso. a.

Requisitos para ser nombrado juez del Tribunal Constitucional Federal Tres jueces de cada sala deben ser elegidos de entre el selecto grupo de los magistrados de los máximos tribunales federales (por ejemplo la Corte Federal de Justicia o la Corte Federal Contencioso-Administrativa) (Par. 2 III BverfGG). Para garantizar la participación de jueces con experiencia y larga trayectoria profesional en las salas del Tribunal Constitucional Federal, toda vez que estos magistrados deben haber integrado alguno de los máximos tribunales de la Federación por un período mínimo de tres años. En términos generales, los jueces deben tener los 40 años cumplidos en el momento de ser nombrados (el límite de edad es de 68 años), deben ser elegibles al Parlamento federal121 y haber declarado por escrito su disposición a ser miembro del Tribunal Constitucional Federal. Adem{s de ello deben contar con la ‚habilitación para el ejercicio de la judicatura” (Befähigung zum Richteramt) según lo establecido en el Par. 9 de la Ley alemana de la Judicatura (DRiG). Par. 9 DRiG: Sólo puede ser nombrado juez quien: 1. es alemán a los efectos del Artículo 116 de la Ley Fundamental, 2. da garantías de defender en cualquier momento el orden democrático liberal a los efectos de la Ley Fundamental y 3. tenga la habilitación para el ejercicio de la judicatura (Par 5 DRiG : La habilitación para el ejercicio de la judicatura se adquiere aprobando el primer Examen de Estado correspondiente a la carrera de derecho en una universidad alemana y el segundo Examen de Estado después del correspondiente período de práctica. (Y Par. 7 DRiG: Cualquier profesor titular de derecho en una universidad en el ámbito de vigencia de esta ley está habilitado para ejercer la judicatura.) Esto significa que el candidato debe o haber aprobado el segundo examen de Estado o ser profesor titular de derecho en una universidad alemana. Después de su nombramiento, los jueces no pueden pertenecer a ningún otro órgano federal, ni ejercer otra actividad laboral, a excepción de su actividad como profesor universitario. Los candidatos considerados aptos para ser elegidos como jueces del Tribunal Constitucional Federal, son reunidos en una lista del Ministerio Federal de Justicia. Esta

121 Parlamento Federal, son elegibles todas las personas que para efectos de la Ley Fundamental tienen la nacionalidad alemana desde hace por lo menos 1 año, han cumplido 18 años de edad y no han perdido su derecho electoral pasivo por resolución judicial, estén incapacitados o se encuentren en una clínica psiquiátrica por orden del juez. 111

lista que es constantemente actualizada incluye también los candidatos propuestos por las bancadas, el Gobierno federal y los gobiernos de los Estados federados. Antes de la elección, esta lista es entregada al presidente del Parlamento federal (que a su vez la hace llegar al presidente de la Comisión Electora de Jueces) o al presidente del Consejo Federal.

Procedimiento electoral Los jueces de cada sala son elegidos por mitades por el Parlamento federal y el Consejo Federal. Específicamente, dos de los tres magistrados que provienen de los máximos tribunales son elegidos por el Consejo Federal, el tercero de ellos es elegido por el Parlamento. A su vez, tres de los restantes jueces son elegidos por el Parlamento y los dos últimos por el Consejo Federal. Por su similitud veremos solo el procedimiento de elección por el Bundestag. Los jueces a elegir por el Parlamento federal son elegidos en forma indirecta, por una Comisión Electora de Jueces, que en definitiva elige los jueces. Esta comisión electora está integrada por 12 miembros del Parlamento que se eligen al inicio de cada período legislativo. Para estos efectos cada bancada puede presentar una proposición, es decir elaborar una lista de candidatos. En seguida, el Parlamento elige los miembros de la Comisión Electora a partir de estas listas, de acuerdo al sistema d’Hondt (sistema de la cifra repartidora). El hecho de que tanto en la elección de la comisión electoral que elige los jueces del Tribunal Constitucional como en la elección de los jueces federales se siga aplicando el sistema d'Hondt, a pesar de que en realidad es considerado obsoleto, se explica probablemente por la antigüedad de las leyes (más de 50 años) y la falta de voluntad de reforma observada hasta ahora por parte de los partidos de gobierno en este ámbito. En cuanto al Funcionamiento de la comisión electora, el miembro más antiguo de la comisión electora convoca a los demás miembros de la misma en forma inmediata a la elección del juez, respetando un plazo citatorio de una semana, y también dirige la sesión. La sesión no es pública y los miembros de la Comisión Electora de Jueces tienen la obligación de guardar absoluto silencio sobre lo sucedido en la sesión. Luego, la comisión electora elegirá a partir de la lista de candidatos el magistrado que integrará el Tribunal Constitucional Federal con una mayoría de dos tercios. Si dentro de los dos meses después de terminar el mandato de un juez del Tribunal Constitucional no se elige un sucesor, el miembro más antiguo de la comisión electora – conforme al Par. 7ª BVerfGG – debe solicitar al Tribunal Constitucional Federal la entrega de propuestas. En este caso, el Tribunal Constitucional Federal en pleno resuelve por mayoría simple a quién propondrá para la elección. Sin embargo, deben proponerse al menos tres personas. La comisión electora puede acoger la propuesta o escoger un candidato diferente.

112

Nombramiento Los jueces elegidos son nombrados por el Presidente Federal.

Elección del presidente Conforme al Par. 9 BverfGG el Presidente del Tribunal Constitucional Federal es elegido en forma alternada por la Comisión Electora de Jueces del Parlamento federal y por el Consejo federal. e.

Crítica Desde ya, la posición del Tribunal Constitucional Federal como un órgano constitucional, es problemática. Pues ello significa que este tribunal es del mismo rango que los otros órganos constitucionales, a saber el Parlamento federal (Bundestag), el Consejo federal (Bundesrat), el Gobierno federal y el Presidente federal, y por consiguiente es uno de los órganos supremos del Estado, y por tanto surge la pregunta, si acaso es posible que los otros órganos del Estado determinen la composición del tribunal. Porque de hecho, el Parlamento federal y el Consejo federal determinan la composición del tribunal, y el Presidente federal por su parte nombra a los jueces. Ahora bien, la legalidad de este proceso electoral no merece dudas, puesto que se desprende directamente de la Constitución. En cambio, la legitimidad sí podría seguir siendo puesta en duda. En particular, la práctica del cuoteo político, que le entrega a cada bancada un derecho de propuesta, es cuestionada. Sin embargo, ‚gracias‛ al requisito de una mayoría de dos tercios, ningún partido de gobierno (mientras no tenga una mayoría de dos tercios en el Parlamento) puede imponer un candidato contra la voluntad de la oposición. La consecuencia ha sido la generación de un acuerdo ‚t{cito‛ extralegal entre los partidos, de nombrar como juez del Tribunal Constitucional en forma alternada un candidato del partido de gobierno, seguido por un candidato de la oposición. De este modo, el Tribunal Constitucional Federal está compuesto en un 50% por candidatos del Partido Demócrata Cristiano (CDU) y en otro 50% por candidatos del Partido Socialdemócrata (SPD) – una situación que puede constituir otro motivo de crítica. Como alternativa se podría plantear por ejemplo una selección realizada por el propio Tribunal Constitucional Federal, con los riesgos que plantea la autogeneración o –lo cual no es muy realista– una elección directa por el pueblo según el modelo suizo. Sin embargo, un argumento a favor del sistema actual es precisamente el hecho de que el requisito de la mayoría de dos tercios obliga a un acuerdo entre los partidos, como señala por ejemplo el juez del tribunal constitucional Dieter Grimm. De esta forma, cada uno de los grandes partidos tiene también una especie de derecho de veto que le permite impedir que militantes demasiado doctrinarios terminen formando parte de este selecto círculo de los jueces del tribunal constitucional. 2)

El ejemplo de Hamburgo

Incorporación a la judicatura 113

Se realiza después de aprobar el segundo Examen de Estado, cualquier persona que cumpla con los requisitos del Par. 9 DRiG (ver nota 3) puede postular a una plaza judicial. De acuerdo al perfil de postulantes para Hamburgo, estos deben contar además con las siguientes características:122 Disponer de conocimientos jurídicos fundados, en particular en los campos del derecho civil y penal, material y procesal y haber obtenido calificaciones sobre el promedio en los respectivos exámenes de Estado y en sus lugares de práctica profesional. No está previsto un determinado límite de notas. Presentar un alto grado de compromiso y resistencia así como la capacidad de familiarse rápidamente con nuevos campos del derecho. Ser franco y abierto, tener capacidad de comunicación así como la capacidad de mediar entre intereses divergentes, además de habilidades de negociación, flexibilidad y capacidad de decisión. Comprender las demandas sociales así como los contextos económicos y sociales. Las experiencias obtenidas en otras actividades laborales anteriores, estadías en el extranjero u otras actividades son evaluadas en forma positiva. Además es deseable que el candidato disponga de conocimientos en el manejo de las modernas tecnologías de la comunicación e información, a fin de poder enfrentar mejor la gran carga de trabajo. La directora del departamento de personal del Tribunal Regional Superior (Oberlandesgericht OLG) realiza continuamente entrevistas con posibles candidatos. En el momento en que se produce una vacante, se realizan otras entrevistas ante una comisión integrada por el presidente del Tribunal Regional Superior, los directores de personal tanto del tribunal como del Ministerio de Justicia, el director de la oficina de administración general y otro miembro de la mesa directiva del tribunal. Con el fin de darle un mayor grado de objetividad al procedimiento de selección, se elaboró una pauta de entrevista y un perfil general que profundiza los requisitos enumerados arriba. Concluidas las entrevistas, la comisión decide de común acuerdo quienes serán los candidatos, cuya designación se propondrá por escrito al Ministerio de Justicia. Después de analizar las propuestas, el Ministro de Justicia propondrá los postulantes seleccionados a la Comisión Electora de Jueces de Hamburgo para que sean elegidos como jueces a término (Richter auf Probe). A la elección por parte de la Comisión Electora de Jueces prevista en la Constitución de Hamburgo le sigue la designación por el Senado (sobre la base de los artículos 45, 63 de la Constitución del Estado federado de Hamburgo). La Comisión Electora de Jueces de Hamburgo está compuesta de la siguiente manera conforme al Art. 63 de la Constitución del Estado federado:

122 Fuente: Informe anual 200 OLG Hamburg (Tribunal regional superior de Hamburgo) 114

3 Senadores o Asesores jurídicos del Senado (son designados por el Senado, Par. 15 Ley de la Judicatura de Hamburgo (HamRiG)) 6 miembros de la sociedad civil (son elegidos por el parlamento de Hamburgo (Bürgerschaft) y deben tener experiencia en la vida jurídica, Par. 16 HamRiG) 3 jueces (son elegidos de por vida a la Comisión Electora de Jueces de entre todos los jueces de Hamburgo, Par. 17 HamRiG) 2 abogados (son elegidos por el parlamento a propuesta del Colegio de Abogados de Hamburgo) En determinadas ramas del poder judicial los abogados pueden ser reemplazados por otras personas familiarizadas de manera especial con el ámbito de esta jurisdicción (por ejemplo en el caso de los Tribunales de Trabajo, por representantes de los máximos gremios de los empleadores y trabajadores). Conforme a lo establecido en el Par. 14 HamRiG la Comisión Electora de Jueces dura 3 años en sus funciones. Cada vez que un miembro cesa en sus funciones, se vuelve a llenar la vacante, es decir no se produce una nueva elección de la Comisión Electora de Jueces. Después de su designación como juez a término y dentro del plazo correspondiente, la persona elegida es puesta a prueba en la justicia ordinaria en diferentes ámbitos del derecho, así como diferentes instancias (puede ser cambiada del tribunal local al tribunal regional y viceversa). Por otra parte, la rotación entre el tribunal y la fiscalía no es obligatoria, pero sí frecuente. Sólo puede ser nombrado juez vitalicio (juez de carrera), quien ha estado trabajando no menos de tres años como juez a término. Conforme a lo establecido en el Art. 63 de la Constitución del Estado federado de Hamburgo, el aspirante debe dar garantías desde el punto de vista de su personalidad y de sus capacidades de estar a la altura de las exigencias de su cargo y en particular de no violar los principios de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania y de la Constitución de Hamburgo, ni en el ejercicio de sus funciones ni fuera de sus funciones. b.

Designación como juez vitalicio y ascenso La designación como juez vitalicio y el ascenso a un puesto más alto (ello se refiere también a los cargos de presidente y vicepresidente de los tribunales) es realizada por el Senado (el gobierno de Hamburgo) una vez que la Comisión Electora de Jueces haya propuesto un candidato. El procedimiento antes de la elección es parecido al procedimiento seguido en la designación como juez a término. Primero se comprueba la aptitud del candidato para el puesto a través de un período de prueba (ello no se refiere a los cargos máximos). La finalidad del período de prueba es obtener conocimientos adicionales sobre el rendimiento del o de los candidatos y sobre su aptitud personal y profesional para un ascenso en la carrera judicial. Este período de prueba de seis meses se realiza en una sala del Tribunal Regional Superior.

115

Al final del período de prueba, el presidente del Tribunal Regional Superior de Hamburgo emite una calificación oficial. Cuando se trata de puestos fuera de la jurisdicción ordinaria, se pronunciará el presidente del tribunal respectivo. Antes de designar un juez a término o en virtud de un mandato; antes de designar a jueces vitalicios y antes de cualquier traspaso de un cargo judicial con un sueldo base final mayor al de un escalafón inicial se debe consultar al Consejo directivo (§ 62 párr. 1 nº 1 - 3 HmbRiG), integrado por el presidente del Tribunal Regional Superior de Hamburgo, que a su vez preside el consejo, los presidentes de los tribunales local y regional así como diez jueces elegidos. En los casos mencionados, que requieren de la participación del consejo directivo, que se reúne app. una vez al mes, éste emite un informe escrito sobre la aptitud personal y profesional del postulante (§ 69 párr. 1 HmbRiG). Después de recibir este informe y la calificación oficial de parte del presidente del tribunal, la Comisión Electora de Jueces decidirá sobre la designación o el ascenso. c.

Crítica Parece claro que un sistema que no contempla un organismo como una Academia Judicial como la nuestra, exija requisitos para recién entrar al periodo de prueba no inferior a tres años donde se miden en la praxis las cualidades del o la postulante. Y que una vez cumplido dicho periodo nuevamente los postulantes son sometidos a examen y periodo de prueba para ser nombrado en calidad de vitalicio. Evidentemente el sistema de nombramiento en Hamburgo al ser decidido éstos por la Comisión electora de Jueces, organismo colegiado y de representación de varias instituciones, incluidos jueces, logra una legitimidad en la elección del candidato que se ve reforzada por la sanción que realiza el gobierno de Hamburgo (el senado). Al estar constituido el ente decisorio por varias instituciones se rompe la tentación corporativista de alguna institución en particular.

El reciente caso argentino123 La Constitución Nacional argentina reformada en 1994 define del siguiente modo el mecanismo para la designación de los jueces federales (art.99 inc.4): Para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el nombramiento concierne a las facultades del Poder Ejecutivo (Presidente de la Nación) con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto. Para los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. 3.

En cuanto al segundo grupo, la puesta en funcionamiento del sistema demoró un largo quinquenio, y los resultados de la nueva experiencia constitucional son susceptibles de 123 Basado en informe para la Red Iberoamericana de Jueces, evacuado por Mario Elffman, Juez federal en lo laboral de Buenos Aires, Argentina, disponible en www.fh.userena.cl/jueces/ 116

análisis en diversos planos: el de la morosidad del trámite de los concursos, el de la composición orgánica del propio Consejo Nacional de la Magistratura, el de un reglamento y procedimientos que reclaman revisiones y ajustes, el de jurados que no siempre están a la altura de su cometido; y, en última instancia, el de los márgenes de discrecionalidad subsistentes en la elección personal que efectúa el Presidente de la Nación dentro del elenco ternado para cada cargo.124 Ahora interesa detenernos en el primero, en el que la experiencia previa (previa también al texto de la reforma de 1994) era la de propuestas sin ningún nivel de argumentación, y acuerdos senatoriales sin debate y en sesiones ordinariamente secretas. Nada más ni nada menos que para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabeza del Poder Judicial que –en el sistema argentino- ejerce control de constitucionalidad sobre los actos y las normas emanados de los otros dos poderes. 125 Es indudable el interés que tiene la sociedad civil, explicada con mayor razón en el contexto societal de la Argentina post 2001, en obtener un grado mayor de información y de participación, tanto en lo concerniente al conocimiento de los candidatos propuestos como al derecho de formularles objeciones o apoyos previos a los respectivos nombramientos. Intentando compatibilizar ese interés social y el marco de atribuciones constitucionales del Presidente de la Nación y, a su turno, del H. Senado de la Nación, cuyas facultades no son delegables, el día 20/06/03 se publicó en el Boletín Oficial el texto del decreto 222/2003, dictado por el Presidente de la Nación en ejercicio de las facultades conferidas por el inc.1 del art. 99 de la Constitución.126 Este decreto, denominado ‘de autolimitación presidencial’ recogió la iniciativa de diversas organizaciones sociales 127, y con soporte ideológico en: a) requerir ideoneidad moral y técnica a los candidatos; b) acerca de su compromiso con la democracia y la defensa de los Derechos Humanos; c) conocer sus compromisos públicos y privados y el cumplimiento de sus obligaciones impositivas,128 124 Sin otra pretensión que la de ejemplificar con un caso, el mismo Elffman obtuvo el primer puesto por orden de mérito en el Concurso Nº 19/1999, correspondiente a tres cargos en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.Para el primero de ellos, el P.E. eligió al segundo, y el Senado prestó su acuerdo; para el segundo, entre 1º,3º y 4º, eligió al 3º, Y para el último cargo, entre 1º,4º y 5º, optó por el 5º. No ha habido ninguna explicación acerca del criterio de selección. 125 Sin perjuicio de recordar que existe un sistema de control difuso de la constitucionalidad, colocado en cabeza de todos los jueces. 126 Se refiere a sus funciones básicas de ser el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración del país. 127 Acoto la participación, entre otras, de la Asociación para los Derechos Civiles, el Centro de Estudios Legales y Sociales, Poder Ciudadano y Fundación Ambiente y Recursos Naturales. 128 Los postulados deben presentar dos declaraciones juradas. Una, relativa a sus bienes, los de su cónyuge y/o conviviente e hijos menores, en los términos de la Ley de Ética de la Función Pública. La otra, sobre las asociaciones civiles o sociedades comerciales que integraran o hayan integrado en los últimos ocho años:; la nómina de clientes o 117

La norma dispuso un período de 15 días después de la última publicación en el Boletín Oficial del nombre y antecedentes de la persona propuesta por el Poder Ejecutivo, para que en ese plazo, los ciudadanos, las organizaciones del sector social, los colegios profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos presentasen ante el Ministerio de Justicia, por escrito y de modo fundado, las posturas, observaciones y circunstancias que consideraran de interés expresar, referidas al candidato. La oportunidad, conveniencia y eficacia de esta autolimitación presidencial fue puesta pronto a prueba en ocasión de la cobertura de la primera vacante en la Corte Suprema de Justicia de la Nación por renuncia. Propuesto el nombre del Dr. Eugenio Zaffaroni, las presentaciones ante el Ministerio de Justicia fueron muy numerosas, un ardiente debate se instaló en el seno de la sociedad, la figura y personalidad del candidato quedaron expuestas a la visibilidad social, con un alto grado de exposición mediática, y su posible consecuencia de generar la obligación de distinguir entre opinión pública y opinión publicada.129 Finalmente, y en una sesión pública que duró siete horas, el Senado, que había adoptado medidas para el examen de esa postulaciones, sus objeciones y apoyos, otorgó el acuerdo, en un procedimiento que , evaluado en cotejo con sus antecedentes, otorgó características democratizantes al debate y a la responsabilidad institucional respectiva. El Presidente de la Nación eligió dos veces al Dr. Zaffaroni: al proponerlo a la opinión pública, y, tras recoger sus frutos, al elevar el pedido de acuerdo al Senado. Finalmente, se observa que está pendiente de comprobación si la autolimitación del Poder Ejecutivo se habrá de extender, efectivamente, a otras designaciones, en particular las correspondientes a la cobertura de vacantes en la Justicia Federal en lo Penal de la Capital Federal, cuya actividad en el pasado inmediato –con excepciones- la ha puesto en la mira cívica por su exposición a la presión y al sometimiento a los intereses del poder polìtico.130 Normas internacionales aplicables a nombramientos de jueces.131 Este acápite resulta de la más elemental necesidad al buscar un sistema de nombramientos de jueces democrático y que asegure a todos los ciudadanos el acceso a contratistas de por lo menos los últimos ocho años. Todo, a fin de evaluar incompatibilidades o eventuales conflictos de intereses. 129 Inimpugnables los antecedentes académicos, científicos, docentes y hasta judiciales del Dr. Zaffaroni, se pusieron sobre en debate cuestiones ideológicas vinculadas a su adscripción a corrientes garantistas en el Derecho Penal y hasta a su soltería. Sobre el final del debate, el estigma pareció cerrarse sobre el dato de que registrara deudas insolutas como aportante personal en el sistema previsional, consideradas como una manifestación de insolidarismo social que contribuyó a enfatizar alguna declaración del propio candidato. 130 Y que se hipertrofia, como riesgo, por la naturaleza de su propia competencia, en particular en el juzgamiento de los casos de corrupción personal, administrativa y polìtica. 131 Material de referencia en Juicios Justos, Manual de Amnistía Internacional, Ed. AI, Madrid, 2000. 118

decisiones de calidad, imparciales e independientes, y respetuoso de las normas internacionales sobre derechos humanos, por lo demás las normas que se citarán o han sido en tratados internacionales ratificados por Chile o que configuran Ius Cogens por lo que su aplicación constituye una exigencia para los Estados de Derecho. La comunidad internacional para resguardar la independencia y competencia de la judicatura ha establecido normas para la selección de jueces especialmente en los llamados Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura132 La independencia de los jueces exige que las personas que vayan a servir dichos cargos sean seleccionados de acuerdo a su formación, calificaciones jurídicas apropiadas y experiencia jurídica, encontr{ndose prohibida la selección por ‚motivos indebidos‛ 133 A su ve el sistema de ascensos de los jueces debe basarse en la capacidad profesional, la integridad y la experiencia134 En este sentido se pronunció el Comité de Derechos Humanos que manifestó su preocupación por el sistema de elección de jueces en ciertos estados de Estados Unidos de Norteamérica para asegurar un juicio justo en los términos señalados por el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recomendando que se adoptara un sistema de nombramiento de jueces por un órgano independiente y fundado en el mérito, manifestando además su preocupación porque en muchas zonas rurales de Estados Unidos la justicia es administrada por personas sin la debida preparación135 En los principios 16, 17, 19 y 20 de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura se establece que para garantizar la independencia de la judicatura, los jueces deben gozar de inamovilidad para evitar el temor de que sus cargos puedan verse amenazados por reacciones políticas a sus decisiones, nombrados y elegidos, los jueces deben gozar de inamovilidad hasta que cumplan la edad de jubilación o hasta que se cumpla el término por el cual fueron nombrados, cuando este exista. Sólo podrán ser separados de sus nombramientos o suspendidos por incapacidad o cuando su comportamiento los inhabilite para continuar en sus funciones. Los jueces pueden ser sometidos a procedimientos disciplinarios y a sanciones, incluida la separación de cargo y cesación de funciones, por conducta indebida, con mayor razón en este caso dichas sanciones deben estar precedidas de un juicio con las debidas garantías. A su vez la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el caso Lizardo Cabrera c. República Dominicana, p{rr. 96, 1997 que ‚El artículo 8.1 de la

132 Los referidos principios fueron adoptados por el Séptimo Congreso de la ONU sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente y confirmados por la Asamblea General de la ONU en 1985. Dichos principios se formularon para clarificar a los gobiernos en su tarea de garantizar y promover la independencia de la judicatura, estos principios “Deben ser tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de la legislación y la práctica nacionales y ser puestos en conocimiento de los jueces, los abogados, los miembros de los poderes ejecutivos y legislativo y público en general” 133 Principio Nº 10 de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura 134 Principio Nº 13 de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura 135 Comité de DDHH, Observaciones finales, Estados Unidos, Doc. ONU: CCPR/C79/Add. 50, 7 de abril de 1995, párrs. 23 y 36. 119

Convención Americana puede ser interpretado a la luz de estos principios‛ (Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura) Y específicamente en el caso ‚Tribunal Constitucional de Perú‛ ha señalado: ‚Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte Europea, ala independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas‛ 136 Principios atingentes: Principio 10 de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura ‚Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales ser{n personas íntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicas apropiadas. Todo método utilizado para la selección de personal judicial garantizará que este no sea nombrado por motivos indebidos. En la selección de jueces, se hará discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o condición; el requisito de que los postulantes a cargos judiciales sean nacionales del país de que se trate no será considerado discriminatorio‛ Principio 11 de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura ‚La ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos establecidos, su independencia y su seguridad, así como una remuneración, pensiones y condiciones de servicio y de jubilación adecuadas‛ Principio 18 de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura ‚Los Jueces solo podr{n ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite paras seguir desempeñando sus funciones‛ Principio 19 de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura ‚Todo procedimiento para la adopción de medidas disciplinarias, la suspensión o la separación del cargo se resolverá de acuerdo con las normas establecidas de comportamiento judicial‛ Principio 20 de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura ‚Las decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensión o de separación del cargo estar{n sujetas a una revisión independiente…‛

136 CIDH, caso Tribunal Constitucional, Perú, Fondo, pág. 73, 120

121

ADMINISTRACIÓN DE TRIBUNALES

Carla Troncoso

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Informe sobre sistemas comparados de administración de tribunales Desde la perspectiva de la gestión de los tribunales a nivel comparado, la misma se identifica con los regímenes en que se puede estructurar el sistema interno de su organización y la satisfacción de sus medios y recursos económicos orientados a la provisión de los medios a fin de desarrollar su función. Desde esta básica definición, obvio resulta concluir que la forma que adoptan en tal medida la organización de los medios destinados a para la ejecución de la labor de los jueces, resulta ser indiscutiblemente tributaria a la concepción del rol y función que los mismos desempeñan en la sociedad. Resulta claro entonces que los sistemas de organización de medios y la administración de los recursos se articulan sobre la visión que los sistemas judiciales cumplen en cada país. Por otra parte, también resulta innegable advertir que en la medida que la administración del estado en general se complejaza, la propia al interior de los sistemas judiciales también ha sufrido notables, aunque las más de las veces, imperceptibles transformaciones, las que muchas veces han significado un aumento sostenido a nivel presupuestario, aparejado por profundas transformaciones estructurales. Desde esta visión, al nivel latinoamericano bien pueden identificarse claros patrones en la transformación de la gestión de los tribunales, los que en principio mantuvieron un sistema de administración inalterado desde los tiempos de la colonia, heredero el mismo de la propia estructura a la que servía. En la evolución de las transformaciones latinoamericanas pueden con nitidez identificarse al menos tres grandes corrientes o modelos: la modificación institucional, la reingeniería judicial y la trasformación institucional. La última obedece a los procesos de transformación más radicales en cuanto a la definición del rol del juzgador, originando la creación de otros órganos a los que se atribuye parte de las competencias de estos juzgadores, redistribuyendo potestades y generando las necesarias transformaciones del soporte administrativo para ello. Este es el caso de las transformaciones de regímenes de enjuiciamiento criminal los que han suscitado la creación de otras instituciones de la misma o incluso superior jerarquía a las que se les ha entregado parte de las facultades radicadas en el proceso antiguamente sustanciado por los jueces y que generan el proceso de reequilibrio de procesos internos de poder. En estos casos las transformaciones administrativas han generado una importante inversión para el mantenimiento de estas nuevas estructuras, las que en muchos casos por no haber sido suficientemente planificadas no han pasado de transformaciones legales formales. Otra variante de orientación en la disposición de los recursos ha estado centrada en la modificación del sistema de gobierno judicial. En aquello casos en que la coyuntura política ha dado lugar a transformaciones más radicales en la estructura de carrera judicial y su régimen de gobierno, consecuentemente se han generado intervenciones en sus 123

sistemas de administración de recursos, los que pasan a tener un componente de intervención y administración externa en los que en gran medida toman participación los mismos agentes o representantes de grupos de poder que injieren en los renovados sistemas de institución judicial, interviniendo en la asignación de recursos y sus concretas asignaciones. Por último, lo que hemos venido en denominar los sistemas de reingeniería judicial corresponden a aquellos sistemas judiciales en los que reconociendo, sus bajos índices de percepción ciudadana de eficacia y haciendo propia la necesidad de mejorar tanto su imagen externa como la calidad del servicio que prestan, se han abocado a la labor de diagnosticar sus deficiencias internas y a diseñar estrategias de mejoramiento con la reorganización de sus actuales recursos tanto materiales como personales. Estos sistemas han contado con un fuerte apoyo de organizaciones de financiamiento público internacional, las que avalando la labor de intervención surgida en el seno de sus propias cúpulas, facilitan el endeudamiento de esos países a fin de conseguir la transformación de la estructura de la administración de los tribunales ya existentes. En esa medida, se ha privilegiado la incorporación del concepto de administración profesional, así como el diseño de las correspondientes unidades de gestión independientes de aquellos que desarrollan un labor jurisdiccional, todo ello sin introducir modificaciones mayores en la estructura del sistema de gobierno judicial, lo que en gran medida al mantener sus estructuras jerárquicas ha permitido las intervenciones a un nivel gerencial, por la vía administrativa sin que ello importe transformaciones legales radicales. Todas estas experiencias se presentan a nuestro nivel con mayor o menor matiz, pero con un gran denominador común: la inexistencia de una definición conceptual del rol de la judicatura en el régimen del que se trate. Esta falta de determinación del fin de la judicatura en cada caso, ha facilitado la incorporación de nuevos sistemas de administración de tribunales, en algunos casos completamente contradictorios o insuficientes, pese al intenso apoyo económico que no pocas transformaciones han traído aparejadas. Una vez más, no resulta posible del caso hacer una presentación o balance en los sistemas comparados de gestión de tribunales en abstracto, pues la gestión no resulta ser más que una consecuencia necesaria de la determinación del rol que los que sirven la función de juzgadores desempeñan en cada sistema. No resulta posible homologar un sistema de administración que sirve a la idea de un servicio público judicial – como resulta ser el caso inglés – con el de un sistema gobierno judicial de los Consejos de la Magistratura. En la medida que no se determine, al igual que en una empresa, los fines, misión y visión del sistema judicial del que se trate, los esfuerzos por sistematizar su régimen de administración de recursos y su adaptación a nuestra propia realidad, resulta además de engorroso, completamente inoficioso, pues entendiendo el concepto de gestión de tribunales, como la forma en que los recursos son dispuestos al fin de administrar justicia, es menester definir el fin último, la visión general del poder judicial para luego de ello dotarla de la estructura y medios para recién entonces servirla.

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ANEXOS

CAPÍTULO I. SURGIMIENTO Y MODELOS DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA

1. INTRODUCCIÓN

En la segunda posguerra, que ha sido pletórica de cambios y modificaciones sustanciales en todos los ámbitos de la vida social, se ha advertido la necesidad de introducir modificaciones, en ocasiones radicales, a los ordenamientos jurídicos, con objeto de adaptar y canalizar dichos cambios. Entre estas modificaciones se han establecido instrumentos que permitan obtener sistemas adecuados para el gobierno y la administración de los organismos jurisdiccionales, ya que los tradicionales han demostrado su insuficiencia frente a las exigencias contemporáneas. En efecto, podemos señalar dos grandes sistemas de gobierno y administración de los tribunales. El de carácter angloamericano o del common law, que se apoya en un criterio de independencia de los propios jueces y tribunales y encomienda dichas funciones a los organismos judiciales de la mayor jerarquía. El otro sistema es el que ha predominado en los ordenamientos de Europa continental, en los cuales se atribuyen los aspectos más importantes de la selección, nombramiento y fiscalización de los órganos jurisdiccionales a una dependencia del ejecutivo, es decir, el ministerio de justicia. Podemos afirmar que los países latinoamericanos han experimentado ambas influencias, pues si bien han otorgado facultades importantes de gobierno y administración a los tribunales, han establecido también ministerios o secretarías de justicia que comparten con el organismo judicial estas funciones, con lo cual se producen en ocasiones interferencias recíprocas. Debido a estas invasiones del Ejecutivo en el Poder Judicial, el artículo 14 transitorio de la actual Constitución mexicana, promulgada el 5 de febrero de 1917, suprimió expresamente la Secretaría de Justicia, la que no se ha restablecido. Debido a estos problemas, resulta explicable que las reformas sobre los aspectos administrativos del organismo judicial se iniciaran en los ordenamientos de Europa continental, con algunos ensayos anteriores, en las constituciones expedidas en la segunda posguerra, como lo demuestran los ordenamientos de Francia, Italia y Portugal, que fueron seguidos por otros países europeos y más recientemente por la mayoría de los latinoamericanos, de acuerdo con los sistemas mixtos, de influencias angloamericanas y europeas que hemos señalado. Surgieron entonces los llamados consejos superiores de la magistratura o de la judicatura, como organismos que limitaron los poderes tradicionales de los ministerios de justicia y encomendaron a los tribunales las facultades esenciales de 125

su administración por medio de este instrumento, que configura lo que se ha denominado el "autogobierno de la magistratura". Dichos consejos de la magistratura o de la judicatura han asumido diversas modalidades en cuanto a su composición y funcionamiento e inclusive respecto a sus atribuciones, pero en términos genéricos podemos señalar que se les ha encomendado la selección y proposición de nombramiento de los jueces y magistrados (y en ocasiones inclusive la designación directa de algunos de ellos); la fiscalización de la carrera judicial, incluyendo promociones y traslados, así como ciertas facultades disciplinarias en relación con los propios jueces y magistrados. Si bien los mencionados organismos no carecen de inconvenientes, que se han procurado superar, en términos generales han sido favorables a la solución de los complicados problemas del gobierno y la administración moderna de los tribunales contemporáneos, cuyo número y especialización se han hecho cada vez más complejos. También han contribuido a una mayor independencia del organismo judicial frente al Ejecutivo, al limitar las atribuciones tradicionales de los ministerios de justicia, los cuales han conservado únicamente las facultades relativas a las relaciones indispensables entre el Ejecutivo y el Judicial. El objeto de este sencillo y superficial estudio es señalar brevemente el surgimiento y consolidación de estos organismos de gobierno y administración llamados consejos de la magistratura o judicatura, primero en los ordenamientos de Europa continental, según se ha dicho, y posteriormente por medio de su paulatina introducción y con modalidades propias, en las legislaciones latinoamericanas, inclusive a nivel constitucional, en un desarrollo que se ha acelerado en los últimos años. 2. SURGIMIENTO DE NUEVOS INSTRUMENTOS DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DE LOS ORGANISMOS JURISDICCIONALES EN EUROPA CONTINENTAL

Hemos dicho que en las constituciones expedidas en Europa continental al término de la segunda guerra mundial y en los años subsecuentes, se ha introducido este nuevo organismo, denominado Consejo de la Magistratura o de la Judicatura, como un intento para limitar las facultades tradicionales de los ministerios de justicia, que eran considerados el vehículo de la interferencia y el predominio del organismo ejecutivo en el funcionamiento de los tribunales, con lo cual se afectaba su independencia. En el clásico libro del tratadista R.C.K. Ensor, Jueces y tribunales en Inglaterra, Francia y Alemania, Madrid, 1935, pp. 54 y ss. 126

se señala esta influencia excesiva de los ministerios de justicia sobre los tribunales de Europa continental, pues si bien los jueces eran y son inamovibles, sus promociones y traslados dependían de los citados ministerios, lo que significaba que el futuro de los propios jueces dependía del Ejecutivo, el cual ejercía un predominio que lesionaba la independencia de estos últimos, y por ello se dudaba de la existencia de un verdadero Poder Judicial, similar a los organismos del gobierno y el parlamento. Recuérdese la conocida frase de Carlos Luis de Secondat, Barón de Montesquieu, en El Espíritu de las Leyes en el sentido de que los tres "poderes", el judicial era el más débil, "prácticamente nulo" .1961, libro xi, capítulo VI, p. 206.

A. Francia

Aun cuando existen algunos antecedentes en las legislaciones de España y de Italia, el organismo de gobierno y administración de los tribunales en sentido moderno fue establecido por la Constitución francesa de 27 de octubre de 1946, que consagró en el Título IX, artículos 83-84, al Consejo Superior de la Magistratura. Estos preceptos fueron reglamentados por las leyes de primero y 22 de febrero de 1947. Dicho organismo se integraba por catorce miembros, presididos por el presidente de la República, y como vicepresidente el ministro de justicia; otros seis integrantes titulares y los suplentes, que eran designados por un período de seis años por la Asamblea Nacional, por mayoría de dos tercios, pero no entre sus miembros. Además, eran nombrados otros seis miembros, cuatro de los cuales y sus suplentes debían tener la calidad de magistrados, como representantes de las diversas categorías de funcionarios judiciales, y otros dos nombrados por el presidente de la República, lo mismo que sus suplentes, fuera de los miembros del parlamento y de la magistratura, pero dentro del personal judicial. Entre las atribuciones de dicho consejo merecen destacarse las relativas a la presentación al presidente de la República, para su designación, a los candidatos a ser jueces y magistrados, excluyendo a los miembros del Ministerio Público; así como dictar medidas disciplinarias, vigilar la independencia de los jueces y ocuparse de la administración de los tribunales judiciales. La experiencia de este organismo no fue satisfactoria, en virtud de que existía una preeminencia de los miembros designados por el parlamento y el gobierno en relación con los miembros de la judicatura, lo que se tradujo con frecuencia en graves atentados a la independencia del Poder Judicial . Daga, 1973, p. 39. La situación fue modificada en la actual Constitución francesa de la Quinta República, de 4 de octubre de 1958. De acuerdo con el texto original del artículo 65 de dicha Carta 127

Fundamental, reglamentado por la Ordenanza de 22 de diciembre del mismo año de 1958, que contiene la Ley Orgánica del Consejo Superior de la Magistratura, dicho organismo se integraba por el presidente de la República y el ministro de Justicia, como presidente y vicepresidente, respectivamente, y por otros nueve miembros designados por el primero por un período de cuatro años. Tres de ellos debían ser miembros de la Corte de Casación, entre ellos un abogado general; y tres magistrados de otras categorías, elegidos de una lista de al menos tres candidatos por cada puesto, elaborada por la citada Corte de Casación. Otro de los designados debía serlo entre los consejeros de Estado dentro de una lista de tres candidatos elaborada por la Asamblea General de dicho organismo. Finalmente, los dos últimos eran electos entre personas de prestigio que no pertenecieran a la función judicial. Entre sus principales facultades se encontraban las de proponer al presidente de la República los candidatos para los cargos de magistrados de la Corte de Casación, así como el primer presidente de las Cortes de Apelación; y proporcionar su opinión respecto a las propuestas del ministro de Justicia en relación con los otros cargos judiciales. Actuaba también como tribunal disciplinario respecto de los jueces y magistrados de las diversas categorías, pero en ese supuesto, el consejo era presidido por el primer presidente de la Corte de Casación. Dalle, 1985, pp. 185-195. La reforma constitucional de 19 de julio de 1993 modificó de manera importante la composición del Consejo Superior de la Magistratura. De acuerdo con el nuevo texto del artículo 65 de la Constitución, integran ahora dicho Consejo, además del presidente de la República y el ministro de Justicia (presidente y vicepresidente del órgano, respectivamente), dos secciones con distinto ámbito de competencia. Una sección es competente respecto de los magistrados judiciales (magistrats de siège) y la otra respecto de los magistrados del ministerio público (magistrats du parquet), dependientes del Ministerio de Justicia. Cada sección se integra ahora por 12 miembros, que no pueden sesionar simultáneamente, ya que varios de sus integrantes forman parte de ambas secciones. La sección competente respecto de los magistrados judiciales está compuesta, además de por el presidente de la República y por el ministro de Justicia, por cinco magistrados judiciales y un magistrado del Ministerio Público (ahora electos entre ellos, y antes designados por el presidente de la República), por un consejero de Estado, designado por el Consejo de Estado, y por tres personas distinguidas que no pertenezcan al orden judicial ni al parlamento, nombradas respectivamente por el presidente de la República, por el presidente de la Asamblea Nacional y por el presidente del Senado. La composición de la otra sección es prácticamente la misma, con la diferencia de que la relación entre magistrados judiciales y magistrados del Ministerio Público se invierte. La 128

Ley Orgánica número 94-100 del 5 de febrero de 1994, sobre el Consejo Superior de la Magistratura, reglamenta la elección (en asamblea de los magistrados o en forma indirecta, a través de colegios electorales) de los magistrados judiciales y del Ministerio Público. Las funciones del consejo no se alteran en lo esencial. En lo referente a la propuestas de nombramientos de jueces, la competencia del consejo se amplía para incluir no sólo a los magistrados judiciales de la Corte de Casación y a los primeros presidentes de Cortes de Apelación, sino también a los presidentes de todos los tribunales de gran instancia. Sobre el nombramiento de los demás jueces y de los magistrados del Ministerio Público, el consejo rinde una opinión sobre la propuesta del ministro de Justicia, fundada en un dictamen de uno de sus miembros (artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica). El consejo conserva sus funciones disciplinarias, que ejerce respecto de ambas clases de magistrados. En suma, la revisión constitucional de 1993 resalta la unidad del cuerpo de la magistratura, de la que forma parte el Ministerio Público y de la cual el consejo constituye un cuerpo común, aunque la diferencia de funciones específicas requiere mantener la subordinación jerárquica de los magistrados del Ministerio Público al ministro de Justicia. Renoux y de Villiers, 1994, pp. 502 y ss.

