Derecho Internacional Privado - Weinberg De Roca by Ignacio Ortiz de Guinea

I.S.B.N. 950-14-0984-8

VII

A Eduardo A. Roca.

PRÓLOGO

Los medios de intercomunicación científica con que cuenta nuestro presente han eliminado toda expresión grandilocuente y han reducido al mínimo las dificultades semánticas surgidas* con el empleo de expresiones ambiguas. Hoy los textos científicos se caracterizan por su sencillez y claridad expositivas, por su sobriedad en el lenguaje que utilizan y por su circunscripción temática, todo ello en aras de la objetividad del conocimiento que trasmiten. Éstas son, precisamente, las características más notables de este libro titulado Derecho internacional privado, que, acorde con el estilo y el ritmo impuestos por los medios contemporáneos de difusión del saber, asoma al horizonte universitario argentino como un nuevo fruto de la experiencia docente e investigadora de la profesora Inés M. Weinberg de Roca. No sólo en aquellos temas meramente descriptivos como son los relativos al desarrollo histórico del derecho internacional privado o de sus instituciones específicas, sino asimismo en las explicitaciones'de las diversas soluciones que la doctrina jurídica ha dado a temas complejos y controvertidos; y, sobre todo, en la crítica -favorable o desfavorable- de aquellas soluciones, la profesora Weinberg enfoca y expone con simpleza y claridad cada problemática, para dar su opinión, en un saludable movimiento de síntesis, acerca de la solución que a su juicio corresponde adoptar en los distintos aspectos del tema o del problema que considera. No pocas veces me he preguntado a qué escuela debe la profesora Weinberg su formación como docente e investigadora en derecho internacional privado. Y aun cuando he conocido las personalidades con quienes desarrolló su tarea académica,

PRÓLOGO

he concluido, frente a la independencia de sus conceptos, en que su propio criterio selectivo y su propia capacidad analítico-sintética han operado como principios autoerganizadores y autodireccionales de sus conocimientos científicos. La obra que la profesora Weinberg entrega a nuestros estudiantes universitarios tiene la estructura coniextual de un compendio. Dentro de ese marco, se incardina en la temática del derecho internacional privado directa y froirtalmente, con entera ductilidad, evitando -por regla r los largos y, en ocasiones, tediosos prolegómenos históricos propios de un tratado magistral que pretende dar razón de todo, o de una investigación a nivel de academia, pero inconsecuentes para una primera toma de contacto con la asignatura como es la del estudiante. En este esquema, signado por la simplicidad, cada enfoque resulta accesible, y cada dificultad allanada en la perspectiva de un tratamiento parejo y homogéneo de los diversos temas y problemas de la asignatura. Es posible que los temas mejor desarrollados en la obra sean los relativos a las relaciones contractuales internacionales, al de los principios criteriológicos operantes en este ámbito y al de la actuación extralocal de empresas, con los problemas conexos relativos al derecho bancario y cambiario, que en nuestros días se han intensificado en grado' superlativo como consecuencia nada desdeñable de aquella actuación. En este núcleo temático es, precisamente, donde la experiencia de la autora se perfila y define-con especialización altamente vócacional. Pero lo más llamativo de la obra es que, como una constante, el desarrollo de cada tema que con el correr del tiempo ha originado una polémica doctrinaria o una serie de soluciones legales o jurisprudenciales disímiles sé halla complementado con congruentes citas de autores, convenciones o fallos nacionales o extranjeros que convergen en la fundamentacion de una determinada línea de soluciones. En síntesis, este libro con que la profesora Weinberg vierte a nuestro mundo académico los resultados de su labor científica, satisface ampliamente las expectativas que todo estudiante necesita depositar en su libro de texto: avizorar en sus

PRÓLOGO

páginas ese "algo" que para él conforrna el ideal de toda ciencia, a saber: objetividad y exactitud. Marzo de 1997. JUAN CARLOS SMITH.

ÍNDICE

PRÓLOGO DEL DR. JUAN CARLOS SMITH

...

I. Concepto y nombre. Contenido. Ámbito. Autonomía . . . II. Estructura de la norma III. Fuentes

1 4 6

CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA. ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES

HISTORIA I. II. III. IV. V. VI. VTT VTII.

Introducción El derecho internacional privado en la antigüedad . . . . Aplicación extraterritorial del derecho Los postglosadores Los estatutarios franceses El Renacimiento y la Escuela Holandesa Savigny La nacionalidad y la Escuela Italiana del siglo XDC . . .

11 12 14 16 16 18 19 20

LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIÓN I. Introducción II. Casos III. Soluciones a) Calificación según la lex fori b) Calificación según la lex causae c) Calificación autárquica

23 24 26 26 28 29

ÍNDICE

XIY IV. La adaptación V. Conclusión

29 31 LA CUESTIÓN PREVIA

I. Introducción II. Antecedentes III. Conclusiones

33 34 35 EL REENVÍO

I. II. III. IV. y. VI.

Introducción Historia Reenvío de retorno y de primer y segundo o ulterior grado Conflicto positivo o negativo Reenvío y autonomía de la voluntad Conveniencia del reenvío

39 40 41 43 43 45

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO I. Introducción a) El derecho extranjero como hecho b) Aplicación del derecho extranjero de oficio c) Aplicación subsidiaria de la lex fori II. Soluciones legislativas III. Medios de prueba IV. Conclusión

49 49 53 58 61 63 69

EL ORDEN PÚBLICO I. II. III. IV. V. VI.

Introducción Disposiciones legales Soluciones posibles Normas imperativas de aplicación inmediata Orden público internacional extranjero Mutabilidad

71 73 74 75 77 78

EL FRAUDE A LA LEY I. Concepto II. Autonomía del concepto

81 85

ÍNDICE

III. Soluciones legislativas IV. Conclusión

86 86

PERSONAS FÍSICAS I. II. III. IV. V. VI. VIL VIII.

Estatuto personal El domicilio La nacionalidad Residencia habitual Soluciones legislativas Ley aplicable a las personas físicas Igualdad de los sexos Jurisprudencia nacional a) Incapaces b) Menores c) Sustracción y restitución internacional de menores .. 1. Introducción al tema 2. Restitución de menores y falta de defensa en juicio 3. Peligro para el menor 4. Casos de aplicación del art. 3 de la Convención de La Haya 5. Casos resueltos por las instancias ordinarias . . . . 6. Conclusiones d) Adopción de menores 1. Delimitación de la materia 2. Constitución de la adopción 3. Efectos 4. Forma 5. Cambio de estatuto

89 91 95 96 97 99 101 103 103 104 105 105 106 107 110 112 114 114 114 117 119 121 122

PERSONAS JURÍDICAS I. II. HI. IV. V. VI. VII. Vin.

Creación Inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero Personas jurídicas privadas Nacionalidad, domicilio o residencia de las personas jurídicas Reconocimiento extraterritorial de la actuación societaria Alcances del reconocimiento de la extraterritorialidad.. Estatuto de empresas binacionales argentino-brasileñas Ley aplicable al control societario

125 127 132 133 136 138 147 I* 9

XVI

ÍNDICE

CONCURSOS I. II. III. IV. V.

Unidad o pluralidad Efectos del concurso extranjero Calificaciones Extraterritorialidad de la declaración de quiebra Jurisprudencia a) Competencia b) Extensión de la quiebra c) Pluralidad de quiebras VI. Proyectos de la Unión Europea VIL Conclusiones

157 160 164 166 167 167 168 169 169 170

CONTRATOS I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. LX. X. XI.

XII.

XIII. XTV. XV.

Contrato internacional. Concepto 173 Autonomía de la voluntad 176 Elección permitida 179 Elección real o hipotética 181 La prestación característica 184 Tratados de Montevideo 186 Derecho argentino 187 Derecho extranjero 188 Orden público 189 "Favor negotii" 191 Compraventa internacional 192 a) Competencia internacional y ley aplicable 192 b) Perfeccionamiento del contrato ' 194 c) Modificación _ 195 d) Obligaciones recíprocas 196 e) La prestación característica 197 Contrato de trasporte 199 a) Calificación 199 b) Riesgos del trasporte 202 c) Jurisdicción argentina en un contrato sin contacto argentino r 202 Contrato de intermediación ' 203 Protección del consumidor 206 Contrato .de trabajo .' 208 a) Elección de las partes del derecho aplicable 208 b) Ius variandi internacional 210 c) El límite a la elección de la ley aplicable 213

ÍNDICE

d) Contrato nulo según la ley aplicable e) Derechos sindicales f) Conclusiones

XVII 214 214 215

DERECHO CAMBIARIO Y BANCARIO I. Generalidades II. Letra de cambio, pagaré y cheque III. Tratado de Montevideo de 1940. Letras de cambio y demás papeles a la orden IV. Suscripción de acciones V. Ley modelo sobre trasferencias internacionales de crédito VI. Intercambio electrónico de datos

217 218 221 226 227 228

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTÜAL I. II. III. IV.

Introducción al tema Responsabilidad por el producto Responsabilidad derivada de accidentes de tránsito . . . . Normas legales

231 231 233 235

FORMA I. La forma en general II. En especial a) Contratos b) Letra de cambio o pagaré c) Testamentos d) Exhortes y embargos e) Legalización de documentos. Poderes f) Prescripción

239 241 241 246 246 247 250 251

DERECHOS REALES I. El estatuto real H. Los arts. 10 y 11 del Código Civil a) Inmuebles b) Muebles III. Condominio IV. Tratados de Montevideo V. Tiempo compartido

253 254 254 256 258 259 260

XVIII

ÍNDICE

VI. Propiedad industrial VE. Bienes vacantes

261 262

DERECHO SUCESORIO I. II. III. IV.

Unidad o fraccionamiento Derecho interno argentino Tratados de Montevideo Diferencias entre la aplicación del derecho internacional privado de fuente interna y los Tratados de Montevideo V. La retorsión del art. 3470 del Código Civil VI. Legislación extranjera

265 267 270 271 272 274

MATRIMONIO I. Condiciones de validez II. Relaciones personales de los cónyuges III. Relaciones patrimoniales

277 280 283

DIVORCIO 289

CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA. ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES

I. CONCEPTO Y NOMBRE. CONTENIDO. ÁMBITO. AUTONOMÍA.

El derecho interno regula la sociedad jurídicamente constituida como Estado. El derecho interno público y privado rige, pues, las relaciones sociales locales. Pero cuando se establecen relaciones entre individuos de diferentes Estados, o entre estos últimos, se constituye la sociedad internacional. Esta, a su vez, responde a directivas que integran el orden internacional, que se traduce en las normas del derecho internacional1. Tradicionalmente, la distinción entre derecho internacional público y privado se basa en el sujeto de la relación. Cuando el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de soberano, estamos en presencia del derecho internacional público. Cuando el sujeto es un particular, o el Estado actuando como tal, estamos en presencia del derecho internacional privado. Las normas del orden internacional, dirigidas a personas físicas o jurídicas, sin imperium, integran el derecho internacional privado. El derecho internacional privado está formado por las normas que determinan la ley aplicable a relaciones jurídicas vinculadas a más de un Estado 2 . El vínculo con el Estado extranjero puede obedecer a la participación de personas domiciliadas en diferentes Estados, 1 Henri Batiffol-Paul Lagarde, Droit International privé, París, 1981, t I, p. 1. * M. Ferid, Internationales Privatrecht, Berlín 1975, p. 1.

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al lugar del ilícito o del cumplimiento de una obligación en ej extranjero, al lugar de ubicación de un inmueble. El derecho internacional privado es derecho local, pues no estamos frente a un derecho supranacional o internacional común a diferentes Estados. Dentro de cada ordenamiento jurídico encontramos, al lado de las normas que regulan las instituciones del derecho privado, las normas que determinan la ley aplicable a las relaciones jurídicas vinculadas a más de un ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, en nuestro Código Civil, en el libro IV es reglado el derecho sucesorio argentino y también encontramos la norma de derecho internacional privado que dice que a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante (art. 3283). El derecho internacional privado, como su nombre lo indica, es derecho privado. Se estudian los casos de derecho privado (civil, comercial, laboral) con contacto con distintos ordenamientos jurídicos en los que se debe determinar cuál es la ley aplicable al caso. La existencia del derecho internacional privado parte de la existencia de ordenamientos jurídicos diferentes, pues si todas las legislaciones fueran iguales ño se plantearía el interrogante acerca de la preeminencia de una u otra en la aplicación al caso concreto. Por ello, la unificación del derecho privado hace desaparecer el derecho internacional privado dentro del área de uniformidad legislativa. El derecho internacional privado sobrevive para reglar las relaciones entre los diferentes grupos integrados. Dentro de un área común no se requiere del derecho internacional privado, pero éste es necesario a los efectos de determinar la ley aplicable cuando el caso privado tiene contactos con países que no integran la comunidad. El objetivo del derecho internacional privado -que consiste en la determinación de la ley aplicable a las personas en sus relaciones privadas de la sociedad internacional- se realiza por medio del estudio del conflicto de leyes y del conflicto de jurisdicciones. El conflicto de leyes ha sido tradicionalmente tema del derecho internacional privado de raigambre continental-europea. Interesaba en cada caso determinar la ley aplicable a la relación jurídica pues se partía de la premisa de que, cual-

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quiera que fuera el juez competente, aplicaría la misma ley por ser la que guardaba mayor vínculo con la relación. En el ámbito anglosajón, en cambio, impera el territorialismo: cada tribunal aplica su propio derecho y la determinación del juez competente es de máxima importancia. Un distinto tribunal decide de manera diferente al aplicar su propia ley, y hace variar el resultado del pleito. El derecho anglosajón, a partir del common law, ha estado buscando principios generales rectores de un derecho internacional privado extraterritorial. Por otra parte, el derecho de raigambre continental-europea ha debido incorporar el conflicto de jurisdicciones a la materia. Desde un punto de vista lógico, la determinación del juez competente es previa a la determinación de la ley aplicable. El derecho internacional privado comprende, pues, el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones. Ambos están reglados por normas indirectas. Integran la disciplina, asimismo, algunas normas directas. Son ellas las que tienen relación con el derecho de extranjería: normas directas del ordenamiento jurídico aplicables a los extranjeros en su condición de tal 3 , y las que son parte de determinadas materias en las que se ha unificado el derecho entre determinados países: contrato de compraventa de mercaderías4, contrato de trasporte5, entre otros. El derecho internacional privado goza en la Argentina de autonomía académica, pero carece de autonomía legislativa, consagrada por algunas legislaciones como la alemana y la italiana, entre otras. En nuestro país las normas de derecho internacional privado están dispersas en la legislación privada de fondo. La finalidad de esta obra es brindar en materia de conflicto de leyes un panorama actualizado de la doctrina y la jurisprudencia contemporánea internacional, indicando en cada capítulo las últimas decisiones jurisprudenciales en la materia s

Prohibición de comprar tierras en zonas de frontera. Convención de Viena -las Naciones Unidas- sobre Contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, ratificada por ley 22.765. 5 Como, por ejemplo, la Convención de Varsovia. 4

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y las normas vigentes en leyes estaduales o tratados internacionales 8. II. ESTRUCTURA DE LA NORMA.

Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de colisión o indirectas. La diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos remite al ordenamiento jurídico aplicable al caso el que a su vez, en su norma directa, nos indicará la solución. La norma jurídica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una consecuencia. Si A es, debe ser B en la terminología kelseniana. La apreciación de la realización de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento jurídico. En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia, a la ley aplicable. Un ejemplo aclara esto: una norma directa nos dice que una persona con hijos puede disponer libremente de la quinta parte de su patrimonio (art. 3593, C.C.). La norma indirecta nos indica que el contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, C.C.). La utilización de la norma indirecta tiene como corolario la extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplica su propia ley, utiliza las normas directas que buscan la consecuencia dentro de su propio ordenamiento jurídico (territorialismo). En las normas indirectas, la consecuencia-no alude a la solución del caso sino a la ley aplicable. Remite, pues, al ordenamiento jurídico en el cual se debe buscar la solución. Cuando ésta se halla en un ordenamiento jurídico distinto al del tribunal, el juez aplica éste. De esta manera el tribunal aplica en su propio territorio derecho de otro (extraterritorialismo)7. s La materia del conflicto de jurisdicciones ha sido tema de mi obra Competencia internacional y ejecución de sentencias extranjeras, Buenos Aires, 1994. 7 Requisito imposible de cumplir en materia penal: los tribunales aplican territorialmente su propio derecho. Cuando el procesado no está dentro

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Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el punto de conexión. El punto de conexión "conecta" el caso con el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que la capacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexión es ley del domicilio, que nos permite conocer la ley aplicable a la cuestión que se nos presenta. La relación de derecho privado por medio del punto de conexión es localizada en el ordenamiento jurídico con el que presenta los vínculos más estrechos. Savigny se refería al asiento de la relación jurídica, que no es otra cosa que el centro de gravedad de la operación, o la conexión más estrecha*. La localización varía según el tipo de relación. La localización puede tener en cuenta el objeto material, mueble o inmueble, de la relación. Pero cuando las obligaciones son generadas por contratos o delitos y la actividad no está vinculada a un lugar determinado, su localización determina su ley aplicable. La localización también es requerida más allá de los derechos patrimoniales -reales o personales-, en lo que hace al estado y capacidad de las personas. Los puntos de conexión pueden, en consecuencia, clasificarse de la siguiente manera: a personales: cuando contemplan la nacionalidad, domicilio o residencia de la persona; b reales: cuando se refieren a la situación de los bienes; c conductistas: cuando enfocan sucesos como el lugar de la celebración o del cumplimiento de un contrato. Los puntos de conexión pueden ser acumulativos o simples. El punto de conexión simple es el que remite para el caso a una sola legislación aplicable (a los inmuebles se aplica la lex rei sitae, art. 11, C.C.). El punto de conexión acumulativo exige la aplicación de varias legislaciones para solucionar el caso. Un ejemplo lo constituye el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que exige para la validez de la adopción del territorio del Estado, es extraditado para que el juez pueda juzgarlo conforme a su propio derecho (territorialismo). 8 Henri Batiflbl-Paul Lagarde, Droit international privé, París, 1983, 1.1, n» 266.

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que se conforme a la legislación del domicilio del adoptante y del adoptado. III. FUENTES.

Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por el derecho estatal, los tratados y la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina9. El derecho internacional privado es derecho estatal, no supranacional. Como tal, lo encontramos legislado en nuestra legislación de fondo. En el Código Civil el codificador incorporó normas indirectas en relación con la capacidad de las personas (arts. 6, 7, 948 y 949), contratos (arts. 1209 y ss.), sucesiones (arts. 3283, 3612), etc. En materia comercial encontramos las respectivas normas indirectas en la ley de sociedades, en la ley de quiebras, etc. Pero amén de la existencia de normas indirectas dentro de la legislación de fondo del país, encontramos normas indirectas en diversos tratados y convenios suscritos por nuestro país. La labor codificadora internacional en materia de tratados ha desembocado en la Convención sobre el derecho de los tratados de Viena, firmada en 1969, que entró en vigencia en la Argentina en 1980in. Debemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889 (de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho Penal Internacional, sobre Patentes de Invención, Propiedad Literaria y Artística, Marcas de Comercio y de Fábrica, sobre Ejerci9 Podestá Costa-Ruda, Derecho internacional público, Buenos Aires, 1985, t. 1, p. 28. 10 Convención aprobada por ley 19.865, de 1973. Werner Goldschmidt, en ¿os tratados como fuente del derecho international privado argentino, "E.D.", 110-955 y ss., nos da una clara y minuciosa' clasificación de los tratados. La interpretación y aplicación de un tratado internacional corresponde a los jueces de la Nación y si la jurisdicción de la Corte está habilitada, ella no está limitada por la circunstancia de que la controversia puede afectar las relaciones internacionales (C.S., 4/5/95, "Juez de Foz de Iguazú -BrasilsV pedido de extradición de Jorge A. Arena", "L.L.", "Actualización de Jurisprudencia", del 30/8/96).

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ció de Profesiones Liberales, Protocolo Adicional), los Tratados de Montevideo de 1940 (reformas introducidas a los Tratados de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Terrestre Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho Penal Internacional, Tratados de Derecho de Navegación Comercial Internacional, Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos, Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales, Tratado sobre Propiedad Intelectual, Protocolo Adicional)11. Estos tratados unifican derecho internacional privado; no unifican derecho privado pues de haberlo hecho el derecho internacional privado se hubiera tornado superfluo entre los países ratificantes. Entre los múltiples convenios multilaterales que vinculan a nuestro país fuera del ámbito americano merecen especial atención las convenciones elaboradas por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de las cuales la Argentina ha ratificado varias 12 . Asimismo, la Argentina ha sido parte en las conferencias especializadas de derecho internacional privado convocadas por la Organización de Estados Americanos y conocidas como CIDEP. Hasta el presente" se han celebrado cinco: en Panamá (1975), Montevideo (1979), La Paz (1984), Montevideo (1989), Méjico (1994)". Según el art. 31 de la Constitución nacional, la Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados 11 El texto y cuadro de ratificaciones en Derecho internacional privado y de la integración regional, fuentes convencionales, sistematización, por Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, Zavalia, 1996. 12 Convención sobre procedimiento civil de 1954 (ley 23.302), sobre reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras de 1956 (ley 24.409), sobre supresión de la exigencia de legalización de los actos públicos extranjeros de 1961 (ley 23.458), sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial de 1970 (ley 23.480), sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación de 1978 (ley 23.964), sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 1980 (ley 23.857), sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías de 1985 (ley 23.916). 13 Ver en el apéndice el cuadro de ratificaciones. Jürgen Samtleben en Internationales Privatrecht in Lateinamerika, J. C. B. Mohr, Tübingen, 1979, brinda una detallada reseña del movimiento codificador en el área latinoamericana desde 1926 hasta la CIDIP. Dedica especial atención al Código Bustamante.

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con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. Este artículo fue interpretado por el procurador general en 1983 M en el sentido de que el Código Aeronáutico y la Convención de Varsovia tienen igual jerarquía, derogando por ello la ley posterior -en el caso, Código Aeronáutico- a la anterior -Convención de Varsovia de 1929- en virtud del principio leges posteriores priores contrarias abrogant. Sigue la posición de la Corte Suprema en los autos "Martín & Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos, s./ repetición de pago"15 cuando establece que leyes y tratados son iguales y no existe fundamento para dar prioridad de rango a ninguno. El art. 31 de la Constitución no fue modificado en 1994. Sin embargo, en el art. 75, inc. 22, a partir de 1994 establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Esta enunciación del Ia- párrafo del inc. 22 deja sin efecto la doctrina de la Corte Suprema reseñada. Sin embargo, el mismo inciso establece que las convenciones sobre derechos humanos gozan de jerarquía constitucional. Se establece de esta manera una distinción entre tratados que versen o no sobre derechos humanos, únicamente estos últimos con jerarquía constitucional. Los demás tratados al ser equiparados a las leyes y no a la Constitución no tendrían, por ende, jerarquía superior a las leyes a pesar de lo enunciado en el 1" párrafo. La Constitución incorporó así la última doctrina de la Corte Suprema que en los autos "Ekmekdjian, Miguel Á., c. Sofovich, Gerardo, y otros"18, y "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande"17, resolvió que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada por ley 19.865 en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno18. " C.S., 31/5/83, "La Aseguradora Río de la Plata, Cía. de Seguros S.A., c. Avión vuelo 700/717", "E.D.", 105-260 y ss. 15 "Fallos". 257-99. 16 C.S., 7/7/92, "E.D.", 148-338 y ss. 17 C.S., 7/7/93, F. 433.XXHI. 18 La Corte Suprema, 26/12/95, "Méndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A., sJ ejecución de alquileres", "E.D.", fallo 47.065, con notas de Raúl A. Ramayo y Alberto J. Pardo, abandonó el distingo formulado precedentemente por ella según el cual, cuando las normas de un tratado internacional

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La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si éstos están descritos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata1". La costumbre internacional en nuestra materia en general no ha llegado a tener importancia como tal20, pues para que la costumbre internacional sea aceptada como fuente es necesario que una determinada norma sea aceptada por todos los ordenamientos jurídicos y que su inobservancia sea considerada por la comunidad internacional como una infracción al derecho internacional público, lo que no ocurre21. Sin embargo, el fundamento de la autonomía de la voluntad en materia contractual -las partes pueden elegir libremente su derecho- es una norma consuetudinaria internacional, si bien Goldschmidt22 la encuentra en el derecho natural. Determinadas reglas, como la lex rei sitae para inmuebles y locus regit actum aplicable a las formas, son principios generales aceptados internacionalmente. Los principios han sido consagrados como fuente en la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994, que en su art. 9 establece que el tribunal tomará en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del contrato para determinar el derecho con el que tiene vúacu-en el caso del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940- funcionan como preceptos de derecho común, no constituye cuestión federal su interpretación. El país al ratificar un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen. Su prescindencia puede generar responsabilidad internacional, que justifica la intervención de la Corte. 19 "Méndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A., sV ejecución de alquileres", 26/12/95, "E.D.", suplemento del 4/7/96, Síntesis de jurisprudencia, nov.-dic. 1995. Asimismo, Corte Suprema, 13/10/94, "Cafés La Virginia S.A.", "E.D.", 160-252 y ss., con notas de Miguel Ángel Ekmekdjian y Juan Carlos Bruzzón. 20 Acerca de la importancia de la costumbre como fuente de nuestra disciplina en la Edad Media, ver el capítulo referido a los estatutario» franceses. 21 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 35. 22 Ob. cit., p. 195.

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los más estrechos, así como los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. La comisión redactora de la norma, que la suscrita integró, tuvo en consideración especialmente las normas elaboradas por Unidroit. La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derecho internacional privado serán consideradas en relación con cada tema en particular. La Cámara Federal en lo Civil y Comercial consideró válidas las cláusulas de reserva sobre el contenido del unitarizador de la carga -en un contrato de trasporte de mercadería en contenedores house to house-, teniendo en cuenta los usos y costumbres internacionales23.

23 C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 16/6/96, "Aprimex Importadora S.A. c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque Pro Asia", "E.D.", fallo 95.177.

HISTORIA

I. INTRODUCCIÓN.

La existencia misma del derecho internacional privado se basa en la aplicación extraterritorial del derecho. Para que el derecho pueda ser aplicado extraterritorialmente, es decir, que un tribunal pueda aplicar derecho de otros Estados, debe tratarse de derecho privado. El derecho público es eminentemente territorial y cada juez aplica sus propias normas públicas. Es por ello que en el derecho penal, en que es necesaria la presencia del imputado, no aplica el juez del lugar del domicilio de éste el derecho penal del lugar de la comisión del delito, sino que el imputado es extraditado. De esta manera, el juez del lugar del hecho puede aplicar su propio derecho penal. La aplicación extraterritorial del derecho es relativamente reciente pues requiere del convencimiento de los Estados de que es posible aplicar el derecho de otro con total prescindencia de su carácter valioso o disvalioso. El juez debe en determinadas circunstancias aplicar el derecho de otro Estado, siendo ésta su obligación, reverso del derecho de las partes a exigir la aplicación de un derecho extranjero en un caso determinado. El derecho extranjero puede emanar inclusive de un Estado con el que no mantenga relaciones diplomáticas el Estado del tribunal, pero las relaciones de derecho público entre los Estados no deben perturbar la aplicación del derecho extranjero que corresponda a una situación jurídica determinada. Esta característica de la ciencia del derecho internacional privado, que prescinde de los aspectos políticos y públicos entre

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los países, es reciente y su evolución se comprende por medio del estudio de la historia de la disciplina. II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ANTIGÜEDAD24.

En sus orígenes, el derecho es personal, no territorial. Cada persona es regida por la ley de su tribu o clan. El extranjero es el enemigo, regido por la ley de su tribu. Cuando comienza el intercambio el enemigo se trasforma en huésped. Sin embargo, en la antigüedad no se discute acerca de la aplicación del derecho sino el derecho del extranjero a ser parte en un proceso: para acudir a los tribunales de un Estado extranjero, el huésped necesita de la asistencia de un amigo del lugar, el proxenos o cónsul25. Ante este tribunal posiblemente se ventilan cuestiones de hecho y no se plantea la aplicación del derecho extranjero26. En Roma tampoco se suscita la cuestión de la aplicación extraterritorial del derecho pues los romanos resuelven la cuestión por medio del procedimiento: las cuestiones entre ciudadanos son resueltas por el praetor, las causas en que una parte es extranjera por el recuperator cuando hay tratados; en caso contrario, por el praetor peregrinus. Y como el praetor peregrinus aplica el derecho de gentes, la aplicación extraterritorial del derecho no es solicitada. De esta manera, si bien se parte de la personalidad del derecho, a los efectos de favorecer el intercambio entre las naciones se aplica una ley diferente de la lex fori y de la ley extranjera, creándose el ámbito neutral del ius gentium entendido por los romanos como el derecho común a todos los pueblos civilizados27. 24 En el desarrollo de la parte histórica sigo a M. Ferid, Internationales Priuatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berlín, 1975, por su claridad. 25 M. Ferid, ob. cit., p. 13. 28 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Depalma, Buenos Aires, 1982, n» 67, señala que en el mundo griego las ciudades celebraban convenios de ayuda judicial para establecer la competencia entre pleitos de ciudadanos de Estados diferentes; en raros casos contenían normas acerca del derecho aplicable. Cada tribunal aplicaba su propio derecho. 27 Ferid, ob. ci.t, p. 14.

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Esta situación perdura hasta el año 212 d.C, cuando Caracalla otorga la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio, abortando la posibilidad de elaboración de un derecho universal. Con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476 los pueblos invasores se rigen por su derecho personal, mientras que los romanos continúan rigiéndose por su derecho romano. También la iglesia es regida por el derecho romano (ecclesía vivit lege Romana). Desapareció el comercio al ser imposible la navegación en virtud de las guerras entre cristianos y musulmanes. La expansión islámica cerró el Mediterráneo en el siglo VII, desapareciendo los mercaderes y derrumbándose la vida urbana. Las ciudades romanas subsistieron como centros de la administración diocesana28. Si bien la aplicación simultánea de los derechos personales tuvo como resultado la poca certeza y claridad, pues era necesario interrogar a cada persona acerca del derecho aplicable (qua lege vivis), el desarrollo se produjo sin fricciones. Esta evolución concluye al crearse los países en los cuales los distintos derechos personales se funden en un derecho territorial. A partir del siglo VIII la Europa occidental volvió a ser exclusivamente agrícola. La tierra fue la única fuente de subsistencia y la única condición de riqueza. Toda la existencia social se funda en la propiedad de la tierra, los ejércitos son reclutados entre los detentadores de los feudos y los funcionarios entre los latifundistas. El poder central desaparece de hecho al desintegrarse el poder público entre los latifundios. La aplicación territorial del derecho no se cuestiona. El propietario de la tierra es el señor. La preponderancia de la Iglesia es económica y moral pues sus dominios son superiores a los de la nobleza y sólo ella posee en una sociedad que ha caído en la ignorancia total de dos instrumentos indispensables a toda cultura: la lectura y la escritura, y los príncipes y reyes deben reclutar forzosamente en el clero a sus cancilleres, secretarios, notarios, quedando del siglo IX al XI toda la alta administración en sus manos29. 28 Henri Pirenne, Historia económica y social de la Edad Media, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1974, p. 11. 29 H. Pirenne, ob. cit., ps. 16/7.

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III. APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO.

La irrupción del Islam en la cuenca del Mediterráneo en el siglo VII cerró el comercio a los cristianos, con excepción del Adriático y del Egeo, mares donde las flotas bizantinas habían logrado rechazar la invasión árabe. El abastecimiento de Constantinopla, cuya población ascendía a cerca de un millón de habitantes, daba vida al comercio. Seda y especias salían de Constantinopla y eran canjeadas por mercadería proveniente de Venecia. Los venecianos exportaban hacia los harenes de Siria y Egipto jóvenes esclavas que iban a raptar o a comprar en la costa dálmata. A ello hay que agregar el trasporte de maderas para construcción y de hierro30. El comercio veneciano continuaba a pesar de amenazas de excomunión del Papa y prohibiciones del emperador de Bizancio. El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianos y musulmanes. Los últimos saquearon Pisa en 935 y 1004, los habitantes de Pisa y Genova atacaron Cerdeña, donde a la postre se establecieron (1015) y en 1034 se apoderaron de Bona en África. El contraataque cristiano hace retroceder al Islam, que pierde el dominio del mar Tirreno. La primera Cruzada iniciada en 1096 marca el cambio de fortuna31 y se abre el Mediterráneo al tráfico comercial occidental, dominado por las ciudades italianas. En las ciudades-Estado del norte de Italia -como Genova, Parma, Milán, Bologna, Módena y Florencia- se crean statuta, es decir, reglas autónomas de derecho. El intenso tráfico comercial en la región provoca primero la aplicación de la lex fori a subditos y extranjeros pero aparece la necesidad de aplicar el derecho extranjero en determinadas circunstancias. El Sacro Imperio Romano Germánico, que se erigió en el año 910 como un coloso integrado por más de cincuenta electores (principados, ducados y corporaciones), tenía carácter federal. El emperador era elegido por el Papa a propuesta de los electores. El poder político y el poder espiritual eran con30 31

tí. Pirenne, ob. cit., p. 20. H. Pirenne, ob. cit., p. 28.

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siderados de origen divino y de carácter representativo32. En el territorio de cada uno de los electores se aplicaba un derecho local, como en las ciudades del norte de Italia mencionadas; no existía un derecho privado centralizado ni unificado. Cada señor cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador carecía de poder para juzgar e imponer sanciones. A partir del siglo XII surge la necesidad de un derecho unificado dentro del Imperio, en el cual está latente la ideade una monarquía universal". El Corpus luris, todavía entonces vigente, no ofrecía la solución pues existían multiplicidad de interpretaciones de sus normas. Aparecen así los glosadores, que son los juristas que estudian el Corpus luris realizando notas marginales o glosas de las cuales deriva su nombre. Ellos extraen reglas fijas del Corpus luris, que a su vez comprendía el derecho civil, el derecho penal y el derecho administrativo. Uno de ellos, Accursio, glosa el primer título del primer libro del Codex (3 a parte del Corpus luris de Justiniano), el cual contiene una Constitución de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio denominada por sus primeras palabras Cunctos populos** y da el siguiente ejemplo: si un bolognense es demandado en Módena, se pregunta si el juez debe aplicar el estatuto de Módena o el de Boíogna. La solución no está en el Corpus luris, pues como se explicó más arriba, los romanos resolvieron la cuestión por medio del procedimiento. La respuesta la busca Accursio en la primera constitutio del Codex lustinianeus que establecía la religión católica para todos los pueblos del Imperio. Resulta difícil comprender cómo esta constitutio es parte de la evolución de nuestra disciplina. Accursio, sin embargo, interpreta de la siguiente manera: cuando la norma establece quos regit imperium (donde rige el imperio) el mismo emperador está reconociendo los límites territoriales de su imperio, para el que legisla. Si el emperador legisla para un ámbito determinado, lo mismo rige para las ciudades-Estado. Concluye explicando que el ciuda32 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas, Buenos Aires, 1995, p. 73. 33 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas, Buenos Aires, 1995, p. 74. 34 W. Goldschmidt, ob. cit., na 70.

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daño de Bologna no debe ser juzgado por el estatuto de Módena, al que no está sometido, sino por el de Bologna en Módena. I V . LOS POSTGLOSADORES.

Los glosadores son seguidos por los postglosadores, conocedores de los derechos locales, creadores de una primera sistematización. Descuellan Bartolus y Baldus. Bartolus (13141357) crea la teoría de los estatutos, que domina hasta el siglo pasado y todavía en el presente tiene vigencia. Ferid33 da el siguiente ejemplo: ¿Se aplica el derecho inglés del mayorazgo a inmuebles ubicados fuera, de Inglaterra? Bartolus explica que la solución depende de la redacción de la norma inglesa, pues si ésta dispone primogénitas habeat immobilia, ello significa que el primogénito debe recibir todos los inmuebles, con prescindencia de su ubicación, pues la norma es personal. Si, contrariamente, la norma dispone Immobilia ad primogenitum veniant, es real, pues el sujeto de la oración no es la persona sino la cosa. En este supuesto la vigencia de la norma es territorial y de aplicación únicamente en territorio inglés. Los postglosadores valoran asimismo la sumisión a un derecho determinado por medio de la vinculación con su ámbito de aplicación. Del razonamiento anterior se concluye que para las personas rige la ley del lugar del domicilio (statutum persónate). Las cosas muebles son regidas por el mismo derecho (mobilia personan sequuntur). En segundo lugar, en relación con los inmuebles se presume una libre sujeción a la ley del lugar de su situación (statutum reale). En tercer lugar, en relación con los actos, rige la ley del lugar en que son ejecutados (statuta mixta).

V. LOS ESTATUTARIOS FRANCESES.

En Francia en el siglo XVI los jurisconsultos ven la necesidad de ordenar las múltiples normas consuetudinarias teFerid, ob. cit., p. 16.

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rritoriales (.coutumes). El derecho tradicional, con su procedimiento formalista, sus ordalías, sus duelos judiciales, sus jueces reclutados en la población rural y que conocían únicamente el derecho consuetudinario que se había poco a poco elaborado para reglamentar las relaciones de los hombres con la tierra, no basta para una población cuya existencia depende del comercio y del ejercicio de algún oficioIB. A partir del siglo XI se creó un ius mercatorum, un conjunto de usos surgidos de la práctica, una especie de derecho consuetudinario internacional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transacciones. Como carecía de sanción legal, no era posible invocarlo ante los tribunales sino que era necesario designar arbitros. En el siglo XII las villas de Italia, Francia, Alemania e Inglaterra obtienen autonomía judicial, no obligadas a aplicar el derecho consuetudinario territorial ". El burgués se sustrae, como el clérigo y el noble, al derecho común, adquiriendo su status o clase de excepción. Representantes de la escuela estatutaria que se desarrolla en este contexto en el siglo XVI en Francia fueron dos rivales: D'Argentré (1519-1590), un jurista de Bretaña quien en representación del feudalismo pregonaba que les coutumes son réelles, y Charles Dumoulin (1500-1566), abogado de París, quien se oponía al imperio de la lex rei sitae en favor del emergente poder central38. El conflicto se presentaba en materia de régimen de bienes del matrimonio. Cuando los cónyuges habían contraído matrimonio en París, Dumoulin infería un sometimiento a la ley de París que debía regir los bienes del matrimonio cualquiera que fuera el lugar de su ubicación. Esta interpretación fue elaborada por Dumoulin a los 23 años en un dictamen en el caso de los cónyuges de Ganey y era contraria a la pregonada por los partidarios de la aplicación de la lex rei sitae. Bertrand D'Argentré, noble de Bretaña que combatía la absorción de esta provincia por Francia, proclamaba la territorialidad del derecho y de las costumbres de Bretaña, en cuya reforma había colaborado. 36

H. Pirenne, ob. cit., p. 44. H. Pirenne, ob. cit., ps. 44 y ss. 38 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1982, n* 76. 37

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VI. EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA.

El Renacimiento coincide con la aparición de países soberanos con legislaciones diferentes a diferencia de la época anterior en que la legislación era uniformemente romana o consuetudinaria. En los Países Bajos, Ulricus Huber (1636-1694) busca la solución por medio de la comitas gentium o cortesía internacional siempre que existiera reciprocidad. No se abandonan los estatutos, pero con la aplicación del derecho extranjero por motivos de cortesía y reciprocidad se transita hacia el derecho internacional privado moderno. Huber reduce los principios de -la escuela a tres axiomas: 1) las leyes de cada Estado reinan en los límites de éste y rigen sobre sus subditos, careciendo de fuerza fuera de estos límites; 2) se debe considerar subditos a quienes se hallen dentro de los límites de su territorio, en forma transitoria o permanente; 3) los jefes de Estado, por cortesía, pueden otorgar validez a la ley de otro Estado39. La influencia de la Escuela Holandesa ha sido importante en el derecho angloamericano, pues juristas escoceses estudiaban en los Países Bajos. Coincide esta época con la subida de Guillermo de Holanda en 1688 al trono de Inglaterra. Joseph Story, miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos y una de las fuentes de Vélez SarsfieH en materia de derecho internacional privado en nuestro Código Civil, siguió las enseñanzas de Huber. Story, a su vez, influenció a Foelix, quien publicó su Droit international privé en 1843 utilizando por primera vez la denominación de la disciplina creada por Story en 1834. Foelix es, a su vez, fuente de Vélez en el Código Civil40. La Escuela Holandesa, adoptada en el derecho angloamericano, careció de influencia en el derecho continental, que continuó con la teoría de los estatutarios. W. Goldschmidt, ob. cit., p. 72. Ver, por ejemplo, nota a los arte. 6, 7 y 8.

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VIL

SAVIGNY.

M. F. C. Savigny, en el tomo VIII de su Sistema del derecho romano actual (1849) elabora el ámbito de aplicación territorial del derecho. Dice Savigny41: "El derecho romano actual, ya definido (§ I), tiene una gran analogía con el derecho común alemán. Este derecho se refiere a la constitución política de la Alemania, cuyas diversas partes estaban reunidas bajo la dominación imperial, y cada Estado obedecía a un poder doble, bajo cuya influencia se desenvolvía un doble derecho positivo: el derecho territorial y el derecho común. Muchos autores han pretendido que después de la disolución del Imperio el derecho común había desaparecido con la autoridad que le servía de base; pero esta opinión, que es consecuencia de. ideas erróneas sobre la naturaleza del derecho positivo, no ha tenido la menor influencia en la práctica. "Dicho derecho común no es otra cosa que el derecho romano actual considerado en su aplicación particular en Alemania, es decir, con las modificaciones que se han experimentado, modificaciones que, contenidas todas ellas en las leyes del Imperio, son de poca importancia, pues las grandes desviaciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la autoridad reconocida a todos los contratos independientemente de la stipulatio, los efectos atribuidos a la bona fides, etc., nada tienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido generalmente adoptadas a medida que el derecho romano se ha propagado en Europa. Así, pues, esta obra, que trata del derecho romano actual, podría, con algunas adiciones, ofrecerse como el derecho común de Alemania". Savigny parte de la comunidad jurídica de las naciones y no de la soberanía independiente. Establece que cada relación jurídica está gobernada por una ley determinada y la aplicación de la ley extranjera cuando ésta es la que rige la relación jurídica en cuestión. Crea el concepto del asiento (Sitz) 41 Libro I, Fuentes del derecho romano actual, cap. I, § II, Derecho común de Alemania.

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de la relación jurídica, que ha de determinar el derecho aplicable. De esta manera determina que la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio se rigen por la ley domiciliaria; en materia de derechos reales, por la lex reí sitae, y en materia contractual por la ley del lugar del cumplimiento de la obligación. VIII. LA NACIONALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO XIX. El Estado nacional y el principio de la nacionalidad como opuesto al domicilio aparece con la Revolución Francesa. El art. 3 del Code Ciuil estableció: - las leyes de policía y de seguridad son obligatorias para todos aquellos que sean habitantes del territorio; - los inmuebles son regidos por la ley francesa; - las leyes relativas al estado y capacidad de las personas se aplican a los franceses aun cuando residan en país extranjero. La incorporación de la nacionalidad al art. 3, 3a párr., del Código Civil francés de 1804 es impulsada por Mancini, quien en 1851 en un discurso en Turín hace referencia a la nacionalidad como fundamento del derecho de gentes. El fundamento de la incorporación de la nacionalidad como punto de conexión en el derecho francés y en el derecho italiano se buscó en El espíritu de las leyes, de Montesquieu: las leyes deben existir en relación con la geografía del país, su clima helado, cálido o templado; con las características del terreno, su grandeza, la calidad de vida de su pueblo, trabajadores, cazadores o pastores; deben guardar relación con el grado de libertad que ofrezca la Constitución, la religión de sus habitantes, sus inclinaciones, el comercio, las costumbres, etc.42. Intentar extraer de esta cita una justificación del principio de la nacionalidad es tan complicado como extraer de la glosa de Accursio la aplicación extraterritorial del derecho. El fundamento se debe buscar en motivos políticos. 43

Montesquieu, El espíritu de las leyes, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1971. libros XVII y XVIII. ps. 294 y

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Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y Alemania se unifican (1870 y 1871). Para lograrlo utilizan el concepto de nación que permite la centralización del poder por sobre los reinos hasta entonces independientes. Los reinos absorbidos por la nueva nación tenían cada uno su propia legislación que se basaba en el principio domiciliario. Al incorporar la nacionalidad como punto de conexión el nuevo poder central puede legislar de una manera general para todos los reinos incorporados poniendo su ley -nacional- por encima de la existente. Así como Dumoulin fortalecía el poder central por medio de la interpretación de los estatutos mixtos, la recepción de la nacionalidad como punto de conexión sirve al mismo propósito. Aparece asimismo la distinción entre derecho público y privado, debiendo aplicarse la ley de la nacionalidad aun fuera de los confines de cada nación a los ciudadanos con prescindencia de la comitas como obligación de cada Estado. En materias en las que está comprometido el orden público se aplica la ley territorial.

LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIÓN43

I. INTRODUCCIÓN.

Los distintos ordenamientos jurídicos pueden utilizar los mismos términos pero asignar a éstos un significado diferente. Asimismo, situaciones o relaciones jurídicas pueden ser tratadas en diferentes partes del ordenamiento jurídico como partes de institutos diferentes. El ejemplo clásico de la utilización de un mismo término con acepciones diferentes es el domicilio. Domicilio, en el derecho argentino, es el lugar donde la persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89, C.C.). Requiere del corpus y animus (art. 91, C.C.). Ninguna persona puede tener más de un domicilio y el domicilio anterior subsiste mientras no se constituya uno nuevo. El domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo o de no adoptar otro (art. 99, C.C.). Esta definición de domicilio coincide con la de los Estados Unidos de América44 pero difiere del concepto inglés. Para el derecho inglés el domicilio implica sujeción a un ordenamiento jurídico. Como Gran Bretaña está dividida en diferentes áreas legislativas y judiciales, no es igual estar domiciliado en Escocia, en Gales o en Inglaterra, pues cada región es judicialmente independiente45. Este concepto de domicilio difiere a su vez del continental europeo, que admite la coexistencia de domicilios en forma simultánea, pudiendo una misma persona tener más de un domicilio. 43 Ver Inés M. Weinberg, Las calificaciones y la adaptación en el derecho internacional priuado, "L.L.", 1985-A-857. ** Estáte of Jones, 192 Iowa 78, 182 N.W. 227, 1921. 45 Raape-Sturm, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 169.

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Asimismo, una única institución puede ser tratada en diferentes partes de los ordenamientos jurídicos. Así, los derechos del cónyuge supérstite a los bienes adquiridos durante el matrimonio pueden ser legislados como integrantes del derecho sucesorio o como parte de la disolución de la sociedad conyugal. Otro supuesto de diferente encuadre de una institución se da cuando fallece una persona sin herederos: para el derecho español el Estado es heredero legal (art. 956, C.C. español); para el derecho inglés el Estado tiene dentro de los derechos reales derecho a los bienes vacantes (Administration of Estates Act, de Gran Bretaña de 1925). Las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos términos con diferente significado o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico. II. CASOS.

El primer caso en el que se vislumbró la cuestión fue el de las letras de cambio de Tennessee46: el 23 de enero de 1882 el Reichsgericht en Berlín tuvo que resolver si admitía la excepción de prescripción opuesta por el deudor a la ejecución de una letra de cambio que había sido emitida en el Estado de Tennessee, Estados Unidos de América, donde era pagadera. Vemos, pues, que en sus inicios estamos frente a un caso íntegramente interno y nacional del Estado de Tennessee. El deudor traslada su domicilio a Bremen y cuándo el acreedor promueve la ejecución, interpone excepción de prescripción. Es premisa del derecho internacional privado que la aplicación extraterritorial del derecho, en el caso la aplicación del derecho cambiario de Tennessee en Alemania, comprende únicamente la legislación de fondo y excluye la legislación procesal. En materia procesal, cada tribunal aplica su propio derecho, es decir, la lex fori. Pero mientras que las normas sobre prescripción están en el derecho alemán dentro del derecho de fondo, en el derecho de Tennessee forman parte de su derecho 48

Ferid, ob. cit., p. 90.

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procesal. El Reichsgericht argumentó que debía aplicar derecho material pero no procesal de Tennessee, llegando a la conclusión de que las disposiciones sobre prescripción de Tennessee no eran, por ende, aplicables. Tampoco eran aplicables las normas propias en la materia, pues el derecho de fondo alemán no era aplicable en el caso. El tribunal concluyó que la letra era imprescriptible. Vemos, pues, que en este caso para ambas legislaciones existían plazos de prescripción pero su ubicación o encuadre en diferentes partes del ordenamiento jurídico provocó una solución disvaliosa, pues se resolvió en forma contraria a lo que disponían todas las leyes en juego. La solución, sin embargo, no puede ser considerada disvaliosa desde el punto de vista ético, pues se condenó al deudor moroso que en el siglo pasado había mudado su domicilio, seguramente para sustraerse al pago de sus obligaciones. Otro de los primeros casos es el de la viuda maltesa, "Antón c. Bartholo"47. Una pareja maltesa se casó y vivió en Malta, trasladando su domicilio a Argelia donde fallece el marido en 1889, luego de adquirir inmuebles. Argelia era a la sazón territorio francés. Conforme al Código Rohan, vigente en Malta, la viuda podía solicitar el derecho de usufructo sobre una cuarta parte de los bienes del marido; según el derecho francés este derecho no existía a la fecha, si bien fue legislado con posterioridad. La Corte de Apelación de Argelia debía aplicar a la sucesión el derecho del último domicilio del marido; al régimen de bienes del matrimonio, el. derecho maltes como ley del primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal que el derecho de la cónyuge supérstite integraba el derecho sucesorio, su pedido debía ser rechazado y acogido de integrar el régimen de bienes del matrimonio. La Corte calificó el casocomo régimen de bienes del matrimonio y aplicó el derecho maltes. Un caso de laboratorio, que no ocurrió, es el del holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo48, discutiéndose después de su muerte su validez en Francia. El derecho ho*7 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1982, nt 103. 48 Caso creado Étienne Bartin, W. Goldschmidt, ob. cit., n* 103.

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landés prohibe a los holandeses otorgar testamentos ológrafos en el país o en el extranjero; el derecho francés admite esta forma de los testamentos. A ia capacidad se aplica la ley del domicilio o nacionalidad de la persona, en el caso derecho holandés; a la forma, la ley del lugar de la celebración del acto, en el caso derecho francés. De calificarse a la olografía como cuestión de forma se aplica derecho francés; si se la califica como cuestión de fondo, derecho holandés, siendo en este último supuesto el testamento nulo. 111. SOLUCIONES.

En doctrina se proponen tres soluciones para el problema de las calificaciones: la calificación según la lex fori, según la lex causae y la calificación autárquica. o) Calificación según la "lex fori". Según los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar conforme a su propia ley. Así, por ejemplo, el juez argentino entenderá por domicilio lo que le indica su Código Civil y encuadrará el derecho del cónyuge supérstite en los bienes dentro de la disolución de la sociedad conyugal. Esta postura, sostenida por autores como Kahn 49 y Bar50 tin , evita dar un cheque en blanco a una legislación extranjera, pues cuando la norma de colisión remite a otro derecho a ser aplicado éste será aplicado únicamente a aquella parte del ordenamiento que determina la ley del tribunal. El legislador, al crear la norma de derecho internacional privado, no ha renunciado a la soberanía de determinar el campo de aplicación de su propia ley; por ello, el sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez. En otras palabras, si mi norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero, debo decidir cuál es 49 Kahn, Abhandlungen aus dem internationalen Privatrecht, MünchenLeipzig, 1928. 50 Étienne Bartin, Études de droit international privé, 1889; Principes de droit international privé, 1930/1932/1935.

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el ámbito de aplicación del derecho extranjero conforme a mi ordenamiento jurídico. Si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe determinar según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio. La lex fori determina la extensión de las categorías que utiliza51. La ley de Quebec32 dispone en el art. 3078, C.C., la calificación según la lex fori, pero la calificación de cosas como muebles o inmuebles dependerá de la lex rei sitae. Los puntos de conexión son inexorablemente calificados según la lex fori™ para evitar entrar en un círculo vicioso: si no caiificamos eí punto de conexión conforme a ía ley del tribunal, no vamos a saber cuál es la lex causae. Si "la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable, ¿cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta?"54. La excepción a este principio la constituye el punto de conexión "nacionalidad" que es calificado por la ley de derecho público del Estado de que se trate: ningún tribunal puede indicar quién ha de ser considerado nacional de un Estado determinado, ya que esto es atributo de su soberanía. La Cámara Comercial de la Capital Federal calificó según la lex fori un documento35 y resolvió que debía ser calificado, según la lex fori, como pagaré y no como letra de cambio dada la intervención de únicamente dos personas: el librador y el beneficiario. La Corte de Casación francesa también recurrió a la calificación según la lex fori56. Un automotor conducido por Gabriel Merien en la Repúbica de Kenya llevaba como pasajero a M. Defontaine cuando volcó, ocasionando la muerte del con51

Batiffol-Lagarde, Droit international privé, París, 1981, p. 338. Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional privado en el libro X del nuevo Código Civil. 53 Kegel, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 212. 54 Niboyet, citado por Leonel Pereznieto Castro, Derecho internacional privado, Méjico, 1984, ps. 262 y ss. 55 C.Com. Capital Federal, 11/7/33, Testai v. Papa y otra", "J.A.", XLII1172. 58 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 2/2/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1989, t. 78, p. 55. 52

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ductor y lesiones graves a Defontaine. Éste demandó al heredero del conductor por daños y perjuicios basando su pretensión en la ley francesa, mientras que el demandado y la aseguradora invocaron la ley de Kenya como ley del lugar del hecho. La cámara de apelación había rechazado la demanda pues debía aplicar el derecho de Kenya, que acoge las demandas en caso de culpa. Ante la falta de calificación de lo que se entiende por culpa en el derecho de Kenya, la demanda fue rechazada. La Corte de Casación resolvió que si bien la ley de Kenya era aplicable al caso, la calificación del término culpa se debía realizar según la ley francesa del tribunal. b) Calificación según la "lex causae". Los partidarios de esta doctrina, como Wolff" y Despagnet58, sostienen que debe existir unidad entre la ley que define el concepto y aquella que lo regula para evitar contradicciones59. Al calificar según la lex causae evitamos que una norma indirecta remita a una ley como aplicable que califique de manera diferente la institución de que se trate. La calificación según la lex causae evita, asimismo, laslagunas en el derecho del juez, cuando una institución del derecho material extranjero no tiene su equivalente en la lex fori (patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho islámico-chiíta, arts. 1180/1194, Código Civil iraní) o el matrimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudán y Tanzania60. Cheshire61 y Goldschmidt"2 sostienen que mientras que el punto de conexión debe ser calificado según la lex fori, el caso debe ser calificado según la lex causae. 57

Martin Wolff, Prívate internaíional law, Oxford, 1950. Franz Despagnet, Précis de droit international privé, París, 1886, 5* ed., 1909. 59 W. Goldschmidt, ob. cit., p. 95. 60 Kegel, Intemationales Privatrecht, Miinchen, 1977, ps. 133/4. 61 Citado por L. Pereznieto Castro, Derecho internacional privado, Méjico, 1984, p. 264. 62 Goldschmidt, ob. cit., p. 95. 58

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c) Calificación,

autárquica.

Esta solución, auspiciada por Rabel"3, consiste en emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarla dentro del derecho comparado. Una calificación útil a nivel internacional debe ser independiente de un derecho material determinado. Por ello, se buscan los elementos comunes de los distintos conceptos en los distintos derechos para aunarlos en una nueva definición "supranacional". Se hace una síntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal. IV. LA ADAPTACIÓN.

La otra cara de las calificaciones es la adaptación. Una calificación bien hecha evita la necesidad de adaptar 64 . Existe un problema de adaptación cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones contradictorias. Dentro de un ordenamiento jurídico las normas están adaptadas unas a otras y evitan la superposición o lagunas legislativas. Pero en los casos con elementos extranjeros, las normas indirectas pueden remitir simultáneamente a normas de ordenamientos jurídicos diferentes no adaptadas entre ellas. Como resultado de ello puede existir una contradicción que se traduce en la mencionada superposición o laguna legislativa. La adaptación busca solucionar estas contradicciones. Un ejemplo explicará mejor la necesidad de la adaptación: algunos derechos establecen una sociedad de gananciales recibiendo el cónyuge supérstite su porción al momento del fallecimiento del otro, negándosele un derecho hereditario sobre estos bienes (Argentina, Suecia). Otras legislaciones estable53

Erast Rabel, The conflict of latos: o comparative study, Michigan, Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1958. 64 Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Privatrecht, Tübingen, 1976, p. 116; Kegel, ob. cit., p. 147, indica que conforme a su estructura se trata de un problema de calificaciones.

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cen patrimonios separados entre los cónyuges durante el matrimonio, pero otorgan al cónyuge supérstite un derecho hereditario (Inglaterra). Si un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria, a ésta se aplicará la ley argentina. Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebración del matrimonio estaba en Inglaterra, la ley inglesa determinará el régimen matrimonial. Como el derecho inglés establece el régimen de separación de bienes, no otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el marido durante la vida en común. Por otro lado, la ley argentina le rehusa a la viuda vocación sucesoria pues entiende que ha recibido su parte en los gananciales en la disolución de la sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al régimen de bienes 'del matrimonio y el derecho argentino a la sucesión, la viuda no recibe nada ni en la disolución de la sociedad conyugal ni en la sucesión. Cabe observar que la solución es contraria al espíritu de ambas legislaciones. La contradicción entre ambas legislaciones puede ser resuelta mediante la adaptación. Dado que la cuestión promovida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho sucesorio argentino a aplicar los derechos del cónyuge supérstite en la disolución de la sociedad conyugal. La cuestión se resuelve, pues, adaptando -es decir, incluyendo dentro del derecho sucesorio a aplicarlas normas sobre la disolución de la sociedad conyugal. Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francés con domicilio en Francia y su hija inglesa domiciliada en Inglaterra fallecen en un accidente de aviación. El padre instituyó heredera a la hija y en el caso de premoriencia de ésta, a un amigo. La hija instituyó heredero al padre y en caso de premoriencia de éste, a una amiga. Los amigos de padre e hija disputan la sucesión. El derecho sucesorio del padre se rige por el derecho francés y la sucesión de la hija, por el derecho inglés. Conforme al derecho inglés sobrevive el padre y según el derecho francés, la hija. KegelM propone que el juez aplique, su propio derecho interno para solucionar el caso. 65

Kegel, ob. cit., p. 155.

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Neuhaus66 explica el caso de un testamento mancomunado otorgado por marido y mujer, él francés y ella alemana. Por aplicación del estatuto personal -para ambos países la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obligaría a la mujer por ser válido conforme al derecho alemán pero no al marido por contrariar al derecho francés. V. CONCLUSIÓN.

Se afirma que una calificación bien hecha hace superflua la adaptación pues al encuadrar el problema en una parte del ordenamiento jurídico se aplica el derecho extranjero a lo ya calificado, evitando contradicciones. No se puede soslayar, sin embargo, que una calificación no soluciona el caso de la conmoriencia de padre e hija. Pero en la mayoría de los casos, la calificación resuelve las contradicciones. Al categorizar una institución según la lex fori la calificación debe surgir del derecho internacional privado, y no necesariamente del derecho interno. En la mayoría de los casos, la calificación según el derecho privado del tribunal y según el derecho internacional privado de éste han de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho internacional privado, tiene una mayor libertad, pues debe definir el tipo de cuestión con prescindencia de su ubicación dentro del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cónyuge supérstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificar o "encuadrar" la cuestión como integrante del derecho sucesorio aun cuando la solución esté dentro de su derecho interno en el régimen de bienes del matrimonio. Así, pues, las categorías de la ley interna del juez y las de su derecho internacional privado son similares pero no idénticas67, pues la calificación debe realizarse con categorías más flexibles en el ámbito internacional. Es por ello que el art. 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 66 P. H. Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Priuatrecht, Tübingen, 1976, p. 135. 67 Raape-Sturm, ob. cit., p. 282; Neuhaus, ob. cit, p. 131.

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1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas- armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto".

LA CUESTIÓN PREVIA"

I. INTRODUCCIÓN.

El derecho internacional privado, a diferencia del ordenamiento jurídico interno, no regula una institución sino que remite al derecho aplicable. Así, el derecho internacional privado no va a legislar sobre el matrimonio sino indicar el derecho que se va a aplicar. Puede ocurrir que una norma de derecho internacional privado no se refiera a todos los aspectos de una relación jurídica, sino que remita para ello a diferentes derechos: el derecho internacional privado nos puede remitir a un derecho para que resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro derecho para que determine la capacidad de las partes y a un tercer derecho para juzgar la validez intrínseca del contrato. Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos de diferentes ordenamientos jurídicos que tienen aplicación simultánea a aspectos o partes de un mismo caso. Doctrinariamente, debemos diferenciar esto de la cuestión previa, incidental o conexa. La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de la solución de un caso determinado. Así, por ejemplo, con motivo de una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge, se puede plantear como previa la validez del vínculo. Si bien aceptamos que distintas partes de una relación jurídica (capacidad, forma, validez intrínseca) sean reguladas 68 Inés M. Weinberg, Ley aplicable a cuestiones previas y conexas en una relación jurídica internacional, "L.L.", 1983-D-876.

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por diferentes derechos internos, doctrinariamente se discute cuál debe ser la ley aplicable a la cuestión previa. La terminología del instituto puede causar confusión, pues nos referimos a la cuestión -como previa únicamente en un sentido lógico, pues el juzgador debe resolver esta cuestión para decidir el caso sometido a su decisión. En el mismo sentido, la cuestión puede ser denominada incidental o conexa. Pero la cuestión previa, incidental o conexa no es de ninguna manera de entidad subalterna a la cuestión denominada principal, y una misma cuestión puede ser principal o previa según el motivo que dé origen a las actuaciones. La cuestión previa y la cuestión principal no guardan entre sí la relación que une al contrato de fianza con el de préstamo del que es accesorio. II. ANTECEDENTES.

La cuestión previa recién es incorporada a la parte general del derecho internacional privado por Wengler en 1931 con motivo del caso Tonnoucannamalle c. Nadimoutoupolle"69: el causante, británico domiciliado en la India, fallece en 1925 dejando inmuebles situados en Ja Cochinchina, entonces territorio francés. Tiene hijos legítimos y uno adoptivo, este último prefallecido. El causante había desheredado al nieto adoptivo en 1922. El nieto impugna el testamento en virtud de que la ley francesa considera al nieto adoptivo como heredero legítimo. El Tribunal de Saigón. en 1928, la Corte de Saigón en 1929 y la Corte de Casación; en 1931 rechazan la demanda del nieto adoptivo en razón de que el derecho francés, que se aplica a la sucesión de bienes inmuebles en territorio francés, prohibía la adopción cuando el adoptante tiene hijos legítimos. La adopción era, sin embargo, válida según la ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado. A partir de este caso comienza la discusión doctrinaria sobre la ley aplicable a la validez de la adopción -cuestión previa . 69 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional priuado, Buenos Aires, 1982, n » 20 y 115.

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La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de resolver la cuestión previa según el derecho internacional privado del juez que entiende en el caso y los partidarios en resolver la cuestión previa según el derecho internacional privado del ordenamiento que debe resolver la cuestión principal. Los defensores de la solución de la cuestión previa según la lex fori sostienen que el derecho internacional privado del juez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la cuestión principal como a la cuestión previa. Los partidarios de la solución según la lex causae sostienen que el derecho internacional privado del juez remite a un ordenamiento jurídico que debe resolver la cuestión principal y es éste el que debe, a su vez, determinar por medio de su norma de conflicto el derecho aplicable a la cuestión previa. La solución según la lex fori favorece la armonía interna de soluciones: la validez del matrimonio del causante o la validez de la adopción debe ser decidida conforme al derecho interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con prescindencia de la solución brindada por el ordenamiento jurídico extranjero. De otra forma, estaríamos resolviendo un mismo caso de manera diferente, según se presente como cuestión previa o principal. Así, según el derecho argentino, la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración (art. 159, C.C.) y ésta debe ser la solución, ya se promueva como cuestión previa o principal. De otra manera, aplicaríamos esta norma cuando se discute la validez del vínculo como cuestión principal, pero dejaríamos librada a la ley que se aplica a la sucesión la determinación de la ley aplicable a la validez del vínculo, pudiendo llegar a soluciones contradictorias. La solución conforme a la lex causae favorecería la armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal. III. CONCLUSIONES.

El derecho internacional privado consiste en un conjunto de normas indirectas que no resuelven el caso sino que remiten a los derechos internos aplicables.

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Va de suyo, entonces, que la mera mecánica del derecho internacional privado implica una desmembración del caso, pues el juez va a aplicar distintos derechos a un mismo caso. Ello tiene relación con la esencia del derecho internacional privado. En ocasiones, es la misma ley la que evita la desmembración del caso. Tal el supuesto del matrimonio, en el que la capacidad para contraerlo, la forma del acto y la existencia y validez de éste se rigen por la ley del lugar d.e su celebración70. La doctrina está conteste en que la validez del matrimonio no debe ser resuelta como cuestión previa sino como cuestión principal, independiente, dada la trascendencia de la solución 7'. La aplicación de una norma indirecta diferente a distintas secciones de una relación jurídica (capacidad, forma, validez) y su consiguiente solución posible conforme a diferentes leyes no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relación jurídica leyes diferentes según se plantee como cuestión previa o principal. La postura de la doctrina mayoritaria está por la aplicación de la lexfori1"1. Goldschmidt™ nos resume la cuestión explicando que "la óptica del problema de la cuestión previa consiste en la presentación simultánea de problemas concatenados todavía no resueltos, pero no en la presentación del último eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legítimas- por las que intervienen en el problema siguiente". Ferid7* entiende que la cuestión previa se. debe resolver según la lexfori o la lex causae, dando preeminencia a la armonía interna o internacional de soluciones según el caso, mientras que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llama70

Art. 159, C.C.; art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889; art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940. 71 Neuhaus, ob. cit., p. 347, quien admite esta excepción a la solución de la cuestión previa según la lex causae por él impulsada. 72 Kegel, InUrnationales PrívaCrecht, Munich, 1977, p. 159; B. Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado^ Buenos Aires, 1980, p.97. 73 Goldschmidt, ob. cit, p. 107. 74 Ferid, ob. cit., p. 99.

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das cuestiones previas se resuelven con las calificaciones y el reenvío75. La Convención Interamericana sobre Normas Generales, en su art. 8, establece que "las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no se deben resolver necesariamente según la ley que regula esta última"76. Este texto ha sido acogido por la ley federal mejicana de reformas al Código Civil77. No existiendo otra norma vigente que el art. 8 citado, soy partidaria de resolver la cuestión previa conforme a las normas de derecho internacional privado del tribunal, que no deberían ser dejadas a un lado.

75 A. A. Ehrenzweig, Prívate International law, Leyden-New York, 1967. p. 173; A. Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, ps. 121 y ss.; Carlos M. Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1961, p. 166. 76 Ley 22.921. , „„_„„« 77 Decreto del 11 de diciembre de 1987, "Diario Oficial, 7/1/Bfl, P- *•

EL REENVÍO

I. INTRODUCCIÓN.

La norma de derecho internacional privado no resuelve el caso sino que indica el derecho aplicable. Este puede ser el derecho propio o el extranjero. Cuando es de aplicación el derecho propio, la norma de derecho internacional privado nos remite al derecho interno. Cuando la norma de derecho internacional privado remite al derecho extranjero, puede remitir al derecho interno extranjero o al derecho internacional privado extranjero, que a su vez remite a otro derecho interno determinado. Según se adopte una u otra posición, se aplica una mayor o menor cantidad de derecho extranjero, puesto que si entendemos que nuestro derecho internacional privado remite al derecho interno extranjero (civil, comercial, etc.) aplicamos una porción menor de derecho extranjero que si entendemos que la remisión es a todo el ordenamiento jurídico extranjero, incluido su derecho internacional privado. En este último caso, el derecho internacional privado extranjero puede efectuar una nueva remisión. Estas remisiones de un derecho a otro se dan como consecuencia de la utilización de puntos de conexión diferentes. Un ejemplo ilustra lo presente: Un argentino fallece con último domicilio en Madrid, dejando un patrimonio mobiliario en la Argentina. El juez argentino aplica a la sucesión la ley del último domicilio del causante (art. 3283, C.C.), es decir, el derecho español. Si se 78

Ver Inés M. Weinberg, Reenvío o cantidad de derecho extranjero apli~ cable, "L.L.", 1984-B-974.

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entiende que el derecho internacional privado argentino en el art. 3283, C.C., remite al derecho interno español, éste se aplica. Pero se puede, en cambio, entender que el derecho internacional privado argentino en el art. 3283, C.C., remite a todo el ordenamiento jurídico español, incluido su derecho internacional privado. Como el derecho internacional privado español dispone que a la sucesión se aplica la ley nacional del causante al momento de su fallecimiento, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde estén (art. 8, C.C.), el derecho internacional privado español considera aplicable la ley de la nacionalidad del causante, que es la ley argentina. De aceptar el derecho sucesorio español el mismo punto de conexión -ley del último domicilio del causante- la cuestión no se presentaría. Es éste un típico caso de reenvío. II. HISTORIA.

La cuestión del reenvío surgió con motivo del caso "Forgo"79. Forgo nació en Baviera en 1801 como hijo extramatrimonial. A los cinco años su madre lo llevó a Francia, donde se casó con una rica francesa a la que sobrevivió. Falleció en 1869 en Francia, viudo y sin hijos y sin haber testado, dejando gran cantidad de bienes muebles que había heredado de su esposa y que estaban situados en Francia. El litigio se entabló entre el fisco francés y los parientes colaterales de la madre. El primero invocaba la aplicación del derecho francés según el cual los parientes colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan; los segundos, el derecho bávaro, favorable a sus pretensiones. La Corte de Casación aplicó a la sucesión el derecho de Baviera por ser ésta la ley del domicilio del causante. El derecho internacional privado de Baviera, declarado aplicable por el derecho internacional privado francés, consideró en cambio aplicable el derecho francés como ley domiciliaria del causante, pues éste había trasladado su domicilio a Francia según la 79

Wemer Goldschmidt, ob. cit., n"*- 20, 137 y 140.

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ley bávara, si bien según la ley francesa seguía domiciliado en Baviera pues la ley francesa exigía la obtención de un permiso administrativo para constituir domicilio en Francia. La Corte de Casación aceptó el reenvío del derecho internacional privado francés al bávaro y de éste al derecho interno francés, para terminar aplicando su propio derecho sucesorio, según el cual heredaba el fisco excluyendo a los herederos extramatrimoniales del derecho bávaro. El caso "Forgo" fue el punto de partida para la incorporación del reenvío al derecho internacional privado. Si bien tanto el derecho francés como el derecho bávaro utilizaban el mismo punto de conexión -último domicilio del causante-, ello sólo ocurría en apariencia, pues la calificación de domicilio era totalmente diferente para cada una de las legislaciones en juego, constituyendo, por ende, puntos de conexión diferentes.

III.

REENVÍO DE RETORNO Y DE PRIMER Y SEGUNDO o ULTERIOR GRADO.

En el caso "Forgo" y en el ejemplo del argentino que fallece con último domicilio en España, el derecho declarado aplicable por el derecho internacional privado del juez envía a otro de recho. Tenemos aquí un caso de reenvío de primer grado. En virtud de que el envío es al derecho de origen, nos encontramos con un caso de reenvío de retorno. La ley italiana de derecho internacional privado 80 en su art. 13 b acepta expresamente el reenvío de retorno cuando el derecho internacional privado italiano remite al derecho internacional privado extranjero y éste a su vez envía al derecho italiano. En el reenvío de retorno el tribunal aplica su propio derecho interno, pues considera que cuando su norma de colisión remite a un derecho internacional privado extranjero que a su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad de aplicar otro derecho que no quiere ser aplicado. 80

Ley del 31 de mayo de 1995, "Gazetta üfficiale' 3/6/95.

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El art. 4 de la ley de introducción al Código Civil alemán81 establece que cuando una norma designa una ley extranjera, debe ser aplicado su derecho internacional privado en tanto no atente contra el sentido de la regla de conflicto alemana. Cuando la ley extranjera reenvía al derecho alemán, debe ser aplicado el derecho interno alemán. La ley federal suiza de derecho internacional privado82 en su art. 14 dispone que en materia de estado civil el reenvío de la ley extranjera al derecho suizo es aceptado. Un caso de reenvío de retorno fue resuelto por la Corte del Condado de Nueva York en 1950*1. Se trataba en el caso de la sucesión de.un suizo naturalizado ciudadano de los Estados Unidos de América con último domicilio en el condado de Nueva York que había dispuesto testamentariamente de bienes inmuebles en Suiza en forma contraria al derecho interno suizo, contraviniendo la legítima de los herederos forzosos. El tribunal aplicó a la sucesión la lex reí sitae, es decir, el derecho suizo, pero entendiendo por tal" af derecho internacional privado suizo que a su vez dispone que a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, que estaba en Nueva York. De esta manera aplicó el derecho sucesorio de Nueva York, que no conoce la legítima de los herederos forzosos. Puede ocurrir, sin embargo, que el derecho internacional privado del juez declare aplicable un derecho extranjero cuyo derecho internacional privado envíe a un tercer derecho. Un ejemplo lo constituye el caso de un alemán que fallece con último domicilio en Madrid, dejando bienes en la Argentina. El derecho argentino remite en su art. 3283, C.C., al derecho español como ley del último domicilio y el derecho internacional privado español remite a su vez al derecho alemán como ley de la nacionalidad. El derecho .alemán concuerda con el derecho español pues ambos tienen el mismo punto de conexión -última nacionalidad del causante- y declara aplicable su propia ley interna sucesoria. Estamos, pues, en presencia de un reenvío de segundo grado. 81

Ley de introducción al C.C. alemán reformada por la ley del 25 de julio de .1986 (publicada en el "Bundesgesetzblatt" el 30/7/86). 82 Ley del 18 de diciembre de 1987, publicada el 12/1/88. 83 Re "Schneider's Estáte", 198 Mise. 1017, 96 NYS2d 652; "S.Ct NYCo.", 1950, 100 NYS2d 371.

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Puede ocurrir que la cadena de derechos que envían unos a otros no se corte por sí sola, produciendo un reenvío circular. Queda en este caso a criterio del tribunal decidir cuándo corta la cadena. La ley italiana, en el art. 13 mencionado, admite el reenvío de retorno ya mencionado y el de segundo grado. En el inc. b establece que cuando la norma de colisión italiana remite a la ley extranjera se tiene en cuenta el reenvío operado por el derecho internacional privado extranjero a la ley de otro Estado si el derecho de ese Estado acepta el reenvío. La ley alemana de derecho internacional privado en su art. 4, inc. 1, acepta el reenvío en tanto no sea contrario al sentido de la legislación de derecho internacional privado alemana.

IV.

CONFLICTO POSITIVO o NEGATIVO.

Una consecuencia del reenvío es la posibilidad de que se produzcan conflictos positivos y negativos. a) Conflicto negativo: éste se da cuando ninguno de los derechos internacionales privados quiere aplicar su propio derecho interno. El caso se puede dar cuando un argentino fallece domiciliado en Madrid. Según el derecho internacional privado español se aplica a la sucesión el derecho argentino como ley de la nacionalidad y conforme al derecho argentino es aplicable el derecho español como ley del lugar del último domicilio. b) Conflicto positivo: en este supuesto ambos derechos quieren ser aplicados. Si un español fallece con último domicilio en la Argentina, el derecho internacional privado español quiere aplicar el derecho interno español como ley de la nacionalidad, y el derecho internacional privado argentino, el derecho interno argentino como ley del lugar del último domicilio.

V. REENVÍO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Pero para que se produzca el reenvío, las partes no deben haber pactado la aplicación de un derecho determinado. Cuan-

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do las partes contractualmente someten un negocio a una ley determinada, se entiende que hacen referencia al derecho material que debe ser aplicado. El art. 4 de la ley de introducción al Código Civil alemán en su inc. 2 expresamente aclara que cuando las partes eligen la aplicación de un derecho extranjero se trata de derecho interno extranjero. La jurisprudencia de los Estados Unidos de América también rechaza el reenvío cuando las partes han elegido la aplicación de un derecho. En "Siegelman v. Cunard White Star Ltd."84 promueve la demanda Siegelman por derecho propio y como administrador de la sucesión de su mujer por lesiones sufridas por ésta en el "Queen Elizabeth" viajando de Nueva York a Cherburgo. El pasaje, comprado en Nueva York, disponía que las demandas debían interponerse dentro del año de la producción del daño, que ningún agente de la demandada Cunard, propietaria del navio, podía modificar estas condiciones sin conformidad por escrito dé representantes de la demandada y que todas las controversias que se suscitaran serían resueltas de conformidad con el derecho inglés. En una conversación entre el abogado de Siegelman y el agente de Cunard en Nueva York, once meses después del accidente, este último ofreció u$s 800 a los efectos conciliatorios. El abogado aceptó informar a su cliente, pero indicó que promovería la acción a los efectos de evitar la prescripción. El agente contestó que ello era innecesario pues Cunard mantendría su oferta. El actor no interpuso la demanda y no se llegó a ningún acuerdo dentro del plazo anual. Tres meses después, la oferta de la demandada fue revocada. Once meses más tarde, el actor interpuso su demanda, que fue desestimada en primera instancia. La Corte de Distrito de Nueva York confirmó la decisión. El tribunal consideró que el contrato se regía por el derecho interno inglés pues las partes así lo habían, estipulado. La elección del derecho inglés debía ser entendida como derecho sustantivo inglés, y no todo el derecho inglés, incluidas sus normas de conflicto. La demandada había querido asegurar contractualmente la ley aplicable y el tribunal no veía obstáculo en permitirlo. 84

221 F.2d 189 (2d. Cir. 1955).

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VI. CONVENIENCIA DEL REENVÍO.

Una de las metas del derecho internacional privado es la solución de un caso de manera igual en cualquier país. Para ello, el juez que aplica el derecho extranjero debe resolver como resolvería el juez cuyo derecho es aplicado. Goldschmidt creó la teoría_del uso jurídico85 explicando que cuando las normas de conflicto declaran aplicable el derecho extranjero, el juez buscará la sentencia probable del juez extranjero aceptando por ello el reenvío. Pero la diferencia de la teoría del uso jurídico y del reenvío consiste en que la primera incorpora a la solución el razonamiento judicial del juez extranjero. Se asemeja la teoría del uso jurídico a la foreign court theory adoptada en países del common law donde la jurisprudencia y no las leyes determina la solución de los casos. Así, en el caso "Ross"8S el tribunal inglés debía entender en la partición de la sucesión de una inglesa con último domicilio en Italia. La norma de colisión inglesa remite al derecho italiano como ley del último domicilio de la causante, pero el tribunal inglés decidió que el juez italiano aplicaría la ley de la nacionalidad, es decir, la ley inglesa. Como consecuencia de este razonamiento, el juez inglés aplicó el derecho inglés. La solución aceptando el reenvío de retorno hubiera sido la misma. Mayer87 expresamente critica esta teoría, pues entiende que el derecho internacional privado del juez autoriza a éste a aplicar otra norma indirecta pero no a sustituir su propio razonamiento por el del juez extranjero. La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de los empréstitos serbios y brasileños88 declaró que se debe atribuir a la ley nacional el mismo sentido que le.dan sus tribunales. 85

Ob. cit., p. 140. Clunet, 1930-1092, citado por Pierre Mayer, Droit international privé, Ed. Montchrestien, 1983, p. 194. 87 Pierre Mayer, Droit international privé, Ed. Montchrestien, 1983, p. 193. 88 12 de julio de 1929, Serie A, n"s- 20/1. 86

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La Cámara de Paz de la CapitalRB decidió que dado que debía aplicar una ley española, nada mejor para su interpretación que la jurisprudencia que dichas disposiciones legales ha establecido, y en especial la sentencia del Tribunal Supremo -fallo de casación del 15 de febrero de 1928 en los autos sucesorios "X. X.", cuya autenticidad y alcance lo da la forma como vienen a los autos por medio de la Embajada de España-. El rechazo del reenvío lleva al fórum shopping, que se da cuando las partes promueven la demanda en el país cuyos tribunales van a resolver el caso de manera más favorable. Los tribunales de los Estados Unidos muchas veces rechazan el reenvío. En "Haumschild v. Continental Cas. Co."90 una mujer demandó a su ex esposo por daños y perjuicios como consecuencia de un accidente de tránsito. El accidente se produjo en California pero las partes se habían casado y estaban domiciliadas en Wisconsin. El derecho de Wisconsin permitía acciones entre cónyuges, no así el de California. El tribunal de Wisconsin aplicó el derecho de California como ley del lugar del accidente, entendiendo que debía aplicar el derecho sustantivo de California y no su norma de conflicto, que reenviaba al derecho de Wisconsin. Argumentó el tribunal que la aceptación del reenvío implica entrar en un círculo vicioso. Rechazó pues la demanda que hubiera sido acogida según el derecho estadual de Wisconsin. El rechazo del reenvío conduce a aplicar el derecho extranjero interno aun cuando éste no sería aplicado por el juez de ese Estado. La ley de Quebec91 en su art. 3080 dispone que cuando en virtud de las reglas del presente libro corresponde aplicar una ley extranjera, se entiende que se trata de la legislación interna de ese Estado con exclusión de sus normas de conflicto. El rechazo del reenvío conduce a la aplicación de una ley interna extranjera cuyo derecho internacional privado puede no querer aplicarla. ^ Cámara de Paz, Sala 3, "Cordo, María M. Romay Gómez de, v. Brea, Dolores, y otro", 27/8/58, "J.A.", 1960-11-657 y ss. 90 7~Wis.2d 130, 95 NW 2d 814 1959. 91 Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional privado en el libro X del nuevo Código Civil.

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El objetivo de la uniformidad internacional de soluciones92 se da cuando nuestra norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero que quiere ser aplicado. También se consigue cuando el segundo derecho remite a un tercer o ulterior derecho que acepta su propia aplicación. La uniformidad de soluciones, en cambio, es imposible cuando el derecho extranjero no acepta ser aplicado, produciendo el conflicto negativo. En este caso, sólo se puede lograr una decisión uniforme si los jueces de ambos países aceptan posiciones diferentes en relación con el reenvío, por ejemplo, aceptando uno de ellos el reenvío y desistiendo el otro de una nueva remisión93- "*.

Neuhaus, ob. cit., p. 270. Kegel, ob. cit., ps. 167 y ss., propone una solución intermedia en materia de reenvió, aceptándolo con limitaciones que tienen en cuenta los intereses en juego. 94 Goldschmidt, ob. cit., p. 132, aclara en relación con la calidad del derecho extranjero que la teoría dominante afirma que se aplica proprio otgore, es decir, como derecho extranjero y no como derecho nacionalizado. 93

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

I. INTRODUCCIÓN.

Si bien se ha discutido mucho si el derecho extranjero es un derecho como el nacional o un hecho a ser probado por las partes, no se discute en cambio que el principio iura novit curia no se aplica en relación con el derecho extranjero, ya que un juez no puede conocer todos los derechos. Las soluciones posibles son varias, a saber: a) el derecho extranjero debe ser probado por quien lo invoca; b) el derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de oficio; c) el contenido del derecho extranjero no puede ser probado. Examinaremos, pues, las distintas posibilidades. a) El derecho extranjero como hecho. El Tribunal de Trabajo de Zarate en el caso "Eiras Pérez, Leonardo, c. Techint Engineering Co. SA." 9 5 resolvió que el derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por quien lo invoca. En ese caso, el actor dedujo demanda contra la sucursal Buenos Aires de la demandada por incumplimiento contractual y gastos de atención médica. La demandada había contratado 95

9 de diciembre de 1970, "L.L.", 142-176, coa nota de Werner Goldschmidt, El juez y el derecho natural.

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con Sidor (Siderúrgica del Orinoco) la instalación, montaje y producción de su fábrica de tubos. A fin de cumplir con lo pactado, contrató al actor en Buenos Aires para trabajar a sus órdenes en Venezuela dentro de una red de cañerías subterráneas. Antes de salir del país, el actor fue sometido a exámenes médicos. Por causa del trabajo insalubre contrajo una afección cardíaca, y de regreso a la Argentina sufrió un infarto al corazón. Al promover la acción el actor invocó la cláusula del contrato laboral que establecía una indemnización, que reclama, además de gastos médicos y diferencias salariales. La demandada contestó demanda sosteniendo que como mera sucursal no responde por los actos de la casa matriz, constituida en Panamá. Asimismo, rechazó la aplicación del derecho argentino invocando que las partes contractualmente habían establecido la aplicación de las leyes venezolanas. El Tribunal de Trabajo aceptó que las partes pudieran pactar la aplicación del derecho extranjero en un contrato de trabajo a cumplirse en el exterior. Luego agregó que si las partes, por el contrato, se han sometido a la aplicación de una ley extranjera que es la ley del lugar en que se cumplió la tarea pero cuya existencia no quedó probada, la demanda debe ser rechazada y se debe hacer valer sin retaceos el principio incorporado en el art. 13, C.C. Razonamiento similar fue el de la Corte de Circuito de Nueva York en "Walton v. Arabian American Oil Co."96. El actor, un ciudadano de y domiciliado en Arkansas, sufrió lesiones graves en un accidente de tránsito en Saudi Arabia cuando conducía su automotor, que colisionó con un camión de la demandada. La demandada es una sociedad constituida en el Estado de Delaware, autorizada a realizar actividades en Nueva York y con negocios en Saudi Arabia. El actor y la demandada no invocaron el derecho de Saudi Arabia y durante el juicio no probaron ni ofrecieron probar su contenido. De la prueba se podía inferir la responsabilidad de la demandada conforme al derecho de Nueva York. El juez de primera instancia así resolvió. La Corte de Circuito decidió que en materia de accidentes de tránsito es de aplicación la ley interna del lugar del hecho. Asimismo, una regla federal establece 96

233 F.2d 541 (2d Cir. 1956).

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derecho extranjero es un hecho que debe ser probado. Cuando la averiguación del contenido del derecho extranjero es difícil97, el tribunal "abusa" su discreción si toma en consideración el derecho extranjero no invocado ni probado por la parte. La solución parece injusta pues ambas partes son ciudadanos de los Estados Unidos de América y la actora estaba transitoriamente en Saudi Arabia. La parte demandada que negociaba allí hubiera estado en mejores condiciones de probar el contenido del derecho extranjero. Pero la carga de la prueba incumbe al actor, motivo por el cual la demanda no podía prosperar 98 . Con posterioridad al caso "Walton", la Corte de Nueva York decidió aplicar su derecho propio cuando no era probado el extranjero, partiendo de la premisa de que las partes habían consentido en su aplicación al aceptar su competencia. En nuestro país, en cambio, la Cámara Nacional de Trabajo resolvió en marzo de 1996" de manera similar al Tribunal de Zarate. El actor, argentino con residencia habitual en Porto Alegre, Brasil, acordó con la demandada Duperial que actuaría como agente de ventas exclusivo de ésta en algunos Estados del Brasil. Se preveía que el precio de ventas de los productos y las comisiones serían fijados por Duperial. Las partes se sometieron a la competencia de los tribunales de la ciudad de Buenos Aires. El tribunal, confirmando el fallo de primera instancia, resolvió que si bien eran competentes los tribunales argentinos en la demanda por despido promovida por el agente de ventas, correspondía aplicar el derecho del Brasil como ley del lugar de ejecución del contrato de trabajo. En razón de que el contenido del derecho extranjero no fue probado, la demanda fue rechazada. 97 La misma Corte resolvió "Siegelman v. Cunard White Star" citado en Reenvío y autonomía de la voluntad. Explicó que en el caso "Siegelman" resolvió distinto pues debía aplicar el derecho inglés, cuyo contenido era de fácil averiguación. 98 El 1 de julio de 1966, diez anos después de esta sentencia, entró en vigencia la Federal Rule of Civil Procedure 44.1, que flexibüiza el procedimiento para averiguar el derecho extranjero, pero mantiene la carga de la prueba. 99 C.N.Trab., Sala VI, 25/3/96, "Antoñanzas, Eduardo L., c. ICI Duperial S.A. sV despido", "E.D,", 172-169, con nota de Alejandro P. Radzyminski.

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Es de notar que el actor invocó la aplicación del derecho argentino y que en ningún momento el tribunal -que consideró aplicable el derecho extranjero- requirió a la parte que probara el contenido de éste. Resolvió así porque el actor no invocó la aplicación del derecho extranjero, que el tribunal presumió sería menos beneficioso para la pretensión. Ergo, ante la falta de invocación del derecho por la parte, el tribunal no lo aplicó de oficio. La doctrina que surge de la jurisprudencia que emana del art. 13 de nuestro Código Civil fue acogida por la Corte Suprema cuando resolvió en una antigua causa que el estado civil -en el caso, matrimonio- debe ser acreditado según la ley extranjera en cuyo país se celebró, siendo carga de la parte que invoca el vínculo comprobar el contenido de dicha ley100. El caso se originó con motivo de un descarrilamiento durante el período de construcción de una vía de ferrocarril; murieron once obreros y siete fueron heridos. Demanda la reparación de los daños y perjuicios la madre de una de las víctimas, acreditando su vínculo por medio de la declaración de testigos. La Corte confirmó la sentencia del juez federal de primera instancia, que rechazó la demanda pues la maternidad se debe probar por medio de las partidas emanadas de los registros creados al efecto, pudiendo admitir otro medio de prueba en caso de inexistencia de los registros. La parte no acreditó que la legislación vigente en Italia difiera de esta doctrina. También ia Suprema Corte de Buenos AiresI01 resolvió que tratándose de un documento expedido en Siria es indudable que áe debió exigir la prueba a la parte interesada, no sólo de la existencia sino también de la vigencia de los textos legales en cuya virtud haya de atribuírsele valor y eficacia para demostrar la filiación pretendida. La Suprema Corte de Buenos Aires l02 sentenció en un caso en que la actora alegaba haber contraído matrimonio en Italia con el demandado, solicitando su anulación por error sobre 100 "Doña María Bianchi Speziali y sus hijos, contra el Ferrocarril Entrerriano sJ indemnización de daños y perjuicios", causa CLXEX, 24/7/1894, "Fallos*, 56-426. w » S.CBJL, 27/8/57, "Fatun", M.A.", 1958-11-13. 102 S.C.B.A., 3/3/59, "Carbonara, Santiaga, v. Lisi, Nicolás", "J.A.", 1960-IH-63 y ss., con nota de Werner Goldschmidt.

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la persona de su cónyuge, error facilitado por el hecho de que el matrimonio se había celebrado por poder. La petición fue rechazada porque la actora no acreditó que conforme al derecho italiano el matrimonio se había celebrado y porque de conformidad con el derecho argentino la prueba era insuficiente. La sentencia sigue al art. 13, C.C., literalmente. Nuevamente, la Suprema Corte de Buenos Aires aplicó literalmente el art. 13 en una demanda por cobro de dinero103. Tratándose de un contrato sujeto a condición suspensiva, el derecho del acreedor para repetir lo pagado en concepto del mismo por no realizarse la condición a que el acuerdo se subordinó recién existe o se torna exigible desde la fecha de la existencia o exigibilidad del derecho. El tribunal aclaró que aplicó el derecho argentino en defecto de prueba de la totalidad de los preceptos legales de la República Federal Suiza, aplicables al caso. No se puede desconocer que según la doctrina que informa el art. 13, C.C. argentino, la ley extranjera constituye un simple hecho y, como tal, no puede ser aplicada de oficio, lo que quiere decir que por muy conocida que ella sea para el juez, ese conocimiento no le permite aplicarla si no media una concreta solicitud de parte interesada y previa acreditación de su existencia. La Corte de Casación francesa104 en el caso "Société Balenciaga" -que rescinde el contrato con su agente comercial en el extranjero invocando el derecho inglés que rige el mandato que los une para eximirse de pagar una indemnizacióndispuso que la falta de prueba del contenido del derecho inglés por la empresa hace que esta pretensión deba ser rechazada. b) Aplicación del derecho extranjero de oficio. En los autos "Deutsches Reisebüro, G. M., c. Speter, Armando"105 la actora, una agencia de turismo domiciliada en Alemania Federal, contrató cien habitaciones en el Alvear Pa1M S.C.B.A., 9/6/64, "Loepthien, Gualterio, v. Mühlemann, Juan Gualterio*, "JA", 1964-V-474 y ss. 104 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 21/6/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1989, t. 78, p. 56. 105 CN.Com., Sala E, 27/2/84, "L.L.", 1984-D-559 y ss., con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.

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lace Hotel para alojar espectadores alemanes asistentes al Mundial de Fútbol 1978. Abonó al hotel u$s 137.000 por las habitaciones. Al arribo de los turistas las habitaciones no estaban disponibles y la demandada los alojó en el Buenos Aires Sheraton Hotel. Este no aceptó el pago en cheque de la demandada, por lo que tuvo que pagar la actora. Como consecuencia de ello, Speter libró un cheque de u$s 125.000 como parte de pago y lo entregó al gerente de la actora en el aeropuerto de Francfort como reintegro de lo abonado al Sheraton por ésta. Este cheque no pudo ser cobrado y el Alvear Palace Hotel quebró. En la quiebra de éste la actora verifica su crédito de u$s 288.000, pero por avenimiento percibe u$s 82.500, reclamando la diferencia en los presentes autos de la demandada. Ésta manifiesta ser ajena a la relación contractual entre la actora y el Alvear Palace Hotel, que no abonó el documento atento que el hotel no le giró el dinero necesario y que el acuerdo a que arribara la actora .con el hotel lo libera a él. Afirma que el documento estaba regido por el derecho alemán y que la actora no invocó ni probó el contenido del derecho mismo. El juzgado comercial de primera instancia en la Capital Federal rechazó la demanda. La actora apeló y la Cámara Comercial resolvió que la investigación y aplicación de oficio del derecho alemán no resultaría vedada al juez argentino si éste hubiese juzgado aplicable ese derecho en virtud de las normas de conflicto. La carga de invocación del derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces argentinos apliquen un derecho extranjero cuando la norma indirecta lo imponga. De lo contrario, la aplicación de las normas de conflicto inderogables quedaría a merced del arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no. el derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas. En el presente caso, el tribunal entendió que las partes pactaron la jurisdicción argentina y la aplicación del derecho argentino que hubiera igualmente sido aplicable en virtud del lugar del cumplimiento de la prestación característica. El cumplimiento del contrato de alojamiento entre la actora y el Alvear Palace Hotel fue delegado en el demandado, quien tácitamente aceptó la delegación imperfecta mediante el desdoblamiento de la obligación. Como consecuencia de ello, el

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hotel y el demandado eran deudores concurrentes de la misma obligación, debiendo la demanda ser acogida. La misma Cámara Comercial10", en el caso de ejecución de un cheque librado contra el Bank Leumi Trust Company New York, decidió que en el caso de un cheque internacional no se puede someter el título de crédito al derecho del domicilio del banco girado y la acción ejecutiva a la ley nacional pues se produce una desconexión entre el aspecto sustancial y el aspecto procesal. Por ello, corresponde revisar si el título es hábil de conformidad con los recaudos del domicilio de pago. Agrega que la ley extranjera invocada, aunque no probada por las partes, puede ser investigada y aplicada por el juzgador. La Cámara Comercial de la Capital Federal l07 resolvió aplicar de oficio el derecho extranjero, pues las partes habían consentido en someter la cuestión al juzgado como de puro derecho y no habían puesto en duda la corrección formal de los pagarés en relación con la ley del lugar de su otorgamiento. En estas condiciones, nada impide al juez fundar su decisión en sus conocimientos personales. La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal 108 tuvo que resolver acerca de la prueba del contenido del derecho extranjero. En autos se trataba de una persona con captura recomendada que ingresó al país con un documento de identidad uruguayo expedido a nombre de otra persona. El encausado confesó explicando que intentó ingresar al país para tratar de solucionar extrajudicialmente su situación con el denunciante, adulterando para ello el documento. El juez de primera instancia, como medida para mejor proveer, libró exhorto al juez del crimen de turno de Montevideo, quien informó que la cédula de identidad luego adulterada había sido expedida por funcionario competente. La segunda instancia confirmó la sentencia de primera instancia que condenó al encausado por adulteración de instrumento público, pujes la calidad de tal surgía del exhorto ordenado por el tribunal. 106

C.N.Com., Sala E, 11/10/88, "Rhodia Argentina S.A. y otro, c. PolisecM, Jorge B."( "E.D.", 132-114 y ss. 107 C.Com. Capital Federal, 11/7/33, "Testai v. Papa y otra", "J.A.", XLII-1172. 108 Sentencia del 4 de octubre de 1960, "Citro, Alfonso A.", "L.L.", 101371 y ss.

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Sin embargo, uno de los jueces votó en disidencia: aplicó el art. 979, C.C., que enuncia en varios incisos las distintas clases de instrumentos públicos admitidos como tales, comprendiendo en el segundo a "cualquier instrumento que extendiesen los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieran1 determinado". Continúa afirmando que las formas y solemnidades [...] de todo instrumento público son regidas por las leyes del país donde se hubieran otorgado (art. 12, C.C.), pero la aplicación de leyes extranjeras, en los. casos en que el Código la autoriza, nunca tendría lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Por ello, el tribunal de oficio no podría determinar que la cédula de identidad uruguaya habría sido extendida en forma, pues le estaría vedado averiguar el contenido del derecho'extranjero. Propuso condenar al encausado por adulteración de instrumento privado reduciendo la pena, pues la calidad de instrumento público extranjero no estaba probada. La aplicación de oficio del derecho extranjero fue admitida en los autos "Reger de Maschio, Wally D., y otro, c. Annan, Guillermo A."109. El 27 de enero de 1978, en Punta del Este, Uruguay, a raíz de un accidente de tránsito fallece Sergio O. Maschio. La víctima había participado en carácter de acompañante de Guillermo Annan en un auto que corría una prueba de regularidad. La madre y hermana demandan por daños y perjuicios al conductor. Ambas partes invocan la aplicación del derecho argentino, lo que no es aceptado por el tribunal, que aplica el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (art. 43), su Protocolo Adicional (art. 2) y el Convenio argentino-uruguayo sobre aplicación e información del derecho extranjero de 1980. Aplica, entonces, el derecho uruguayo para resolver el caso, pues aun cuando.» las partes no han alegado ni probado el derecho uruguayo, el tribunal está obligado a aplicarlo porque así lo imponen los tratados internacionales, que son también leyes de la Nación. El derecho uruguayo considera que el trasporte benévolo es un supuesto de responsabilidad extracontractual. 109

1* Inst. Esp. Civ. y Com. Capital Federal, Juzgado, n» 50, firme, 11/10/83, "LuL.", 1986-B-387 y ss., con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.