B. Italia

En cierta manera, bajo la influencia de la mencionada Constitución francesa de 1946, pero también de acuerdo con algunos antecedentes propios, la Carta Republicana que entró en vigor el primero de enero de 1948, introdujo en Italia el Consejo Superior de la Magistratura en sus artículos 104 y 105, reglamentados por diversos ordenamientos, que se iniciaron con la ley de 24 de marzo de 1958 y culminaron con las de 1975 y 1981, las cuales han sufrido algunas modificaciones posteriores. De acuerdo con los preceptos constitucionales y reglamentarios, el número total de integrantes del citado Consejo Superior de la Magistratura asciende a treinta y tres, de los cuales tres son de oficio, es decir, el presidente de la República, así como el presidente y el fiscal general de la Corte de Casación. De los restantes, las dos terceras partes son elegidos en forma directa por los magistrados ordinarios entre los pertenecientes a las diversas categorías judiciales, y la otra tercera es designada por el Parlamento entre profesores en materias jurídicas y abogados con quince años de ejercicio profesional cuando menos. De acuerdo con las disposiciones más recientes, se ha fijado en veinte el número de los componentes judiciales, y en diez los de origen parlamentario. En la elección de los miembros judiciales del consejo participan todos los jueces y magistrados sin distinción de categorías, con voto personal, secreto y directo, incluidos los "auditores judiciales", y además se utiliza un sistema de carácter proporcional (método d'Hondt). Este sistema 129

democrático de elección de los representantes de los jueces y magistrados influyó en el Consejo Superior de la Magistratura portugués, en la primera etapa del Consejo General del Poder Judicial español (ver infra), y más recientemente, en las reformas al Consejo Superior de la Magistratura francés. Entre las facultades esenciales que se atribuyen al citado Consejo Superior italiano, destacan las que se refieren al estatus de los jueces y magistrados, puesto que ese órgano resuelve sobre la incorporación de nuevos juzgadores; sobre los destinos a plazas o a funciones; sobre los traslados, los ascensos, etcétera, así como respecto al nombramiento o revocación de los jueces honorarios o de los expertos que forman parte de algunos órganos judiciales. Las decisiones que el consejo adopta en ejercicio de estas atribuciones se toman a instancias del Ministro de Justicia o bien de oficio, oído el informe de la comisión competente del propio consejo y emanan por medio de los correspondientes decretos del presidente de la República, refrendados por el ministro de Justicia, o bien sólo de este último. También corresponde al citado consejo imponer sanciones disciplinarias a los jueces y magistrados por conducto de una comisión especial integrada por nueve miembros titulares y seis suplentes. Los titulares son el vicepresidente del Consejo Superior que la preside, a menos que decida hacerlo el presidente mismo; dos miembros elegidos por el parlamento; dos magistrados de casación; dos magistrados de tribunal, y los restantes seleccionados con independencia a su categoría. Esta función disciplinaria se ejerce a iniciativa del ministro de Justicia o del fiscal general de la Corte de Casación. Las sanciones que pueden aplicarse a cada hecho constitutivo del ilícito, son por orden de gravedad: la amonestación, la pérdida de antigüedad, la remoción y la destitución. Biscaretti di Ruffìa, 1983, pp. 537-542; Pizzorusso, 1984, pp. 657-683; 1985, pp. 167-181; Pizzorusso, Zagrebelsky y Carbone, 1991-1992; Spatolisano, 1985, pp. 728-795.

C. Portugal

El artículo 223 de la Constitución portuguesa de abril de 1976 estableció el Consejo Superior de la Magistratura, el cual, de acuerdo con el texto de dicho precepto, debía incluir entre sus miembros a los representantes electos por los jueces, y le correspondía la adscripción, transferencia y promoción de los miembros de la judicatura, así como el ejercicio de la acción disciplinaria. Este precepto fue regulado por dos ordenamientos, calificados ambos como Estatuto de los Magistrados Judiciales, expedidos por la Asamblea Legislativa. De acuerdo con el primero, de 31 de diciembre de 1976, se integraba dicho consejo exclusivamente con jueces, y como 130

miembros de oficio, los presidentes del Tribunal Supremo de Justicia y de los Tri- bunales de Apelaciones, y los restantes electos tanto por los jueces de apelación como los de primera instancia. También formaban parte del consejo cuatro funcionarios judiciales electos por ellos, pero sólo intervenían en los asuntos que les afectasen. El segundo estatuto está contenido en la ley 85-77, de 13 de diciembre de 1977, capítulo X, artículos 139-186, que regulaban con bastante minuciosidad la organización y el funcionamiento de este organismo. De acuerdo con el artículo 139 del citado ordenamiento, el Consejo Superior de la Magistratura era el órgano superior de gestión y disciplina del organismo judicial, así como de sus funcionarios. El artículo 140 disponía que formaran parte del citado consejo tanto miembros ex officio como electos. Entre los primeros se encontraban el presidente de la República, el presidente del Supremo Tribunal de Justicia, los presidentes de los tribunales de apelación y el promotor de la justicia (ombudsman). Los miembros electos eran cuatro personas designadas por la Asamblea Nacional; dos jueces del Supremo Tribunal de Justicia electos entre todos sus integrantes en servicio activo; seis jueces ordinarios; y cuatro funcionarios judiciales (artículo 144). De acuerdo con el artículo 143 del mencionado ordenamiento, los miembros judiciales eran electos por sufragio secreto y universal de acuerdo con el padrón establecido por el propio consejo y se admitía el voto por escrito. En los términos del artículo 145, los jueces y funcionarios judiciales eran electos de las listas elaboradas por las organizaciones sindicales de magistrados y funcionarios judiciales, con un candidato titular y un suplente por cada distrito judicial. Entre las funciones bastante amplias que le asignaba al consejo el artículo 152 de la ley mencionada, destacan las de nombrar, transferir, promover, exonerar, apreciar los méritos profesionales de los jueces y magistrados; y, en general, practicar actos similares, sin perjuicio de las disposiciones relativas a la designación por la vía electiva. También le correspondía apreciar el mérito profesional y ejercer acción disciplinaria respecto de los funcionarios judiciales. Además, estaba facultado para proponer al ministro de Justicia las providencias legislativas para la eficacia y el perfeccionamiento de las instituciones judiciales, así como para ordenar inspecciones, investigaciones y encuestas sobre los servicios judiciales. La Constitución portuguesa sufrió una profunda revisión mediante la Ley Constitucional 1/82, del 30 de septiembre de 1982. El actual artículo 220 de la Constitución fija una nueva composición del Consejo Superior de la Magistratura, que es presidido por el presidente del Tribunal Supremo. Forman parte de él, además, dos vocales designados por el presidente de la República, de los cuales uno debe ser magistrado judicial; siete vocales electos por la Asamblea de la República; y siete jueces electos por sus pares, según el principio de representación proporcional. Pueden integrarse al consejo, según lo prevea la ley, funcionarios de la justicia, electos por sus pares, cuya intervención estará limitada a la 131

discusión y votación de las materias relativas a la evaluación del mérito profesional y al ejercicio de la función disciplinaria sobre los funcionarios de la justicia. Según el artículo 219, son competencia del Consejo el nombramiento, la adscripción, el traslado y la promoción de los jueces, así como el ejercicio de la acción disciplinaria. El nuevo Estatuto de los Magistrados Judiciales está contenido en la Ley número 30-85, del 30 de julio de 1985. Dicho estatuto reglamenta en sus artículos 136 a 179 todo lo relativo a la estructura, organización, competencias y funcionamiento del Consejo. En términos generales, este ordenamiento contiene disposiciones muy similares a las de los estatutos anteriores, ya citados.

D. Turquía

De acuerdo con los modelos de Italia y Francia, la República de Turquía introdujo el Consejo Superior de la Magistratura, en los artículos 143 y 144 de la Constitución de 1961. El primero de los preceptos mencionados, indica que el citado consejo se compondrá por dieciocho miembros titulares y cinco suplentes. Seis de los titulares serán elegidos por el Tribunal de Casación, reunidas sus salas, y seis por los magistrados de primera clase, entre ellos mismos y en escrutinio secreto. La Cámara Nacional y el Senado de la República elegirán, respectivamente, tres miembros en escrutinio secreto y por mayoría absoluta del número total de sus integrantes, entre las personas que hubiesen ejercido las funciones de juez en los tribunales superiores o que reúnan las condiciones exigidas para formar parte de dichos tribunales. De conformidad con esas normas, el Tribunal de Casación, reunidas todas sus salas, elegirá dos miembros suplentes; los jueces de primera clase, la Cámara Nacional y el Senado de la República, elegirán respectivamente los otros dos. Por lo que se refiere a las atribuciones del citado Consejo Superior de la Magistratura, el artículo 144 constitucional dispone que le corresponde decidir acerca de todas las cuestiones de calificación de los jueces, pero la resolución que por cualquier motivo prive a un juez del ejercicio de su profesión, será dictada por la mayoría absoluta de la Asamblea General. El ministro de Justicia podrá, en el caso de que lo juzgue necesario, dirigirse al Consejo Superior para que se impongan medidas disciplinarias respecto a un juez. Será sometida a la aprobación del mismo consejo la supresión de un tribunal. El control de los jueces corresponderá a los de una clase superior habilitados por el referido consejo, con fines precisos.

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E. Grecia

También de acuerdo con el paradigma de Francia e Italia, la Constitución griega de 1975 estableció el Consejo Supremo Judicial, formado por el presidente de la Alta Corte respectiva y los miembros de la misma, escogidos por sorteo entre los magistrados que tengan al menos dos años de servicio. Forman parte del mismo, el fiscal de la Corte Suprema y el comisionado de Estado ante el Consejo de Control. El citado Consejo Supremo tiene competencia para decidir sobre las promociones, designaciones y traslados de los miembros de la judicatura, los que serán formalizados por decreto presidencial. 3. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL ESPAÑOL

El Consejo General del Poder Judicial español establecido en la Constitución democrática de diciembre de 1978, además de inspirarse, según la doctrina, en los modelos de Italia y Portugal, posee algunos antecedentes en la legislación anterior, que lo establecieron como Consejo Judicial en las leyes de 17 de mayo de 1917 y 21 de junio de 1926. Esta institución se mantuvo con altibajos en la tormentosa vida política española hasta el arribo del franquismo, e inclusive durante la dictadura se restableció con facultades limitadas, en la base 10a. de la Ley de 28 de noviembre de 1974, de Bases Orgánicas de la Justicia. Fairén Guillén, 1969, pp. 145-147. Pero en el sentido moderno de instrumento de autogobierno de los tribunales españoles, la institución se consagró en los incisos 2 y 3 del artículo 122 de la Constitución promulgada el 28 de diciembre de 1978. No obstante los precedentes -antes mencionados- de Francia, Italia y Portugal, se elegió una denominación peculiar, Consejo General del Poder Judicial, para elevar a la función judicial al mismo nivel político de los otros organismos del Estado. Según el inciso 2 del artículo 122 de la Carta constitucional española, El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario. De acuerdo con el inciso 3 del mismo precepto fundamental, el Consejo debe integrarse por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos establecidos por la ley orgánica; cuatro a iniciativa del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años en el ejercicio de su profesión. 133

El Consejo General del Poder Judicial español ha sido objeto de dos reglamentaciones. La primera por medio de la Ley Orgánica 1/80, del propio consejo, promulgada el 10 del mes de enero de ese año y que tuvo carácter provisional, en tanto se expidiera la Ley Orgánica del Poder Judicial que debía comprender también dicho organismo. El aspecto más importante de ese primer ordenamiento radica en el sistema de nombramiento de los doce integrantes pertenecientes a las diversas categorías de jueces y magistrados, ya que eran electos por los mismos mediante voto personal, igual, directo y secreto, admitiéndose el voto por correo; el sufragio era vigilado por una junta electoral permanente, con sede en el Tribunal Supremo, en la inteligencia de que estos vocales judiciales se distribuyeran entre tres magistrados del citado tribunal, seis magistrados de apelación y tres jueces ordinarios (artículos 8o, 13 y 17 de la citada Ley Orgánica). Como puede observarse, se establecía un sistema electoral directo por parte de los integrantes del poder judicial, similar al implantado respecto de los organismos establecidos en Italia y Portugal. Las atribuciones y facultades atribuidas por el mencionado ordenamiento de 1980 al Consejo General del Poder Judicial eran muy amplias y se dividían en dos categorías: a) Decisorias, que comprendían: propuestas de nombramiento del presidente del Tribunal Supremo, que lo era también del mismo consejo; de la designación de dos de los integrantes del Tribunal Constitucional (esto último de acuerdo con el artículo 159 constitucional, inciso 1, y el 16, inciso 1, de la Ley Orgánica del propio tribunal, de 3 de octubre de 1979); selección, provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas y régimen disciplinario de jueces y magistrados; designación, con firma del Rey, de los jueces, y con refrendo, además, del ministro de Justicia, en cuanto a presidentes y magistrados; selección, provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas y régimen disciplinario de los secretarios de juzgados y tribunales; sistema de selección, formación y perfeccionamiento de los jueces, del personal auxiliar y colaboradores de la administración de justicia; nombramiento de secretario general y miembros de gabinetes o servicios dependientes del mismo; designación del director de la Escuela Judicial; elaboración y aprobación del anteproyecto de presupuesto del referido Consejo General; y finalmente, aquellas otras que le atribuyeran las leyes (artículo 2o de la Ley Orgánica). b) De iniciativa o propuesta y de informe: determinación y modificación de cualesquiera demarcaciones judiciales, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas reconocidas por el artículo 152 de la Constitución, y en su caso, en los respectivos estatutos; fijación y modificación de la plantilla orgánica de jueces, magistrados y secretarios; régimen atributivo y retributivo de los mismos, proyectos de ley en materias procesales o que afectaran a la constitución, organización, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales o a su estatuto jurídico; proyecto de ley o disposiciones de carácter general en materia penitenciaria; disposiciones de cualquier rango que afectaran al personal judicial o a la organización y mantenimiento de los servicios de justicia; ser oído 134

previamente en el nombramiento del Fiscal General del Estado; y aquellas otras facultades que le confirieran las leyes (artículo 3o de la Ley Orgánica). Además de las anteriores, el Consejo General del Poder Judicial debía remitir a las Cortes Generales y al Gobierno una memoria anual sobre el estado y las actividades de la administración de justicia, y podía dictar reglamentos sobre la organización y funcionamiento; así como sobre el régimen del personal y servicios y demás materias de su competencia (artículos 4o y 5o). Fix-Zamudio, 1981, pp. 261-267. La segunda reglamentación del Consejo General del Poder Judicial está contenida en el libro II, título II, artículos 107-148, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de primero de julio de 1985. El aspecto más conflictivo de esta nueva y vigente normatividad del citado Consejo General se refiere a la supresión del régimen de elección directa de los miembros representantes de los jueces y magistrados, que ahora son nombrados en su totalidad por las Cortes, además de aquellos que debe designar entre abogados y juristas en los términos del inciso 3 del artículo 122 de la Constitución española. Esta disposición dio motivo a una controversia cuando se discutía ante el Congreso de los Diputados, ya que el anterior Consejo General del Poder Judicial sostuvo la constitucionalidad del criterio de la Ley Orgánica de 1980 sobre la elección directa de los representantes judiciales, y debido a la respuesta negativa de la cámara, planteó un conflicto constitucional ante el Tribunal Constitucional español. Este conflicto fue desestimado por dicho Tribunal Constitucional en su sentencia 45/1986, pronunciada el 17 de abril de ese año. El tribunal desestimó también el recurso de inconstitucionalidad promovido por 55 diputados en contra de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, entre otros conceptos por el relativo a la supresión de la elección directa de los vocales judiciales, en su sentencia 108/1986, dictada el 29 de julio de ese mismo año. Porras, 1987; véase también Rodríguez-Aguilera de Prat, 1987. Por tanto, predominó la tesis de las Cortes. En la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica de 1985, se sostuvo en lo conducente: Para la elección de los doce miembros del Consejo General del Poder Judicial que, de acuerdo con el artículo 122.3 de la Constitución Española, deben ser elegidos "entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales", la ley, informada por un principio democrático, partiendo de la base de que se trata del órgano del gobierno de un Poder del Estado, recordando que todos los poderes del Estado emanan del pueblo y en atención al carácter de representantes del pueblo soberano que ostentan las Cortes Generales, atribuye a éstas la elección de dichos miembros de procedencia judicial del Consejo General. La exigencia de una muy calificada mayoría de tres quintos -pareja a la que Constitución 135

requiere para la elección de otros miembros- garantiza, a la par que la absoluta coherencia con el carácter general del sistema democrático, la convergencia de fuerzas diversas y evita la conformación de un Consejo General que responda a una mayoría parlamentaria concreta y coyuntural... Fairén Guillén, 1986, pp. 117-217; Prieto Castro, 1986, pp. 392-401. La nueva forma de designación de los vocales jueces del consejo ha provocado juicios muy negativos en parte de la doctrina, ya que considera que el proceso se ha politizado y los partidos en el parlamento se han repartido las designaciones por cuotas; esta politización se ha reflejado también en las resoluciones del consejo. De la Oliva Santos, 1994, pp. 35 y ss.; una apreciación menos negativa es la de Sala Sánchez, en Varios, 1995, pp. 43 y ss. Por otro lado, aunque los artículos 107 a 110 confieren al consejo facultades similares a las de la Ley de 1980, esto no puede ocultar el hecho de que el Consejo sufriera una disminución apreciable de competencias. De la Oliva Santos, 1994, pp. 24 y ss., sobre las facultades del consejo, véase también Andrés Ibáñez y Movilla Álvarez, 1986, pp. 35-95; Xiol Ríos, 1985, pp. 133-169; Terol Becerra, 1990, pp. 101 y ss. La Ley Orgánica que se comenta sufrió recientemente una importante reforma mediante la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre de dicho año, que modificó algunos aspectos relativos al consejo. Aparte de añadidos y precisiones secundarias, la reforma reintegró, por ejemplo, la selección de jueces y magistrados a las competencias exclusivas del Consejo (artículo 107, inciso 4). El cambio de mayor alcance se refirió a la facultad reglamentaria del consejo. De acuerdo con el texto original del artículo 110, el consejo estaba facultado para dictar reglamentos "sobre su personal, organización y funcionamiento". Nada se decía sobre la facultad de dictar reglamentos relativos a diversos aspectos del funcionamiento de los tribunales, lo que generó dudas sobre el alcance del texto citado. De la Oliva Santos, 1994, pp. 24 y ss.; Terol Becerra, 1990, pp. 124 y ss; Porra Ramírez, 1995. Ahora, el nuevo inciso 2 del artículo 110 autoriza expresamente al consejo a dictar reglamentos de desarrollo de la ley para establecer regulaciones de carácter secundario y auxiliar. En particular, dichos reglamentos pueden "regular condiciones accesorias para el ejercicio de los derechos y deberes que conforman el estatuto judicial sin innovar aquéllos ni alterar éste en su conjunto". El propio inciso establece una larga lista, no exhaustiva, de

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18 subincisos, que se refiere a las materias que de manera especial podrá reglamentar el Consejo. Con base en dicha autorización legal, el Consejo General del Poder Judicial expidió cinco importantes reglamentos: Con fecha 7 de junio de 1995 y publicados en el Boletín Oficial del Estado de 13 de julio siguiente. Reglamento de la Carrera Judicial; Reglamento de la Escuela Judicial; Reglamento de los Jueces de Paz; Reglamento de los Órganos de Gobierno de Tribunales; y Reglamento de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales. 4. PAÍSES DE EUROPA ORIENTAL Y SUDÁFRICA

Después de la caída de los regímenes socialistas en los países de Europa oriental, éstos han reformado sus constituciones, o han expedido nuevas leyes fundamentales, para aproximarse al modelo constitucional de occidente. En tal virtud, algunos de esos países han introducido también la institución del Consejo de la Judicatura. Algo semejante ocurrió en Sudáfrica, al eliminarse el régimen de separación racial (apartheid) y expedirse una Constitución democrática provisional en 1993 (sustituida a principios de mayo de 1996), la cual establece un órgano muy similar a un Consejo de la Ju- dicatura.

A. Bulgaria

De acuerdo con el artículo 129, inciso 1, de la Constitución de la República de Bulgaria, aprobada el 12 de julio de 1991, compete al Consejo Judicial Superior nombrar, promover, degradar, trasladar o remover a los jueces, a los procuradores y a los jueces de instrucción. Dicho Consejo está compuesto por 25 miembros. De ellos, son miembros de derecho el presidente de la Corte Suprema de Casación, el presidente de la Corte Administrativa Suprema y el procurador general. Los demás miembros son electos entre juristas que hayan comprobado poseer altas cualidades profesionales y morales y tengan cuando menos quince años de ejercicio profesional. Once de los miembros del consejo son electos por la Asamblea Nacional y otros once por los órganos del Poder Judicial. El mandato de los miembros electivos del consejo dura cinco años y éstos no pueden ser reelectos en forma inmediata. Las sesiones del consejo son presididas por el ministro de Justicia, quien participa en ellas sin voto (artículo 130). Véase el texto en L'État en transition. L'Europe centrale, 1992.

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B. Rumania

La Constitución de Rumania, aprobada por referéndum del 8 de diciembre de 1991, se refiere al Consejo Superior de la Magistratura en sus artículos 124, inciso 1, 132 y 133. De acuerdo con el artículo 132, el consejo se compone de magistrados electos, por un período de cuatro años, por la Cámara de Diputados y por el Senado en sesión conjunta. Según el artículo 133, corresponde al consejo proponer al presidente de la República el nombramiento de los jueces y procuradores, en cuyo caso el consejo es presidido por el ministro de Justicia, quien concurre sin voto. También corresponde al consejo la función disciplinaria respecto de los jueces. En tal función es presidido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia. El artículo 124, inciso 1, señala que los jueces no pueden ser promovidos, trasladados ni sancionados sino por el Consejo Superior de la Magistratura, en los términos señalados en la ley.Véase el texto en L'État en transition.L'Europe centrale, 1992.

C. Sudáfrica

La Constitución provisional sudafricana de 1993 establece un consejo de la judicatura con el nombre de Judicial Service Commission (artículo 105), que se integra con el presidente de la Corte Suprema; con el presidente de la Corte Constitucional, con un juez presidente, designado por los restantes presidentes de los tribunales ordinarios; con el ministro responsable de la administración de justicia, o su representante; con dos procuradores (advocates) y dos abogados en activo (attorneys), electos por sus respectivos gremios; con un profesor de derecho, nombrado por los decanos de las escuelas de derecho de las universidades sudafricanas; con dos senadores electos por el Senado federal, por mayoría de dos tercios, cuando menos; con cuatro procuradores o abogados en activo, nombrados por el presidente de la República, en consulta con el gabinete. Cuando se tratan cuestiones relacionadas con la competencia de las salas provinciales de la Corte Suprema, también deben formar parte del consejo el juez presidente de la sala respectiva y el primer ministro de la provincia. El consejo tiene como funciones esenciales formular recomendaciones para la designación, destitución, duración en el cargo y situación de los jueces de la Corte Suprema. De manera específica, el presidente de dicha corte (Chief Justice) es designado por el presidente de la República con aprobación del gabinete y previa consulta con el consejo; los jueces restantes de esa Corte son nombrados igualmente por el presidente de la República con la asesoría (advice) del consejo. Corresponde al consejo formular también recomendaciones para la remoción de los magistrados de la Corte Constitucional, así como asesorar a los gobiernos nacional y provinciales en todas las materias relativas a la administración de justicia.

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CAPÍTULO II. EL CONSEJO DE LA JUDICATURA EN AMÉRICA LATINA 1. LOS PRIMEROS ENSAYOS EN LOS ORDENAMIENTOS LATINOAMERICANOS: LOS CONSEJOS JUDICIAL O DE LA MAGISTRATURA EN PERÚ, BRASIL, URUGUAY, COLOMBIA Y VENEZUELA

Los primeros intentos que se hicieron en los ordenamientos latinoamericanos para introducir nuevos instrumentos de gobierno y administración de los tribunales, inspirados en cierta manera en los organismos establecidos en las legislaciones de Europa continental, sentaron las bases para una evolución posterior.

A. Perú

Dicha institución se desarrolló de manera considerable en la legislación peruana durante el gobierno militar, el cual emitió el Decreto Ley número 18,060 de 23 de diciembre de 1969, que creó el llamado Consejo Nacional de Justicia, cuyo objeto era, según sus creadores, moralizar la administración de justicia, asegurar la independencia del Poder Judicial, así como la idoneidad de su personal. Dicho ordenamiento fue modificado por medio de Ley Orgánica del citado Consejo Nacional de Justicia, contenida en el Decreto Ley número 18,831 de 13 de abril de 1971, la cual fue complementada por el diverso Decreto Ley 18,985 de 12 de octubre, y el Reglamento del Consejo de 23 de noviembre, ambos de 1971. De acuerdo con dicha legislación, el citado Consejo Nacional de Justicia se integraba con diez delegados: dos del Poder Ejecutivo; dos del Poder Legislativo; dos del Poder Judicial; uno de la Federación Nacional de Colegios de Abogados; uno del Colegio de Abogados de Lima y uno por cada Programa Académico de Derecho de las dos Universidades Nacionales más antiguas. Las facultades de ese organismo eran muy amplias, y entre las más importantes puede mencionarse que, en primer lugar, le correspondía elegir a los magistrados del Poder Judicial de la República; a los magistrados del llamado fuero agrario y a los del fuero privativo del trabajo, con excepción de los jueces de paz no letrados, así como a los jueces coactivos, los que debían reunir los requisitos de la entonces vigente Ley Orgánica del Poder Judicial para los jueces de primera instancia. También correspondía al Consejo Nacional de Justicia evaluar la labor de los magistrados del Poder Judicial, a excepción de los jueces de paz no letrados, y de oficio o a instancia de parte, debía iniciar proceso disciplinario en contra de los magistrados del Poder Judicial, 139

de los fueros agrario y del trabajo y de los jueces coactivos, con excepción de los jueces no letrados. El citado Consejo Nacional debía asumir la responsabilidad permanente de estudiar y proponer la reforma de los códigos y leyes orgánicas que le solicitaran los poderes del Estado, para lo cual actuaría directamente sobre las comisiones que se constituyeran o que el propio consejo propusiera para dicho fin, solicitando al Poder Ejecutivo las medidas conducentes a acelerar la labor de las citadas comisiones . Fix-Zamudio, 1974, pp. 488-489.

B. Brasil

La legislación brasileña estableció el Consejo Nacional de la Magistratura por medio de la enmienda constitucional número 7 de 1977, y los artículos 50-60 de la Ley Orgánica de la Magistratura Nacional, de 14 de marzo de 1979, expedida por el congreso durante el gobierno autoritario. Dicho Consejo tenía facultades muy restringidas y estaba formado por siete ministros del Tribunal Supremo Federal elegidos por éste mismo. Sus atribuciones consistían únicamente en la investigación de las reclamaciones presentadas contra jueces y magistrados, pero sin alterar las facultades disciplinarias que correspondían a los mismos tribunales, por lo que el propio consejo sólo podía aplicar sanciones a los jueces de primera instancia. Sin embargo, estaba facultado para decidir sobre la disponibilidad o retiro de los jueces y magistrados, con pensiones proporcionales al tiempo de servicio, previo el parecer del Procurador General de la República. El Consejo Nacional de la Magistratura brasileño no fue incorporado en la Constitución vigente de 1988. Sin embargo, se creó un órgano denominado Consejo de la Justicia Federal al lado del Tribunal Superior de Justicia, al cual corresponde, en los términos que defina la ley, ejercer la supervisión administrativa y presupuestaria de la justicia federal de primero y segundo grados (artículo 105, parágrafo único de la Constitución de 1988). Con base en esta norma constitucional, se dictó la Ley 7.746, del 30 de marzo de 1989, que entre otros aspectos regula su composición y atribuciones. De acuerdo con la Ley (artículo 8), el consejo se integra por cinco ministros del Tribunal Superior citado, entre los cuales se encuentran el presidente y el vicepresidente del tribunal.

C. Uruguay

Antes del restablecimiento de la normalidad constitucional de Uruguay, el gobierno cívicomilitar reformó, por Decreto Constitucional número 12 de 10 de noviembre de 1981 140

(actualmente derogado), la sección XV de la Constitución de 1966 (cuyo texto original se ha restablecido), relativo al Poder Judicial. En dicho decreto se introdujo el Consejo Superior de la Judicatura (artículo 9o) que se integraba por el ministro de Justicia, que lo presidía; por el presidente de la Suprema Corte de Justicia; por el Presidente del Tribunal de lo Contencioso Administrativo; por un legislador designado por el Poder Legislativo; por el fiscal de Corte y el procurador general de la Nación; por el procurador del Estado en lo contencioso administrativo y el ministro más antiguo de los tribunales de apelaciones. Las funciones del citado consejo eran muy amplias, ya que le correspondía ejercer la superintendencia directiva, consultiva y correccional sobre los magistrados integrantes de los tribunales y juzgados y sobre los demás funcionarios judiciales; la designación, con la venia del Poder Legislativo, de los miembros de los tribunales de apelación y directamente de los jueces de todos los grados o denominaciones; formular el proyecto de presupuesto de los miembros de la judicatura; realizar los traslados de los jueces y magistrados y aplicar las sanciones disciplinarias a los funcionarios judiciales y destituirlos en los casos de ineptitud, omisión o delito; así como formular el proyecto de la Ley Orgánica de la Judicatura.

D. Colombia

Situación diversa se observa en el ordenamiento colombiano anterior a la Carta Fundamental vigente de 1991, ya que existe una larga y a veces contradictoria evolución respecto de los instrumentos de gobierno y administración de los tribunales judiciales, si se toma en consideración que el primer antecedente se remonta al decreto número 2798 de 21 de octubre de 1955, que estableció el Consejo Superior de la Magistratura, el que fue transformado en Tribunal Disciplinario, por ley de 20 de octubre de 1972. La primera institución se restableció con el nombre de Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 149 de la Constitución colombiana de 1886, reformado por decreto legislativo de 28 de diciembre de 1979, el cual fue reglamentado por el decreto 3266 del mismo año, expedido y promulgado por el presidente de la República de acuerdo con la atribución constitucional que le confirió el inciso b) del artículo 63 del Acto Legislativo (reforma constitucional), número 1 de 1979, ya mencionado. Si bien dicha reforma constitucional fue declarada inexequible (es decir, inconstitucional y, por tanto, nula con efectos generales) por decisión mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia de 3 de noviembre de 1981, y en consecuencia, también quedó sin efecto la legislación reglamentaria respectiva, resulta conveniente señalar la composición y funciones del citado Consejo Superior de la Judicatura, ya que sirvió, de cierta manera, como antecedente para el organismo del mismo nombre consagrado por la actual Constitución de 7 de julio de 1991.

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De acuerdo con la desaparecida ley colombiana de 1979, el Consejo Superior de la Judicatura se componía de cuatro magistrados designados por el mismo consejo, por mayoría de votos y por períodos individuales de ocho años, sin posibilidad de reelección. De acuerdo con el artículo 7o del referido ordenamiento, sus atribuciones pueden resumirse de la siguiente manera: en primer término correspondía a dicho consejo enviar a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado listas de no menos de tres candidatos para cubrir las vacantes que se presentaran en dichos organismos; elaborar y remitir a la misma Corte Suprema de Justicia las listas de los ciudadanos que reunieran las condiciones para ser designados magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, o de aduanas, y al Consejo de Estado las de quienes las reunieran para ser nombrados jueces de los tribunales administrativos; a los citados tribunales superiores las listas de los que cumplieran las condiciones para ser nombrados jueces, tomando en consideración que en el ordenamiento colombiano se ha establecido, tanto durante el régimen de la Carta de 1886, como en la actual de 1991, un sistema de cooptación para los nombramientos de los integrantes del organismo judicial. Además, al mencionado consejo le correspondía designar tanto la lista anual de ocho conjueces (suplentes) como nombrar a los magistrados titulares del propio consejo, así como al personal subalterno. La segunda función esencial del Consejo Superior de la Judicatura colombiana de 1979 se refería a las atribuciones de carácter disciplinario, ya que debía conocer en última instancia de las faltas disciplinarias en que incurrieran los magistrados y los empleados del mismo consejo; así como las que se atribuyeran a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia; del Consejo de Estado y de los tribunales superiores; en segundo grado le correspondía resolver, por apelación o por consulta, sobre las faltas en que incurrieran los jueces y los abogados en el ejercicio de su profesión, cuya primera instancia competía a los citados tribunales superiores; y finalmente, en esta dirección, el consejo podía decretar la destitución de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo que establecían los artículos 121, 122 y 215 de la Constitución anterior de 1886 (preceptos que establecían plazos para la resolución de las cuestiones de inconstitucionalidad, cuyo incumplimiento se consideraba como causal de mala conducta). Además de las anteriores, al Consejo Superior le correspondía administrar la carrera judicial; asesorar al gobierno en la expedición del estatuto de la propia carrera judicial, a fin de proveer lo necesario para su organización y funcionamiento; emitir opinión acerca de la procedencia de las solicitudes de cambio de radicación de los procesos disciplinarios que le correspondían en segunda instancia; y, finalmente, resolver los conflictos de competencia que ocurrieran entre las distintas jurisdicciones. Sobre la evolución del Consejo de la Judicatura en Colombia, Yepes Arcila, en Varios, 1995, pp. 250 y ss.

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E. Venezuela

Respecto a Venezuela, el Consejo de la Judicatura fue introducido en el artículo 217 de la Constitución de 23 de enero de 1961, actualmente en vigor, precepto según el cual: La Ley Orgánica respectiva creará el Consejo de la Judicatura, cuya organización y atribuciones fijará con el objeto de asegurar la independencia, eficacia y decoro de los tribunales y de garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial. En él deberá darse adecuada representación a las otras ramas del poder público. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 30 de junio de 1956 fue reformada por leyes de 26 de agosto y 16 de septiembre de 1969 para consagrar los lineamientos del Consejo de la Judicatura, el que, según el artículo 34, debía funcionar en la capital de la República, integrado por nueve miembros designados: cinco por la Corte Suprema de Justicia en Sala PolíticoAdministrativa; dos por el Congreso de la República; y dos por el Ejecutivo Nacional. Cada uno de dichos integrantes tendría dos suplentes nombrados en las mismas forma y oportunidad. El propio consejo expidió su reglamento con fecha 5 de octubre de 1973, publicado en la Gaceta Oficial el 3 de diciembre siguiente. Según los artículos 122 y 123 de la mencionada Ley Orgánica reformada, los miembros del Consejo de la Judicatura duraban cinco años en sus funciones y requerían las mismas condiciones y requisitos que para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Dicho consejo actuaba como cuerpo colegiado y tenía un presidente y un vicepresidente, elegidos anualmente por el propio consejo. Entre las principales atribuciones, merecen destacarse las siguientes: designar en el mes de septiembre inmediato a la iniciación de cada período constitucional, los jueces de los tribunales superiores colegiados; los jueces superiores y de primera instancia de la jurisdicción ordinaria y especial; de ins- trucción, de distritos y departamentos, de parroquias y de municipios, excluidos los de la jurisdicción militar; nombrar y remover a los defensores públicos de presos e inspectores de tribunales; inspeccionar y vigilar el funcionamiento de los tribunales ordinarios y especiales, con excepción de los militares, sin perjuicio de lo que dispusieran otras leyes en materia de servicio de inspección; conocer de oficio, por denuncia o a instancia de parte, de las faltas cometidas por los miembros del Poder Judicial y los defensores públicos de presos en toda la República; preparar un anteproyecto de presupuesto del Poder Judicial y presentarlo al Ejecutivo Nacional. Fix Zamudio, 1974, pp. 490-495. El 7 de octubre de 1988 se promulga la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, que deroga las partes conducentes de la Ley Orgánica del Poder Judicial mencionada y de la Ley de Carrera Judicial. 143

La nueva ley introduce cambios significativos al Consejo de la Judicatura y lo sujeta a una reglamentación más cuidadosa y detallada. Su composición se altera y actualmente está conformado por sólo cinco miembros, de los cuales tres son designados por la Corte Suprema de Justicia en sesión plenaria, por mayoría calificada de dos tercios de la votación de los magistrados; los otros dos son designados, uno por el Ejecutivo Nacional y otro por el Congreso de la República (artículo 7). El artículo 15 señala un catálogo más amplio de atribuciones del consejo, que incluyen no sólo nombrar a los jueces, sino también crear y suprimir jurisdicciones, circunscripciones y tribunales, así como determinar su competencia; vigilar la eficiencia, rendimiento y conducta de los jueces e iniciar los procesos disciplinarios contra los mismos; nombrar y remover los defensores públicos de presos y los inspectores de tribunales, y en general fijar la política judicial del país y "todo cuanto atañe al gobierno del poder judicial y que no esté expresamente atribuido por ley a otro órgano" . Sobre la conformación y atribuciones actuales del consejo venezolano, Caballero Ortiz, en Varios, 1995, pp. 155-166. 2. SEGUNDA ETAPA: LA CONSOLIDACIÓN DE ESTOS INSTRUMENTOS EN LAS LEGISLACIONES DE PERÚ, EL SALVADOR Y PANAMÁ Con posterioridad a los ensayos anteriores que se tradujeron en los intentos para incorporar en los ordenamientos latinoamericanos a los órganos de gobierno y administración de los tribunales, de acuerdo con el modelo del Consejo de la Magistratura o de la Judicatura que se introdujo en los ordenamientos de Europa continental, en particular en los de Francia e Italia en los años que siguieron a la terminación de la segunda guerra mundial, es posible señalar una segunda fase que está dirigida a la consolidación y perfeccionamiento de dichos instrumentos, de acuerdo con la experiencia que se había adquirido con esos primeros intentos incipientes. A. Perú

Como hemos señalado, durante el régimen militar peruano se introdujo el organismo denominado Consejo Nacional de Justicia desde el año de 1969, con atribuciones excesivamente amplias y ambiciosas, y que duró en funciones hasta la Constitución promulgada en julio de 1979 y que inició su vigencia al año siguiente, al restablecerse la normalidad constitucional. Si bien dicha Carta Fundamental de 1979 fue sustituida por la Constitución de diciembre de 1993, consideramos conveniente describir brevemente la estructura y facultades del Consejo Nacional de la Magistratura peruana, que funcionó durante más de una década, regulado por los artículos 245 a 248 de la citada Carta Constitucional de 1979; preceptos 144

desarrollados por la Ley Orgánica de los Consejos de la Magistratura contenida en el Decreto Legislativo número 25, expedido por el presidente de la República, de acuerdo con la delegación de facultades que le confirió el Congreso con apoyo en el artículo 188 de dicha Constitución y según la Ley 23230 promulgada el 1o de diciembre de 1980. Dicho Decreto legislativo fue expedido el 30 de enero de 1981, previa revisión de la Comisión Permanente del Congreso y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. De acuerdo con estas disposiciones constitucionales y legislativas, el Consejo Nacional de la Magistratura Peruana estaba integrado por el fiscal de la Nación, que lo presidía, designado por el mismo consejo; dos consejeros designados por la Corte Suprema de Justicia; un miembro nombrado por la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú y otro por el Colegio de Abogados de Lima; y dos consejeros elegidos por las facultades de derecho de la República, entre quienes tuvieran las mismas calidades requeridas para ser magistrados de la corte, pero sin estar sometidos al límite de edad máxima de éstos. Todos los consejeros, salvo el fiscal de la Nación que por vez primera fuera designado por el presidente de la República, desempeñaban su cargo por un período de tres años sin reelección inmediata, y además no estaban sujetos a mandato imperativo alguno por parte de las entidades que los designaban, las cuales tampoco podían revocar el mandato respectivo (artículos 1o a 10o de la ley mencionada). También se crearon Consejos Distritales de la Magistratura, que no tenían carácter permanente, sino que se integraban en cada oportunidad en que fuera necesario proponer un juez de primera instancia, un fiscal ante un juzgado de la misma categoría o de instrucción, o bien un juez de paz letrado del distrito judicial respectivo. Se componían dichos consejos del fiscal más antiguo del distrito judicial correspondiente; de los dos magistrados de mayor antigüedad de la respectiva Corte Superior; y de dos consejeros designados por el colegio de abogados de la jurisdicción (artículos 36 y 37). En cuanto a las atribuciones del Consejo Nacional, la Ley Orgánica respectiva le confería, en primer lugar, la facultad de proponer al presidente de la República el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de las Cortes Superiores, así como de los fiscales ante dichos organismos, y presentar las propuestas que le fueran trasmitidas por los Consejos Distritales de la Magistratura para la designación, por el mismo titular del Ejecutivo, de los jueces de primera instancia y de paz letrados de los respectivos distritos judiciales (artículo 28, incisos a) y b) de la Ley Orgánica). Dichas proposiciones debían efectuarse de acuerdo con el procedimiento reglamentado por el artículo 29 de la mencionada Ley Orgánica, es decir, mediante convocatoria a concurso de méritos, y con los resultados que se obtuvieran, el Consejo Nacional debía fijar la terna de candidatos idóneos para el cargo postulado, terna que se enviaba al presidente de la República para que designara al magistrado respectivo, pero tratándose del nombramiento de vocales de la Corte Suprema y fiscales ante la misma, dicho nombrameinto debía someterse a ratificación del Senado. Además, el fiscal de la Nación, que presidía el citado 145

Consejo Nacional de la Magistratura, debía ser designado por el mismo, de acuerdo con el artículo 246 de la Carta Fundamental, según se ha dicho. El referido Consejo Nacional de la Magistratura, en forma diversa de lo que ocurre con la mayoría de estos organismos, no podía imponer correcciones disciplinarias, ya que únicamente le correspondía tramitar las denuncias que se formularan sobre la actuación de los magistrados ante la Corte Suprema de Justicia, a fin de que esta última decidiera sobre las sanciones disciplinarias, o bien comunicarlas al Fiscal de la Nación si existía presunción de delito en los términos del artículo 249 constitucional. Por lo que respecta a las funciones de los Consejos Distritales, éstas se reducían a las propuestas que debían elevar al Consejo Nacional para el nombramiento de los jueces de primera instancia y de paz letrados del respectivo distrito judicial, así como de los fiscales de los juzgados de primera instancia y de instrucción, para lo cual debían seguir un procedimiento similar al establecido para el Consejo Nacional por lo que se refiere al concurso de méritos de los aspirantes a dichos cargos (artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica). El Perú se dio una nueva Constitución en el año de 1993, en la cual se hace una nueva reglamentación del Consejo Nacional de la Magistratura (artículos 150, 154 a 157). La Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley número 26397) es promulgada apenas el 6 de diciembre de 1994. El nuevo Consejo Nacional de la Magistratura sufre importantes cambios respecto a su antecesor, tanto en composición y funcionamiento como en sus atribuciones. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley Orgánica, el Consejo "es un organismo autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales y se encuentra sólo sometido a la Constitución y a su Ley Orgánica". El Consejo Nacional de la Magistratura se integra ahora por siete miembros: uno elegido por la Corte Suprema; uno, por la Junta de Fiscales Supremos; uno, por los miembros de los Colegios de Abogados del país; dos, elegidos por los miembros de los demás colegios profesionales; uno, elegido por los rectores de las universidades nacionales y otro elegido por los rectores de las universidades privadas. El consejo mismo puede decidir su ampliación con dos miembros que el mismo elija en votación secreta entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas de los sectores laboral y empresarial (artículo 155 de la Constitución y 17 de la ley). Como se ve, el consejo no se integra por una mayoría de jueces y fiscales y podría ocurrir que no lo estuviera tampoco por una mayoría de juristas. Compete al consejo seleccionar, nombrar, previo concurso de méritos y evaluación personal, ratificar (cada siete años) y destituir a los jueces y fiscales de todos los niveles, incluyendo los vocales de la Corte Suprema y los fiscales supremos, pero con excepción de los provenientes de elección popular. Las decisiones del consejo son inimpugnables (artículo 2o de la ley). 146

Puesto que el Consejo Nacional de la Magistratura no desempeña funciones de gobierno y administración de los tribunales, dichas funciones se han encomendado a otros órganos, denominados Consejos Ejecutivos, dependientes de los propios tribunales. Se establecieron primeramente con el nombre de Consejos de Gobierno en la Ley Orgánica del Poder Judicial que entró en vigencia el 1o de enero de 1992. Había un Consejo de Gobierno del Poder Judicial y Consejos de Gobierno de los Distritos Judiciales como órganos distintos y subordinados a las salas plenas, algunas de cuyas funciones les fueron transferidas. A los pocos meses de entrada en vigor de la ley, fue suspendido el orden constitucional por el golpe de Estado del presidente Fujimori. El 26 de noviembre de 1992, todavía bajo el régimen de excepción, un decreto modificó varios artículos de la citada ley. La reforma cambió la denominación de Consejos de Gobierno por el de Consejos Ejecutivos. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial está integrado por el presidente de la Corte Suprema, quien lo preside; por el vocal jefe de la Oficina de Control de la Magistratura; por un vocal designado por la sala plena de la Corte Suprema; por un vocal superior elegido por los presidentes de las cortes superiores del país; por una persona de reconocida experiencia en la gerencia pública o privada, designada por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú. Los Consejos Ejecutivos Distritales, a su vez, están integrados también por cinco personas, entre las cuales debe figurar un juez especializado o mixto elegido por los jueces especializados o mixtos del respectivo distrito judicial. La reforma transfiere a los Consejos Ejecutivos mayor número de funciones que antes correspondían a las salas plenas de los tribunales, como las relacionadas con el presupuesto, la política general y el plan de desarrollo, la creación y supresión de distritos judiciales, la creación de salas superiores descentralizadas, la reubicación de salas y juzgados . Zolezzi Ibárcena, en Varios, 1995, pp. 63-66. (Al momento de redactarse estas líneas, un proyecto discutido en la asamblea legislativa peruana propone la supresión de estos órganos de gobierno.)