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La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en los autos "Kogan, Sergio, c. Quintana, Trinidad"110 decidió en una demanda de nulidad de matrimonio que para el conocimiento e interpretación de las leyes extranjeras el juez cuenta con las más amplias facultades, pudiendo aplicarlas aún de oficio aunque las partes no hubieran arrimado su texto. Si bien 1 art. 13, C.C., impone a quien invoque la ley extranjera la carga de probar su existencia, no lo es menos que la citada norma no impide que, invocada por el interesado, el juez pueda aplicarla si la conoce, aunque medien deficiencias de prueba. Subsidiariamente, se aplica la lex fori. La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal aplicó el derecho paraguayo de oficio por cuanto es hecho notorio, y como tal no puede ser ignorado por los jueces, que en la República del Paraguay rige (regía a la fecha del fallo) el mismo Código Civil que entre nosotros m . En los autos "Luckhaus^.Delia M. Brenta de, y Luckhaus, Federico Guillermo" la Cámara Civil de la Capital Federal 112 resolvió que en su tardía invocación de la ley extranjera el apelante no indicó cuál norma del derecho positivo uruguayo prohibe la constitución de condominio por contrato ni qué disposición establece que el inmueble adquirido conjuntamente por los cónyuges pertenece exclusivamente a la esposa. Es verdad que no estaba obligado a hacerlo, ya que el tribunal puede aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2 del Protocolo Adicional del Tratado' de 1940), pero de todos modos esa colaboración está señalada por el art. 71, inc. 5, C.Pr., y prevista en el citado artículo del Tratado. Investigada de oficio la vigencia de tales normas, se llegó a la conclusión de que no existen en el derecho positivo uruguayo, por lo que corresponde desestimar el agravio. La Cámara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital Federal 113 resolvió que si bien la ley exige que quien pretende hacer valer un documento extendido en país extranjero en for110

C.N.Civ., Sala A, 14/3/77, "E.D.", 76-455 y ss. C.N.Civ., Sala B, 8/5/53, "P. L. de G. R. R. F. (suc.)", "L.L.", 70-597. 112 CN.Civ, Sala D, 6/4/60, M.A.", 1960-IV-258 y ss. 113 C.N.Fed. Capital Federal, Sala en lo civ. y com., 3/12/58, "Establissements de Cotistructions Mecaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A. , "L.L.", 97-25. 111

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ma distinta a la que ordenan las leyes argentinas debe probar la vigencia de las de dicho país, la prueba resulta innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento como es el francés, en lo referente al mandato y a sus formas. La sentencia del juzgado de Paz en la Capital Federal del 7 de octubre de 1969, firme114, resolvió que cuando el derecho internacional privado argentino remite al derecho interno de otro país -en el caso, el derecho chileno- como más apropiado para resolver el caso, tal elección no se debe ver frustrada por la actividad procesal de los interesados. Por ello se ha de aplicar el derecho extranjero de oficio. La Corte Suprema resolvió "'', que la Convención Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado aprobada por ley 22.921 no impone a los jueces de la Nación el deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretación de las leyes extranjeras dadas en los países miembros, pues esta carga continúa pesando sobre la parte que alega la existencia de preceptos jurídicos que «1 juez o el tribunal no tenga el deber de conocer, sin perjuicio de las medidas que pudieren ser adoptadas en los supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos. En "Siegelman v. Cunard White Star Ltd." n s la Corte de Distrito de Nueva York aplicó de oficio el derecho inglés. La Corte de Casación francesa 117 resolvió en un caso de filiación que el tribunal debió averiguar de oficio el contenido del derecho tunecino aplicable. c) Aplicación subsidiaria de la "lex fori". La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en los autos "Kogan, Sergio, c. Quintana, Trinidad" 118 decidió que la lex fori se debía aplicar en forma subsidiaria. 114 1* Instancia y C.N.Paz, Sala III, 9/4/70, "Estudios Espíndola c. Bollati, Cristóbal J.", "E.D.", 33-27. 115 C.S., 3/11/88, "E.D.", 133-593 y ss., con nota de A. P. Radzynúnski. "s 221 F.2dl89 (2d. Cir. 1955), reseñado en Reenvío y autonomía de la voluntad. 117 Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 25/11/86, "A c. T.\ "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1987 (76)-383 y ss. 118 C.N.Civ., Sala A, 14/3/77; "E.D.", 76-455 y ss.

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La Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal en los autos "Servicios de Materiales de las Fuerzas Armadas de la República de China c. La Continental, Compañía de Seguros Generales, y otro" n<l decidió que aun admitiendo que la prueba del derecho extranjero resulte insuficiente, es principio reconocido en el derecho internacional privado que la solución se debe buscar dentro de las normas análogas de la legislación extranjera cuya aplicación corresponde o bien en los principios generales del derecho que ellas exteriorizan, mas no es correcto que, so pretexto de una prueba insuficiente, el juez aplique sin más su propio derecho. La sentencia de la segunda instancia revocó la de la primera instancia, que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios contra el trasportista y contra la aseguradora con motivo de un contrato de trasporte por mar. La actora había adquirido carne enlatada que fue trasportada de Buenos Aires a Taipei. El viaje duró ochenta y dos días y al arribo varios bultos fueron observados, lo que culminó en el rechazo total de la carga por parte del consignatario. Señala el fallo de segunda instancia que el art. 3, ap. 6, 4a párr., de la Convención de Bruselas de 1924 dispone que la prescripción se opera a no ser que se entable una acción dentro del plazo de un año a partir de la entrega de las mercaderías o de la fecha en que hubiesen debido ser entregadas. La Convención guarda silencio respecto de las condiciones o circunstancias que determinan que el plazo de prescripción se interrumpa o suspenda. Ello se rige por la ley nacional aplicable. El tribunal resolvió que era de aplicación la ley china como ley del lugar de ejecución de la obligación (art. 603 de la ley de navegación). Correspondía a la actora demostrar que en el derecho de China el telegrama suspende la prescripción, máxime cuando la actora es un organismo del Estado cuyo derecho debe ser aplicado. Su falta de prueba hace procedente la prescripción, pues aun admitiendo que la prueba del derecho extranjero resulte insuficiente, es principio reconocido en el derecho internacional privado que la solución se debe buscar dentro de las normas análogas de la legislación extranjera cuya aplicación corresponde o bien en los principios generales del derecho que ellas 119

C.N.Civ. y Com. Fed., Sala I, 13/4/84, "E.D.", 111-485 y ss.

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exteriorizan, mas no es correcto que, so pretexto de una prueba insuficiente, el juez aplique sin más su propio derecho. La falta de prueba de la actora de la vigencia de normas chinas relativas a la suspensión e interrupción de la prescripción hace suponer su inexistencia, pues de lo contrario la actora no las habría silenciado. La Corte de Circuito de Nueva York120 resolvió que ante la ausencia de prueba debía presumir que la legislación alemana en materia de responsabilidad extracontractual por accidentes de tránsito era igual a la de Nueva York en sus principios generales, pero no en cuanto a los detalles. La misma Corte resolvió, en otro caso, que las partes se habían sometido a la legislación del tribunal, siendo innecesaria la prueba del contenido del derecho extranjero121. La vocación subsidiaria de la lex fori fue admitida por la Corte de Casación francesa en 1993122. La sociedad Bull confió a la actora -^Amerford- el trasporte de mercaderías de Chicago al aeropuerto de Roissy, en Francia. La actora encomendó el trasporte a la demandada Air France, continuando el trasporte por vía terrestre. La mercadería llegó averiada y los expertos no pudieron determinar el momento en que ello tuvo lugar. Seis aseguradoras, subrogadas en los derechos de Bull, demandaron a Amerford por daños y perjuicios. Siendo Amerford sociedad americana, la Corte de Apelación no se debería negar a aplicar el derecho de Illinois, competente en virtud de la norma de colisión francesa, simplemente porque el demandado no probó su contenido. La Corte de Casación resolvió que cuando se trata de materias en las cuales las partes tienen la libre disposición de sus derechos, incumbe a la parte que pretende que la aplicación del derecho extranjero conduciría a otro resultado que la ley local, demostrar su existencia y contenido. En su defecto, se aplica el derecho local en razón de su vocación subsidiaria. 120

"Loebig v. Larucci", 572 F.2d 81 (2d. Cir. 1978). "Watts t. Swiss Bank Corp.", 27 N.Y.2d 270, 276, 317 N.Y.S.2d 315, 320, 265 N.R. 2d 739, 743 (1970). 122 Cour de Cassation (Ch. com.), 16/11/93, "Soc. Amerford et autre c. Cié. Air France et autres", "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1994 (83)-332 y ss. 121

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La Corte de Casación resolvió en igual sentido en la causa "UAP c. Mme. Mainier et autres"12'1 en un caso de lesiones por defecto de fabricación ocasionadas a la actora como pasajera en un accidente ocurrido en Abu-Dhabi entre partes de nacionalidad francesa. Fundamentó su decisión en la imposibilidad de comprobar el contenido exacto de la ley del emirato en materia de responsabilidad extracontractual el día del accidente, siendo aplicable la ley francesa por su vocación subsidiaria. II.

SOLUCIONES LEGISLATIVAS.

El art. 13, C.C. argentino, establece que "la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba\de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial". El Código Civil paraguayo124 en su art. 22 establece que los tribunales aplican de oficio la ley extranjera en tanto no sean contrarias al orden público y sin perjuicio del derecho de las partes de alegar y probar la existencia y contenido de éste. La ley extranjera no se aplica si las reglas de este Código son más favorables a la validez del acto. La ley mejicana125 establece en el art. 14 que la ley extranjera será aplicada como lo haría el juez extranjero, pudiendo el tribunal obtener información necesaria. La ley italiana126 en su art. 14 establece que el juez averiguará de oficio el contenido de la ley extranjera. Si ello fuere imposible con el concurso de las partes, aplicará la ley que corresponde según otros puntos de conexión subsidiarios; en su defecto, la ley italiana. El art. 15 dispone que la ley ex123

Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 8/1/91, "Eev. Crit. Dr. Int. Privé",

80-570.

124

Ley 1183, del 23 de diciembre de 1985, en vigor desde el 1 de enero

de 1987. 125 126

Decreto del 11 de diciembre de 1987. Ley del 31 de mayo de 1995.

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tranjera es aplicada según sus propios criterios de interpretación y de aplicación temporal. La ley suiza de derecho internacional privado127 en su art. 16 dispone que el juez de oficio averigua el contenido del derecho extranjero pudiendo requerir la colaboración de las partes. En caso de imposibilidad se aplica el derecho suizo. Dos de las convencione interamericanas de derecho internacional privado se refieren al tema. Por un lado, la Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero128 establece las normas de cooperación internacional entre los Estados Parte para la obtención de elementos de prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos. Considera medios idóneos la prueba documental, la prueba pericial y los informes del Estado requeridos sobre el tema (art. 3). Por otro lado, la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado129 establece en su art. 2 que los jueces y autoridades de los Estados Parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes pueden alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera. Asimismo, entre la Argentina y el Uruguay está vigente el Convenio sobre aplicación e información del derecho extranjero l30, que establece que los jueces y autoridades estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece, cuando así lo determinen las normas de conflicto (art. 1). Las partes en el proceso podrán alegar sobre la existencia, contenido, alcance o interpretación de la ley extranjera aplicable (art. 6). 127

Ley. federal del 18 de diciembre de 1987. CIDD? II, 1979, ratificada por ley 23.506. La Convención Europea sobre información del derecho extranjero del 7 de junio de 1968 en materia de derecho civil y comercial, prevé la creación en cada Estado Parte de un órgano destinado a recibir los pedidos de información provenientes de otros Estados Parte y la centralización y trasmisión al extranjero de los pedidos de los propios tribunales. 129 CIDIP II, 1979, ratificada por ley 22.921. 130 Ley 22.411, que ratifica el convenio del 20 de noviembre de 1980. 128

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El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 establece en su art. 2 que la aplicación de las leyes de los Estados Parte será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes pueden alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. La Cámara Comercial131 expresamente dice que la aplicación de oficio de la ley uruguaya tiene sustento legal en lo dispuesto por los arts. 13, C.C., y 2, del Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo de 1940. El Convenio sobre información en materia jurídica respecto del derecho vigente y su aplicación de Brasilia de 1972 U2 vigente entre la Argentina, España y Paraguay, establece que cada uno de los Estados contratantes creará o designará un órgano central. Podrán solicitar información las autoridades judiciales o jurisdiccionales (art. 3) al correspondiente órgano del país requerido. La respuesta, que no tendrá fuerza vinculante, será formulada por el órgano de recepción o trasmitida al que considere competente (art. 5). La petición será acompañada de una exposición que facilite la comprensión de la información deseada y la formulación de una respuesta precisa en el idioma del país requerido (art. 4).

III.

MEDIOS DE PRUEBA.

Distintos medios se han admitido para acreditar en juicio el contenido del derecho extranjero. La Corte de Casación francesa rechazó el acuerdo de partes sobre el contenido de la norma extranjera como prueba única de ésta 133 , pero admitió en un caso de reparación de daños y perjuicios con motivo de un accidente de tránsito ocurrido en el extranjero que las partes solicitaren la aplicación de la ley francesa por tratarse de derechos dispositivos134 y no se aplicase la Convención de La Haya de 1971 que remite a la 131

CN.Com., Sala A, 5/7/68, "Adler, Emilio, c. De Ridder, Luis, Ltda. S-A.", "E.D.", 24-494 y ss., con noto de Wemer Goldschmidt 132 Ratificado por ley 21.447, publicada en el "Boletín Oficial" el 4/11/76. 133 Civ., 30/3/66, "Rev. Crit.", 1967-705. 134 Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 19/4/88, "Roho v. Carón et autores", "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 78 (1) 1989, p. 69.

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ley del lugar del accidente. Batiffol13S comenta sorprendido esta solución que deja librada a las partes la aplicación de un tratado con jerarquía constitucional superior a la ley interna. La Cámara Civil de la Capital Federal1,16 decidió que el art. 13, C.C., si bien exige la prueba de la existencia de la ley extranjera, no limita en forma alguna los medios de producirla, debiendo admitirse, por consiguiente, todos los que el derecho admite para la prueba en general de los hechos, siempre que ellos puedan ser eficaces para acreditarla plenamente. Dentro de este orden de ideas, los informes de los jurisconsultos, peritos en derecho, son considerados como elementos suficientes de prueba de la existencia de la ley extranjera, a condición de que esos informes versen sobre el texto mismo de ésta. La jurisprudencia que se invoca para sostener que el texto sólo se puede justificar con un testimonio auténtico no tiene ese alcance, pues únicamente resolvió que las opiniones personales de los cónsules extranjeros no eran suficientes como prueba de la ley cuando no precisasen en forma alguna el texto de ella. En los autos "Heger, Maren, C. Christensen de, y otra, v. Johansen, Signe Christensen de (suc.)" la Cámara Civil de la Capital Federal137 aceptó como prueba de la validez de un testamento mancomunado otorgado en Dinamarca- un informe expedido por el cónsul general de Dinamarca pues consta que no se trata en el caso de una simple opinión del agente consular, que no tendría valor, puesto que hace mérito de haberla solicitado al Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de Dinamarca, el que a su vez consultó al ministro de Justicia y lo que indica al juez, lo es con la trascripción completa de lo que contestó este último secretario de Estado. Agrega el citado fallo, siguiendo a Romero del Prado138, que en los países donde la jurisprudencia es la fuente de una , buena parte del derecho, la interpretación debe ser basada en las decisiones judiciales. 135

Nota al fallo en "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 78 (1) 1989, ps. 69 y ss. C.Civ. 2», n* 189, autos "CBrien, Williams, y otros", 13/3/25, "Gaceta del Foro", 55-138, voto de Salvat, Loza y Senillosa. 137 C.Civ. 2a, 3/11/48, "J.A.", 1948-IV-542. 138 Manual de derecho internacional privado, 1944, t. 1, p. 559. 136

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La Cámara Nacional en lo Civil resolvió que la prueba del contenido del derecho extranjero resulta innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento, como lo es el brasileño, más aún si se repara que el principio dispositivo contenido en el art. 13, C.C., ha resultado desplazado por la unánime opinión existente respecto de la indagación de oficio de los hechos notorios entre los cuales se halla, por cierto, el derecho extranjero1'19. En autos se trataba de determinar la capacidad de los menores firmantes de una escritura de permuta, regida por la ley de su domicilio conforme a los arts. 6, 7 y 948, C.C. argentino. La Cámara Civil 2a de la Capital 140 rechazó, en cambio, como prueba del contenido del derecho extranjero la opinión personal del cónsul de una Nación extranjera sin la trascripción y legalización de las leyes o disposiciones legales pertinentes. Por ello, consideró no acreditada la calidad de nieto del peticionante en la sucesión de su abuelo. La Cámara Civil 2 a141 confirmó la sentencia de primera instancia que determinó que en cuanto a las testificaciones que para coadyuvar la exactitud de su forma producen dos abogados de la matrícula, nuestra ley procesal no legisla sobre testigos de derecho, y en los países en que se admiten, para que esa prueba sea eficaz se requiere que los testigos ostenten títulos expedidos por las universidades correspondientes a aquellos cuyas leyes se proponen comprobar, extremos estos que no se han acreditado en el expediente. La Cámara Nacional en lo Civil142 determinó que quien solicita la aplicación de una ley extranjera debe acreditar su texto, sin que baste al efecto un informe diplomático que, en lugar de éste, contiene una opinión sobre lo que establece. En el caso, la legación de Turquía había informado que los notarios de la República de Turquía están facultados para emi139

C.N.Civ., Sala D, 29/5/81, "Del Caño, Osvaldo, v. R. C. Vita S.A., y otro", "J.A.", 1982-M25. l <° C.Civ. 2», 23/9/42, "Maluff, María Domará de (suc)", "JA.", 1942IV-367. 141 C.Civ. 2» Capital Federal, 15/12/26, autos "Obermeyer", "J.A.", XXÜI-866, voto de los doctores Lago, Loza y Salvat. M * C.N.Civ., Sala B, 7/7/52, "Loria, Rosa Gueron de, y otro (sucs.)", "J.A.", 1953-1-131.

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tir copias de partidas y de documentos que acrediten el estado civil. La Cámara Civil de la Capital Federal 143 , confirmando la sentencia de primera instancia, resolvió en cuanto a la prueba de la validez formal de un matrimonio como a lo relativo a los medios de prueba para demostrar su existencia, que se debe estar a la l'ex loci celebrationis, en el caso, Siria en 1919. Sin embargo, cuando no es posible obtener los medios que prescribe la ley del lugar de celebración para acreditar el matrimonio, o éstos son incompletos o contradictorios, se debe recurrir a la prueba supletoria o extraordinaria, pues interesa al orden público la determinación del estado civil de las personas, sean éstas nacionales o extranjeras. Agregó que el régimen de la prueba supletoria se rige por la ley del lugar de celebración del acto. La falta de demostración de la existencia de dicha ley justifica la aplicación subsidiaria de la lex fori. Negada por uno de los presuntos cónyuges la existencia del matrimonio y no siendo posible la presentación de la prueba formal, se deben admitir todos los medios de prueba para justificar el vínculo. La Cámara Civil de la Capital Federal 144 decidió que la prueba de la ley extranjera en lo que atañe a la validez intrínseca de las partidas acompañadas ha sido lograda por los interesados mediante el informe del Consulado de la República del Líbano en Buenos Aires, obtenido por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, con el que se acredita que en 1894, fecha del matrimonio de tos padres del causante, el Líbano formaba parte del Imperio Otomano y el derecho de familia estaba legislado por decretos imperiales, Iradés, etc., que pasaban a engrosar el Meyallah, es decir el Código Civil otomano. Especifica, asimismo, dicho informe que, en virtud de un Iradé de 1876, se facultó la celebración de matrimonios entre no musulmanes ante sus respectivos jefes espirituales, y que por medio del decreto 3633 se estableció que la prueba del estado civil de las personas sería solicitada por todos los medios, por lo .cual las partidas canónicas expedidas por mina C.N.Civ., Sala B, 27/8/56, "D. B., K. D. de, v. D. B.( M. M.", "J.A.", 1957-1, ps. 215 y ss., con nota de Víctor N. Romero del Prado. i ** C.Civ. 2» Capital Federal, ^ s a , Boulos, y otra, c. Issa, José (suc.)*, 23/8/50, "L.L.", 60-438 y ss.

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nistros del culto tienen valor legal para establecer el vínculo y el estado civil de las personas. Esta respuesta no constituye una mera opinión del Consulado, sino que tiene el carácter de un informe concreto acerca de la validez de las partidas acompañadas y está ratificada por la declaratoria de herederos en el juicio sucesorio del causante tramitada en el Líbano, la cual se dictó sobre la base de testigos y del informe del cura del pueblo. Se trata de prueba indirecta pero de indiscutible valor y demuestra que el informe consular se ajusta al derecho vigente. La Cámara Civil de la Capital 145 tuvo que decidir en el juicio de liquidación de la sociedad conyugal de dos partes domiciliadas en la Argentina que celebraron un contrato de matrimonio en vista del enlace en Francia en 1930 ante notario. El marido persiguió, por haberse decretado la disolución de la sociedad conyugal, la liquidación de la comunidad universal de bienes pactada en Francia respecto de títulos públicos y sumas de dinero existentes en el país, pues excluye los inmuebles en razón de estar regidos por las leyes de la Nación. La controversia judicial quedó planteada en relación con el alcance legal del contrato nupcial celebrado en Francia sobre comunidad de bienes a título universal y de diversos artículos del Código Civil francés. El tribunal dijo: "El art. 13, C.C., establece que la aplicación de las leyes extranjeras exige la prueba de su existencia. Distingue, pues, claramente entre aplicación y existencia de la ley extranjera. En el primer aspecto, es una cuestión de derecho que consiste en decidir sobre la aplicación, o sea la interpretación de la ley al caso concreto, mientras que en el segundo, es una cuestión de hecho: si la ley extranjera que se invoca existe o no, vale decir, indagar si ha sido sancionada y cuál es su texto. Sea por imposición a las partes o por esfuerzo propio de los jueces, se debe realizar la búsqueda de la existencia de la ley extranjera, gestión de hecho que a diario se nos impone respecto de las múltiples y diseminadas ordenanzas municipales, y que no implica, por cierto, una cuestión de derecho. Por otra parte, el art. 13 se refiere a los casos en que el Código autoriza la aplicación de la ley extranjera, es decir conforme a los principios del derecho 145 C.Civ. I a Capital Federal, "Asquier, Bertha Roggy de, v. Asquier, Félix", 27/6/41, "J.A.", 1942-1-926 y ss.

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internacional privado. Nuestro codificador, teniendo en cuenta las dificultades de la época para tomar conocimiento de la existencia de la legislación extranjera, creyó prudente imponer su prueba a las partes litigantes. Pero con la evolución dichas circunstancias han desaparecido y hoy -1941- es permitido y posible estar al día en la trasformación de las legislaciones de los países de mayor cultura. Conforme a este principio, el reconocimiento o confesión de las partes litigantes, la declaración de testigos, etc., acerca de la existencia de la ley extranjera no implica que se prive al juez de la libre interpretación o aplicación de dicha legislación, que debe ser materia propia del fallo y que, como cuestión de derecho, tiene amplia facultad al juzgar. La referencia de obras conocidas sobre el derecho, leyes y fallos del país respectivo, constituye uno de los medios de prueba sin que sea necesaria la presentación de un ejemplar autenticado, desde que bastan las referencias precisas hechas por los- letrados. Tratándose en el caso de la ley civil francesa, sería inoficioso que las partes presentaran como prueba un ejemplar de la colección de leyes u obras, ya que ella fue una de las principales fuentes de nuestro Código Civil. Además, los jueces deben utilizar el conocimiento que poseen de la legislación civil francesa, a la cual diariamente acuden". La doctrina de este fallo es similar a la que emerge de la causa "Siegelman v. Cunard White Star Ltd."146: la Corte de Distrito de Nueva York aplicó de oficio el derecho inglés que conocía. La alusión a las fuentes de nuestro Código Civil es, sin embargo, preocupante por cuanto implicaría aplicar el derecho francés fuente de Vélez sin sus sucesivas reformas y modificaciones. La Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero14? establece las normas de cooperación interi« 221 F.2d 189 (2d. Cir. 1955), reseñado en Reenvío y. autonomía de la voluntad. «7 CIDEP II, 1979, ratificada por ley 23.506. La Convención Europea sobre información del derecho extranjero del 7 de junio de 1968 en materia de derecho civil y comercial, prevé la creación en cada Estado Parte de un órgano destinado a recibir los pedidos de información provenientes de otros Estados Parte y la centralización y trasmisión al extranjero de los pedidos de los propios tribunales.

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nacional entre los Estados Parte para la obtención de elementos de prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos. Considera medios idóneos la prueba documental, la prueba pericial y los informes del Estado requeridos sobre el tema (art. 3). El Código Civil del Perú de 1984l48, al igual que el anterior, autoriza a la Corte Suprema a contestar las consultas que le dirijan los tribunales extranjeros por vía diplomática sobre puntos del derecho nacional. En la República Federal de Alemania, el Instituto Max Planck de Derecho Internacional Privado y Extranjero así como los institutos de varias universidades evacúan dictámenes sobre el contenido del derecho extranjero a pedido de un tribunal local. IV.

CONCLUSIÓN.

Cualquiera que sea el papel que se le asigne al tribunal en la averiguación del contenido de la ley extranjera, no se puede soslayar que el juez no está obligado a conocer las normas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto como aplicable al caso. Su función y el papel de las partes se equilibran, siendo primordial la carga de la prueba que pesa sobre estas últimas. Todos los medios de prueba son admisibles y el juez de oficio puede investigar con la condición de observar el principio contradictorio149. Cuando la parte no prueba el contenido de la ley cuya aplicación invoca, el rechazo de la demanda es posible. Pero cuando la averiguación intentada por todos los medios al alcance del tribunal y partes resulta imposible, parecería más equitativo resolver según la lex fori que rechazar la demanda. No se puede ignorar que la función instructoria del tribunal que averigüe el contenido del derecho extranjero no puede ser igual en materias dispositivas y en las que son de orden "» Art. 2054. 148 Corte de Casación de Bélgica, 9/10/80, caso "Balcock-Smulders", "J.T.", 1981-70, el tribunal federal alemán resolvió que el juez puede solicitar el auxilio de las partes en la averiguación del contenido del derecho, BGH, NJW 76-1581.

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público. Cuando en las primeras la parte no prueba el contenido del derecho extranjero, el juzgador debe decidir con los elementos que obran en el expediente, pues de lo contrario está supliendo la actividad probatoria de las partes y produciendo una desigualdad en un procedimiento que se entiende es entre iguales. Cuando la materia es de orden público -como el derecho de trabajo y el derecho de familia- la actividad desplegada por el tribunal no es sino una consecuencia de la protección de la parte débil en el proceso y que merece ayuda. La Corte Suprema ha expresado150 que la Convención Interamericana sobre Normas Generales-de Derecho Internacional Privado no impone a los jueces el deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretación del derecho extranjero, pues dicha carga continúa pesando sobre la parte que invoca el derecho extranjero, sin perjuicio de las medidas que se pudiera adoptar en los supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos. La interpretación de la ley extranjera cuyo contenido ha sido establecido, corresponde al tribunal, teniendo en cuenta la interpretación que le asigna el juez extranjero.-

150

C.S., causa M-36 XXH R.H., "Zapata Timberlake, M. M. G., c. StehIin, C. J. F.", 3/1V88.

EL ORDEN PÚBLICO

I. INTRODUCCIÓN.

Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos éste en tanto no atente contra nuestro orden público. Cuando en el orden interno nuestro ordenamiento jurídico admite la autonomía de la voluntad en materias dispositivas, aplicamos la convención de las partes en tanto no atente contra nuestro orden público. Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería aplicable al fondo del asunto según nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden público internacional. Cuando una materia no puede ser reglada por las partes dentro de nuestro ordenamiento, porque se trata de derecho coactivo, nos referimos al orden público interno. En el orden público internacional dejamos a un lado una norma extranjera mientras que en el orden público interno dejamos a un lado lo convenido entre las partes. En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado; dejarlo a un lado es la excepción. Estos supuestos de excepción deben ser evaluados con cuidado, pues debemos partir de la premisa de que el derecho declarado aplicable por nuestra norma de conflicto es el derecho que mayor contacto guarda con el caso aunque su contenido difiere del nuestro. La diversidad entre el contenido del derecho propio y el extranjero es lo habitual y es parte de la esencia del derecho internacional privado. Si todos los derechos fueran iguales, no se plantearía la aplicación del derecho extranjero al caso.

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Debemos, pues, considerar que toda diferencia entre la legislación del juez y la extranjera no debe dar lugar a la aplicación del orden público internacional como límite a la aplicación del derecho extranjero. El límite a la aplicación del derecho extranjero se debe buscar en el respeto de aquellos principios inalienables que tienen relación con la esencia de la comunidad y que se pueden encontrar plasmados en disposiciones legales o consuetudinarias151. La diferencia entre orden público internacional y orden público interno se puede clarificar con un ejemplo: Nuestro Código Civil establece la edad de 21 años para alcanzar la mayoría de edad (art. 123); el Código Civil alemán, la edad de 18 años (art. 2). Se trata de normas coactivas que son parte del orden público interno de cada nación, pero nadie puede seriamente pensar que la norma argentina no sea aplicada por un juez alemán o viceversa por considerar el tribunal que una edad diferente para alcanzar la mayoría de edad atenta contra los principios inalienables de su comunidad. Cuando una norma indirecta nos remite a una ley extranjera aplicable al caso, ello obedece a que se trata de una relación jurídica con más contactos con el derecho extranjero que con el propio. Por este motivo se aplica derecho extranjero, que excepcionalmente es dejado a un lado cuando viola el orden público internacional. El orden público internacional actúa a posteriori desplazando la norma extranjera declarada aplicable al caso, cuando el tribunal considera afectados principios básicos de su comunidad. Debemos diferenciar el concepto de orden público de la reciprocidad. Esta última es una institución de derecho internacional público que en las relaciones entre Estados establece que uno concede si el otro otorga reciprocidad. En materia de derecho internacional privado, a los particulares les asiste el derecho a que se aplique la ley que más estrechos vínculos tenga con el caso sin importar las relaciones entre 151

El juez Learaed Hand, citado por A. Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, p. 129, se refiere a aquella ley extranjera que "es muy repugnante . . . como para ser tolerada".

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los Estados, pues el derecho de un particular a que se aplique un derecho extranjero existe aunque entre los Estados no existan relaciones diplomáticas. Pensar lo contrario implicaría remontarse a la época de la comitas gentium.

II. DISPOSICIONES LEGALES.

El art. 14, C.C., establece que las leyes extranjeras no serán aplicables cuando su aplicación se oponga . . . a la moral y buenas costumbres; cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código (incs. 1 y 2). •—El art. 5 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado152 establece que la "ley declarada aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público". El Código Civil de Quebec establece en su art. 3081 153 que la aplicación de las disposiciones de la ley de un Estado extranjero es excluida cuando ello conduce a un resultado manifiestamente incompatible con el orden público, tal como es entendido en las relaciones internacionales. El art. 6 de la ley de introducción al Código Civil alemán establece que la norma extranjera será descartada cuando su aplicación conduce a un resultado manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del derecho alemán, especialmente cuando su aplicación es inconciliable con los derechos fundamentales. La ley italiana 154 establece en el art. 16 que la ley extranjera no será aplicada si sus efectos son contrarios al orden público. El art. 17 de la ley federal suiza de derecho internacional privado establece que la aplicación de disposiciones de derecho extranjero es excluida si ello conduce a un resultado incompatible con el orden público suizo. " 2 Montevideo, 1979, ley 22.921. Ley del 18 de diciembre de 1991. i« Ley del 31 de mayo de 1995.

153

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El Código Civil mejicano155 en su art. 15 establece que no se aplicará derecho extranjero cuando sus disposiciones o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mejicano. El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 establece en su art. 4 que las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

III.

SOLUCIONES POSIBLES.

El tribunal de apelación de París " 5 declaró contraria a la concepción francesa del orden público internacional la disposición de una sentencia suiza de divorcio que vedaba al divorciado, por aplicación del art. 150 del Código Civil suizo, contraer nuevo matrimonio en un plazo inferior a dos años, al ser contraria a la libertad matrimonial. Reconoció el tribunal la sentencia suiza de divorcio dictada por tribunal competente dejando a salvo de oficio, por tratarse de una materia de orden público, la posibilidad de contraer nuevo matrimonio. En aquellos casos en que una norma extranjera es descartada puede ocurrir, como en este caso, que el tribunal no tenga que reemplazar la disposición dejada a un lado por ninguna otra, pues la solución extranjera puede ser convalidada en parte. En otros casos, el tribunal puede recurrir a su propio derecho para reemplazar al derecho extranjero descartado. La Cámara Civil y Comercial de La Plata 157 dijo que para enervar la aplicación de una ley extranjera juzgada pertinente, ésta deberá infringir el orden público internacional argentino, concepto este que debe considerarse separable del orden público interno. La valoración del orden público argentino no iss Código Civil para el distrito federal, 62» ed., Editorial Porrúa S.A., 1993. 156 Tribunal de Grande Instance de París, lre. Cb... Iré. sect. A., 4/3/88, "Mme. S. c L.", "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1988 (77), ps. 588 y ss. 157 C.l» C.C., La Plata, Sala II, 14/5/57, 'Méndez Campos, Carlos, c. Telles, Mario F. (sucr\ "L.L.", 88-433, con nota de Werner Goldschmidt.

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puede resultar de la existencia de un plazo de prescripción más extenso en la ley extranjera que en nuestro derecho. Existiría tal violación si la ley extranjera considerase imprescriptible una acción que aquí no lo es y, con mayor razón, si autorizase pactos sobre renuncia anticipada de la prescripción. De tratarse, pues, de un supuesto de imprescriptibilidad de la acción según el derecho extranjero, el juez podría resolver aplicando su propio plazo de prescripción. Otra solución es propiciada por la ley italiana, que establece que el juez debe fallar conforme al art. 16 de la ley de derecho internacional privado aplicando otros criterios de conexión eventualmente previstos para la hipótesis normativa. En su defecto, se aplica la ley italiana.

IV.

NORMAS IMPERATIVAS DE APLICACIÓN INMEDIATA.

Cuando normas del derecho local del tribunal deben ser aplicadas inexorable y automáticamente con preeminencia sobre cualquier disposición extranjera estamos frente a normas imperativas. Las normas imperativas legislan sobre materias de orden público internacional. Si el juez aplica una norma imperativa, no llega a averiguar el contenido del derecho extranjero declarado aplicable a la causa por nuestra norma de derecho internacional privado, pues debe aplicar su propia ley. Podría haber resultado que la norma extranjera declarada aplicable solucionara el caso de la misma manera que la norma imperativa propia, pero el legislador no ha querido correr el riesgo de dejar librada a los tribunales la decisión de la compatibilidad del derecho extranjero con lo que considera intereses inalienables de la comunidad. En este caso, el legislador deja a un lado la ley extranjera y nos indica cómo solucionar el caso. Se trata de una norma directa y no de una norma de colisión. Estas normas aparecen con motivo de la intervención del Estado en materias de diversa índole, sociales y económicas. Reciben también la denominación de leyes de policía y de leyes de aplicación necesaria.

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Goldschmidt hace referencia a las normas rígidas expresas -que define como restos de la concepción precursiana según la cual la totalidad del derecho material era rígido, porque no se concedía al derecho material extranjero extraterritorialidad, pues no existía el derecho internacional privadoy a las normas de policía que son derecho público extranjero. En ambos casos, el orden público internacional funciona aquí sustitutivo del derecho extranjero e interviene a priori. La diferencia entre las normas rígidas y las normas de policía está en su naturaleza pero no en su función, pues, en ambos casos, sustituyen al derecho extranjero aplicable al caso en forma imperativa. El art. 18 de la ley federal suiza de derecho internacional privado establece que las disposiciones imperativas del derecho suizo serán aplicables en razón de su fin particular, cualquiera que sea el derecho designado por la presente ley. La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece en su art. 17 que tienen primacía sobre las leyes designadas por las normas de colisión las reglas italianas de aplicación inmediata en función de su objeto o fin. La Convención de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre ley aplicable a los contratos de intermediación y representación 159 establece en su art. 16 que al aplicar la presente Convención se podrán hacer efectivas las disposiciones obligatorias de cualquier Estado con el cual la situación tenga una vinculación efectiva, siempre que y en la medida en que sean aplicables esas disposiciones según el derecho de ese Estado, cualquiera que sea la legislación designada o sus normas de competencia. La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercadería 160 en su art. 17 simplifica el texto y establece que la Convención no obstará a la aplicación de las disposiciones de la ley del foro que se hubieren de aplicar sea cual fuere la ley aplicable al contrato. 158

158 Wemer Goldschmidt, El orden público internacional en el derecho internacional privado, "EJD.", 109-889 y ss. 169 Ratificada por ley 23.964. 160 Ley 23.916.

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Lo habitual en materia de orden público internacional es permitir el libre juego de las leyes y aplicar la ley extranjera aplicable al caso en tanto no sea contraria a los principios de la comunidad. Esta evaluación debe ser realizada por el tribunal que asimismo debe buscar la solución alternativa al dejar a un lado la ley extranjera aplicable al caso. La Corte Internacional de Justicia reconoció la existencia de las leyes de aplicación inmediata en el caso "Boíl" narrado por Gonzalo Parra Aranguren"". Los tribunales holandeses designaron tutor de María Isabel Boíl, menor de nacionalidad holandesa, nacida en Estocolmo de padre holandés y madre sueca muerta en 1953, al padre. Luego lo reemplazaron por Catherina Postena. Sin embargo, las autoridades suecas ordenaron la educación protectora de la menor en Suecia por requerirlo su salud mental. Aceptaron que Postena cuidara de la propiedad de la menor pero le negaron la tutela, advirtiendo que las medidas adoptadas en Suecia eran complementarias de las dispuestas por los tribunales holandeses por su naturaleza distinta, de derecho público. En 1958 la Corte Internacional de Justicia decidió que la educación protectora prevista por la ley sueca es de derecho público y territorial de aplicación dentro de las fronteras de Suecia. La Corte distinguió entre leyes de protección individual -dentro de las cuales está la tutela- y leyes promulgadas con propósito de garantía social, asignándole este carácter a la ley sueca.

V. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EXTRANJERO.

El art. 19 de la ley federal suiza establece que cuando los intereses legítimos y manifiestamente preponderantes en relación con la concepción suiza del derecho lo exigen, una disposición imperativa de un derecho diferente al designado por la norma de conflicto puede ser tomada en cuenta cuando presenta una relación estrecha con el caso. El art. 3079 del Código Civil de Quebec establece que cuando los intereses legítimos y manifiestamente preponderantes 161 Curso general de derecho internacional privado, Caracas, 1991, ps172 y ss.

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lo exijan, se puede otorgar efecto a una disposición imperativa de la ley de otro Estado que tenga un vínculo estrecho con la situación. Se tendrá en cuenta el fin de la disposición y las consecuencias de su aplicación. En principio, sin embargo, cada tribunal aplica su propio orden público internacional, pues es custodio de sus propios principios inalienables y no de los de las demás naciones162. El Tribunal Federal alemán aplicó el orden público internacional de los Estados Unidos de América y entendió que un contrato de compraventa de materias primas violaba un embargo dispuesto por los Estados Unidos considerando que era contrario al orden público internacional del mundo libre comerciar con países detrás de la Cortina de Hierro 183 . La aplicabilidad del orden público internacional extranjero es inevitable, cuando el tribunal aplica la legislación económica del derecho propio del contrato "*. Podríamos agregar que el juez no aplica el orden público internacional extranjero cuando éste no se halla plasmado en normas sino en principios.

VI. MUTABILIDAD.

El concepto de orden público elimina la ley extranjera considerada injusta, asegura los principios que constituyen los fundamentos políticos y sociales de la comunidad y protege determinadas políticas legislativas 1 " 5 . Esta triple función del orden público tiene relación con su mutabilidad, pues el con162

Las concepciones básicas del derecho interno deciden si estamos en presencia de orden público internacional. Ver M. Ferid, ob. cit., p. 65. Cada sociedad puede optar por su forma de vida, pero no puede imponerla a las demás naciones. El orden público internacional extranjero puede no coincidir con el del tribunal. Ver P. H. Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, Tübingen, 1976, p. 388. 163 BGHZ 34, 169; BGH NJW 1962, 1436; Raape-Sturm, Internationales Priuatrecht, Munich, 1977, ps. 211/2, indica que la violación del derecho extranjero no puede ser tolerada cuando es contraria a la conciencia del derecho alemán. 164 Antonio Boggiano, Curso de derecho internacional Aires, 1993, p. 213, citando a Ole Lando.

privado,

Buenos

1SS Pierre Mayer describe la triple función en Droit International privé, París, 1983, ps. 17677.

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cepto de orden público es variable conforme varían las concepciones básicas de la comunidad. En la Argentina, durante la vigencia de la ley 2393 de matrimonio civil, se consideraba contraria al orden público internacional argentino la ley extranjera que autorizara el divorcio vincular. Sancionada la ley 23.515, pasó a ser contraria al orden público internacional argentino la prohibición a contraer nuevo matrimonio. El tribunal aplica siempre el orden público internacional actual lss 1S7.

166

Pierre Mayer, Droit international privé, París, 1983, p. 1183. El orden público en el reconocimiento y ejecución de sentencia se estudia en el capítulo respectivo desde su aspecto procesal. Ver Neuhaus, ob. cit., p. 384. 167

EL FRAUDE A LA LEY

CONCEPTO.

La segunda excepción a la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable al caso por la norma de colisión está en el fraude. Esta doctrina fue concebida para sancionar las manipulaciones de los puntos de conexión. Hace su aparición en la- ciencia del derecho internacional privado con el caso "Bauffremont" resuelto por la Corte de Casación francesa en 1878lM. El 1 de agosto de 1874 la corte de París pronunció la separación de cuerpos entre el príncipe de Bauffremont, ciudadano francés, y su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la época no admitía el divorcio, lo cual era inconveniente para la princesa. En virtud de la separación ella adquirió la posibilidad de constituir domicilio por sí y trasladó su domicilio en forma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde obtuvo la nacionalidad el 3 de mayo de 1875. Su nueva ley nacional consideraba divorciados a los católicos que están separados de cuerpo. El 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio en Berlín con ei príncipe rumano Bibesco. Bauffremont promovió una acción ante el tribunal del Sena solicitando la anulación de la naturalización alemana de la mujer y la anulación del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el mismo. La sentencia del 10 de marzo de 1876 declaró que la princesa no pudo obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad y anuló el matrimonio contrario a la ley y a las buenas cos168

Cour de Cassation, Ch. civ., 18/3/1878 en Ancel-Lequette, Grands arréts de la jurispruden.ee francaise de droit international privé, París,. 1987, p. 24.

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tumbres. Apeló la princesa y la corte de París se declaró incompetente para dirimir la cuestión de la nacionalidad pero juzgó los efectos legales en relación con la ley francesa que dicha naturalización podía producir. Por sentencia del 17 de julio de 1876 declaró que una o ambas partes no pueden por un cambio de nacionalidad eludir las disposiciones de orden público de la ley francesa que los rige. Consideró a la naturalización no oponible al marido y confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto a la subsistencia del vínculo. La princesa interpuso recurso ante la Corte de Casación, que lo rechazó considerando que el cambio de nacionalidad fue al solo efecto de eludir la prohibición francesa que impedía el segundo matrimonio en fraude a la ley francesa. La Cámara Nacional en lo Civil en el caso de "Fritz Mandel"169 decidió que la noción de fraude a la ley en el derecho internacional privado es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo, en los casos en que dejaría de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley. Agregó considerar preferible que el fraude a la ley tenga un lugar propio, independiente del orden público, pues es una noción destinada a sancionar en las relaciones internacionales el carácter imperativo de las leyes, abstracción hecha de toda cuestión de orden público. En el caso, una persona de origen austríaco nacionalizada argentina, domiciliada en la Argentina y con inmuebles en el país, enfermando de gravedad en un período de alrededor de seis meses se trasladó a Austria, lugar en el cual tenía residencia y cuantiosos bienes, retomó su nacionalidad de origen y testó en favor de su quinta esposa y determinados descendientes en forma contraria a la legítima, del derecho argentino. La sentencia de primera instancia, con gran concisión, estableció la jurisdicción y la ley argentina por existir bienes inmuebles en el país (art. 10, C.C.). Fundamentó su aplicación, sin embargo, en el orden público y no en la lex rei sitae. 169

C.N.Civ., Sala C, 3/3/81, "M., F. A. M., sucesión", "E.D.", 95-185, con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.

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La sentencia de segunda instancia consideró aplicable a la sucesión el derecho argentino por existir un fraude a la ley y acogió la pretensión de los hijos desheredados. De las constancias del expediente surge que el causante estaba domiciliado en la Argentina hasta 1977, que en marzo de 1977 fue internado en la Argentina por un mieioma múltiple, que desde agosto de 1977 hasta su fallecimiento se domicilió en Austria. La intención del causante de trasladarse temporariamente a Austria fue modificada cambiando de domicilio y nacionalidad. El tribunal entendió que la modificación voluntaría de los puntos de conexión con la intención de eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas privó de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio. Determinó que la sucesión debía tramitar ante juez argentino y con aplicación del derecho argentino. La Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia al desestimar la queja17". No se puede soslayar que la solución de la segunda instancia introduce el concepto de fraude a la ley para arribar a la misma solución que la primera instancia, ya que la aplicación imperativa de la ley argentina sólo puede ser ordenada por juez argentino en relación con los bienes que tienen situación permanente en el país; ello porque el orden público internacional -en el caso, normas imperativas- sólo obliga al propio tribunal, y seguramente la decisión no sería respetada en Austria. En el caso "Munzer"171 la Corte de Casación francesa decidió que para acordar el exequátur el juez francés debe asegurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre las cuales se hallan la competencia del tribunal extranjero, la conformidad con el orden público internacional y la ausencia de fraude a la ley. En el caso, el tribunal del Estado de Nueva York había pronunciado la separación de cuerpos de los esposos y condenado al marido a pagar una cuota alimentaria a la mujer. El marido cumplió hasta 1930. Tiempo después, el 10 de abril 170

C.S., 13/10/81, "L.L.", 1982-C-213, con nota de Ricardo R. Balestra. Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 7/1/64, Ancel-Lequette, Granas arréts de Utjurispntden.ee frangaise de droit International privé, París, 1987, p. 30L 171

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de 1958, su mujer obtuvo en Nueva York una sentencia que condenó al marido a abonar u$s 77.000 en concepto de cuotas atrasadas. Munzer, entre tanto, se domiciliaba en Francia, donde la mujer solicitó la ejecución de la sentencia. El Tribunal de Niza negó la ejecución por cuotas que excedieran el plazo de prescripción de cinco años del derecho francés. La Corte de Apelación de Aix revocó la decisión considerando que el plazo francés que es parte de su orden público internacional no se aplica a derechos legítimamente adquiridos en el extranjero. La Corte de Casación rechazó el recurso del marido. La solución no requería del concepto de fraude a la ley para su fundamentación. La descripción del caso "Bauffremont" y del caso "Mandel" dejan un gusto amargo para los estudiosos del derecho internacional privado, al impedir la libre modificación del domicilio. En el caso "Mandel" el tribunal de segunda instancia si bien calificó domicilio conforme al derecho argentino, rechazando la posibilidad para el causante de haber tenido más de un domicilio en forma simultánea, se apartó del tenor del art. 97 del Código Civil en cuanto establece que el domicilio se puede cambiar de un lugar a otro y que esta facultad no puede ser coartada, verificándose instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento. Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la Corte de Casación en el siglo pasado en el caso "Bauffremont'', el tribunal argentino consideró contrario al orden público internacional argentino que una persona se pudiera casar cinco veces y testar en favor de su última mujer, con el agregado de que se desheredaba a descendientes. Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden público internacional. Por otra parte, tratándose de bienes inmuebles la aplicación de la lex rei sitae tiende justamente a proteger el orden público internacional. La aplicación del fraude a la ley presupone probar la intención fraudulenta y ello implica entrar en la esfera privada de los hombres exenta de la autoridad de los magistrados. En el caso "Mandel" tanto se podía interpretar que el causante intentaba eludir la aplicación de la ley argentina como que

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al enfermar volvía a su lugar de origen para morir con los 172

suyos. II. AUTONOMÍA DEL CONCEPTO.

El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley que sería aplicable al caso. La demostración del elemento intencional es necesaria. Para descartar la aplicación de una ley extranjera el concepto de orden público no requiere demostración del elemento voluntario, pues su sustento radica en la protección de los intereses sociales171. Por ello, vedar la aplicación de una ley en virtud de ser contraria al orden público internacional es más sencillo y no requiere prueba alguna. Parecería desde esta perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta superfluo. Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley aplicable no se limita a la evasión de la lex fori, sino que se extiende a cualquier legislación normalmente aplicable al caso, el concepto del fraude a la ley adquiere nueva importancia. Así, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su domicilio de la Argentina a Austria para eludir las disposiciones sucesorias argentinas y el caso tramitara en España, el tribunal español, aplicando el concepto de fraude a la ley, podría aplicar el derecho sucesorio argentino. De admitir esta postura, obtendríamos que un tribunal aplicara el orden público internacional de otro país pues únicamente de normas imperativas se puede tratar, ya que en otras materias de libre disponibilidad el cambio de punto de conexión no es necesario para pactar la aplicación de un derecho determinado. La autonomía del concepto se remonta en todos los casos a la solución buscada por los tribunales de países antidivorcistas cuando las partes se divorciaban en el extranjero. Ma172 Ricardo R. Balestra, La confirmación, judicial de un criterio erróneo: el supuesto del fraude a la ley en el derecho internacional privado, "L.L. •, 1982-C-213, critica extensa y fundadamente la sentencia. 173 Conf. Neuhaus, ob. cit., p. 199, y Jan KrophoUer, Internationales Priuatrecht, Tübingen, 1990, p. 140.