B. El Salvador

El artículo 187 de la Constitución de El Salvador de 15 de diciembre de 1983 dispone que el Consejo Nacional de la Judicatura es el órgano encargado de proponer candidatos para los cargos de magistrados de las cámaras de segunda instancia y de jueces de primera instancia. Este precepto, que comprendía facultades bastante restringidas para este organismo, si las comparamos con los otros instrumentos latinoamericanos similares, fue 147

reglamentado por la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura promulgada el 19 de octubre de 1989 y publicada el día siguiente en el Diario Oficial. De acuerdo con el citado ordenamiento reglamentario, el citado Consejo Nacional de la Judicatura se integraba por diez vocales propietarios, de los cuales cinco eran magistrados de la Corte Suprema de Justicia; tres abogados electos por la Federación de Asociaciones de Abogados de El Salvador; dos abogados electos por las facultades o escuelas de derecho de las universidades del país, debidamente autorizadas. Cada vocal tenía su respectivo suplente (artículo 8o de la Ley). Dichos vocales debían renovarse de manera progresiva, duraban en sus funciones tres años y no podían ser reelectos para el período inmediato (artículo 11). La elección de los vocales era irrevocable y los vocales cesaban en sus funciones por vencimiento del período, renuncia, incompatibilidad o incapacidad o por haber dejado de ser miembros de la entidad que los eligió o por falta grave en el cumplimiento de los deberes del cargo (artículo 7o). La atribución esencial del Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador, tal como se regulaba por el mencionado artículo 187 de la Constitución, consistía en proponer a la Corte Suprema de Justicia candidatos para los cargos de magistrados de cámaras de segunda instancia y jueces de primera instancia. En cada vacante debían proponerse por lo menos tres candidatos con motivación concreta y objetiva de la selección. Si la Corte Suprema consideraba necesario que hubiera otros candidatos, debía comunicarlo al consejo para que dentro de un plazo de quince días presentara una segunda propuesta. El nombramiento debía hacerse entre todos los candidatos del consejo, pero si el propio consejo no los presentaba dentro de los plazos indicados, la Corte Suprema haría el nombramiento y podía tomar en cuenta propuestas anteriores (artículos 13 a 15 de la ley respectiva). De conformidad con los acuerdos de paz entre la guerrilla y el gobierno de El Salvador, que pusieron fin a la prolongada guerra civil en ese país centroamericano, se realizaron cambios importantes en la Constitución salvadoreña. Así, por decreto legislativo de 30 de octubre de 1991, publicado el 20 de noviembre del mismo año, se modificó el mencionado artículo 187 de la Constitución, para reconocer al Consejo Nacional de la Judicatura como institución independiente encargada de proponer candidatos para los cargos de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de magistrados de las cámaras de segunda instancia, de jueces de primera instancia y de paz, confiándole además la organización y funcionamiento de la Escuela de Capacitación Judicial. La nueva ley reglamentaria, promulgada el 18 de diciembre de 1992 y publicada el 13 de enero siguiente, modifica de manera importante la integración del consejo. De acuerdo con el artículo 6 del nuevo ordenamiento, el consejo se compone de un total de 11 miembros titulares: dos abogados propuestos por la Corte Suprema de Justicia, que no podrán ser magistrados; un magistrado de cámara de segunda instancia; un juez propietario de Primera Instancia; tres abogados en ejercicio; un abogado docente de la Facultad de 148

Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador; dos abogados docentes universitarios de las otras facultades, escuelas o departamentos de derecho de las universidades privadas debidamente autorizadas. Todos los miembros del consejo, junto con sus suplentes, son designados formalmente por la Asamblea Legislativa, por mayoría de las dos terceras partes de los diputados electos (artículo 7o de la ley). Los artículos 8o y siguientes definen los procedimientos y requisitos para la designación, así como las incompatibilidades y causas de remoción de los miembros del consejo. En cuanto a facultades y funcionamiento, el principal cambio consiste en que ahora compete también al consejo proponer a los candidatos a magistrados de la Corte Suprema. El consejo debe remitir a ésta un nómina de candidatos, compuesta, en números iguales, por abogados seleccionados por el consejo y por los propuestos por las entidades representativas de los abogados de El Salvador. El consejo seleccionará a sus candidatos, por el triple de las vacantes de magistrados, del registro de abogados autorizados que lleve. Además de cumplir con los requisitos constitucionales correspondientes, el consejo escogerá los candidatos que estime que "ostentan el más alto nivel de experiencia profesional y académica, honorabilidad, cultura, respetabilidad, méritos cívicos y otros atributos similares que garanticen una acertada escogitación" (artículo 22 de la ley). La Asamblea Legislativa hará el nombramiento de magistrados titulares y suplentes, mediante votación nominal y pública, con mayoría de dos tercios, cuando menos; los magistrados electos deberán pertenecer tanto a los postulados por el consejo como a los propuestos por las organizaciones representativas de abogados, "debiendo encontrarse representadas las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico" (artículos 28 y 27 de la ley). Entre las demás facultades importantes del consejo puede mencionarse la evaluación de magistrados y jueces, que se hará por lo menos una vez al año y que será determinante en la decisión de la Corte Suprema para otorgar ascensos en igualdad de condiciones (artículos 33 y siguientes de la ley), así como la reglamentación de la organización y funcionamiento de la Escuela de Capacitación Judicial (artículo 41 de la ley).

C. Panamá

Con respecto al ordenamiento panameño, la institución similar a las anteriores sólo está consagrada a nivel legislativo, por los artículos 431 a 439 del libro I del Código Judicial publicado por la Asamblea Legislativa en 1987. De acuerdo con el primero de dichos preceptos, el Consejo Judicial es el organismo consultivo del órgano judicial en el orden gubernativo y disciplinario, salvo las facultades que en esta materia corresponden al pleno de la Corte Suprema, en cuanto a su exclusiva competencia.

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El citado Consejo Judicial está integrado por el presidente de la Corte Suprema de Justicia, quien lo encabeza; por los presidentes de Sala de la propia Corte; y por los procuradores, general de la Nación y de la administración (artículo 432). Entre las atribuciones de dicho Consejo Judicial destaca la relativa a asegurar la independencia, eficacia, disciplina y decoro en los tribunales y garantizar a los magistrados, jueces, agentes del Ministerio Público y personal subalterno, los beneficios de la carrera judicial, para lo cual tiene encomendado todo lo concerniente a la misma. Además, le corresponde formular opiniones y recomendaciones respecto a proyectos de reglamentos sobre la carrera judicial; sobre los problemas de selección, calificación y capacitación de los empleados de la rama judicial y del Ministerio Público; analizar de manera periódica la remuneración de dichos empleados, igual que su régimen de seguridad social; conocer de todas las faltas contra la ética judicial; formular recomendaciones para mejorar la estructura y funcionamiento del organismo judicial y del Ministerio Público, así como la clasificación, ordenación y publicación de la jurisprudencia nacional, etcétera (artículo 434). 3. LOS ORDENAMIENTOS MÁS RECIENTES: LOS CONSEJOS DEL PODER JUDICIAL, DE LA JUDICATURA O LA MAGISTRATURA EN COSTA RICA (1989), COLOMBIA (1991), PARAGUAY (1992), ECUADOR (1992), BOLIVIA (1994) Y ARGENTINA (1994)

Con apoyo en los antecedentes que hemos mencionado, en los últimos años se ha configurado en nuestra opinión, una tercera y última etapa, que implica ya un desarrollo definitivo de los ordenamientos latinoamericanos hacia el establecimiento de organismos de gobierno y administración de los tribunales que superen los sistemas tradicionales que han dividido estas funciones entre los ministerios de justicia, de origen europeo continental, y los órganos de mayor jerarquía de la estructura judicial (tribunales y cortes supremas o superiores), para encomendarlas a los consejos de la judicatura, con un criterio más moderno, tomando en cuenta la experiencia de los instrumentos similares consagrados, como se ha dicho, en los ordenamientos constitucionales de Europa continental.

A. Costa Rica

Dentro de esta fase podemos señalar el proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, presentada por el Ejecutivo a la Asamblea Legislativa de Costa Rica el 13 de abril de 1989, y que propone en su título III, artículos 62 al 97, el establecimiento del Consejo Superior del Poder Judicial. 150

Sobre los términos del proyecto, véase Fix-Zamudio, 1992, pp. 66 y ss. Dicha propuesta se incorporó finalmente a la Ley Orgánica de 1937, en sus artículos 67 a 91 (según texto refundido publicado el 1o de julio de 1993). De acuerdo con el artículo 67 de la Ley, el citado consejo se considera como órgano subordinado de la Corte Suprema de Justicia, al que corresponde ejercer la administración y disciplina del poder judicial, con el propósito de asegurar la independencia, eficiencia, corrección y decoro de los tribunales y de garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial. El citado Consejo Superior del Poder Judicial se conforma con cinco miembros (cada uno de los cuales tendrá dos suplentes); cuatro de ellos son funcionarios del Poder Judicial, más un abogado externo, todos de reconocida competencia (artículo 69). El presidente de la Corte Suprema de Justicia encabeza el consejo. Los restantes miembros son nombrados libremente por la corte por períodos de seis años, y no podrán ser reelectos a menos que así lo acuerden las tres cuartas partes del total de magistrados (artículo 70). Los tres miembros que son funcionarios judiciales deben haber laborado para el Poder Judicial durante cuando menos diez años; dos de ellos se escogen entre los funcionarios que administran justicia y los demás abogados al servicio del Poder Judicial; el otro, se elige entre los restantes servidores judiciales, de una lista de cinco candidatos formada por las propuestas de las organizaciones de empleados del propio poder (artículo 71). Las atribuciones que se confieren al Consejo Superior son muy amplias, y respecto de ellas se advierte la influencia, inclusive en su denominación, del organismo similar establecido en España, por lo que trataremos de resumir, en lo posible, dichas facultades. Entre dichas atribuciones destacan (artículo 81): i) De política judicial: ejecutar la política administrativa del Poder Judicial dentro de los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia; dirigir, planificar, organizar y coordinar las actividades administrativas del Poder Judicial y proponer a la corte los reglamentos correspondientes; regular la distribución de asuntos judiciales entre los despachos de igual competencia territorial para obtener la equiparación del trabajo; conocer y aprobar el anteproyecto del presupuesto del Poder Judicial. ii) De nombramiento y administración: designar funcionarios interinos o suplentes que administran justicia, cuando se compruebe que los despachos no se encuentran al día, así como interinos para suplir cualquier vacante; aprobar o desaprobar la designación de personal subalterno que haga cada jefe administrativo en su respectivo despacho, departamento u oficina judicial; trasladar, suspender, conceder licencias, remover y rehabilitar a los demás servidores judiciales; administrar el Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Poder Judicial. 151

iii) Sobre la carrera judicial y de carácter disciplinario: designar, con excepción de los que corresponden a la corte, a los funcionarios que administran justicia, así como trasladarlos, suspenderlos y concederles licencias; ejercer la potestad disciplinaria sobre los servidores judiciales, de conformidad con la ley y sin perjuicio de las facultades conferidas a la Corte Plena, al presidente de la corte y al Tribunal de la Inspección Judicial. Dependen además del consejo los siguientes órganos (artículo 84): el Tribunal de Inspección Judicial; la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial; la Auditoría; la Escuela Judicial; los Departamentos de Planificación y de Personal; el Digesto de Jurisprudencia; así como el Ministerio Público, el Organismo de Investigación Judicial y el Departamento de Defensores Públicos, pero únicamente en lo administrativo y no en lo técnicoprofesional. Las funciones relativas a la selección y propuesta de nombramiento de alcaldes y jueces, esto es, el ingreso y ascenso en la carrera judicial, se ha confiado a un segundo órgano, dependiente también de la Corte Suprema, denominado Consejo de la Judicatura, como lo establece el capítulo XIII del Estatuto de Servicio Judicial, de 1973, según reformas publicadas el 14 de mayo de 1993. Dicho consejo está integrado por cinco miembros, designados en su totalidad por la Corte Suprema por períodos de dos años, con posibilidad de reelección: un magistrado de la Corte Suprema, quien lo preside; un integrante del Consejo Superior del Poder Judicial, un integrante del Consejo Directivo de la Escuela Judicial; dos jueces superiores, que conozcan de diversa materia (artículo 71). Este consejo tiene, entre otras atribuciones, las de preparar los exámenes y convocar a los concursos de antecedentes y oposición, e integrar los tribunales examinadores; enviar a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo Superior del Poder Judicial las ternas de elegibles que le soliciten; recomendar al Consejo Directivo de la Escuela Judicial la implementación de cursos de capacitación (artículo 72).

B. Colombia

Ya hemos señalado con anterioridad que durante la vigencia de la Constitución colombiana de 1886 se hicieron varios ensayos para establecer organismos específicos para el gobierno y administración del Poder Judicial. En la carta vigente de 7 de julio de 1991 se consolidó definitivamente dicho organismo en el título VIII, de la Rama Judicial, capítulo 7, artículos 254-257, que consagran el Consejo Superior de la Judicatura. Sobre los proyectos y propuestas considerados para la nueva Constitución, Yepes Arcila, en Varios, 1995, pp. 256 y ss. De acuerdo con las disposiciones constitucionales, el citado Consejo Superior de la Judicatura estará formado por dos salas; la administrativa integrada por seis magistrados 152

designados: dos por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado; y la sala jurisdiccional disciplinaria, formada por siete magistrados, elegidos por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno. Todos los magistrados del consejo durarán ocho años en el ejercicio de sus funciones. Además de estas salas, podrán crearse consejos seccionales de la judicatura (artículo 254). Respecto a las atribuciones del consejo, pueden dividirse en tres categorias: i) Relativas a la política judicial, entre las mismas pueden mencionarse: fijar la división de territorio para efectos judiciales; crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la impartición de justicia; dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento del servicio jurisdiccional, así como los relacionados con la organización y funciones internas asignados a los distintos cargos y la regulación de trámites judiciales y administrativos en los aspectos no previstos por el legislador; proponer proyectos de ley relativos a la impartición de justicia y a los códigos sustantivos y procedimentales (artículo 257 constitucional). ii) Relativas a la carrera judicial y a la proposición de candidatos (que también pueden ejercer los consejos seccionales): administrar la carrera judicial; elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlos a la entidad que deba hacerla, con exclusión de los relativos a la jurisdicción penal militar; llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales (artículo 256 de la Carta Fundamental). iii) Relativas a las sanciones disciplinarias y conflictos de competencia: examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley; y dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. Por decreto 2652 de 25 de noviembre del mismo año se adoptaron medidas administrativas para el funcionamiento del mencionado Consejo Superior de la Judicatura. El decreto mencionado, que era de carácter provisional, estableció la posibilidad de integrar una sala plena, por reunión de ambas secciones, a las que otorgó varias atribuciones de naturaleza administrativa Dichas partes del decreto fueron declaradas inconstitucionales por sentencia C-265 del 8 de julio de 1993 de la Corte Constitucional, al considerar que la Constitución había creado dos salas independientes y autónomas, con ámbitos de competencia propios. Yepes Arcila, en Varios, 1995, pp. 289 y ss. El decreto citado fue finalmente sustituido por la ley 270 de 7 de marzo de 1996, denominada Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, una vez que la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de dicha ley mediante sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, declarando inexequibles (es decir, inconstitucionales y, por tanto, nulas) varias de las disposiciones aprobadas anteriormente por el Congreso. La ley regula lo 153

relativo a las diversas ramas jurisdiccionales, incluyendo la constitucional, y a la carrera judicial, y en sus artículos 75 a 122 se ocupa del Consejo Superior de la Judicatura. Aparte de las atribuciones ya señaladas, la ley le confiere, por ejemplo, importantes responsabilidades en materia de planeación del desarrollo o de información estadística para la rama judicial. Asimismo, la ley crea varios órganos de coordinación y consulta entre las diversas jurisdicciones, como la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial (artículos 96 y 97) o el Comité Técnico Interinstitucional del Sistema Nacional de Estadísticas Judiciales (artículo 110). Nuevamente la Ley prevé la reunión de ambas Salas del consejo en un solo cuerpo, pero para el cumplimiento de funciones limitadas de opinión y representación (artículo 79).

C. Paraguay

En la nueva Constitución paraguaya de 1992, en la sección III del capítulo III de la Parte II, relativo al Poder Judicial, capítulo 6, artículos 262 a 264, se introdujo el Consejo de la Magistratura, que se integra por ocho miembros, de la siguiente manera: un miembro de la Corte Suprema de Justicia, designado por ésta; un representante del Poder Ejecutivo; dos por el Congreso (un diputado y un senador, electos por la respectiva cámara); dos abogados de la matrícula, nombrados por sus pares en elección directa; un profesor de las facultades de derecho de la universidad nacional, elegido por sus pares; un profesor de las facultades de derecho, con no menos de veinte años de funcionamiento, de las universidades privadas, elegido por sus pares (artículo 262). Duran en su cargo tres años y gozan de las mismas inmunidades que los ministros de la Corte Suprema (artículo 263). Las atribuciones de este Consejo de la Judicatura son relativamente limitadas ya que se reducen a proponer las ternas de candidatos para integrar la Corte Suprema de Justicia, previa selección según criterios de idoneidad, para que la designación la realice el Senado con el acuerdo del Poder Ejecutivo; y a proponer en ternas a la Corte Suprema candidatos para los cargos de miembros de los tribunales inferiores, los de los jueces y agentes fiscales (artículo 264). El consejo está reglamentado por la ley 296/94 (de marzo de 1994) "que organiza el funcionamiento del Consejo de la Magistratura". Dicha ley define al consejo como un órgano autónomo cuya composición y atribuciones se establecen en la Constitución y la ley (artículo 1o). La ley reglamenta de manera detallada el procedimiento de nombramiento de los miembros del consejo, en especial de la elección de los representantes de las facultades de derecho y de los abogados. Los artículos 33 y siguientes se ocupan del procedimiento y de los medios de evaluación conforme a los cuales el consejo propondrá ternas para el nombramiento de los ministros de la Corte Suprema y de los magistrados del Tribunal

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Superior Electoral, así como de los demás miembros de tribunales inferiores, incluyendo el Tribunal de Cuentas, los juzgados de paz y de fiscalía.

D. Ecuador

Según reforma de diciembre de 1992, en la Constitución de Ecuador se prevé la existencia del Consejo Nacional de la Judicatura. En el texto del artículo 99, el ahora inciso c) (según reforma publicada el 16 de enero de 1996), se menciona dicho órgano como uno de los que componen la función judicial. El actual artículo 100 señala que dicho consejo será el órgano administrativo y de gobierno de la función judicial, y que corresponde a la ley determinar su integración, forma de elección de sus integrantes, estructura y funciones. Hasta la fecha, la norma constitucional citada no ha sido reglamentada legislativamente.

E. Bolivia

Mediante la ley número 1585 del 12 de agosto de 1994, que reforma un número importante de disposiciones de la Constitución de Bolivia, se introduce en el ordenamiento constitucional de este país el Consejo de la Judicatura como órgano administrativo y disciplinario del Poder Judicial (artículo 122). El consejo es presidido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia y está integrado por cuatro miembros de la profesión jurídica, designados por el Congreso Nacional con el voto de dos tercios de sus miembros presentes por un período de diez años que no puede ser renovado inmediatamente (artículo 122 de la Constitución). Este consejo tiene, de acuerdo con el nuevo texto constitucional, tres tipos de funciones (artículo 123): i) proponer listas de candidatos a ministros de la Corte Suprema, a vocales de las Cortes Superiores de Distrito, a jueces, notarios y registradores de derechos reales, respectivamente ante el Congreso Nacional, la Corte Suprema y las Cortes Superiores de Distrito; ii) administrar el escalafón judicial y ejercer poder disciplinario sobre los vocales, jueces y funcionarios judiciales; iii) elaborar el presupuesto anual del Poder Judicial. Al momento de redactarse este trabajo, la ley reglamentaria correspondiente se encuentra a discusión en el Congreso Nacional boliviano.

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F. Argentina

La Constitución de la Nación Argentina, una de las más antiguas del continente (1853-60), sufrió en agosto de 1994 una reforma muy importante y amplia, producto del acuerdo entre los dos principales partidos políticos de ese país. La reforma introdujo a nivel nacional, puesto que ya existía con diversas modalidades en un buen número de provincias, Izquierdo, 1988; Sagües, en Varios, 1995, pp. 111 y ss. la institución del Consejo de la Magistratura, como órgano que "tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial" (artículo 114). De acuerdo con la misma disposición, el consejo deberá integrarse "periódicamente de modo que procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal". También deben formar parte del consejo "otras personas del ámbito académico y científico". Las atribuciones constitucionales del consejo son: seleccionar mediante concursos públicos los postulantes de las magistraturas inferiores, y elaborar las ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados inferiores; administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia; ejercer las facultades disciplinarias sobre los magistrados y decidir la apertura del procedimiento de remoción de los mismos, en su caso ordenar la suspensión y formular la acusación correspondiente; dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia (artículo 114). A pesar de que en la reforma misma se estableció que el Congreso argentino tendría un año de plazo para dictar la ley reglamentaria (que conforme al mismo artículo 114, debe ser "sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada Cámara"), al momento de redactarse este trabajo no existe todavía tal ley, que debe definir, entre otros puntos, la espinosa cuestión de la composición del consejo, además de resolver otras ambigüedades importantes del texto constitucional. Sobre los diversos proyectos, Pellet Lastra, 1996. Sin embargo, una iniciativa legislativa ya ha sido aprobada por el Senado y ha pasado a la Cámara de Diputados, donde seguramente sufrirá modificaciones. 156

BIBLIOGRAFÍA ESENCIAL

Señalamos aquí las obras mencionadas en el texto y aquellas otras que puedan ser de fácil acceso a los interesados.

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AmĂŠrica Latina Cuadro 1

160

Cuadro 2

161

Cuadro 3

162

Cuadro4

163

Cuadro 5

Europa Cuadro 10

164

Cuadro 11

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Consejo General Poder Judicial ESPAÑA El artículo 122.2 de la Constitución dispone que "el Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario". Este precepto no concreta todas las funciones del Consejo General del Poder Judicial, sino que solamente se refiere a algunas de ellas sin carácter exhaustivo (funciones en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario), remitiendo su completa determinación a una Ley Orgánica. En los artículos 107 y siguiente de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial se enumeran las competencias del Consejo General del Poder Judicial, que pueden ser clasificadas sistemáticamente de la siguiente forma: 1. Funciones relativas al nombramiento de altos cargos:

Propuesta de nombramiento del Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ; propuesta de nombramiento de dos Magistrados del Tribunal Constitucional; audiencia en el nombramiento de Fiscal General del Estado. Asimismo, le corresponde el nombramiento del Secretario General del CGPJ y del personal de los servicios administrativos dependientes de éste. 2. Atribuciones en materia de selección, formación, provisión de destinos, perfeccionamiento, ascensos, situaciones administrativas y régimen disciplinario de Jueces y Magistrados.

Nombramiento de los Jueces, mediante Orden; y presentación a Real Decreto, refrendado por el Ministro de Justicia, de los nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo, Presidentes y Magistrados. 3. Inspección de Juzgados y Tribunales

El artículo 107 LOPJ señala que el CGPJ tendrá, entre sus competencias, la "Inspección de Juzgados y Tribunales". Y posteriormente en el artículo 171 especifica que "el CGPJ ejerce la superior inspección y vigilancia sobre todos los juzgados y tribunales 166

para la comprobaciรณn y Administraciรณn de Justicia".

control

del

funcionamiento

La inspecciรณn comprenderรก el examen de cuanto resulte necesario para conocer el funcionamiento del Juzgado o Tribunal y el cumplimiento de los deberes del personal judicial, atendiendo especialmente a las exigencias de una pronta y eficaz tramitaciรณn de todos los asuntos. Por otra parte, conviene tener presente que la interpretaciรณn y la aplicaciรณn de las leyes hechas por los Jueces o Tribunales cuando administran justicia no podrรก, en ningรบn caso, ser objeto de aprobaciรณn, censura o correcciรณn con ocasiรณn o a consecuencia de actos de inspecciรณn. El Servicio de Inspecciรณn es el รณrgano tรฉcnico que, bajo la dependencia del Pleno del CGPJ, ejerce la comprobaciรณn y control del funcionamiento de los servicios de la Administraciรณn de Justicia, mediante la realizaciรณn de las actuaciones y visitas que le sean ordenadas por el Pleno o su Presidente, sin perjuicio de las competencias de los รณrganos de gobierno de los Tribunales. Asimismo, este Servicio recibirรก y comprobarรก las denuncias, quejas y reclamaciones que se dirijan al Consejo sobre el funcionamiento de los distintos รณrganos judiciales y sobre el cumplimiento de sus deberes por parte de todo el personal judicial, dando cuenta de las mismas a la Comisiรณn Disciplinaria. En este sentido, el Pleno del CGPJ aprobรณ en su reuniรณn del dรญa 2 de diciembre de 1998 el Reglamento de Quejas y Reclamaciones, donde se describe la tramitaciรณn que habrรก de darse a las denuncias, sugerencias, quejas y reclamaciones de los ciudadanos sobre el funcionamiento de la Administraciรณn de Justicia. Este Reglamento se complementa con la Instrucciรณn 1/1999 que contiene el Protocolo de servicio y los formularios de tramitaciรณn de quejas y reclamaciones y la previa informaciรณn al ciudadano. 4. Funciรณn consultiva

El CGPJ deberรก informar los anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado y de las Comunidades Autรณnomas que afecten, total o parcialmente, a materias relacionadas con el Poder Judicial o al ejercicio de la funciรณn jurisdiccional. Asimismo, a solicitud de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autรณnomas, informarรก las proposiciones de ley o enmiendas que versen sobre dichas materias. 167

En concreto, el artículo 108 de la Ley orgánica del Poder Judicial atribuye al Consejo General del Poder Judicial la competencia para informar los anteproyectos de leyes y disposiciones del Estado o de las Comunidades Autónomas en relación con las siguientes materias: Determinación y modificación de demarcaciones judiciales. Fijación y modificación de la plantilla orgánica de Jueces, magistrados, secretarios y personal que preste servicios en la Administración de Justicia. Estatuto orgánico de jueces y magistrados. Estatuto orgánico de los secretarios y del resto del personal al servicio de la Administración de Justicia. Normas procesales ó que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la constitución, organización, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales. Leyes penales y normas sobre régimen penitenciario. Aquellas otras que le atribuyan las leyes. 5. Elaboración de la Memoria Anual

El CGPJ deberá elevar anualmente a las Cortes Generales una Memoria sobre el estado, funcionamiento y actividad del CGPJ y de los Juzgados y Tribunales de Justicia, que incluirá las necesidades que, a su juicio, existan en materia de personal, instalaciones y recursos en general, para el correcto desempeño de las funciones que la Constitución y las leyes orgánicas asignan al Poder Judicial. 6. Publicación oficial de la colección de Jurisprudencia del Tribunal Supremo. 7. Elaboración, dirección de la ejecución y control del cumplimiento de su propio presupuesto. 8. Potestad reglamentaria El CGPJ puede dictar reglamentos sobre su propio personal, organización y funcionamiento, y los que sean necesarios para la ejecución o aplicación de la LOPJ, así como en aquellos casos en que se encuentren expresamente permitidos en ésta, siempre dentro de su ámbito de competencias. La propia LOPJ concreta en su artículo 110 determinadas competencias reglamentarias del Consejo. El mencionado precepto dispone que:

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"Estos reglamentos podrán regular condiciones accesorias para el ejercicio de los derechos y deberes que conforman el estatuto judicial sin innovar aquellos ni alterar éste en su conjunto. Podrán aprobarse en los casos en que sean necesarios para la ejecución o aplicación de esta ley, en aquellos en que así se prevea en esta u otra ley y, especialmente, en las siguientes materias: 1. Sistema de ingreso, promoción y especialización en la Carrera Judicial, régimen de los funcionarios judiciales en prácticas y de los jueces adjuntos y cursos teóricos y prácticos en la Escuela Judicial, así como organización y funciones de ésta. A este efecto, en el desarrollo reglamentario de la organización y funciones de la Escuela Judicial, deberá determinarse la composición de su Consejo Rector, en el que necesariamente habrán de estar representados el Ministerio de Justicia, las comunidades autónomas con competencias en materia de Justicia y las asociaciones profesionales de jueces y magistrados. 2. Forma de distribución entre turnos y de provisión de plazas vacantes y desiertas de jueces y magistrados. 3. Tiempo mínimo de permanencia en el destino de los jueces y magistrados. 4. Procedimiento de los concursos reglados y forma de solicitud de provisión de plazas y de cargos de nombramiento discrecional. 5. Actividades de formación de los jueces y magistrados y forma de obtención de títulos de especialización. 6. Situaciones administrativas de jueces y magistrados. 7. Régimen de licencias y permisos de jueces y magistrados. 8. Valoración como mérito preferente del conocimiento de la lengua y derecho propios de las comunidades autónomas en la provisión de plazas judiciales en el territorio de la comunidad respectiva. 9. Régimen de incompatibilidades y tramitación de expedientes sobre cuestiones que afecten al estatuto de jueces y magistrados. 10. Contenido del Escalafón judicial, en los términos previstos en esta ley. 11. Régimen de sustituciones, de los magistrados suplentes, de los jueces sustitutos, y de los Jueces de Paz. 12. Funcionamiento y facultades de las Salas de Gobierno, de las Juntas de Jueces y demás órganos gubernativos y elecciones, nombramiento y cese de miembros de las Salas de Gobierno y de Jueces Decanos. 13. Inspección de juzgados y tribunales y tramitación de quejas y denuncias. 14. Publicidad de las actuaciones judiciales, habilitación de días y horas, fijación de las horas de audiencia pública y constitución de los órganos judiciales fuera de su sede. 15. Especialización de órganos judiciales, reparto de asuntos y ponencias y normas generales sobre prestación y desarrollo del servicio de guardia, sin perjuicio de las competencias del Ministerio de Justicia o, en su caso, de las comunidades autónomas con competencias en materia de personal. 16. Forma de cese y posesión en los órganos judiciales y confección de alardes. 169

17. Cooperación jurisdiccional. 18. Honores y tratamiento de jueces y magistrados y reglas sobre protocolo en actos judiciales. 19. Sistemas de racionalización, organización y medición del trabajo que se estimen convenientes con los que determinar la carga de trabajo que puede soportar un órgano jurisdiccional, así como establecer criterios mínimos homogéneos para la elaboración de normas de reparto". Por otra parte, determinadas normas con rango de Ley atribuyen en ocasiones competencias reglamentarias al Consejo General del Poder Judicial. En este sentido son destacables los artículos 800.3 LECR en relación con los procedimientos por delito, o los artículos 962.4, 965.2 LECR para los juicios de faltas; preceptos éstos redactados por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que introduce los denominados "juicios rápidos". Los Reglamentos aprobados por el Consejo General del Poder Judicial en el ejercicio de esta función se pueden sistematizar en los Compendio de Derecho Judicial 9. Audiencia previa al nombramiento del Fiscal General del Estado El artículo 108.4 dispone, conforme al artículo 124.4 de la Cons¬titución, que el Consejo ha de ser oído preceptivamente sobre el nombramiento del Fiscal General del Estado. 10. El Consejo también ha asumido competencias implícitas. Se trata de una serie de competencias no relacionadas con la garantía de la independencia de Jueces y Magistrados, sino con destinadas a la mejora de la efectividad de la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos de la ciudadanía: una parte importante está relacionada con la organización y modernización de la oficina judicial (organización de carácter instrumental que sirve de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales); y otras se refieren a la dotación de las bibliotecas judiciales y de medios informáticos para el acceso a la jurisprudencia y legislación. 11. Aquellas otras que le atribuyan las leyes. Entre otras, cabe destacar las relativas al amparo de los jueces y magistrados que se sientan atacados en su independencia; los nombramientos de jueces sustitutos y magistrados suplentes; la resolución de los recursos contra los acuerdos de los órganos de gobierno interno; o el informe de los recursos en materia de responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. 12. Formación de Jueces y Magistrados. Una especial referencia a la Formación Inicial y a la Formación Continuada

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La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuye al Consejo General del Poder Judicial competencias en materia de selección y formación de Jueces y Magistrados. A tal efecto se ha creado el centro de selección y formación de Jueces y Magistrados, con la denominación específica y propia de Escuela Judicial. La Escuela Judicial se ha configurado como un órgano técnico del Consejo General del El CGPJ es el órgano de gobierno autónomo del Poder Judicial, con competencia en todo el territorio nacional. Es, por tanto, el órgano de gobierno de todos los Juzgados y Tribunales que integran el Poder Judicial y, con subordinación a él, ejercen sus funciones las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, así como los demás órganos jurisdiccionales con atribuciones gubernativas en sus respectivos ámbitos orgánicos (Presidentes de los Tribunales y Audiencias, Jueces Decanos, Juntas de Jueces y Jueces). Como tal, es cometido principal del CGPJ velar por la garantía de la independencia de los Jueces y Magistrados en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales que les son propias frente a todos, incluso frente a los órganos judiciales y los de gobierno del Poder Judicial. Por ello, si un Juez o Magistrado se considera inquietado o perturbado en su independencia puede ponerlo en conocimiento del CGPJ, aunque ni éste ni ningún otro órgano subordinado de gobierno del Poder Judicial pueden dictar instrucciones de carácter general o particular sobre la interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico que los Jueces y Magistrados lleven a cabo en el desempeño de sus competencias judiciales.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Sala de Gobierno del Tribunal Presidente del Tribunal Presidentes de Salas del Tribunal Supremo

Supremo Supremo

Sala de Gobierno de la Audiencia Presidente de la Audiencia Presidentes de Sala de la Audiencia Nacional

Nacional Nacional

Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia Presidentes de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia Presidentes de las Audiencias Provinciales Juntas de Jueces Jueces Decanos

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EL CGPJ es un Órgano Constitucional que se sitúa en una posición institucional de paridad con los demás órganos constitucionales Gobierno, Congreso de los Diputados, Senado, Tribunal Constitucional y que se encuentra investido de las garantías de superioridad e independencia características de éstos en su orden respectivo y, por ello, está legitimado para plantear conflictos de atribuciones ante el Tribunal Constitucional frente a los demás órganos constitucionales en defensa de sus competencias. Ahora bien, el CGPJ, pese a ser el órgano de gobierno del Poder Judicial, no es un órgano jurisdiccional ni forma parte de éste. El CGPJ no participa de la función judicial, constitucionalmente reservada a los Juzgados y Tribunales integrantes del Poder Judicial, siendo el Tribunal Supremo el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes con jurisdicción en toda España, y los correspondientes Tribunales Superiores de Justicia los órganos jurisdiccionales que culminan la organización judicial en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma. El Poder Judicial, cuya organización y funciones han sido desarrolladas por el propio Consejo, en ejercicio de la potestad reglamentaria que de forma expresa la LOPJ le atribuye (Reglamento 2/1995, de 7 de junio, de la Escuela Judicial). Las principales funciones de la Escuela Judicial se refieren tanto a los procesos de selección de Jueces y Magistrados, como a la adecuada ejecución de los programas de formación inicial destinados a los funcionarios en prácticas y de los programas y acciones de formación continuada de Jueces y Magistrados. Asimismo se prevé la posibilidad de que, en ejecución de los acuerdos que el Consejo General del Poder Judicial pueda suscribir, la Escuela participe en la formación de Jueces y Magistrados o de aspirantes a la judicatura de otros países, sobre todo de países de lenguas españolas (destacando las actividades del Aula Iberoamericana y de la Escuela de Verano Juan Carlos I, así como la participación en el RIAEJ*) o de la Unión Europea (destacando el Foro de Estudios Judiciales Europeos de Murcia o la participación en la Red Europea de Formación*). La organización general de la Escuela se articula en dos grandes ámbitos de actuación que coinciden con sus dos principales actividades: Dirección de Selección y Formación Inicial, que se encarga de la selección y formación inicial de los aspirantes al ingreso en la Escuela Judicial, para lo cual desarrolla las siguientes funciones: o El seguimiento, coordinación y control de los procesos de selección de los aspirantes a ingreso en la Escuela Judicial. o El seguimiento, coordinación y control de las distintas actividades que se desarrollen para la preparación del acceso a la Escuela Judicial. 172

o La elaboración de los proyectos de planes y programas de estudios de formación inicial para los funcionarios en prácticas y, una vez aprobados, su ejecución. o La elaboración de propuestas para la selección de directores, coordinadores, ponentes y conferenciantes que hayan de participar en los programas de formación inicial y el seguimiento de los concursos que se convoquen para la designación de profesores y tutores que hayan de prestar servicios en la Escuela Judicial. Dirección de Formación Continuada, que desarrolla los programas y actividades que procuren la formación permanente y el adecuado perfeccionamiento profesional de todos los integrantes de la Carrera Judicial. Estos programas son voluntarios, salvo que la ley disponga lo contrario, pudiendo participar en éstos Escuela todos los Jueces y Magistrados que lo soliciten cuando ello sea posible dentro de las limitaciones objetivas y presupuestarias de cada programa y clase de actividad y con sujeción a los requisitos generales establecidos. La Ley Orgánica 19/03, de 23 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha introducido el artículo 433 bis según el cual el Consejo General del Poder Judicial garantizará que todos los Jueces y Magistrados reciban una formación continuada, individualizada, especializada y de alta calidad durante toda su carrera profesional. A tal efecto: El Consejo General del Poder Judicial establecerá reglamentariamente un Plan de Formación Continuada de la Carrera Judicial en el que se detallarán los objetivos, contenidos, prioridades formativas y la programación plurianual de estas actuaciones. Cada miembro de la Carrera Judicial contará con un Plan Especializado en Formación Continuada mediante el cual se programarán de forma individualizada, en períodos de cinco años, los objetivos formativos, garantizándose la plena adaptación a las innovaciones jurídicas con incidencia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. El cumplimiento de los objetivos del Plan Especializado de Formación de cada uno de los jueces y magistrados será evaluado por el Consejo General del Poder Judicial en la forma reglamentariamente establecida, a efectos de ascensos y promoción profesional. Régimen de funcionamiento El Consejo General del Poder Judicial adopta sus acuerdos en Pleno o en Comisiones, los cuales encuentran soporte en una completa estructura de órganos técnicos. Analicemos por separado cada uno de estos ámbitos.

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1. EL PLENO El Pleno está compuesto por todos los miembros del Consejo. Se reúne en sesión ordinaria o extraordinaria a convocatoria del Presidente, o del Vicepresidente en su caso (art. 128 LOPJ). Para su válida constitución se requiere que se hallen presentes un mínimo de catorce de sus miembros con asistencia del presidente o de quien legalmente le sustituya (art. 129). Sus funciones se encuentran recogidas en el artículo 127 LOPJ y son, básicamente, las del propio Consejo. En todo caso, resulta destacable que corresponden al Pleno cualesquiera funciones que correspondan al Consejo General del Poder Judicial y no se hallen expresamente atribuidas a otros órganos del mismo.

2. LAS COMISIONES 2.1. La Comisión Permanente. Conforme al articulo 130 LOPJ, anualmente, el Pleno del Consejo designará la Comisión Permanente, que estará compuesta por el Presidente y cuatro vocales elegidos por el Pleno por mayoría de 3/5, dos pertenecientes a la carrera judicial y otros dos que no formen parte de la misma. Sus funciones están determinadas por el artículo 131 de la Ley orgánica del Poder Judicial y consisten en preparar las sesiones del Pleno y velar por la exacta ejecución de sus acuerdos; decidir aquellos nombramientos de jueces y magistrados que, por tener carácter íntegramente reglado, no sea de la competencia del Pleno, acordar la jubilación forzosa por edad de los mismos, resolver sobre su situación administrativa; resolver sobre las licencias de Jueces y Magistrados; autorizar el escalafón judicial; y ejercer cuantas competencias le sean delegadas por el Pleno o le sean atribuidas por la Ley. Asimismo, por razones de urgencia, cuando no sea posible la celebración de un Pleno Extraordinario, la Comisión Permanente podrá adoptar acuerdos en materias de competencia de aquél, con excepción de los nombramientos discrecionales y de los que requieran una mayoría cualificada, dando cuenta al pleno en la primera reunión que se celebra a efectos de su ratificación, si procede (artículo 57 del Reglamento 1/1986 de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial).

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2.2. La Comisión Disciplinara. Según el artículo 132 LOPJ, el Pleno del Consejo elegirá anualmente, por mayoría de tres quintos, de entre sus vocales, a los componentes de la Comisión Disciplinaria, que estará integrada por cinco miembros: tres de ellos, elegidos entre los vocales que pertenezcan a la carrera judicial y los dos restantes ajenos a ésta. A la Comisión Disciplinaria le compete la instrucción de expedientes disciplinarios, así como la imposición de sanciones a jueces y magistrados que no sean competencia del Pleno.

2.3. La Comisión de Calificación. Anualmente, el Pleno del Consejo procederá a designar los componentes de la Comisión de Calificación, que se integrará por cinco miembros que se eligen de la misma forma que la prevista para la Comisión Disciplinaria (art. 134 LOPJ). Compete a la Comisión de Calificación informar sobre los nombramientos que sean competencia del Pleno, excepto del magistrado del Tribunal Supremo competente para conocer de la autorización de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia. Para la adecuada formación de los criterios de calificación de los jueces y magistrados, podrá recabar información de los distintos órganos del Poder Judicial y, en todo caso, recibirá un informe anual elaborado por las correspondientes Salas de Gobierno de los órganos Jurisdiccionales a que aquellos estuvieran adscritos, que deberá fundarse en criterios objetivos y suficientemente valorados y detallados (artículos 135 y 136 LOPJ).

2.4. Comisiones Reglamentarias. Se trata de aquellas comisiones que han sido creadas por el propio Consejo General a través de su potestad reglamentaria. 2.4.1. Comisión de Estudios e Informes Creada por el Acuerdo de 22 de abril de 1986 (Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial). La Comisión de Estudios e Informes se compondrá de cinco miembros, elegidos por el Pleno del Consejo de entre sus Vocales por mayoría de los miembros presentes. Tiene como principales funciones redactar iniciativas y propuestas que el Consejo pueda ejercitar 175

en materia normativa, preparar informes (art. 108 LOPJ), elaborar proyectos de reglamentos y realizar estudios jurídicos. 2.4.2. Comisión Presupuestaria Creada por el Acuerdo de 22 de abril de 1986 (Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial). La Comisión Presupuestaria se compondrá de cinco miembros, elegidos por el Pleno del Consejo de entre sus Vocales por mayoría de los miembros presentes. Tiene como principales funciones elaborar el anteproyecto de presupuesto y controlar la actividad financiera del CGPJ. 2.4.3. Comisión de Escuela Judicial Creada por Acuerdo del Pleno de 2 de febrero de 1996*. Está compuesta por cinco vocales elegidos por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y sus principales competencias consisten en el seguimiento de los programas de actividades en el ámbito de la selección y formación de jueces y magistrados, así como la coordinación de los trabajos propios de los órganos técnicos del Consejo en estas materias. 2.4.4. Comisión de Informática Judicial Creada por el Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de Aspectos Accesorios a las Actuaciones judiciales. La Comisión de Informática Judicial esta compuesta por el Vocal delegado para la oficina judicial y la informática, que la presidirá, y por cuatro magistrados, uno por cada orden jurisdiccional, designados por el Pleno del Consejo. Asimismo podrá convocar a representantes de las Administraciones Públicas con competencias sobre medios materiales al servicio de la Administración de Justicia. Sus funciones radican en el control de los sistemas informáticos que se instalen en la Administración de Justicia (especialmente en materia de compatibilidad necesaria para su comunicación e integración, así en el ámbito de las condiciones de seguridad adecuadas), proponiendo al Pleno la adopción de los acuerdos que se consideren procedentes. 2.5. Otras Comisiones Asimismo, el Consejo General del Poder Judicial ha creado otras comisiones para el ejercicio más adecuado de sus competencias, entre las que destacan: Comisión de Relaciones Internacionales, Comisión de Escuela Judicial, Comisión de Organización y Modernización Judicial, Consejo de Redacción de la Revista Poder Judicial, Comisión Mixta de Relaciones con el Ministerio de Justicia, Consejo Rector de la Escuela Judicial, 176

Comisión de Relaciones con las Comunidades Autónomas, y Comisión Coordinadora de Convenios. Por otra parte, también se han creado Comisiones de Seguimiento en determinadas materias: de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor y los Juzgados de Menores; de las normas relativas a incapacitados y sujetos a organismos tutelares, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.6. Vocalías Delegadas Asimismo existen Vocalías Delegadas de varios tipos: Territoriales, para cada uno de las 17 Comunidades Autónomas, estando cada una de ellas por un número de Vocales que oscila entre 1 y 3; de Relaciones con determinados órganos o colectivos (Colegios Profesionales, Asociaciones Judiciales, Ministerio Fiscal, Defensor del Pueblo, Cortes Generales, Tribunal Constitucional, Policía Judicial, Abogacía del Estado, Tribunal Supremo, Audiencia Nacional, Mutualidad Judicial, Universidad, Administración Penitenciaria y los Juzgados de Vigilancia, para la Jurisdicción Social y vinculados); y para materias específicas (Publicaciones, CENDOJ, Estadística, Informática, Memoria, Portavoz del Consejo, Plan de Urgencia, Selección de las oposiciones de Jueces y Fiscales, Vocal Adjunto a la Presidencia para el Servicio de Inspección, Vocales Coordinadores del Servicio de Planificación y Análisis de la Actividad Judicial).

3. LOS ÓRGANOS TÉCNICOS AL SERVICIO DEL CONSEJO GENERAL 3.1. Estructura El artículo 144 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se limita a remitirse al Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial, que determinará la estructura funcional y atribuciones de sus ór¬ganos técnicos. Su normativa reguladora se encuentra en el Reglamento 1/1986, de 22 de abril, de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial. Según los artículos 90 a 114 del citado Reglamento, del Secretario General dependen el Gabinete Técnico, el Servicio de Personal Judicial, la Gerencia y la Interven¬ción. De conformidad con el artículo 147 LOPJ, el Secretario General, que será nombrado y removido libremente por el Pleno del Consejo, asistirá a las sesiones de sus órganos, con voz pero sin voto, y ejercerá las funciones de gestión, tramitación y documentación de los actos del Consejo, así como la dirección y coordinación de los restantes órganos técnicos, ejerciendo la jefatura del personal y competencias en materia económica financiera. Dependiendo directamente del Secretario General existe un Servicio Central de Secretaría 177

General que está integrado por: una Jefatura de Servicio, que asiste al Secretario General en sus funciones y le sustituye en las reuniones de la Comisión Permanente, coordina la remisión de documentos entre los distintos órganos del Consejo, y realiza las demás funciones que le encomiende el Secretario General o que no se encuentren atribuidas a los restantes órganos técnicos); y por las secciones de Registro General, Archivo y Publicaciones, Recursos y Oficina de prensa, así como por la Unidad de Atención al Juez. El Gabinete Técnico es el órgano al que corresponde, con carácter general, el asesoramiento y asistencia técnico-jurídica a los órganos del Consejo y el desarrollo de la actividad administrativa necesaria para dar apoyo a la organización y cumplimiento de sus funciones de relación y cooperación institucional y de perfeccionamiento técnico de la Administración de Justicia. Bajo la coordinación e impulso del Director del Gabinete Técnico, cuenta con las secciones o servicios de Estudios e Informes, Relaciones Institucionales, Relaciones Internacionales, Organización y Modernización Judicial, Informática Judicial, Estadística Judicial, Planificación y Análisis de la Actividad Judicial, Atención al Ciudadano y Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género. El Servicio de Personal Judicial cuenta con una Jefatura con la función de dirigir, impulsar y coordinar las actuaciones propias del servicio en materia de estatuto de los jueces y magistrados, y prestar la asistencia técnica a la Comisión de Calificación y a la Comisión Disciplinaria en el ejercicio de sus funciones. Se estructura en las Secciones de Régimen Jurídico de Jueces y Magistrados, Selección y Régimen Disciplinario. La Gerencia es el órgano técnico del Consejo encargado de la tramitación de cuantas actuaciones sean necesarias en materia de régimen interior o económico financiero. Bajo la dirección, control y coordinación del Gerente, se encuentran las secciones y unidades encargadas de Asuntos Generales y Contratación, Gestión Presupuestaria, Administración de Personal, Mantenimiento y Suministros, Informática y Habilitación. La función interventora se ejercerá por un Interventor nombrado por el Pleno entre personas que posean la adecuada calificación profesional. Cuando el interventor formule reparos a los gastos que deba fiscalizar o intervenir, corresponderá al Pleno adoptar la resolución definitiva.

Por otra parte, son también órganos técnicos del Consejo el Servicio de Inspección, la Escuela Judicial y el Centro de Documentación Judicial: 1. El Servicio de Inspección ejerce las funciones de comprobación y control del funcionamiento de los servicios de la Administración de justicia. Bajo la dirección de un Jefe del Servicio de Inspección, se estructura en unidades territoriales de inspección; en la Sección de Organización y Gestión y en la Sección de Informes.

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2. La Escuela Judicial, con sede en Barcelona y cuya normativa reguladora se encuentra en el Reglamento 2/1995, de 7 de junio. Sus funciones se refieren tanto a los procesos de selección de Jueces y Magistrados, como a la adecuada ejecución de los programas de formación inicial destinados a los funcionarios en prácticas y de los programas y acciones de formación continuada de Jueces y Magistrados. 3. El Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), con sede en San Sebastián, y cuya regulación se encuentra en el Reglamento 1/1997, de 7 de mayo. Sus principales funciones son la recogida, análisis, tratamiento y difusión de la información jurídica procedente del Consejo General del Poder Judicial, de los Juzgados y Tribunales y de otras entidades públicas o privadas. Asimismo, el Centro de Documentación tendrá a su cargo la creación y mantenimiento de un servicio central de jurisprudencia.

3.2. Del personal que presta sus servicios en los órganos técnicos En los órganos técnicos del Consejo General del Poder Judicial solamente podrán prestar servicios miembros de las carreras judicial o fiscal, de los cuerpos de secretarios judiciales y letrados del Estado, y demás funcionarios de las Administraciones públicas y de la Administración de Justicia, en el número que fijen las correspondientes plantillas orgánicas (art. 145 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Los miembros de los órganos técnicos de nivel superior para cuya designación se haya exigido el título de licenciado en derecho, actuarán con la denominación del Letrados al servicio del Consejo General del Poder Judicial. 179

La provisión de los puestos de trabajo de los órganos técnicos del Consejo se realizará mediante concurso de méritos. Aquellos que hayan obtenido puestos de nivel superior, serán nombrados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, previo concurso de méritos, por un periodo de dos años, prorrogable por periodos anuales con un máximo de prestación de servicios de 10 años y serán declarados en situación de servicios especiales en su Administración de origen. Cuando se trate de la prestación de servicios en los restantes puestos de los órganos técnicos del Consejo General del Poder Judicial, los funcionarios que los desempeñen se considerarán en servicio activo en sus cuerpos de origen. Durante el tiempo que permanezcan ocupando un puesto de trabajo en el Consejo General del Poder Judicial, estarán sometidos al Reglamento de Personal del Consejo. Organización del C.G.P.J.

COMPOSICIÓN DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (2001-) COMISIONES LEGALES DEL CONSEJO 180

COMISIÓN PERMANENTE o COMISIÓN DE CALIFICACIÓN o COMISIÓN DISCIPLINARIA COMISIONES REGLAMENTARIAS o COMISION DE ESTUDIOS E INFORMES o COMISIÓN PRESUPUESTARIA o COMISIÓN DE LA ESCUELA JUDICIAL o RELACIONES INTERNACIONALES o COMISIÓN INFORMÁTICA OTRAS COMISIONES o CONSEJO RECTOR DE LA ESCUALA JUDICIAL o CONSEJO DE REDACCIÓN DE LA REVISTA PODER JUDICIAL o COMISIÓN MIXTA DE RELACIONES CON EL MINISTERIO DE JUSTICIA o COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DE LA LEY PENAL DEL MENOR Y LOS JUZGADOS DE MENORES o COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DE LAS NORMAS RELATIVAS A LOS INCAPACITADOS Y SUJETOS A ORGANISMOS TUTELARES o COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL o COMISIÓN DE ORGANIZACIÓN Y MODERNIZACIÓN JUDICIAL o COMISIÓN DE COMUNICACIÓN SOCIAL o COMISIÓN DE RELACIONES CON LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS o COMISIÓN COORDINADORA DE CONVENIOS VOCALÍAS DELEGADAS VOCALÍAS DELEGADAS TERRITORIALES o

Organización y estructura del Poder Judicial Italiano Consiglio di Presidenza Il Consiglio di Presidenza è l’organo di autogoverno della magistratura contabile istituito con l’art. 10 della legge 13 aprile 1988, n. 117, recentemente modificato dall’art. 18 della legge 21 luglio 2000, n. 205. Il Consiglio di Presidenza è composto: dal Presidente della Corte dei conti, che lo presiede; dal Procuratore Generale della Corte dei conti; dal Presidente di sezione più anziano; da quattro cittadini eletti, due dalla Camera dei deputati e due dal Senato della Repubblica a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti, tra i professori ordinari in materie giuridiche o gli avvocati con venti anni di esercizio professionale; dieci magistrati ripartiti tra le diverse qualifiche in proporzione alla rispettiva effettiva consistenza numerica quale risulta dal ruolo alla data del 1° gennaio dell’anno di costituzione dell’organo. 181

Alle adunanze del Consiglio di presidenza partecipa il Segretario generale senza diritto di voto. I componenti elettivi durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili. Entro un mese dal suo insediamento, il Consiglio provvede alla costituzione delle Commissioni permanenti che hanno compiti istruttori e che riferiscono sulle materie di competenza del Consiglio. Possono, inoltre, essere istituite Commissioni temporanee su specifiche materie. Il Consiglio è competente in tutte le materie attinenti all’espletamento delle funzioni dei magistrati della Corte dei conti, sui procedimenti per l’accesso in carriera, per l’assegnazione di sede e i trasferimenti, le promozioni, nonché sui procedimenti disciplinari. In particolare: verifica i titoli di ammissione dei componenti eletti dai magistrati e decide sui reclami attinenti alle elezioni; disciplina con regolamento interno il suo funzionamento, formula proposte per l’adeguamento e l’ammodernamento delle strutture e dei servizi; delibera sulle assunzioni, assegnazioni di sedi e di funzioni, trasferimenti, promozioni, conferimenti di uffici direttivi e su ogni altro provvedimento riguardante lo stato giuridico dei magistrati; delibera sui provvedimenti disciplinari riguardanti i magistrati; delibera sul conferimento ai magistrati stessi di incarichi estranei alle funzioni istituzionali, in modo da assicurare un’equa ripartizione degli incarichi e dei relativi compensi; delibera sulle piante organiche del personale di magistratura; delibera sul collocamento fuori ruolo e su ogni altra materia ad esso attribuita dalla legge. Il Consiglio di presidenza inoltre: svolge attività di monitoraggio sulla produttività dei magistrati; cura la formazione e l’aggiornamento dei magistrati; formula proposte per l’organizzazione, l’adeguamento e l’ammodernamento delle strutture e dei servizi della Corte; esamina il bilancio della Corte e formula proposte anche in merito agli aspetti organizzativi e strutturali dei servizi; può disporre ispezioni ovvero promuovere indagini conoscitive. Il Consiglio di Presidenza, per l’espletamento delle sue funzioni, si avvale dell’Ufficio di segreteria che è diretto da un magistrato che ne assicura il buon andamento, sovrintende al personale e assiste alle sedute del Consiglio provvedendo alla relativa verbalizzazione. Il magistrato direttore è coadiuvato da un magistrato che lo sostituisce in caso di assenza od impedimento. Altro magistrato sovraintende al settore studi e documentazione che cura la ricerca e raccolta sistematica di materiale di interesse del Consiglio, lo studio di particolari problemi ed il contenzioso. I magistrati addetti all’Ufficio sono nominati dal Consiglio a maggioranza assoluta dei componenti e possono essere revocati in qualsiasi momento con la stessa maggioranza. Le assegnazioni non possono essere prorogate o rinnovate.

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CUADERNOS PARA LA REFORMA DE LA JUSTICIA 1 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Diseño y formación en computadora: Isidro Saucedo HÉCTOR FIX FIERRO LA EFICIENCIA DE LA JUSTICIA (Una aproximación y una propuesta) UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, 1995 Primera edición: 1995 D.R.(c) UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Ciudad Universitaria, D. F., C. P. 04510 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Impreso y hecho en México ISBN 968-36-4369-8

INTRODUCCIÓN

¿Cómo recrear mediaciones entre economía y cultura? Alain Touraine, Crítica de la modernidad Si hemos de creer las noticias y los reportajes periodísticos, el funcionamiento de la justicia parece ser un tema de preocupación pública, lo mismo en países que se consideran "avanzados", Véase, por ejemplo, el reportaje de la revista alemana Der Spiegel, del 20 de septiembre de 1993, pp. 72-87, sobre los tribunales alemanes, significativamente intitulado: "Am Rande des Infarkts" ("Al borde del infarto"). que en otros que han sufrido un proceso de acelerada modernización para incorporarse a aquel grupo, Véanse, por ejemplo, en el periódico español El País: "Justicia de otro siglo. En casos que no llegan a delito, meras cuestiones civiles, es donde las leyes españolas son más inoperantes", 19 de diciembre de 1993; y el suplemento sobre "La reforma de la justicia", 17 de febrero de 183

1994. Son también frecuentes las noticias sobre procesos penales que se inician hasta diez años, o más, después de la comisión del delito. y, por último, en los países llamados "en desarrollo", que también se encuentran inmersos en un profundo proceso de cambio. También en el caso de América Latina se habla de una "crisis de la justicia", aunque por otros motivos. Véase, por ejemplo, Pérez Perdomo (1985), Correa Sutil (1993:12 y ss.), y sobre la justicia en Brasil, Faria (1992); para la justicia penal, Binder (1993:69 y ss.). En todos estos casos el diagnóstico es similar: lentitud e ineficiencia por escasez de recursos materiales y humanos; injusticias flagrantes; falta de legitimidad y confianza, etcétera. La imagen de la justicia en la prensa, la opinión pública o incluso en el medio de la profesión jurídica, es y ha sido, en general, desfavorable y pareciera reflejar una crisis persistente y difundida, Cfr., por ejemplo, Toharia (1987:42 y ss.), el estudio del National Center for State Courts (1978) en los Estados Unidos y la encuesta reseñada en Peña González (1991). Sobre las relaciones entre opinión pública y los tribunales: Zemans (1991). lo que, por un lado, pudiera atribuirse en parte al desconocimiento público de las condiciones y la dinámica internas de esta institución, pero por el otro, bien puede reflejar un deterioro relativo pero real. Coincidentemente, los problemas de la justicia también han recibido amplia atención en el ámbito científico a través de un conjunto nutrido de estudios que tienen su origen, más o menos inmediato, en la supuesta "explosión" de los litigios en algunos países y, por tanto, en la necesidad de encontrar formas más rápidas y efectivas de justicia. Las razones de tal preocupación son múltiples. Un marco de referencia próximo quizá sea la pérdida de legitimidad del Estado y sus instituciones, como consecuencia de las dificultades, reales o supuestas, que éstas enfrentan para solucionar algunos de los más apremiantes problemas sociales (como el desempleo), especialmente en época de una prolongada crisis económica. De ahí la necesidad de hacer más eficientes dichas instituciones, mediante la reducción de costos o, al menos, a través de un mejor aprovechamiento de los recursos y de una mayor productividad. En efecto, en el mundo contemporáneo, dominado por la racionalidad instrumental de la ciencia y la tecnología, la eficacia y la eficiencia de los servicios prestados por las instituciones públicas es un componente muy significativo de la legitimidad de dichas instituciones. 184

Para García Pelayo (1991:1423), en la época tecnológica surge un nuevo tipo de legitimidad que "podría formularse así: es legítimo lo que es eficaz, y es eficaz lo que promueve y asegura el desarrollo técnico-económico en unas condiciones ambientales y en una coyuntura dada, ya que ello es, en última instancia, condición para la vigencia de cualesquiera otros valores". En un sentido similar: Calsamiglia (1988:307), para quien "a la legitimación por la legalidad se añade la legitimación por la eficacia y por la eficiencia..." No cabe la menor duda de que el buen funcionamiento de la justicia -o al menos su buena imagen pública- es, por su parte, un componente muy importante de tal legitimidad, lo que queda demostrado, positivamente, cuando la justicia interviene al fallar otras instituciones públicas, como el gobierno o los partidos políticos Es paradigmática la situación en Italia en los tiempos más recientes, donde la lucha de un grupo de jueces contra la corrupción de empresarios y funcionarios públicos desencadenó una "revolución" política cuyas consecuencias finales no se alcanzan a vislumbrar. Aunque se trata de un trabajo periodístico, sobre el activismo de los jueces en Italia, España y Francia puede verse Tijeras (1994). y, negativamente, cuando la misma justicia es inoperante. Correa Sutil (1993:12 y s.) menciona el autogolpe de Estado de Fujimori en Perú y el fallido intento de golpe militar en Venezuela, ambos en 1992, que pretendieron justificarse también en la corrupción, ineficacia y falta de legitimidad de las instituciones judiciales. En ambos casos, la contribución de la justicia a la legitimidad del Estado es, por así decirlo, supletoria: se manifiesta como legitimidad de reserva para situaciones extraordinarias, pero eso no la hace menos importante. Una razón más profunda de la pérdida de eficacia y legitimidad del Estado y sus instituciones quizá se encuentre en los dramáticos cambios políticos y económicos de las últimas décadas, que han puesto en movimiento todos los horizontes y en cuestión todas las certidumbres del pasado. Es sobre todo la llamada "globalización" Sobre este punto ya existe una amplia bibliografía, aunque la relativa novedad del fenómeno genera dificultades y divergencias en su apreciación científica. Véanse, entre otros, Robertson (1992). de la economía el motor principal del cambio a nivel mundial. Por un lado, de él reciben las instituciones jurídicas un fuerte impulso transformador; Si se puede hablar también de "globalización" del derecho es un punto que puede quedar pendiente aquí. Véanse, entre varios: Fix Fierro/López Ayllón (1993); Shapiro (1993), Barber (1993). 185

> por el otro, el derecho mismo debe contribuir al encauzamiento y la estabilización del cambio. Sobre los desafíos jurídicos de la globalización económica: Knieper (1991). No es de extrañarse, por ello, que la función económica de las instituciones se encuentre en el centro de la preocupación de una importante escuela del pensamiento económico. Véase infra capítulo I, 1. Es ante este desafío que el Estado ha respondido con una serie de políticas de ajuste y reforma en lo interno (privatización, "modernización") y hacia el exterior (apertura, integración) para recuperar, al menos en parte, la efectividad que la pérdida de soberanía ha deteriorado. Y en esta ocasión también la justicia se ha visto afectada. Se reconozca explícitamente Este es el caso de los países de América Latina que han introducido en las últimos años profundas reformas económicas de mercado. Véase, por ejemplo, Burgos (1992). Las deficiencias en el funcionamiento de la justicia en México fue uno de los puntos del debate público en los Estados Unidos para la ratificación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC), y no es difícil ver que la entrada en vigor de este acuerdo conlleva nuevos desafíos para el aparato judicial mexicano. (Una primera reacción a este desafío se manifiesta en la importante reforma constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 31 de diciembre de 1994.) Véanse Fix Fierro/López Ayllón (1993) y, desde la perspectiva de las diferencias culturales entre México y los Estados Unidos, Zamora (1993:445-446). Desde un punto de vista más general: Correa Sutil (1993:13-14) y BID (1993). o no, es frente a este horizonte que la reforma y la modernización de la justicia puede presentarse como un problema común para países que, por otro lado, son diferentes en alto grado. En efecto, es preciso reconocer que existe una dinámica propia en los distintos países y regiones, por la cual la justicia y sus problemas adquieren, o no, relevancia pública. En varios países de América Latina esta problemática específica está dada por los desafíos del retorno a la democracia. En todo caso, la coyuntura para la reforma es favorable en cuanto, como afirma Binder (1993:89 nota 1), hay una coincidencia entre una línea "economicista" y otra que pone el acento en la democracia y los derechos humanos. El sector de la justicia es uno de los más tradicionales del Estado, no sólo por la función que desempeña, sino también en el sentido de ser uno de los menos permeables al cambio. Sin embargo, precisamente porque éste proviene fuertemente de la economía y ello ha 186

creado un clima de reforma favorable a los criterios económicos, no es de sorprender que dicho clima se haya extendido también a la justicia y que se hable crecientemente de introducir en ella las herramientas y los métodos modernos de la administración pública, y sobre todo, de la privada. Cfr. Correa Sutil (1993:14). Resulta significativo que algunos de los estudios sobre la organización y el funcionamiento internos de los tribunales alemanes se hayan encargado a empresas de consultoría privadas. Véase infra, capítulo II, 1, C. Es aquí donde el concepto de "eficiencia" parecería tener su lugar y justificación, aunque, por otro lado, se trata de un término que sugiere ambiciones tecnocráticas que no parecen compaginarse con la idea y el valor de la justicia. Debe quedar en claro que, en todo caso, la reforma y la modernización de la justicia ya no pueden concebirse sin una articulación internacional. También la justicia se ha "internacionalizado", y este proceso posee una doble vertiente: la que se refiere a la aplicación de normas internacionales por los tribunales nacionales, y la que tiene que ver con la actuación de órganos propiamente internacionales o supranacionales, Gros Espiell (1993:196) y las demás contribuciones sobre el tema en el mismo volumen. incluyendo los mecanismos de carácter "privado", Uno de los efectos de la globalización económica ha sido el de hacer borrosa la distinción entre lo "público" y lo "privado"en el plano internacional: prueba de ello es, por ejemplo, el mecanismo de arbitraje entre Estados e inversionistas establecido en el CIADI del Banco Mundial. como el arbitraje. Ello lleva a plantear entonces la redefinición del campo propio de cada uno de estos niveles, así como las relaciones necesarias y apropiadas entre ellos. Por lo pronto, es posible señalar que dichas relaciones pueden quedar definidas entre los extremos de la complementación y la competencia. La búsqueda de soluciones menos costosas, más rápidas e imparciales lleva cada vez más a la evasión de órganos públicos en favor de los privados, y de los nacionales en favor de los supranacionales. El presente trabajo pretende investigar el problema de la "eficiencia de la justicia". Su principal propósito es elaborar un marco teórico y conceptual general que muestre en qué sentido, si acaso, puede hablarse de "eficiencia" en relación con la administración de justicia. En lo particular, se propone abordar el problema a través de la distinción entre "eficiencia organizacional" y "eficiencia institucional". Esta distinción se inspira en North (1990); véase infra, capítulo I, 1. 187

Esta distinción ofrece, a nuestro parecer, al menos las dos ventajas siguientes: -permite elaborar un concepto más complejo y diferenciado de la eficiencia de las instituciones públicas, no reducido a meros aspectos de economía y rapidez; en particular, favorece un planteamiento más sistemático de la relación inversa (trade off) entre eficiencia y justicia que se plantea dentro del llamado "análisis económico del derecho"; -permite tomar en cuenta y evaluar las interrelaciones de distintos órganos y mecanismos de la justicia (formales e informales; nacionales y supranacionales; públicos y privados). El punto de partida general del análisis es de tipo económico (infra capítulo I, I), no sólo porque el concepto de eficiencia sea primariamente económico, sino porque, como ya se dijo, el fenómeno económico parece ser, hoy por hoy, el motor de las principales transformaciones a nivel mundial. El fundamento económico del concepto de eficiencia no significa que la justificación para la transformación y la mo-dernización de la justicia tenga que ser necesariamente la garantía del éxito de una reforma económica (como se argumenta muchas veces en América Latina), ni para satisfacer a actores económicos que de por sí tienen alternativas a su alcance para evadir mecanismos judiciales ineficaces. Así, Pérez Perdomo (1993:149). En realidad, la economía es relevante como mecanismo social general de coordinación y es competente siempre que se hable del aprovechamiento de recursos escasos, como lo es, evidentemente, la administración de justicia. En este marco, el objetivo último puede seguir siendo la creación de una sociedad más libre y justa. Después de hacer un repaso de investigaciones empíricas recientes (capítulo II) que muestran la relevancia del tema, sus diferentes aspectos y algunas tendencias actuales en su estudio, se proponen algunos elementos que puedan ser de utilidad para la investigación empírica de sistemas de justicia concretos (capítulo III). Una de las conclusiones de este trabajo es que la racionalidad económica (en el sentido de orientación de la acción por sus costos o beneficios) ya ha penetrado profundamente en nuestra visión de la justicia (y, por tanto, en la sociología jurídica), aunque no siempre esto se reconozca de manera expresa. Este estudio puede verse, por tanto, como una contribución sobre las relaciones entre economía, derecho y justicia, o si se prefiere, sobre las relaciones entre el análisis económico del derecho y la sociología jurídica.Dichas relaciones podrían verse como un proceso de "endogenización" mutua. Sobre la "endogenización" del factor jurídico en la economía, véase por ejemplo, Blegvad/Collin (1991).

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El problema de la eficiencia de la justicia es en verdad muy complejo, por lo que, además de los elementos económicos, hay otras disciplinas que pueden hacer aportaciones relevantes, como la sociología de la organización o el estudio de las políticas públicas. No obstante todos estos elementos y la conveniencia del análisis interdisciplinario, este trabajo permanece enraizado en el marco general de la sociología jurídica, pues se trata, en última instancia, de la función jurídica de la institución de la justicia en la sociedad contemporánea. CAPÍTULO I. PREMISAS TEÓRICAS Y CONCEPTUALES 1. EL PUNTO DE PARTIDA

Douglass C. North, historiador de la economía y destacado representante de la llamada escuela "neoinstitucionalista", además de Premio Nobel de Economía en 1993, sostiene en una obra reciente North (1990). Sigo en lo posible la traducción al español (1993). la tesis de que la evolución de las instituciones es la clave que explica las diferencias en el rendimiento de las economías a través del tiempo. Sobre el papel de las instituciones desde un punto de vista económico véase también Mercuro (1989) y Schanze (1986). North define a las instituciones como "las reglas del juego en una sociedad o, más formalmente, como las limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana".<P En consecuencia, las instituciones estructuran los incentivos y reducen la incertidumbre en el intercambio humano, ya sea político, social o económico. North introduce "instituciones".

también

una

importante

distinción

entre

"organizaciones"

(1990:4 y ss.) (1993:15 y ss.). Al igual que las instituciones, las organizaciones (en el caso de la economía, las empresas) también proporcionan una estructura para la interacción humana y más específicamente se trata de "entidades que han sido ideadas por sus creadores con el propósito de maximizar la riqueza, el ingreso u otros objetivos definidos por las oportunidades que brinda la estructura institucional de la sociedad". North (1993:73) (1993:99).

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En otras palabras, cuáles organizaciones surgen y en qué forma evolucionan es algo que depende fundamentalmente del marco institucional. Al mismo tiempo, las organizaciones influyen en la evolución de este marco institucional. La interacción entre organizaciones e instituciones es la que determina la dirección del cambio institucional. Como consecuencia de esta distinción, se plantea paralelamente otra entre dos tipos de eficiencia: a la eficiencia económica distributiva tradicional o paretiana (allocative efficiency) puede contraponerse una eficiencia adaptativa (adaptive), que se refiere a los tipos de reglas que conforman el modo en el que una economía se desarrolla en el tiempo, pero también a "la inclinación de una sociedad a adquirir conocimiento y a aprender, a inducir innovación, a correr riesgos y a realizar una actividad creadora de toda especie, así como a resolver problemas y cuellos de botella a través del tiempo". North (1990:80-81) (1993:108). La conclusión es, pues, que las instituciones deben ser eficientes en el segundo sentido. El problema es que "no son creadas (necesaria ni siquiera habitualmente) para ser eficientes socialmente; más bien estas instituciones, o cuando menos las reglas formales, son hechas para servir a los intereses de quienes tienen el poder de negociación para idear nuevas normas". (1990:16) (1993:29). A la pregunta de cómo se logran instituciones eficientes, North contesta que "una entidad política (polity) obtiene instituciones eficientes cuando posee incentivos internos para establecer y hacer cumplir derechos de propiedad eficientes". (1990:140) (1993:179). Claramente la administración de justicia sería, conforme al planteamiento de North, una de las instituciones que, a través de la intervención de un tercero imparcial con facultades coactivas, se ocupan de vigilar el respeto de los derechos de propiedad y el cumplimiento de los contratos. Se trata, empero, de una institución esencial en un mundo de transacciones económicas complejas, impersonales y repetidas. North (1990:54 y ss.) (1993:76 y ss.). A tal punto es importante esta función, que nuevamente North insiste en que en la falta de un sistema eficaz y barato de ejecución obligatoria (enforcement) de los contratos radica una de las causas del estancamiento histórico y del subdesarrollo contemporáneo del Tercer Mundo. Sin embargo, ¿cuándo podemos considerar "eficiente" la institución llamada "justicia"? La respuesta de North parece insuficiente a primera vista, en la medida que las funciones de la justicia no parecen agotarse en las que él menciona. Para profundizar en esta cuestión, 190

hemos de adentrarnos por ello primero en la forma como se ha tratado de introducir el concepto de eficiencia en el ámbito jurídico. 2. EFICIENCIA, DERECHO Y JUSTICIA A. El concepto de eficiencia en la teoría económica

La llamada "economía del bienestar" se ocupa del "mejor" uso -lo que significa tanto "eficiente" como "equitativo"- de los recursos escasos. Como criterio de evaluación de la eficiencia, la teoría económica utiliza, entre otros, Sobre los distintos criterios de eficiencia: Coleman (1980). el llamado "óptimo de Pareto", el cual se alcanza cuando no es posible cambiar una asignación determinada de recursos que mejore la posición de un sujeto sin perjudicar la de otro. La teoría supone que en un mercado de competencia perfecta, donde no hay externalidades (efectos sobre la utilidad de terceros) ni fallas debidas a la incertidumbre, la asignación resultante de recursos será óptima en el sentido de Pareto. Beardshaw (1992:347-350). Lo que nos interesa destacar por ahora en este concepto es la idea de que una asignación eficiente de recursos lo es sólo en relación y en comparación con otra, es decir, el análisis se hace siempre en términos de alternativas, y esto es inevitable, puesto que los recursos son, por definición, escasos. Cfr. Rossi/Freeman (1993:366). Por eso también es importante en la economía el concepto de los llamados "costos de oportunidad", que son aquellos que surgen de la decisión de dedicar recursos a un uso y no a otro (por ejemplo, la decisión de seguir estudiando en lugar de entrar al mercado de trabajo). Véase Rhoads (1985:11 y ss.).

B. El análisis económico del derecho a) Problemas y extensión El llamado "análisis económico del derecho" (en adelante: AED) Como obras introductorias pueden consultarse Veljanovski (1990), Polinsky (1985), Hirsch (1988), Pastor (1989) y Roemer (1994).

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pretende aplicar los conceptos de la teoría económica en el campo de las normas jurídicas. Específicamente, se ocupa de tres problemas: Romani (1990:247). -el examen de los efectos económicos de las reglas jurídicas; -la búsqueda de las reglas jurídicas eficientes, desde el punto de vista económico; -la explicación económica de por qué las reglas jurídicas son como son. Para entender por qué la teoría económica, al analizar los problemas de su propia disciplina, ha comenzado a interesarse por el derecho, Romani (1990:245 y ss.). es necesario introducir otros conceptos económicos centrales, que se refieren precisamente a las situaciones en que el uso de los recursos no es eficiente, fundamentalmente porque no hay un mercado o porque, existiendo el mercado, éste es imperfecto. La teoría económica supone que donde existe un mercado con competencia e información perfectas, el intercambio es por necesidad eficiente. Estos conceptos son los de "externalidad" negativa y de "bienes públicos". Véase, por ejemplo, Varian (1991:caps. 30 y 31) y Ordeshook (1986:210 y ss.). Existe una externalidad negativa cuando un acto de producción o consumo tiene efectos perjudiciales en la utilidad de otros. Bienes públicos son los que se suministran en igual cantidad a todos los consumidores (ejemplo, la seguridad pública) o, más precisamente, aquéllos que si son producidos por una persona o empresa, los demás pueden consumirlos gratuitamente o a un costo marginal de cero. Las externalidades negativas y los bienes públicos crean divergencias entre costos sociales y costos privados, En otras palabras: que la sociedad asume costos generados por los individuos y viceversa. es decir, ineficiencias que requieren la intervención pública. En este sentido, una función económica del derecho, en general, y de la administración de justicia, en particular, Se da aquí por supuesto que las funciones del derecho y la justicia coinciden (véase, infra, III, 2). consiste en regular y compensar, por un lado, los efectos dañinos de las externalidades (por ejemplo, a través del mecanismo de la responsabilidad), y, por el otro, en determinar las 192

condiciones de producción y acceso a los bienes públicos. En otras palabras: el derecho contribuye a restablecer la eficiencia que el mercado no es capaz de crear por sí mismo. En este sentido es que se ha buscado el principio y la justificación del llamado "Estado intervencionista". Sobre los casos en que se justifica o no la intervención pública: Rhoads (1985:113 y ss.). Sin embargo, la intervención pública a través del derecho y la justicia puede ser ella misma ineficiente, es decir, es posible que signifique una asignación no óptima recursos, ya sea porque los costos superan a los beneficios, o bien, porque, aunque los beneficios superen a los costos, existan otras instituciones o mecanismos más eficientes. Así, pues, la pregunta es ahora: ¿cómo podemos evaluar la eficiencia del derecho y de la administración de justicia? Para dar una respuesta a esta pregunta podemos recurrir a la idea de los llamados "costos de transacción", que son los costos que afectan las comunicaciones y negociaciones necesarias para lograr un acuerdo, como por ejemplo, la búsqueda de información. La teoría económica supone que el acuerdo es la forma eficiente de intercambio cuando hay un aumento de utilidad para ambas partes. La presencia de costos de transacción es una causa de ineficiencia. Esta es la principal consecuencia del famoso "teorema" de Coase. Véase Polinsky (1985:2326). En estos términos, diríamos que el derecho y la administración de justicia son (económicamente) eficientes si contribuyen a reducir los costos de transacción. Así, por ejemplo, la existencia de precedentes judiciales (que son bienes públicos) puede reducir los costos de transacción al aumentar la certidumbre en la celebración de acuerdos privados. Inclusive podemos concebir en estos términos la función de la justicia penal: reduce los costos de transacción al aumentar los costos de obtener bienes o servicios por medios distintos al acuerdo o la negociación. Sin embargo, se requiere adicionalmente que esta reducción de costos sea mayor que los costos en tiempo y dinero causados por el propio funcionamiento del derecho y la administración de justicia. Recurrir a los tribunales implica costos en tiempo y dinero, como por ejemplo, las tasas o costas judiciales; los honorarios de los abogados; la duración del procedimiento y la situación de incertidumbre (costos de oportunidad), etcétera.