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trimonios austríacos católicos hasta. 1938 se divorciaban en Hungría; italianos adquirían la nacionalidad francesa para divorciarse. Un caso notorio fue el de Cario Ponti para casarse con Sofía Loren174. Debemos asimismo diferenciar el fraude a la ley del forum shopping175 en el cual se altera el punto de conexión para modificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin embargo, el forum shopping en los países del common lavo equivale al fraude a la ley en países continentales, por cuanto elegido el tribunal competente éste, conforme a su territorialismo, aplica su propio derecho. El fin último del forum shopping no es otro que modificar la ley aplicable al caso. III.

SOLUCIONES LEGISLATIVAS.

El art. 15 del Código Civil mejicano m establece que na es aplicable el derecho extranjero cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mejicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión. La Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado m establece en su art. 6 que no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas. IV. CONCLUSIÓN.

La viabilidad de la doctrina del fraude a la ley se explica con la posición uruguaya relativa al art. 6 de la Convención, sobre normas generales. Gonzalo Parra Aranguren i n recuerda 174 175 176 177 178

158/9.

Raape-Sturm, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 327. Herré Mayer, ob. cit., o» 378. Méjico, 1993. Ley 22.921. Curso general de derecho internacional privado, Caracas, 1991, ps.

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que durante los debates Uruguay no se opu.so a la admisión del precepto. Sin embargo, al ratificar la Convención formuló una reserva en relación con el artículo, por entender: "Primero. Que su admisibilidad significaría introducir una nueva excepción a la normal aplicación del derecho extranjero regularmente competente según la regla de conflicto. "Segundo. Que la excepción sólo podría funcionar cuando haya afectado la aplicación de la ley propia. 'Tercero. Se introduce un elemento de subjetividad difícilmente discernible, dándose seguramente entrada a pronunciamientos de dudosa validez ante el texto claro de la norma de conflicto. "Cuarto. Se iría en muchas circunstancias contra la autonomía de la voluntad de las partes y dado el carácter claramente objetivo de muchos puntos de conexión, como el domicilio, se estaría eliminando los textos aprobados en la Conferencia acerca de tal punto de conexión, como el art. 2 de la Conferencia sobre el Domicilio de las Personas Físicas", argumentos que hago míos.

PERSONAS FÍSICAS

I. ESTATUTO PERSONAL.

El concepto estatuto personal designa al ordenamiento jurídico aplicable para determinar las relaciones personales y el estado y capacidad de las personas 179 . Generalmente, se considera que el estatuto personal comprende la ley aplicable a la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio, si bien no hay uniformidad de criterio. El derecho de los Estados Unidos no incluye a la capacidad dentro del concepto, pues la somete a la misma ley que rige el contrato; el derecho francés excluye al derecho sucesorio que somete en cuanto a los muebles a la ley del último domicilio del causante y en cuanto a los inmuebles que somete a la ley de su situación, mientras que el estatuto personal se rige por la ley de la nacionalidad. La terminología de estatuto personal se remonta a la Edad Media, en que se diferenciaba entre los estatutos personales, los reales y los mixtos. Cuando se trataba de la trasmisión de inmuebles se estaba frente a un estatuto real y se aplicaba la lex rei sitae. A las personas se aplicaba la ley domiciliaria como estatuto personal, al igual que a los muebles que seguían a su propietario. El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiación y la sucesión. 179 Jan KrophoIIer, Internationales Priuatrecht, Tübingen, 1990, p. 231, señada la diferencia entre el concepto alemán que comprende a las relaciones personales y el concepto inglés que se refiere al estado y capacidad de las personas, aclarando que el concepto francés -como el nuestro- incluye ambas posiciones.

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La ley elegida para regir estas relaciones es denominada la ley personal, es decir la que presenta un vínculo directo conTa persona180. Cuando en derecho internacional privado estamos frente a materias íntimamente ligadas a las personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia habitual. Estamos en presencia de materias en las cuales las partes no son libres de elegir el derecho aplicable, que va a ser determinado conforme a su ley personal, por medio del punto de conexión domicilio, nacionalidad o residencia cuando ésta es calificada de habitual. En nuestro país, el Código de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos Aires, de Vélez Sarsfield y Acevedo, utilizaba la nacionalidad como punto de conexión; luego en su Código Civil, Vélez se inclina por el domicilio181. La influencia de Savigny, que propiciaba la aplicación de la ley domiciliaria, desaparece en este aspecto en el-Código Civil alemán de 1896, que acepta la nacionalidad como estatuto personal. El más antiguo de los puntos de conexión personales es -como dijimos más arriba- el "domicilio", apareciendo la "nacionalidad" en el siglo XIX. Vélez y Acevedo incorporaron, pues, al Código de Comercio de 1859 el punto de conexión novedoso, para luego volver Vélez en el Código Civil al tradicional. El domicilio como punto de conexión nunca fue dejado a un lado en los países del cornmon law y en algunos países europeos como Dinamarca y parcialmente en Suiza. En Francia, precursora del concepto de nacionalidad incorporado al Código Napoleón de 1804 en su art. 3, inc. 3, una parte de la doctrina preconiza la adopción del criterio del domicilio182 que nunca fue abandonado en materia sucesoria, mientras que las convenciones de La Haya adoptan el criterio de la residencia habitual, que no es otra cosa que el concepto de domicilio sin el elemento intencional. 180

Pierre Bíayer, Droit internacional privé, París, 1983, p. 399. En el Código Civil argentino la nacionalidad como punto de conexión rige exclusivamente en materia de forma testamentaria (art. 3638) como punto de conexión alternativo. 182 Mayer, ob. cit, ps. 399/400. 181

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II. EL DOMICILIO.

El concepto de domicilio es anterior al de nacionalidad, que nace en el siglo XIX con el concepto mismo de nación. Competía, pues, el domicilio como punto de conexión con la lex origines -domicilio de los padres al momento del nacimiento-. La ley de origen de la persona, inmutable por naturaleza, se diferenciaba de la ley domiciliaria, mutable a elección del interesado. El domicilio es definido por los emperadores Dioclesiano y Maximiliano183. El Allgemeines Landrecht prusiano 184 sentaba fundamentalmente la importancia del domicilio; a falta de éste se tomaba en cuenta el lugar de origen, criterio seguido por el derecho inglés185. El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su domicilio. La residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una máxima legal que toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y que sólo puede tener uno por vez18". 183

Arthur Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, p. 151. 184 Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1936, p. 72, cita al Allgemeines Landrecht de Prusia, Intr. parágrafos 23, 25. La influencia de Savigny impidió que se abandonara el punto de conexión domicilio hasta la sanción del Código Civil en este siglo. 185 Once an englishman, alpuays an Englishman. En el derecho inglés, para favorecer a los nacionales en las colonias, se entiende para constituir domicilio -de elección- la intención de no volver al lugar de origen. De esta manera, un inglés en la India, en virtud de la intención de volver a Inglaterra, no constituye domicilio en la India y se le aplica el derecho inglés como ley domiciliaria. Ver Kegel, fníernaíiontties Privatrecht, München, 1977, p. 200. 18s Raape-Sturm, ob. cit., p. 117, enumera las ventajas y desventajas del domicilio como punto de conexión frente a la nacionalidad, que estaría en retroceso. La persona sólo puede tener un domicilio por vez en los Estados que adoptan el domicilio como punto de conexión, pues los Estados que adoptan el punto de conexión nacionalidad, como Alemania Federal, permiten la coexistencia de diversos domicilios.

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En el derecho inglés se asigna una importancia mayor al domicilio de origen que al de elección"", pues el domicilio de origen revive mediante el abandono del domicilio de elección. Esta interpretación tenía su fundamentación política188 al garantizar a los subditos británicos la aplicación de la ley de origen inglesa al abandonar el domicilio de elección en las colonias, vigorizando los lazos de lealtad política'. En los Estados Unidos de América la gran inmigración motivó que se considerara inapropiado aceptar la noción del domicilio de origen, no adoptando los tribunales los precedentes ingleses 189 . Para el derecho inglés, el domicilio implica la sujeción a una ley determinada, no importando la exacta ubicación física dentro del territorio del Estado cuya ley se aplica. Así, una persona está domiciliada en forma genérica en Escocia, o en Inglaterra o en Gales, y sujeta a su legislación. Dentro de nuestra disciplina no hay diferencia entre la noción inglesa y la de los demás Estados, pues sólo nos interesa la sujeción a una ley determinada y no la ubicación física dentro del territorio del Estado. La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor facilidad el domicilio de la persona con la cual contratan, que su nacionalidad. Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues se aplica la misma ley a nacionales y extranjeros. La ley domiciliaria se aplica, además, en los países que aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de apatridas y en el supuesto de conflicto de la ley de la nacionalidad del marido con la de la mujer, así como en el caso de personas con doble nacionalidad. La ley alemana admite el "doble domicilio", circunstancia permitida en razón de que el punto de conexión es la nacionalidad y resulta inoperante' como consecuencia asignar preponderancia a uno sobre otro-. Dentro de los límites territoriales de países en que coexisten legislaciones diferentes a pesar de una nacionalidad co187

Savigny, citado por Nussbaum, ob. cit., p. 153, explica que en Roma una persona poseía acumulativamente domicilium y origo. El último no era, pues, una variación del primero. »« Ver note 185. 189 Nussbaum, ob. cit., p. 153.

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mún, como en los Estados Unidos de América, se debe recurrir a la ley domiciliaria para determinar la ley aplicable. La calificación del concepto de domicilio como punto de conexión se realiza según la lex fori como en el caso "Jones"190. Evan Jones, nativo de Gales, emigró a los Estados Unidos de América a los 33 años de edad, en 1883, en virtud de la promoción de una demanda de paternidad en Gales. Efectuó la travesía con la esposa e hijos de David P. Jones, domiciliado en Iowa. Luego del deceso de David Jones, Evan Jones contrajo matrimonio con la viuda, quien a su vez falleció en 1914. Evan Jones había amasado una considerable fortuna y en 1896 se había nacionalizado. En 1915 decidió regresar a Gales, vendiendo dos granjas y algunos inmuebles en la ciudad. Depositó el resultado en un banco de Iowa hasta su arribo a Gales, indicando que iba a domiciliarse en Gales con su hermana. Partió de Nueva York en el "Lusitania", que fue hundido por un submarino alemán el 7 de mayo de 1915. El "Lusitania" -de pabellón inglés- pertenecía a la empresa inglesa Cunard. La disputa sucesoria se originó entre los hermanos del causante y el hijo bastardo. A la sucesión se aplicaba el derecho del último domicilio del causante, coincidiendo en esto la ley inglesa con la del Estado de Iowa. Si el tribunal consideraba que el domicilio del causante se hallaba en Gales al momento de su fallecimiento, la ley británica negaba derechos sucesorios al hijo ilegítimo; si al contrario el último domicilio estaba en Iowa, el hijo sería declarado único heredero según la ley de Iowa. La Corte de Iowa en 1921 determinó que Evan Jones había abandonado Iowa con la intención de constituir domicilio en Gales, falleciendo in itinere, debiendo el tribunal, por medio de una ficción, decidir cuál era el domicilio al momento del fallecimiento. Todas las partes admiten que el causante no estaba domiciliado en el "Lusitania". Las ficciones posibles son dos: que el causante retuvo su domicilio en Iowa mientras no constituyó uno nuevo o que constituyó su domicilio en Gales en el momento en que abandonó Iowa con la intención de domiciliarse en Gales. 190

Re Estáte of Jones, 192 IOWA 78, 182 N.W.227 (1921).

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El tribunal manifestó que de haber abandonado Jones su domicilio en Iowa para adquirir un domicilio en Noruega o Francia nadie hubiera dudado que retenía su domicilio en Iowa. La circunstancia de haber abandonado Iowa, donde había adquirido la ciudadanía, para retornar al lugar de su nacimiento, no debería modificar esta solución. Aplicó la regla general de que un domicilio legalmente adquirido es retenido mientras no se adquiera uno nuevo: Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos ordenamientos jurídicos llevó al Comité de Ministros del Consejo de Europa191 a sugerir seis reglas para unificar el concepto: 1) El concepto de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga, voluntariamente, en un país o lugar su residencia única o principal, con la intención de convertirla en el centro de sus intereses. La intención puede surgir de la duración de la residencia trascurrida o planeada u otras relaciones personales o de trabajo con el país o lugar. 2) El domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro. 3) El domicilio de una persona casada no depende del cónyuge, pero el domicilio de éste es un elemento a tener en cuenta para determinarlo. 4) Los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su residencia. Cuando con autorización de esta persona o de la autoridad competente reside en otro país en que tiene su centro de interés, se presume que tiene su domicilio en esa nación. 5) Los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantienen el anterior. 6) Cuando no se puede determinar el domicilio de una persona se tiene por tal el lugar de su residencia192. 191

Res. 72 del 18 de enero de 1972; "Rev. Crit.", 847-1973-62. El Restatement de 1934 define el- domicilio en treinta y tres secciones. El Second Restatement de 1971 autoriza a la mujer casada á adquirir un domicilio separado en caso de ruptura de las relaciones matrimoniales. El Restatement de 1934 es una recopilación de jurisprudencia estadounidense inspirada por Joseph H. Beale, de Harvard. El Restatement de 1971 es obra de varios autores y del American Law Institute. Su finalidad es extraer una serie de principios en que se inspira el sistema del common lato. 192

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La Cámara Civil m determinó que, en ausencia de otra prueba, cabe tener por domicilio la última residencia conocida, el lugar de la muerte del causante.

III.

LA NACIONALIDAD.

La nacionalidad surgió como punto de conexión en el art. 3, inc. 3, del Código Civil francés de 1804 y en las enseñanzas de Mancini (1817-1877). La nacionalidad permite someter a la misma ley a los ciudadanos domiciliados en el territorio nacional y a los emigrados. Es seguido en la mayoría de los países europeos -con excepción de Dinamarca, Noruega, Islafldia, Gran Bretaña e Irlanda- mientras que los Estados americanos siguen, salvo excepciones, el principio domiciliario que permite la rápida asimilación de los extranjeros. En la Argentina rigió el principio de la nacionalidad desde 1859 hasta 1870 en el Código de Comercio. La calificación de la nacionalidad como punto de conexión necesariamente se realiza según la lex causae, pues es el país que otorga la nacionalidad el que determina quiénes son nacionales según su legislación. Los partidarios de la nacionalidad afirman que es más fácil cambiar de domicilio que de nacionalidad, para provocar el fraude a la ley. Pero en caso de doble nacionalidad, carencia de ella o nacionalidades diferentes de los cónyuges, nuevamente aparecen otros puntos de conexión supletorios. La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece en caso de doble nacionalidad, cuando una de ellas es la alemana, que ésta prevalece. En su defecto, la ley nacional que más contactos tenga con la persona, especialmente mediante su residencia habitual (art. 5)194- Cuando una persona carece de nacionalidad, se aplica la ley de su residencia habitual o residencia (art. 5, 2). Los efectos del matrimonio 193

C.N.Civ., Sala I, 6/4/95, "Courtenay Luck de Van Domselaar, Norah. sJ sucesión", "E.D.", 162-587. t94 Ver art. 15, ley italiana.

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se rigen por la ley nacional de ambos cónyuges; supletoriamente, por la ley de su residencia habitual (a'rt. 14). La jurisprudencia francesa en el caso "Riviére" determinó cuál er,a la ley aplicable al divorcio en caso de nacionalidad diferente de los cónyuges. La mujer, francesa, contrajo matrimonió con un ruso, trasladando ambos su domicilio al Ecuador, donde el marido obtuvo la ciudadanía. Un tribunal ecuatoriano pronunció sentencia de divorcio de las pastes por mutuo acuerdo y la mujer contrajo nuevo matrimonio en Francia con un francés. Al fracasar el segundo matrimonio, la mujer promovió demanda de divorcio mientras que el marido demandó por nulidad del segundo matrimonio en virtud de que el primero había sido disuelto por una causal -mutuo consentimiento- no prevista por la legislación francesa. El tribunal de Casablanca declaró la nulidad, pero en apelación la Corte de Rabat 195 decidió que la sola circunstancia de la nacionalida.d francesa de la mujer es insuficiente para aplicar la ley francesa. Cuando ambas partes no tienen la misma nacionalidad se puede aplicar la ley nacional del 'marido, la del domicilio común o la lex fori, pero la aplicación distributiva de la ley nacional de cada cónyuge debe ser descartada por arbitraria. / IV.

RESIDENCIA HABITUAL.

La Conferencia de La Haya de 1894 discutió en materia de tutela, y en la sesión de 1900 sustituyó el concepto de domicilio por el de residencia habitual (arts. 2 y 3 de la Convención sobre tutela). A partir de allí, el concepto de residencia habitual fue utilizado en las sucesivas convenciones: la Convención de La Haya sobre ley aplicable a. ías ventas internacionales de objetos muebles corporales de 1955 establece en su art. 3 que la venta se rige por la ley" interna dei país de la residencia habitual del vendedor. La Convención de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias de menores de 1956 establece en su a r t 1 que la ley de la. residencia habitual del menor determina su derecho a alií

195

30/11/48, "Rev. Crít.", 1949-106; ver igualmente TitoBallarino, Diritto internozionole priuato, Padua, 1982, ps. 554/5.

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mentos. La Convención de La Haya sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores de 1961 en su art. 1 se refiere a las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor. La Convención de La Haya sobre ley aplicable a obligaciones alimentarias de 1973 establece en su art. 4 que la ley interna del lugar de la residencia habitual del acreedor por alimentos rige la obligación alimentaria. La Convención de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores196 establece en su art. 4 que la convención se aplica a los menores con residencia habitual en un Estado contratante. El concepto de residencia habitual no es un concepto legal -como el domicilio- sino fáctico. No se pueden soslayar sus ventajas en materia de derechos de incapaces, pues domicilio o nacionalidad son conceptos jurídicos derivados de sus padres o representantes incumplidores de sus respectivas obligaciones. Distinta es la solución de la Conferencia interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado de 1979, que se aparta del concepto de residencia habitual en materia de incapaces.

SOLUCIONES LEGISLATIVAS.

La ley de Quebec de 1991 establece en su art. 3083 que el estado y capacidad de una persona física se rigen por la ley de su domicilio. La ley suiza de derecho internacional privado de 1988 establece que salvo disposición en contrario cuando en materia de derechos de las personas son competentes las autoridades suizas del domicilio, aplican la ley domiciliaria (art. 33). En el supuesto de múltiples domicilios, el Código Civil de Méjico dispone que se considerará domiciliada a la persona en el lugar en el cual simplemente resida, y si viviere en varios, aquel en el cual se encontrare (art. 32). La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la capacidad jurídica de las personas físicas se rige por su ley nacional (art. 20). Las condiciones especiales 196

L«y 23.857.

tyÉs M.

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de capacidad prescritas por la ley aplicable a un acto jurídico s& rigen por dicha ley (art. 20). Cuando se trata de apatridas o refugiados, Tía \ey de \a nacionalidad es sustituida por \a ley del domicilio y en su defecto, la ley del Estado de su residencia (art. 19). Cuando una persona poseyera varias nacionalidades, se aplica la ley nacional del Estado con el vínculo más estrecho con la persona. Cuando una de las nacionalidades es la italiana, ésta prevalece (art. 19). La ley alemana de derecho internacional privado de 1986 establece en su art. 7 que la capacidad de derecho y de hecho se rigen por la ley de la nacionaiidad. La Convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado de 1979, no firmada por nuestro país, establece que "el domicilio de una persona física será determinado en el siguiente orden: "1) el lugar de la residencia habitual; "2) el lugar del centro principal de sus negocios; "3) en ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia; "4) en su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare". La convención, en realidad ncr establece los requisitos del domicilio sino que indica que cuando se dice domicilio se debe interpretar residencia. Sin embargo, en materia de incapaces acepta el concepto jurídico de domicilio y determina que su domicilio será el de sus representantes legales, excepto en caso de abandono, en cuyo caso regirá el domicilio anterior (art. 3). El Código Bustamante establece en su art. 27 que la capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este Código o el derecho local. No determina cuál es la ley personal. La Convención de La Haya del 15 de junio de 1955 para reglar los conflictos entre la ley nacional y la ley domiciliaria establece en su art. 1 que cuando el Estado del domicilio prescriba la aplicación de la ley nacional, y el Estado de la nacionalidad prescriba la aplicación de la ley domiciliaria, todo Estado contratante aplicará las disposiciones de derecho interno de la ley domiciliaria.

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La Convención de Nueva York del 28 de setiembre de 1954 aplicable a los apatridas y la Convención de Ginebra del 28 de julio de 1951 sobre refugiados establecen que se aplicará la ley del domicilio y subsidiariamente la ley de la residencia. La ley sueca197 establece en su art. 4 que la acción relativa a la paternidad puede ser entablada ante un tribunal de Suecia cuando el menor tiene su residencia habitual en Suecia y cuando el demandado tiene su residencia habitual en Suecia.

VI.

LEY APLICABLE A LAS PERSONAS FÍSICAS.

El Código Civil argentino establece en los arts. 6, 7 y 948 que la capacidad e incapacidad se rigen por la ley domiciliaria. A continuación del art. 948, el tenor del art. 949 introdujo confusión en la materia al determinar que "la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código". La capacidad e incapacidad de derecho se rigen según este artículo por la ley territorial, mientras que los arts. 6, 7 y 948 establecen que la capacidad e incapacidad se rige por la ley del domicilio. La doctrina ha propuesto diversas soluciones para compatibilizar estos artículos. Según una primera doctrina, denominada chauvinista, los artículos se deben interpretar literalmente y someter la capacidad e incapacidad de hecho a la ley domiciliaria y la capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial. Se entiende por capacidad o incapacidad de derecho "el grado de aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos o ejercer por sí o por otras personas actos que no le son prohibidos"198. Para la teoría cosmopolita de Vico la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero las incapacidades de derecho 197 Ley sobre aspectos internacionales de la filiación paterna del 30 de mayo de 1985, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé*, 76-198 y ss. 198 Freitas, proyecto de Código Civil para el Estado de Brasil, art. 21, citado por Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976, p. 193.

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de la ley territorial prevalecen -por aplicación del orden público internacional- sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. Así, la incapacidad del tutor de adquirir bienes de su pupilo i m consagrada por nuestro Código Civil en el art. 3736, prevalece sobre lo establecido en la ley domiciliaria. Es requisito para que se dé esta posibilidad que sea competente el juez argentino. Para la tesis intermedia de Calandrelli la capacidad de derecho y la capacidad e incapacidad de hecho están sometidas a la ley domiciliaria, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial. La capacidad es la regla -pues no existe la esclavitud y la muerte civil-. El art. 9 del Código Civil establece que las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son meramente territoriales. Las incapacidades son, pues, específicas y taxativas. Las incapacidades .de nuestro derecho son, consiguientemente, prohibiciones para personas determinadas para intervenir en determinados actos. Ni bien se comprende que no existe la incapacidad general de derecho sino incapacidades específicas para intervenir en determinados actos, se entiende que estas incapacidades son parte del orden público internacional. Por ello, la regla general que establece que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley_del domicilio, en caso de aplicación de la ley domiciliaria por el juez local, es dejada a un lado cuando la ley domiciliaria es contraria al orden público internacional argentino, ya sea porque admite la esclavitud como incapacidad de derecho general, ya sea porque permita a una persona intervenir en actos que nuestro derecho le prohibe. Juan Carlos Smith 200 explica que el método simple y correcto para superar el círculo vicioso consiste en aceptar la idea de que los arts. 6 y 7, como principios generales reguladores del régimen internacional de la capacidad e incapacidad de las personas físicas y jurídicas, comprenden en su extensión tanto la capacidad e incapacidad de hecho como la 199

Ejemplo de Berta Kaller de Orchansky, ob. cit-, p. 193. En Belluscio-Zannoni, Código Civil, comentado anotado y concordado, t. 4, art. 949. 200

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de derecho, a la vez que estructuran básicamente todo un sistema. A partir de esa idea, hay que admitir algunas excepciones, a saber: el supuesto del art. 8 del Código Civil, en cuanto somete la capacidad e incapacidad de las personas para otorgar actos jurídicos y adquirir derechos fuera del lugar de su domicilio a la ley del lugar del otorgamiento, en tanto no se ejecuten en relación con bienes existentes en el territorio de la República; el supuesto del art. 9, que prohibe el reconocimiento en el país de incapacidades contrarias a la naturaleza -como la esclavitud- o que revistan el carácter de penal -muerte civil-; el supuesto del art. 10, en cuanto estatuye que los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por nuestras leyes en lo concerniente a la capacidad e incapacidad para adquirirlos, y el supuesto del art. 949, que determina la primacía de las leyes argentinas cuando las leyes extranjeras admiten actos cuyo objeto está prohibido por nuestras leyes (arts. 953, 1206 y 1207, C.C.). Asimismo, cuando la ley domiciliaria extranjera admita el otorgamiento de un acto (art. 7, C.C.), éste no podrá ser otorgado en la República si las leyes de esta última prohiben el acto. Berta Kaller de Orchansky afirma de lege ferenda la necesidad de que el Código Civil no distinga entre capacidad e incapacidad de hecho y de derecho y las someta a la ley del domicilio, quedando a salvo el orden público201. Entiendo que de hecho esto es lo que ocurre, pues la capacidad e incapacidad de derecho siempre tiene relación con el orden público internacional202.

VII.

IGUALDAD DE LOS SEXOS.

La promoción del principio de la igualdad de los sexos implicó en países que utilizan la nacionalidad como punto de conexión, en materia de divorcio apartarse de la nacionalidad del marido y en materia de menores, de la nacionalidad del padre. 201

Kaller de Orchansky, ob. cit., p. 196. Aun en materia de personas jurídicas en virtud de la protección de los intereses de tercero. 202

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La Constitución de Italia establece en su art. 3 que todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opinión política, condición personal y social... El art. 29 dice que la República reconoce los derechos de la familia como sociedad natural fundada en el matrimonio. El matrimonio se funda en la igualdad moral y jurídica de los cónyuges con excepción de los límites establecidos por la ley para garantizar la unidad de la familia. La ley italiana de derecho internacional privado de 1995, en consecuencia, establece en su art. 30 que las relaciones personales entre los esposos se rigen por la ley nacional común; en caso de nacionalidades diferentes o múltiples comunes, regirá la-ley del Estado en el cual la vida conyugal se localiza de manera preponderante. El Tribunal Constitucional alemán en 1971 decidió que las reglas de conflicto de leyes pueden ser objeto de un control de constitucionalidad203. Para adecuar la ley a la Constitución de 1949 que establece la igualdad de derechos para hombre y mujer, la ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 reformó los arts. 15 y 17 derogando la remisión a la ley nacional del marido en materia de régimen matrimonial y de divorcio para garantizar la igualdad de sexos. En España, la ley 11 del 15 de octubre de 1990 reforma el Código Civil para aplicar el principio de la no discriminación en razón del sexo. Así, el art. 9 del Código Civil establece que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges ai momento de la celebración; en su defecto, por la ley personal o por la ley de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, elegida por ambos mediante documento auténtico previo a la celebración del matrimonio, y supletoriamente por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a su celebración; en su defecto, por la ley del lugar de celebración del matrimonio. 203

Decisión 185 del 4 de mayo de 1971, "Revue Critique", 1974, ps. 57 y ss. En el caso se consideró violatoria del art. 6 de la Constitución la decisión que denegó el matrimonio entre un español y una alemana, divorciada por un tribunal alemán en virtud de que la ley de origen del novio español no reconocía el divorcio.

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La Argentina ratificó la Convención de Bogotá de 1948, en la cual los países americanos se comprometen a conceder a hombre y mujer iguales derechos civiles2"4, la Convención sobre nacionalidad de la mujer aprobada por la Séptima Conferencia Interamericana de Montevideo en 1933205, el Convenio de Nueva York de 1957 sobre nacionalidad de la mujer casada206 y la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979207. VIII. JURISPRUDENCIA NACIONAL. a) Incapaces. El posible cambio de domicilio de un insano fue thema decidendum en los autos "Zuker"2"8. Carlos Octavio Zuker fue declarado insano por el Consejo del distrito de Zurich, siendo designada curadora la pariente que había sido encomendada por testamento para tal función por el padre del insano. El juez civil de primera instancia consideró eficaz esta designación de curadora. La segunda instancia determinó que el causante había trasladado a su hijo al extranjero cuando éste era menor de edad, con el objeto de su asistencia médica, manteniendo el padre su domicilio en la República Argentina. Para que el presunto insano cambie su anterior domicilio, que era el derivado de su padre en la ciudad de Buenos Aires, se requiere la residencia habitual y el ánimo de permanencia. Ante la falta de prueba, el tribunal consideró subsistente el domicilio en la Argentina. En 1957 la Cámara Nacional en lo Civil209 revocó un fallo de primera instancia estableciendo la competencia de los tri204

Decreto-ley 9983/57. Decreto-ley 9982/57. 208 Decreto-ley 7672/63. Gonzalo Parra-Aranguren, Análisis histórico de los efectos automáticos del matrimonio sobre la nacionalidad de la mujer casada en Venezuela (1821-1947), Caracas, 1982. 207 Ratificada por ley 23.179. ** C.Civ. 1«, "Zuker, Alejandro, sJ suc, "Gaceta del Foro", 7/8/32, t. 99, p. 223. 209 C.N.Civ., Sala B, 1679/57, «L. T., J.", "JL.L.", 90-154/5. 205

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bunales argentinos para entender en el cese de la interdicción de una persona declarada insana en España. Entendió el tribunal que declarada la insania en España y designado el consejo de familia como su representante, el incapaz tiene el mismo domicilio que dicho consejo según lo normado en el art. 90, inc. 6, del Código Civil argentino. El incapaz viajó a la Argentina hacía veintiocho años, residiendo desde entonces en ese país, donde trabajó y actuó sin la asistencia de curador. Tenía, en consecuencia, derecho a promover su habilitación ante el juez del lugar del domicilio legal (España). En caso de conflicto entre domicilio y residencia la ley otorga competencia excepcional al juez de la residencia para decretar medidas conservatorias urgentes, inclusive para decretar la interdicción. A pesar, de ello en el caso de autos, la Justicia argentina levantó la interdicción en razón de las características excepcionales, pues el consejo de familia durante veintiocho años no hizo valer su autoridad. b) Menores. En el caso "B., E. G. F.", la menor de 18 años de edad se presentó ante el consulado de la República Argentina en Tel Aviv solicitando autorización para viajar de regreso a la República Argentina y gestionar allí la venia para contraer matrimonio. La peticionante, embarazada, había hecho abandono de la casa paterna por la intransigencia de sus padres y disparidad de creencias religiosas" con el novio, que motivaban su oposición al matrimonio. El juez civil argentino hizo lugar a la petición, pues por aplicación del art. 90, inc. 6, del Código Civil los incapaces tienen el domicilio de sus representantes. Sin embargo, la menor ya no era tal para la ley vigente en Israel y, en función de lo prescrito en los arts. 138 y 139 del Código Civil argentino. Habida cuenta que la menor se trasladó a Israel, donde alcanzó la mayoría de edad, siendo irrevocable la capacidad adquirida, la segunda instancia declaró la innecesariedad de la venia judicial IW . 210

C.N.Civ., Sala C, 30/12/57, "L.L.", 91-439 y ss.

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La doctrina que emana de este pronunciamiento es similar a la del caso "Del Valle Inclán"'". María B. del Valle Inclán, hija del ilustre escritor, nacida en España en 1919, ingresó a la República Argentina en 1939, cuando contaba con 20 años de edad. Al cumplir los 22 años se dirigió al asesor de menores solicitando su declaratoria de mayoría de edad. El juez civil rechazó la petición, resolución revocada por la segunda instancia. El tribunal dispuso que, cuando una persona cambia de domicilio de un país a otro y la ley de este último fija un límite de edad distinto al de la anterior para la adquisición de la capacidad civil, debe prevalecer la ley más favorable a la capacidad. El art. 138 del Código Civil establece que "el que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior". Este precepto carecería de aplicación práctica si el interesado no tuviera capacidad para cambiar por sí su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, mientras fuera menor. En principio, los menores tienen el domicilio de sus representantes (art. 90, inc. 6, C.C.), pero cesa esta incapacidad cuando llegan a la mayoría de edad según la ley argentina. c) Sustracción y restitución internacional de menores. 1. Introducción al tema. El tema de la restitución de menores es cada vez más frecuente en razón del aumento de las separaciones y la facilidad de desplazamiento del domicilio de las partes con posterioridad a su separación. Se debe distinguir los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del tráfico internacional de menores, tema este último tratado en la V Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en Méjico en 1994 y que dio lugar a la aprobación de la Convención Interame211

C.Civ. 2a Capital Federal, 7/5/42, "Del Valle Inclán, María B.", "L.L.-, 26-573 y ss.

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ricana sobre Tráfico Internacional de Menores con una importante intervención de la delegación argentina, de la cual participé, debiéndose señalar la valiosa contribución de la doctora Alicia Perugini y del doctor Gustavo De Paoli. Los aspectos civiles fueron materia de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores (CIDIP IV, Montevideo, 1989)212. La diferencia entre la sustracción y el tráfico de menores radica en que el primero se produce, generalmente, entre padres que se disputan la tenencia, ocurriendo el segundo con motivo, entre otros, de prostitución, explotación sexual, servidumbre. La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada en la ciudad de Montevideo el 15 de julio de 1989, no está vigente para nuestro país. Sí lo están en la materia la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, aprobada por ley 23.857, y el Convenio sobre protección internacional de menores entre la Argentina y Uruguay de 1981, aprobado por ley 22.546213. 2. Restitución de menores y falta de defensa en juicio. En 1984, el Oberlandesgericht Karlsruhe resolvió un caso de tenencia 2 ". Las partes habían contraído matrimonio en Roma en 1973, naciendo de dicha unión dos hijas en Inglaterra en 1974 y 1977. En razón de la nacionalidad británica de la madre y alemana del padre, las menores tenían doble nacionalidad. El domicilio familiar se constituyó primero en Italia y 212

Su minucioso comentario en Gualberto Lucas Sosa, La Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores (CIDIP IV, Montevideo, 1989), "JA.", 1990-1-779 y ss. 213 María Elsa Uzal, Algunas reflexiones en torno a la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 1980, "E.D.", 169-1253; Eduardo Tellechea Bergman, Restitución internacional de menores, análisis en especial- del Convenio sobre protección internacional de menores entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina, Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 1985. 214 Citado por Inés M. Weinberg de Roca, Competencia internacional y ejecución de sentencias extranjeras, Astrea, Buenos Aires, 1994, ps. 65/6.

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luego en Suiza, donde el padre, abogado, trabajaba ante un organismo internacional. En 1980 se produjo la separación conyugal, estableciendo la mujer su domicilio en Inglaterra. En 1983, con motivo de la pérdida de su empleo en Ginebra, el marido la siguió, para luego -en febrero de 1984- establecer su domicilio en Karlsruhe, Alemania Federal. Entonces nace el conflicto. En mayo de 1984 el marido viaja a Londres sin conocimiento de la mujer e intercepta a la hija menor a la salida del colegio, para luego trasladarla a Alemania. El intento fracasa en relación con la hija mayor gracias a la vigilancia de un maestro. El 28 de mayo el marido notifica telefónicamente a la mujer que la hija menor está con él. El 29 de mayo la mujer obtiene del juzgado de familia en Londres una sentencia declarando que las menores están sujetas a la tutela de dicho tribunal mientras no se resuelva lo contrario, ordenando la restitución de la menor. El 30 de mayo la madre solicita en Karlsruhe que se le otorgue el derecho a elegir la residencia de la menor, pidiendo el padre la tenencia. El tribunal de primera instancia hace lugar a la petición de la madre, ordenando la detención del padre, que se niega a indicar el paradero de la menor. La segunda instancia confirma el pronunciamiento. Lo singular de la decisión es que el tribunal de alzada expresamente señala que no está afectado el orden público alemán por la falta de notificación del proceso inglés al padre, quien en consecuencia no fue oído, explicando que el interés de la menor requiere que sea devuelta cuanto antes al entorno que le es familiar. 3. Peligro para el menor. El art. 13 de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 Sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, aprobada por ley 23.857, textualmente dice: "No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona ins-

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titución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: "a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o "ó) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. "La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que este último se opone a la restitución, cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. "Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar -de residencia habitual del menor". El art. 7 del Convenio sobre protección internacional de menores entre la Argentina y Uruguay establece que el tribunal podrá retardar la entrega cuando ella implique grave riesgo para la salud. El art. 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores dice que la restitución puede ser denegada si existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerlo a un peligro físico o psíquico o el menor se opusiere a regresar y su madurez justificase tener en cuenta su opinión. La Corte Suprema de la Nación no hizo lugar al recurso extraordinario con motivo de un pedido de restitución de una menor, efectuado por el padre domiciliado en el Canadá 215 , a pesar de la oposición de la madre, basada en el art. 13 de la Convención de La Haya. Confirmó así la decisión de las anteriores instancias. La Cámara de Apelación concretamente dijo que la madre tiene el derecho a comparecer ante el tri218 C.N.Civ., Sala G. 1/3/95, "Wilner, Eduardo Mario, c. Osswald de Wilner, María Gabriela, s7 exhorto", "E.D.", 162-558 y ss.

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bunal extranjero a hacer valer sus pretensiones, lugar donde al momento de la crisis matrimonial las partes estaban domiciliadas. La Cámara Civil denegó un pedido de restitución del menor pedido de conformidad con la Convención de La Haya 216 , pues el retorno exponía al niño a riesgos no solamente de carácter externo o generalizados en el país requirente -como por ejemplo una guerra civil-, sino también a riesgos concretos que se pudieran derivar de su reinstalación en la situación anterior al traslado ilícito. Otorgó preeminencia a la protección del menor contra un grave riesgo de vida. El caso del matrimonio Rendon fue resuelto por la Corte de Casación francesa217. De la unión de los cónyuges con residencia habitual en Méjico nació, el 21 de noviembre de 1991, Rasiel. En julio de 1992 la madre abandonó con el menor el lugar de su residencia habitual en Méjico para establecerse en Francia. Ante el pedido promovido por el padre, el 15 de julio de 1993 el tribunal de Lyon resolvió ordenar su restitución inmediata al domicilio de su padre en Méjico según lo dispuesto por la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980. La Corte de Casación resolvió que era materia soberana del tribunal de alzada evaluar a la luz del art. 13 de la Convención si las concepciones filosóficas o teosóficas del padre que pertenece a una secta constituyen peligro físico o psíquico para el menor. La circunstancia de que el padre adhiriera a la medicina alternativa, practicara yoga y astrología no fue considerada suficiente para acreditar el factor desestabilizante para el menor. El 12 de julio de 1994 la Corte de Casación se avocó nuevamente a la cuestión. Se trataba esta vez del matrimonio Shamée 218 . De la unión de los cónyuges nació el 23 de abril de 1990 la menor Fareed, abandonando la madre el 23 de octubre de 1991 su residencia habitual en el Esfado de Indiana, Estados Unidos, para trasladarlo a Francia. En esta oportunidad, el 6 de agosto de 1992 el tribunal de alzada de Colmar resolvió que el traslado era ilícito con218 217 218

CN.Civ., Sala I, 14/9/95, "L.L.", fallo 94.852. lre. Ch. civ., 15/6/94, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 84, p. 97. lre. Ch. civ., "Rev. Crit Dr. Int. Privé", t. 84. p. 98.

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forme lo establecido en la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980, pero ordenó una pericia médica a los efectos de establecer si el retorno de Fareed a los Estados Unidos la exponía a un peligro psicológico, como añrmaba la madre. Luego de practicada la pericia, el 12 de marzo de 1993 el tribunal resolvió denegar la restitución en virtud del peligro al que se exponía a la menor al separarla de su madre. Contra dichas resoluciones apeló el padre, invocando que el art. 13 de la Convención de La Haya hace referencia al grave riesgo al que se expone al menor por parte del autor de las vías de hecho, y que no corresponde investigar si existe riesgo en la restitución. La Corte de Casación resolvió rechazando el recurso en razón de que el tribunal de alzada había justificado suficientemente su decisión al tener en cuenta el dictamen y que la menor de 3 años de edad viviría la separación como un duelo. 4. Casos de aplicación del art. 3 de la Convención de La Haya. El art. 3 establece que "el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: "a) cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y "&) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. "El derecho de custodia mencionado en a puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado". La Cámara Civil de la Capital Federal, revocando la decisión de primera instancia, aplicó el art. 3 en 1995219, pues 219

CN.Civ., Sala H, 2/3/95, "L.L.", fallo 94.298, con nota de Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein de Cárdenas.

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la madre salió con la menor del Estado requirente - E s p a ñ a a pesar de que el tribunal extranjero, una vez establecido el régimen de visitas, exigió el depósito de los pasaportes de ambos padres para que éstos no pudieran salir con la niña del territorio nacional. La jurisprudencia francesa es rica en casos regidos por la Convención de La Haya de 1980. En 1990, la Corte de Casación tuvo que resolver en relación con la aplicación del art. 3 de la Convención220. En el caso de la unión matrimonial de las partes nacieron dos hijas, Solange y Hirondelle. En 1986 pasaron sus vacaciones en Francia con la familia del padre, quien no las devolvió al domicilio conyugal situado en Inglaterra. La Alta Corte londinense se pronunció el 8 de enero de 1987 confiando la guarda de las menores a la madre, resolviendo el tribunal de alzada de Toulouse el 15 de junio de 1987, por aplicación de la Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, la restitución inmediata al domicilio conyugal de las menores retenidas ilícitamente en Francia. El padre alegó la no aplicación de la Convención, pues la sustracción se produjo días antes, el 5 de enero, cuando la guarda no había sido atribuida aún por el tribunal londinense, que se expidió el 8 de enero. Por ende, no se habría cumplido con el requisito establecido por el art. 3 de la citada Convención, que se refiere a la infracción de un derecho de custodia existente. La Corte de Casación resolvió que la sustracción es considerada ilícita cuando viola un derecho de custodia atribuido por el Estado en el cual el menor tenía su residencia habitual previo a su desplazamiento, y que este derecho de custodia no resulta únicamente de una decisión judicial o administrativa sino también de una.atribución de pleno derecho. Desechó, asimismo, la aplicación al caso de riesgo físico o psíquico para las menores (art. 13 de la Convención), pues el padre únicamente había demostrado que en 1986 una de las menores, en contra de su voluntad, pasó varios meses en China con la familia materna cuando en la actualidad viven en un clima de equilibrio asistiendo a la escuela en Inglaterra. 220

lre. Ch. civ., 23/10/90, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 80, ps. 408 y ss.

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La Corte de Casación señaló que el tribunal de apelación no tiene obligación de analizar cada uno de los argumentos del padre para resolver el caso. En sus pronunciamientos, la Corte de Casación confirmó lo resuelto por los tribunales de apelación, considerando que las instancias ordinarias debían resolver la situación. 5. Casos resueltos por las instancias

ordinarias.

En relación con pronunciamientos de los tribunales de apelación franceses mencionaré dos casos. En el primero de ellos, el Tribunal de Grande Instance de París 221 ordenó la restitución del menor por aplicación de la Convención de La Haya de 1980. El padre, de nacionalidad estadounidense, y la mujer, de nacionalidad venezolana, contrajeron matrimonio en Nueva York. El hijo Alejandro nació el 28 de marzo de 1985 en Nueva York, de nacionalidad estadounidense. La familia residió en Nueva York hasta que el 26 de enero de 1993 la madre partió con el menor, instalándose en París, conviviendo con otro hombre y trabajando en un banco. El 1 de febrero de 1993 el padre obtiene la orden de restitución del menor. Ante la manifestación de la madre de carecer el padre de la guarda efectiva del menor, éste la obtiene el 4 de febrero. El tribunal francés resolvió que la decisión del juez de Nueva York confiando la guarda exclusiva del menor a su padre con posterioridad al proceso de restitución es irrelevante para determinar el carácter lícito o ilícito del traslado. La ley de Nueva York determina la patria potestad compartida, no habiendo sido en el caso iniciado el procedimiento de separación legal. La residencia habitual del menor estaba en Nueva York, residiendo el menor con su madre pero circulando libremente por el edificio en que también vivía su padre. La separación de hecho de los padres no modificó el régimen de la patria potestad compartida, no habiendo renunciado el padre a ejercer su autoridad. En el caso, el tribunal estimó que la madre trasladó su domicilio y el del menor a los efectos de no someter la decisión de la guarda al tribunal natural, que 221

8/2/93, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 82, p. 656.

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es el de Nueva York, por lo cual la restitución debía proceder en el supuesto de no retornar la madre con el menor en forma conjunta. Otro caso es el promovido por el procurador de la República de Périgueux y resuelto por el Tribunal de Grande Instance de Périgueux el 17 de marzo de 1992 a 2 . La madre demandada, británica, ejercía la custodia en virtud de lo resuelto en la sentencia de divorcio por los tribunales de Gran Bretaña en 1984, debiendo residir en Inglaterra o Gales sus dos hijos. En 1991 la madre establece su domicilio y el de uno de sus hijos en Francia, luego de un acuerdo familiar en virtud del cual el otro menor pasó a residir con su padre. Sostiene que son aplicables los arts. 12 y 13 de la Convención de La Haya de 1980 y las disposiciones de la Convención Europea de Salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades fundamentales en virtud de las cuales toda persona tiene el derecho de abandonar su país. El tribunal resolvió que la guarda del menor era ejercida por la madre y que su traslado consentido por el padre no implicaba una violación del derecho de custodia por una de las partes, sino una modalidad de su ejercicio. Resolver de otra manera sería contrario a las disposiciones de la convención europea citada, que suprime las fronteras en el ámbito de la Unión Europea, motivo por el cual el pedido de restitución debía ser denegado. Llama la atención la decisión cuando considera el lugarde residencia habitual del menor una modalidad del ejercicio de la tenencia, pues la circunstancia de estar expresamente prohibido sacar al menor del país parece indicar lo contrario: los padres o el tribunal acordaron el ejercicio de la tenencia por parte de la madre dentro del territorio especificado para permitir el régimen de visitas.del padre. La circunstancia de integrar Gran Bretaña la Comunidad Europea: no debería haber permitido modificar la residencia habitual del menor, pues el pronunciamiento que otorga la tenencia a la madre ni siquiera hace referencia a Gran Bretaña en forma integral - a l excluir Escocia e Irlanda del Norte- y por ende la Comunidad Europea. 222

"Rev. Crit Dr. Int. Privé", t. 82, p. 653.

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Está en juego, además del derecho de circular libremente, la protección de los derechos igualitarios de la mujer si logra ejercer su profesión en el extranjero. Si la sociedad tradicional aceptaba que la mujer siguiera a su marido, cuando el marido no sigue a la mujer se plantea el conflicto entre la autorización o prohibición de trabajar llevando a sus hijos. 6. Conclusiones. Común a todas las sentencias de restitución de menores es la contemplación del interés del menor. No se trata de la restitución de un objeto debido o disputado entre copropietarios223. No se puede soslayar, asimismo, que estamos en presencia de decisiones provisorias, pues la finalidad de la Convención de La Haya es evitar la solución de la tenencia por medio de las vías de hecho, sustrayendo el caso a sus jueces naturales. Estos van a decidir en definitiva acerca de la residencia habitual del menor. Desde esta perspectiva no podemos dejar de tener presente que las vías de hecho solamente son útiles permitiendo el forum shopping cuando los propios tribunales lo permiten, en aras de un supuesto interés nacional. Entre naciones civilizadas que aceptan los mismos principios básicos y no olvidan el interés del menor, cualquier decisión sobre su tenencia va a ser similar, siendo únicamente efectivas las vías de hecho en países que no aceptan las reglas del derecho internacional privado. d) Adopción de menores. 1. Delimitación de la materia. La adopción está organizada de manera diferente en los países que la reconocen, existiendo, además de la adopción de menores, la de mayores224. La adopción de menores, a su vez, 223

Bertrand Ancel, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 82, ps. 658 y ss. Amalia Uriondo de Martinoli, Restitución internacional de menores. Aplicación del derecho convencional, "E.D.", 26/6/97. 224 En 1962 Somerset Maugham de 88 años decide adoptar al secretario privado de 57 años de edad. Se opone su hija, Lady Hope, que nació en 1915 en Roma. El Tribunal de Grande Instance de Niza (*Rev. Crit.*, 1966-

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puede ser plena -sustituyendo al vínculo de sangre- o simple -coexistiendo con éste-. Tiene características diferentes en las distintas legislaciones en lo que se refiere a la edad del adoptante y adoptado, diferencia de edad entre ambos, consentimiento de la familia de sangre, forma de constitución y efectos. En derecho internacional privado, cuando hablamos de la adopción internacional hacemos referencia a la adopción de menores plena en la cual adoptantes y adoptados son de nacionalidad o domicilio diferentes. Solamente la adopción plena puede ser internacional, por cuanto la subsistencia del vínculo con la familia de sangre que es parte de la adopción simple no se puede dar en el ámbito internacional, que implica el traslado del menor del lugar de su residencia al lugar de la residencia de los adoptantes. La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores225, en cuya elaboración participé, se aplica a "la adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación esté legítimamente establecida, cuando el adoptante o adoptantes tengan su domicilio en un Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte". La Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 sobre la protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional 226 no tiene como ámbito de aplicación todas las formas de adopción con un contacto extranjero, sino únicamente aquellas que impliquen el desplazamiento del menor de su país de origen al de la familia adoptante 227 . No debemos confundir la adopción internacional con la adopción extranjera. Esta última es la adopción otorgada conforme al derecho interno de un Estado extranjero ajeno al foro. Una 424) denegó el pedido de adopción por cuanto el derecho inglés desconoce la adopción de mayores y el derecho francés la admite en caso de carencia de hijos. 225 La Paz, 1984. 226 G. Parra-Aranguren, Rapport explicatif, editado por el Bnreáu Permanent de la Conférence, La Haya. 227 Nathalie Meyer-Fabre, La Con.ven.tion de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matiére d'adoption Internationale, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1994 (83)-265.