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La administración de justicia, específicamente, constituye, en términos económicos, un servicio cuya oferta no es posible aumentar ilimitadamente, por lo que se plantean básicamente dos opciones para hacerla eficiente: Una de ellas consiste, paradójicamente, en aumentar los costos de acceso, porque esto hace más barato el acuerdo (y los mecanismos alternativos); Pastor (1993:237). así, obtiene el servicio quien más lo valora y está dispuesto a pagar más por él. Cfr. Cooter/Rubinfeld (1990:537): "Una controversia jurídica se resuelve eficientemente cuando los derechos se asignan a las partes que los valoran más, las responsabilidades se asignan a las partes que pueden soportarlas al menor costo, y los costos de transacción se minimizan". La otra supone que el acuerdo y el obstáculo económico al acceso pueden ser injustos Recuérdese la clásica distinción, introducida por Aubert, entre "competencia" y "disenso", para caracterizar dos clases de conflicto: el conflicto de intereses y el conflicto de valores. El primero puede ser objeto de negociación, el segundo no, pues si la sociedad apoya a uno de sus miembros garantizándole un derecho ¿por qué ha de renunciar a él? Cfr. al respecto Friedman (1975:228-234) y Ferrari (1989:183-184). (lo que se traduce en otro tipo de costos sociales) y por ello hay que reducir en principio los costos del acceso y del funcionamiento del orden jurídico y la justicia, aunque aumenten otros (como el tiempo en la "cola"), pues éstos se compensan por el carácter de bien público de ese acceso Longan (1993) aporta argumentos económicos (fundados en el carácter de bien público que tiene la administración de justicia), según los cuales no es conveniente que todos los litigios se resuelvan por acuerdo, ya que un acuerdo eficiente y justo depende de que las partes se guíen por las posibilidades de ganar o perder ante un tribunal, y esto sólo es posible si los tribunales efectivamente resuelven conflictos y elaboran y desarrollan las reglas y los lineamientos que gobiernan la solución. y por la satisfacción de necesidades no económicas. Tenemos aquí ya un primer indicio de la aparente oposición entre valores de distinto tipo (económicos y "sociales"). Hemos de profundizar en este punto a través de la crítica del concepto de eficiencia económica aplicado al derecho y la justicia, que desarrollaremos en los siguientes apartados.

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b) El problema de la situación inicial Un límite del AED consiste en que valora el grado de eficiencia de un determinado acervo normativo a partir de una cierta distribución de derechos existente en un momento dado en la sociedad. Sin embargo, el juicio sobre la eficiencia no es posible si las situaciones iniciales no son tomadas en cuenta: "eficiente es lo que se conforma a los deseos de las personas, y los deseos dependen de lo que se tiene al inicio". Calabresi (1990:49 y ss.) va más allá y sugiere incluso que la eficiencia paretiana no se sostiene, ya que no es posible pensar que en una modificación ventajosa para un número limitado de sujetos que no sea necesariamente desventajosa para los demás (así sea sólo por la envidia que generaría). Por otro lado, aunque pueda concebirse una situación óptima, ésta resulta muchas veces inalcanzable en la práctica. Tampoco el "teorema de Kaldor-Hicks", conforme al cual es eficiente la modificación de una situación inicial si la ganancia para algunos sujetos es superior a las pérdidas de los demás, resuelve el problema, ya que para el derecho las posiciones de ambos grupos no son equivalentes. Lo anterior significa que la situación inicial debe ser valorada de algún modo no económico, y sólo un juicio favorable en tal sentido permitiría realizar un análisis ulterior en términos de eficiencia. De ello podríamos deducir una primera consecuencia importante: que aplicar el concepto de eficiencia a la administración de justicia sólo tendría sentido cuando el sistema de que se trate se considere, en principio, como "aceptable" (por ejemplo, si cumple en mayor o menor grado con sus funciones, o con algunas de ellas, como quiera que éstas se definan), de modo que entonces pueda plantearse la búsqueda de alternativas que optimicen recursos y prácticas. El criterio de valoración podría ser alguna forma de consenso en un grupo específico de actores interesados o alguna función determinada de manera objetiva. Ambos supuestos implican a la "política" en sentido amplio. Henckel (1991:329 y ss.) observa que la exigencia de mayor eficiencia a la justicia brasileña tiene que tomar como punto de partida las funciones que la justicia cumple, y puede cumplir, en el Brasil. No es previsible, por ejemplo, que la eliminación de las barreras traiga mayor acceso a los sectores pobres de la población, marginados también por factores de tipo social y cultural. c) El trade-off entre eficiencia y justicia Numerosos exponentes y críticos del AED señalan que existe una contradicción, compromiso o relación inversa (trade off) entre eficiencia y justicia (concebida, por ejemplo, como igualdad) en una situación determinada.

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Véanse, por ejemplo, Polinsky (1985:19-22 y 123-131), Calsamiglia (1988), Calabresi (1990), Savona (1990:269 y ss.), Seron (1990), Herrero(1993). Así, por ejemplo, la rapidez de un proceso judicial afecta las posibilidades de una o ambas partes, y las leyes procesales representan el compromiso entre ambos principios. De "justicia" podemos hablar, por lo menos, en dos sentidos en este contexto: Sobre la discusión actual del concepto, desde los más diversos puntos de vista: Scherer (1992). -como calidad o contenido de las decisiones de justicia ("justicia distributiva"); -como "justicia procedimental", es decir, como las condiciones justas que debe seguir un procedimiento para llegar a una decisión. El primer sentido resulta relevante para nuestro problema en la medida que las decisiones "erróneas" provocan costos y requieren mecanismos para su revisión y corrección. Esta es una de las funciones que se atribuyen al mecanismo de la apelación en el sistema judicial. Cfr. Gilles (1992). Sobre los llamados error costs: Bayles (1990:117 y ss.). Para una visión económica de la justicia distributiva: Schokkaert (1992). Sobre el segundo concepto existe un creciente interés y una amplia investigación empírica. Véanse Lind/Tyler (1988) y Tyler (1990), la excelente introducción a la temática de Röhl (1993a), así como, desde el punto de vista sociojurídico: Arts/van der Veen (1992:163 y ss.). Ello tiene que ver con el hecho de que el concepto de justicia se ha "procedimentalizado" (no solamente en relación con el proceso judicial) ante la falta de consenso sobre los criterios materiales para la decisión y en vista de los problemas de aceptación de la misma por sus destinatarios, hasta el grado de que la justicia procedimental parece sustituir a los criterios de la justicia distributiva. Röhl (1993a). La justicia procedimental es relevante para el problema de la eficiencia en dos sentidos: positivamente, cuando es capaz de generar legitimidad, reduciendo los costos de obediencia e implementación de las decisiones; Sobre este problema pueden verse Blankenburg/Voigt (1987) y Raiser/Voigt (1990). negativamente, en cuanto las formas constituyen un límite a la instrumentalización y la racionalización crecientes (esto es, a la eficiencia) de cualquier procedimiento. Sobre las relaciones entre justicia distributiva y justicia procedimental: Schmidt (1993). 196

d) Hacia la eficiencia social de la justicia Para no quedarse en la mera contraposición entre eficiencia y justicia, podría intentarse elaborar un concepto más general de lo que se llamaría la eficiencia "social" del derecho, que combine u optimice a la vez ambos valores. Cfr. Hirsch (1988:6), Calabresi (1990) y Savona (1990). La premisa necesaria es concebir de algún modo al derecho como un sistema de distribución de valores (escasos) Véase Friedman (1975:20-24) y Tarello (1988:219-234). o incluso como una gigantesca "máquina de precios", que establece incentivos o desincentivos a las conductas humanas. Veljanovski (1990:7). Algunas corrientes de la filosofía jurídica, sobre todo en polémica con el utilitarismo, se ha negado siempre a "funcionalizar" o a "instrumentalizar" sin límites los valores del derecho en favor de las consideraciones de la economía y el bienestar. En consecuencia, se niega que el concepto de eficiencia sea relevante para el análisis jurídico. En estos términos se planteó una interesante polémica entre el teórico y filósofo del derecho Ronald Dworkin y los exponentes del AED Richard A. Posner y Guido Calabresi. Véanse: Posner (1979), Dworkin (1980a y b) y Calabresi (1980 y 1990), así como Coleman (1980). En lo particular, Calabresi (1980) niega que exista una oposición o trade off entre eficiencia y justicia (se trata de objetivos o valores de orden distinto), sino que esta última define el marco en que aquélla es posible (una especie de poder de veto o de prueba). Sin embargo, al margen de la discusión filosófica o teórica sobre la justicia como valor, los conceptos de "eficiencia", de "costo" u otras equivalentes o afines, son imprescindibles siempre que se plantee el problema de evaluar, mediante criterios racionales, el funcionamiento de un aparato organizado (como lo es la administración de justicia) que utiliza recursos sociales escasos. Hazard, Jr. (1965) apunta la inescapable necesidad de "racionar" un servicio que, por su esencia, pareciera que debe estar excluido del cálculo económico ordinario, pero que, al implicar la asignación de recursos colectivos a una determinada finalidad, en nada se diferencia de otros programas de bienestar social.

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e) Recapitulación Podemos recapitular los problemas tratados hasta este momento mediante las siguientes proposiciones: -no puede hacerse un juicio sobre la eficiencia de la administración de justicia sin considerar la situación inicial, lo cual significa una valoración previa (no solamente económica) de intereses y objetivos; -en términos generales, puede considerarse que existe un trade off o relación inversa entre los valores "eficiencia" y "justicia", ya sea que esta última se entienda como valor del contenido de una decisión o como procedimiento legítimo para alcanzar aquélla; -es posible plantear la cuestión de la eficiencia "social" del derecho como combinación u optimización de ambos valores, lo cual remite nuevamente a la necesidad y la legitimidad de las decisiones colectivas (políticas); -el problema de la eficiencia de la justicia no puede plantearse sin aceptar que el derecho funciona como sistema de generación y distribución de valores escasos. 3. EFICIENCIA ORGANIZACIONAL Y EFICIENCIA INSTITUCIONAL DE LA JUSTICIA A. La eficiencia organizacional de la justicia

La teoría y la sociología de las organizaciones podrían ser relevantes para plantear el problema de la eficiencia de la justicia en varios sentidos. Como punto de partida, debemos preguntarnos si es posible concebir a la administración de justicia (en especial, a los tribunales) como un fenómeno de organización formal, Por organización formal pueden entenderse aquellos sistemas en los que la membresía está asociada al reconocimiento o aceptación forzosa de un complejo de expectativas. Cfr. Luhmann (1976:36-38). pues hay razones para pensar que algunos de los conceptos centrales de la teoría de las organizaciones son difícilmente aplicables a ella, o bien, que son de insuficiente valor explicativo en este campo. Este argumento es relativo en la medida que dicha teoría se modifica e incorpora nuevas conceptualizaciones. Algunos argumentos que desconsejan el enfoque organizacional en relación con los tribunales en Mohr (1976). Sobre las ventajas: Jacob (1983). En particular, la función judicial parece dominada por criterios profesionales, donde la subordinación jerárquica y la rutina parecen incluso contrarios a la esencia misma de esa función, que es la de decidir casos con fundamento en el orden jurídico. 198

Una prueba indirecta de lo dicho sería la relativa escasez de estudios que utilizan implícita o explícitamente la perspectiva organizacional a la administración de justicia (tribunales). Curiosamente, la mayoría de estos trabajos se refieren al campo de la justicia penal (en los Estados Unidos). Véase la reseña de dichos estudios en Ballé (1979) y Jacob (1983). Para este último autor, las numerosas investigaciones que sólo están próximas a esa perspectiva hubieran podido ir más lejos de haberla aprovechado conscientemente. Sin embargo, técnicamente hablando, los tribunales y los órganos de la justicia son organizaciones, si definimos éstas como conjuntos de roles formales y especializados que interactúan con vistas a la consecución de un objetivo. Cfr. Peña González (1993) y Jacob (1976 y 1983). Aparte de estos trabajos y los citados en las dos notas anteriores, también hacen referencia a los aspectos organizacionales de la administración de justicia o aplican el enfoque organizacional: Bender/Wax (1972), Blankenburg/Wolff (1972), Zwiesele/Bender (1972), Feeley (1973), Heydebrand (1977), Feeley (1979), Ryan et al. (1980), Clark (1981), Emsellem (1982), Blankenburg (1982), Bauer/Blankenburg/Treiber (1983), Feeley/Lazerson (1983), Fucito (1989), Heydebrand/Seron (1990), Seron (1990), Martin/Maron (1991), Ackermann/Bastard (1992), Röhl (1993b), Ackermann/Bastard (1993), Raine/Wilson (1993), así como algunas contribuciones al "análisis estructural de la administración de justicia", que se discuten más adelante (infra, III, 1, b). Por ello, en lo que sigue desarrollaremos algunos de los aspectos y problemas que plantea la aproximación organizacional a la justicia y, en particular, su consideración como fenómeno administrativo-burocrático o profesional; la unidad de análisis y el enfoque interorganizacional; y el aspecto cultural. a) Los tribunales como fenómeno administrativo-burocrático Para la sociología clásica, la jerarquía y la especialización de funciones convierten al fenómeno burocrático en la forma necesaria y superior de organización social en el ambiente de una economía capitalista, debido a sus propiedades de racionalidad, calculabilidad, rutina, y especialización. Crozier (1985), Burns/Flam (1987:213-240). Sin embargo, en esta concepción del fenómeno de la burocracia hay una ambigüedad, por la que las cualidades mismas de esta forma de organización constituyen al mismo tiempo sus defectos más graves, como la deshumanización y los juegos de poder. Esta ambigüedad se encuentra ya en la obra del propio Max Weber y en su célebre metáfora de la "jaula de hierro" de la racionalidad burocrática.

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Ambos aspectos pueden apreciarse, como tendencia, en los tribunales modernos. Por ejemplo, David S. Clark ha constatado en la evolución de la justicia federal norteamericana del siglo XX una tendencia de desviación de la forma "típica" de resolución judicial (sentencia contenciosa) hacia formas propiamente administrativas de tratamiento de los asuntos, como la mediación, la conciliación y la negociación. Clark (1981). Heydebrand/Seron (1990) desarrollan el mismo argumento. Por otra parte, Shapiro (1981:8 y ss.) hace notar que siempre ha habido estas formas de actuación de los tribunales, como parte de un continuum en las formas de solución de conflictos. Pero de lo que se trata aquí es demostrar la extensión del fenómeno (mediante el uso de estadísticas) así como de evaluarlo en términos de política judicial. Esta tendencia sería el resultado de la interrelación de tres factores o fuerzas, una de las cuales es la necesidad de mayor eficiencia en una situación de crecientes cargas de trabajo, Los otros dos son el cambio en la composición de los litigios y el surgimiento de los litigios de derecho público, con los consiguientes problemas de política (policy). lo que trae consigo las formas típicas de gestión burocrático-administrativa. El movimiento del llamado court management y la figura de los managerial judges son una manifestación de estas nuevas necesidades de la justicia. Véase el número monográfico sobre court management en Estados Unidos (The Justice System Journal, vol. 15, núm. 2, 1991) y el documentado trabajo de Röhl (1993b). Sobre los managerial judges, o jueces administradores, en Estados Unidos, así como sobre la amplia discusión en ese país respecto de tal fenómeno, desde un punto de vista más bien negativo: Resnik (1982) y Fiss (1983). No hay que perder de vista que se trata de un debate dentro de una familia jurídica, donde la concepción tradicional del juez desalienta su intervención activa en la "administración" del conflicto. La otra cara de la burocracia también se expresa en la evaluación de la justicia, sobre todo cuando se alega que la burocratización se produce a costa de la justicia sustantiva; Heydebrand/Seron (1990). Véase la reseña crítica de McIntosh (1993) y la respuesta de los autores (Heydebrand/Seron, 1993). Clark (1981) resume los extremos de la discusión. Por supuesto, siempre es posible negar esa pérdida: el antiguo presidente de la Suprema Corte de Estados Unidos, Warren Burger, afirmaba que el aumento de eficiencia se traduce en mayores oportunidades para la justicia sustantiva, sobre todo para quienes no tienen acceso habitual a ella. o incluso, que las cualidades mismas de la administración burocrática, como la rutina, acaban por invertir su sentido y se convierten en sinónimo de disfunción.

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Respecto de la justicia argentina: Fucito (1989). Crozier (1985:239) termina por decir que "un sistema de organización burocrática es un sistema de organización incapaz de corregirse en función de sus errores y cuyas disfunciones se han convertido en un elemento esencial del equilibrio". b) La justicia como organización profesional La administración de justicia presenta indudablemente un elemento profesional, representado ejemplarmente por el juez. Precisamente por ello se ha puesto en duda que los tribunales puedan concebirse como organización burocrática tradicional. Mohr (1976) prefiere, por tal motivo, centrarse en el elemento decisional, ya que la sola estructura organizacional no es capaz de explicar las diferencias en las decisiones. Sin embargo, queda por saber cuál es el lugar que ocupa dicho elemento en el aparato de la justicia y la extensión de su influencia sobre él. Ferrarese (1984:129-143) plantea el problema de la identidad profesional de los jueces dentro de la institución judicial. Podría pensarse que ciertas características de las profesiones, como el saber especializado que les confiere autoridad y autonomía, constituyen una diferencia entre la justicia y el tipo tradicional de organización burocrática. Sin embargo, la diferencia sigue siendo poco nítida, no sólo porque la justicia se ha venido burocratizando, como ya se dijo, Shapiro (1981:20 y ss.) pone de relieve la afinidad entre las tareas administrativas y las judiciales. sino porque la burocracia tradicional, a su vez, se ha ido profesionalizando progresivamente. Incluso puede considerarse que toda organización combina modelos de racionalidad, valores, objetivos, técnicas y estructuras burocráticas y profesionales. Arts/van der Veen (1992:170 y ss.) pasan revista a algunos de los modelos propuestos en este sentido. En realidad, es difícil distinguir en los tribunales las funciones administrativas-burocráticas y las propiamente profesionales. Lo que es claro es que unas tienen influencia en las otras. Aunque la forma en que esto sucede es compleja, los constreñimientos administrativos afectan el contenido jurídico de las decisiones de justicia, o lo que es lo mismo, las decisiones, contra lo que pueda opinar la doctrina jurídica tradicional, no se derivan exclusivamente de un razonamiento profesional. En este sentido podrían interpretarse los resultados del estudio de CIDAC (1994:65-80) sobre la creciente formalización del juicio de amparo ante los tribunales federales 201

mexicanos, esto es, la creciente proporción de juicios desechados (sobreseídos) por motivos formales en los años cuarenta y cincuenta, como consecuencia del aumento de las demandas, pero sin un crecimiento proporcional del número de jueces y tribunales. Por otro lado, la selectividad y el uso de mecanismos distintos a la sentencia en la resolución de las demandas judiciales es un fenómeno generalizado. Por todo ello se podría hablar de la justicia como de una organización profesional Blankenburg/Wolff (1972) y Röhl (1993b:13-16). Se ha llegado a considerar en la teoría sociológica que existe un conflicto entre los principios de las profesiones y la organización burocrática. Sobre este problema véase Davies (1983). que combina tres planos o elementos: el organizacional propiamente dicho, el administrativo y el profesional. Bauer et al. (1983), Feeley (1979) y Emsellem (1982). Concebir en todo caso el elemento profesional en la justicia como una forma particular de autoridad situada en la frontera entre la forma de autoridad burocrática y la del experto y que combinan, por tanto, elementos de ambas, Así Beckman (1990:125 y ss.). permite replantear el problema en términos de la "eficiencia social relativa" de los diferentes tipos de autoridad en una sociedad dada. Beckman (1990:134 y ss.). Esto significa que el problema requiere ser tratado también en el plano institucional y funcional de la justicia. c) La unidad de observación y el enfoque interorganizacional Si la justicia puede examinarse como fenómeno organizacional, ¿cuál es la unidad de observación adecuada? Herbert Jacob sugiere tomar como unidad de observación a la "sala del tribunal" (courtroom organization) y no al sistema judicial (court system), pues se trata de la "unidad de trabajo, la unidad donde ocurren las interacciones, y la unidad que produce un proyecto identificable". (1976:157). Ballé (1979:132) toma como unidad al tribunal (tribunal de grande instance), que se impone como tal por especificaciones de la misma ley. 202

El sistema judicial, en cambio, es sólo una construcción intelectual abstracta, que en todo caso puede ser útil para ciertos propósitos. Sin embargo, esta perspectiva, que puede considerarse correcta en principio, pues son las interacciones concretas de los actores las que deciden la marcha cotidiana de la justicia, puede presentar dos dificultades. La primera se refiere al tipo de proceso en función del cual se escoge dicha unidad. La propuesta de Jacob es más apropiada en el ambiente del proceso "adversarial" angloamericano, donde buena parte de la interacción se da entre actores presentes. Por ello, la propuesta deba modificarse para tomar en cuenta un modelo de proceso fundamentalmente escrito, donde las interacciones no son inmediatas o se encuentran fragmentadas. La segunda dificultad es sugerida por el mismo Jacob cuando apunta que la mayoría de los actores en el tribunal pertenecen a otras organizaciones y por lo tanto tienen lealtades divididas, aunque la "carga de trabajo, las condiciones de trabajo, y su producto son resultado de sus interacciones en la sala del tribunal más que de las directrices de sus organizaciones matrices". (1976:157-159). En todo caso, el tribunal debe reconciliar o superar las orientaciones concurrentes de sus miembros, así como compartir orientaciones de trabajo con otras organizaciones. El punto anterior nos lleva a considerar la pertinencia de un análisis interorganizacional, Sobre la problemática general de este análisis y sus perspectivas actuales: Calás/MacGuire (1990). el cual presentaría los distintos modos de interacción e intercambio (cooperación/conflicto) entre organizaciones relativamente autónomas que persiguen intereses, objetivos y racionalidades distintas. Feeley/Lazerson (1983) exploran la utilidad de este enfoque para examinar las relaciones entre la policía y los fiscales (prosecutors) en el modelo de justicia penal de los Estados Unidos. En particular, aunque el análisis se hace más complejo, esta perspectiva puede ayudar a entender de qué manera los resultados del proceso judicial son configurados en forma significativa por actores que se encuentran fuera de la organización judicial o del grupo de trabajo del tribunal. Feeley/Lazerson (1983:218). Martin/Maron (1991) proponen el modelo de red para caracterizar las relaciones entre los tribunales y los demás actores organizados. 203

d) El aspecto "cultural" Desde hace algunos años, el concepto de cultura ha ido adquiriendo relevancia creciente en los estudios y teorías organizacionales. Aunque el concepto no se ha utilizado siempre en su sentido propio (sociológico o antropológico), Adams/Ingersoll (1990:16-17). lo que se trata es de dar cuenta de aquellos aspectos de las organizaciones que los enfoques racionalistas y funcionalistas tradicionales, dominantes sobre todo en el análisis de las organizaciones económicas, no explican satisfactoriamente. Los estudios organizacionales se referían anteriormente a las "relaciones informales". En la economía, se acudió a la explicación cultural en la economía en relación con el sorprendente éxito de los países del Este asiático. Sobre el elemento cultural en la economía: Holton (1992) y Clegg (1990:107-152), quien pone en guardia contra las explicaciones "infrasocializadas" o "sobresocializadas". Para mayor referencia sobre el elemento cultural en los estudios organizacionales: Morgan (1986:111-140), Bernoux (1985:167 y ss.) y Turner (1990). Así, se sacan entonces a la luz los aspectos regionales, "simbólicos", idiosincráticos y particulares de las organizaciones, ya sea con propósitos científicos o de manipulación administrativa. La justicia también tiene sus formas "culturales" propias. Así, por ejemplo, el ritual judicial, que tiene por función delimitar un espacio y un tiempo separados, donde se recrean simbólicamente el orden social y jurídico. Garapon (1985). Por ello mismo, se trata de un factor que no es posible instrumentalizar y racionalizar en aras de la eficiencia, sin consecuencias de otro tipo, como una mayor intrusión del Estado en su propia justicia. Garapon (1985:186-202). Las investigaciones sobre la justicia procedimental son afines a este punto de vista.> Por otro lado, el concepto de "cultura jurídica local" se ha utilizado para explicar diferencias en el funcionamiento de los tribunales (por ejemplo, respecto del número o duración de los litigios) que pueden atribuirse a interrelaciones particulares que se establecen entre los actores (como jueces y abogados) y a las expectativas que resultan de ellas. El estudio de Church, Jr. et al. (1978) sobre la duración de los juicios civiles y penales en 21 tribunales de jurisdicción general en varias ciudades importantes de los Estados Unidos, recurre precisamente a la idea de que las expectativas, actitudes y prácticas informales de 204

jueces y abogados contribuyen a explicar, mejor que otros factores, las diferencias en la duración Las consideraciones anteriores nos llevan a sospechar que la conceptualización de la justicia como organización es insuficiente para explicar los resultados de su funcionamiento. En otras palabras: dichos resultados son mediados por la cultura y los símbolos, pero sobre todo, por funciones y valores de carácter institucional. B. La eficiencia institucional de la justicia

Para los efectos de este trabajo, definiremos a la justicia como la institución que establece el marco para el tratamiento de conflictos mediante el recurso real o potencial al derecho. Esta definición requiere mayores explicaciones: Retomemos primeramente el concepto de institución que ofrece North: las instituciones "son las reglas del juego en una sociedad, o más formalmente, las limitaciones diseñadas por los seres humanos para dar forma a la interacción humana". North (1990:3) (1993:13). La función de las instituciones, según el propio North, es estructurar incentivos y reducir incertidumbres en el intercambio humano, facilitando la adaptación e innovación sociales a través del tiempo. Cfr. North (1990:80-81) (1993:108-109). Cfr. también MacCormick/Weinberger (1986:6-10), cuyo concepto de institución parece tener puntos de contacto con la ofrecida aquí. De esto podemos deducir que las instituciones constituyen un marco y un horizonte para la acción. Podríamos decir que se trata de una estructura de expectativas de segundo nivel, que influye en las expectativas inmediatas de la interacción. Sin embargo, para que la institución pueda desempeñar su función general, ésta tiene que operacionalizarse y especificarse en una tarea especializada que se lleva a cabo a través de actores (individuos o grupos), procedimientos y mecanismos determinados. La institución permite entonces establecer relaciones y articulaciones de complementación, sustitución, y exclusión entre dicha pluralidad de actores, procedimientos y mecanismos. La posibilidad de referencia mutua confiere a la institución su flexibilidad y capacidad adaptativa en el juego social.

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La tarea especializada de la justicia es el "tratamiento de conflictos", La sociología jurídica contemporánea evita hablar de "solución" de conflictos. Estos en realidad no se "resuelven" en el sentido de que realmente terminen, sino que su paso por la arena jurídica es sólo una de las posibles formas en su encauzamiento y desarrollo. Cfr. Ferrari (1989:114-115). y la desempeña a través de una pluralidad de órganos y mecanismos (mediación, conciliación, arbitraje, proceso judicial) que constituyen un continuum de formas que se articulan entre sí. Cfr. Shapiro (1981:2 y ss). El conflicto debe entenderse en sentido formal e instrumental. En sentido formal, porque los conflictos que trata la justicia no constituyen necesariamente conflictos "reales", sino que la forma contradictoria permite el procesamiento de una multiplicidad de demandas de todo tipo, hasta una eventual decisión conforme al derecho. Por esta razón los tribunales acaban cumpliendo tareas administrativas y cuasi-notariales. Cfr. Blankenburg (1980). Por otro lado, el conflicto es instrumental, tanto para los actores que, con la pretensión de lograr ciertos fines, deciden dar a su interacción esa forma, como para el tercero institucional que interviene en el conflicto y lo reconstruye en función de las necesidades del orden jurídico y social. Shapiro (1981:1, 18) hace notar que la intervención de un tercero surge casi naturalmente con el conflicto mismo. Pero la intervención del tercero implica también la participación de un tercer interés, por ejemplo, el del control social. Luhmann (1993:138 y ss.) va más allá y considera que el derecho no sólo no resuelve los conflictos sino que también los provoca y los instrumentaliza para desarrollar el instrumental jurídico. El recurso al derecho no significa que éste se aplique efectivamente al tratamiento del conflicto, pero sí que el derecho tiene un impacto sobre dicho tratamiento toda vez que exista la posibilidad (estructural) de someter el conflicto a una decisión jurídica, y esto quiere decir, en última instancia, a los tribunales. Precisamente el recurso potencial a los tribunales influye en la constitución y operación de los llamados "mecanismos alternativos de solución de conflictos", que si bien utilizan formas no coercitivas o voluntarias, se encuentran, según una conocida expresión, "a la sombra de la ley". Así, Shapiro (1981:10-11), Galanter (1983:121 y ss.) y Luhmann (1993:311 y s.) De lo que hemos dicho hasta ahora se desprende que la justicia, como institución, cumple en realidad con tres funciones: el tratamiento de conflictos, lo que implica la intervención de un tercero 206

que representa al orden social y que instrumentaliza los conflictos, con propósitos de producir orientación social y legitimación. Estas funciones coinciden con las funciones "últimas" que Ferrari (1989) atribuye al derecho. Abordaremos ahora brevemente la cuestión de en qué sentido pueda decirse que la justicia desempeña eficientemente estas funciones. a) Tratamiento de conflictos La eficiencia en el tratamiento de los conflictos depende de la combinación del mayor grado posible de selección con el mayor grado posible de efectos sociales. Llevar un conflicto ante la justicia es una decisión que normalmente se deja a una o ambas partes, lo que podría implicar un exceso de conflictos para procesar. Por ello, el sistema de justicia establece barreras que desalientan este exceso e, idealmente, no impiden el procesamiento de ningún conflicto que pueda ser "importante" para el sistema. Cfr. el interesante esquema de efectos generales y especiales de los tribunales en Galanter (1983). La selección puede darse en sentido horizontal, entre mecanismos distintos, Desde el punto de vista de la eficiencia, los conflictos deben ir al lugar donde su tratamiento sea a la vez más barato y efectivo. Cfr. para un criterio sociológico: Falke/Gessner (1982). o vertical, cuando se requiere minimizar los costos de los errores o desempeñar otras tareas (como la creación de precedentes obligatorios). b) Orientación social La "orientación social" es una función demasiado general, por lo que podemos desdoblarla en varias otras: -el control social, propiamente dicho; Ya sabemos que esta función es concomitante a la intervención del tercero. Sobre la problemática del control social: Horwitz (1990). -la formulación y aplicación de "políticas" (policy-making); Esta es una de las funciones que tradicionalmente desempeñan los tribunales norteamericanos, por ejemplo, en materia de reforma de instituciones penitenciarias. 207

-la creación de normas; Cappelletti (1990:23) en su ensayo "Des juges legislateurs" considera que se trata ya de una verdad banal que los jueces crean derecho y considera que en todo caso el verdadero problema consiste en saber por qué se trata de una función cada vez más necesaria (y cuáles sean sus límites legítimos). -el control de la consistencia de las decisiones jurídicas. Aquí es importante hacer notar que algunas de estas funciones no son cumplidas predominante ni exclusivamente por el aparato de la justicia, que las desempeña por razones de circunstancias de tipo histórico o práctico, Y de suplencia y redundancia. Sobre esto último y las ventajas de las instituciones multifuncionales y redundantes: Shapiro (1981:30 y ss.). mientras que otras, como el control de la consistencia de las decisiones jurídicas, parece ser exclusiva. Luhmann (1993:327) señala que es notable que sólo los tribunales tengan la tarea de vigilar la consistencia de las decisiones jurídicas. Las consecuencias que de ello se derivan para la evaluación de la eficiencia de esta función son evidentes: la ineficiencia será tanto más grave, en la medida que menos se satisfagan las funciones exclusivas. c) Legitimación La justicia pretende evitar la generalización del conflicto, al que despolitiza, individualiza, recompone y racionaliza a través de un procedimiento. Éste legitima indirectamente el orden jurídico-político que le da origen, incluso en una situación de falta de consenso y con independencia de las posiciones que resulten ganadoras o perdedoras en el conflicto. Este mecanismo funciona incluso cuando las instituciones representativas legítimas de una sociedad (el parlamento y el gobierno) sufren la derrota. Así, por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional alemán, después de haberse producido un fuerte movimiento de boicot en la población, declaró en diciembre de 1983 parcialmente inconstitucional la Ley del Censo de Población de 1982 que el Parlamento federal había aprobado por unanimidad. Un periódico de izquierda lamentó que el caso se hubiera llevado ante el Tribunal, pues observó acertadamente que el efecto iba ser una nueva versión de la Ley del Censo, cuando de lo que se trataba era de impedir del todo este evento. Al respecto, véase Fix Fierro (en preparación).

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En términos de eficiencia, la legitimación reduce los costos de obediencia de las decisiones jurídicas. Queda un último tema por tratar. Las funciones que le hemos atribuido a la justicia como institución se encuentran interrelacionadas, pero también en tensión e incluso en contradicción mutua. Cfr. Shapiro (1981:17 y ss.). Por esta razón, es difícil proponer, por ejemplo, la privatización completa del tratamiento de conflictos y aun de cierta clase de ellos. Landes/Posner (1979) reconocen que si bien la privatización de la resolución de conflictos podría ser como tal más eficiente, a ello se opone la función pública de creación de derecho por los tribunales. Esto tiene al menos dos consecuencias para la eficiencia institucional de la justicia: Si no es posible la optimización de funciones, es necesario dar preferencia a alguna o algunas de las predominantes o exclusivas, y en este sentido puede contribuir una mayor diferenciación de órganos y mecanismos. Por lo mismo, las funciones sólo pueden ser cumplidas globalmente por la institución, y no necesariamente por cada uno de sus órganos o mecanismos. Dicho en otras palabras: el beneficiario es la sociedad en primer término y no los individuos, y desde esa perspectiva debe hacerse la evaluación.

CAPÍTULO II. LA EFICIENCIA DE LA JUSTICIA EN LA INVESTIGACIÓN EMPÍRICA RECIENTE

En este apartado se hará una reseña muy breve de investigaciones empíricas recientes que se refieren a algunos de los aspectos que hemos tratado en apartados anteriores. Dichas investigaciones tienen sólo un valor de ejemplo, ya que sus resultados no siempre pueden generalizarse. Además, la reseña está muy lejos de ser exhaustiva, como para identificar problemas y tendencias incontestables. Lo que se busca es obtener indicios teóricos y metodológicos, lo mismo que puntos de comparación para la evaluación de un sistema de justicia específico. La reseña se ha dividido en dos partes, que se refieren a las investigaciones realizadas en Europa y Estados Unidos, por un lado, y a las llevadas a cabo en América Latina, por el otro. Esto se debe no sólo a las diferencias de problemática y circunstancias, sino a las 209

divergencias en supuestos, preocupaciones e incluso medios de la investigación sociojurídica en los distintos países, así como a la accesibilidad de los materiales. 1. EUROPA Y ESTADOS UNIDOS A. Antecedentes

La discusión sobre la administración de justicia durante los años setenta y parte de los ochenta se centró alrededor de la supuesta "explosión de los litigios" y de los "medios alternativos" o "informales" para la solución de conflictos. La discusión encontraba su origen en un profundo estado de insatisfacción con la justicia, a la que se veía incapaz de hacer frente eficazmente al creciente número de asuntos, entre otras razones por la expansión de sus tareas y su influencia, al mismo tiempo que se consideraba que la judicialización de los conflictos sociales podría tener serios inconvenientes. Así, por ejemplo, se hacía resaltar la situación de desventaja "estructural" de ciertos grupos e individuos; por el otro, había motivos para pensar que la justicia era incapaz de "solucionar" realmente algunos conflictos, que requerían un tratamiento menos antagónico, más próximo al conflicto mismo y más favorable, en lo posible, al acuerdo y la negociación. El remedio se veía en un conjunto de medidas que aliviaran de su carga de trabajo a la justicia y en la creación de "alternativas", menos lentas y costosas, dentro y fuera del ámbito judicial. Sobre el estado de insatisfacción con el derecho y la justicia y sobre las distintas respuestas: Galanter (1980) y Röhl (1982). Hay también apasionadas defensas de las soluciones "privadas"del mercado frente a las ineficiencias de los mecanismos públicos. Véase, entre otros muchos, Benson (1990). Sin embargo, poco tiempo después comenzaron a manifestarse dudas tanto sobre el diagnóstico como sobre las soluciones. La supuesta "explosión de los litigios" no parecía tal, a falta de pruebas realmente concluyentes de su existencia, Sobre los Estados Unidos, véanse las observaciones de Trubek (1982) y Friedman (1985); sobre Alemania, Röhl (1987) y sobre otros países europeos, los trabajos reunidos en Blankenburg (1989). lo que hacía pensar en otro tipo de motivaciones. Así, por ejemplo, una variante "moralista" de la teoría de los efectos dañinos de la judicialización de los conflictos, a la que acusa de destruir la parte más sensible y profunda de las relaciones humanas, para no hablar de los perjuicios que causa a la salud de la 210

economía. Véase, por ejemplo, Olson (1991) quien, a falta de prueba estadísticas, ofrece al menos ejemplos suficientemente dramáticos. En cuanto a la "justicia informal", pronto se pusieron en entredicho sus supuestas bondades: para algunos, no se trataba necesariamente de un justicia mejor (incluso podría considerarse de "segunda clase") ni más barata. En cuanto a su carácter "alternativo" (en el sentido de opuesto al Estado y a las jerarquías), en realidad debía considerarse como un perverso mecanismo para extender el control estatal a los grupos marginales y explotados de la sociedad capitalista. Así, al menos, Abel (1982). Frente a este trasfondo, las investigaciones más recientes podrían caracterizarse como menos ideológicas, en la medida que prefieren ocuparse del funcionamiento real de la justicia, como servicio público, y de sus deficiencias cotidianas. B. La economía de la justicia

El economista español Santos Pastor Prieto ha publicado recientemente un interesante estudio que aplica las herramientas del análisis económico a los tribunales españoles. El estudio es notable por el hecho de que se propone elaborar un diagnóstico general sobre un sistema específico de administración de justicia, con el propósito de dar fundamento y apoyo la política judicial, cuando una buena parte de los análisis económicos del derecho se ocupan preferentemente de problemas teóricos. Véase Pastor Prieto (1993:22 y ss.). Pastor parte de la consideración de que "las relaciones sociales comprendidas en el sistema judicial pueden ser consideradas como relaciones de intercambio entre oferentes y demandantes de un servicio: la tutela judicial de los derechos". (1993:35). En todo caso, en relación con la justicia la economía adopta una perspectiva amplia en cuanto se define como "estudio de las decisiones que toman los individuos que intervienen en el sistema judicial bajo condicionantes diversos provenientes de las normas procesales y sustantivas o de la conducta de otros agentes intervinientes, con el objeto de determinar los resultados que inducen esos condicionantes y la bondad social relativa de aquellos resultados"(p. 34). Desde este punto de partida, las áreas de estudio son las siguientes: -las variables explicativas de la litigiosidad judicial; -las características, composición y estructura de dicha litigiosidad (demanda judicial); -el análisis de las políticas judiciales relevantes que podrían afectar la demanda; -la descripción de los rasgos de la oferta 211

judicial; -la explicación de la dilación en los procedimientos como brecha entre la demanda y la oferta; -las dificultades en el acceso a la justicia. Pastor Prieto (1993:24-25). La discusión específica de los aspectos de la eficiencia se lleva a cabo en el marco de los problemas que plantea la oferta de tutela judicial. Pastor Prieto (1993:197 y s.) aclara las diferentes dimensiones del concepto de eficiencia, pues cada una tiene diversas consecuencias para la medición y la política judiciales. Así, distingue entre la maximización de un producto (eficiencia técnica), la minimización de costos de producción (eficiencia de asignación o económica) y la maximización del bienestar de los consumidores mediante un conjunto de recursos disponibles. Puesto que se trata de organizaciones públicas, no sometidas a la competencia, es necesaria la creación de sistemas de información y gestión. En particular, Pastor Prieto ofrece una propuesta de indicadores de actuación como los siguientes: relación costos/producto; relación producto/inputs; características del producto; características del proceso; duración de los procesos; ejecuciones. (1993:199 y ss.). Véanse, por ejemplo, los indicadores de actuación elaborados para evaluar la productividad de los juzgados de Cataluña de Gutiérrez del Río (1986). El libro que se analiza no descubre nada que sea especialmente novedoso para la sociología de la administración de justicia, y no ofrece, ni pretende hacerlo, criterios exhaustivos para evaluar la eficiencia de esta institución. Pero independientemente de su pertinencia para la política judicial española, tiene el mérito de haber formalizado y sistematizado un diagnóstico económico global. Pastor hace la evaluación de los distintos aspectos de la justicia española (demanda, oferta, etcétera) por ramas del enjuiciamiento (civil, penal, contencioso-administrativo y laboral), y dentro de éstas, por tipos y niveles de órganos judiciales. Su estudio llega, entre otros, a los siguientes resultados: -si se examina el número total de asuntos ingresados en los tribunales españoles y su evolución en el tiempo, entre 1983 y 1990 se presenta un incremento anual promedio del 5%, que es de 9% para los órganos de apelación; -el crecimiento es desigual entre las distintas ramas judiciales, con disminución en la laboral y un fuerte incremento en la contencioso-administrativa; -en comparación con otros países, no hay indicios claros de que España sea globalmente un país más litigioso que los de su entorno; 212

-desde 1977, la administración de justicia ha visto aumentar, en términos reales, sus recursos financieros (incluso como proporción del PIB) y personales, pero esto no ha podido todavía compensar sus rezagos respecto de otros países; -una estimación sobre el grado de eficiencia de la justicia española señala que la productividad ha descendido desde 1986 y han aumentado los costos por sentencia (suponiendo una composición constante del producto judicial entre sentencias y otras formas de resolución); -el "exceso de demanda" de tutela judicial (relación entre asuntos pendientes y resueltos), que se traduce en dilación y rezago de los procesos, aunque en conjunto ha disminuido ligeramente desde 1986 afecta desigualmente a los distintos órganos judiciales, pero se encuentra presente en casi todos ellos; en lo particular, se aprecia un aumento de la duración media de los juicios en materia civil, penal y contencioso-administrativa. C. Los estudios organizacionales: gestión, innovación y "cultura" a) El "análisis estructural de la administración de justicia"

El Ministerio federal alemán de Justicia ha encargado en los últimos años la realización de un conjunto de investigaciones bajo el rubro "análisis estructural de la administración de justicia". Los antecedentes se remontan a las primeras reflexiones realizadas en el Ministerio en los años ochenta respecto de los temas "carga de trabajo de la justicia" y "el derecho como recurso escaso". Las investigaciones persiguen dos objetivos: -mostrar las posibilidades de una urgente descarga cuantitativa de los tribunales, distinta de las medidas usuales hasta entonces consistentes en cambios de las normas procesales y de personal; -mostrar vías para el mejoramiento de la administración de justicia en sentido cualitativo, sobre todo con el propósito de hacerla más comprensible y convincente para el ciudadano. El proyecto abarca tres complejos temáticos: -la interacción entre los mecanismos judiciales y extrajudiciales de solución de conflictos; -la configuración jurídica del procedimiento judicial; -la organización de los tribunales y el despacho judicial. van Raden/Strempel, en Wibera (1991:7-10).

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Sobre el aspecto organizacional se han publicado ya varios estudios, entre los cuales nos referimos a tres que examinan el funcionamiento interno de los tribunales civiles ordinarios (de menor cuantía y de primera instancia) Koetz et al. (1992 y 1993). y de la jurisdicción administrativa y fiscal. Se trata de estudios llevados a cabo por dos empresas de consultoría privada que aportan, como ventaja, un punto de vista externo. Los estudios contienen un dictamen de la situación actual y una serie de propuestas de mejoramiento para el futuro. El dictamen pone al descubierto una serie extendida de deficiencias en los tribunales, entre las que pueden mencionarse: -la atomización excesiva de las tareas (división del trabajo) y la pérdida de tiempo en las comunicaciones entre las distintas unidades internas de los tribunales; -la falta de integración y aprovechamiento sistemático de las herramientas informáticas; Sobre las potencialidades del uso de las herramientas informáticas en la administración de justicia: Fiedler/Haft (1992), dentro de la misma serie de estudios. -la ineficiencia y falta de armonización de los horarios de trabajo entre el personal judicial y el personal de apoyo; -la falta de motivación y calificación del personal de apoyo; -la ausencia de personal especializado en la administración; -una infraestructura material deficiente. Los estudios contienen propuestas específicas sobre cada uno de estos problemas, a partir de modelos de organización interna desarrollados bajo el supuesto de que, con independencia de la naturaleza específica del trabajo jurídico, los tribunales pueden considerarse como una "empresa" de servicios capaz de orientarse hacia las necesidades y la satisfacción de los usuarios y de incrementar el rendimiento y la calidad de su trabajo. Aunque en la realidad, apuntan Koetz et al. (1992:36), predomina la visión contraria. b) La innovación judicial El estudio de los sociólogos Werner Ackermann y Benoit Bastard sobre ocho tribunales de primera instancia franceses (tribunaux de grande instance) 214

(1993). Este estudio cuenta con algunos estudios organizacionales anteriores, que se realizaron con motivo de una evaluación de varios tribunales de gran instancia que se crearon en la región de París en los años sesenta. Véanse Ballé et al. (1981), Emsellem (1982). también toma como punto de partida el supuesto de que la eficacia y la modernización son las condiciones que enmarcan actualmente el cambio en la institución judicial, y de que, por lo tanto, es necesario prestar mayor atención a las condiciones de la gestión y la organización internas. Sin embargo, más que dictaminar las deficiencias internas, a Ackermann y Bastard les interesan las formas "locales" en que se inician, se implementan y se difunden los cambios en los tribunales, así como las condiciones que gobiernan su permanencia o desaparición. Desde esta óptica, los temas relevantes son los siguientes: -la difusión de las innovaciones en la institución judicial (por ejemplo, a través de la movilidad de los magistrados); -la gestión del cambio en la estructura de relaciones internas en los tribunales, distinguiendo aquí entre distintos modelos de gestión: "voluntarista", de oportunidades y alianzas, "reactiva"; -la comparación de los niveles de eficacia de dos tribunales similares en estructura; en lo particular, se describe cómo uno de ellos presenta menores niveles de productividad, pero que a cambio manifiesta mayor capacidad de adaptación para gestionar las "crisis" recurrentes en el medio judicial; La implicación es que resulta preferible la menor eficiencia a cambio de mayor flexibilidad. -las fases de cooperación o conflicto (y la transición entre ambas) en la relación entre los tribunales y las barras de abogados. c) La "cultura organizacional" en los tribunales Este último punto nos lleva al concepto de "cultura organizacional". Mientras Ackermann y Bastard destacan el ciclo de cooperación y conflicto en las relaciones entre abogados y jueces, pues finalmente existe una oposición concreta de intereses en determinadas cuestiones, un estudio realizado en Inglaterra Raine/Wilson (1993). busca identificar el modelo más efectivo de relación entre los tribunales de asuntos penales menores (magistrates courts) y los abogados para la calendarización de las comparecencias, como modo de evitar el rezago y el colapso de los juicios. A partir de la distinción entre las dimensiones de "control" y de "estrategia", los autores llegan a la conclusión de que el modelo más efectivo es el que combina, por parte del tribunal, una 215

mayor inversión en "negociación estratégica" con los abogados, con un alto nivel de "control", para hacer a éstos responsables ante el tribunal y la comunidad. Los estudios como los mencionados en los dos incisos anteriores son el complemento de los análisis económicos globales, pues es necesario tomar en cuenta las variables organizacionales internas, incluso las de tipo puramente local ("cultura organizacional" o "cultura jurídica local"), para explicar las diferencias en rendimiento y productividad, sobre todo si se pretende incidir de algún modo en ellas. Por otro lado, tales estudios muestran las posibilidades de mejoramiento y racionalización, pero también sus límites, en las dinámicas e interacciones locales. Aun así, siempre es posible reforzar la selección y difusión de las innovaciones a partir de las diferencias entre los impulsos centrales y los locales. Esta podría ser la conclusión última que se deriva del estudio de Ackermann/Bastard (1993:103-113). D. Aceleración del procedimiento judicial y medios alternativos dentro y fuera del proceso

Las leyes que los órganos legislativos aprueban cíclicamente para acelerar los procedimientos judiciales y descargar a la administración de justicia, demuestran también la complejidad del mecanismo que se pretende reformar, al mismo tiempo que ponen en evidencia las dificultades técnicas y metodológicas para evaluar el impacto real de dichas medidas. Desde los años setenta, las legislaturas de casi todos los estados de la Unión Americana han aprobado las llamadas "leyes de juicios rápidos" en materia penal. Se trata, en lo fundamental, de disposiciones que establecen un plazo perentorio, de entre 4 y 6 meses, para la realización del juicio (generalmente si el acusado así lo pide o lo consiente); de no ser así, pasado el plazo se desecha la acusación. Un estudio sobre el impacto de este tipo de leyes en los estados de Connecticut y Carolina del Norte Marvell/Luskin (1991). muestra diferencias en dicho impacto: en el primer caso, no hay pruebas de que la ley haya reducido la duración, lo que aparentemente sí sucede en el segundo. Dadas las dificultades metodológicas de este tipo de estudios, los autores hacen un repaso de las investigaciones anteriores que sostienen una u otra visión sobre el impacto de tales leyes, para concluir que, "como sucede frecuentemente al evaluar las reformas judiciales, el estado actual del conocimiento no nos permite determinar por qué ciertas reformas son o no efectivas". 216

Marvell/Luskin (1991:343). Como ejemplos de evaluaciones podemos citar los trabajos de Bridges (1982) y de Feeley (1983), que más bien hacen un diagnóstico negativo. Este último autor, en particular, destaca las debilidades de las soluciones simplistas y las resistencias internas en los tribunales a los intentos de reforma provenientes del exterior. En Alemania se realizó un amplio estudio sobre la Ley para la Simplificación y la Aceleración del Procedimiento Judicial (civil), que entró en vigor en 1977. Rottleuthner/Rottleuthner-Lutter (1990). El resultado se puede resumir de manera sencilla: se observó que la tasa de terminaciones prácticamente permaneció igual, mientras que la duración promedio del procedimiento se redujo ligeramente. Böhm (1992) llega sustancialmente a las mismas conclusiones. Otro estudio sobre las posibles ganancias en eficiencia de la introducción de un procedimiento simplificado o informal en los tribunales civiles de menor cuantía llega a la conclusión de que éstas serían mínimas, ya que dicho procedimiento no comprende suficientes elementos de trabajo susceptibles de racionalización, debido precisamente a la baja cuantía de los conflictos y a la ausencia de formas. Wollschläger (1991:95). Por esta razón, otros estudios en el mismo volumen se ocupan de las posibles ventajas de los procedimientos precautorios, como el réferé francés, que otorgan una protección provisional que puede convertirse en definitiva. Un amplio estudio sobre las ventajas o inconvenientes de la resolución de juicios civiles por jueces individuales en los tribunales (colegiados) de primera instancia de Alemania Rottleuthner et al. (1992). Dichos tribunales (Landgerichte) están compuestos por salas con un número variable de jueces, pero los asuntos se resuelven de manera colegiada por tres de ellos. Sin embargo, la Ordenanza Procesal Civil autoriza que la sala transfiera discrecionalmente juicios a sus miembros en lo individual, para que éstos los resuelvan. concluye, en relación con la eficiencia de este procedimiento: -las salas que transferían de 20-30% de los asuntos presentaban, en general, el mayor número de asuntos concluidos, tanto en términos absolutos como relativos (frente al número de asuntos pendientes); -las salas resuelven los asuntos restantes con mayor rapidez que el juez individual los suyos; esto se debe, entre otras razones, a que se transfieren al juez los asuntos que demandan más trabajo para su resolución y a que los asuntos ante la sala generalmente no requieren comparecencias ni audiencias; 217

-el porcentaje de asuntos que van a apelación es más o menos similar en ambos procedimientos, lo mismo que el porcentaje de las apelaciones que tienen éxito. Por último, queremos hacer referencia a un estudio realizado en Inglaterra sobre los costos de los medios alternativos de solución de controversias, específicamente de la conciliación en materia de familia. Ogus et al. (1990). Este estudio forma parte de un proyecto más amplio. El estudio concluye que los mecanismos de conciliación estudiados no generan un ahorro neto de costos sociales, sino que, por el contrario, tanto la conciliación en el marco de un tribunal como la realizada por instituciones independientes agregan, en mayor o menor medida, costos adicionales a la solución de los conflictos. La pregunta es si la conciliación produce beneficios de otro tipo que justifiquen el costo económico adicional, para efectos de establecer un servicio nacional de conciliación. Según se desprende de la misma investigación, en general la conciliación produce menos desavenencias entre las partes y los acuerdos que se logran son considerados más satisfactorios. De entre los tipos de conciliación, la realizada por instituciones independientes resultó ser a la vez la más costosa y la más satisfactoria. Pero los autores concluyen que la decisión de soportar mayores costos es una cuestión de carácter político y no científico. E. "Justicia procedimental" y satisfacción del "cliente"

Ya se ha hecho referencia al concepto de justicia procedimental (procedural justice) y a su importancia en el contexto de la eficiencia y la legitimación de la justicia. Aquí se señalarán simplemente las investigaciones en las que se ha tratado de operacionalizar empíricamente el concepto. (1988). resumen y discuten los resultados de unas 50 investigaciones empíricas sobre justicia procedimental en diversos ámbitos sociales, incluido el derecho. Tyler (1990). se basa en la evaluación de entrevistas a 1,575 ciudadanos de la ciudad de Chicago sobre sus experiencias, actitudes y comportamientos frente a las autoridades del derecho, para determinar si la legitimidad y la obediencia a sus decisiones es independiente, y hasta qué punto lo es, de los resultados y del control que se crea tener sobre ellos (visión normativa del procedimiento, por oposición a una visión instrumental). La conclusión en ambos casos es que la evaluación del procedimiento se hace con base en factores hasta cierto punto 218

independientes del resultado, incluyendo las consideraciones de duración y costos del procedimiento. Véase también Lind et al. (1990). Casper/Tyler/Fisher (1988), ante la crítica de que la justicia procedimental es importante cuando los resultados del procedimiento no lo son, tratan de apoyar su tesis respecto de los acusados de delitos graves. Otros estudios tratan de medir la satisfacción de las diversas categorías de "clientes" de la justicia, en el marco de distintos tipos de procedimientos. Así, por ejemplo, un estudio sobre dos programas de apoyo a víctimas y sobre su grado de satisfacción con el procedimiento de reparación del daño. Davis et al. (1992). Aparte de la importancia central que tiene el cumplimiento efectivo de la sentencia de reparación, el grado de satisfacción de las víctimas dependía también de que se tomara en cuenta su punto de vista en el procedimiento y de que se les mantuviera informadas al respecto. Por último, otro estudio trata de evaluar la satisfacción de los litigantes (clientes y abogados) respecto de un programa piloto en los tribunales del estado de Carolina del Norte para enviar a arbitraje asuntos civiles de características determinadas. Clarke et al. (1991). El estudio no sólo constató un mayor nivel de satisfacción de los litigantes, sino que el arbitraje redujo el tiempo de terminación de casos contenciosos en un tercio y disminuyó el porcentaje de asuntos que iban a juicio. 2. AMÉRICA LATINA

A. Observaciones preliminares

En términos generales, puede decirse que la sociología jurídica en América Latina se caracteriza por precupaciones y condiciones de investigación distintas a las que se presentan en Europa y los Estados Unidos. Véanse, por ejemplo, Correas (1991) y de Lemos Capeller (1991). En ella ocupan un lugar central cuestiones como la función del derecho en el contexto político general de los países del continente, los derechos humanos, la democracia, el 219

pluralismo jurídico, las instituciones alternativas, los grupos marginados, etcétera. Dada la gravedad de la problemática social, las deficiencias de la justicia estatal asumen una importancia distinta, aparte de las dificultades metodológicas, técnicas y económicas que implica la investigación empírica sobre ellas. Sin embargo, lo anterior tampoco significa una ausencia total de investigación empírica en relación con la justicia y sus problemas, sólo que dicha investigación presente grandes diferencias entre los países Así, por poner dos ejemplos extremos, dicha investigación es muy abundante en Colombia y prácticamente inexistente en México. y sus condiciones de producción y difusión son también diferentes. La investigación empírica sobre los problemas de la justicia es, en general, insuficiente y fragmentaria. Cuando la hay, el diagnóstico es casi siempre el mismo: procesos excesivamente lentos, sobre todo en el área penal,<P y costosos; graves deficiencias en infraestructura, organización y administración de los tribunales; burocratismo y formalismo, etcétera. Es interesante hacer notar, igualmente en términos generales, que la investigación sobre la justicia ha tenido propósitos "operativos" más que científicos (y por ello no siempre se publica), como resultado de proyectos políticos específicos, ligados con frecuencia a cambios de gobierno, y por eso han sido promovidas por el Estado y han recibido apoyo de instituciones externas. Algunos de dichos proyectos han tenido por objetivo de ir más allá de la tradicional reforma de los procedimientos, para introducir técnicas modernas de información y gestión. B. La eficiencia en la literatura reciente

a) Eficiencia y políticas judiciales Una importante publicación reciente reúne siete informes sobre la situación y las políticas judiciales en Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, México, Perú y Venezuela.Correa Sutil (ed.)(1993). Los autores de los distintos informes son: Carlos Manuel Garrido (Argentina); Jaime Giraldo Ángel (Colombia); Tirza Rivera-Cira (Costa Rica); Carlos Peña González (Chile); José Luis Soberanes (México); Lorenzo Zolezzi Ibárcena (Perú); Rogelio Pérez Perdomo (Venezuela).> Dichos trabajos nos pueden servir como indicadores de la importancia del tema de la eficiencia en algunos de dichos países, de las investigaciones que existen al respecto y de las políticas judiciales que se han emprendido en los últimos tiempos. 220

Del examen de los trabajos se pueden derivar las siguientes observaciones: -con una notable excepción (México), existen en dichos países estudios sobre la duración de los procesos (de tipo estadístico o de opinión), en los que se confirma el diagnóstico general de lentitud y congestionamiento de los tribunales; Sin embargo, cabe aclarar que dichos estudios no son siempre exhaustivos o sistemáticos, ante la ausencia de estadísticas judiciales completas y confiables. -existe una extendida preocupación por los aspectos administrativos y organizacionales, que se ha traducido en la creación de organismos especializados de gobierno y administración de los tribunales, en la racionalización de los despachos judiciales (especialmente en Colombia) y en la introducción de las tecnologías de la información; -se sigue concediendo especial importancia a la reforma procesal, habida cuenta del carácter anticuado de muchos de los códigos y de los procedimientos formalistas que reglamentan; -se advierten intentos por introducir mecanismos alternativos o informales, que van desde la justicia de paz hasta el arbitraje, pasando por la mediación y la conciliación, como mecanismos para aliviar la carga de los tribunales, ya que la creación de nuevos órganos judiciales no ha producido los resultados esperados. b) La aceleración de los procedimientos Muchas de las reformas realizadas en América Latina van encaminadas a modernizar los procedimientos civil y penal, buscando su aceleración, sobre todo a través de la oralidad. Informes sobre experiencias recientes Véanse los correspondientes trabajos reunidos en Varios (1993). muestran, por ejemplo, el siguiente panorama: En Uruguay se aprobó un nuevo Código General del Proceso, que se aplica plenamente desde enero de 1992. Según datos parciales de los dos primeros años de su aplicación, se ha producido una reducción notable de la duración de los procedimientos civiles. Si antes el promedio de duración de la primera instancia de un juicio civil no bajaba de tres años, ahora el promedio, desde la presentación de la demanda, es de unos 12 meses, incluida la segunda instancia. Sin embargo, hay que añadir que Uruguay cuenta actualmente con un número muy alto de jueces en relación con su población, lo que lo coloca en tercer lugar mundial después de Alemania y Bélgica. En Costa Rica, entró en vigor en 1990 un nuevo Código Procesal Civil. De acuerdo con datos tomados de cuatro oficinas judiciales de la capital en marzo de 1991, en general, hay 221

mayor celeridad en la tramitación de los asuntos. Otra investigación, basada en entrevistas a jueces y abogados, señala que éstos consideran, en porcentajes variables, que el nuevo procedimiento es más rápido que el anterior. En Chile hubo también una reforma del procedimiento, con la consecuencia de que en la ciudad de Santiago la duración media de un proceso ordinario, incluyendo ambas instancias, se redujo de 973 a 500 días. c) La distribución territorial de los tribunales Un aspecto importante de la eficiencia de la administración de justicia reside en la planeación necesaria para ubicar espacialmente los tribunales, de modo que la carga de trabajo de los distintos órganos se distribuya proporcionalmente y sean equitativos para la población los costos de acceso a ellos. En Chile, como parte de un programa muy amplio de cambios Véase Peña González (1993). y estudios Véase la recapitulación de Haeussler, en Corporación de Promoción Universitaria (ed.)(1991). relativos a la administración de justicia, se realizó una investigación que propuso una metodología específica para determinar la distribución espacial de los tribunales, ya que entre 1975 y 1989 creció sustancialmente el número de tribunales sin que existiera, aparentemente, un criterio orientador o una política explícita. Véase el trabajo de Vrsalovic Mihoevic (1991), especialmente las pp. 175 y ss. Dicha metodología tiene carácter objetivo, ya que opera sólo con antecedentes cuantitativos, y pretende determinar la medida en que se cumplen los principios de equidad y eficiencia en la localización de los tribunales. En el resultado final se indica el grado en que se utiliza la capacidad de atención del tribunal respectivo, así como la distancia a la que queda el habitante menos favorecido por la solución propuesta. La principal limitación del modelo es que excluye los factores de tipo cualitativo, que frecuentemente son los decisivos. Vrsalovic Mihoevic (1991:202 y ss.). Que existen otras razones que determinan la distribución territorial de los tribunales puede verse en Commaille (1990). d) Las alternativas dentro y fuera de la justicia civil Un reciente estudio jurídico-sociológico realizado en Brasil 222

Henckel (1991). muestra la gran variedad de mecanismos y alternativas que pueden existir, desde la perspectiva de un demandante, para la solución de conflictos de determinada especie, en este caso, para el cobro de deudas civiles en dinero, derivadas de contratos de compraventa, de prestación de servicios y de crédito. Por lo demás, el profesor alemán Volkmar Gessner realizó una investigación similar en México en los años setenta, aunque desde la perspectiva de la sociología del conflicto. Sin embargo, dentro de este marco explora todas las alternativas, formales e informales, que existían en aquél entonces para la solución de conflictos de derecho privado (que incluyen ahí los laborales). Véase Gessner (1984). Dentro de la justicia civil brasileña, hay varias alternativas más baratas, breves y simples y menos riesgosas para el cobro simplificado, Henckel (1991:285 y ss.). mediante títulos-valor y mediante garantías mobiliarias e inmobiliarias (prenda, reserva de dominio, arrendamiento financiero, responsabilidad del deudor como "depositario", hipoteca). Aparte de estas posibilidades, existe una justicia de menor cuantía en cuyo marco pueden llevarse a cabo procedimientos conciliatorios, arbitrales o propiamente judiciales, si bien su ámbito de competencia excluye en ocasiones importantes tipos de conflictos. Sin embargo, la gama de alternativas fuera de la justicia civil es más amplia: Henckel (1991:195 y ss.). van desde la intervención de la policía y otras oficinas administrativas, pasando por la asesoría jurídica de iglesias y abogados, hasta llegar a las diversas formas, legales e ilegales, de "justicia por mano propia". Especial interés presentan los diversos sistemas de información crediticia que mantienen los bancos y las asociaciones de comerciantes, sobre todo por su función "preventiva" y su efecto como medio de presión para los deudores morosos. Henckel (1991:231 y ss.). De esta gama de alternativas, llama la atención, en primer lugar, su variedad y, en segundo término, el uso para el cobro de deudas de instituciones y mecanismos que tienen otra finalidad expresa.

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3. DISCUSIÓN

A partir de la revisión anterior se pueden formular diversas observaciones. En primer lugar, se puede constatar la existencia de numerosas investigaciones sobre aspectos específicos de la eficiencia como los que hemos desarrollado anteriormente. Algunas de las investigaciones muestran correlaciones entre varios de ellos, pero dicha correlación no es necesaria (por ejemplo, entre satisfacción de los clientes y costos o duración menores de los procedimientos) y, por ello, los resultados no pueden generalizarse. Se observa, además, un interés particular por los aspectos de la gestión y la organización, ya que los cambios en esta dimensión parecen prometer mayores ganancias en efectividad que muchas de las mejoras marginales en las reglas del procedimiento (como es el caso de Alemania), aunque, por otro lado, donde éste es anticuado y notoriamente ineficiente, todavía es posible lograr cambios efectivos (como ocurre en algunos países de América Latina). Puede apreciarse, toda proporción guardada y aunque el origen sea diverso, una coincidencia de condiciones y preocupaciones en Europa, Estados Unidos y América Latina, que pueden renovar o continuar alimentando el interés por los aspectos operativos de la justicia y, entre ellos, de manera destacada, por la eficiencia. Sin embargo, según pudo apreciarse, en muchos sentidos la investigación está iniciándose y en otros apenas existe. Se advierte carencia de investigación sobre la relación entre los diversos mecanismos de solución de conflictos y esto incluye especialmente la consideración de la interrelación entre los mecanismos nacionales y los supranacionales, en términos de complementación o competencia. CAPÍTULO III. LA EFICIENCIA DE LA JUSTICIA: UNA PROPUESTA PARA LA INVESTIGACIÓN 1. OBSERVACIONES PREVIAS

En este capítulo se presentan algunas observaciones, por fuerza esquemáticas, sobre la manera en que podría plantearse, y en su caso llevarse a cabo, una investigación sobre la eficiencia de un sistema de justicia concreto. Para ello se pretende aprovechar las conclusiones que hemos podido derivar del planteamiento teórico, así como de la revisión sumaria de investigaciones empíricas recientes.

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Debe aclararse que esta propuesta, aunque desarrollada aquí en términos abstractos, está pensada principalmente en función de la problemática de la justicia en México, lo que no impide, por otro lado, que no pudiera ser aplicable en otros contextos. Sin embargo, la aclaración es pertinente, porque el primer problema que debe abordarse es el de la valoración de la situación inicial. Cfr. supra capítulo I, 2, B, b). La valoración de la situación inicial tiene repercusiones en el diseño de la investigación en cuanto a los siguientes aspectos. a) La información existente Es necesario tomar en cuenta la existencia o falta de información y datos sistemáticos sobre el objeto de investigación, ya sean estudios previos, estadísticas, etcétera. Es constante la queja sobre la falta de estadísticas completas y confiables, lo mismo en América Latina que en Europa y Estados Unidos. Si existen, debe considerarse que seguramente no hayan sido diseñadas para realizar estudios de sociología jurídica. Si no, hay que partir de la base de que existe un saber difuso entre los actores, producto de su experiencia, que es preciso generalizar y objetivizar de alguna manera. b) Objetivos de la evaluación y grupos, individuos o instituciones interesados El discurso sobre la eficiencia presupone la realización de cambios determinados en dirección a una mayor eficiencia, pero ésta puede ser determinada de distintas maneras. El trade off entre eficiencia y justicia podría verse, más que como contraposición de valores objetivos, como choque de perspectivas e intereses de los actores. c) Técnicas, recursos y metodología de la investigación Esta cuestión no es irrelevante. Algunos de los estudios reseñados anteriormente resultan de interés para el problema de la eficiencia, pero requieren técnicas de investigación complejas y costosas. La valoración de la situación inicial equivale, en cierto modo, a una primera aproximación a lo que hemos denominado "eficiencia institucional". Se propone la realización de una evaluación general y una investigación específica.

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2. EVALUACIÓN GENERAL A. Eficiencia organizacional

La evaluación de la eficiencia organizacional consistiría primeramente en un análisis económico similar al realizado por Pastor Prieto en relación con la justicia española, aunque no tiene por qué limitarse a los tribunales, sino que puede tomar en cuenta las instituciones alternativas o auxiliares. De este modo se tendría una primera aproximación sobre las tendencias del sistema en cuanto a capacidad de procesamiento y productividad como indicadores generales de eficiencia. Esta evaluación requiere ser complementada por el análisis del funcionamiento interno de las organizaciones de la justicia, así como de las relaciones interorganizacionales. Dicha evaluación plantea no pocas dificultades, dada la extensión del campo, pero también implica penetrar en organizaciones celosas de su imagen e independencia. El análisis debe realizarse entonces en forma selectiva y podría llevarse a cabo en el marco de la investigación particular que se propone más adelante. B. Eficiencia institucional

Este estudio implica la valoración general de un sistema de justicia, en su situación presente y en su evolución temporal, desde el punto de vista de las tres funciones que le hemos asignado, en el entendido de que su cumplimiento insuficiente produce costos e incertidumbres sociales en el tiempo. a) Tratamiento de conflictos Aquí debe evaluarse el grado de diferenciación del sistema: la existencia de jurisdicciones especializadas y de mecanismos alternativos o informales, que pueden cumplir, ya sea funciones de filtro respecto de la jurisdicción general, o de compensación y amortiguamiento de las deficiencias de ésta. Interesa, pues, conocer los tipos de conflictos y los órganos que los tratan, así como las articulaciones y los procesos de selección entre éstos. Se puede pensar aquí, por ejemplo, en la posibilidad de llevar un conflicto hasta las últimas consecuencias o incluso a los órganos supranacionales, sobre todo cuando no hay posibilidad jurídica, pero sí una necesidad, por los costos que significa una incertidumbre no procesada. Si tomáramos la situación de la administración de justicia en México en el pasado inmediato, veríamos que ésta presenta un panorama diversificado y complejo, dado que en 226

las últimas décadas se ha creado una pluralidad de instituciones judiciales y no judiciales, sobre todo de carácter especializado (los tribunales agrarios y las comisiones de derechos humanos, por citar dos ejemplos). Sin embargo, precisamente por la novedad de la mayoría de estas instituciones, resulta natural encontrar situaciones de descoordinación y desfase entre algunas de ellas, lo que se traduce en un tratamiento ineficiente de los conflictos. b) Creación de normas y control de las decisiones jurídicas Se trata de analizar la producción y la interpretación de normas frente a otros mecanismos de creación normativa (legislación); la calidad y consistencia de las decisiones de la justicia; el grado de su obediencia; Cfr. Blankenburg/Voigt (1987) y Raiser/Voigt (1990). las áreas donde el control es inexistente o insuficiente (por ejemplo, en México no hay control de la constitucionalidad de las leyes electorales), etcétera. c) Legitimación Esta función puede determinarse fundamentalmente a través de estudios de opinión, tanto de usuarios, como de profesionales del derecho (jueces y abogados) y del público en general. C. Investigación particular Esta investigación tiene por finalidad hacer viable la evaluación de la justicia, limitando el campo de estudio. Consiste en la elección de un tipo de problema o conflicto para evaluar, desde el punto de vista de un "cliente", las distintas posibilidades de su procesamiento por la justicia. Esta idea se inspira en el estudio de Henckel (1991) sobre los mecanismos de cobro de créditos en Brasil. Así, por ejemplo, las controversias en materia de comercio internacional (como el antidumping) pueden canalizarse a través de una serie de mecanismos de solución, formales e informales, nacionales o supranacionales, públicos o privados; se trata, pues, de un tipo de controversia que permitiría examinar prácticamente toda la gama existente de dichos mecanismos. Este punto de partida permite la evaluación particular y precisa, en términos de costos en tiempo y dinero, de procedimientos específicos y sus alternativas. Como ya se dijo, en el marco de esta investigación particular sería posible realizar una evaluación, así sea 227

esquemática, de las estructuras organizacionales de la justicia, dando por supuesto que se tenga acceso a ellas. REFLEXIONES FINALES

El repaso de conceptos y de estudios empíricos relativos a la administración de justicia muestran, por un lado, la omnipresencia casi completa del discurso de la "crisis" de la justicia, y por el otro lado, las dificultades de la reforma, ya que los estudios presentan un panorama complejo y, por ello, sus resultados y recomendaciones rara vez son unívocos. La principal preocupación sigue centrándose en el problema de la sobrecarga de los tribunales y en la consiguiente duración de los procesos, pero también en los constreñimientos financieros y organizacionales a los que se encuentra sometida actualmente la administración de justicia. De ahí la búsqueda de mejores herramientas administrativas y organizacionales dentro del propio aparato de la justicia. De ahí también la relevancia del discurso y los conceptos de la economía. 1. JUSTICIA Y ECONOMÍA

Las investigaciones recientes analizadas tocan, en forma explícita o implícita, la cuestión de la "eficiencia" de la justicia, entendido este concepto en el marco teórico y conceptual que hemos desarrollado. No obstante, pareciera ser que sólo cuando el discurso se refiere en forma explícita a la eficiencia es que la economía ha penetrado efectivamente en el ámbito de las disciplinas que se refieren al derecho, tradicionalmente hostiles o indiferentes a dicho discurso. De este trabajo, sin embargo, puede extraerse una conclusión diferente: que la lógica y la racionalidad económicas ya han penetrado en el discurso (socio)jurídico sobre el derecho y la justicia con una profundidad mayor de la que se cree. Considérense los siguientes indicios: En primer lugar, la discusión sobre los mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación, la mediación, el arbitraje, etcétera. Aunque la motivación ideológica haya estado próxima o no a la lógica económica, el efecto real ha sido una especie de "revolución del consumidor" Cfr. Cappelletti (1993:145 y ss.). en la justicia. Si bien las alternativas no son necesariamente voluntarias (o lo son en forma limitada), lo cierto es que las opciones 228

Trubek (1982) insiste en el punto de las opciones al expresar sus conclusiones en un evento sobre dichos mecanismos. se han incrementado hasta incluir ahora las instituciones del nivel supranacional, que en cierto sentido "compiten" con las nacionales o las complementan. Pero la discusión sobre los medios alternativos tiene otro aspecto económico implícito de mayor trascendencia. Para la teoría económica, el acuerdo es la forma fundamental y eficiente del intercambio económico; de ello se desprende que, por definición, la negociación es más barata y eficiente que el conflicto. El interés por los mecanismos alternativos, derivado de la insatisfacción con los costos de todo tipo de la justicia formal, es en cierto modo el reflejo de este supuesto fundamental. El segundo punto tiene que ver con la concepción de la justicia como organización (y específicamente como fenómeno burocrático y administrativo), ya que, como se ha indicado más arriba, el punto de referencia obligado en este ámbito es la racionalidad o la eficiencia de la acción organizada. El tercer punto afecta a la concepción de la justicia como un servicio Así, explícitamente, un documento preparado para el Ministerio de justicia francés, como parte de los trabajos preparatorios del X Plan. Ministere de la Justice (1989). (público o privado), como un "bien" capaz de producir "satisfacción" a una "clientela". Aunque este objetivo sea de difícil consecución, dada la divergencia de intereses y valores que confluyen en tal servicio, la idea de trasfondo parece bien establecida. Cfr. Jacob (1976) en relación con la justicia penal. No obstante, hay algunas voces que se rebelan, por ejemplo, Carrington (1979) y Olson (1991). En todo caso, las investigaciones sobre la "justicia procedimental" demuestran que un componente significativo de la "satisfacción" de los clientes de la justicia reside (como no puede ser de otra forma) en el procedimiento y no en el resultado, y es hasta cierto punto independiente de éste. No es díficil ver que esto constituye un saludable correctivo de la lógica económica. En el nivel de la anécdota, esto lo puso en claro un amigo economista el día en que, entusiasmado, me decía que por fin había entendido una diferencia fundamental entre la economía y el derecho: mientras que la primera pone atención en el resultado, para el segundo lo importante es el procedimiento. Así, pues, un análisis económico riguroso de la justicia, en términos de oferta, demanda, etcétera, no es más que una de las derivaciones de la visión económica de la justicia, y no debe ser, en consecuencia, motivo de escándalo. De hecho, algunos economistas piensan 229

que los estudios sociojurídicos han desaprovechado la ayuda de la economía, pues han abordado problemas que los economistas han planteado y resuelto de forma más rigurosa. Así, por ejemplo, Cooter/Rubinfeld (1990). Esta opinión es opinable a su vez, y probablemente no satisfaga del todo a juristas y sociólogos, pero sería necio rechazar esta ayuda profesional toda vez que los problemas de la justicia caen también en el ámbito de la economía. Por las razones anteriores, pensamos que la consideración "económica" (en un sentido amplio) de la justicia es a la vez inevitable e indispensable, por encima de los juicios y prejuicios que se puedan tener en las disciplinas científicas interesadas. 2. LA REFORMA DE LA JUSTICIA EN MÉXICO

¿Qué podemos aprender de este trabajo para la reforma de la justicia que se ha iniciado en nuestro país con las modificaciones a la organización y funciones de la Suprema Corte de Justicia? Diario Oficial de la Federación de 31 de diciembre de 1994. Hay varios aspectos que se ofrecen a la reflexión: En primer término, es evidente que la reforma institucional es a la vez imprescindible e insuficiente. Imprescindible, en cuanto los cambios políticos y económicos que ha sufrido el país en los últimos años requerían reformar la administración de justicia, y específicamente, acrecentar el papel del derecho y de los procedimientos jurídicos como factor de certidumbre social, a través del otorgamiento de un mayor peso político e institucional a los tribunales. Véase CIDAC (1994). Se trata, por otro lado, de una evolución que ya se había iniciado con la creación del Tribunal Federal Electoral, en el ámbito político, y con el establecimiento de los mecanismos de solución de controversias del Tratado de Libre Comercio, por el lado económico. Insuficiente, porque el cambio político-institucional simplemente define el nuevo marco en que va a desenvolverse la justicia y no satisface todavía la necesidad de cambios en el nivel de su operación cotidiana, 230

O según la afortunada expresión de Sergio García Ramírez: hay que pasar de la "macrojusticia"a la "microjusticia". El paralelismo con la reforma económica no es accidental. y son los problemas cotidianos de la justicia son los que se ven reflejados en los aspectos de la eficiencia que se han presentado aquí. Sin embargo, para emprender estos cambios es necesaria la investigación del tipo que se ha reseñado aquí, por insatisfactorios o incompletos que puedan parecer sus resultados. No hay otra forma de tener indicios más o menos ciertos y objetivos que permitan identificar con mayor rigor tanto los problemas como las posibles soluciones. Dada la casi total ausencia de estos estudios en nuestro país, pueden servirnos de inspiración los realizados en otras partes. A través de ellos tenemos un panorama de los problemas, de los métodos y las dificultades para investigarlos, así como de los resultados que es posible esperar. Sin este apoyo, las reformas que seguramente se harán en el futuro podrán ser acertadas, pero no agotarán las posibilidades que les ofrece la modernidad que pretenden alcanzar.

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PODER JUDICIAL Y MERCADO: ¿QUIÉN DEBE PAGAR POR LA JUSTICIA? * Jorge Correa S. Carlos Peña G. Juan Enrique Vargas V.** Síntesis: En este trabajo se examina el papel que cabe al estado, por una parte, y al sector privado, por la otra, en la provisión y en la producción de la justicia. Complementa, y a veces discute, las visiones jurídico-dogmáticas sobre estos temas haciendo uso de un enfoque económico. El estudio indaga en la definición actual del espacio público y privado en la materia, sugiriendo alternativas de política que favorezcan y perfeccionen la administración de justicia. El estudio sugiere que la justicia es uno de aquellos bienes que puede ser producido y financiado, en aspectos relevantes, por los particulares y no sólo por el estado. La razón de ello, sugiere el estudio, es que la justicia es un bien predominantemente privado (son los litigantes quienes hacen suyo el beneficio que reporta el litigio) y sólo en algunos aspectos presenta carácter público (es decir, sólo parcialmente el litigio produce beneficios indiscriminados al conjunto de la colectividad). Desde el punto de vista económico, resulta más eficiente que los bienes privados (como la justicia) sean, en principio, producidos competitivamente y pagados por los particulares. De esa manera la demanda por el bien tiende a mantenerse en niveles óptimos. En cambio, allí donde la justicia presenta un carácter predominantemente público (vgr. en el ámbito de la casación o de la justicia constitucional) el estado debe encargarse de su producción y de su financiamiento. La relevancia del problema. Un debate como el que se acaba de anunciar, resulta imprescindible hoy día atendido el creciente interés que suscitan los sistemas de resolución de conflictos. Estos revisten hoy una importancia en el área de las políticas públicas que históricamente les era desconocida. Muchas razones permiten explicar este fenómeno: el desplazamiento de funciones que, desde la crisis de los años ochenta, viene experimentando el estado; una revalorización del sistema democrático y, por ende, de las formas de solucionar los *

El presente trabajo constituye una versión resumida del informe final del proyecto de investigación denominado “Poder Judicial, Acción de los Privados y de las Agencias Públicas”, realizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales durante el año 1998, gracias al apoyo del Fondo Para el Estudio de las Políticas Públicas que administra el Departamento de Ingeniería Industrial de la Universidad de Chile. El proyecto fue dirigido por Juan Enrique Vargas, interviniendo en él los otros autores de este texto como investigadores principales y los profesores Patricio Ayala y Gastón Gómez como investigadores asociados. Los resultados completos de esta investigación serán próximamente publicados por nuestra Facultad. ** Abogados, profesores e investigadores del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

problemas acordes con los principios que le subyacen; la incorporación de nuevos actores sociales; y, en fin, el surgimiento de conflictos hasta hace poco inéditos, producto del funcionamiento de un mercado competitivo y de una sociedad más compleja y plural. Fruto de este proceso se han generado diversas iniciativas endientes a modernizar los sistemas de justicia, siendo las más notorias las impulsadas por las instituciones multilaterales de crédito. Tales intervenciones han tenido como objetivos aumentar la eficiencia de los sistemas judiciales, así como aumentar su calidad y cobertura. La razón de ello es que no es posible ni el funcionamiento de un sistema de mercado ni la consolidación de la democracia, si tales sistemas son débiles o funcionan mal. Pese a su notoriedad y al monto de los recursos involucrados, los resultados han sido magros. Si bien las mejoras en gestión y las reformas de los procedimientos han permitido aumentar la productividad de los sistemas judiciales, no logran acortar significativa y permanentemente la brecha entre oferta de justicia y demanda por la misma. Los cambios en el estatuto de los sistemas judiciales y en la integración y carrera de sus integrantes, tampoco se traducen directamente en una mejora en la calidad de las resoluciones judiciales ni en un mayor grado de información confiable acerca de sus decisiones futuras. El problema del enfoque utilizado para examinar la justicia como un problema público. Una de las principales limitaciones que poseen esas iniciativas de cambio se encuentra en que ellas reposan sobre un conjunto de planteamientos más cercanos a la dogmática jurídica que a un enfoque de política pública, que concilie los principios básicos del estado de derecho con la eficiencia que reclama el subsistema económico y el conjunto del gasto asociado a las tareas estatales. Es fácil poner de manifiesto lo anterior examinando el carácter que ha solido asignarse a la justicia desde el punto de vista económico. Tradicionalmente la justicia ha sido concebida como un bien público, es decir como un bien que una vez producido beneficia a un amplio conjunto de consumidores, hayan o no pagado por él. Según este punto de vista, la justicia constituiría un bien en el cual la incorporación de un consumidor adicional carece de costo. Así concebida la justicia el mercado no es, desde luego, el mecanismo idóneo para su provisión. Si, como pretende este punto de vista, la justicia constituyera, en efecto, un bien público, las personas carecerían de incentivos para manifestar su real disposición a pagar por él: los individuos esperarían que sean otros los que paguen, para alcanzar, de esa manera, un beneficio sin soportar ninguno de los costos asociados (tal conducta es la que suele denominarse del free rider o polizón). Si la justicia fuera un bien público, su producción asociada a un sistema de mercado sería socialmente dañina: habría menos justicia de la socialmente necesaria. Esa visión de la justicia como un bien público permite entender de una manera coherente el modelo predominante asociado a la administración de justicia: un servicio público destinado a proveer este servicio, a cargo de funcionarios remunerados por el estado, financiado con cargo a rentas generales y sin barreras aparentes de acceso, como lo sería, por ejemplo, un sistema de precios.