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adopción otorgada en Francia entre adoptante y adoptado franceses domiciliados en Francia es para nosotros extranjera, pero no internacional. Cuando en esta materia mencionamos la ley del adoptante o adoptado hacemos referencia a su ley personal, que puede ser la ley de su nacionalidad o domicilio, según el punto de conexión adoptado por su legislación. La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción califica como ley personal del adoptado la del lugar de su residencia habitual, pues el domicilio y la nacionalidad -donde se la emplea como punto de conexión- son conceptos jurídicos derivados de domicilio o nacionalidad del progenitor, que puede no estar presente cuando de la rotura de ese vínculo se trata. Con la sanción y la promulgación de la ley 19.134 en 1971, aparecen por primera vez en el derecho internacional privado interno argentino normas sobre esta materia228. La carencia de disposiciones sobre la adopción internacional comienza por el Código Civil, que sin embargo en el art. 4050 ^ reconoce las adopciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código. En 1948 se sanciona la ley 13.252, que trata la adopción pero omite la adopción internacional. A partir de la ratificación del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 por nuestro país en 1956, pudimos aplicar analógicamente dicha Convención. La ley 19.134 contiene los arts. 32 y 33 que son similares a los actuales 339 y 340, en materia de adopción internacional230. La ley 24.779 73\ que se incorpora al Código Civil, contiene normas expresas en relación con los efectos de la adopción conferida en el extranjero. No contempla la adopción internacional acogiendo la arraigada creencia de que es mejor impedir cualquier traslado de menores al exterior, aun cuando 228 Inés M. Weinberg, La adopción internacional según la ley 19.134, "E.D.*. 38-1069. 229 Zulema D. Wilde, La adopción nacional e internacional, Buenos Aires, 1996, p. 25, acerca del alcance del artículo. 230 Inés M. Weinberg, La adopción internacional según la ley 19.134, "E.D.", 38-1069. 231 Publicada en el "Boletín Oficial" del 1/4/97.

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el Estado no asume la protección social de los niños abandonados en el territorio de la República. El carácter subsidiario de la adopción fue reclamado en una declaración que el Vaticano hizo llegar a la Conferencia de La Haya, en estos términos232: "Los niños no son individuos aislados sino que han nacido en un medio particular y pertenecen a ese medio. Sólo si el medio ambiente natal no puede, de una manera o de otra, asegurarles un mínimo de cuidados y de educación, puede ser contemplada una adopción. La posibilidad de brindarles un mejor porvenir material no constituye, en sí, una razón suficiente de recurrir a la adopción". Por ello el art. 315 exige al adoptante cinco años de residencia en el país. Debemos distinguir entre la constitución de la adopción y sus efectos. 2. Constitución de la adopción. Aquí, a su vez, debemos'diferenciar entre los requisitos de fondo y los de forma. Las condiciones de fondo de la adopción pueden ser regidas por la sumatoria de las leyes del adoptante y del adoptado. Es ésta la solución del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que en su art. 2 3 m dispone que "la adopción se rige, en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público". De esta manera evitamos adopciones claudicantes, que son aquellas válidas en el Estado del domicilio de adoptante y nulas según la ley del Estado del domicilio del adoptado, o viceversa. La solución no ofrece reparos en cuanto exige que se cumpla con las leyes de ambos países involucrados, pero adolece del defecto de restringir la posibilidad de adopción al cumplimiento de la ley más rigurosa. 232

María Susana Najurieta, La adopción internacional, "E.D.", 6/3/97. A propuesta de la delegación argentina establece puntos de conexión acumulativos. Ver informe del delegado argentino, doctor Carlos M. y**0» en República Argentina, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Divinan de Asuntos Jurídicos, Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Interna' cional Privado de Montevideo de 1939/1940, Buenos Aires, 1940, p. 165. 433

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Esto último se evita si se aplican en forma distributiva la ley personal del adoptante a los requisitos de éste y la ley del adoptado a las condiciones que debe reunir este último. Esta solución está consagrada en los arts. 22 y 23 de la ley de introducción al Código Civil alemán234, que establecen que la adopción se rige por la ley nacional del adoptante. En caso de adoptantes casados se rige por la ley que rige los efectos del matrimonio (art. 22). El consentimiento del menor o de una persona vinculada familiarmente se debe regir por la ley nacional del menor. Cuando lo exija el bien del niño, se puede sustituir la ley extranjera por la ley alemana (art. 23) ^ Las condiciones mixtas como la diferencia de edad que debe existir entre adoptante y adoptado deben ser regidas por la ley personal del adoptado en cuyo interés se realiza la adopción236, pero cuando la adopción es desconocida para una de las dos legislaciones, su realización es imposible237. También se puede aplicar en forma exclusiva la ley del adoptante238 o la ley del adoptado239, aplicar la lex fori como 234 La solución distributiva es adoptada en la Convención Interamerícana sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores de 1984, arts. 3 y 4. 235 Pierre Mayer, Droit international privé, París, 1983, p. 491, explica que la solución distributiva ha sido adoptada por los tribunales franceses. 236 Raymond Vander Elst y Martha Weser, Droit international privé belge et droit conventionnel international, Bruselas, 1983, 1.1, p. 100. 237 Raymond Vander Elst y Martha Weser, Droit international privé belge et droit conventionnel international, Bruselas, 1983,1.1, p. 100, quienes citan jurisprudencia belga anterior a la ley de adopción. Esta, del 27 de abril de 1987, establece que en la adopción 3e menores de quince años la admisibilidad y condiciones de fondo entre extranjeros o entre belgas y extranjeros se rigen por la ley personal del adoptante. Cuando hay varios adoptantes de nacionalidad diversa, y su ley admite la adopción, se aplica la ley belga (art. 344). En la adopción plena de mayores de quince años, rige la ley personal de cada parte (art. 344, parág. 2). 238 La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la adopción se rige por la ley nacional del o los adoptantes. El derecho i italiano se aplica cuando el juez italiano debe 'acordar el estado de hijo legitimo por medio de la adopción (art. 38). Aplica pues la ley del adoptante y la lex fori. La aplicación de la ley del adoptante se debe a la asimilación del adoptado al carácter de hijo legítimo al integrar una nueva familia. 239 Art. 339, C.C. Su finalidad es controlar la salida del país de me- ñores que han de ser adoptados.

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lo hace la ley suiza 240 o la ley más favorable a la validez de la adopción. Tanto la ley suiza como la Convención de La Haya, que aplican la lex fori, establecen que no se puede pronunciar una adopción si ésta no ha de ser reconocida por la ley personal del adoptante (art. 77 de la ley suiza y art. 4 de la Convención de La Haya). Ello es lógico, pues por la ley personal del adoptante se han de regir los efectos de la adopción, una vez establecido el vínculo. Si dicha ley no reconoce la adopción, no habrá ley aplicable a la relación entre adoptante y adoptado una vez establecido el vínculo. La revocación y la nulidad de la adopción están sujetas a la ley de su constitución. Si bien se producen en la etapa de los efectos, integran el estatuto jurídico de la constitución de la adopción. 3. Efectos. Entre los efectos de la adopción contemplamos la nacionalidad, el domicilio, el ejercicio de la patria potestad, el nombre. El derecho alimentario, como derecho autónomo y urgente, se rige por la ley del lugar de la residencia habitual del menor241; los impedimentos para contraer matrimonio se rigen acumulativamente por la ley del adoptante y adoptado. El art. 339 (art. 32 de la anterior ley de adopción) establece que "la situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero"*. La norma no utiliza las palabras "validez" ni "efectos" de la adopción, pero a ellos se refiere. Del articulado se infiere que las adopciones conferidas en la Argentina se rigen íntegramente por el derecho argentino. 240

Art. 77 de la ley federal de derecho internacional privado de 1988. Convención de La Haya sobre competencia de autoridades, ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de adopción de 1965, salvo en lo referente al consentimiento, en que se aplica la ley del menor. 241 Convención de La Haya de 1956 sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias relativas a los menores, art. 1; Convención de La Haya de 1961 relativa a la competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores, art. 1; Convención de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias, art. 4.

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En el artículo mencionado no se produce el corte objetivo o grande coupure pues la misma ley rige la validez y los efectos de la institución. Sin embargo, cuando se crean vínculos de larga duración, como el matrimonio y la adopción, parece preferible distinguir entre ambos aspectos. Así, la ley del domicilio del adoptado, consagrada por nuestra legislación, no sería criticable si se limitara a la constitución del vínculo, a crearse según la ley personal del menor en cuyo interés se celebra. Pero la integración del menor en la familia del o los adoptantes, asimilándolo al hijo legítimo, que es la finalidad de la adopción, no se podrá efectivizar de no aplicarse a los efectos la ley que gobierna las relaciones de padres e hijos, que es la ley personal de los padres o adoptantes. El derecho sucesorio puede estar comprendido dentro de los efectos de la adopción o regularse por su propio régimen, siendo esto último más apropiado. En nuestra jurisprudencia.encontramos fallos contradictorios. Así, la Cámara Civil242 resolvió que la vocación sucesoria se rige por el derecho italiano en cuanto a los bienes muebles, como ley del último domicilio del causante (art. 3283, C.C.). Aplicó al inmueble la lex rei sitae argentina, declarando vacante la sucesión por desconocer el derecho argentino en la época la sucesión del hijo adoptivo. En el caso, el causante italiano había fallecido en 1943 con último domicilio en Italia, dejando como única heredera a su hija adoptiva, que fuera adoptada y estaba domiciliada en Italia. En la Argentina dejó un inmueble y un depósito bancario. En 1943 la adopción era una institución desconocida en nuestro derecho pero se había celebrado válidamente en Italia, lugar de la nacionalidad y domicilio de las partes. En el derecho italiano los hijos adoptivos heredaban como si fueran hijos legítimos. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires falló en un caso similar243. Susana Lagarde había sido adoptada en 1962 en Pau, Francia, por Marta Bayaud bajo la forma de la adopción simple. La adoptante falleció en 1971 y su hermano Enrique en Pau en 1975', dejando bienes inmuebles en 242 C.Civ. 2» Capital Federal. 22/12/48, "Grimaldi, Miguel Ángel, sJ sucesión", "L.L.", 54-413. 243 S.C.B.A., 25/3/81, "Bayaud. Enrique, sV sucesión*, "E.D.", 94-602, con nota de Werner Goldschmidt.

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la provincia de Buenos Aires. Susana Lagarde solicitó ser declarada heredera conforme al derecho francés en relación con la tercera parte de los inmuebles ubicados en Buenos Aires. El juez de primera instancia desconoció la vocación sucesoria, pues la ley argentina no otorgaba vocación sucesoria al adoptado por adopción simple. La segunda instancia confirmó el fallo que fue revocado por la Corte. Ésta aplicó el art. 32 de la ley 19.134, vigente en el momento de la sentencia, sometiendo los efectos de la adopción a la ley del adoptado al tiempo de la adopción. Es común a ambos casos que se trata de adopciones extranjeras, no internacionales, en lo que la sana decisión es respetar el derecho del lugar en que el vínculo se ha desenvuelto y no imponer la ley argentina a situaciones extranjeras, ajenas a nuestro territorio, salvo el hecho accidental de haber adquirido bienes en el país. La ley 24.779 establece los efectos de la adopción conferida en el extranjero. Determina que la situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero (art. 339). La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley del domicilio del adoptado podrá trasformarse en el régimen de la adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad, deberá intervenir el ministerio público de menores (art. 340). 4. Forma. En nuestro país, la adopción no es un contrato confirmado judicialmente, sino un acto de autoridad (ley 24.779, arts. 311 y 318). El art. 321 establece que la acción debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante, o del lugar donde se otorgó la guarda. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 no-exige, la intervención estatal y se conforma con el instrumento publicó244. 244

Art. 23.

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La diferencia entre la adopción convencional y la otorgada mediante acto de autoridad no es grande, según Kegel245, pues la convención de partes debe ser homologada judicialmente y el acto de autoridad, a su vez, tiene como requisito previo el acuerdo de partes. No se puede soslayar, sin embargo, que esta afirmación contempla los supuestos idílicos en que la familia de sangre accede la adopción, circunstancia muchas veces utópica en caso de menores abandonados. Es por ello que la Convención de La Haya sobre la materia exige a las autoridades competentes del Estado de origen del menor establecer si el menor es adoptable, condición de fondo imposible de cumplir en la adopción convencional24*. 5. Cambio de estatuto. El art. 340 de la ley 24.779 establece que la adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley del domicilio del adoptado, se podrá trasformar en el régimen de la adopción plena establecida en la presente ley, acreditándose dicho vínculo y prestando su consentimiento los adoptantes y adoptados o intervenir el ministerio público cuando el adoptado fuese menor de edad. La ley no exige el domicilio de una de las partes en el país. Este requisito debe ser interpretado restrictivamente, pues carecería de sentido trasformar en la Argentina adopciones extranjeras sin contacto argentino. El artículo autoriza la grande coupure pues la validez, en caso de trasformación de la adopción, se rige por la ley del domicilio del adoptado, pero los efectos se rigen por la ley argentina con motivo de la trasformación en adopción plena. La Convención de La Haya de 1993 a su vez establece que la adopción minus plena o simple puede ser convertida en adopción plena en el Estado receptor si su legislación lo permite y existen los consentimientos necesarios e informados acerca de la ruptura del vínculo con la familia de origen (art. 27 y , art. 4, c y d). 348

Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 433. Nathalie Meyer-Fabre, La Convention de La Haye du 29 mai 1993..., "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1994 (83)-269. 148

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La Convención establece el carácter subsidiario de la adopción internacional de forma facultativa*", pues en el interés del menor el Estado debe tomar medidas para permitir que continúe viviendo con su familia de origen y, en su defecto, priorizar una adopción nacional.

247 International Law Association, Report ofthe Sixty-Sixth Conference, Buenos Aires, 1994, p. 633: a pedido de la delegación de los Estados Unidos de América se eliminó el carácter obligatorio de la subsidiaríedad.

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PERSONAS JURÍDICAS

I. CREACIÓN.

Savigny ha definido la persona jurídica como un sujeto del derecho de los bienes, creado artificialmente. Es un ente ideal que tiene derechos patrimoniales y que debe su existencia a la ley248. Según esta teoría de la ficción, la creación artificial del legislador no puede trascender las fronteras del Estado que la ha creado249. Para la teoría de la realidad, la persona jurídica preexiste a la decisión del Estado, que verifica su existencia, y que conduce a la posibilidad de actuación extraterritorial de ésta. La persona jurídica no es entonces una ficción, ni legal ni doctrinaria, sino una realidad innegable, no filosófica, ni orgánica ni psíquica, sino simplemente jurídica: un sujeto ideal pero real, dotado natural y socialmente de la necesaria aptitud para la vida civil, a quien el ordenamiento jurídico reconoce capacidad para ser titular de derechos y obligacioneszso. La controversia entre la teoría de la ficción y de la realidad desaparece, a juicio de Colombres251, con la teoría de Kelsen. Explica que la teoría de la persona física nació en razón de la necesidad de que los deberes y derechos tuvieran un titular, 248

Amando Alcorta, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1927, t. 2, ps. 17 y ss. 2«9 Carlos M. Vico, Curso de derecho internacional privado, t. III, p. *'. explica que Savigny reconoce la existencia extraterritorial de la persona jurídica como una derivación del principio fundamental de la extraterritorialidad que él consagra. . «o Gervasio R. Colombres, La teoría del órgano en la sociedad anónimo.. Buenos Aires, 1963, ps. 20/1. ¡e» Ob. cit., p. 21.

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y nada más natural que el ser humano fuera el titular. Al aparecer como titulares de derechos y deberes sujetos no humanos, surgieron las teorías de la ficción y de la realidad ya mencionadas. Pero este desarrollo, según Kelsen, se basa en un error, pues el hombre no pertenece a la comunidad constituida por el ordenamiento jurídico como un todo, sino con acciones u omisiones aisladas. Definir la persona física o natural como un ser humano es incorrecto, pues "persona" es un concepto jurídico. El concepto de persona física o persona jurídica entraña, pues, un concepto jurídico, un recurso mental artificial para un haz de deberes y facultades jurídicas. La idea de persona jurídica será entonces "la personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos" o "un punto común de imputación de todos aquellos actos humanos determinados por . el mismo orden"252. "El derecho de la persona jurídica es un derecho colectivo de los individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona jurídica"253. El orden jurídico total constituye el Estado; las sociedades, un orden jurídico parcial o especial. Dentro de este orden jurídico parcial, los individuos obran como órganos y sus actos u omisiones son imputados al órgano especial o sociedad. El órgano es la estructura normativa que determina cuándo y de qué manera la voluntad o el hecho de un individuo o de varios serán imputados a un grupo de individuos vinculados por un orden jurídico especial. Son personas jurídicas de existencia necesaria aquellas que se consideran parte del organismo social cuya permanencia no depende de la voluntad del individuo que las crea. Son el Estado nacional, las provincias y los municipios, las entidades autárquicas, la Iglesia Católica (art. 33, C.C.). Son tam- . bien personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios (art. 34, C.C.). Aun cuando su capacidad política no puede ser ejercida fuera de los límites de su territorio, su capacidad tiene efectos extraterritoriales. Colombres, ob. cit., ps. 21 y ss. Hans Kelsen, citado por Colombres, ob. cit, ps. 41/2.

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II.

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INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO EXTRANJERO.

La ley 24.488254 establece que los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos (art. 1), pero no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos: a) cuando consientan expresamente por medio de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos; b) cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado; c) cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional; d) cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivados de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional; e) cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio 255 ; f) cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional; g) cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que estén en el territorio naeional; h) cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez 254

"B.O.", 28/6/95. En el caso "Letelier", la Corte Suprema de la República de Chile, Sala 4, el 30 de mayo de 1995 ("E.D.", 164-572 y ss.) decidió que la inexistencia de la inmunidad de jurisdicción en materia delictiva no comprende únicamente los supuestos de accidentes de automotores sino también el asesinato político. 255

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o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario. La ley 24.488 fue precedida por un fallo de la Corte Suprema que produjo un viraje jurisprudencial en la materia 256 . Cuando la Corte falló, el proyecto de la ley 24.488, de autoría de la diputada Elsa Kelly, había sido aprobado por la Cámara de Diputados. En el caso, los actores promovieron una demanda contra la Embajada de la URSS en la República Argentina en la que reclamaron los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones en materia de aportes previsionales, sindicales y asignaciones familiares a cargo de la demandada. Fundaron su pretensión en la relación de dependencia con la Oficina de Prensa de la embajada. Dirigieron posteriormente su acción contra la Embajada de la Federación Rusa como continuadora política y diplomática de la anterior URSS. El juez de primera instancia en lo civil y comercial federal requirió la aceptación de la competencia de ese juzgado y ante la falta de un pronunciamiento expreso por parte de la Embajada de Rusia en relación con la aceptación de la competencia, el juzgado no dio curso a la pretensión. La segunda instancia confirmó la resolución y los actores recurrieron ante la Corte Suprema. No discutieron la existencia de la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros, sino su alcance. La Corte resolvió que la llamada teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción distingue entre actos iure imperii, de gobierno, y actos iure gestionis, de índole comercial, manteniendo la inmunidad para los primeros. El art. 24 del de256

C.S., 22/12/94, "Manauta, Juan José, y otros, c. Embajada de la Federación Rusa s./ danos y perjuicios", "E.D.", 162-83, con nota de Germán J. Bidart Campos, Un notable avance en la jurisprudencia de la Corte sobre inmunidad de los Estados extranjeros, y de Susana Albanese, Inmunidad de jurisdicción restringida: sentencia y ley. Asimismo, Alberto Luis Zuppi, La inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos conforme a la ley 24.488, "E.D.", 166-866, Adriana S. Dreyzin de Klor, Comparecencia de un Estado extranjero ante los tribunales argentinos (una oportunidad aprovechada), "L.L.", 1995-D-208/218; Raúl A. Ramayo, El derecho extranjero como argumento, "E.D.", 162-1182.

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creto-ley 1285/58 -entonces vigente- disponía que para dar curso a una demanda el Estado extranjero debía prestar su conformidad, sin distinguir entre ambas clases de actos. Sin embargo, el decreto-ley 9015/63 contemplaba la posibilidad de someter a juicio a un Estado extranjero ante la falta de reciprocidad declarada por el Poder Ejecutivo. La Corte Suprema siempre aplicó el principio de la inmunidad de los Estados soberanos frente a los tribunales de otro Estado, en todos los casos, inclusive laborales, pero a la vista de la práctica actual divergente de los Estados declaró que ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de jurisdicción constituya una norma de derecho internacional general porque no se practica de modo uniforme ni hay convicción jurídica de su obligatoriedad. La actual práctica jurídica internacional parece excluir de la inmunidad de jurisdicción a una demanda fundada en el derecho laboral o previsional. JE1 derecho a la jurisdicción, la posibilidad de poder ocurrir a un órgano jurisdiccional en procura de justicia, tiene raigambre constitucional, y se debe evitar el injusto resultado de obligar al trabajador a una casi quimérica ocurrencia ante la jurisdicción del Estado extranjero (del voto del doctor Fayt). La solución legislativa actual marca un cambio fundamental en relación con el pasado. Cabe recordar, sin embargo, que la Cámara Nacional Civil257 resolvió en 1940 que la jurisdicción internacional, cuando se trata de un Estado extranjero demandado, procede hacerla efectiva aun sin su previo consentimiento, a diferencia de lo que ocurre en los asuntos concernientes-a los agentes diplomáticos. En dichos autos, el gobierno del Reino de Italia promovió acción de repetición del recargo del impuesto pagado por un legado destinado a la construcción de X a Casa de Italia" en Buenos Aires. El carácter diplomático de una persona física o entidad, para que tenga sus efectos en la Argentina, debe emanar de una declaración del Poder Ejecutivo. No compete a la Corte Suprema de Justicia de la Nación pronunciarse acerca de los 257

C.Civ. la Capital Federal, 5/6/40, "Gobierno de Italia en Lora, Féüx (suc.) c. Consejo Nacional de Educación", "L.L.", 19-50 y ss.

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alcances de la inmunidad de jurisdicción, si el Ministerio de Relaciones Exteriores expresó categóricamente que la demandada no integraba la representación diplomática2sa. El art. 3 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 establece que el Estado, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad a las leyes de este último. El Tratado de, 1940 en su art. 3 hace referencia al Estado y las demás perso*nas jurídicas de derecho público extranjero259. La ley 24.488 establece que las previsiones de esta ley no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art. 6). Vemos, pues, que si bien el art. 2 autoriza a demandar al Estado extranjero por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio, la Convención de' Viena de 1963 sobre relaciones diplomáticas establece en su art. 31 que el agente diplomático gozará de inmunidad de jurisdicción penal, civil y administrativa con las excepciones que enumera, a saber: de una acción real sobre inmuebles salvo que el agente diplomático los posea por cuenta de su Estado para los fines de la misión, de una acción sucesoria a título privado y las acciones referentes a sus actividades profesionales o comerciales fuera de sus funciones oficiales. El agente diplomático no podría ser sometido/a la jurisdicción de los tribunales del Estado receptor por la' comisión de delitos o cuasidelitos civiles salvo que el Estado acreditante renuncie a la inmunidad de jurisdicción. La renuncia a la inmunidad de jurisdicción no comprende la renuncia a la inmunidad de ejecución. En lo referente a la seguridad social, el art. 33 dispone que el agente diplomático está exento de cumplir con las dis- • 258

C.S., 30/4/96, "Reynals, Mercedes' Noemí, c. Korea Trade Center BJ despido", "E.D.", 171-302, con nota de Raúl Alberto Ramayo. 259 Antecedente en el tema es el caso "Zappa" citado por Carlos M. . Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1938, t. III, p. 72. En la misma obra, p.71, el caso de los navios chilenos en el cual se discutió la legitimación de dos gobiernos chilenos simultáneos.

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posiciones sobre seguridad social del Estado receptor cuando se trate de criados particulares que no sean nacionales ni residentes del Estado receptor y estén amparados por las normas sobre seguridad social vigentes en el Estado acreditante o en un tercer Estado. La Convención de Viena sobre relaciones consulares reglamenta la inmunidad de jurisdicción en el art. 43. En relación con la inmunidad de las organizaciones internacionales, la sentencia de la Corte de Casación francesa el 14 de noviembre de 19952B0 la acogió, rechazando la demanda por cobro de indemnización por despido entablada por el saliente secretario general adjunto de un organismo internacional en virtud de que éste no había renunciado a su inmunidad de jurisdicción. Al comentar este fallo, Horatia Muir Watt 261 indica que habría que distinguir entre acciones promovidas por terceros (por ejemplo, víctimas de accidentes de tránsito ocasionados con automotores del organismo internacional, proveedores impagos, etc.) y acciones entabladas por personal afectado a su servicio, que puede recurrir a métodos alternativos de solución del conflicto. Asimismo, una norma consuetudinaria del derecho internacional público, recogida en algunas convenciones, establece que la relación entre un organismo internacional y sus funcionarios es ajena al derecho local y materia del derecho administrativo internacional. Para justificar el carácter diplomático que puede revestir una de las partes en el juicio, se ha de estar al informe del Ministerio de Relaciones Exteriores 262 . Ello es así, pues el Poder Ejecutivo nacional conduce las relaciones exteriores de la Nación y no cabe duda acerca de que el manejo de dichas relaciones comprende, la posibilidad de discernir cuáles son las dependencias u oficinas a las cuales se reconoce el carácter de representación diplomática de un país extranjero. 260

Cour de Cassation (lre Ch. civ.), "M. E. Hintermann c. Union de lTSurope occidentale", "Rev. Crit Dr. Int. Privé", t. 85, ps. 337 y ss. 261 Ob. cit, p. 341. 262 C.S., 30/4/96, "Reynals, Mercedes N., c. Korea Trade Center", "L.L.", 16/4/97.

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III.

PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS.

Las personas jurídicas privadas nacen de un contrato - estatuto- o tratado. En el primer supuesto, su constitución se conecta a un ordenamiento jurídico; en el segundo supuesto, a varios, como en el caso de SAS (Scandinavian Airlines System), creada por Suecia, Dinamarca y Noruega, cuyo estatuto se conecta a los tres derechos y tiene una sede en cada uno de los tres Estados. Una vez constituida una persona jurídica que nace de un contrato, su actuación en el extranjero puede o no requerir una autorización. Para nuestro derecho, son personas jurídicas de carácter privado las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio y sean capaces de adquirir bienes, sin subsistir de asignaciones del Estado y que obtengan autorización para funcionar, así como las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir bienes y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar (art. 33, C.C., y ley 19.550). También son personas jurídicas las simples asociaciones civiles o religiosas consideradas sujetos de derecho (art. 46, C.C.), a pesar del texto del artículo que parecería decir lo contrario, pues persona jurídica o sujeto de derecho son conceptos equivalentes 263 . La regla es el reconocimiento y capacidad extraterritorial de las personas jurídicas constituidas en el extranjero cuando cumplan con los requisitos establecidos en el lugar de su constitución. También la ley de sociedades comerciales establece que éstas se rigen en cuanto a su existencia y forma por la ley del lugar de su constitución (art. 118, ley 19.550). Las asociaciones y fundaciones constituidas en el extranjero donde fueron autorizadas según el tenor del art. 34 pueden actuar en nuestro país, sin requerir una nueva autorización. De no haber obtenido autorización en el lugar de su consti263

Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1982, ps. 234 y ss.

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tución, serán asimiladas a las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir bienes y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar o a las simples asociaciones civiles o religiosas del art. 46, C.C.264. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en su art. 4 que la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país de su domicilio. Agrega que el carácter que revistan las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les correspondan. Mas para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto esencial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. La misma regla se aplicará a las sociedades civiles. El texto modifica el del Tratado de 1889, que establecía que la existencia y capacidad' de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. En el texto de 1889 rige el sistema de la incorporación; en el de 1940, el sistema de la sede265. La extraterritorialidad es parcial -para algunos actos- como en la ley de sociedades 19.550 y no amplia como en el art. 34 del Código Civil. IV. NACIONALIDAD, DOMICILIO O RESIDENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Si las personas jurídicas carecen de nacionalidad 266 o no, es tema ampliamente discutido en la doctrina, y se habla de sociedades nacionales y extranjeras especialmente durante con2W Elias Guastavino, Las personas jurídicas extranjeras después de la reforma del Código Civil, "L.L.", 140-1216, las considera sujetos de derecho. Carlos Malfussi, Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado y el art. 33 del Código Civil, reformado por la ley 17.711, "L.L.", 139-913 y as., sostiene que la persona jurídica extranjera procedente de un país que desconoce el requisito de la autorización previa, deberá cumplir con este requisito en la Argentina si pretende actuar en el país. 265 Elias Guastavino, Los personas jurídicas extranjeras después de la reforma del Código Civil, "L.L.", 140-1206 y ss. ^ 266 Gerhard Kegel, Internacionales Privatrecht, Munich, 1977, p. » ¿

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flictos bélicos cuando se aplica la teoría del control. La teoría del control fue utilizada por la Argentina hacia fines de la Segunda Guerra Mundial para incautar propiedades alemanas. Pero la nacionalidad de una sociedad fue esgrimida en contra de nuestro país con anterioridad, el 8 de junio de 1876, cuando el representante diplomático inglés interpuso en nuestro país una reclamación motivada por el caso "del Banco de Londres y Río de la Plata, sucursal de Rosario de un banco inglés. El reclamo se originó en una ley de la provincia de Santa Fe, que ordenaba la conversión en oro de las emisiones de papel moneda autorizadas por el gobierno local. La sucursal de la ciudad de Rosario no hizo la conversión, disponiendo del oro en otras operaciones; el gobierno ordenó el arresto y acusación del gerente, un embargo y liquidación de la sucursal. El gerente solicitó protección diplomática y un navio de guerra británico recibió orden de navegar hacia Rosario para resguardar los capitales del banco. El ministro argentino de Relaciones Exteriores, Bernardo de Irigoyen, manifestó que el envío del buque de guerra era un obstáculo para un avenimiento y que el Banco de Londres es una sociedad anónima, es decir, una persona jurídica que debe su existencia a la ley del país que la autoriza, no siendo ni nacional ni extranjera. Es una persona distinta de los individuos que la forman y aunque esté exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros, no tiene derecho a la protección diplomática 267 . La doctrina precedente, sin embargo, no fue tomada en cuenta por nuestro país cuando incautó propiedades alemanas al finalizar la Segunda Guerra Mundial-268. Se trata der cuestiones políticas, no jurídicas; por tanto, las divergentes posturas en situaciones diferentes no deben sorprender. En lo que tiene relación con la nacionalidad, la doctrina francesa ha resuelto el conflicto estableciendo que considera nacionalidad la del lugar de la sede social269-270. En nuestro r 267

Vico, ob. cit., t. II, ps. 90/1. Arthur Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, p. 163, hace referencia a la determinación del carácter enemigo de las corporaciones en tiempos de guerra. 269 Pierre Mayer, Droit in.ternation.al privé, París, 1983, p. 773. 270 Vico, ob. cit., t. II, ps. 74 y ss., manifiesta que no hay obstáculo a que la legislación reconozca nacionalidad a las sociedades si bien deben re268

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derecho, la falta de utilización de la nacionalidad como punto de conexión torna el tema en secundario. La Corte Internacional de Justicia en el caso de la Barcelona Traction 271 entre Bélgica y España, consideró que una sociedad constituida en Canadá, en la que el 88 % de las acciones estaban en manos belgas, debía ser considerada como sociedad canadiense a los efectos de la protección diplomática. La Corte dijo: "Cuando se trata de establecer un vínculo entre una sociedad y tal o cual Estado, a los efectos de la protección diplomática, el derecho internacional se basa, pero sólo hasta cierto límite, en una analogía con las reglas que gobiernan la nacionalidad de los individuos. La regla tradicional atribuye el derecho de ejercer la protección diplomática de una sociedad al Estado bajo cuyas leyes fue constituida y en cuyo territorio tiene su sede. Estos dos criterios han sido confirmados por una larga práctica y por numerosos instrumentos internacionales. A pesar de esto, otros o diferentes vínculos han sido a veces considerados necesarios para que pueda existir el derecho a la protección diplomática. Así, ha sido práctica de ciertos Estados acordar a una sociedad constituida bajo sus leyes protección diplomática únicamente cuando tiene su sede social o dirección o centro de control en su territorio, o cuando una mayoría o una parte sustancial de sus acciones pertenecen a nacionales del Estado en cuestión. Solamente entonces, se ha sostenido, existe entre la sociedad y el Estado en cuestión un vínculo efectivo como aquel que es bien conocido en otras ramas del derecho internacional. Sin embargo, en el campo específico de la protección diplomática a personas jurídicas, ningún crif erio absoluto de vínculo efectivo ha encontrado aceptación general. Estos vínculos tal como han sido aplicados son de naturaleza relativa, y algunas veces los lazos con un Estado deben ser valorados contra los lazos existentes con otros . . . La constitución de la sociedad bajo la ley de Canadá fue un acto de libre elección. No sólo los fundadores de la sociedad girse por la ley del domicilio. Ver Norberto Rafael Benseñor, Actuación extraterritorial de sociedades constituidas en el extranjero. Ámbito del art. 118 de la ley 19.550, en "Negocios Internacionales y Mercosur", Buenos Aires, 1996, p. 150. m I.C.J., Reports, 1970, p. 42; Podestá Costa-Ruda, Derecho internacional público, Buenos Aires. 1985, t. 1, ps. 408 y ss.

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buscaron su constitución bajo la ley canadiense, sino que permanecieron regidos por esa ley por más de 50 años. Ha conservado en Canadá su sede, su contabilidad y el registro de sus accionistas. Reuniones de directorio se han celebrado allí durante muchos años; ha estado inscrita en los registros fiscales de las autoridades canadienses. De esta manera, se ha establecido una conexión permanente y estrecha, fortificada durante más de medio siglo. Esta conexión no ha sido debilitada por el hecho que la compañía realizara desde el comienzo actividades comerciales fuera de Canadá, porque éste era su propósito declarado. Los lazos de la Barcelona Traction con Canadá son, pues, múltiples". La persona jurídica carece asimismo de residencia, sin embargo su asiento, sede social, lugar de la administración, principal place ofbusiness, se asimilan al concepto de domicilio. Nuestro Código Civil, en el art. 90, inc. 3, establece que el domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizados por las leyes o por el Gobierno es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio no tuviesen un domicilio señalado.

V. RECONOCIMIENTO EXTRATERRITORIAL DE LA ACTUACIÓN SOCIETARIA.

Mientras que la extraterritorialidad de las personas físicas no se discute, en cambio, la de las personas jurídicas puede ser amplia o restringida. En materia contractual en general la autonomía de la voluntad es soberana, pues las partes interesadas intervienen en la celebración del contrato. En materia de contratos de sociedad, en particular, este principio debe ceder ante la necesidad de proteger a los terceros que no intervienen en la constitución del contrato pero que son afectados por éste 272 . Para la teoría de la realidad, la extraterritorialidad de la persona jurídica es similar a la de la persona física. Para la teoría de la incorporación, la sociedad existe en tanto es creada Mayer, ob. cit.t ps. 774/5.

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según la ley del lugar de su registro (posición adoptada en el common law), lo que no se opone a su aceptación por otro Estado. Para la teoría organicista se requiere un vínculo objetivo entre el país del registro y la sede. Pero la sede puede ser la estatutaria o la real. La sede estatutaria depende de la voluntad de los fundadores, al igual que la incorporación. La Sitztheorie (teoría del asiento) rige en Alemania Federal y otros países de Europa occidental, y establece que se aplica la ley del asiento de hecho objetivamente determinado de la administración central 271 . El art. 10 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 califica el domicilio de las personas jurídicas y establece que tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios274, enrolándose en la Sitztheorie. En general, una sociedad es constituida según las normas del Estado en el cual ejerce su actividad principal. Cuando se hace referencia a una persona jurídica internacional o multinacional -Young Men's Christian Association o una empresa automotriz- estamos en presencia de una persona jurídica creada conforme a una sola legislación, con sucursales, agencias, representaciones o filiales en el resto del mundo275. El 273 Jan Kropholler, Internatwnales Pnvatrecht, Tübingen, 1990, p. 456. Este autor indica asimismo que la Convención de La Haya sobre reconocimiento de sociedades extranjeras de 1956 se tornó obsoleta por falta de ratificaciones, que la Convención de La Haya sobre trusts de 1985 tampoco ha entrado en vigor, fracasando también la Convención Europea sobre reconocimiento de sociedades y personas jurídicas de 1968. Esta convención y la de La Haya de 1956 optan por la ley del lugar de constitución. Lo» Estados pueden declarar que aplicarán sus normas coactivas del derecho interno cuando las sociedades constituidas en el extranjero tengan su asiento real en su territorio. Kropholler explica que la debilidad del acuerdo radica en tratar de conformar a los partidarios de la incorporación y los del asiento, pues es difícil aplicar a una misma sociedad dos legislaciones diferentes. En relación con la Convención Europea sobre reconocimiento de sociedades y personas jurídicas, ver U. Drobnig, Die Aktiengesellschaft, 1973, n a 4, p. j * Z S 274 El art. 4, después de establecer que se aplica a las personas jurídica» la ley del domicilio, en el 3 « párr. agrega que para el ejercicio habitual a» actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetaran a la ley del Estado en el cual realizaren dichos actos. . m Kegel, ob. cit., p. 268; Sergio Le Pera, La estructura jurídica de la empresa multinacional, "R.D.C.O.", 1974-397 y ss.

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conflicto surge cuando la actividad principal no se realiza en el lugar de su constitución o administración central. Esta cuestión fue explicada por la Corte de Apelación de París en el caso "Fundación Solomon R. Guggenheim c. Consorts Helion-Rumney"27". La señora Peggy Guggenheim donó en vida a la Fundación Guggenheim, con sede en Nueva York, un palacio situado en Venecia y la colección de obras de arte que ella había- reunido. Falleció en 1979 después de haber expresado su voluntad que su colección permaneciera intacta en Venecia. El 15 de enero de 1992 sus nietos domiciliados en París demandaron ante el tribunal de París por daños y perjuicios en razón de no haber sido respetada la voluntad de la donante, con motivo de la reubicación de las obras de arte. El 19 de mayo de 1993 el tribunal admitió su competencia, cuestionada por la fundación que estimaba que eran competentes los tribunales de Venecia, lugar del registro de la segunda sede de la fundación y donde se debía considerar domiciliada. Invocó la aplicación de la Convención de Bruselas de 1968 sobre competencia internacional y disposiciones del Código Civil francés. La Corte de París rechazó la pretensión de la fundación y se declaró competente. Resolvió que no se trataba de una cuestión sucesoria, pues la donación había sido efectuada en vida de la causante, ni de una materia de derechos reales inmobiliarios, pues tenía por objeto la réagrupación de obras de arte y subsidiariamente daños y perjuicios. Si bien la fundación alegaba poseer una sede secundaria en Venecia en razón de su registro, el tribunal resolvió que dicho registro era una formalidad fiscal que no puede ser asimilada a un establecimiento, pues la sede de la fundación se encuentra en Nueva York.

VI.

ALCANCES DEL RECONOCIMIENTO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD.

En nuestro derecho el reconocimiento genérico de las personas jurídicas constituidas en el extranjero está consagrado 27

« Cour d'appel de París (lre. Ch.). 17/11/93, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 83, ps. 115 y ss.

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en el art. 34 del Código Civil. La ley de sociedades comerciales 19.550 establece reglas específicas que complementan las normas del ordenamiento civil. La ley del lugar de constitución rige la existencia y forma de la sociedad. La lex societatis o estatuto social, aprobado según la ley del lugar de constitución, rige las relaciones de los socios entre sí y su representación. La capacidad de la persona jurídica se rige por la ley de su domicilio277. Para el Código Civil el domicilio de las personas jurídicas está en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administración principal (art. 44) si en sus estatutos o en la autorización que se les dio no tuviesen un domicilio señalado (art. 90, inc. 3). En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 el domicilio de las personas jurídicas de carácter civil está en donde existe el asiento principal de los negocios (art. 10), sin perjuicio de las reglas para el domicilio de las sucursales. El Tratado de Montevideo adopta la teoría de la sede, mientras que nuestro Código Civil flota entre la teoría de la sede y la de la incorporación. La sociedad comercial constituida en un Estado puede en otro actuar en justicia y realizar actos aislados (art. 118, ley 19.550). Puede también establecer sucursal, asiento o representación en otro Estado. La ley de sociedades en su art. 118 distingue entre actos aislados y habituales que implican el establecimiento de una sucursal. En el primer caso se aplica la ley del lugar de su constitución; en el segundo, la lex fori. La distinción tiene por finalidad proteger a los acreedores y empleados locales cuando la actividad habitual se desarrolla en el país. Pero la jurisprudencia no ha sido clara en la determinación del acto aislado. Vico cita, en relación con la ley 8867, de 1912278, el acuerdo plenario de las cámaras civiles del 18 de noviembre de 1920, que denegaron la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de adquisición de un inmueble realizada por una sociedad anónima porque se consideró insuficiente la sola trascripción del poder en razón de que con 277 278

E. Guastavino, ob. cit., ps. 1210/1. Ob. cit., t. II, ps. 93 y ss.

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ello la sociedad compradora no justificaba su personería jurídica como lo exige la ley 8867. Pocos años más tarde, la Cámara Comercial de la Capital, ante la presentación de una sociedad anónima que solicitaba su inscripción en el Registro Público de Comercio al solo efecto de regularizar un título de propiedad de un inmueble dado en pago, denegó la inscripción en razón de que la sociedad no se proponía ejercer el comercio en la Argentina. Cita Vico también el caso del Ferrocarril Central de Buenos Aires, sociedad que había emitido debentures colocados en Inglaterra y quería garantizar las obligaciones con una hipoteca en la Argentina sobre bienes del ferrocarril. En este caso, se ordenó la inscripción del título hipotecario en el Registro de la Propiedad a pesar de que la compañía mandataria encargada de la gestión -que concurrió al otorgamiento de la escritura de hipoteca- no estaba inscrita en el Registro Público de Comercio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, la sociedad extranjera debe constituir una sucursal, asiento o representación en el país, acreditando su existencia con arreglo a la ley del lugar de constitución, fijar un domicilio en la República, cumplir con la publicación o inscripción exigidas por ley para las sociedades locales, justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo estará y asignar capital cuando se trate de una sucursal (art. 118). La calificación de acto habitual no es unánime. Berta Ka11er de Orchansky 279 distingue primeramente entre la capacidad genérica que comprende los actos que toda persona jurídica puede realizar como tal, una suerte de capacidad de derecho de las personas jurídicas, y la capacidad específica que es parte del objeto social. En principio, los actos comprendidos en su capacidad genérica son considerados aislados. Los actos que tienen relación con la capacidad específica a su vez pueden ser considerados como aislados desde un punto de vista cuantitativo, cuando efectivamente sean literalmente aislados, o desde un punto de vista cualitativo, que considera 7,0

Las sociedades comerciales en el derecho internacional privado argentino, "L.L.", 147-1202.

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que todo acto que contribuya a realizar el objetivo social es habitual 280 . El Anteproyecto de Ley Genera! de Sociedades, redactado por los doctores Carlos C. Malagarriga y Enrique Aztiria, fue fuente de nuestra ley 19.550. Sin embargo, una norma -el art. 151- fue omitida en la ley 19.550. Ésta decía: "No se reputa ejercicio habitual actividad económica en el territorio nacional, a los fines de la reglamentación precedente, la contratación por medio de correspondencia o telecomunicaciones internacionales, o de comisionistas, agentes u otros intermediarios que actúen por cuenta propia y sin relación de dependencia o apoderamiento con la sociedad constituida en el extranjero"281. Su omisión ha contribuido a complicar la tarea interpretativa acerca de los alcances de la habitualidad. En una interpretación simplista, en la ley 19.550 habría habitualidad si se repitiesen las operaciones de comercio comprendidas en el objeto social2S¿. Esta interpretación conduce a resultados injustos, pues la categoría presupone el ejercicio repetido, sucesivo y continuado de negocios ligados entre sí por el "giro" de la empresa. La- doctrina moderna define al acto aislado con prescindencia del número de repeticiones, pues lo que importa es el contenido económico y la significación social del acto reiterado 283 . Por ello, no debemos definir como acto "habitual" a todo acto comprendido en el objeto social, pues todo acto que la sociedad una vez constituida realice tendrá por finalidad cumplir con su objeto social284. La significación social del acto hará necesaria la inscripción. 280

Horacio P. Fargosi, Sobre el objeto social y su determinación, "L.L. , 1977-A-658 y ss., define el objeto social en sentido concreto como la concreta y específica actividad económica que los socios acuerdan desarrollar por medio del ente societario y como consecuencia del contrato constitutivo o de su eventual modificación. 281 Eduardo A. Roca, Actuación local de sociedad extranjera no inscrita, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. 282 Eduardo A. Roca, ob. cit. 283 Eduardo A. Roca, ob. cit., cita a Hamel y Lagarde, Traite de droit commercial, París, 1954, p. 184. 284 La capacidad genérica se agota en la constitución de la sociedad, la reforma de sus estatutos y, eventualmente, en un aumento de capital. Todo otro acto que realice tiene relación con su objeto social.

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La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles de 197928S en su art. 4 establece que para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren. Acepta, pues, la asimilación de acto habitual a acto comprendido en el objeto social. Con esta interpretación, de hechor-reconocemos las sociedades constituidas en el extranjero, en tanto no realicen actos comprendidos en su objeto social en el territorio nacional. En el supuesto de realizar actos habituales, la sociedad extranjera debe cumplir con los requisitos legales. En caso contrario, las personas físicas que realizaron actos de comercio en el país invocando la existencia de la sociedad extranjera incumplidora son responsables en forma solidaria por su actuación. Entre ellos quedaría configurada una sociedad irregular local (art. 23, ley 19.550)288. En suma, los actos comprendidos en la capacidad genérica y los actos que son parte de la capacidad específica deben ser considerados aislados aun cuando el acto tenga relación con su objeto social en tanto carezca de trascendencia económica y social. La divisoria pasa por la presencia o ausencia de un giro local que requiera llevar contabilidad separada. El Código de Comercio de 1889, en los arts. 285 y 286 establecía que las sociedades constituidas legalmente en el extranjero podían practicar actos de comercio en el país, pero consideraba sociedad local a la sociedad constituida en fraude a la ley argentina (art. 286, que veremos infra). En lo referente a los tipos desconocidos en el país, la Cámara Nacional en lo Comercial287 resolvió que una sociedad constituida en el extranjero, de un tipo desconocido en el país (sociedad anónima de economía mixta), no tenía que conformarse a las formalidades de la ley argentina para sociedades anónimas a los efectos de otorgar poder en el extranjero. Rige la ley del lugar de constitución de la sociedad. 288

Ratificada por ley 22.921. Ver Benseñor, ob. cit., p. 166. 287 CN.Com.. Sala E, 22/2/88, "Lloyd Aéreo Boliviano S-A. c. Interjets (Empresa de Viajes y Turismo de H. Z.T, "E.D.", 136-171 y ss., con nota de Alejandro P. Radzyminski. 288

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El art. 123 de la ley 19.550 establece que para constituir sociedad en la República deberán previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido según las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso. El 18 de setiembre de 1940 la Cámara Comercial en acuerdo plenario resolvió que las sociedades anónimas extranjeras no están obligadas a protocolizar los estatutos y documentos habilitantes a inscribir en el Registro Público de Comercio288. En lo que tiene relación con el emplazamiento en juicio, la Cámara Comercial28'1 resolvió que no era válida la notificación de una demanda interpuesta contra una sociedad extranjera en la persona de un representante que no intervino en el acto o contrato que motiva el litigio (art. 122, ley 19.550), a menos que el representante aceptara la notificación. En el caso, el acuerdo generador del reclamo fue suscrito en los Estados Unidos de América, sede de la accionada, donde actuaron sus representantes sociales. Los alcances de la inscripción de la sociedad extranjera en la Inspección General de Justicia al solo efecto de participar en una sociedad local conforme al art. 123, fueron definidos por el juez comercial de la Capital Federal en los autos "Velsicol Chemical Corporation c. Gylor S.A."290. El tribunal estableció que la inscripción para participar en una sociedad no se asimila al establecimiento de sucursal, asiento o representación para ejercer en forma habitual actos comprendidos en su objeto social. Por ello, sus representantes legales no pueden ser citados a absolver posiciones por su mandante por carecer de facultades para ello. Esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el art. 123 de la ley 19.550, considera que la constitución de una sociedad local por una sociedad constituida en el extranjero no puede ser considerada acto aislado, motivo por el cual la 288

Vico, ob. cit., t. II, p. 99. CN.Com-, Sala D, 31/8/88, "Brandt, Leopoldo, c. The Gates Rubber Company", "E.D.", 130-529. 290 Juzg. 1* Inst. Com. n» 7, Capital Federal, Secretaría 14, "E.D.", 130526 y ss., con nota de Alejandro P. Radzyminski. 289

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sociedad extranjera debe acreditar e inscribir su constitución en el exterior ante la autoridad local y designar sus representantes.. El término "constituir" comprende formar parte en la fundacional y participar en la sociedad ya existente. Acto aislado para el cual, no es necesario cumplir con el art. 123 sería la adquisición de una participación que no otorgue el control291. La jurisprudencia no es uniforme y establece -que la sociedad, extranjera se debe inscribir cuando participa en una sociedad local, comprendiendo tanto el caso de fundación como el de participación292, que se debe registrar cuando adquiere acciones para participar activamente en la sociedad emisora, con mayor razón cuando la participación accionaria otorga a la sociedad constituida en el extranjero una posición de socia de control, de derecho o de hecho293. En el caso "Parker Hannifin Argentina S.A." la Cámara Comercial294 declaró que el art. 123 comprende tanto el caso de constitución de sociedad en el país como la adquisición posterior de participación. El fallo' de primera instancia había aclarado que el art. 123 no se aplica a la compra de acciones, siempre que no se incurra en situaciones de control295. La sociedad extranjera no inscrita no podrá invocar su existencia respecto de la sociedad en la cual participa296. El art. 124 establece que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en ésta, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y control de funcionamiento. 1 291'Verori, Sociedades comerciales, ley 19.550, comentada, anotada y concordada, t. 2, art. 123. ,2Sa :C;N.Com., Sala D, 20/7/78, "Saab-Scania Argentina S.A.", "E.D.", 79-3901 ,, . 29?- CN.Com., Sala C, 21/3/78, "Huyck Mati, S.A.", "E.D.", 77-475 y ss. ; -ÜS4 C.Ñ,Com., Sala B, 2/6/77, "R.D.C.O.", 1977-723 y ss., con nota de Mónicá G. C. de Roimiser. 298 Fallo citada, -R.D.C.O.", 1977-727. 296 Ricardo A. Nissen, La actuación de sociedades extranjeras en la República, „con especial referencia a su participación en sociedades nacionales, en "Negocios Internacionales y Mercosur", Buenos Aires, 1996, p. 176, dice que ello no implica considerar a la sociedad extranjera infractora sociedad irregular, pues se rige por su propia lex societatis.