¿Es correcta esa visión que ha inspirado, hasta ahora, el diseño institucional de la justicia? La evidencia empírica disponible parece mostrar que se trata de una visión técnicamente incorrecta. Un examen de la justicia civil y comercial -de la composición del litigio y de su comportamiento- ponen de manifiesto que, en esas áreas, la justicia no constituye un bien público. No es verdad, desde luego, que la incorporación de un nuevo consumidor (un nuevo litigante) carezca de costos o que no exista rivalidad por acceder al aparato de justicia o que no sea posible excluir a un costo óptimo a un nuevo consumidor. Ninguno de esos rasgos -propios, como se sabe, de un bien público- los presenta la justicia civil y comercial. En cambio de todo eso, ese tipo de justicia constituye un bien privado, cuyos beneficios -aunque no la totalidad de sus costos- se internalizan predominantemente en los litigantes. Al proveerse ese tipo de justicia como si fuera un bien público, se produce un resultado socialmente dañino: si los litigantes no pagan la totalidad de los costos asociados a ese bien, su tasa de bienestar asociada al litigio se acrecienta. Los sujetos tenderán, entonces, a litigar más, incluso más allá de aquello que resultaría eficiente desde el punto de vista del bienestar social. Aunque los costos asociados al litigio sean superiores al beneficio que con él se obtiene, de todas suertes los sujetos tenderán a demandar. Existe, dicho en términos técnicos, una divergencia entre los costos sociales y privados del litigio. Con todo, y aunque, en última instancia, sea un bien rival, la justicia o, si se quiere, cada acción judicial, genera importantes externalidades o efectos positivos sobre el conjunto de la sociedad, que no son internalizadas por cada demandante. Un sistema de justicia y la información contenida en la práctica judicial, disminuye los costos de transacción y disuade de cometer ilícitos por la vía de asignarles costos claros y probables. Un sistema de justicia que funciona, produce, entonces, beneficios indiscriminados que se extienden más allá de los litigantes. Es esta la dimensión pública de la justicia. En presencia de esos beneficios, el óptimo privado en la provisión del bien justicia se diferencia del óptimo social: en una situación como esa hay una parte del beneficio de litigar que no recae en el litigante. El estado debe, entonces, financiar esa proporción de los beneficios con cargo a rentas generales para, de esa manera, favorecer el logro de un óptimo social. En otros términos, sólo es posible alcanzar un óptimo en la provisión de este bien cuando el estado les compensa a los particulares que acceden al sistema el monto de las externalidades que, sobre la comunidad, están generando con su acción.

Las dimensiones privada y pública del sistema de justicia en Chile. Al aplicar el precedente esquema analítico al funcionamiento de la justicia en Chile, se alcanzan evidencias dignas de ser consideradas. Dichas evidencias ponen de manifiesto la posibilidad de una amplia mejora en el área. Estos resultados pueden presentarse como sigue.

La justicia civil y comercial –que ha representado durante el período que corre entre 1977 y 1995, en promedio, un tercio de las causas que ingresan en primera instancia a nuestros tribunales- no constituye un bien público de aquellos que justifica su financiamiento íntegro por el estado con cargo a rentas generales. Solo es pertinente, como se ha dicho, que el estado contribuya a su financiamiento en la medida que genera externalidades positivas sobre la comunidad, pero sólo en el monto suficiente para compensar éstas. Todo ello sin perjuicio de que el estado desee, ya no por razones eficientistas sino distributivas, subsidiar a las personas más pobres para que puedan acceder a estos servicios. El financiamiento íntegro estatal de la justicia, lejos de favorecer a los más pobres, termina perjudicándolos y produciendo efectos muy negativos sobre la calidad del servicio que se ofrece. Obviamente, conceder en tal medida un rol de actor al estado en la provisión de la justicia no es suficiente argumento para asignarle un rol en la producción del mismo, la que perfectamente puede quedar en manos de privados. Ello no es siquiera algo ajeno a nuestra realidad actual. A la justicia sólo llega una ínfima proporción de los conflictos jurídicos, pues los más de ellos son resueltos directamente por las propias partes afectadas. Incluso en el caso de aquellos en que los involucrados se ven obligados a acudir a un tercero para que los solucione o les ayude en tal tarea, también es posible acceder a servicios de mediación y de arbitraje proporcionados por privados. Es más, nuestra legislación establece expresamente que ciertos tipos de conflictos (como los que ocurren entre los socios de una sociedad comercial) deben obligatoriamente ser resueltos por árbitros, sin que ellos puedan ser llevados nunca ante la justicia ordinaria. Estos otros sistemas de resolución de conflictos –que operan como bienes sustitutivos de los sistemas adversariales de raigambre estatal-, muestran costos alternativos manifiestamente inferiores a los del sistema judicial. Ello se explica por la mayor flexibilidad que presentan. En ellos es posible adaptar los procedimientos y tiempos de los procesos de solución a las características del caso concreto. También permiten que el tercero que resuelva el conflicto sea una persona especializada en la materia sobre la que versa. En cambio, el sistema judicial es, por definición, rígido. La independencia de que deben estar revestidos los jueces y las garantías procesales de los juicios obligan a estructurar la organización y los procesos en forma aún más pesada y formal que la que comúnmente presenta la administración pública. Nos encontramos, en este caso, con jueces que deben ser inamovibles de por vida, con enrevesados sistemas de nombramiento y promoción. Adicionalmente, las garantías que deben ofrecer a las partes llevan a eliminar, en cuanto es posible, márgenes de discreción, lo que se traduce en que tengan que aplicar procedimientos pensados más en función del caso más complejo y excepcional que del general. Pero no son sólo estos factores los que hacen que el sistema judicial no sea la alternativa más eficiente para producir estos servicios. La forma como los tribunales resuelven los conflictos no es siempre la más adecuada. La sentencia judicial constituye una solución de suma cero, en que todo lo que gana una parte lo hace a costa de otra. Ello es, en algunos casos, claramente inferior a soluciones cooperativas, particularmente tratándose conflictos que afectan a personas que deberán continuar relacionándose en el futuro, como son aquellos que se generan al interior de una familia o de una relación laboral o vecinal.

La utilización de sistemas alternativos ha experimentado un fuerte crecimiento en los últimos años en nuestro país. El arbitraje ha dejado de ser un instrumento idóneo sólo para resolver conflictos de gran envergadura y complejidad, para pasar a ser utilizado normalmente en las transacciones a que comúnmente accede cualquier ciudadano medio. La mediación, por su parte, es hoy vista como una alternativa insustituible para el proceso de solución de un vasto conjunto de conflictos, como lo son los familiares. En ambas materias, sin embargo, es posible pensar en políticas públicas más agresivas que mejoren el entorno de incentivos en el que se desenvuelven y perfeccionen su funcionamiento. En tal dirección se encuentran, en el caso del arbitraje, medidas tendientes a potenciar el arbitraje institucional, que reduce drásticamente costos de transacción al especificar desde un comienzo un sistema transparente y con plenas garantías para escoger al árbitro y determinar el procedimiento a aplicar. También la ampliación del arbitraje forzoso a todos los conflictos comerciales que excedan determinada cuantía, lo que vendría a marcar el abandono definitivo de la errada concepción de la justicia civil como un bien público. En lo que dice relación con la mediación se hace necesario establecer un estatuto de la profesión de mediador, que se haga cargo de las aprehensiones que sobretodo en el gremio de los abogados genera el instituto y que, fundamentalmente, especifique sistemas de certificación profesional y de control ético, así como mecanismos efectivos para lograr el cumplimiento forzado de los acuerdos a que se llegue en este procedimiento. Pero, sobretodo, hace falta promocionar y facilitar el empleo de estos sistemas en sectores que hoy en día no los están aprovechando. Por otra parte, la información de que disponemos sobre el funcionamiento real de nuestro sistema judicial –aunque dispersa, incompleta y muchas veces no del todo fiable-, nos señala que el efecto más “público” que le atribuimos a la justicia civil y comercial, constituido por aquellas externalidades positivas a las que nos referíamos, se encuentra muy disminuido. Primeramente porque un 60% de los asuntos a los que se dedica no constituyen siquiera conflictos judiciales, única hipótesis donde podría esperarse el efecto disuasivo de la justicia, al que le asignábamos consecuencias socialmente beneficiosas. Este 60% de asuntos, como lo indica el gráfico que se inserta a continuación, está conformado por gestiones destinadas a preparar un juicio de cobranza judicial –que curiosamente el sistema conceptúa dentro de los asuntos contenciosos- o gestiones propiamente voluntarias, donde el Poder Judicial actúa como ministro de fe o como una agencia administrativa más. Es lo que sucede con las posesiones efectivas de herencia, trámite necesario para el reconocimiento de la calidad de heredero y para poder disponer de los bienes de la sucesión; o con las manifestaciones mineras, necesarias para constituir una concesión sobre una mina; o con las rectificaciones de partidas, por sólo mencionar algunos ejemplos.

CAUSAS CIVILES INGRESADAS Promedio 1977 – 1995

22% 40%

11%

8% 19% Otras contenciosas

Notificación cheques

Notificación letras

Otras gestiones preparatorias

Voluntarias

FUENTE. Anuarios de estadísticas judiciales del Instituto Nacional de Estadísticas

Existen muchas vías posibles para desjudicializar estos asuntos cambiando, de esta manera, la composición del trabajo judicial, ya sea eliminando simplemente algunos trámites o confiriendo responsabilidad sobre ellos a otras instituciones públicas o a entidades privadas, como pueden ser las notarías. Un cambio de esta naturaleza no sólo descargaría a los tribunales de un volumen importante de su trabajo, permitiendo que se concentraran en su función propia: resolver conflictos, sino también permitiría tramitar estos asuntos con procedimientos menos complejos que los judiciales. Por otra parte, los asuntos que ingresan al sistema son en extremo homogéneos. Se concentran tan sólo en un número reducido de asuntos, siendo, entre ellos, lejos el más relevante las cobranzas de deudas, las que en el período 1977-1995 representaron, en promedio, un 77% del total de las causas que se contabilizan en el sistema como contenciosas –es decir, las que aparecen en el gráfico anterior con la sola exclusión de las voluntarias-, como se observa del gráfico siguiente.

DISTRIBUCIÓN CAUSAS CONTENCIOSAS INGRESADAS Promedio 1977 - 1995

77%

Familia

Arrendamiento

Comodato P.

Cobranzas

Ordinaria

Otras cont.

FUENTE. Anuarios de estadísticas judiciales del Instituto Nacional de Estadísticas

Tal concentración de asuntos guarda más relación con el tipo de incentivos que hoy existen para litigar, que con la composición real de los conflictos que aquejan a las personas. En cualquier caso, resulta evidente que la escasa proporción en que llegan a los tribunales problemas relativos a arrendamientos, compraventas o contratos similares permite sostener que el efecto disuasivo que el sistema judicial ejerce en ellos es limitado. La homogeneidad también es significativa si analizamos las calidades de quienes actúan como demandantes. Para conocer antecedentes al respecto revisamos los ingresos de cobranzas judiciales durante un año a un tribunal de Santiago. Estos datos son representativos de lo que sucede en todos los juzgados de esa jurisdicción, por el sistema computacional aleatorio de distribución de causas que hoy existe. Los resultados indicaron que un 36% de los demandantes eran Bancos e Instituciones Financieras, un 10% eran grandes tiendas comerciales y un 36% lo constituían otras sociedades. Sólo un 17% de los demandantes eran personas naturales. Son entonces las instituciones vinculadas al crédito quienes concentran la más alta proporción de este tipo de ingresos. Si a ello sumamos que muchas de las sociedades que aparecen corresponden a agencias de cobranzas que actúan representando a las primeras, lo que también sucede con las personas naturales –de hecho, 4 de ellas representaban aproximadamente un 75% de los

que están contabilizados en esta categoría-, podemos afirmar que el sistema judicial opera hoy en día básicamente procesando las causas que le ingresan las grandes instituciones de crédito, sin que cobre por ello. Concordantemente con ello, encuestas practicadas a sectores pobres indican que sus problemas no ingresan al sistema judicial sino en una proporción muy menor. No existen en este ámbito estudios que permitan comparar esta cifra de asuntos no ingresados, por estrato social de los afectados. Sin embargo, si extrapolamos lo que sucede en materias penales –donde sí hay mediciones- podemos afirmar que el fenómeno de la exclusión –y, por ende, ausencia de disuación- afecta principalmente a los más pobres. En el gráfico siguiente podemos apreciar que una cantidad ínfima de estos problemas ingresan al sistema judicial. Resulta especialmente interesante constatar que los asuntos que presentan una menor proporción de ingreso al sistema formal en relación a su ocurrencia, en el caso de los pobres, corresponden a los préstamos de dinero sin devolución, que son precisamente aquellos litigios que agobian al sistema.

PROBLEMAS CIVILES REGISTRADOS Y PRESENTADOS A LOS TRIBUNALES POR PERSONAS POBRES

240 200 160 120 80 40 0 Arrendatarios que no pagan

Ocupantes que no quieren irse

Engaños por productos

Casos registrados

Préstamos sin devolución

Peleas bienes comunes

Casos presentados

FUENTE: Justicia y Marginalidad: Percepción de los Pobres. CPU.

La carencia de externalidades en la justicia chilena no sólo se debe a esta extrema homogeneidad de los asuntos de que conoce, tanto respecto a su naturaleza como a la calidad de los sujetos que actúan como demandantes. Refuerza esta misma idea el análisis de los egresos que presenta el sistema, pues si bien en el período 1977-1995, de las causas que ingresaron, un 84% terminaron, lo fueron por sentencia tan sólo un 21% de ellas. Si a las terminadas por sentencia les sumamos las que lo hacen por avenimiento -que es otra forma calificable como exitosa de término- sólo se empinan a un 26% del total. Es decir, un 74% de las causas ingresadas termina en forma anómala. Debe considerarse que dentro de ese porcentaje se encuentran causas que por definición no terminan por una sentencia –como las gestiones preparatorias al juicio ejecutivo- pero ellas, también por definición, no generan el efecto disuasivo que justificaría la intervención pública en la justicia. Finalmente, no podemos olvidar que se trata de una justicia con bajos índices de confianza –según diversas encuestas se encargan de demostrar-, considerada por los pobres como discriminatoria –como otros estudios lo atestiguan- y con un bajo índice de predictibilidad. Los propios jueces encuestados en este trabajo declaran otorgarle escasa incidencia a lo fallado anteriormente en casos análogos, ratificando así la impresión que lo importante –para ellos como para el sistema- no son las señales generales que mandan a la comunidad, que sirvan para orientar las decisiones de los actores y prevenir litigios futuros, sino única y exclusivamente la resolución del caso específico de que se trata. Nos encontramos entonces con una justicia civil y comercial financiada hoy en día con cargo a rentas generales, en lo que se refiere al costo de funcionamiento de los tribunales, en circunstancias que no sólo no constituye un bien público, sino que las externalidades que eventualmente podría generar son, en los hechos, muy limitadas. Ello se da, además, en un contexto en que la justicia pública resulta ser crecientemente más cara. La evolución del Gasto Judicial Ejecutado (GJE), en comparación con la del Presupuesto Público Neto (PPN) y del Producto Interno Bruto (PIB) así lo señala:

VARIACIÓN DEL GASTO JUDICIAL EJECUTADO (GJE), PRODUCTO PÚBLICO NETO (PPN) Y PRODUCTO INTERNO BRUTO (PIB) Base 100 1977 Año 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997

GJE 100 121 125 172 190 204 179 175 167 172 168 193 199 172 221 263 300 332 389 417 465

PPN 100 124 132 154 172 186 158 117 127 121 113 120 106 104 126 137 149 159 174 186 199

PIB 100 108 129 133 131 116 115 116 121 128 137 169 184 180 191 214 226 241 271 280 308

Como puede apreciarse, en el período 1977-1997 el GJE crece en un 365%, sustancialmente más que el PPN (99%) y que el PIB (208%). Es decir, en un período en que el aparato público pierde participación en el ingreso nacional, el GJE crece significativamente, a costa de otros rubros del gasto público. Este crecimiento no se traduce en un aumento similar ni de la cobertura judicial ni en las soluciones que genera el sistema, según muestra el cuadro que sigue: EVOLUCIÓN DEL GJE, CAUSAS INGRESADAS, CAUSAS TERMINADAS POR SENTENCIA Y AVENIMIENTO Y NÚMERO DE JUZGADOS EN EL PAÍS. Base 1977 AÑO

GJE

CAUSAS INGRESADAS

JUZGADOS

100

CAUSAS TERMINADAS POR SENTENCIA Y AVENIMIENTO 100

1977

100

1978

121

116

115

100

1979

125

142

135

105

1980

172

150

136

106

1981

190

162

139

111

1982

204

186

150

113

1983

179

196

160

119

100

1984

175

191

154

119

1985

167

187

165

119

1986

172

192

158

124

1987

168

202

185

124

1988

193

212

192

127

1989

199

232

197

127

1990

172

240

194

127

1991

221

241

201

127

1992

263

238

206

127

1993

300

271

230

136

1994

332

291

245

136

1995

389

328

252

137

No existe gran diferencia entre el crecimiento del GJE y el ingreso de causas, siendo éste último indicador sólo ligeramente inferior al primero. Pero la diferencia es notable si comparamos el crecimiento del GJE con el de los juzgados (que sólo aumentan en un 37%) y con el de las causas terminadas por sentencia y avenimiento. Cada juzgado es hoy mucho más caro que al principio del período. Lo mismo sucede con cada resolución judicial. Este efecto se acentúa en los últimos años, período que coincide con la implementación de políticas que implicaron un fuerte aumento del gasto en justicia. El aumento de los costos de la justicia pública constituye una de las razones que permiten explicar el aumento que viene experimentando la utilización de los sistemas alternos de resolución de conflictos, los que, como apuntábamos, crecientemente dejan de estar reservados a un espectro muy limitado de conflictos para pasar a ser utilizados en forma más generalizada. No debiera causar sorpresa comprobar que esta inversión creciente no beneficia en forma especial a los sectores más pobres de la población. Pese a que en el gasto en justicia no se incorpora ningún criterio de focalización, en el medio jurídico se ha sostenido –y se sostiene- que la gratuidad de los servicios judiciales –o, en otros términos, el financiamiento estatal de la misma- tiene por finalidad que no existan barreras económicas que impidan a los más pobres acceder a estos servicios. Sin embargo, la gratuidad en este, como en otros casos, habiendo otros costos asociados al litigar, sólo beneficia a quienes están en mejores condiciones de asumir tales costos adicionales, convirtiéndose así en una inversión fuertemente regresiva. El que sean las personas con mayores recursos quienes más se beneficien con la gratuidad de la justicia resulta perfectamente coherente con la composición del litigio que hemos descrito y con la calidad que presentan los demandantes que acuden a los tribunales. Adicionalmente, dentro de los estudios que realizamos en el curso de esta investigación, analizamos la distribución del gasto en justicia por tipo de comuna. Para ello debimos desagregar el GJE por jurisdicción, cifras que comparamos con las comunas que las componen, según la categorización que de ellas ha hecho MIDEPLAN, entre prioritarias, pobres y no pobres. Los resultados se contienen en el siguiente gráfico:

GASTO ANUAL POR HABITANTE EN JUSTICIA, POR NIVEL SOCIOECONÓMICO DE LA COMUNA

4.000 Gasto por habitante en pesos

3.500

3.568 3.273

3.319

2.916

3.000 2.500 2.000 1.500 1.000 500 0 Prioritarias

Pobres NoPobres Tipodecomunas

Total del País

FUENTE: Elaboración Propia a partir datos Corporación Administrativa del Poder Judicial y MIDEPLAN

Como se aprecia, son las comunas pobres las que reciben la menor asignación para justicia por habitante. Las comunas prioritarias también se encuentran bajo la media nacional. Sólo las comunas no pobres, las con mayores recursos, superan tal media.

Las mejoras posibles a la justicia civil y comercial en Chile. Se hace necesario, entonces, efectuar cambios significativos a la forma como hoy en día se provee la justicia civil si queremos acercarnos a un óptimo en esta materia. Las políticas deben alentar que sean los propios privados los que provean y produzcan el bien justicia. Aún en el caso de que razones culturales o políticas impidan un desprendimiento del rol público en esta materia, manteniendo su producción estatal a través de los

tribunales, resulta pertinente aconsejar que el estado no provea íntegramente el bien sino que cobre tasas a los litigantes que cubran el importe del servicio proporcionado menos el monto proporcional de las externalidades generadas. Sólo poniéndole un precio a la justicia se evitará la litigación ineficiente y se salvará al sistema de su colapso. Ello, por supuesto, en nada se opone al establecimiento de subsidios directos en favor de las personas que carezcan de los recursos necesarios para proporcionarse este bien. De esta forma se podrá poner fin al carácter regresivo de la inversión en justicia. Paralelamente habrá de actuarse frente a otros factores que intervienen en la decisión de litigar, tales como el sistema de costas o de cobro de honorarios por parte de los abogados. El sistema de costas es el que distribuye los gastos del juicio entre las partes. En Chile, la regla es que paga los gastos del juicio la parte perdedora, a menos que haya tenido motivo plausible para litigar. En principio, esta regla debiera desincentivar la litigación frívola; sin embargo, la forma como es aplicada por nuestros tribunales, que fijan las costas en montos inferiores a los reales, disminuye fuertemente este efecto. Por el lado de los honorarios profesionales, el sistema de la cuota litis, en que el abogado percibe una parte de lo que efectivamente se obtenga en el juicio, desincentiva también la litigación sin fundamento, básicamente al disminuir el problema de agencia que se produce entre abogado y cliente, alineando al primero en el mismo sentido que los intereses del segundo. Un sistema de esta naturaleza también facilita que personas pobres puedan litigar sin requerir un subsidio para ello, operando los abogados como una suerte de aseguradores de sus clientes. Pese a las ventajas antes señaladas, es común en el país que al menos parte de los honorarios de los abogados correspondan a una suma fija que se le cobra al cliente.

La justicia en otras materias Sin perjuicio de que nuestro análisis, tal como señalamos en un comienzo, se centra especialmente en la justicia civil y comercial, es necesario hacer algunos comentarios respecto a las restantes materias: menores, laboral y, principalmente, criminal. En estos asuntos el estado tiene un interés especial que bien puede justificar concurra directamente a su provisión. Lo que sucede en ellos es que el estado tiene una valoración propia de los bienes que están en juego, que puede ser diversa a la de sus titulares. Un estado perfeccionista, por ejemplo, que crea que es intrínsecamente valioso promover una vida autónoma y responsable, tendrá interés en perseguir y castigar ciertos actos aún cuando la víctima directa carezca de todo interés por hacerlo. Ello sucede también en todos los casos en que el estado tiene una motivación especial en proteger a una parte que se encuentra en situación de especial debilidad. Adicionalmente, en el caso de la justicia criminal, que es sumamente relevante pues representa la mitad de los ingresos al sistema en el período 1977-1995, el componente público es aún más fuerte, ya que ella está íntimamente relacionada con la utilización legítima de la fuerza contra los ciudadanos. Como se sabe, el monopolio de la fuerza constituye uno de los elementos definitorios del estado. Si ella estuviese a disposición de los particulares, sin restricciones, se generarían fuertes externalidades negativas sobre la comunidad: el estado de naturaleza en que, según Hobbes, la vida es “solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve”.

Así y todo, las políticas más modernas relativizan la forma como tradicionalmente se ha entendido la preeminencia del fin público en el área de la justicia criminal. Por una parte, al incorporarse criterios de eficiencia y racionalidad para la intervención estatal, reemplazándose así el principio de legalidad que tradicionalmente la ha regido, por el de oportunidad. Según el principio de legalidad el estado debe siempre actuar en la represión de los delitos, no pudiendo jamás excusarse de ello. En cambio, el principio de oportunidad, al reconocer que en ésta, como en todas las situaciones, las necesidades exceden a los recursos disponibles para satisfacerlas, indica que la actuación estatal debe concentrarse en aquellos asuntos de mayor relevancia social y donde existen mejores posibilidades de éxito. Aún más importante para los efectos de este análisis es el reconocimiento de que muchos delitos involucran intereses en que el componente privado es más fuerte que el público. Ello lleva a reconocer que la satisfacción de tales intereses (cualquier forma de reparación) en esos delitos (por ejemplo, los delitos contra la propiedad), debe tener la virtud de poner fin a la causa criminal, superponiéndose incluso al interés público en la sanción al delincuente.

Los bienes públicos más relevantes que debería producir el sistema judicial. Por otra parte, el Poder Judicial no tiene por única finalidad la resolución directa de los conflictos que aquejan a las partes. Tiene también una misión que consideramos mucho más fundamental, por lo que ocupa una parte central de nuestro trabajo: completar la labor del legislador señalando con precisión el sentido y alcance de los derechos que asisten a las personas. Si bien esta función se realiza a partir de un problema específico que genera tal necesidad de precisión, sus alcances son generales y exceden el caso concreto, enviando señales a toda la comunidad sobre el estatuto jurídico que las rige y al cual deben someterse. Estas señales, que no son otra cosa que información, constituyen un bien público puro. En términos jurídicos se denominan precedentes, cuyo conjunto bien puede ser visto como un stock de bienes de capital, específicamente un stock de conocimientos acerca del producto de varios años de litigación. Esos conocimientos son aprovechados por los actores del sistema para adecuar sus conductas a las reglas y por litigantes potenciales en un conflicto, situándose, así, en mejores condiciones para decidir si invertir o no en un litigio. Este stock de capital se deprecia en función del grado de obsolescencia legislativa y ésta, por su parte, se acrecienta en sistemas en transición o proclives a las fallas del mercado político. La importante función de completar el significado de las reglas jurídicas debe realizarse -en el sistema continental- principalmente a través de dos instituciones: el recurso de casación y la justicia constitucional. En virtud del recurso de casación, específicamente del recurso de casación en el fondo, la Corte Suprema puede anular un fallo en el que se ha aplicado erróneamente la ley si ello ha tenido consecuencias decisivas en la resolución. Persigue precisamente crear jurisprudencia, uniformando la interpretación judicial de la ley. Por su parte, la justicia constitucional tiene por sentido precisar el alcance de la Carta Fundamental, dejando sin efecto normas inferiores o actos contrarios a su correcto sentido y particularmente a los derechos esenciales que ella consagra.

En ambos casos hay buenas razones no sólo para que el estado intervenga proveyendo este bien, sino también produciéndolo directamente, a través de funcionarios públicos. Por lo pronto, no es posible pensar en órganos competitivos que pudieran asumirlo, ya que ello se traduciría en la existencia paralela y competitiva de órdenes constitucionales y jurídicos con sentidos y alcances diversos y en la posibilidad consiguiente para cada parte de elegir el estatuto jurídico que más le convenga. Un estatuto jurídico único y común –especialmente en las normas fundamentales- es característica básica de un estado. Que tales normas sean generadas a través de representantes de los ciudadanos es, a su vez, requisito básico del sistema político que nos rige. Por último, como tales normas no tienen como único destinatario a los particulares, sino antes que nada persiguen someter la política al derecho, es necesario que un órgano independiente de las autoridades ejecutivas intervenga en su interpretación y aplicación, llámese Poder Judicial o Tribunal Constitucional. Con el mismo énfasis con que en un comienzo sostuvimos que el sistema judicial chileno se concentra fuertemente en la producción de un cierto tipo de justicia para la cual hay soluciones alternativas más eficientes, un análisis de la realidad actual de nuestros tribunales nos lleva a concluir que en estas otras áreas, las de la justicia de casación y constitucional, donde es indispensable su actuación, su presencia es débil, estando además muy disminuida la orientación pública que debe primar en ella. En el caso de la casación, es notorio como a lo largo de su historia la Corte Suprema ha tratado de evitarla, prefiriendo el conocimiento de otros recursos, como el de queja, que le ha permitido fallar los asuntos como si fuera un tribunal de equidad, sin siquiera tener que extenderse en la fundamentación de sus resoluciones. La Corte por largos años le ha otorgado mayor valor a resolver un conflicto en particular que a definir en modo general el alcance del sistema jurídico. Ello se comprueba tanto al analizar los múltiples obstáculos formales que ha puesto para entrar el conocimiento de las casaciones, siendo mucho más rigurosa que el legislador, como al constatar la nula utilización de la facultad que tiene la Corte para casar de oficio –sin petición de parte- una resolución. A lo largo de los últimos años se han intentado deliberadamente políticas tendientes a convertir a la Corte Suprema en un verdadero tribunal de casación. Diversas reformas legales así lo han intentado, tanto por la vía de desformalizar este recurso, como por la de limitar la interposición del de queja, que a la larga ha resultado ser lo más efectivo. El análisis de las cifras que se contienen en el gráfico siguiente, muestra la escasa relevancia cuantitativa, dentro del trabajo total de la Corte, que ha presentado la casación. Sólo a partir del fuerte decrecimiento de la queja que comienza el año 1995, en que fue reformada, se detecta un aumento sostenido de la casación, pasando a partir de 1996 los fallos de casación a ser más que los de queja.

EVOLUCIÓN DE LAS CAUSAS TERMINADAS EN LA CORTE SUPREMA 1977 - 1997

8.000 7.000 6.000 5.000 4.000 3.000 2.000 1.000 0 77

78 79 80 81

82 83 84 85 86

TOTAL

87 88 89 90

CASACIÓN

91 92 93 94 95

96 97

QUEJA

FUENTE: Registros de la Corte Suprema de Justicia Durante ese proceso el legislador intentó acentuar aún más el carácter público de la casación, incorporando la posibilidad que la Corte rechazara de plano un recurso por “carecer de relevancia jurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho” . Una disposición de tal naturaleza, conocida en el derecho comparado como certiorari, resultaba y resulta indispensable para regular la carga de trabajo de la Corte, asegurando que ella pueda dedicarse con profundidad a los casos en que ello efectivamente se justifica. Sin embargo, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicho precepto, pues concibe al recurso de casación, de acuerdo a lo señalado en su sentencia, como un bien privado que debe ser puesto igualitariamente a disposición de todas las partes. Para dicho tribunal, el recurso de casación no es más que una vía adicional para impugnar una sentencia, sin que sea lícito aducir razones de interés general para privar a una parte de él. Esta misma idea de que el recurso de casación no genera jurisprudencia, sino resuelve casos concretos, permite explicar la escasa incidencia que tienen las sentencias dictadas en estos recursos en el trabajo posterior de los jueces de instancia, según estos mismos declaran. Realmente la casación no ha generado un cuerpo estable de precedentes en el país, que ayuden el trabajo de los jueces y orienten la conducta de los actores. Hoy es posible para cualquier juez fallar contra lo resuelto anteriormente por la

Corte Suprema en una casación sin siquiera tener la obligación de hacerse cargo de tal situación. En materia de justicia constitucional el problema es análogo. Para analizar lo que sucede en ella es necesario distinguir entre la acción de inaplicabilidad y el recurso de protección. La primera persigue que la Corte Suprema ordene que para resolver un caso concreto, no se aplique una disposición legal que es contraria a la Constitución. En cambio, con el recurso de protección, el titular de un derecho consagrado en la Constitución busca se le ampare ante actos u omisiones ilegales que le privan de él o amenazan o perturban su ejercicio. Este recurso es conocido por las Cortes de Apelaciones en primera instancia y por la Corte Suprema en apelación. Existen buenas razones para sostener que el efecto público de la inaplicabilidad en Chile es en extremo reducido. Si bien existe la posibilidad que la Corte de oficio pueda declarar inaplicable un precepto, ello no opera en la práctica, por lo que el recurso sólo cobra vida en función del interés particular de una parte. Durante toda su tramitación el recurso queda entregado a la iniciativa de la parte, quien bien puede disponer de él. Es tanta la vinculación entre el recurso y el caso específico en el que incide, que en el caso de no lograrse con su interposición la suspensión del juicio, lo más probable es que no se obtenga en definitiva siquiera una resolución sobre la inaplicabilidad, lo que sólo es posible explicar debido a la pérdida por la parte de todo interés en él. Las cifras se contienen en el siguiente cuadro:

SUSPENSIÓN DEL RECURSO DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD Y FORMAS DE TÉRMINO Suspende

No suspende

Total

Acogido Rechazado Desistido Inadmisible Archívese y Otros

8 20 8 23 4

7 60 31 96 273

15 80 39 119 277

TOTAL

467

530

FUENTE: Registros de la Corte Suprema de Justicia

Estos datos corresponden al total de recursos terminados en el período 19901997. Dan cuenta de que sólo en una proporción menor (18%) terminan de una forma que podríamos llamar normal: acogidos o rechazados. Muestra, además, que la productividad de la Corte es escasa en 8 años, pues sólo totaliza en ese lapso 95 sentencias de fondo. Aún más fuerte que los argumentos anteriores para justificar que esta acción constitucional no opera en función de los bienes públicos que puede entregar, es el carácter limitado de sus alcances. La declaración de inconstitucionalidad sólo afecta al caso específico en que ello solicita, manteniendo el precepto legal impugnado su total validez, incluso para casos idénticos al original. No han prosperado los intentos por dotar de fuerza al precedente constitucional, como han sido las iniciativas de invalidar en forma permanente una norma sobre la cual hayan sido acogidos tres recursos de inaplicabilidad.

No sólo por la falta de fuerza legal propia notamos una ausencia de precedentes en esta materia. También porque frente a la inaplicabilidad nos encontramos con una jurisprudencia errática, donde nuevamente priman las características del caso concreto y no el interés público comprometido en el juicio de constitucionalidad, amén de las deficiencias de fundamentación que caracteriza en general a nuestra jurisprudencia. Debe tenerse presente que son las razones de lo fallado, y no la resolución misma, lo que constituye propiamente un precedente. Analizado en detalle los resultados de las inaplicabilidades deducidas contra el Decreto Ley Nº 2.695, sobre saneamiento del dominio de la propiedad raíz, que constituye el precepto legal más impugnado por esta vía, nos encontramos con una jurisprudencia con bruscos cambios en situaciones sino idénticas muy parecidas. De hecho, de los 131 recursos terminados contra esta norma, 9 son acogidos y 6 rechazados. Los restantes terminan en forma anómala. Es posible que tras esa forma de término también haya una señal de la Corte contraria a acoger el recurso. Los argumentos varían de forma radical en unos y otros fallos, produciéndose sucesivos cambios en el período. Una de las modificaciones que es indispensable emprender para fomentar la jurisdicción constitucional en Chile, consiste en concentrar en un tribunal especializado las facultades de control constitucional –preventivo como represivo-, a diferencia de lo que hoy sucede en el país, lo que facilitaría tanto que hubiese jurisprudencia en la materia, como que ésta fuera constante y predecible. El recurso de protección presenta una realidad muy distinta a la de la inaplicabilidad. El que sea considerado dentro de la jurisdicción constitucional obedece a su consagración en el texto constitucional y a que su objetivo declarado es dar protección a derechos que este texto consagra. Sin embargo, en la práctica la discusión a que da lugar la protección no guarda relación alguna con la Constitución. Sólo interesa que el acto impugnado sea arbitrario o ilegal para que sea acogido el recurso. De hecho, en muy pocas de las sentencias revisadas en el curso de este trabajo se contiene algún desarrollo o explicación acerca del sentido o alcance de un derecho constitucional, tal como se observa en el siguiente cuadro:

DESARROLLO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL INVOCADO EN LOS FALLOS DE RECURSOS DE PROTECCIÓN1

No contiene

Contiene

161

Acogidas

100

Rechazadas

150

200

250

300

Inadmisibles

La afirmación que la protección no constituye jurisprudencia constitucional no implica sostener la irrelevancia del instituto. Ello no se compadecería con la importancia cuantitativa que éste ha ido alcanzando en el país, con la trascendencia de los asuntos que en ella se discuten y con el impacto de las resoluciones que de allí emanan. Significa simplemente sostener que la protección no genera bienes públicos de la forma como debiera generarlos una genuina justicia constitucional, sino que soluciona problemas urgentes que aquejan al tráfico contractual y comercial, así como también proporciona una vía para el control de legalidad de los actos de la administración, para lo que no se dispone en nuestro sistema de otro camino, al no haberse constituido nunca los tribunales contencioso-administrativos. De tal modo, las resoluciones en protección se parecen más a una resolución civil, comercial o administrativa –en una acción de urgencia- que a lo que debiera ser una de casación o de inaplicabilidad, en el sentido de no constituir un bien público puro, sino uno 1

La muestra corresponde al total de fallos a firme en recursos de protección interpuestos contra órganos o agencias del estado y que fueron resueltos en primera instancia en el año judicial de 1995 (277 sentencias).

privado que genera externalidades positivas –nuevamente disuasión- sobre la sociedad. Así, lo dicho respecto a la provisión de la justicia civil y comercial es válido para la protección. Respecto a su producción, la situación es distinta, ya que con frecuencia su resolución implica disponer del aparato coercitivo del estado; y, lo que resulta aún más decisivo, el carácter urgente de los fallos de protección justifica conferir esta función al Poder Judicial, en la medida que no exista otro arreglo institucional que entregue el mismo servicio sin aumentar los costos de transacción. Aun en ese contexto, no parece la mejor solución radicar el conocimiento de estos asuntos en las Cortes de Apelaciones –con la consiguiente competencia en segunda instancia de la Corte Suprema-. Ello presenta inconvenientes para la rápida y adecuada tramitación de estas acciones, así como interfiere en el funcionamiento de los tribunales superiores respecto a las causas que les son propias.

RECURSOS DESTINADOS A LA JUSTICIA EN CHILE: Análisis de su Evolución y Productividad* Juan Enrique Vargas Viancos ** Existe una extendida percepción de que el Poder Judicial tradicionalmente ha recibido una atención menor que los otros poderes públicos, lo que se manifiesta principalmente en los exiguos presupuestos con que ha contado para realizar su labor. Sin embargo, la información con que se cuenta sobre el tema es limitada y parcial, no existiendo tampoco estudios que liguen productividad con gasto en justicia. El presente informe persigue entregar datos y algunos análisis sobre este tema, que creemos pueden favorecer una discusión más profunda y productiva del mismo. Para entender cabalmente el funcionamiento de cualquier institución, y poder intervenir en su mejora, el monto y destino de los recursos con que cuenta para su funcionamiento es un factor clave. Constantemente, sin embargo, es un tema que se soslaya al momento de analizar al Poder Judicial y proponer cambios a su funcionamiento. La discusión sobre los recursos de este sistema generalmente queda circunscrita al nivel de remuneraciones de sus integrantes. Quizás sea precisamente por ello que tales propuestas de reformas en el sector generalmente se vean postergadas frente a otras demandas que parecieran ser –para quienes deben decidir sobre ellas- de mayor prioridad. Varias razones permiten explicar tal situación. Por lo pronto aquella concepción que hace de la justicia un bien trascendente, desligado de la solución concreta de problemas contingentes que aquejan a las personas. En esa perspectiva, la justicia es solo un asunto de principios que impide efectuar cálculos de aquellos que caracterizan a las políticas públicas. Así, entonces, la justicia debe brindarse independientemente de su mayor o menor coste y de los beneficios que provea. Obviamente, tal concepción choca con una restricción presupuestaria siempre presente que nos impide satisfacer nuestras necesidades, por más importantes que ellas sean, y con la existencia de múltiples otros bienes que se perciben tanto o más valiosos que la justicia, como la salud o la educación, con los cuales ella también compite por esos recursos limitados. Desconoce también esta visión que es posible obtener un mismo nivel de justicia con el empleo de una menor o de una mayor cantidad de recursos, es decir, que en su producción se puede ser más o menos eficiente.

El presente trabajo corresponde a una versión resumida de la sección del mismo nombre correspondiente al informe final del proyecto de investigación “Poder Judicial, Acción de los Privados y de las Agencias Públicas”, realizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, gracias al apoyo del Fondo para el Estudio de las Políticas Públicas que administra el Departamento de Ingeniería Industrial de la Universidad de Chile, el cual fue dirigido por el autor de este trabajo. En la elaboración de este texto se contó especialmente con la colaboración de Patricio Ayala. Agradezco igualmente los comentarios de Jorge Correa, Rodolfo Figueroa, Gastón Gómez y Carlos Peña. ** Abogado, Magister en Gestión y Políticas Públicas, profesor y director del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Email: juan.vargas@jur.udp.cl.

Informe de Investigación Nº3 09-05-00 09:46

Paralelamente, esta idea de la justicia como bien trascendente restringe fuertemente el espacio al control público sobre su actuación, limitando así la necesidad de dar cuenta pública de la forma cómo emplea sus recursos. Otro elemento a considerar -y nada menor a decir verdad-, es la especial hegemonía que en las cuestiones vinculadas al sistema judicial han tenido tradicionalmente los abogados. La formación de los abogados resta importancia a los temas económicos y de gestión. Sólo en el último tiempo, y aún tímidamente, comienzan a cobrar importancia las perspectivas y trabajos multidisciplinarios en este sector, incorporándose en ellos economistas e ingenieros. Como corolario de lo anterior -y creando un círculo vicioso difícil de romper- se encuentra nuestro gran desconocimiento sobre qué es realmente la eficiencia judicial y cómo medirla. No hemos elaborado para el sector un verdadero sistema de control de gestión, y los indicadores con que contamos aún son fragmentarios y no dan cuenta cabalmente de la complejidad de la función judicial. Si unimos a ello que los datos que poseemos para medir tales indicadores –las estadísticas judiciales- son generalmente incompletos, tardíos y poco fiables,1 nos damos cuenta que nuestras posibilidades de tener una visión precisa del funcionamiento del sistema judicial son verdaderamente limitadas. Sin embargo, la única forma de desarrollar tal visión, así como de crear la necesidad de ella, es a través de la realización de estudios como el que presentamos. Creemos que ésta, aún cuando pueda resultar una aproximación sólo parcial e incompleta al tema, devela antecedentes de suma relevancia para el diseño de las políticas públicas sobre el sector. Evolución y composición del gasto público judicial Para los efectos de nuestro análisis entenderemos por gasto judicial exclusivamente los recursos públicos (estatales) destinados al funcionamiento de los tribunales de justicia que integran el Poder Judicial. Excluimos entonces los gastos de la justicia de Policía Local, los tribunales militares y otros órganos de la administración que ejercen jurisdicción, como asimismo los correspondientes al Ministerio de Justicia y a la asistencia judicial gratuita. Se incluyen los de la Academia Judicial y los servicios administrativos dependientes de la Corte Suprema. Nuestros estudios se concentrarán fundamentalmente en el gasto judicial efectivamente ejecutado (GJE), tal cual como consta en los informes financieros del sector público publicado, para los respectivos años, por la Contraloría General de la República. 2 En el período que corre entre los años 1977 y 1997, los recursos ejecutados por el Poder Judicial, expresados en moneda de igual valor adquisitivo,3 han experimentado un

La principal fuente de estadísticas judiciales a la que puede accederse son los Anuarios de Estadísticas Judiciales que publica el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), el último de los cuales corresponde al año 1995. No todos los años han sido publicados. Una fuente alternativa son las estadísticas que elabora la Corporación Administrativa del Poder Judicial, corrigiendo las del INE. Sin bien ellas son más precisas y actuales, no cubren una serie tan extensa como la objeto de nuestro estudio, por lo que hemos debido contentarnos con las primeras. 2 Los datos sobre el Producto Interno Bruto (PIB) se han obtenido de los Boletines Mensuales del Banco Central, y los del Presupuesto Público Neto (PPN) de la Ley de Presupuestos del Sector Público, publicada por el Ministerio de Hacienda. 3 Todas las cifras que se entregan en el presente trabajo han sido llevadas a pesos del año 1997.

extraordinario crecimiento. Tomando el año 1977 como base 100, el GJE en el año 1997 corresponde a 465. En el cuadro siguiente se contiene un desglose del mismo. Cuadro Nº 1 Gasto Judicial Ejecutado (GJE) (Miles de $ de 1997) Año 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997

Gasto Judicial Base 100 1977 Ejecutado 12.691.753 100 15.404.035 121 15.824.577 125 21.866.189 172 24.097.555 190 25.875.846 204 22.677.654 179 22.237.072 175 21.155.981 167 21.826.545 172 21.296.018 168 24.556.982 193 25.260.274 199 21.769.894 172 28.056.131 221 33.390.869 263 38.118.731 300 42.179.105 332 49.408.900 389 52.955.200 417 59.003.100 465

Las fuertes oscilaciones habidas en el período se observan de mejor manera en el siguiente gráfico.

Gráfico Nº 1 Gasto Judicial Ejecutado (GJE)

(Miles de $ de 1997)

Miles de $ de 1997

70000000 60000000 50000000 40000000 30000000 20000000 10000000

97 19

94 19

80 19

Años

Como puede apreciarse, el GJE sube sostenidamente hasta el año 1982 donde, a consecuencia de la crisis económica que experimenta el país, comienza a sufrir disminuciones, que sólo logran revertirse en forma constante a partir del año 1991 cuando el Poder Judicial inicia un período de intenso crecimiento que hasta la fecha no ha concluido. De hecho, sólo entre los años 1990 y 1997 el GJE sube un 171%. Relación entre el GJE, el PIB y el Presupuesto Público Neto (PPN) A continuación analizaremos el comportamiento del GJE en relación con el PIB, cuyas cifras se leen en el siguiente cuadro.

Cuadro Nº 2 Relación entre el GJE y el Producto Interno Bruto (PIB) (Miles de $ de 1997) Año

PIB

1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 4

11.226.049.808 12.163.199.305 14.443.648.418 14.882.888.277 14.722.694.659 13.034.245.801 12.877.625.777 13.058.902.982 13.596.307.751 14.336.968.167 15.323.903.248 19.010.001.659 20.667.397.294 20.187.746.754 21.490.475.766 24.013.774.975 25.361.880.731 27.030.050.733 30.425.647.278 31.462.475.753 34.528.024.833

GJE 12.691.753 15.404.035 15.824.577 21.866.189 24.097.555 25.875.846 22.677.654 22.237.072 21.155.981 21.826.545 21.296.018 24.556.982 25.260.274 21.769.894 28.056.131 33.390.869 38.118.731 42.179.105 49.408.900 52.955.200 59.003.100

Porcentaje 0,113% 0,127% 0,110% 0,147% 0,164% 0,199% 0,176% 0,170% 0,156% 0,152% 0,139% 0,129% 0,122% 0,108% 0,131% 0,139% 0,150% 0,156% 0,162% 0,168% 0,171%

A continuación procederemos a comparar las oscilaciones experimentadas por el PIB y el GJE. El gráfico que sigue muestra como ambas variables, en general, siguen un comportamiento bastante similar, es decir, cuando sube el PIB el GJE crece y viceversa. Aún cuando estas oscilaciones son más pronunciadas en el caso del GJE, el que tiende a subir y a bajar más que el PIB, con lo que pareciera jugar como un factor de ajuste. Eso es, al menos, lo que sucede en la crisis de comienzos de los años 80, donde de un año a otro el GJE bajó en un 12,36%.

Provisional al momento de hacer este estudio.

Gráfico Nº 2 Relación entre el crecimiento del GJE y del PIB

50,00

% CRECIMIENTO

40,00 30,00 20,00

% CRECIMIENTO GJE

10,00 0,00

% CRECIMIENTO DEL PIB

-10,00

97 19

-20,00

AÑO

Con relación al presupuesto público neto (PPN), se denota un alza relativa en el período aún más significativa del gasto en justicia, pasando éste a ocupar un porcentaje 2,3 veces mayor al final del período del que tenía en el comienzo. Es decir, de los recursos que el Estado destina a su funcionamiento, el Poder Judicial obtiene un parte cada vez mayor. Ello, eso sí, en un contexto en que el Estado participa en una proporción cada vez menor en el mayor crecimiento que experimenta el PIB, tal como se ve en el siguiente cuadro.

Cuadro Nº 3 Relación entre el GJE y el Presupuesto Público Neto (PNN) (Miles de $ de 1997) Año

1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997

PPN 3.578.667.760 4.428.181.685 4.713.429.587 5.504.028.157 6.167.110.519 6.656.004.410 5.651.148.245 4.170.002.999 4.541.294.144 4.346.753.589 4.026.098.028 4.283.754.436 3.780.987.651 3.721.547.255 4.496.397.236 4.919.774.986 5.333.736.579 5.686.436.059 6.238.297.545 6.649.574.882 7.135.565.050

GJE Porcentaje 12.691.753 0,36% 15.404.035 0,35% 15.824.577 0,34% 21.866.189 0,40% 24.097.555 0,39% 25.875.846 0,39% 22.677.654 0,40% 22.237.072 0,53% 21.155.981 0,47% 21.826.545 0,50% 21.296.018 0,53% 24.556.982 0,57% 25.260.274 0,67% 21.769.894 0,59% 28.056.131 0,62% 33.390.869 0,68% 38.118.731 0,72% 42.179.105 0,74% 49.408.900 0,79% 52.955.200 0,80% 59.003.100 0,83%

Considerando al año 1977 como índice 100, podemos observar las variaciones que ha tenido el GJE frente al PPN y al PIB en el período. Mientras el primero alcanza en 1997 un índice 465, el segundo de 199 y el tercero de 308. Es decir, se trata de un período en que mientras el PIB se triplicaba, el presupuesto nacional participaba en una proporción bastante menor en ese crecimiento, pues sólo se doblaba. Pero de ese crecimiento menor que experimenta el PPN se lleva una proporción significativa el Poder Judicial, el que casi cuadruplica su presupuesto.

Cuadro Nº 4 Crecimiento GJE, PPN y PIB. Base 100 1977 Año 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997

GJE

PPN 100 121 125 172 190 204 179 175 167 172 168 193 199 172 221 263 300 332 389 417 465

PIB 100 124 132 154 172 186 158 117 127 121 113 120 106 104 126 137 149 159 174 186 199

100 108 129 133 131 116 115 116 121 128 137 169 184 180 191 214 226 241 271 280 308

Comparación con otros países Resulta muy difícil comparar la situación presupuestaria del Poder Judicial chileno con la de otros países, ya que, en general, las cuentas nacionales se llevan en forma distinta y, en particular, los ítems que componen los presupuestos judiciales son bastante disímiles, no existiendo estudios que los homologuen. Así, por ejemplo, el caso paradigmático en Latinoamérica es el de Costa Rica, país que constitucionalmente destina el 6% de su presupuesto público a la justicia. Sin embargo, en ese país dependen de la Corte Suprema no sólo los tribunales, sino también la asistencia jurídica gratuita, el ministerio público y la policía, reparticiones que, como se entenderá, resultan altamente gravitantes. En todo caso, el presupuesto efectivamente recibido por el Poder Judicial costarricense ha sido siempre inferior a la señalada cantidad. Así y todo, el presupuesto judicial chileno es, en términos comparativos a los presupuestos nacionales, bastante inferior a la mayoría de sus pares latinoamericanos, tal como se observa en el siguiente cuadro.

Cuadro Nº 5 Gasto en justicia como porcentaje del presupuesto PAÍS

% PRESUPUESTO Costa Rica 5,50 Colombia 4,62 El Salvador 4,50 Bolivia 3,00 Ecuador 2,50 Uruguay 1,52 Paraguay 1,50 Argentina 1,47 Honduras 1,00 Chile 0,83 Panamá 0,50 Fuente: Martínez, 1995 y datos propios para el caso de Chile (1997)

Presupuestos constitucionalmente garantizados En Chile se ha asociado esta situación relativamente desmejorada a la ausencia de una asignación fija para el sector, a diferencia de lo que sucede en Costa Rica, modalidad que se ha ido extendiendo por Latinoamérica.5 De hecho, el tema ha sido planteado insistentemente desde el Poder Judicial chileno y ha sido incluso recogido en iniciativas parlamentarias.6 Se ha planteado que una asignación de tal tipo es la única congruente con una auténtica independencia judicial. Indudablemente se trata de temas distintos, que no pueden ni deben ser mezclados. El tema de la magnitud de los recursos públicos que deben destinarse al sistema judicial guarda relación con el costo de oportunidad de los mismos, por lo que no parece racional promover asignaciones fijas que impidan, en el futuro, un destino racional y eficiente de los recursos. Parece mejor que el Poder Judicial obtenga los recursos adicionales que requiere mediante la presentación de proyectos atractivos y técnicamente bien preparados, que justifiquen invertir más en él que en salud o educación, por ejemplo. Prueba de que por la vía de proyectos socialmente rentables y con amplio apoyo político el Poder Judicial puede alcanzar grados significativamente más altos de participación en los recursos públicos es lo sucedido a propósito de la reforma procesal penal, la cual conllevará aumentos sustanciales a los fondos destinados a esa área de la judicatura, como se aprecia en el siguiente cuadro. 5

La tienen, entre otros, Argentina Ecuador, Honduras y Paraguay. En los casos de Ecuador y Honduras también se da el fenómeno de no cumplir con el porcentaje asegurado. En el primero se le garantiza un 2,5%, recibiendo en 1996 sólo un 1,6%. Del 3% que debiera recibir Honduras generalmente recibe entre un 0,5 y un 1%. 6 Una indicación opositora durante la tramitación de las reformas judiciales impulsadas durante el Gobierno de Aylwin, proponía que se asegurara constitucionalmente que el presupuesto judicial no podía ser nunca inferior al del año anterior debidamente reajustado, tal como hoy sucede con el de las Fuerzas Armadas. Esta indicación no prosperó, siendo rechazada por el Ejecutivo.

Cuadro Nº 6 Gasto actual del sistema de justicia criminal y presupuesto de la reforma Sistema Actual Sistema Nuevo 33.578.063 72.850.809 5.573.481 18.163.146

Remuneraciones Gastos de operación + arriendo Inversión 194.560.618 TOTAL 39.151.544 285.574.572 Fuente: Fundación Paz Ciudadana, 1996 y Ministerio de Justicia, 1998 La independencia judicial, por su parte, no se ve lesionada por la intervención del Congreso en esta materia, determinando de año en año el presupuesto judicial. El sistema de separación de poderes, como se sabe, no equivale al aislamiento de cada uno, sino a un delicado sistema de “pesos y contrapesos” que los relaciona constantemente. Resulta sano que haya una autoridad representativa y con visión de conjunto que evalúe todos los años el destino de los impuestos de los ciudadanos, ante la cual haya que darle cuenta de cómo se han invertido. De otra forma no existiría ningún incentivo para ser eficiente, ni los ciudadanos tendrían algún mecanismo para controlar el destino de sus propios recursos. La independencia de los jueces no se ve vulnerada por someterse a este control, como tampoco la del Ejecutivo, cuyo presupuesto también es aprobado por el Congreso. Tema distinto es el relativo a la forma de preparar el presupuesto judicial. En Chile lo elabora la Corte Suprema, a través de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, quien debe presentarlo al Ejecutivo, específicamente al Ministerio de Hacienda, el que puede introducirle enmiendas, y no directamente al Parlamento. Ello obedece a la realidad, indesmentible en nuestro país, que en la actualidad es el Presidente de la República quien controla las finanzas públicas, con la responsabilidad de mantener los equilibrios macroeconómicos. No parece posible en el esquema actual privar al Ejecutivo de intervenir en la asignación del gasto del Poder Judicial sin que ello derive en otras peticiones similares, con lo que podría desarmarse la capacidad de gobierno y el sentido estratégico de las políticas nacionales. Otro tema es el del control del gasto judicial después que éste ha sido aprobado por ley. Hoy día, el Poder Judicial no administra libremente su presupuesto, debiendo ejecutarlo en la forma como determina el Ministerio de Hacienda. Ello no parece congruente con un sistema que delega en el mismo Poder Judicial las decisiones respecto a su gestión.

Relación entre el GJE y el presupuesto del Ministerio de Justicia Otro aspecto que parece interesante analizar respecto al GJE es su relación con los cambios experimentados por el presupuesto del Ministerio de Justicia, Secretaría de Estado encargada de elaborar las políticas en el área y bajo cuya dependencia se encuentran varios de los organismos más íntimamente vinculados con la labor judicial, como Gendarmería de Chile, el SENAME y el Registro Civil. La primera constatación que debe hacerse es que, el aumento que el GJE experimenta con respecto al PIB y al PPN no se repite al momento de compararlo con el gasto del Ministerio de Justicia (MINJU). El GJE ascendía a un 42,93% del gasto del MINJU en 1977 y a un 45,42% en 1997, con lo que se aprecia que hay una escasa diferencia. Ello no obsta a que durante el período

haya habido oscilaciones significativas, llegando en 1981 a representar el GJE un mínimo de sólo un 31,11% del gasto del MINJU. El GJE sólo comienza a recuperarse, con relación a las otras reparticiones dependientes del MINJU, a partir del año 1989, tal como se observa en el siguiente cuadro. Cuadro Nº 7 Relación entre el GJE y el gasto del Ministerio de Justicia (MINJU) (Miles de $ de 1997) MINJU GJE Porcentaje 1977 29.564.108 1978 33.717.221 1979 41.116.451 1980 44.962.112 1981 77.446.844 1982 73.192.974 1983 58.458.640 1984 62.947.216 1985 63.041.082 1986 60.802.675 1987 58.969.131 1988 61.622.614 1989 57.524.325 1990 53.305.473 1991 61.375.242 1992 75.305.982 1993 89.643.399 1994 93.506.771 1995 103.976.100 1996 113.605.100 1997 129.895.800

12.691.753 15.404.035 15.824.577 21.866.189 24.097.555 25.875.846 22.677.654 22.237.072 21.155.981 21.826.545 21.296.018 24.556.982 25.260.274 21.769.894 28.056.131 33.390.869 38.118.731 42.179.105 49.408.900 52.955.200 59.003.100

42,93% 45,69% 38,49% 48,63% 31,11% 35,35% 38,79% 35,33% 33,56% 35,90% 36,11% 39,85% 43,91% 40,84% 45,71% 44,34% 42,52% 45,11% 47,52% 46,61% 45,42%

La evolución de los gastos en uno y otro sector sigue parámetros bastante similares, salvo en el año 1981 en donde el gasto en el MINJU experimenta un espectacular crecimiento de un 72%, en circunstancias que en ese año el GJE sólo creció en un 10%. Tal gasto en el MINJU se debe principalmente a las alzas experimentadas en el presupuesto de SENAME.

Relación entre el GJE y el Gasto Judicial Presupuestado (GJP) Al analizar la ejecución presupuestaria se advierte que existe una tendencia que persigue a la de crecimiento o disminución que experimenta la economía nacional, es decir, cuando hay crecimiento se tiende a ejecutar un mayor porcentaje del presupuesto, incluso se llega a ejecutar más de lo presupuestado; al contrario, si hay recesión, se tiende a ejecutar menos. En todo caso, las cifras indican que, por lo general, el Poder Judicial ejecuta en un porcentaje muy cercano al 100% de su presupuesto, tal como se refleja en el siguiente gráfico.

Gráfico Nº 3 Gasto Judicial Presupuestado (GJP) y GJE

Miles de $ 1997

70.000.000 60.000.000 50.000.000 40.000.000 30.000.000 20.000.000 10.000.000

19 77 19 78 19 79 19 80 19 81 19 82 19 83 19 84 19 85 19 86 19 87 19 88 19 89 19 90 19 91 19 92 19 93 19 94 19 95 19 96 19 97

AÑO Presupuestado

Ejecutado

Desglose por partidas del GJE Al analizar la composición del GJE llama la atención lo extraordinariamente bajo que es el ítem destinado a inversiones. No debiera extrañar, eso sí, lo gravitante del de las remuneraciones. El primero alcanza su piso mínimo en el año 1991, con un 0,01% del GJE y su tope en el año 1996, con un 13,8%, año que por cierto se obtiene el menor porcentaje de GJE sobre el presupuestado en la década. Resulta impresionante el cambio experimentado en este ítem durante los años 90. En lo que dice relación al rubro personal, el porcentaje más alto, de un 89,56% se alcanza al principio del período analizado y el más bajo en el año 1994, con un 67,51%. De tal forma pareciera irse consolidando una cierta tendencia de invertir más en este sector y no centrar todas las políticas exclusivamente en el tema remuneratorio. Así y todo, siendo el Poder Judicial una entidad prestadora de servicios de carácter profesional resulta razonable pensar que un porcentaje muy elevado de sus recursos seguirá destinándose al ítem remuneraciones. De hecho, las políticas de aumentos de remuneraciones de los últimos años han llevado que, aunque ligeramente, se eleve nuevamente la participación de este ítem, lo que debiera acentuarse con los aumentos progresivos de remuneraciones vigentes desde 1998. Estos cambios no se han asociado directamente a una mayor productividad del sistema, salvo un bono de desempeño establecido en el último plan, el que consume un porcentaje menor de los nuevos recursos destinados al rubro. En el gráfico que sigue se evidencia lo anteriormente señalado.

Gráfico Nº 4 Distribución del GJP

100,00%

Porcentaje

90,00% 80,00% 70,00% 60,00% 50,00% 40,00% 30,00% 20,00% 10,00%

19 77 19 78 19 79 19 80 19 81 19 82 19 83 19 84 19 85 19 86 19 87 19 88 19 89 19 90 19 91 19 92 19 93 19 94 19 95 19 96 19 97

0,00%

Año Personal

Bienes y servicios

Inversión

Otros

GASTO Y PRODUCTIVIDAD JUDICIAL En este apartado deseamos analizar la incidencia que han tenido los vaivenes presupuestarios del Poder Judicial en su productividad. Nuestro objetivo principal es tratar de determinar si los recursos adicionales invertidos en él se traducen o no en mayor productividad. Usaremos un concepto restringido de productividad pues nos limitaremos a analizar el flujo de trabajo del sistema –ingresos y egresos- sin entrar a calificar la calidad del mismo por carecer de indicadores al respecto. Nuevamente centraremos nuestro análisis en los datos sobre ingresos de causas a la primera instancia (causas civiles, criminales, laborales, menores civiles y menores infraccionales), pues ellos son los que mejor revelan la demanda por servicios de justicia, evitando una doble contabilización de la misma. Para ello utilizaremos las estadísticas judiciales publicadas por el INE, sin perjuicio de reconocer, como hemos dicho previamente, que ellas distan de ser plenamente fiables. Como tales estadísticas se encuentran procesadas sólo hasta las correspondientes al año 1995, nuestro análisis tendrá como límite esa fecha. Estudiaremos dos períodos, uno largo, que corre entre los años 1977 y 1995 y uno corto, entre los años 1990 y 1995, que corresponde a las políticas implementadas en el área por los gobiernos de la Concertación.

Gasto judicial e ingreso de causas En el período que analizamos el número de causas ingresadas aumentó significativamente en el país. En 1977 ingresaban 3,86 causas cada 100 habitantes, cantidad que se eleva a 9,35 en 1995. A continuación graficamos la evolución que han tenido las causas ingresadas en relación a la población. Gráfico Nº 5 Causas ingresadas cada 100 habitantes 10,00 9,00 8,00 7,00 6,00 5,00 4,00 3,00 2,00 1,00

95 19

94 19

93 19

92 19

82 19

81 19

80 19

79 19

78 19

0,00

Estos índices nos acercan a los de países desarrollados como Estados Unidos -14,5- o España -10,3- y son ampliamente superiores a los de países latinoamericanos como Argentina -5,8- y Uruguay -5,1- (Bittencourt, 1997). Una primera conclusión entonces es que los significativos aumentos en gasto judicial coinciden con un pronunciado crecimiento de los ingresos judiciales. Así, en el período 1977-1995 el GJE creció en un 289%, aumentando por su parte el ingreso de causas en un 223%. Sin embargo, tal coincidencia se rompe si analizamos solamente el período corto que va entre los años 1990 y1995. En él el GJE creció en un 127%, pero los ingresos lo hicieron sólo en un 40%. Traducidas las cifras anteriores al costo por causa ingresada, tenemos que cada una de ellas pasa a costar de $ 30.818 en el año 1977 a $ 37.172 en 1995, lo que implica un crecimiento de un 21%. En el período corto este crecimiento es bastante mayor pues alcanza a un 62% (de $ 23.000 a los $ 37.172). A continuación se grafica la evolución de la relación entre GJE y causas ingresadas.

Gráfico Nº 6 GJE por causa ingresada 40.000 35.000 30.000 25.000 20.000 15.000 10.000 5.000 0 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995

EL GJE por causa ingresada alcanza el equivalente a US$ 82 en Chile, cifra muy inferior a la que alcanzan otros países como Argentina, US$ 760; USA, US$ 451; España, US$ 287; y Uruguay US$ 256 (Bittencourt, 1997). Debe resaltarse que en el período en que más fuertemente se vio deprimido el GJE, entre los años 1983 y 1987 en que bajó un 21,5%, los ingresos judiciales decrecieron solamente en un 15%. A la inversa, en el período de mayor crecimiento del GJE (1990 – 1995, 127%), los ingresos crecieron solamente en un 40%. Es decir, tanto el decrecimiento como el crecimiento del presupuesto sigue una tendencia similar al ingreso de causas, pero en una proporción agudizada.

Gastos judiciales y causas terminadas Más significativo que medir la relación entre GJE e ingreso de causas, factor este exógeno al Poder Judicial, lo es medirlo con relación a las causas terminadas. En el período entre 1977 y 1995 el factor de gestión del Poder Judicial, es decir, la relación existente entre causas ingresadas y terminadas que permite apreciar la capacidad de respuesta de los tribunales frente a su demanda, osciló entre 0,96 en 1989, que constituye el mejor año (terminó más causas de las iniciadas, descargándose así de trabajo pendiente) y 1,37 en 1982, que constituye el peor año (no pudo terminar una cantidad prácticamente equivalente a un tercio de las causas que le ingresaron, aumentando así las pendientes). El factor de gestión experimenta en el período pronunciados cambios que no parecen correlacionarse con los factores presupuestarios, pues de los 13 años en que el GJE aumentó con relación al año anterior, en 8 el índice de gestión mejoró, pero en cinco empeoró. A la inversa, en los 5 años en que el GJE disminuyó, en 3 el índice de gestión empeoró, pero en 2 mejoró. En todo caso, el factor de gestión mejoró entre el comienzo y el final del período largo, de 1,19 en 1977 a 1,17 en 1995 y empeoró en el período corto, de 1,14 en 1990 al 1,17 de 1995.

En el siguiente cuadro se observa la evolución del gasto por causa terminada en comparación con las ingresadas, registrándose una tendencia bastante similar entre ambos, lo que da cuenta de que las fluctuaciones entre causas ingresadas y terminadas son, por lo general, idénticas. Es decir, cuando aumenta la carga de trabajo de los tribunales estos reaccionan terminando más asuntos de forma tal de mantener en un rango relativamente constante las causas pendientes, indudablemente a ello también contribuye el crecimiento de la capacidad de oferta del sistema, factor que analizaremos más adelante.7 Gráfico Nº 7 Comparación del GJE por causa terminada (CT) e ingresada (CI)

50.000

40.000

30.000

20.000 10.000

0 1977

1978

1979

1980

1981

1982

1983

1984

1985

1986

GJE/CT

1987

1988

1989

1990

1991

1992

1993

1994

1995

GJE/CI

Gasto judicial y causas terminadas por sentencia y avenimiento Este nivel de respuesta del Poder Judicial debe relativizarse al descomponer la forma en que las causas son terminadas. Si consideramos como formas satisfactorias de resolución de un conflicto el término de las causas por sentencia (o sobreseimiento definitivo en el caso de las penales) o avenimiento, nos damos cuenta que la evolución experimentada en el período es bastante menos alentadora. Como ya señalamos, entre 1977-1995 el GJE creció en un 289%. En ese mismo lapso las causas terminadas por sentencia o avenimiento lo hacen en un 152%, porcentaje bastante inferior al 228% de crecimiento en las causas terminadas totales. Es decir, al cabo el período el costo de producir una sentencia o avenimiento sube en forma muy significativa, de $ 80.846 en 1977 a $ 124.872 en 1995. De ello podemos concluir que el factor de ajuste de los tribunales ante el exceso de demanda que reciben es el terminar las causas por vías anormales, como el sobreseimiento temporal en materia penal o el simple archivo (“otros motivos”) en materia civil. Tal situación, sin embargo, no tiene una interpretación uniforme entre los diferentes tipos de causas. Así, en materia penal, uno podría sostener sin más que el término de una causa por una vía distinta al sobreseimiento definitivo o a una sentencia constituye un fracaso en la investigación. Pero ello no es necesariamente así en otras competencias, como en la civil. En ella se dan dos situaciones que complejizan el análisis. Por una parte, 7

Bien podría pensarse que si los tribunales mantuvieran en todo momento las altas cuotas de productividad que muestran cuando aumentan sus ingresos, que estarían en condiciones en los períodos de baja terminar con la carga de causas pendientes que mantienen.

hay causas que no necesariamente terminan por sentencia, como las gestiones preparatorias a la vía ejecutiva. Por la otra, no podemos saber si alguna proporción de las causas civiles que terminaron por otros motivos se deben a soluciones extrajudiciales no notificadas al tribunal, en donde el proceso judicial puede haber tenido alguna incidencia. Otro factor a considerar es que la dictación de una sentencia por un tribunal no significa necesariamente que éste termine su trabajo con relación a esa causa. Ello es particularmente claro en las causas civiles de menores, en que el tribunal las más de las veces debe continuar haciéndose cargo de todos los temas vinculados al pago de las pensiones y a eventuales modificaciones de la misma. Sin embargo, estas disquisiciones pierden al menos parte de su fuerza al analizar la forma como se han distribuido los ingresos judiciales en el largo período que cubre nuestro análisis. Como se puede apreciar en el siguiente gráfico, la distribución de causas independientemente de su crecimiento- se mantiene bastante uniforme. Por ello, en principio, también sería esperable que se mantuviera relativamente constante la relación entre causas terminadas y causas terminadas por sentencia y avenimiento.

Gráfico Nº 8 Distribución de causas ingresadas por materias

100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10%

19 77 19 78 19 79 19 80 19 81 19 82 19 83 19 84 19 85 19 86 19 87 19 88 19 89 19 90 19 91 19 92 19 93 19 94 19 95

CIVILES

CRIMINALES

LABORALES

MENORES CIVILES

MENORES INFRACCIONALES

Al interior de las materias tampoco han habido cambios tan significativos que justificaran una alteración tan importante como la anotada de la proporción de causas terminadas con sentencia y avenimiento. Ello donde podría tener mayores consecuencias hubiera sido en materia civil, por las razones antes expuestas, pero allí nos encontramos que las cobranzas (gestiones preparatorias a la vía ejecutiva más juicios ejecutivos), que son las más relevantes, al principio del período representaban un 59% del ingreso total de causas civiles, llegando al final del mismo a representar un 63%, lo que no es una oscilación tan importante como para alterar nuestras conclusiones. En todo caso, el encarecimiento de las causas terminadas con sentencia o avenimiento no es progresivo en el tiempo, experimentando fuertes cambios en el período analizado, como puede observarse en el siguiente gráfico.

Gráfico Nº 9 GJE / Causas terminadas por sentencia o avenimiento 140.000 120.000 100.000 80.000 60.000 40.000 20.000

19 77 19 78 19 79 19 80 19 81 19 82 19 83 19 84 19 85 19 86 19 87 19 88 19 89 19 90 19 91 19 92 19 93 19 94 19 95

Como puede observarse del siguiente gráfico, la evolución experimentada por el costo de cada causa terminada por sentencia o avenimiento es bastante similar a la que sigue el factor de gestión calculado para este tipo de causas. Lo curioso es que la evolución del factor de gestión no se correlaciona, de la misma forma como lo hacía en las causas ingresadas, con las variaciones en el GJE. Así, en el período analizado de los 13 años en que aumenta el GJE con relación al anterior, sólo 3 veces mejora el factor de gestión y en 10 empeora. Por su parte, de los 5 años en que disminuye el GJE, sólo una vez empeora el factor y cuatro mejora. Es decir, aunque resulta paradojal, el factor de gestión de las causas terminadas por sentencia o avenimiento se comporta mejor cuando disminuye el presupuesto judicial con relación al del año anterior que cuando aumenta. A continuación se grafica la evolución del factor de gestión en el período.

Gráfico Nº 10 Evolución Factor de Gestión causas terminadas por sentencia o avenimiento 4,00 3,50 3,00 2,50 2,00 1,50 1,00 0,50 0,00 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995

Analizado exclusivamente el período corto, de 1990 a 1995, la variación de las causas terminadas por sentencia o avenimiento resulta mucho más dispar aún que la del GJE. Las sentencias y avenimientos sólo aumentaron en un 30%, mientras que el GJE lo hizo en un 289%.

GASTO JUDICIAL Y COBERTURA Resulta interesante pasar a estudiar como se comporta la cobertura de servicios judiciales en este período, con el fin de apreciar si es posible atribuir a variaciones en ésta, el gran crecimiento experimentado por el GJE. La dotación de juzgados de primera instancia creció entre 1977 y 1985 en 91 tribunales. En el primero de los años nombrados había 256 juzgados de primera instancia, los cuales se dividían en 18 civiles, 27 criminales, 32 laborales, 32 de menores y 147 mixtos (estos últimos representaban el 57,4% del total). En 1995 había en cambio 351 tribunales, de los cuales eran 49 civiles, 58 criminales, 20 laborales, 46 de menores y 178 mixtos (bajando estos últimos al 50,7% del total). Es decir, la dotación de tribunales había aumentado en un 37% en un período en que, como hemos señalado anteriormente, el GJE subió en un 289%. El crecimiento experimentado por los tribunales es superior al experimentado por la población, razón por la cual la relación entre juzgados cada 100.000 habitantes, que es el indicador estándar en el sector, se mejora, aunque ligeramente.

Cuadro Nº 8 Evolución de juzgados y relación con población Años

Total de Juzgados de Primera Instancia

1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995

256 256 270 272 285 288 304 304 304 317 317 324 325 325 326 326 347 347 351

Juzgados por cada 100.000 Habitantes 2,40 2,37 2,46 2,44 2,52 2,54 2,59 2,55 2,51 2,57 2,53 2,54 2,51 2,48 2,45 2,41 2,52 2,48 2,47

Para comparar esta cobertura con los índices existentes para otros países es necesario sumar las otras categorías de jueces existentes en el país, al año 1995, los miembros de la Corte Suprema eran 17 y los ministros integrantes de Cortes de Apelaciones 119, con lo que sumados los jueces de primera instancia, da un total de 483 jueces en el país, lo que da una relación de 3,4 cada 100.000 habitantes. En tanto, la relación en otros países del área es la siguiente.

Cuadro Nº 9 Número de jueces cada 100.000 habitantes PAIS

# / 100.000 habitantes COLOMBIA 17,1 URUGUAY 15,5 ARGENTINA 11 COSTA RICA 11 EL SALVADOR 9 BOLIVIA 8 NICARAGUA 7,8 ECUADOR 4,7 CHILE 3,4 GUATEMALA 3 ESPAÑA 2 ESTADOS UNIDOS 2 PAÍSES BAJOS 2 Fuente: Martínez, 1995 y datos propios. Al igual a lo que sucedía con las comparaciones presupuestarias, estas cifras deben tomarse con mucha cautela. En algunos países se consideran dentro de la categoría de jueces a funcionarios que no lo son realmente, como en el caso de Colombia en que se incluye a los fiscales. Otros países suman a los jueces de paz, que perfectamente podrían ser equiparables a nuestros jueces de policía local, los que nosotros no contamos. Finalmente, en un país federal como los Estados Unidos no están considerados los jueces estaduales, que de acuerdo a otras fuentes hacen subir la relación de jueces cada 100.000 habitantes en ese país a 11 (Bittencourt, 1997). El aumento de los tribunales ha sido menor que la carga de trabajo que debe soportar el sistema, así cada juzgado debió al final del período recibir más ingresos que al comienzo. Del mismo modo, produjeron más causas terminadas y causas terminadas por fallo o avenimiento. Estas últimas en una proporción menor que las anteriores, como se ve en el gráfico siguiente.

CI / # Juzgados

CT / # Juzgados

19 95

19 93

19 91

19 89

19 87

19 85

19 83

19 81

19 79

4.500 4.000 3.500 3.000 2.500 2.000 1.500 1.000 500 0 19 77

# de causas

Gráfico Nº 11 Relación entre causas ingresadas (CI), terminadas (CT) y terminadas por sentencia o avenimiento (CTF) y número de juzgados

CTF / # Juzgados

En definitiva, en la actualidad cada juzgado es más caro que hace dos décadas. La relación existente entre GJE y tribunales sube de $ 49.577.158 en 1977 a $ 142.388.761 en el año 1995. Ello permitiría concluir que los mayores recursos asignados al sector no han ido a la creación de nuevos tribunales, al aumento de la cobertura judicial, sino a otros rubros. Desde esta década ello por lo demás ha constituido una política explícita de los gobiernos de la Concertación, los que a través de dos planes han perseguido fundamentalmente mejorar las remuneraciones de los funcionarios del Poder Judicial. De hecho el rubro personal aumentó en el período corrido entre 1977 y 1997 en un 417% en circunstancias que el GJE lo hizo en es mismo lapso en un 365%. Pero no es éste el único factor que explica el encarecimiento de los juzgados -incluso el rubro remuneraciones disminuye al final del período su participación en el total del GJE, como se puede apreciar en el

Gráfico Nº 4-, sino también el alza en los costos de operación. El ítem inversión es prácticamente inexistente en todo el período salvo los últimos dos años cuando crece extraordinariamente.

CONCLUSIONES 1. Entre los años 1977 y 1997 el GJE aumentó significativamente, en un 365%, proporción mayor a la del crecimiento del PIB –208%- y del PPN –99%. 2. El GJE ha aumentado sostenidamente durante los gobiernos democráticos, a una tasa promedio superior al 15% anual. El presupuesto del año 1997 casi triplica al del año 1990. 3. Aun así, el GJE alcanza en Chile, al final del período, sólo un 0,83% del PPN, lo que lo sitúa como uno de los más bajos de América Latina. 4. La partida más significativa dentro del GJE es la de remuneraciones, alcanzando en el período 1977-1997 un promedio de participación de un 79%. Los gastos de operaciones representan un 10% promedio, mientras que las inversiones alcanzan, también en promedio, tan sólo un 1,7%. En los últimos años las inversiones han aumentado su participación a costa del ítem personal, situación que comienza a revertirse con las actuales alzas de remuneraciones. 5. El GJE aumenta en el período 1977-1995 en una proporción similar a la que lo hace el ingreso de causas a la primera instancia. El costo de cada judicial ingresada en Chile $37.172 en 1995- es significativamente inferior al de otros países. 6. Si se compara la evolución del GJE con el volumen de causas terminadas por sentencia o avenimiento, se observa que el aumento de los recursos entregados al sector no ha ido aparejado de una mayor productividad en cuanto al número de las mismas. El costo de cada causa terminada aumentó entonces, en moneda de igual valor adquisitivo, de $ 80.846 en 1977 a $ 124.872 en 1995. 7. Los aumentos en el GJE no se explican por una mayor cobertura de servicios judiciales. En el período 1977-1995 la relación juzgados población mejoró levemente, se pasó de 2,40 a 2,47 juzgados cada 100.000 habitantes.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Banco Central de Chile (varios meses). Boletines Mensuales. Santiago: Banco Central. Bittencourt (1997) Informe de Consultoría Sobre: Análisis del Sistema de Financiamiento del Poder Judicial. Montevideo. Sin publicar. Cerda, Carlos (1982) La Realidad del Proceso. Volúmenes I, II y III. Santiago: Pontificia Universidad Católica de Chile. ___________ (1992). Duración del procedimiento civil ordinario en los juzgados de Santiago. Santiago: FONDECYT. Contraloría General de la República (varios años) Informes Financieros del Sector Público. Santiago: Contraloría General de la República. Fundación Paz Ciudadana (1997) Costos de la Reforma Procesal Penal. Sin publicar. Instituto Nacional de Estadísticas (varios años) Anuarios de Estadísticas Judiciales. Santiago: INE. Martínez, Néstor Humberto (1997). “Estado de Derecho y Eficiencia Económica”. En La Economía Política de la Reforma Judicial. Washington: Banco Interamericano de Desarrollo. Ministerio de Justicia (1998) Informe Técnico de Costos del Sistema Constituido por los Futuros Juzgados en lo Penal y de Garantías. Sin publicar. Ministerio de Hacienda (varios años) Ley de Presupuestos del Sector Público. Santiago: Ministerio de Hacienda.