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Vico297 relata cómo el Código de Comercio italiano -antecedente del art. 286 del Código de Comercio argentino y del art. 124 de la ley 19.550- tenía por finalidad impedir que una sociedad destinada a radicarse y operar en Italia pudiera eludir el cumplimiento de las leyes italianas mediante su constitución en otro país (Sitztheorie). La ley italiana exigía el requisito de la sede o domicilio juntamente con el principal objeto de la empresa. Por inadvertencia del doctor Wenceslao Escalante, la comisión legislativa de la Cámara de Diputados alteró la redacción. Esta inadvertencia ha sido adoptada por las sucesivas reformas, y como consecuencia de ello, una sociedad constituida en el extranjero, con sede en el extranjero, que se propusiera ejercer actos habituales de comercio en el país, no logra su inscripción en el Registro Público de Comercio si previamente no traslada su sede a la Argentina. La finalidad del artículo era evitar el fraude a la ley por medio del establecimiento de un punto de conexión falso. Por ello exigía que todos los vínculos de la sociedad fueran, con el territorio. Al variar la redacción estamos frente a una sociedad constituida legítimamente en el extranjero a la cual no se aplica, en caso de ejercer actos habituales en el país, el art. 118 al exigírsele llanamente el traslado de su sede. Similar es la redacción del art. 5 de la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles de 1979. La norma es realmente de imposible aplicación, pues, cuando la sociedad constituida en el extranjero, con sede en el exterior, realiza actividades en el país, la determinación de su' objeto como más importante o principal frente al objeto a cumplirse en el extranjero, no va a ser posible. El otro casa' previsto por la norma, la sociedad que tenga su sede en la República, automáticamente está contemplado en él art. 118 como ejercicio habitual. La norma fue aplicada por la Cámara Comercial de la Capital en 1940298, cuando resolvió que la sociedad anónima w Ob. dt., t. n, p. 104. 298 C.Com. Capital Federal, 21/12/40, "Centro de Consignatarios de Productos del País c. F. C. Sud", "L.L.", 21-322.

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constituida y organizada en el extranjero con capitales extranjeros y gobernada por un directorio que tiene su sede en el país de origen es, como persona jurídica del-art. 34 del Código Civil, de nacionalidad extranjera; en cambio, debe ser considerada entidad nacional en cuanto explota como empresa de trasporte un ferrocarril nacional en virtud de concesión del Estado. Debemos, sin embargo, restar importancia a la decisión, pues se dictó aL solo efecto de resolver sobre la procedencia de la competencia federal como consecuencia de la calidad de extranjera de la empresa ferroviaria, petición que fue denegada pues por ley los ferrocarriles tenían carácter nacional y su domicilio en la Capital Federal. El tribunal considera a la sociedad ferroviaria como nacional, pero no le exige cumplir con los requisitos establecidos en el art. 124 (art. 286 del Código de Comercio). La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles de 1979 ^ establece que la existencia, la capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución (art. 2). Debidamente constituidas en un Estado, serán reconocidas en los demás (art. 3). Mas para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde las realizaren300. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 establece que la existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. Pero para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4). El Tratado de Montevideo de 1940 establece que la existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter 299

Ley 22.921.. La Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado de 1984, no ratificada por la Argentina, dispone en forma similar, y para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto social regirá la ley del lugar en el cual se realizaren. 300

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privado se rigen por las leyes del país de su domicilio. Pero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4). El art. 11 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 dispone que los jueces del Estado en donde la sociedad tiene su domicilio son competentes para conocer de los litigios que surjan entre los socios en su carácter de tales, o que inicien los terceros contra la sociedad. Si se demanda a una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay correspondería que entienda en ese pleito la Justicia uruguaya, si lo que se cuestiona no son las operaciones llevadas a cabo por la firma, sino ciertos actos simulados, vinculados con la trasferencia de las acciones, máxime teniendo en cuenta que el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 dispone que las acciones personales se deben entablar ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio (C.N.Civ., Sala F, 4/11/93, causa 119.159). La Convención de La Haya de 1956 sobre reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras no está en vigor a pesar de haber sido ratificada por nuestro país 301 .

VII.

ESTATUTO DE EMPRESAS BINACIONALES

ARGENTINO-BRASILEÑAS.

Dentro del marco de la integración, rige el Tratado para el establecimiento del estatuto de empresas binacionales argentino-brasileñas, firmado en Buenos Aires el 6 de julio de 1990302. Los Estados Parte establecen el estatuto que regulará las empresas de carácter binacional, entendiendo por tal 301

Ley 24.409. Ley 23.935. Los instrumentos de ratificación se intercambiaron el 27 de junio de 1992. Ver Amalia Uriondo de Martinoli, Constitución y actuación de las sociedades en el Mercosur, "E.D.", 167-1003, y Gabriela S. Cordo, Empresas binacionales argentino-brasileñas, "E.D.", 12/5/97. 303

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aquella que cumpla simultáneamente con las siguientes condiciones: a) que por lo menos el 80 % del capital social y de los votos pertenezca a inversores nacionales de la Argentina y Brasil, asegurando el control real y efectivo de la empresa binacional; 6) que la participación del conjunto de los inversores nacionales de cada uno de los dos países sea de, por lo menos, el 30 % de capital social de la empresa; y c) que el conjunto de los inversores nacionales de cada uno de los dos países tenga derecho a elegir por lo menos un miembro de cada uno de los órganos de la administración y un miembro del órgano de fiscalización interna de la empresa (art. I, 2). Considera inversores nacionales a: a) las personas físicas domiciliadas en cualquiera de los dos países; fe) a las personas jurídicas de derecho público de cualquiera de ellos, y c) a las personas jurídicas de derecho privado de cualquiera de los dos países, en las cuales la mayoría del capital social y de los votos, y el control administrativo y tecnológico efectivo, sea detentado, directa o indirectamente por los inversores mencionados en a y fe (art. I, 3). La empresa binacional podrá tener como objeto cualquier actividad económica permitida por la.legislación del país de su sede (art. II). Revestirán las formas jurídicas admitidas por la legislación del país elegido para la sede social. Cuando se .escogiera la sociedad anónima, las acciones serán nominativas no endosables (art. III). Las empresas binacionales podrán establecer sucursales, filiales o subsidiarias. Tendrán en el país de su actuación el mismo tratamiento establecido para las empresas de capital nacional de ese Estado, en materia de tributación interna, acceso al crédito interno, a incentivos o ventajas de promoción industrial, acceso a compras y contratos del sector público (art. V). E l tratamiento alcanza a las sucursales, filiales y subsidiarías. La trasferencia de utilidades es gratuita (art. VI).

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VIII. LEY APLICABLE AL CONTROL SOCIETARIO. Veremos ahora cuál es la ley aplicable a sociedades controladas cuando una de ellas es extranjera 303 . La inquietud por establecer sistemas de control entre las sociedades tuvo su origen en el derecho internacional público durante la Primera Guerra Mundial. El derecho interno argentino vigente contiene normas que permiten determinar el origen de los capitales, la procedencia del poder de control, y reglamentar las situaciones de dirección por parte de otras sociedades mediante exposiciones contables e informativas. La ley 19.550, reformada por la ley 22.903304, en el art. 33 establece que se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1) posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias; 2) ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas y partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades305. El inc. 1 prevé el control jurídico; el inc. 2, el control de "influencia dominante1*, tomado especialmente del art. 2359 del Código Civil italiano 306 . La doctrina entiende que se trata de 303

Ana María M. de Aguinis e Inés M. Weinberg, El control societario y las sociedades extranjeras: nuevas y más amplias consideraciones sobre la ley aplicable, "R.D.C.O.". n» 114, ps. 801 y ss. Utilizo la expresión sociedad "nacional" y "extranjera" por una comodidad verbal. Las sociedades se rigen por la ley del Estado al cual se vinculan por el lugar de su constitución, el domicilio, o su sede. 304 "B.O.", 15/9/83. 305 La calificación de sociedad controlante se puede extender a persona fisica o jurídica controlante. Conf. Julio Otaegui, Concentración societaria, Buenos Aires, 1985, p. 459; Rafael M. Manovil, Las simples 'sociedades' y otras cuestiones críticas del proyecto de unificación civil y comercial en ma~ teña societaria, "Revista Jurídica de Buenos Aires", 1988-m, p. 88. 306 Mariano Gagliardo, Nuevas pautas en los grupos de sociedad**, "L.L.", Suplemento especial del 15/11/95. p. 52, explica que la interpretación

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un control externo derivado de una situación de hegemonía o predominio, que coloca a la sociedad controlada en relación de subordinación económica. Ello, en virtud de vínculos de naturaleza contractual -v.gr., agencia, 'suministro, concesión- u otros vínculos esenciales, que el legislador no ha precisado307. La legislación alemana distingue entre dependencia unilateral y dependencia recíprocaXM, en cuyo caso ninguna de las sociedades tiene derecho a voto en las asambleas de la otra. Como corolario, se discuten las consecuencias de esta prohibición, pues esta exclusión dificulta el" entendimiento recíproco. La ley 19.550 contiene normas imperativas para las sociedades controladas y controlantes constituidas bajo el tipo de sociedad por acciones o de responsabilidad limitada, cuando el capital alcance el previsto en el art. 299, inc. 2. También contiene obligaciones exigibles a todos los tipos societarios, cuando se verifica una relación de control. Las sociedades partícipes de una relación de control según el art. 33 de la ley 19.550 deben proporcionar la siguiente información: Art. 62, 3 a párr.: las sociedades controlantes, según el art. 33, inc. 1, deben presentar estados contables anuales consolidados. en relación con los arts. 2373 y 2391 del Código Civil italiano, relativos a los conflictos de intereses en orden a la responsabilidad de los administradores del grupo, se orienta hacia la legitimidad de las operaciones deliberadas por los órganos colegiados de las sociedades controladas inspiradas en el interés del grupo en contra del propio interésiaarticular. Giorgio Sacerdoti, Questions de responsabilité envers les tiers dans les groupes multinationaux de sociétés, "Revista della societá", 1985, p. 979, explica que el Código Civil define en el art. 2359 (texto de 1974) las sociedades controladas y las sociedades emparentadas. Las primeras son aquellas en las cuales otra sociedad dispone de la mayoría requerida por la asamblea ordinaria de accionistas. Hay también control cuando bajo la influencia dominante de otra sociedad . -con las acciones de esta última- posee en la primera el control de hecho. Asimismo, existe control cuando con motivo de las vinculaciones contractuales particulares se está en posesión del control externo. Una sociedad está emparentada si posee'el 1/10 del capital (un í/20, cuando las acciones se cotizan en bolsa). 307 Ver las exposiciones de Etcheverry, Otaegui y Zaldívar en "Información Empresaria", de la Cámara de Sociedades Anónimas, n**- 205, 206 y 207. 308 Emmerich-Sonnenschein, Karuernrecht, München, 1977, ps. 76/7.

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Art. 32: se prohiben las participaciones recíprocas de capital entre sociedades. La infracción a esta prohibición general genera responsabilidades personales a los fundadores, directores y síndicos de las sociedades involucradas. Tampoco una sociedad controlada puede participar en la controlante por un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluida la legal. Art. 63, 1, inc. 6: el balance general debe indicar en el activo por separado dentro del rubro Créditos los provenientes de sociedades controlantes y controladas. Art. 63, 2, 1, a: el balance general debe indicar en el pasivo dentro del rubro Deudas por separado las existentes con sociedades controladas y controlantes. Art. 64, 1, b, 8: el estado de resultados debe indicar por separado dentro de los intereses pagados o devengados aquellos provenientes de deudas con sociedades controladas y controlantes. Art. 65, 1, g: entre las notas complementarias a la confección de los estados contables se debe incluir el resultado de operaciones con sociedades controladas y controlantes, separadamente por sociedad. Art. 66, inc. 6: en la memoria anual de los administradores se debe informar sobre las relaciones con sociedades controlantes y controladas y las variaciones operadas en las respectivas participaciones y en los créditos y deudas. Arts. 280 y 286, inc. 2: no pueden ser síndicos ni miembros del consejo de vigilancia los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada y controlante. Art. 299, inc. 6: están sometidas a fiscalización estatal permanente las sociedades anónimas controlantes o controladas por otra sujeta a fiscalización según los demás incisos del art. 299. La información va dirigida a los socios y terceros y a los organismos de control fiscal y administrativo. Son exigibles a las sociedades controlantes y controladas, excepto la obligación de preparar estados consolidados que se aplica a las controlantes (art. 62, 3"- párr.). En el caso "Ampex Corporation" se decidió que la participación de una sociedad extranjera en el capital de una sociedad argentina no generaba obligación de llevar contabilidad

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separada en el país 309 . Con los estados contables de la sociedad local se obtiene la información referente al monto de los aportes, utilidades percibidas, etc., estados contables con los cuales se cumple con la exigencia de la contabilidad separada (art. 120).. La inobservancia de las normas no contiene sanción en la ley societaria. El art. 54 responsabiliza al controlante por los daños culposos o dolosos ocasionados a la sociedad controlada y sanciona al controlante (persona física o jurídica) que aplicare los fondos de la sociedad controlada a un negocio propio o de un tercero. La norma establece que el uso de la posición de poder como un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o frustrar derechos de terceros, autoriza a desconocer la personalidad e imputar las responsabilidades a los controlantes que lo hicieron posible. La Cámara Comercial310 falló indicando los alcances del art. 54 de la ley de sociedades. En el caso, la parte actora entregó cincuenta mil dólares estadounidenses mediante acreditación en una cuenta del Deutsche Bank en Frankfurt abierta a nombre de la sociedad demandada, pero demanda asimismo a dos personas individuales. La razón radicaría en que los demandados individuales habrían utilizado la sociedad demandada, constituida en la República Oriental del Uruguay, para evadir obligaciones fiscales conforme está previsto en el citado art. 54, utilizando a la sociedad como pantalla. Por otra parte, la sociedad no habría cumplido con los requisitos establecidos en el art. 118 de la ley de sociedades, siendo los demandados responsables según el art. 121 de la misma ley. La sentencia de segunda instancia resolvió que la actuación irregular de la sociedad prestataria al comprar pieles en la República Argentina, en infracción a la ley argentina, a vendedores distintos de la sociedad suiza prestamista del dinero, no puede provocar la responsabilidad concurrente de los mandatarios en el contrato de préstamo por aplicación del art. 54 309

"L.L.", 1977-A-471. Mónica Roimisier, ¡Debe llevar contabilidad por separado la sociedad constituida en el extranjero que forma sociedad en la República?, •R.D.C.O.", 1977, ps. 97/107. 310 CN.Com-, Sala D, 19/2/96, "Mayer y Cía. c. Ciepsa S.A., y otros", voto del doctor Alberti.

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de la ley de sociedades. En relación con el art. 118 de la misma ley, el fallo sentenció que el eventual cumplimiento de los requisitos establecidos en la citada norma no incidió causalmente en el contrato de préstamo. El art. 30 de la ley 19.550 establece que las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones. El art. 386, inc. k, establece que las sociedades anónimas y en comandita por acciones que forman parte de sociedades que no sean por acciones deberán enajenar sus cuotas o partes de interés en un ¡plazo que establece. La Cámara Comercial en el caso "Inval S.R.L."1" decidió que la incapacidad del art. 30 no alcanza a las sociedades por acciones regañas por el derecho extranjero, en razón de que la lex societatis extranjera determina la capacidad para participar en otro tipo de sociedades. sLa socie&afl por acciones 5 argentina, según su lex societatis, es (decir, el<act. 30 de la ley 19-550, no es capaz de participar en ima saciedad ode otro tipo, m en el país ni en el extranjero312. TU art.-SEL fija límites a la participación de una sociedad en otra haata el monto de sus reservas libres y la mitad de sn capital y ireserva legal, excepto que el objeto fuera financiero o de ijmeraón. -Cada una de las sociedades se rige por su lex societatis, qne :8fi aplica a su constitución, organización interna y disolución^ Cuando la sociedad controlante es nacional y la controlada es extranjera o viceversa, podemos decidir aplicar a cada sociedad su propia lex societatis en forma distributiva o aplicar en forma acumulativa ambas leyes a ambas sociedades. En este último supuesto, van a estar sometidas- a mayor rigor, pues se les va a aplicar a ambas sociedades la sumatoria de los requisitos establecidos en ambas legislaciones. 311

C.N.Com., Sala C, "R.D.C.O.", 1982-586. Alfredo L. Rovira, Los arts. 30, 31, 32 y 33 de la Ley de Sociedad** Comerciales y su aplicación a las sociedades constituidas en el extranjero, "R.D.C.O.", 1982-587. 313 Alfredo Rovira, Sociedades extranjeras, Buenos Aires, 1985, p. 86. 312

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Considero que cada sociedad debe estar sometida a su propia lex societatis31*, sin perjuicio de la aplicación del orden público cuando la lex societatis extranjera atente contra el mismo. La aplicación acumulativa es procedente" en los supuestos de fusión de sociedades. El art. 118 acepta el principio distributivo al establecer que la sociedad constituida en el extranjero se rige por dicha ley. Las normas precedentemente, reseñadas referidas a situaciones de control se aplican a sociedades constituidas en la Argentina; no son exportables con la salvedad del art. 32, que prohibe las participaciones recíprocas. La aplicación local de esta prohibición significará de hecho su exportación a la sociedad extranjera, porque rige imperativamente para la sociedad argentina 315 . La jurisprudencia del Estado tie Nueva York resolvió en "Delagi v. Volkswagenwerk AG of Wolfsburg Germany"316, que el actor puede obtener jurisdicción sobre la matriz extranjera cuando la subsidiaria local está totalmente controlada por la matriz, de manera que resulte imposible distinguir entre ambas sociedades. No así en el caso de autos, en el cual el actor padeció un daño atribuido a un defe'cto del automotor fabricado en Alemania. El tribunal declaró que Volkswagen no operaba en los Estados Unidos por sí ni por una subsidiaria, siendo vendidos sus productos por distribuidores independientes, rechazando la pretensión. En el caso "Frummer v. Hilton Hotels International Inc."317 los tribunales decidieron arrogarse jurisdicción sobre la matriz extranjera aun cuando la independencia de la subsidiaria había sido mantenida escrupulosamente, en virtud de 314 Juzg. Civ. y Com. n<* 13, Córdoba, 11/4/95, "Construcciones Argentinas S.R.L. c. I. R. P. C. - constitución", "E.D.", fallo 95.1J46. decidió que el art. 31 de la ley de sociedades, que restringe el quantum de la participación de una sociedad en otra con el objeto de tutelar a- los accionistas, no es de aplicación a las sociedades extranjeras. Los efectos perniciosos se producirían para los socios de la sociedad extranjera, que no es tutelada por la ley nacional. 315 Antonio Boggiano, Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires, 1985, p. 32. 316 29 N.Y. 2d. 426, 278 N.E. 2d. 895, 328 N.Y.S. 2d. 653 (1972). 317 19 NY 2d. 533, 227 NE 2d. 851 (1967).

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que sus actividades beneficiaban a la matriz. En igual sentido, los tribunales de los Estados Unidos resolvieron que la matriz local puede atribuir jurisdicción sobre la subsidiaria extranjera, cuando la existencia independiente de las sociedades no fue demostrada suficientemente o cuando la matriz había actuado como agente de la subsidiaria 318 . El art. 54 está relacionado con estos casos, pues el tribunal argentino puede sancionar a la controlante extranjera con motivo de actos realizados en su beneficio, decisión que se ejecuta sobre los dividendos a percibir en el país. La finalidad de la legislación del foro en esta materia es proteger a la sociedad controlada. Por ello, el art. 54 se aplica cuando la sociedad controlada es nacional, no cuando la sociedad argentina controla una sociedad extranjera 319 . La Cámara Civil de la Capital Federal 320 resolvió que cuando una sociedad extranjera adquiere la totalidad de las acciones de una sociedad argentina, que se convirtió en su filial (art. 123 de la ley de sociedades) para llevar adelante un proyecto, cabe considerar que se puso en funcionamiento el art. 33 de la ley de sociedades. Por tanto, a los efectos de atribuir responsabilidad en el pago de los honorarios del letrado que actuó profesionalmente en el mencionado proyecto, no interesa ahondar si la sociedad controlante dio una manda al abogado en cuestión o si fue la controlada, con o sin expresa instrucción de la primera, pues ambas sociedades integran una misma empresa bajo dos formas jurídicas distintas; tal es el espíritu del control de la voluntad "social" del citado art. 33, por lo que controlar a la controlada y no a su controlante sería un total contrasentido, ya que ambas se beneficiaron con la actuación del profesional. La ley 24.522 en su capítulo VT regula el concurso en caso de agrupamiento, estableciendo la competencia del juez al cual 318

"Frazier v. Alabama Motor Club", 349 F 2d. 456 (5th Cir. 1965); "Freeman v. Gordon & Breach, Science Publishers", 398 F. Supp. 519 (S.D.N.Y. 1975); "Farha v. Signal Companies", 216 Kan. 471, 532 P. 2d 1330 (1975). 319 Emmerich-Sonnenschein, Konzernrecht, Munich, 1977, p. 201. 320 CN.Civ., Sala L, 30/12/93, "Punte, Koberto Antonio, c. Ferniba S.A., y otro, sV regulación de honorarios", "E.D.", 159-563, con nota de Mariano Gagliardo.

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correspondiera entender en el concurso de la persona con activo más importante (art. 67). La sociedad holding está contemplada en el art. 31 y no tiene restricciones en el quantum de la participación. La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles establece en su art. 4 que la ley del Estado donde se realizaren los actos comprendidos en el objeto social se aplicará al control que lina sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado. El accionista de la sociedad controlada puede tener derecho a reemplazar sus acciones de la sociedad controlada por acciones de la controlante o una compensación adecuada 521 . Cuando controlante y controlada no prevén una protección similar al accionista minoritario de la sociedad controlada, el tribunal que entiende en la causa debe priorizar sus propias normas de carácter territorial. En caso de ausencia de normas del foro puede aplicar la ley extranjera más favorable al accionista minoritario.

321 Ley alemana, parág. 305, Berthold Goldmann, Schutz der Minderheitsaktionaen in den Tochtergesellschaften, "Colloque sor le Droit International Privé des Groupes de Sociétes", Ginebra, 9-11/5/73.

CONCURSOS122

UNIDAD O PLURALIDAD.

Si otorgamos preeminencia a la unidad del patrimonio del fallido como prenda común de todos sus acreedores, cualquiera que sea su origen, aceptamos el principio de la unidad. Si, al contrario, otorgamos preeminencia al territorialismo, cada juez aplica su propio derecho a los bienes del fallido que están en su jurisdicción. Su resultado es la pluralidad de concursos. La teoría de la universalidad o unidad prevé un juicio único_y universal ante el cual se deberán presentar todos los acreedores para hacer "efectivos"sus créditos. De esta manera, en la quiebra se da preeminencia a la persona del fallido sobre el lugar de situación de sus bienes, ya que quien es fallido en un Estado debe serlo en otros. Se garantiza, asimismo, el trato igualitario de los acreedores y se ajusta al concepto de la unidad del patrimonio 323 . La teoría de la pluralidad afirma que cada acreedor conérata con el deudor teniendo en cuenta el patrimonio que se halla en el país, y que la declaración de quiebra no tiene'en cuenta la calidad del deudor como fallido sino la distribución del patrimonio de éste. Enfatiza el elemento real sobre el personal. Constituyendo la quiebra la ejecución colectiva de un patrimonio en condiciones de igualdad para los acreedores, únicamente se concibe la unidad. La declaración de quiebra tiene 332

Inés M. Weinberg de Roca, Concursos internacionales en la ley 24.522, "E.D.", 5/12/96. ^ .._, 323 María Elsa Uzal, El art. 4, ley 19.551 (reformado por la *£L*~W¿J* Algunas reflexiones sobre su filiación sistemática, "R.D.C.O.", 1985-o.í y De la misma autora, Panorama.... "E.D.", 21/5/97.

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efecto extraterritorial no sólo en cuanto al reconocimiento del estado de cesación de pagos que genera la apertura de concursos en el extranjero, pues la declaración de la quiebra es universal. El fundamento se asienta en las necesidades del comercio internacional324. El art. 3 de la ley 24.522 establece que corresponde intervenir en los concursos al juez del lugar de la sede de la administración de los negocios o del domicilio de la persona física. En caso de varias administraciones, el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal. En su defecto, el juez que hubiere prevenido. En caso de personas de existencia ideal constituidas regularmente es competente el tribunal del lugar del domicilio. En el caso de sociedades no constituidas regularmente, el juez del lugar de la sede, y en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal. Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, entiende el juez del lugar de la administración en el país; en su defecto, el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible o ideal domiciliadas en el extranjero, respecto de bienes existentes en el país (art. 2, inc. 2, de la ley 24.522). La ley 24.522 en su capítulo VI regula el concurso en caso de agrupamiento, estableciendo la competencia del juez al que correspondiera entender en el concurso de la persona con activo más importante (art. 67)-125. La ley argentina establece la competencia del juez argentino cuando se trata de personas de existencia visible o idealrespecto de bienes en el país. Asimismo, el art. 161 de la ley 24.522 -igual que el art. 165 de la ley 22.917- extiende la quiebra a personas que han ac324 Gualterio Lucas Sosa, El concurso extranjero y el pago con subrogación, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n«* 37 a 39, ps. 163/4, cita a Alfonsin y a Kaller de Orchansky. 325 Hans-Georg Koppensteiner, La protection des créanciers des sociétés membres du groupe, en Colloque intemational sur les droit intemational prives des groupes de sociétés, Ginebra, 1975, ps. 79 y ss., diferencia para proteger al conjunto de acreedores entre las medidas preventivas y las sanciones a posteriori. Agrega que un examen del derecho internacional privado indica que se debe aplicar en principio la ley de la sociedad donde la fortuna social puede ser puesta en peligro por la existencia del grupo.

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tuado en su interés personal en fraude de los acreedores, o a la persona controlante de la fallida que ha desviado indebidamente el interés social de la controlada en interés de la controlante. Como consecuencia de este artículo se puede extender la quiebra a una sociedad domiciliada en el extranjero respecto de sus bienes en el país (art. 3, inc. 5, de la ley 24.522 y de la ley 22.917), aun cuando sus bienes en el país consistan en acciones de otra filial. Establecida la competencia del juez argentino, hay que determinar la ley aplicable por éste. La ley 11.719 (art. 7), las leyes 19.551 (art. 4), la ley 22.917 (art. 4) y la ley 24.522 (art. 4) son partidarias del territorialismo y rigen la protección concursal de los acreedores por la lex for¿32B Este mismo territorialismo, que tiene relación con la pluralidad concursal, permite extender la quiebra según el art. 161 de la ley 24.522. Para los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo ratificados por la Argentina, son jueces competentes para declarar la quiebra los del domicilio del comerciante o sociedad mercantil, aun cuando ejerzan en otro Estado actos de comercio accidentales o tengan en ellos agencia o sucursal por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal (art. 40 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art. 35 de 1889). Si el fallido tuviere dos o más casas comerciales independientes en distintos Estados, serán competentes para cada una de ellas los tribunales de su respectivo domicilio (art. 41 de 1940, art. 36 de 1889) en el supuesto de solicitarlo los acreedores locales (art. 39 de 1889, art. 45 de 1940). El Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889 en su art. 42 establece que "En el caso en que se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda, según lo dispuesto en el art. 35, o porque los dueños de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 39, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra". 326

A. Boggiano, Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires, 1985, ps. 186 y ss.

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Cada tribunal aplica su propia ley (arts. 45 de 1940 y 39 de 1889). Las reglas referentes a las quiebras se aplican a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos e instituciones análogas (art. 53 dé 1940). Vemos, pues, que en la legislación concursal interna de la República Argentina adopta la posición del pluralismo de concursos y en los Tratados de Montevideo el principio es la unidad si bien los acreedores pueden optar por el pluralismo. II. EFECTOS DEL CONCURSO EXTRANJERO.

La ley 24.522327 en su art. 4 repite el texto del art. 4 de la ley 22.917: "Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. "Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los_acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás^Tédrtes^veíificados--en- aquélla328 327 « B . O . » , 9/8/95. 328

Marcelo A. Sancinetti, El art. 4 de la ley de concursos: historia e histeria de una reforma; "R.D.C.O.", ano 17, ps. 156/7, explica que el texto no resuelve los problemas heredados de las antiguas fuentes, señalando la improvisación del artículo en-un tema muy discutido. La norma no determina si el juez debe verificar al acreedor extranjero cuando exista concurso en el exterior, postergándolo o no verificarlo, es decir: si los créditos deben ser verificados individualmente postergándolos en el cobro o se admite la representación colectiva para solicitar el remanente. Únicamente el Código de Comercio para la Provincia de Buenos Aires de 1859 de Véléz Sarsfíeld y Acevedo contemplaba la respuesta en el 3"- párr. suprimido en las leyes posteriores, que establecía que "se entenderán los síndicos del concurso formado en el Estado, con los síndicos del concurso extranjero".

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"Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificar y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero. "Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficios por causa de créditos comunes329. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real". El tenor de la norma es idéntico al de la ley 22.917 con excepción del agregado al final -"quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real"-, que debería estar ubicado alTfinal del 3 ^ párrafo referido a la reciprocidad. Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940 (terrestre) mantienen el privilegio de los acreedores hipotecarios (arts. 43 de 1889 y 50 de 1940). La ley 22.917, a su vez, agregó los dos últimos párrafos al art. 4 de la ley 19.551 e introdujo modificaciones en el 28, que decía: "Abierto el concurso en el país, los acreedores cuyos créditos deben cumplirse en él tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; éstos ejercerán individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez pagados íntegramente los créditos de los primeros". En la exposición de motivos de la ley 19.551 de 1972 dice que "las reglas del art. 4 se adaptan a nuestros principios tradicionales. Se aclara quién puede, sobre la base de un concurso extranjero, peticionar la formación de uno para los bienes existentes en la República y se regulan también los efectos de éste en relación con los bienes de acreedores del país. La 339 Sancinetti, ob. cit, p. 164, propone como solución alternativa que el acreedor que haya obtenido el pago parcial de su crédito en un procedimiento extranjero con posterioridad a la cesación de pagos del deudor, será verificado en el concurso nacional o pagado el dividendo si entrega a la masa lo percibido en el extranjero.

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segunda parte prevé el supuesto de créditos pagaderos en el extranjero. Sin embargo, es evidente que el principio se aplica también cuando en el extranjero se hubiere formado concurso después de la formación de uno en el país". La legislación concursal sufrió con la ley 19.551 en el aspecto del derecho internacional privado un importante cambio, a pesar de la afirmación de la exposición de motivos de seguir "nuestros principios tradicionales". La legislación argentina establecía que los acreedores del concurso extranjero quedaban postergados frente a los acreedores del concurso local330. El art. 1385 del Código de Comercio de 1889 decía textualmente331: "La declaración de quiebra pronunciada en país extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para disputarles derechos que pretendan • tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. "Declarada también la quiebra por- los tribunales de la República, no se tendrá en consideración- a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso de que pagados íntegramente los acreedores de la República, resultare sobrante"332. Esta disposición reconocía un privilegio en favor de los acreedores domiciliados en la República en relación con los bienes existentes en el país frente a los acreedores del concurso extranjero. 330

Art. 7 de la ley 11.719, Código de Comercio de 1859/62, art. 1531, y de 1889, art. 1385, y la ley 4156 de 1902, art." 5. 331 Carlos R. S. Aleonada Aramburú, Código de Comercio y leyes complementarias anotados, Buenos Aires, 1956, t. II, p. 799. 332 El art. 1385 de la ley 2637, que entró en vigencia el 1 de mayo de 1890, reprodujo el art. 1531 del Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1859, redactado por Véíez Sarsfíeld y Acevedo, cuando aún no había influenciado Savigny en el codificador. Por ello, consagró el sistema territorial. El Código de 1889 se limitó á suprimir el ap. 3» del Código de 1859, que decía: "A ese respecto, se entenderán ios síndicos del concurso formado en el Estado, con los síndicos del concurso extranjero''. La ley de quiebras 4156 de 1902 en su art. 5 no innovó, sucediendo lo mismo con la ley 11.719 en su art. 7. Ver Gualberto Lucas Sosa, El concurso extranjero y el pago con subrogación, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", . n«t- 37 a 39, p. 166.

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El art. 4 de la ley 24.522 extiende la protección concursal a los acreedores cuyos créditos tengan lugar de cumplimiento en el extranjero333, pero la niega a los acreedores extranjeros cuando se presentaron al concurso en el exterior. El art. 4 admite la verificación del acreedor pagadero en el extranjero en iguales condiciones al acreedor pagadero en el país, siempre y cuando este acreedor no pertenezca a un concurso abierto en el extranjero. Distinta era la situación durante la vigencia del art. 4 de la ley 19.551, pues postergaba a todos los acreedores pagaderos en el extranjero y con prescindencia de que formaran parte de otro concurso í 3 \ Con motivo de la política económica argentina implementada en 1976, las empresas obtuvieron préstamos en el exterior. Cuando años más tarde estas mismas empresas cayeron en estado de insolvencia, se originó una disputa entre los acreedores locales pagaderos en el país y los acreedores extranjeros, quienes pretendieron tratamiento igualitario en el supuesto de concurso único335. La jurisprudencia fue vacilante 336 , discutiéndose si la norma de la ley 19.551 vigente entonces era aplicable a la quiebra y al concurso preventivo o únicamente a la quiebra337. 333

En contra, fallo revocado por la Corte Suprema, 8/9/83, "Banco Europeo para América Latina c. Cura Hnos., S.A.", "E.D.", 105-593 y ss., con nota de Germán Bidart Campos. 334 H. A. Mairal, El tratamiento de los créditos pagaderos en el extranjero bajo la ley de concursos, "L.L.", 1981-C-1190 y ss. 335 M. A. Sancinetti, El art. 4 de la ley de concursos: historia e histeria de una reforma, "R.D.C.O.", 1984-143 y ss. • 33e Inés M. Weinberg, Derecho de acreedores extranjeros, "R.D.C.O.", 107/108-695 y ss., notas 9 y 10. 337 E. M. Alberti, ¿Es aplicable el art. 4 de la ley 19.551 a todos los concursos, o solamente a las quiebras?, "L.L.", 1981-A-768, explicaba que la disposición no podía tener aplicación mecánica en los concursos preventivos. Miguel G. J. Costa, Aplicación del art. 4 de la ley 19.551, "E.D.", 105-898/9, entiende que la norma es aplicable únicamente a la quiebra. Así lo resuelve la S.C.B-A. el 19/10/93, autos "Scola, Alfredo A., y Cía. S.CA.", "L.L.", 1994A-267, en razón de que los acreedores pueden pedir la quiebra y no el concurso preventivo y que el término remanente y saldo son conceptos propios del procedimiento de quiebra. Conf. C.N.Com., Sala A, 19/4/83, "Kestner, S.A. sV concurso preventivo - incidente en Internacional Petrolum Serv. Inc. y otro", "L.L.", 1983-B-725. En contra CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, 29/3/83, "Banco Ambrosiano c. Cavifre", "L.L.", 1983-B-726.

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La reforma del art. 4 por la ley 22.917, receptada por la ley actual, implicó el volver a práctica del art. 7 de la ley 11.719 y anterior. j * P T r a t a d o d e Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 -modificando el texto de 1889- establece en el art. 48™ que "En el caso de que se siga un solo j m a o de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el art. 40, o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 45 , todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia respecto de los de los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localización"M9.

HL CALIFICACIONES.

Cuando la ley 24.522 y la ley 19.551 se refieren a acreedores nacionales y extranjeros tienen en cuenta el lugar de pago de la obligación, no el domicilio ni la nacionalidad de las partes. El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 en su art. 46 califica a los acreedores locales como aquellos cuyos créditos se deben satisfacer en el país. Goldschmidt340 entiende que para qu3 un crédito sea extranjero por no ser pagadero en la Argentina, no es suficiente que las partes hayan indicado al concluir el contrato un país extranjero como lugar de pago. Es necesario, además, que el lugar de pago haya sido convenido en el interés del deudor, 338

Modificación propiciada por la delegación del Uruguay. Kurt H. Nadelman, El anteproyecto de convención del Mercado Común Europeo respecto de la quiebra: los bienes ubicados en e\ extranjero y problemas que suscitan, "L.L.", 145-707, manifiesta que "aunque parezca increíble, todavía hoy algunos Estados discriminan a los acreedores extranjeros" y menciona a la Argentina, Uruguay, Paraguay y Perú. También del mismo autor, El tratamiento discriminado de los acreedores extranjeros en las leyes de quiebras, "J.A.", "Doctrina", 1974-477 y ss. 340 Werner Goldschmidt, El art. 4 de la ley 19.555, "E.D.", 100-856. 339

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toda vez que de lo contrario el acreedor podría renunciar a su derecho a exigir el pago en el extranjero y pedir el cumplimiento en el domicilio del deudor. La ley 24.522, al igual que la ley 22.917 en su art. 4 y la ley 11.719 en su art. 7, excluye únicamente de la protección concursal al acreedor extranjero que sea parte de un concurso en el exterior. Cuando no hay pluralidad de concursos sino únicamente un concurso único en la República los acreedores Tócales y extranjeros gozan de la misma protección. Podríamos agregar que aun en el caso de múltiples concursos,' el acreedor extranjero que no se presentó en el concurso en el extranjero goza de iguales derechos que el acreedor local en el concurso abierto en el país. Distinto era el sistema de la ley 19.551, que postergaba a todos los acreedores pagaderos en el extranjero, hubiere o no concurso en el extranjero^ con prescindencia de que el acreedor extranjero formara ~parte de dicho concurso. Estos acreedores sólo tenían un derecho sobre el remanente del concurso argentino y únicamente podían accionar individualmente, es decir sin representación colectiva. La Corte Suprema para paliar esta situación había dejado sin efecto341 un pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, confirmatorio del de primera instancia, que desestimó la formación de un concurso especial solicitado por el Banco Europeo para América Latina. La Cámara Comercial había resuelto que la circunstancia de haber pactado lugar de pago en el extranjero otorgaba preferencia a los acreedores locales sobre el crédito del banco peticionante, a pesar de tratarse de un crédito garantizado con hipoteca, pues el carácter accesorio de la hipoteca la hace seguir la suerte del principal. La Cámara entendió que nada interesa la no existencia de otro concurso en el extranjero. La Corte resolvió, por aplicación del art. 4, 2' parte, de la ley concursal 19.551, que de autos surgía que el pago de tos mutuos hipotecarios se debió efectuar a una entidad baneana en la sucursal de la ciudad de Buenos Aires, lo cual adquiere trascendencia frente a lo dispuesto por el art. 731, mea. 1 f 341 C.S., 8/9/83, •Banco Europeo para América Latina c Cura * * * • S.A.", "E.D.". 105-593 y ss., con nota de Germán Bidart Campos.

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7, C.C., y permite interpretar que no se estableció el extranjero como lugar exclusivo de pago de la obligación, debiéndose tener en cuenta, además, que el acreedor hipotecario ha ejercido la opción contractualmente prevista de someter a la jurisdicción de los tribunales argentinos la controversia relativa a la ejecución. De esta manera, la Corte se apartó del texto del art. 4, 2 a párr., y evitó una solución injusta pero con carácter particular para el caso y sin sentar doctrina'142. En la ley 11.719 y en el Código de Comercio de 1889 calificaban de acreedor local al domiciliado en el país. Las reglas referentes a las quiebras se aplican a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos e instituciones análogas (art. 53 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).

IV.

EXTRATERRITORIALIDAD DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA.

El art. 4 de la ley 24.522, al igual que los arts. 4 de las leyes 19.551 y 22.917 y el art. 7 de la ley 11.719, establece que una quiebra declarada en el extranjero no puede ser invocada contra acreedores del fallido en la República, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre bienes existentes dentro del territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Se prohibe la retroacción de la quiebra extranjera, los contratos celebrados con el deudor son válidos y los bienes situados en el país no pasan a formar parte del concurso extranjero343. Las leyes 19.551, 22.917 y 24.522 antepusieron al texto común una parte primera que consagra la extraterritorialidad de la declaración de concurso en el extranjero. El concurso en el extranjero constituye un hecho determinante de la declaración de concurso en el país a pedido del deudor o de los acreedores cuyo crédito se debe hacer efectivo en la República. 142 Germán J. Bidart Campos, La ley concursal y los créditos pagaderos en el exterior, nota a fallo citado en "E.D.", 105-593 y M . 343 Berta Kaller de Orchansky, Reflexiones sobre el art. 4 de la ley de concursos, antes y después de su reforma, "R.D.C.O.", 1983, p. 705.

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El efecto extraterritorial del estado de cesación de pagos no lleva consigo en este caso la universalidad del juicio de quiebra, pues el juez local abre un nuevo concurso en la República.

JURISPRUDENCIA.

a) Competencia. La Cámara Comercial de la Capital344 resolvió que con motivo de la cancelación de una hipoteca mediante la entrega de un inmueble situado en la República Oriental del Uruguay que perteneció al fallido, domiciliándose la adquirente en la ciudad de Buenos Aires, es competente el tribunal argentino para entender en el incidente de declaración de ineficacia de dicho pago por entrega de bienes (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Calificó a la acción como de personal, no real, y declaró ineficaz el acto, considerando que el acreedor tenía conocimiento de la insolvencia del deudor para recurrir a un modo anormal de cancelación de sus obligaciones. Más complejo fue el caso "Federal S.A."345. La fallida poseía el 98 % del capital de una sociedad constituida en Brasil. Juntamente con el titular del 2 % restante, acordó aumentar el capital de la sociedad brasileña en once veces, suscribiendo el 90 % del aumento de capital un tercero y el 10 % por el titular.jjel primitivo 2 %. De este modo, Federal SA. perdía el control de la sociedad extranjera, quedando su participación reducida al 8,82 % del capital sin contraprestación alguna. El aumento de capital se produjo el 6 de agosto de 1986, luego del estado de cesación de pagos de la sociedad argentina cuya quiebra fue decretada el 8 de octubre de 1986. El juez comercial consideró ser competente y que debía regir la ley argentina por tratarse de una acción personal por *** C.N.Com., Sala A, 13/10/86, "Meijide, Femando", "EJ>.*, 122-449, con nota de Antonio Boggiano. 346 Juzg. Nac Com. n« 2,14/10/87, "Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabia Ltda.) s i quiebra sV inc. de medidas cautelares", "E.D.", 132-375, con nota de Alejandro P. Radzyminski.

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aplicación analógica del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, no ratificado por el Brasil. Declaró la ineficacia del acto frente al concurso e hizo lugar a las medidas cautelares. Cabe preguntarse por el razonamiento que induce a la aplicación del derecho argentino en el extranjero cuando la propia ley consagra el principio de la pluralidad concursal. b) Extensión de la quiebra. La Corte Suprema en el caso "Swift"346 resolvió que los efectos de la quiebra decretada a una sociedad argentina se deben también imputar a una sociedad extranjera, como deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente, cuya propiedad y respectivo control le pertenecen, comprendiendo en fusión patrimonial los bienes en cabeza de otros titulares aparentes que se establezcan en el respectivo procedimiento y que han sido determinados en el informe de la sindicatura. La apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo de sociedades, estructuralmente unificadas con el predominio de una de ellas, no debe producir el efecto de que una parte sólo formalmente diferenciada sea la única afectada por la decisión judicial de declaración de quiebra. La consideración del fondo real de la persona jurídica viene impuesta no sólo por los abusos a que se presta la complejidad de relaciones y. actividades en ciertas estructuras sociales, sino también por la dimensión creciente de numerosos grupos de empresas internacionales y los - graves problemas jurídicos que su expansión plantea, pues el régimen de la personalidad jurídica no se puede utilizar en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de terceros. Las formas jurídicas que la ley argentina prevé para actividades lícitas y conforme a su derecho objetivo no pueden legitimar políticas económicas y financieras contrarias a las necesidades de nuestra sociedad. 346

C.S., 4/9/73, "Compañía Swift de La Píate S.A., quiebra", "E.D.", 51-229, con nota de Manuel Antonio Laquis.

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c) Pluralidad de quiebras. En el caso "Panair do Brasil S.A."347 un exhorto fue dirigido por un juez del Brasil a un juez de comercio de la ciudad de Buenos Aires con el fin de que, como consecuencia de la declaración de quiebra dictada en dicho país contra Panair do Brasil S.A., se proceda a todas las operaciones y trámites necesarios para la liquidación de los bienes de la sucursal que dicha firma tenía instalada en esta ciudad, a cuyo efecto el magistrado extranjero aprobó la designación efectuada por el síndico de una persona para que actuara en el presente, representando al síndico y a la masa de la quiebra, con facultad de promover publicaciones y convocar a los acreedores. El juez argentino exhortado designó, a su vez, otro síndico. La Corte, en apelación, dejó establecido que dentro de nuestra legislación el síndico de una quiebra inviste el carácter de funcionario y, por ello, de ninguna manera se puede aceptar que un nombramiento emanado de un tribunal extranjero pueda privar a un juez argentino de la atribución que le confieren las leyes argentinas en dicha materia. El conflicto se resolvió cuando la fallida brasileña por medio del representante convencional de la sindicatura extinguió el único crédito existente en el país pagando al acreedor. La Cámara de Comercio348 en este mismo caso resolvió que el fallido puede extinguir sus obligaciones mediante el pago directo al único acreedor, máxime cuando en el país no existe sentencia de quiebra. -

VI.

PROYECTOS DE LA UNIÓN EUROPEA.

Dentro del marco de la Unión Europea un proyecto de convención ha sido preparado para permitir la declaración de una sola liquidación cuando el patrimonio está repartido entre diferentes Estados miembros. La competencia exclusiva es atribuida al tribunal del Estado contratante en cuyo territorio se 347

C.S., 5/7/72, -L.L.", 148-68/9. «« C.N.Com., Sala B, 3/9/76, "E.D.", 70-390/1.

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halla el centro de los negocios del deudor. La legislación del tribunal será aplicable, atemperada por excepciones dentro de las que se hallan los privilegios, que serán regidos por la ley de la situación de los bienes. El interés en garantizar la igualdad entre los acreedores ha conducido a elaborar disposiciones uniformes que han de sustituir las del derecho interno de los Estados miembros en materias como la extensión del procedimiento a los directores, la falta de oponibilidad del período de sospecha, el régimen de compensación y las cláusulas de reserva de propiedad. Las declaraciones emitidas en un Estado tendrán fuerza ejecutoria de pleno derecho en los demás, bajo reserva de. un procedimiento no oponible abierto por terceros contra el síndico'149.

VII.

CONCLUSIONES.

Nuesjtra ley de concursos establece claramente una desigualdad en materia de percepción de créditos entre los acreedores nacionales y extranjeros limitada al supuesto de apertura de un concurso en el extranjero. Esta discriminación no es violatoria del art. 20 de nuestra Constitución350, por cuanto la diferenciación se basa en el lugar de cumplimiento de la obligación y no en la nacionalidad o domicilio del acreedor. Todos los habitantes son tratados de manera igual, ya que un acreedor argentino domiciliado en la Argentina es considerado acreedor extranjero según la ley de concursos si el lugar de pago se pactó en el exterior. La preferencia de los acreedores pagaderos en el país sobre los pagaderos en el exterior era explicable en épocas de malas comunicaciones cuando era fácil crear una falsa apariencia de solvencia. Cámara hace casi veinte años ya nos decía351 que 349

Georges Ripert-René Roblot, Traite de droit commercial, París, 1992, t. 2, p. 823. Ver también Kurt H. Nadelman, El anteproyecto de convención del Mercado Común Europeo respecto de la quiebra: los bienes ubicados en el extranjero y problemas que suscitan, "L.L.", 145-750 y ss. 350 Berta Kaller de Orchansky, Reflexiones sobre el art 4 de la ley de concursos antes y después de su reforma, "R.D.C.O.", 1983, p. 707, cita en este sentido a Wemer Goldschmidt. 351 Héctor Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, 1978, 1.1, p. 338.

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"en 1859 era posible encontrar argumentos para ligar los bienes locales a los acreedores locales. Hoy en día, que ni existe estabilidad respecto de la situación de los bienes, su distribución sobre una base ficticia, como es el lugar de pago de la deuda, no puede ser defendida, ni desde el punto de vista jurídico ni desde el económico. Por otra parte, la tendencia hacia la creación de entidades jurídicamente separadas ha convertido el problema de 1859 en una cuestión esencialmente académica". La distinción es anacrónica en el presente, pues acreedores locales y extranjeros contribuyeron con sus respectivos créditos a permitir el funcionamiento de la empresa hasta el momento de su quiebra. Una vez declarado el concurso en el país, acreedores locales y extranjeros deberían ser pagados según su rango quirografario o privilegiado establecido en la legislación local, con prescindencia del orden de los privilegios extranjeros 352 . La teoría de la pluralidad de quiebras se basa, fundamentalmente, en estos principios tradicionales que arrancan en el Código de Comercio para la Provincia de Buenos Aires, de Vélez Sarsfield y Acevedo, cuando el primero todavía no había sido influenciado por Savigny y que permiten proteger al acreedor no informado y que ha contratado con el deudor teniendo en cuenta la garantía implícita del patrimonio localizado en el país. Si bien durante más de un siglo esta posición fue válida, ésta no tiene justificación en el presente. María Elsa Uzal 353 explica con claridad cómo la lex fori, es decir la ley del lugar en el cual se decretó la quiebra, rige el orden de prelación, los privilegios generales y los créditos del concurso. Los privilegios especiales también se rigen por esta ley, pero cabe la aplicación acumulativa de la lex rei sitae y de la lex contractas para regir los privilegios de los derechos reales o creditorios involucrados determinando su extensión y efectos, pero sometidos a las limitaciones de la ley de la quiebra. 352

H. A. Mairal, El tratamiento de los créditos pagaderos en el extranjero bajo la ley de concursos, "L.L.", 1981-C-1191. 353 M. E. Uzal, Los privilegios en el concurso desde el punto de vista del derecho internacional privado, "Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional", noviembre de 1988, ps. 87 y ss.

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Tampoco se puede soslayar que la introducción de la reciprocidad, instituto del derecho internacional público, hace tambalear el sentido mismo del derecho internacional privado35*. La extraterritorialidad del derecho privado no se basa, como en la Escuela Holandesa, en la comitas gentium o cortesía de las naciones,"por motivo de conveniencia política, sino en el derecho inalienable del individuo de que se aplique la ley que corresponda a la relación jurídica de que se trata, con total prescindencia de las relaciones entre los Estados. Corresponde aplicar la ley privada vinculada al caso aun cuando proceda de un país con el cual el Estado del tribunal no mantenga relaciones diplomáticas, pues en la esfera de los particulares corresponde la aplicación de la ley indicada por la horma de colisión sin otro freno que el del orden público internacional. Podemos, pues, afirmar que el sistema de la pluralidad concursal rige en el derecho de fuente interna argentino, mientras que en los Tratados de Montevideo la regla es la unidad y la pluralidad aparece a pedido de los acreedores, luego de declarada la quiebra en uno de los Estados Parte. En el derecho argentino el único supuesto de unidad parecería existir en el caso de un concurso declarado en el extranjero respecto de un deudor con bienes en el país y que carezca de acreedores locales. No habría obstáculo en este caso a una sola liquidación, pasando los bienes al concurso extranjero355.

384 Quintana Ferreyra, Concursos. Ley 19.551, Astrea, Buenos Aires, 1985, art. 4, destaca que la reciprocidad no tiene que surgir de la ley extranjera, ya que es suficiente que no esté vedada. 355 María Elsa Uzal. El art. 4. ley 19.551. ob. át., ps. 539/40.

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CONTRATOS

CONTRATO INTERNACIONAL.

CONCEPTO.

El art. 1 de la Convención de La Haya de 1955 sobre compraventa internacional determina que no alcanza la declaración de las partes relativa a la aplicación de una ley o a la competencia de un juez o de un arbitro para otorgar carácter internacional a un contrato. Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un ordenamiento jurídico determinado. Cuando todos los elementos del contrato están relacionados a un mismo ordenamiento jurídico extranjero, estamos en presencia de un contrato extranjero -no internacional-. De esta manera, un contrato nacional, de derecho interno, para nosotros, es un contrato extranjero para un juez francés y viceversa. Para nuestro derecho internacional privado de fuente interna, un contrato es internacional cuando el lugar de celebración y el de cumplimiento están en Estados diferentes. Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues si una persona alemana compra en la feria a un verdulero italiano uvas chilenas, estamos en presencia de un contrato estrictamente nacional. Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el contrato continúa siendo nacional aun cuando ta mujer esté domiciliada en Alemania y se halle en tránsito en Buenos Aires. Sólo subsidiariamente el domicilio determina el carácter internacional de un contrato, cuando se ignora el lugar del cumplimiento de una prestación y se entiende por tal el lugar del domicilio -o residencia habitual- del deudor. En el ejemplo anterior, el contrato se internacionalizaría si las uvas debieran ser entregadas en Alemania.

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La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías 356 determina la ley aplicable a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes cuyos establecimientos comerciales estén en Estados diferentes. También se aplica en los casos en que exista conflicto entre las leyes de Estados diferentes, a no ser que dicho conflicto emane -exclusivamente de una estipulación de las partes acerca de la ley aplicable y aun cuando vaya acompañado de la designación de un tribunal o arbitro (art. 1). Para esta Convención el domicilio de las partes determina el carácter internacional del contrato, al igual que la Convención de 1955 ^no permite que la estipulación de las partes torne internacional un contrato. Aplicando esta Convención de 1955, la Corte de Casación francesa357 resolvió que la decisión de la anterior instancia carecía de base legal, pues aplicaba la ley francesa siendo aplicable la ley italiana, como ley del lugar de la residencia habitual del vendedor al momento de recibir el encargue. La Convención de las Naciones Unidas -de Nueva York de 1974— sobre prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías 358 considera a un contrato internacional cuando, al tiempo de su celebración, el comprador y el vendedor tuvieran sus establecimientos en Estados diferentes; en su defecto, se tendrá en cuenta su residencia habitual (art. 2). La Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías 359 se aplica cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes (art. I) 360 . Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena de 1980 y de la Convención de La Haya de 1986, coexisten 356

Ley 23.916, "B.O.", 22/4/91. Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 10/10/95, "Soc. Paglierani c. S.A. Onyx et Marbres Granules et autre", "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1996-2-333. 358 Ley 22.488, "B.O.", 2/9/81. 359 Ley 22.765, "B.O.", 30/3/83. 360 Para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas es irrelevante que las partes sean comerciantes; conf. Burghard Pilz, UN-Kaufrecht: Anwendungsbereieh und Strukturen, IntemationaUs Steuerrecht, 1993, n* 10, p. 476. Ver Sergio Le Pera, Compraventa a distancia, Buenos Aires, 1973, ps. 15/6. 357

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en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional. El derecho internacional de fuente interna califica de internacional al contrato cuando lugar de celebración y lugar de cumplimiento están en Estados diferentes; el derecho internacional privado de fuente convencional califica de internacional al contrato cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 considera internacional al contrato cuando la residencia habitual o el establecimiento de las partes esté en territorios de Estados Parte diferentes o cuando el contrato tuviere contactos objetivos con más de un Estado Parte 361 . La Corte de Casación francesa ha considerado desde el punto de vista económico un contrato internacional cuando están enjuego los intereses del comercio internacional 362 o cuando traspasa el cuadro de la economía interna 363 . De la suma de los elementos jurídicos y económicos se concluye que un contrato es internacional cuando la operación se halla vinculada a distintos ordenamientos jurídicos relevantes 364 . 381

Comenta esta convención Leonel Pereznieto Castro, Introducción a la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, "Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale", Padua, 1994, nü 4, ps. 765 y ss. 362 Sentencias del 19/2/30 y 27/1/31. 363 14/2/34. 364 Errónea es la calificación de un contrato como internacional en la sentencia de la C.N.Civ., Sala G, 9/8/89, causa 46599, que confunde contrato internacional con contrato extranacional: tratándose de contratos celebrados en la República Oriental del Uruguay, que debían ser cumplidos en ese país y que afectaban inmuebles ubicados en su territorio, se hallan regulados por el art. 1205 del Código Civil, que dispone que los contratos celebrados fuera del territorio nacional serán juzgados según la ley del lugar en el cual hubieran sido firmados. El codificador adoptó el principio de la lex loci celebrationis que, con las limitaciones que le ha impuesto el moderno derecho internacional privado, tiene vigencia por aplicación del art. 40 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo del año 1940. A la misma conclusión se llega atendiendo al lugar de ubicación de los inmuebles, por aplicación del principio lex rei sitae. Es de aplicación la ley uruguaya, especialmente después de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la ley 22.921, en cuyo art. 2 se impone a los magistrados la obligación de aplicar el derecho ex-

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II. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

El derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisión que indican cuál derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable. La autonomía de la voluntad es la que exterioriza el interés de las partes, pues el lugar de celebración del contrato puede ser casual y las prestaciones ser recíprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento. Asimismo, el lugar de cumplimiento de la prestación no incluye el lugar de los preparativos y la ejecución puede ser continuada. El domicilio y la nacionalidad de las partes también pueden ser diferentes. Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades. Sólo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las normas indirectas. La ley aplicable al contrato no incluye ni la capacidad ni la forma, que se rigen por las normas indirectas a ellas aplicables. La mayoría de las legislaciones aceptan la autonomía de la voluntad 365 normando en forma subsidiaria para el supuesto de falta de elección del derecho aplicable. Se discute en la doctrina si el contrato es integral y fuente de derecho cuando excluye todo ordenamiento jurídico como marco de referencia36". Unos sostienen que ningún contrato tranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de lo que las partes pudieran alegar y probar respecto de la legislación extranjera, que el magistrado no tuviera obligación de conocer. El art. 13 del Código Civil deja a cargo de las partes la prueba de la existencia del derecho foráneo. 365 Firsching, Internationales Priuatrecht, Berlín, 1988, .p. 347; Rubén B. Santos Belandrc, £i derecho aplicable a los contratos internacionales, Montevideo, 1996, p. 55. 386 M. Ferid, Internationales Priuatrecht, Berlín, 1975, p. 146; Reithmann, Internationales Vertragsrecht, Colonia, 1972, p. 13; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Priuatrecht, Tübingen, 1976, p. 261; P. Mayer, Droit international privé, París, 1983, p. 558.

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es autosuficiente y no puede ser aceptado como fuente única de los derechos y obligaciones de las partes. Por ello, debe estar enmarcado dentro de un ordenamiento jurídico determinado para resolver las lagunas no previstas por las partes. Esta discusión doctrinaria dio origen a un fallo de la Corte de Casación francesa en 1950:Mi7. La Société de Messageries Maritiraes emitió en 1927 en Canadá un empréstito a pagar en Canadá en moneda oro o en Holanda en florines. El empréstito colocado en Holanda dio origen a la contienda judicial cuando una ley canadiense prohibió en 1937 las cláusulas valor oro y la deudora pretendió liquidar el capital e intereses en dólares billetes, haciendo soportar a los acreedores los efectos inflacionarios. Los acreedores holandeses demandaron el pago alegando que la Gold Clause Act de 1937 no afectaba lo convenido entre las partes. El tribunal del Sena y la Corte de París hicieron lugar a la demanda, decidiendo que el contrato internacional no está necesariamente ligado a la legislación de un país determinado, siendo aplicable con prescindencia de toda ley, cuando las partes no convinieron la aplicación supletoria de un derecho estatal. La Corte de Casación declaró que todo contrato necesariamente está conectado a la ley de un Estado, pero no revocó la decisión. Resolvió que la ley canadiense de 1937, de orden público interno, podía ser dejada a un lado por la Convención y que ello no era contrario al orden público internacional del foro3"8. Wengler ya en 1941 consideraba que un contrato podía ser autosuficiente y no estar sometido a legislación alguna 369 . Goldschmidt3™ considera la posibilidad de que las partes con367 Cour de Cassation, Ch. civ., sect. civ., 21/6/50, "État Prancais c. Comité de la Bourse d'Amsterdam et Mouren", Ancel-Lequette, Granas arrits de la jurisprudence franjáis de droitjnternationai privé, París, 1987, p. 159. 368 En relación con las cláusufas de opción de cambio, la C.N.Com., Sala E, 20/10/81, "Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia Trasportes Internacionales S.A.", "E.D.", 97-604, por el voto del doctor Boggiano resolvió que en las operaciones del comercio internacional la cláusula de opción de cambio permite al. acreedor requerir el pago en diversas monedas de modo alternativo. La depreciación de alguna de ellas da derecho al titular de 1* opción a requerir el pago en otra. 369 Firsching, Internationales Privatrecht, Internationales Schuldncnt, Berlín, 1977, 16, p. 374. 370 Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, n* 195.

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traten, sin sujeción a ningún derecho positivo determinado. El fundamento de esta autonomía de la voluntad radica en el derecho natural y reconoce como único límite el orden público internacional del tribunal. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, aprobada por la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en la ciudad de Méjico en 19943T1 y en cuya elaboración participé como delegada de nuestro país, en su art. 7 establece: "El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo [...]". "Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos"372. "El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar, el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales [.. .]" 373 (art. 9). El contrato puede, pues, no estar enmarcado en un ordenamiento jurídico determinado sino en la costumbre comercial internacional. El art. 10 dispone que "[...] se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto". 371

No ratificada por la Argentina. José C. Arcagni, La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, "L.L.", 28/2/96, explica que la convención no acepta la existencia de un contrato autosuñciente, "sin ley". 371 Durante la sesión se pensó especialmente en Unidroit. 572

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III.

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ELECCIÓN PERMITIDA,

Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un derecho neutral374. Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia internacional si se requiere que exista alguna conexión con el derecho elegido por las partes175. Algunos autores consideran que debe existir un interés legítimo en la elección de un ordenamiento jurídico37" o una relación económica con el derecho en cuestión377. La Convención de Roma del 19 de junio de 1980 establece que el contrato se rige por la ley elegida por las partes (art. 3)378. La ley elegida no tiene que ser necesariamente la de uno de los Estados con los cuales el contrato establece un contacto. La Argentina ratificó la Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías37Vque admite la autonomía de las partes (art. 7). El acuerdo deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes, contemplada en su conjunto. La elección se podrá limitar a una parte del contrato (art. 7). La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 tiene en cuenta los vínculos más estrechos con un ordenamiento jurídico determinado para el supuesto de que las partes no hubieran elegido el derecho aplicable. Éstas pueden pactar la aplicación de un ordenamiento jurídico neutro. No se puede soslayar que la determinación de un interés legítimo es eminentemente subjetiva, pues comprador mejicano y vendedor argentino de mercadería uruguaya pueden pactar la aplicación del derecho chileno, que objetivamente no está 3M

Kegel, InUrnationaUs PHvatrecht, München, 1977, p. 290. Ello es dudoso para el tribunal federal suizo citado por Kegel, ob. cit, p. 290, discusión que informa Firsching, ob. cit., p. 375. 376 Ferid, ob. cit., p. 145. 377 Reithmann, ob. cit., p. 9. 378 Mayer, ob. cit, ps. 553 y 556. 379 Ley 23.916, "B.O.", 22/4/91. 375

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vinculado al caso, en virtud de que ambos abogados conocen su contenido y entienden que es el más adecuado para encuadrar las pretensiones de las partes. No se discute en la doctrina que la elección debe ser de un derecho vigente, que ha de ser aplicado con sus modificaciones y reformas380. La elección debe ser de un derecho en vigor, y no se puede pactar la aplicación del derecho romano, como tampoco congelar el derecho de un país en el momento de la firma del contrato, estableciendo su aplicación en ese Estado sin sus posibles modificaciones. Se garantiza de esta manera que el contrato está enmarcado en.un sistema jurídico global con soluciones para todo posible conflicto futuro. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en sus arts. 9 y 10 admite, a falta de elección expresa, que el tribunal aplique "los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales" y "las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación". Esta incorporación es una reacción parcial a las críticas a la Convención de Roma de 1980 que excluye la aplicación de la lex mercatoria o usos y costumbres381, pero debe ser considerada únicamente parcial en cuanto admite la aplicación de los usos y costumbres comerciales por decisión del tribunal y no por elección de las partes. Sin embargo, si las partes quieren incorporar una norma del derecho romano o de un derecho en su redacción actual, sin sus futuras modificaciones, pueden hacerlo incorporando su contenido como una cláusula del contrato. Todas las cláusulas del contrato se aplican primero y el derecho aplicable entra a jugar únicamente en forma subsidiaria en aquellas cuestiones no previstas contractualmente. 380 Vischer, Internationales Vertragsrecht, 1962, p. 80. La discusión tiene su origen en 1917 con motivo de la instalación de un gobierno ruso en el exilio, que pretendía la aplicación de la legislación rusa anterior al régimen soviético. 381 Friedrich K. Juenger, The Inter-American Convention on the law applicable to intemational contracta: some highlights and comparisons, T h e American Journal of Comparative Law", vol. XIU, 1992, n» 2, p. 383.

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Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos a distintas partes del contrato (dépeqage) y pueden de común acuerdo modificar el derecho aplicable o pactar éste con posterioridad a la celebración del contrato'182. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 8: "En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros". La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías establece en el art. 7 que en cualquier momento las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a una ley distinta de aquella por la cual se regía anteriormente, haya sido o no ésta elegida por las partes. El cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez concertado el contrato no obstará a la validez formal de éste ni a los derechos de terceros.

IV.

ELECCIÓN REAL O HIPOTÉTICA.

La elección del derecho extranjero puede ser real o hipotética. La elección real a su vez puede ser expresa o tácita. La elección expresa surge de una cláusula del contrato. La elección tácita se infiere de la redacción del mismo. Son ejemplos de elección real tácita: a) la remisión a los usos y costumbres de un derecho determinado; 6) la utilización de formularios o contratos tipo o de adhesión redactados conforme a un determinado derecho; c) el idioma; d) la elección de una jurisdicción determinada (qui eligit iudicem, eligit ius). La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 7: "El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en 382

Reithmana, ob. cit., p. 12.

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forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. "La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable". La introducción del ap. 2a del art. 7 obedeció a una inquietud de la delegación de Méjico. Dada la proximidad de ese Estado con los Estados Unidos de América y la fluidez de sus negocios, es habitual en la contratación binacional la inserción de una cláusula de elección del tribunal competente. Para la delegación de Méjico era de suma importancia que no se entendiera en la aceptación de un tribunal de los Estados Unidos de América un sometimiento a la legislación de ese país. La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías383 acepta la autonomía de voluntad, pudiendo el acuerdo ser expreso o tácito.' A falta de elección de las partes establece como ley aplicable la del lugar del establecimiento del vendedor al momento de la celebración. A título excepcional, y cuando a la luz de un conjunto de circunstancias el contrato evidencie estar más estrechamente conectado con una ley distinta que no es la ley que sería aplicable según los párrafos anteriores, será regida por aquella ley (art. 8). La Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el caso "The Bremen v. Zapata Off-Shore Co."384 decidió que la cláusula de elección del tribunal en un acuerdo sobre remolque marítimo era válida aun cuando se elegía un tribunal inglés sin. conexión con la transacción. Diferente de la elección real -expresa o tácita- es la elección hipotética. En este caso, no estamos en presencia de una voluntad real de las partes sino que interpretamos lo que las partes hubieran elegido en el supuesto de haber acordado. La Convención de Roma de 1980 en su art. 4 aplica en ausencia de elección la ley del país con el que el contrato presenta la relación más estrecha. 383

Ley 23.916, art. 7 ya citado. 407 U.S. 1-1972; Cramton-Currie-Kay, Conflict oflaws, West Publishing Co., 1981, ps. 648 y ss. 384

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El Restatement Second de 197138S establece la autonomía de las partes como norma central. En ausencia de una elección efectiva, en el parágrafo 188 remite a la ley del Estado que tenga la más significativa relación con las partes y la transacción. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en el art. 9 establece: "Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. "El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. "No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato". Se puede entender que la voluntad hipotética es la ley del lugar del cumplimiento del contrato, o el derecho que menos perturbe la relación entre las partes. No se trata de averiguar las intenciones subjetivas hipotéticas de las partes sino de balancear los intereses en juego en forma objetiva386. Cuando no se puede establecer la voluntad real -expresa o tácita- ni la voluntad hipotética, se aplican las normas de la lex fori361, ya que ningún contrato puede estar aislado ni ser autosuficiente. Pero si la voluntad real o hipotética se puede conocer, se aplica el derecho elegido aun en el supuesto de resultar nulo el contrato. Si el acuerdo subsiste, las partes pueden celebrar 385

Cramton-Currie-Kay,. ob. cit., p. 155. Firsching, ob. cit., p. 387. Priva, por ejemplo, el derecho del Estado sobre el derecho del particular, el derecho del comerciante sobre el del particular, el del deudor de cosas y servicios sobre el derecho del deudor de sumas de dinero. Se interpreta que es diñcil que un Estado u organismo público se someta a un derecho extranjero y prima la ley de la prestación típica o característica del contrato sobre la prestación de dinero. 387 Art 1205, Código Civil argentino. 386

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un nuevo contrato enmarcado en una legislación que le otorgue validez. Contrariamente a esta solución, la ley de derecho internacional privado de Quebec de 1991 establece que cuando la ley elegida invalida el acto, se aplicará la ley del Estado que presente los vínculos más estrechos con el caso (art. 3112). Es importante dejar sentado que cuando se elige un derecho determinado se elige el derecho interno material y no el derecho internacional privado de ese ordenamiento jurídico, motivo por el cual no se puede dar el reenvío388.

LA PRESTACIÓN CARACTERÍSTICA.

La Convención de Roma de 1980 en su art. 4 hace referencia al vínculo más significativo (the most significative relationship), estableciendo, por ejemplo, la aplicación de la lex rei sitae cuando se trata de inmuebles. La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercadería adopta, en su art. 8, esta teoría. El art. 4 establece, asimismo, una presunción en virtud de la cual un contrato tiene su vínculo más significativo con el país en el cual la parte obligada a cumplir con la prestación característica tiene su residencia o su administración central. La teoría de la prestación característica es atribuíble al pTofesot suizo Schnitzer. Según ella, en los contratos sinalagmáticos con lugares de cumplimiento sometidos a legislaciones diferentes hay que atenerse al lugar de cumplimiento de la "prestación característica". Así, en un contrato de compraventa de mercadería, la prestación característica es la entrega de la mercadería, no la del dinero. El lugar del cumplimiento de la entrega de la prestación característica determina la ley aplicable al contrato en su totalidad. Se establece el centro de gravedad del negocio de manera artificial en el domicilio de la parte obligada a entregar "lo característico". Cuando se prioriza eL lugar de la entrega de la mercadería sobre el lugar de entrega del dinero, se favorece al empresario sobre el consumidor. 388

Reithmann, ob. eit., p. 16.

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La teoría de la prestación característica es de aplicación imposible en casos de permutas, contratos de distribución y contratos de edición, por ejemplo. Su aceptación cuando ello es posible, permite aplicar, a falta de elección del derecho por las partes, la ley del lugar del cumplimiento de la prestación característica al negocio jurídico. En su defecto, hay que recurrir a la ley del lugar de celebración. La Cámara de Paz de la Capital Federal aplicó en 1970 el concepto de la prestación característica389. La actora demandó por pago de honorarios por la inscripción de marcas en el organismo competente en la República de Chile. El juez de primera instancia consideró que a falta de elección del derecho eran aplicables los arts. 1205, 1209 y 1210, C.C., y por ende el derecho chileno, pues en Chile se debía ejecutar la prestación característica del contrato, es decir la inscripción de las marcas. La teoría de la prestación característica es diferente de la teoría del centro de gravedad del negocio, elaborada por la doctrina y jurisprudencia de los Estados Unidos de América. En "Intercontinental Planning, Limited v. Daystrom, Inc."390, un corredor de Nueva York demandó por pago de su comisión a un demandado de Nueva Jersey para quien había encontrado una compañía para su adquisición. Las negociaciones habían tenido lugar en Nueva York y Nueva Jersey. El tribunal de Nueva York no intentó localizar el centro de gravedad o el lugar de la prestación del servicio del intermediario y decidió que es de público conocimiento que Nueva York es un centro naciopal e internacional de ios negocios, motivo por el cual la legislatura intenta proteger no sólo a sus residentes sino a todos aquellos que vienen a Nueva York en virtud de esta circunstancia, máxime cuando existen contactos con Nueva York como anuncios en el "Wall Street Journal". La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 en su art. 28 establece que, en defecto de elección del derecho aplicable, se aplica la ley que presenta el vínculo más estrecho. 389

1» Inst. y C.N. Paz, Sala m, 9/4/70, "Estudios Espíndola c. Boltati, Cristóbal J.*, "E.D.", 33-27. B 390 24 N.Y. 2d 372, 300 N.Y.S. 2d 817, 248 N.E. 2d 576, 47 A.l*£ 3d 125 (1969), reargument d.nied 25 N.Y. 2d 959, 305 N.Y.S. 2d 10Z7, ¿o» N.E. 2d 864 (1969).

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Presume que el contrato presenta el vínculo más estrecho con el país en el cual la parte que debe cumplir la prestación característica tiene su residencia habitual. VI.

TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo aplican a los contratos, siguiendo a Savigny, la ley del lugar de su cumplimiento (1889: arts. 32 y 33; 1940: arts. 36 y 37). Los Tratados de 1889 no admiten la autonomía de la voluntad en forma tácita; los de 1940, en forma expresa (Protocolo Adicional, art. 5). Sin embargo, al remitir al derecho del lugar del cumplimiento remiten al derecho internacional privado y se puede dar el reenvío. Es que la elección de las partes determina la selección de una ley interna aplicable mientras que la norma de colisión, por su propia naturaleza, no indica la ley interna sino que remite a la ley del lugar de cumplimiento, que a su vez puede remitir a un tercer derecho. La ley del lugar de celebración del contrato se utiliza en los tratados en forma subsidiaria (1889: art. 35; 1940: art. 40). Los Tratados de Derecho Civil contienen preceptos referentes a contratos celebrados por correspondencia o por mandatarios (1889: art. 37; 1940: art. 42),. contratos accesorios (1889: art. 36; 1940: art. 41), contrato de permuta (1889: art. 35) y actos de beneficencia (1940: art. 39). En los Tratados de Derecho Comercial encontramos legislados el contrato de sociedad (1889: arts. 4 a 7; 1940, terr.: arts. 6 a 11), seguros (1889: arts. 8 a 10; 1940, terr.: arts. 12 y 13; 1940, navegación: arts. 28 a 30), trasporte terrestre y fletamento (1889: arts. 14 y 15; 1940, terr.: arts. 14 a 18, y navegación: arts. 25 a 27), prenda comercial (1940, terr.: arts. 19 a 22), letras de cambio y demás papeles a la orden (1889: arts. 26 a 34; 1940, terr.: arts. 23 a 35), títulos y papeles al portador (1940, terr.: arts. 36 a 39), préstamos a la gruesa o a riesgo marítimo (1889: arts. 16 a 18; 1940, navegación: arts. 32 y 33), hipotecas (1940, navegación: art. 31), contratos de

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ajuste (1889: arts. 19 y 20; 1940, navegación: arts. 20 a 24), averías (1889: arts. 21 a 25; 1940, navegación, arts. 15 a 19). La jurisdicción internacional está contemplada en el art. 56 del Tratado de Derecho Civil de 1889 y de 1940. VIL

DERECHO ARGENTINO.

En el derecho argentino se reconoce la autonomía de la voluntad aun cuando no existe una norma legal específica, pues el art. 1197 del Código Civil se refiere a la facultad de las partes de contratar libremente dentro del marco del derecho argentino. Goldschmidt391 entiende que la aceptación de la autonomía interna lleva implícita la aceptación de la autonomía conflictual en nuestra materia. En ausencia de elección del derecho aplicable se aplican las normas indirectas que se hallan en los arts. 1205 y siguientes del Código Civil. Éste toma como fuentes a Story y a Savigny, dando preeminencia ya sea al lugar de celebración o al lugar de cumplimiento del contrato. Cuando el contrato internacional no tiene contacto con la Argentina, pues el lugar de su celebración y el lugar de su cumplimiento se hallan en terceros países, se aplica la ley del lugar de su celebración si éste fuere conocido. Los contratos con contacto argentino en los que se conoce tanto el lugar de celebración como el de cumplimiento, y uno de ellos esta en el país, se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210). Los contratos celebrados entre presentes y en los que se conoce el lugar de su celebración y se ignora el de su cumplimiento, se rigen por la ley de lugar de celebración (axt. 1205), exista o no el contacto con la Argentina. Los contratos celebrados entre ausentes sin lugar de celebración determinado pero con lugar de cumplimiento conocido, se rigen por la ley del lugar de cumplimiento, tengan o no contacto argentino (art. 1214). Si el contrato no tiene ni lugar de celebración ni de cumplimiento conocido, las obligaciones de cada parte se rigen por la ley de su domicilio (art. 1214), tengan o no contacto argentino. 391

Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, ni 179 a.

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El art. 1215 establece la jurisdicción de los jueces argentinos cuando el lugar de cumplimiento se halla en la República. El art. 1216 establece que en el supuesto del domicilio o residencia del deudor en la República y cumplimiento del contrato pactado fuera de ella, el acreedor podrá demandar ante los jueces del domicilio del deudor o ante el tribunal del lugar del cumplimiento.

VUL

DERECHO EXTRANJERO.

La ley de derecho internacional privado de Quebec del 18 de diciembre de 1991 establece en el art. 3111 que los actos jurídicos son regidos por la ley designada expresa o tácitamente. Se permite expresamente designar la ley aplicable a la totalidad o a una parte del acto jurídico. A falta de elección, el tribunal aplicará la ley que presenta el vínculo más estrecho l art. 3112). Esta última norma expresa que se apartará de la ley elegida cuando ella invalide el acto jurídico, en cuyo caso aplicará la ley que presenta el vínculo más estrecho. Presume que el vínculo más estrecho se presenta con la ley del Estado en el cual tiene su residencia quien ha de cumplir la prestación característica o, tratándose de la actividad de una empresa, donde ésta tenga su establecimiento (art. 3113). La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que las obligaciones contractuales son, en todos los casos, regidas por la Convención de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (art. 57). La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece que el contrato se rige por la ley elegida por las partes. La elección puede ser expresa o tácita y referida a codo o parte del contrato y puede ser modificada por las partes para el futuro (art. 27). No admite la elección cuando el contrato está localizado en un Estado, para derogar las disposiciones imperativas de dicho Estado. A falta de elección, rige la ley del país con el cual el contrato o parte de éste presente los vínculos más estrechos (art. 28). Presume que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el Estado de la residencia habitual del obligado a la prestación característica

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al momento de la celebración del contrato; cuando se trata de una persona jurídica, la de su administración central. La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 acepta la autonomía de la voluntad aceptando la elección expresa o tácita. Esta puede ser modificada, en cuyo caso tiene efecto retroactivo al momento de la celebración del contrato, dejando a salvo los derechos de terceros (art. 116). A falta de elección se aplica la ley que presenta el vínculo más estrecho con el contrato, y se entiende por tal la ley del Estado en el cual el obligado a la prestación característica tenga su residencia habitual o establecimiento (art. 117). La venta mobiliaria se rige por la Convención de La Haya de 1955 sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de objetos muebles corporales (art. 118). El Código Civil de Méjico192 establece en su art. 13 que los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.

IX.

ORDEN PÚBLICO.

La elección de un derecho para su aplicación al contrato comprende la totalidad del mismo; incluye, pues, las disposiciones dispositivas y las normas coactivas. Estas últimas integran el orden público interno del ordenamiento jurídico elegido que junto con las normas dispositivas le dan un marco jurídico al contrato. Pero cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato -ya sea por elección de las partes o por remisión de las normas indirectas-, su aplicación queda supeditada a que no contravenga el orden público internacional del tribunal. La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable^ los contratos de compraventa internacional de mercaderías en su art. 18 establece que la aplicación de una ley designa392 393

Editorial Porrúa, Méjico, 1993. Ratificada por ley 23.916, "B.O.", 22/4/91.

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da en la Convención sólo podrá ser impugnada cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público394. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en su art. 11 establece la aplicación de las normas imperativas del tribunal y "será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos". La Convención de Roma en su art. 7 establece que el derecho elegido no debe ser contrario a las leyes de policía. Las disposiciones imperativas o leyes de policía son aplicables en virtud de un vínculo territorial con el lugar de cumplimiento395. La Cámara Comercial de la Capital aplicó las leyes de policía extranjeras, asimilándolas a la causal de fuerza mayor sobreviniente, resolviendo que habiéndose celebrado el contrato de compraventa de hojalata FOB de cumplimiento imposible, por mediar un decreto del Poder Ejecutivo del país en el cual residía el vendedor prohibiendo la exportación de aquélla, el hecho de que el comprador, que se había reservado el derecho de indicar el vapor en el cual debía cargarse, lo hiciera señalando uno que no arribó a aquel puerto, no autoriza al vendedor para demandarlo por cumplimiento de dicho contrato, ya que, aun en el caso de que el vapor hubiese llegado, no hubiera podido embarcar la mercadería por falta de permiso de exportación398. Las partes pueden, pues, elegir libremente el derecho que regulará el contrato, pero el tribunal debe aplicar su propio orden público internacional y puede aplicar el orden público internacional extranjero. 394

Vivien Matteo de Oteiza, La compraventa internacional de mercaderías, "Revista de Derecho Comercial y de la Empresa", Montevideo, 1985, n4*- 35-36, p. 37, aclara que la convención no contempla la incidencia de las normas de policía de la "ley del contrato". Cita a Boggiano, que considera que se aplicarán salvo que estén contractualmente excluidas. 395 Pierre Mayér, Droit international privé, París, 1983, p. 552, cita el ejemplo de leyes que fijan el precio de las locaciones urbanas en Francia, aplicables aun cuando las partes hayan pactado la aplicación de una ley extranjera. 396 C.Com., 9/6/44, "Goja, H., c. Livio C. Coste", "Gaceta del Foro", 170468.

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El Restatement Second197 exige que no se viole the fundamental policy ofthe state whose law would otherwise govern. El orden público internacional se halla en materia de contrato de trabajo, locación de inmuebles para vivienda, normas de protección al consumidor y de mantenimiento de la competencia. La ejecución de un contrato puede resultar imposible en virtud de disposiciones aduaneras o de control de cambios. El Estado del lugar de la ejecución es competente para regular la importación y la exportación. El tribunal aplica sin vacilar las normas aduaneras o de control de cambio del foro, pero los tribunales son, en general, más cautelosos en relación con las normas de igual índole extranjeras 398 , salvo que sean obligatorias en virtud de un tratado, como en el caso del Fondo Monetario Internacional.

X. "FAVOR NEGOTII".

Las partes pueden elegir una ley aplicable a su contrato que lo anule. Dos posiciones pueden ser asumidas al respecto: se "puede—presumir que las partes han entendido concluir un contrato válido y descartar la nulidad o, al contrario, aceptar el derecho elegido por las partes y anular el contrato. Firsching 399 nos explica las distintas posiciones: en el sistema de Savigny se consideraba que las partes habían elegido un derecho con la condición de que éste no anulara el contrato mismo, pues partes sensatas no querrían ese resultado. Raape"100 expresó la posición contraria, sosteniendo que la lez fori no permite la autonomía de la voluntad para que las partes concierten un contrato válido, sino para permitirles conocer su posición. "Nullity in this case is a sound and natural consequence of the rule" dice, citando a Rabel. Battifol401 contra397

1971. Pierre Mayer, Droit international priué, París, 1983, p. 583, explica que los tribunales franceses aceptan anular un contrato que tiene por finalidad violar la ley extranjera como en el caso de contrabando, pero se abstiene de declarar aplicables por él las normas extranjeras. 399 Internationales Privatrecht, Internationales Schuldrecht, Berlín, 1978, I 6, n» 339. 400 Leo Raape, Internationales Privatrecht, Berlín-Frankfurt, 1961. 401 Henri Batiffol-Paul Lagarde, Droit international privé, París, 1981. 398

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dice sosteniendo que es ridículo para un sistema realista o positivista anular en nombre de la voluntad de las partes aquello que éstas quieren hacer. Dentro de este contexto, el art. 14, inc. 4, de nuestro Código Civil establece: "Las leyes extranjeras no serán aplicables [...] cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos". En relación con esta norma, Goldschmidt402 manifiesta que tiene una considerable extensión cuando el negocio de índole patrimonial tiene un contacto argentino: se aplica tanto a las capacidades de derecho y de hecho de las partes, convalida defectos formales y la validez intrínseca. El art. 14, inc. 4, no se aplica en materia matrimonial, de filiación ni al derecho sucesorio. XI. COMPRAVENTA INTERNACIONAL.

La compraventa internacional es una especie dentro del género contratos internacionales. Sin embargo, su importancia ha determinado que gran cantidad de fallos en la materia hayan tenido su origen en esta especie de contratos internacionales. Mencionaré algunos casos, separándolos por tema. a) Competencia internacional y ley aplicable. Respecto de las cláusulas de prórroga de jurisdicción incorporadas a un contrato internacional se puede sostener, en principio, que el derecho aplicable al contrato rige la validez del acuerdo de prórroga; sin embargo, a veces la determinación de la lex contractus puede resultar una cuestión opinable; por ello, se debe considerar como insoslayable la aplicación de la ley del tribunal que habrá de conocer en la causa (sea o no el designado) pues de él depende considerarse competente403. En este orden de ideas, debiéndolos tribunales argentinos de402

Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 398. CN.Com., Sala E, 14/10/93, "Inta S.A. c. MCS Officina Meccanica S.P.A. sJ ordinario", que confirma la decisión de la 1« instancia por I03 fundamentos del fiscal de Cañara, "E.D.", 157-131. 403

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terminar la validez del acuerdo de prórroga en favor de un tribunal italiano, contenido en un contrato de compraventa internacional, resultarán de aplicación, en lo pertinente, la ley 23.720 aprobatoria de la Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias suscrita con Italia, que reconoce la posibilidad de un acuerdo de esa índole, y el art. 1 del Código Procesal (ref. ley 22.434), que establece la posibilidad de la prórroga de jurisdicción en asuntos exclusivamente patrimoniales (del dictamen del fiscal de Cámara). Las cláusulas de prórroga de jurisdicción, que reconocen su fundamento en la necesidad de favorecer el comercio multinacional y los términos del intercambio, han de ser admitidas como válidas cuando se ajustan a los preceptos establecidos por las reglas generales del consentimiento, aplicadas a la naturaleza general de este tipo de pactos. Por ende, la' sola circunstancia de que la cláusula que instrumenta el acuerdo de prórroga se halle incorporada a "cláusulas predispuestas" o a un "contrato formulario" o "tipo", no basta para desvirtuar la eficacia de la prórroga, sino que se deberá determinar si existe una irrazonable disparidad del poder negociador que permita invalidar el consentimiento dado404. Respecto de la validez de la prórroga de jurisdicción inserta en facturas "pro forma" enviadas por la vendedora a la compradora, se debe considerar que dichos instrumentos podrían ser no idóneos para contener una cláusula de esa índole si se probase que se trata de una manifestación unilateral que no obliga a la contraparte. Pero si el contrato se ha concluido sobre la base de las distintas facturas enviadas en las cuales se debatieron las condiciones de las obligaciones asumidas, condiciones que, incluso, fueron modificadas por el adquirente, en la medida en que no le convenían las especificaciones de la oferta realizada; cabe concluir que, al haberse aceptado esa documentación, dándose por aceptada la conclusión del contrato, se deben entender aceptadas las demás condiciones propuestas. De lo contrario, tal como se hizo en las *°* C.N.Com., Sala E, 14/10/93, "Inta S-A. c. MCS Officina M«ccanica S.P.A. s7 ordinario", que confirma la decisión de la 1» instancia P<»¿* * • " damentos del fiscal de Cámara, "E.D.", 157-131, con nota de Jorge E. MartorelL

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especificaciones mencionadas, se debió manifestar disconformidad405. La prórroga de jurisdicción en favor de un tribunal arbitral es válida aun durante la sust'anciación del concurso de una de las partes. Así Lo resolvió-la Corte Suprema de Justicia 406 cuando la actora promovió demanda ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, para que laudara la resolución del convenio de constitución de un consorcio empresario entre ambas para la construcción de obras públicas y fijara los daños y perjuicios. Los tribunales comerciales en primera y segunda instancia entendieron que, en virtud del concurso de la demandada, debía privar el fuero de atracción. La Corte determinó que el art. 134 de la ley de concursos tiene carácter específico y permite el juicio arbitral si se hubiese constituido el tribunal arbitral antes de la declaración de quiebra. Ello significa que, aun hallándose en trámite un concurso preventivo, puede constituirse él tribunal arbitral antes del auto de quiebra. De otra manera se posibilitaría a una parte pedir su concurso preventivo para sustraerse a la jurisdicción libremente pactada con la contraria. 6) Perfeccionamiento del contrato. La Corte Suprema consideró que tratándose de una operación de exportación en la que una parte hace una oferta por carta y manifiesta que sólo se. considerará aceptada en el momento de recibir la confirmación, la remisión de un télex por un tercero -banco- a los fines de financiar la operación no puede ser considerada como aceptación en los términos del art. 1145, C.C.407. La cuestión se suscitó con motivo de un contrato de compraventa de ~S5Q toneladas métricas de carne enfriada de vacuno ofrecida por la actora a una empresa chilena el 20 de julio de 1966. El $ de agosto de ese año el 405

Ver nota anterioT. C.S., 11/7/96, "S.A. Energomachexport c. Establecimientos Mirón S.A.I.C.I.F.A. sJ daños y perjuicios", "E.D.", fallo 48.091, con nota de José Domingo Ray. 407 C.S., 28/4/71, "A. J. Hollander Argentina S.A. c. Banco Central de la República Argentina", "J.A.", "Serie Contemporánea", 1.14, ps. 418 y ss., con nota de Antonio Boggiano. 406

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Banco de Crédito e Inversiones de Santiago de Chile cursó un télex a su corresponsal en Buenos Aires solicitando la apertura de un crédito documentario irrevocable en favor de la vendedora. Dos días después, el 10, se hizo efectiva la cobertura del crédito por el Banco Central, fecha en la cual la compradora remitió a la vendedora carta de aceptación. Pero el 9 de agosto el Banco Central devaluó la moneda argentina en relación con el dólar estadounidense, liquidando la operación al cambio del 8 de agosto. La compradora demandó peticionando la liquidación de la divisa al cambio vigente el 10 de agosto. La Corte hizo lugar a la demanda por los fundamentos reseñados. En la venta CIF las mercaderías viajan por cuenta del comprador desde el embarque, lo cual no significa que el dominio se trasfiera en ese momento. Es lícito un traspaso de los riesgos anteriores al dominio. En la venta CIF el comprador corre con los siguientes riesgos: pérdida total o parcial de la mercadería por acontecimientos marítimos de naufragio, incendios, tempestad u otros siniestros de mar; diferencias de peso por mermas propias de la travesía si se hace sobre peso entregado, y a cargo del vendedor cuando no se prueba esta circunstancia408; desvío de ruta o trasbordo dispuesto por el capitán aun en violación de las cláusulas del contrato de trasporte; retardo; contribución a la avería común; errores de aduana del puerto de destino; sustitución fraudulenta de la mercadería; estiba indebida de la carga; gastos de cuarentena; pérdidas y averías en el lugar de destino; caso fortuito; requisición409. c) Modificación. Cuando un contrato es precedido por largas negociaciones, que le sirven de antecedente y eventualmente de elementos 408 C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 3/5/95, "Aseguradores Industriales Cía. de Seguros c. Aerolíneas Argentinas", "L.L.", fallo 94.642. El tribunal rechazó la demanda de la aseguradora contra la empresa trasporüsta por la mala condición de anteojos de sol trasportados, en razón de que la mercadería al momento de la descarga registró un peso mayor al consignado en la guía aérea. 409 C.Com. Capital Federal, 2/12/49, "Weil y Cía., Isidoro, c. Del Sel, R. y N. Ltda. S.A.", "L.L.", 60-46 y ss

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para su interpretación, se puede aceptar que el contrato quedó celebrado verbalmente antes de su formalización por escrito. Pero evidentemente, toda disposición anterior-divergente de las cláusulas escritas quedaron sin efecto por la voluntad de las partes expresada por escrito41". d) Obligaciones recíprocas.

•

El contrato de compraventa internacional 4 " celebrado bajo la cláusula C.F. (costo y flete) conforma una variable de la compraventa CIF (costo, seguro y flete), que restringe la prestación del vendedor a la entrega de la mercadería con flete pagado hasta el lugar de destino, más permaneciendo vigentes los principios de la venta CIF. Si el contrato de compraventa internacional ha sido celebrado bajo la modalidad C.F., el vendedor cumple su obligación entregando la mercadería a bordo, pagando el flete a destino y haciendo entrega de la documentación respectiva, en tanto el comprador carga con los riesgos del trasporte. El embarque de mercadería bajo la modalidad costo y flete importa su entrega al comprador, trasmitiéndole la propiedad, de modo que el riesgo por pérdida o deterioro es a su cargo desde dicho momento. En la venta costo, seguro y flete se presume que la calidad de la mercadería, al ser embarcada, se ajustaba al contrato. Sentado ello, si luego del pago o aceptación de la letra el comprador comprueba que la calidad no es la convenida, puede accionar contra el vendedor, pero debe desvirtuar la presunción establecida en favor de este último, demostrando que el deterioro de las mercaderías obedece a causas anteriores al embarque. El art. 67, inc. 1, de la Convención de Viena de 1980* n contempla una operación 410 C.N.Com., Sala B. 17/7/63, "Steirische Gusstahlwerke A. G. c. Moto Mecánica Argentina S.A.," "E.D.", 9-111 y ss. 411 C.N.Com., Sala C, 31/10/95, "Bedial S.A. c. Paul Muggenburg and Co. GMBH", "L.L.", fallo 94.372, confirmatorio del fallo de 1» instancia. La demanda fue promovida con motivo de los defectos que había presentado ' la mercadería adquirida por la actora -champiñones— que. debía ser trasladada desde Hong Kong a Buenos Aires. Publicado en "E.D.", 169-405, con nota de Carolina D. Iud, A propósito de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías por la justicia comercial argentina. 412 Ley 22.765, "B.O.", 30/3/83.

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muy frecuente en las compraventas internacionales, cuando el vendedor se Umita a entregar la mercadería a un trasportista, trasmitiendo el nesgo mediante la entrega al primer porteador. Ello implica que es el comprador quien debe afrontar los riesgos durante el período en el cual los efectos son trasportados, pues está en una situación más ventajosa que el vendedor para reclamar una indemnización del trasportista o de la compañía aseguradora 411 . Tratándose de una venta FOB la obligación del vendedor de entregar la mercadería a bordo del buque implica que corren por su cuenta todos los gastos necesarios a tal fin. Sin embargo, la visación consular no es requisito para el embarque sino para la descarga e introducción de la mercadería en el país de destino, motivo por el cual el pago de los aranceles consulares está a cargo del comprador414. e) La prestación

característica.

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1215 y 1216, C.C. argentino, cabe declarar incompetentes a los tribunales argentinos para conocer en el litigio referido a un contrato de compraventa' de mercadería con cláusula FOB en un puerto italiano, pues la jTrestación característica se cumple con la entrega" dé Ta mercadería a bordo de un buque en Italia 415 . La ley aplicable a un contrato con prestaciones recíprocas fue materia de decisión por el Tribunal Federal alemán el 22 de setiembre de 1971 416 . En el caso, un fabricante alemán con413

C.N.Com., Sala C, 31/10/95, "Bedial S.A. c. Paul Müggenburg and Co. GMBH s./ ordinario", "E.D.", 169-405 y ss., con comentario de Carolina D. Iud. El caso fue resuelto conforme al derecho interno y al axt. 67, inc. 1, de la Convención de Viena de 1980, si bien el contrato objeto de la litis fue concluido con anterioridad a la vigencia de la convención. 414 C.Civ. y Com. Fed. Capital Federal, Sala 2. 29/2/70, "Subterráneos de Buenos Aires c. General Electric Argentina S.A.", "JA.", "Serie Contemporánea", t. 9, p. 131415 CN.Com., Sala E, 14/10/93, "Inta S.A. c. MCS Officina Meccanica S.P.A. s7 ordinario", que confirma la decisión de la 1» instancia por los fundamentos del fiscal de Cámara; "E.D.", 157-131. 418 Comentado por Bemd von Hofímann, Vertragsannohme ««J** Schweigen im intemationaUn Schuldreckt, "Rabels Zeitscnrift", 1972, Heft 3, ps. 510 y ss.

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vino con un comerciante francés que este último distribuiría en forma exclusiva en Francia los productos del primero. Contra cada pedido de mercadería, el fabricante enviaba su conformidad con trascripción de las condiciones generales de entrega, entre ellas una cláusula de competencia de los tribunales del fabricante. Con motivo del incumplimiento del convenio de exclusividad, el comerciante retuvo pagos al fabricante, interponiendo éste demanda ante los.tribunales alemanes de su domicilio. El comerciante francés consideró inválida la cláusula atributiva de competencia. El Tribunal Federal alemán decidió que la validez de la cláusula debía ser resuelta por aplicación del derecho francés. Fundamentó su decisión explicando que no era posible determinar la ley elegida por las partes por medio de su voluntad real o hipotética aplicable a todo el contrato. Por ello, tratándose de obligaciones recíprocas, la ley del lugar del cumplimiento de la obligación de cada parte determina sus obligaciones. Este fallo abandona el concepto de la prestación característica para priorizar el lugar de cumplimiento de cada obligación. Decidir así implica apartarse de la ley única aplicable al contrato, que ab initio del negocio se conoce o puede conocer (en este caso, no era otro que el mismo derecho francés). El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de América regula, en el art. 2-205, la oferta en firme -irrevocable-. Conforme a esta disposición," una oferta en firme debe ser emitida en documento firmado. Si se halla incorporada a un formulario provisto por el destinatario, requiere que el oferente firme esta cláusula en forma separada*17. En relación con el perfeccionamiento del contrato en caso de oferta, el Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión especial de unificación legislativa en lo civil y comercial de la Cámara de Diputados de la República Argentina en su art. 1147 establece los requisitos para que una propuesta constituya una oferta: que sea dirigida a persona determinada o determinable, que sea lo suficientemente precisa para poder individualiza? las obligaciones de las partes y que se pueda 417

Alejandro M. Garro, La formación del contrato en la Convención de Viena sobre compraventas internacionales y en el proyecto de unificación, •Revista Jurídica de Buenos Aires", 1987-HI-42.

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interpretar razonablemente la intención del oferente de obligarse. Esta disposición es más exigente que la del art. 1148 del Código Civil actual 413 . El artículo del Proyecto es similar a la norma de la Convención de Viena (art. 14.1), existiendo diferencias en cuanto a la determinación del destinatario y precisión de los términos de la propuesta. La Convención de Viena establece que la oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario, si es irrevocable (art. 15), o hasta su aceptación. . La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 establece en su art. 123 que la parte que no responde a una oferta puede solicitar que los efectos del silencio se rijan por la ley de su residencia habitual.

XII.

CONTRATO DE TRASPORTE.

Calificación.

La Convención de Varsovia de 1929 4l9 califica como trasporte internacional .el trasporte en el cual el punto de partida y el punto de destino están situados en territorios de dos partes contratantes, o en territorio de una sola, si hay alguna escala prevista en el territorio de otro Estado, aunque no sea contratante. La misma Convención define, como categoría dentro del trasporte aéreo, el trasporte sucesivo, que puede ser de personas o de mercaderías. Sobre la base de lo establecido en el art. 30 de la Convención de Varsovia y el art. 151 del código aeronáutico, cabe considerar que, en caso de haberse concertado un contrato de trasporte aéreo sucesivo de personas, el viajero sólo estará habilitado a reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios causados en el trasporte aéreo en relación con el porteador que hubiere efectuado el trasporte en el cual se produjo el ac418

Alejandro M. Garro, La formación del contrato en la Convención de Viena sobre compraventas internacionales y en el proyecto de unificación, "Revista Jurídica de Buenos Aires", 1987-ÜI-18. 419 Ley 14.111. Adhesión al Protocolo de La Haya de 1955, modificatorio, por ley 17.386.

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cidente, ya que dicha norma no autoriza a formular reclamo contra la compañía emisora del billete 420 . Cuando se trata del trasporte de cosas, éstas no pueden individualizar el momento en que se produjo el daño. Por ello el expedidor puede demandar al primer trasportista y el destinatario al último, además de la responsabilidad del trasportista que efectuó el tramo del viaje en cuyo trascurso se produjo el daño421. El Tratado de Derecho de la Navegación Comercial de Montevideo de 1940 establece en su art. 25 que los contratos de fletamento y de trasporte de mercaderías o de personas que tengan por objeto esos trasportes, entre puertos de un mismo Estado, se rigen por sus leyes, cualquiera que sea la nacionalidad del buque. Cuando los mismos contratos deban tener su ejecución en alguno de los Estados, se rigen por la ley vigente en dicho Estado (art. 26). Se entiende por lugar de ejecución el del puerto de descarga de la mercadería o desembarco de las personas (art. 26). Las disposiciones serán aplicables a la navegación fluvial, lacustre y aérea (art. 43). A pesar de ello, la Cámara Federal resolvió que cuando se demanda indemnización derivada de un contrato de trasporte celebrado en Buenos Aires entre una compañía de aeronavegación y una persona domiciliada en esta dudad -quien debía ser trasportada en viaje de ida y vuelta hacia Asunción del Paraguay y desde ésta nuevamente a Buenos Aires- na corresponde aplicar la Convención de Varsovia, invocada por las partes, sino el art. 1209 del Código Civil, habida cuenta de que tanto el lugar de celebración como el de cumplimiento 420 C.S., 18/4/97, "Landázuri, G. M. S., viuda de, c. Empresa Aerolíneas Argentinas S.E.", "E.D.", fallo 48.088 con comentario de Federico Videla Escalada, Calificación por la Corte Suprema de un contrato de trasporte aéreo sucesivo. El comentario analiza asimismo el trasporte de hecho y la Convención de Guadalajara de 1961. 421 Federico Videla Escalada, La responsabilidad del trasporte aéreo en los casos de trasportes sucesivox, "E.D.", 144-283 y ss., - comentando un fallo de la C.N.Civ. y Com. Fed., Sala 1,18/12/90, "Líder Compañía Argentina de Seguros c. Air France y Aerolíneas Argentinas". La sentencia hizo lugar a la demanda en virtud de la responsabilidad solidaria de ambas demandadas, sin perjuicio del derecho de repetición de Aerolíneas Argentinas contra Air France.

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están en la ciudad de Buenos Aires, lu^ar del domicilio de ambas partes 422 . La sentencia asimila el viaje de ida y vuelta al viaje redondo, sin interrupción. En el primer caso, estamos en presencia de dos contratos de trasporte qué se regirían, de no aplicarse una convención, por la ley del lu^ar de cumplimiento de cada uno de ellos. El contrato de trasporte internacional por servicios'acumulativos también se diferencia del caso presente, pues se da cuando se emite una carta de porte únic£ aun cuando intervienen empresas diferentes. En el viaje de ida y vuelta se enñteT* ¿as W>feto& \nd?:p%Ti4\%Ti'ieB. La Cámara Federal Civil y Comercial aplicó en un caso de sobrevenía de pasajes la ley argentina por ser la ley del lugar de cumplimiento del viaje de vuelta 423 . La Convención Interamericana sobre contrato de trasporte internacional de mercadenVpor carretera de Montevideo de 1989, que no ha sido ratificado por nuestro país, define al contrato de trasporte de mercaderías por carretera como todo contrato en virtud del cual el portador ge compromete, mediante el pago de un porte o precio, a trasportar mercaderías por tierra de un lugar a otro en vehículos que emplean carreteras como infraestructura vial (art. 1, <*)• Define el contrato de trasporte de mercaderías por carretera acumulativo al que, celebrado mediante la expedición de un conocimiento de embarque único, se realiza sucesivamente con vehículos de distintos tjasportadores (art. 1, b). En caso de trasporte acumulativo, el trasportador inicial y el final serán solidariamente responsables ante el cargador, el consignatario y el titular del conocimiento de embarque, independientemente del lugar en el cual se produzca el daño, avería o pérdida o se hubiere ocasionado la'demora o taita de entrega (art. 14). «* CN.Fed., Sala Civ. y Com., 20/5/65, "KahaH. Roberto, c Aerolíneas Argentinas", "E.D.", 25-141 y ss., con nota de Wemer Goldschmidt, Problemas del derecho internacional privado aeronáutico. v. 423 CFed. Civ. y Com., Sala 1,7/3/96, "Salsamei^. L. te, y otro c. viasa Venezolana de Aviación S.A.", "L.L.", fallo 94.442.

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6) Riesgos del trasporte. La cláusula feliz arribo de la nave sólo contempla los riesgos e inconvenientes propios del trasporte por agua que son parte de la inseguridad de la llegada del barco en relación con la incertidumbre sobre la posibilidad del trasporte para el arribo en tiempo propio y en estado de entrega y recibo. La expropiación de mercadería en destino no puede considerarse comprendida en la salvedad de feliz arribo42*. c) Jurisdicción argentina en un contrato sin contacto argentino. La actora, una sociedad de responsabilidad limitada domiciliada en Hamburgo, importó una partida de arroz blanco que fue embarcada en Corea a bordo del buque "Pavio" el 23 de noviembre de 1973. Al momento del desembarco la carga presentó daños y averías producidos por el agua. Estando el buque "Pavio" en el puerto de Buenos Aires, la actora solicitó y obtuvo un embargo preventivo y la interdicción de salida del navio. Otorgadas las garantías suficientes, la interdicción fue levantada. Al ordenar el tribunal el traslado de la demanda, la demandada opuso excepción de incompetencia de la Justicia argentina. La Corte Suprema 425 decidió que la jurisdicción internacional argentina es concurrente aplicando la ley 20.094, art. 61242s. 424

C.Com. Capital Federal, 2/12/49, "Weil y Cía, Isidoro, c. Del Sel, R. y N. Ltda. S.A.", "L.L.", 60-46 y ss. 425 C.S., 25/11/75, "Eberth Clemens G.m.b.H. c. Buque Pavio", "L.L.", 1976-B-93 y s s , con comentario de Werner Goldschmidt, Jurisdicción internacional en derecho marítimo. 426 Como bien razona Goldschmidt, la actora debió haber deducido la demanda en Alemania. Ello habría sido lo adecuado. El art. 614 de la ley 20.094 contempla el caso de trasportes con destino argentino o demandados domiciliados en la Argentina. El art. 612 establece que los tribunales nacionales son competentes para entender en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera, en los caaos que, según esta ley, puede ser embargado. El art. 614 dispone que los tribunales nacionales son competentes para conocer en los juicios derivados de los con-

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En el ámbito del Mercosur, el Grupo Mercado Común ha encomendado a los subgrupos 5 y 6 el estudio del trasporte terrestre y marítimo, como consecuencia de lo cual se ha concluido el Acuerdo de Trasporte Multimodal Internacional entre los Estados Partes del Mercosur, que se basa en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Trasporte Multimodal Internacional de Mercancías de 1980427. El acuerdo se aplica a los contratos de trasporte multimodal cuando el lugar en el cual el operador tome o entregue la mercadería se halle en un Estado Parte. La responsabilidad del operador comienza cuando recibe bajo custodia la mercadería y hasta su entrega al destinatario y lo obliga a entregar un documento de trasporte multimodal- Y fija el plazo de prescripción en doce meses 428 . El Restatement Second declara ley aplicable la del lugar del despacho de la mercadería o partida, aplicando en los viajes redondos la ley del lugar de la partida inicial. XIII. CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN. La autonomía de la voluntad en un contrato de intermediación internacional fue reconocida por nuestra Corte Suprema*29. Se trataba en el caso de una demanda contra la Ditratos de utilización de los buques, cuando las obligaciones respectivas se deban cumplir en la Argentina, salvo que el actor opte por los tribunales del domicilio del demandado. En contratos de fletamento, trasporte de carga o de personas y, en general, en todo contrato en que el trasportador asuma la obligación de entregar los efectos en destilo, es nula toda cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales argentinos. 427 Sara Feldstein de Cárdenas, Trasporte en el Mercosur, "Revista del Notariado", enero/marzo 1996, ps. 99 y ss. Acuerdo de Trasporte Multimodal Internacional entre los Estados Parte del Mercorsur, en Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoü, Derecho internacional priuado y de la integración regional, fuentes convencionales, Buenos Aires, 1996, ps. 1178 y ss. 428 Sara Feldstein de Cárdenas, ob. cit., p. 99. 429 C.S., 15/3/94, Tactician Int. Corp., y otros, c. Dirección General de Fabricaciones Militares", "L.L.", 1995-C-128/133, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas. La C.N.Com., Sala E, 1/3/84, en los autos "Arrebillaga, A. E., y otra, c. Banco de la Provincia de Santa Cruz", "E.D.", 109-711, con comentario de Werner Goldschmidt, estableció que la elección -del derecho

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rección General de Fabricaciones Militares por el cobro de la comisión derivada de la intermediación realizada en la compraventa de armas a Irán. Luego de varios embarques, se acuerda entre comprador y vendedor dejar sin efecto una parte de la exportación convenida y dejar en suspenso la otra. Los intermediarios, que habían percibido la comisión por los embarques efectuados, reclamaron la correspondiente a las ventas no concretadas. La Corte decidió que el corretaje internacional se rige por el derecho interno argentino en todo aquello en que las partes no hayan negociado y pactado una configuración normativa especial, lo que ocurrió en el caso, pues de la documentación surgía que las partes hicieron depender el cobro de la comisión de lo que llamaron la "operación concretada" ya que se pactó que la comisión debía ser efectivizada por los bancos pagadores en cada oportunidad en que se liberasen los fondos de las respectivas cartas de crédito. Se admitió así la autonomía real tácita de la voluntad y se rechazó el pago de comisión de operaciones no concretadas. La Cámara Nacional en lo Comercial430 decidió que las partes, en contratos internacionales -en el caso, el actor contrató como agente de turismo el alojamiento en la Argentinapueden elegir el derecho aplicable al contrato, en los límites pertinentes. La Convención de La Haya de-1978 aplicable a los contratos de intermediación y representación 431 comprende la actividad del intermediario consistente en recibir y comunicar propuestas o efectuar negociaciones en nombre de otras personas. Acepta la autonomía de las partes (art. 5). En su defecto, aplica la ley del establecimiento profesional o de la residencia habitual del intermediario al momento de establecer la relación. Será aplicable la legislación del país en el cual el intermediario deba ejercer su actividad principal si el representado tiene su establecimiento profesional o residencia argentino puede ser tácita al sustentar las partes sus pretensiones y defensas en el derecho argentino. Aplicó el derecho argentino al contrato de intermediación entre bancos y al contrato de préstamo. 430 CN.Com., Sala E, 27/2/84, "Deutsches Reisebüro, G. M.( c. Speter, A.", "E.D.*, 108-233. 431 Ratificada por ley 23.964, "Boletín Oficial". 10/9/91.

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habitual en ese Estado. Cuando el representado o el intermediario tengan varios establecimientos profesionales, el presente artículo será interpretado como refiriéndose al establecimiento con el cual la relación de representación esté más estrechamente vinculada (art. 6). Cualquiera que sea la ley aplicable a la relación de representación, se deberá tener en cuenta respecto de las modalidades referidas a la ejecución la ley del lugar de ejecución fart. 9). La Convención no se aplica a los contratos de trabajo. La. yj.r\s£rud«v.cÁ& de. l<as Estados UvÁdis, de amanea aplica a los contratos de intermediación predominantemente la lex fori, aun cuando en algunos casos hace referencia al centro de gravedad 4 ' 2 . En "Warner v. Kressly''433 el actor era un corredor con licencia en Washington, lugar del tribunal, Oregon e Idaho. El demandado, residente de Idaho, vendía tierras en Idaho, en la Columbia Británica y en Canadá, y negó el pago de la comisión en relación con las tierras en Canadá en razón de que el actor no estaba matriculado allí, como lo exige la legislación local. El tribunal de Washington consideró a Idaho lugar de la relación más significativa y aplicando esta legislación hizo lugar a la demanda por cobro de comisión. Otra decisión interesante es la del caso "Shasta Livestock Auction Yard, Inc. v. Bill Evans Cattle Management Corp."*34. Un agente de Idaho compró ganado efl California para ser entregado en Arizona. El agente negociaba por sí y para un número de mandantes, vendiéndoles a estos últimos a menor precio que el de adquisición, más una comisión, a los efectos de atraer más compradores, y financiaba las nuevas transacciones con el producido de esas ventas. El juicio se promovió cuando el agente ya no dispuso de fondos suficientes para cubrir el giro entregado al vendedor a pesar de haber ya cobrado y depositado el precio recibido de su mandante. El vendedor demandó al mandante. La legislación de California desobliga al mandante que ha pagado antes de que el vendedor le manifieste que lo hará responsable, norma que el tribunal de 432 433 434

Scoles-Hay, Conflicto of latos, St. Paul t&nn., 1992, p. 713. Scoles-Hay, ob. cit.. p. 712. Scoles-Hay, ob. cit., p. 714.

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Idaho aplicó435 en virtud del vínculo más significativo con el negocio.

XIV.

PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.

La globalización y creciente integración de los mercados obliga a estudiar el régimen jurídico de responsabilidad por los productos. El régimen jurídico de la responsabilidad por el producto se desarrolla en los Estados Unidos de América dejando a un lado el precedente inglés del siglo XIX "Winterbottom vs. Wright"436, según el cual los vendedores de mercaderías no tenían ninguna responsabilidad -ni contractual ni extracontractual- excepto con el comprador inmediato. "Winterbottom" versó sobre la violación de un contrato de mantenimiento de una carroza de correos por parte del arrendador. El tribunal sostuvo que el incumplimiento en hacer las reparaciones no hacía responsable al arrendador ante el conductor lesionado al desplomarse la carroza. La relación contractual fue dejada a un lado por la Corte Suprema del Estado de Nueva York en 1916 en el caso "Mac Pherson vs. Buick Motor Co."437, permitiendo demandas de responsabilidad por negligencia del fabricante y del distribuidor. Corresponde al consumidor el deber de demostrar la negligencia del fabricante. El 9 de mayo de 1995438 la Corte Federal alemana tuvo que fallar en el caso en que una menor de 9 años que buscó dos botellas de vidrio con agua mineral del sótano de la casa de sus padres, apoyó las botellas para cerrar la puerta del sótano y al volver a levantarlas, una de ellas explotó dañándosele un ojo. A pesar de la intervención quirúrgica posterior, su visión quedó reducida al 0,6. 435

El Restatement Second en el parág. 208 no lo exime de responsa- <

bilidad. 436

Friedrich K. Juenger, Derecho conflictual americano en materia de responsabilidad por el producto. Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, "Jus", 1986-1987, voL 2, p. 190. 437 217 N.Y. 382, 111 N.E. 1055 (1916). 438 (NJW 1995, Heft 33).

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En la causa reseñada, el Tribunal Federal hizo lugar a la demanda en virtud de la pericia técnica que dictaminó que una explosión espontánea de una botella de vidrio conteniendo agua mineral se puede producir como consecuencia de una mínima rajadura en el vidrio. En el caso de autos, el vidrio había sido analizado, pudiéndose comprobar la posible rajadura. A pesar de ello, las instancias inferiores habían rechazado la demanda argumentando que el defecto de la botella, según el dictamen, no hubiera podido ser comprobado por el fabricante conforme al estado de la ciencia y de la técnica. La Corte no tomó en cuenta el argumento del fabricante, que de haber existido una falla, se hubiera producido durante el período de fabricación, por no haber sido ello acreditado por la demandada. Tampoco consideró causal eximente de responsabilidad la imposibilidad de detectar el defecto. El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de América incorporó en la sección 2-318 el concepto de la "garantía implícita" en virtud de la cual el fabricante garantiza la seguridad de éste a todo comprador439. Esta garantía, sin embargo, es consecuencia de la responsabilidad contractual del fabricante y en tal carácter puede ser limitada mediante cláusulas eximentes. En 1963, el juez Traynor de la Corte Suprema del Estado de California, introdujo la responsabilidad objetiva o por el riesgo creado en el caso "Greenman vs. Yuba Power Productos, Inc."440, incorporada al año siguiente al art. 402 A del Restatement Second of Torts. La ley de Quebec de 1991 establece en su modificación al art. 3117 del Código Civil que la aplicación de la ley elegida por las partes en contratos de consumo no puede impedir la aplicación de las normas imperativas de protección al consumidor del Estado de la residencia de éste. La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece en su art. 29 que en el contrato que tenga por objeto proveer cosas mobiliarias corporales o servicios a un consumidor, incluido el financiamiento, la autonomía de las partes no puede privar al consumidor de la protección que le aseguran las normas imperativas de la ley del lugar de su residencia 439 440

F. Juenger, ob cit., p. 191. 59 Cal. 2d. 57, 377 P. 2d. 897, 27 Cal. Rptr. 697 (1963).

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habitual. La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 en su art. 120 excluye la elección del derecho en esta materia.

XV.

CONTRATO DE TRABAJO.

a) Elección de las partes del derecho aplicable. El derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisión que indican cuál derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual, estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable. Podemos, en principio, afirmar que la autonomía de la voluntad rige en materia laboral441. La autonomía de la voluntad es la que en. .materia contractual exterioriza el interés de las partes, pues el lugar de celebración del contrato puede ser casual y las prestaciones ser recíprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento. Asimismo, el lugar de cumplimiento de la prestación no incluye el lugar de los preparativos y la ejecución puede ser continuada. El domicilio y la nacionalidad de las partes también pueden ser diferentes. Este principio debe ser aplicado en materia laboral contemplando su compatibilidad con el carácter tuitivo del derecho del trabajo. La ley de contrato de trabajo 21.297 establece en el art. 3 la aplicación de la ley argentina del lugar de ejecución, reproduciendo el contenido del art. 1209 del Código Civil. Suprimió el último apartado del art. 3 de la anterior ley 20.744, que establecía la aplicación de la ley del lugar del cumplimiento, que podía ser aplicada aun de oficio. Instituía, aái441 Convención de Roma de 1980, art. 3; Arturo S. Bronstein, La aplicación de la ley nacional y de la ley extranjera en el derecho individual del trabajo: el caso de los empleados de empresas multinacionales, "Legislación del Trabajo", 1985, XXXHI-663 y ss. C.N.Trab., Sala II, 7/5/69, "Livitsanis, Nicolás, c. Allseas Shipping Co.", "E.D.", 38-323, admite la elección de la ley aplicable cuando ella es justa.

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mismo, el favor operarii**2. Sin embargo, nada dice en relación con la facultad de las partes de elegir libremente su derecho en lo que se ha de estar a las normas del derecho común443. Nada obsta, pues, a que las partes puedan elegir el derecho aplicable. Sin embargo, parecería que el límite sigue siendo el favor operarii aun después de la reforma444, que sería una manifestación del orden público internacional argentino en una materia en la cual impera el principio in dubio pro operario. El principio de la autonomía de la voluntad fue aplicado a rajatabla por el Tribunal de Trabajo de Zarate 445 cuando rechazó la demanda del actor contra la sucursal en Buenos Aires de la demandada. El actor, contratado en la Argentina y sometido a un riguroso examen médico, fue enviado a Venezuela, donde enfermó en razón de las condiciones insalubres de trabajo en cañerías subterráneas. Repatriado a la Argentina, promovió la acción. La demandada sostuvo que la sucursal no responde por la matriz, constituida en Panamá, y que es aplicable la ley del lugar del cumplimiento del contrato, en Venezuela, y no la ley argentina del lugar de su celebración. En el contrato las partes se sometieron a la ley venezolana. El tribunal resolvió que la elección del derecho venezolano por las partes es válida en tanto no viola regla imperativa alguna, pero que ante la falta de prueba de su contenido por la parte actora, la demanda debió ser rechazada 446 . No consideró que la ley elegida por las partes no era otra que la ley del lugar del cumplimiento de la obligación, a la cual remite nuestra norma indirecta, y que no resolver de conformidad con esa ley era denegar justicia. **2 Atribuido a W. Goldschmidt, Martín J. Caselli, Derecho internacional privado y el contrato individual de trabajo en el Mercosur. Valor justicia e integración, "E.D.", 161-844. __ 443 Eduardo L. Fermé. Derecho internacional privado del trabajo, Tratado de derecho del trabajo dirigido por Vázquez Vialard, Buenos Aires, 1982, t. 2, p. 894, considera la norma como superflua e innecesaria. *** Fermé, ob. cit., p. 895. «" T.Trab. Zarate, 9/12/70, "Eiras Pérez, L., c. Techint Engmeenng Company S.A.", "L.L.", 142-176 y ss. con nota de Weraer Goldschmidt, W juez y el derecho natural. . 446 Este fallo ocasiona un resultado disvalioso además de P™*^* m " fundadamente que los contratos se rigen comúnmente por la ley del l u g « de su celebración.

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b) "Ius variandi"

internacional.

La movilidad internacional del, empleado ocasiona conflictos de leyes pues si bien el contrato de trabajo puede estar sometido a un derecho extranjero, se aplican las disposiciones locales de orden público y en tal carácter las convenciones colectivas de trabajo. La jurisdicción de nuestros tribunales en demandas promovidas contra una sociedad constituida en el extranjero que tenía registrado su domicilio en la Capital Federal fue admitida por la Cámara Nacional del Trabajo en 1961 **7. La Corte de Apelación de París se expidió al respecto en un caso promovido por un empleado bancario contra la sucursal del banco en Francia*48. El empleado, de nacionalidad portuguesa, entró al servicio del banco en Portugal en 1971 como dependiente. Después de ocupar cargos diversos en Portugal hasta 1972, en 1979 se reintegró a la sucursal del banco en Francia, donde fue promovido en varias oportunidades. Siendo uno de los directivos de la sucursal francesa en 1990 se le comunicó -con preaviso de doce meses- que sería trasladado a Porto, Portugal. Este traslado fue adelantado en seis meses y el empleado solicitó en Francia la aplicación de la convención colectiva francesa de bancos. Entretanto, el banco dio por rescindido el contrato laboral por abandono de tareas en Portugal. La primera instancia consideró que el actor se vinculó en 1979 con la sucursal francesa por medio de un contrato sujeto a la convención colectiva francesa de^ bancos y sus indemnizaciones. La Corte de Apelación decidió, en cambio, que el contrato de trabajo de derecho portugués, cuando no existe novación, está sometido al derecho portugués, lugar en que el contrato fue celebrado y tuvo principio de ejecución, siendo portuguesa la nacionalidad del actor y tratándose -en el caso del banco- de una persona jurídica portuguesa sin autonomía en Francia. La convención colectiva francesa tampoco había 447

CN.Trab., Sala n, 27/4/61, "Pineda, Manuel, c. The Snáthfield o Argentina Meat Co. Ltd., "UL", Repertorio. XXH-112. 448 Cour d'Appel de Paris (18 Ch. E.)| "Banco Borges et Irmao c. M. Da Cunha", "Rev. Crit Dr. Int. Privé", 1996-2-320 y ss.

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sido aplicada durante la vigencia del contrato para la determinación del salario. La novación como base para determinar la aplicación de un derecho determinado surge de tres decisiones de la Corte de Casación del 30 de junio de 1993449. En el primer caso*50 el empleado, de nacionalidad italiana, contratado por Carrefour Francia en 1971, fue enviado en 1977 a Brasil para dirigir una sucursal. Un contrato de trabajo fue celebrado en Brasil con la filial local para cumplir con las normas imperativas del derecho de trabajo brasileño. En 1985 fue despedido, discutiendo las partes la ley aplicable a la ruptura contractual. La Corte de Casación declaró aplicable la ley francesa al considerar que la celebración de un nuevo contrato en Brasil con la filial fue al solo efecto de cumplir con las disposiciones imperativas de dicho país. En el segundo caso451, el actor trabajaba para un centro de investigación en Francia, luego fue asignado a una filial en Gran Bretaña y posteriormente a distintas agencias situadas en Asia. En Gran Bretaña firmó un contrato declarando aplicable la ley inglesa. Al finalizar la relación contractual en 1985 el actor solicitó la aplicación de la ley francesa de la sociedad matriz. El tribunal de apelación y la Corte de Casación declararon aplicable la ley inglesa en virtud del nuevo contrato celebrado entre las mismas partes. En el tercer caso, "M. Mjorndal c. Trelleborg, et autre" 452 , el actor, de nacionalidad sueca, había sido contratado por una sociedad sueca para desempeñarse en la filial francesa de la sociedad. El contrato fue renovado tres veces. Al expirar el último'período se le notificó que se podría reintegrar a un cargo en la matriz en Suecia. Por ello promovió demanda por despido ante los tribunales franceses, considerando aplicable la ley francesa que no contempla el contrato de tiempo determinado. La Corte de Apelación consideró que el contrato no había sido celebrado con la filial sino con la matriz y la Corte de Casación no abrió el recurso pues el actor no demostró 443

"Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1994-2-323 y ss. "Soc. Carrefour, et autre c M. de Marchi". "M. Robertson c. Centre Experimental de Recherches du Bátiment et des Travaux Publics". «* Cour de Cassation, Ch. soc, 29/5/91, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 81468 y ss. 450

451

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que la ley elegida por las partes era menos favorable a su pretensión. La Corte de Casación francesa no acepta considerar al grupo societario como empleador único. Sin embargo, la mayoría de los conflictos se presentan con motivo de empleados que son trasladados de una filial a otra de la misma matriz. La Unión Europea, por medio de la directiva del 14 de octubre de 1991, establece que el empleado debe recibir un documento escrito con mención de la duración del trabajo en el extranjero, la moneda de pago, ventaja de la expatriación y condiciones de repatriación45'1. En defecto de legislación uniforme, la licitud del traslado del empleado por un período de tiempo de la sociedad matriz a una filial se rige por la ley del primer empleo. Pero una vez efectivizado el traslado, las normas laborales del domicilio de la filial se aplican acumulativamente a las de la relación laboral originaria454. En caso de falta de pago del salario, el empleado puede demandar por aplicación de ambas legislaciones. Cuando el traslado es definitivo, parece más razonable la aplicación de la ley del domicilio de la filial como ley del lugar de la ejecución. Más difícil resulta determinar la ley aplicable al cálculo de antigüedad del empleado que ha sido trasferido periódicamente durante la vigencia de la relación laboral con empresas filiales de una misma matriz. El Code du Travail francés de 1973 establece que el empleado despedido por la filial debe ser reubicado por la matriz, y que en su defecto debe indemnizarlo computando la antigüedad en el exterior. La Cámara de Trabajo de la Capital Federal455 rechazó la demanda de un periodista contratado en Buenos Aires y enviado a España, revocando la decisión de la instancia anterior que había aplicado la ley argentina. El tribunal de alzada declaró que indubitablemente el contrato de trabajo que vinculó a las partes se debía ejecutar fuera del país desde el 463

Marie-Ange Moreau, "Rev. Crit Dr. Int. Privé", 1994-329. Rolf Birk, Die multinationalen Korporationen im internationalen Arbeitsrecht, Berichte der Deutschen Gesellschaft fúr Voelkerrecht, Heft 18,1978, ps. 299 y ss. 465 C.N.Trab., Sala V. 27/7/88, "Sarmiento, C. M., c. Editorial Perfil S.A.% sentencia 41.498. 454

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inicio. Por ello, por aplicación de la ley de contrato de trabajo 21.297 y del art. 1210 del Código Civil se debía aplicar la ley del lugar de ejecución, pues las partes nada habían pactado y ello no era compatible con el orden público. Sin embargo, rechazó la demanda conforme a que el derecho brasileño aplicable no había sido probado ni tampoco invocado por la actora. c) El límite a la elección de la ley aplicable. La determinación de la ley aplicable y la autonomía de la voluntad tienen su límite en el orden público internacional del foro y en las normas de policía. Así, pues, la elección de un derecho aplicable al contrato de trabajo internacional no debe tener por finalidad evitar la aplicación de normas de protección al empleado. El contenido puede ser muy dispar, pues mientras que en los países en vías de desarrollo la legislación laboral garantiza un salario mínimo obligatorio, la preocupación de los países industrializados está en el extremo opuesto, para evitar que la suba de los salarios cause inflación436. La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece en su art. 30 que la elección del derecho aplicable no puede tener como consecuencia privar al trabajador de la protección que le aseguran las disposiciones imperativas del derecho que sería aplicable en defecto de elección. Éste sería el derecho del lugar del cumplimiento o del establecimiento que lo ha contratado, cuando el contrato se ejecuta en jurisdicciones diversas, salvo contactos más estrechos con otra ley. La ley de Quebec de 1991, que modifica el Código Civil en lo referente al derecho internacional privado, en el art. 3118 establece que la elección del derecho aplicable al contrato de trabajo no puede privar al trabajador de la protección que le acuerdan las disposiciones imperativas de la- ley del Estado en que habitualmente cumple con su trabajo, aun cuando éste se desempeñe temporariamente en otro. Cuando se desempeña en Estados diferentes, la ley del domicilio o establecimiento del empleador. 456

Pactos sociales y leyes quefrenanlos salarios, como la ley holandwa del 12 de febrero de 1970; Birk, ob. cit., p. 302.

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La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 establece en su art. 121 que los contratos de trabajo ejecutados en diversos Estados se rigen por la ley del Estado del lugar del establecimiento, domicilio o residencia habitual del empleador. La autonomía de la voluntad está limitada a la elección entre la ley de la residencia habitual del empleado o empleador. d) Contrato nulo según la ley aplicable. En materia contractual, la doctrina mayoritaria sostiene, como vimos supra, que la elección de las partes de un derecho aplicable al contrato que lo declara nulo debe ser respetada; ello sufre modificaciones en materia laboral, pues la existencia de relación efectiva del trabajo, dada la naturaleza tuitiva del derecho laboral, no puede ser cuestionada 457 . e) Derechos sindicales. No está legislado la materia de la cogestión. Cuando empleados integran los órganos societarios, su traslado a otra filial de la misma empresa madre les hace perder esta posición, en virtud del carácter territorial de la legislación societaria y el no reconocimiento del grupo societario como tal 458 . No se puede soslayar que la cogestión integra el derecho societario aun cuando exista en el interés del empleado. La ley alemana de 1976 (Mitbestimmungsgesetz) establece en el caso de empresas multinacionales extranjeras con filiales en Alemania -que a su vez dependen unas de otras- que la cogestión tiene lugar en la sociedad más estrechamente vinculada a la matriz (5 a párr.). Se aplica la ley alemana aun cuando la sociedad alemana esté controlada por la extranjera en virtud de su participación mayoritaria o convenios de control. Las normas sobre participación son territoriales 459 . 457

Fermé, ob. cit., p. 895. Blaise Knapp, La protection des travailleurs dans les groupes internationaux de sociétés, Université de Genéve, Centre d'Études Juridiques Européennes, Colloque sur le droit international privé des groupes de sociétés, Ginebra, 9-11/5/73. 489 Antonio Boggiano, Contrato internacional de trabajo, "L.L.", 1987C-785. 458

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La Corte de Casación francesa anuló la sentencia de la instancia anterior que estableció la unidad económica y social del grupo empresario dependiente de una sociedad holding inglesa, para convalidar la designación de un delegado sindical en todas las sociedades integrantes. Consideró que no debía otorgar efecto extraterritorial a las normas francesas de policía referidas a la representación de los asalariados cuando la sede de la sociedad holding está en el extranjero. f)

Conclusiones.

Si bien el contrato de trabajo internacional es una especie del género contrato internacional, la posibilidad de las partes de elegir el derecho que regulará sus relaciones encuentra su límite en el orden público internacional. No se puede soslayar, sin embargo, que la mayoría de los casos jurisprudenciales reseñados afectan a empleados en cargos directivos, en los cuales el principio in dubio pro operario tiene alcances diferentes en virtud del poder de contratación del empleado jerárquico. La creciente globalización, sin embargo, va a resultar, en más frecuentes conflictos a niveles intermedios e inferiores.

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DERECHO CAMBIARIO Y BANCARIO

I. GENERALIDADES.

Debemos diferenciar entre el derecho cambiario y el derecho bancario. Este último es una especie dentro del género contratos. Se habla de "operaciones bancadas" como sinónimo de contratos bancarios 4Bl , pues muchas operaciones bancarias son objeto de contratos bancarios que sirven para desarrollar operaciones bancarias. Boggiano462 ubica dentro del contrato bancario,. entre otros, al crédito documentado, el de cuenta corriente., apertura de crédito, descuento, carta de crédito, aceptación, cauciones bancarias. En las cartas de crédito una parte solicita a otra, un banco, abonar a un tercero. Las relaciones entre el solicitante y el banco deben ser diferenciadas de la relación entre el banco y el tercero y de las del solicitante y el tercero. Tenemos, pues, tres relaciones jurídicas independientes que pueden ser consideradas como tres negocios jurídicos o uno solo. Para la doctrina alemana se trata de un contrato m . Las directivas para bancos de la Cámara de Comercio Internacional de París de 1974 para créditos documentados'"54 establece reglas también para conocimientos marítimos, trasporte combinado y seguros. La característica contractual hace aplicables las reglas respectivas a las relaciones jurídicas independientes. 461 Carlos Gilberto Villegas, Compendia jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, Buenos Aires, 1985, ps. 444/5. 462 Citado por Manuel E. Malbrán, Autonomía contractual y ley subsidiaria en el derecho internacional privado argentino, "E.D.", 98-867. 463 Firsching» ob. cit., I 6, p. 576. 464 Firsching, ob. cit, p. 577.

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En materia cambiaría, estamos en presencia de títulos circulatorios autónomos a los cuales se aplican reglas propias. Las acciones cambiarías son las que competen al titular de un documento cambiario contra los sujetos obligados en éste465. Las normas de derecho internacional privado del Código de Comercio relativas al derecho cambiario fueron derogadas al entrar en vigencia el decreto-ley 5965/63 (Convención de Ginebra), que no las sustituye. El decreto-ley 4776/63, que regula la materia de cheques, declara aplicable al cheque internacional la ley del domicilio del banco girado. Nuestro país ha ratificado el Tratado de Montevideo de 1940 con normas en la materia y la Convención de Panamá de 1975. Como veremos en los capítulos respectivos, la Convención de Panamá aplica a los aspectos formales y de fondo la ley del lugar en el cual la obligación se contrajo. Reconoce la autonomía de las distintas obligaciones asumidas y consagra como consecuencia la aplicación de una pluralidad de legislaciones. II. LETRA DE CAMBIO, PAGARÉ Y CHEQUE.

En materia de letra de cambio, el decreto-ley 5965/63 no contiene normas de conflicto aplicables a la letra de cambio. La doctrina se divide entre los partidarios de la aplicación de las normas del Código Civil o del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, inclinándose Juan Carlos Smith por la primera posición y Werner Goldschmidt, Elias Guastavino y Kaller de Orchansky, por la segunda postura468. Werner Goldschmidt467 explica que en ma465

Homenaje al doctor Mauricio L. Yadarola, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, t. III, Las acciones cambiarías en el Código de Comercio argentino de 1889, por Héctor Cámara, p. 84. 466 J. C. Smith, El decreto-ley 5965/63 y el régimen internacional de la letra de cambio, "L.L.", 115-840; W. Goldschmidt, El primer caso de calificaciones en la jurisprudencia argentina, "E.D.", 8-943; E. Guastavino, Aspectos internacionales de las reformas del Código de Comercio argentino, "J.A.", "Sección Doctrina", 1966-V-17; Kaller de Orchansky, La prescripción liberatoria del aval: ley que la rige, "L.L.", 132-569. '4S7 En la nota a la C.N.Com., Sala A, 5/7/68, "Adler, Emilio, c. De Ridder, Luis, Ltda. S.A.", "E.D.", 24-494 y ss. -

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teria de letras de cambio, el art. 2 del decreto-ley 5965 del 19 de julio de 1963 derogó el art. 738 del Código de Comercio. Por ello las disposiciones del Tratado de Montevideo se deben aplicar analógicamente aun en los supuestos en que no proceda su aplicación directa. Antonio Boggiano propone aplicar las normas de la Convención de Ginebra, ratificada por el decreto-ley 5965, a las letras de cambio vinculadas a países ratificantes de dicha convención, y las normas del Tratado de Montevideo en los demás casos468. La Convención de Ginebra destinada a reglamentar los conflictos de leyes en materia de letras de cambio y pagarés a la orden de 1930 no fue ratificada por nuestro país. Establece que la capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio y pagaré a la orden se determina por su ley nacional. Si esta ley nacional declara aplicable la ley de otro Estado, se aplica esta última. La persona incapaz, sin embargo, queda obligada si firmó en territorio de un país cuya ley lo declara capaz (art. 2). A la forma aplica la ley del lugar de la celebración (art. 3). Los efectos de las obligaciones del aceptante de una letra de cambio y del suscriptor de un pagaré a la orden se determinan por la ley del lugar de pago. Los efectos que producen las firmas de los otros obligados por la letra de cambio o pagaré a la orden se determinan por la ley del país en cuyo territorio se han puesto las firmas (art. 4). Los plazos para el ejercicio de la acción de regreso se determinan por la ley del lugar de la creación del título (art. 5). La ley del lugar de creación determina si el portador adquiere el crédito (art. 6). La ley del lugar de pago determina la posibilidad de efectuar un pago parcial (art. 7). Las formas y plazos del protesto se rigen por la ley del país en cuyo territorio se debe formalizar el protesto (art. 8). La ley del lugar de pago determina las medidas a tomar en caso de pérdida o robo (art. 9)"169. La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas de Panamá de 19754T0 establece que la capacidad para obligarse se rige 468

Boggiano, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1993, p. 625. 469 Bergel-Paolantonio, Acciones y excepciones cambiarías, Buenos Aires, 1993, ps. 363/5. 470 Ratificada por ley 22.691, publicada en el "B.O.* del 1/11/83.

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por la ley del lugar en el cual se ha contraído la obligación, pero dicha incapacidad no prevalecerá en el territorio de otro Estado cuya ley considere válida la obligación (art. 1). La forma del acto y los procedimientos y plazos para la aceptación, el pago y el protesto se rigen por la ley del lugar de realización (arts. 2 y 6) 47 \ Las obligaciones se rigen por la ley del lugar en el cual hubiesen sido contraídas (art. 3); en su defecto, por la ley del lugar de pago o su emisión (art. 5). Se establece la jurisdicción concurrente del tribunal del cumplimiento de la obligación o del domicilio del demandado (art. 8). La no ratificada Convención de las Naciones Unidas sobre letras de cambio internacionales y pagarés internacionales suscrita en Nueva York en 1988 califica a la letra de cambio internacional como el título escrito que contiene en su texto las palabras "letra de cambio internacional", y es una orden pura y simple del librador, dirigida al librado, de pagar una suma determinada de dinero al tomador o a su orden, pagadera a la vista o en un momento determinado, fechada y firmada por el librador. Señala que dos de los lugares siguientes deben estar ubicados en Estados diferentes: el lugar donde se libra, el lugar indicado al lado de la firma del librador, el indicado al lado del nombre del librado o del tomador y/o el lugar de pago (art. 2. 1). Califica como pagaré internacional el que contiene una promesa pura y simple mediante la cual el suscriptor se compromete a pagar una determinada suma de dinero al tomador o a su orden, es pagadero a la vista o en un momento determinado, está fechado y firmado por el suscriptor. Determina que dos, por lo menos, de los lugares siguientes deben estar ubicados en Estados diferentes: el lugar en el cual se suscribe el pagaré, el indicado al lado de la firma del suscriptor o al lado del nombre del tomador y/o el lugar de pago (art. 2. 2) La convención establece normas uniformes materiales. Dispone que en la interpretación de la convención se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uni471

Bergel-Paolantonio, ob. cit.,. p. 375, explican que se incluye en el concepto de forma las formas habilitantes, que son los requisitos que debe cumplir quien pretende obligarse en nombre de otro.

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formidad en su aplicación y asegurar la observancia de la buena fe en las operaciones internacionales (art. 4). El importe pagadero por un título se considerará como una suma determinada, aun cuando el título establezca el pago con intereses, a plazos en fechas sucesivas, a plazos en fechas sucesivas con una estipulación en el título de que, en caso de no pagarse cualquiera de las cuotas, será exigible la totalidad del saldo no pagado, con arreglo al tipo de cambio indicado en el título al que se haya de determinar tal como se establezca en el título, o en moneda distinta de aquella en la cual el importe esté expresado en el título (art. 7).

III.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940. Y DEMÁS PAPELES A LA ORDEN.

LETRAS DE CAMBIO

El Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Comercial Terrestre Internacional regula las letras de cambio y demás papeles a la orden en los arts. 23 a 35. En materia cambiaría, la regla locus regit actum es imperativa, pues la forma tiene relación con la sustancia del acto cambiarlo472. El art. 23 establece que la forma se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realice el acto473. La Cámara Comercial474 resolvió que cuando los documentos que sirven de base a la demanda fueron extendidos y protestados en Montevideo, corresponde la aplicación de la ley uruguaya, pues las relaciones-jurídicas resultantes de la creación y las obligaciones contraídas en el caso por el avalista quedan sujetas a la ley del Estado en el cual ha sido otorgada dicha garantía, a cuyas normas quedan también sometidos los actos necesarios para el ejercicio o conservación de los derechos.emergentes de los precitados documentos (arts. 23 y 32 del Tratado de Dere471 Héctor Cámara, Letra de cambio y vale o pagaré, Buenos Aires, 1971, t. ni, p. 554. 473 El derogado art. 738 del Código de Comercio sometía la forma de los actos cambíanos al principio locus regit actum. 474 C.N.Com., Sala A, 5/7/68, "Adler, E., c. De Ridder, Luis, Ltda. S-A.", "E.D.", 24-495, con nota de Werner Goldschnúdt, El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 y el avaL

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cho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940). Goldschmidt señala, al comentar este fallo, que la supeditación del aval a su propia ley, en lugar de someterlo a la ley aplicable al derecho avalado, es una innovación en el Tratado de 1940, pues el Tratado de 1889 aplica al aval la ley correspondiente a la obligación garantizada (art. 31) como contrato accesorio que se rige por la ley de la obligación principal. La Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca 473 decidió en el caso de un cheque librado en Montevideo sobre un banco de Nueva York y endosado en la Argentina, que aquél debe ser calificado como una letra de cambio a la vista según el art. 23 de Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, la ley uruguaya y lo dispuesto por la ley argentina (el derogado art: 738 del Código de Comercio). Por ello, las relaciones jurídicas derivadas del endoso de la letra, realizado en la República Argentina, están regidas por la ley argentina (art. 27 del Tratado). La forma y eficacia del protesto y notificación del cheque se deben regir por la ley y usos del país donde se realizaron esos actos, y los documentos notariales debidamente legalizados que los acrediten gozan de la presunción de legitimidad y de haberse ajustado a la ley local. En relación con un pagaré suscrito en la ciudad de Montevideo, la Cámara Comercial476 resolvió que el domicilio del suscriptor mencionado en el documento; sin indicación inequívoca de ser ése el lugar de pago, no configura tal. Por ello, considera lugar de pago el lugar de la creación del título. De esta manera, la sentencia calificó al documento como documento nacional, sujeto al derecho interno del Uruguay, Estado en el cual se hallan el lugar de celebraeión y el lugar de pago. El art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940 consagra el principio de la independencia de las obligaciones cambiarías y establece que cuando las obligaciones contraídas en una letra de cambio no son válidas según la ley en cuyo territorio se realizó el acto; pero se ajustan a la ley del Estado en que 475 C.l»Civ. y Com. Bahía Blanca, 4/10/63t "Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman S.A.", "L.L.", 114-39 y ss., "E.D.*, 7-731. 476 C.N.Com., Sala D, 20/10/95, «Compañía Marenda, S.A. c. Sánchez Sirvent, José s7 ejecutivo", "E.D.", fallo 47.506, con nota de J. E. Paolantonio.

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se ha suscrito una obligación ulterior, la irregularidad de la forma no afecta la validez de la obligación ulterior. Esta disposición consagra la misma solución que el derogado art. 738 del Código de Comercio. No constituye una aplicación del principio del favor negotiorum patriae reconocido en el art. 14, inc. 4, del Código Civil, pues se limita a impedir la contaminación del acto cambiario argentino del contagio extranjero, pero no valida todas las relaciones cambiarías producidas fuera del territorio del Estado 477 . El art. 25 establece que las relaciones entre girador y beneficiario respecto del giro de una letra se rigen por la ley del lugar en el cual ha sido girada; las que resultan entre girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro, por la ley del lugar en el cual se debió verificar la aceptación. Boggiano478 sostiene que, dado que entre librador y girado sólo existen relaciones extracambiarias, sería irrazonable que el girado fuese obligado por un derecho extraño al de su domicilio o ajeno al que debe regir la relación extracartular. Prefiere la solución del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889, que aplica la ley del domicilio del girado (art. 27). Las obligaciones del aceptante respecto del portador se regularán por la ley del lugar donde se ha efectuado la aceptación (art. 26). Los efectos jurídicos que el endoso produce entre endosante y cesionario dependerán de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada (art. 27). Los efectos de la aceptación por intervención se rigen por la ley del lugar en el cual el tercero interviene (art. 28), el plazo para el ejercicio de la acción de recambio -mediante la letra de resaca- 479 se determina, para todos los signatarios de la 477

Juan Manuel Aparicio, Régimen internacional de la letra de cambio, "L.L.", 151-1036, considera que se trate de un caso del art. 14, inc. 4, C.C. 478 Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1991, t. II, p. 804. 479 Reglada en el art. 56 del decreto-ley 5965/63. Aparicio, ob. cit, p. 1045. La resaca es una forma de cobro extrajudicial de la letra de cambio consistente en el derecho del titular de la acción de regreso a reembolsarse mediante el libramiento de una letra de cambio girada en contra de uno de los garantes, por la suma debida con más los intereses y los gastos. Esta letra de recambio, denominada resaca, invierte el curso del primitivo título valor no satisfecho y permite al acreedor percibir lo que le corresponde. Se trata de un instituto obsoleto. R. Roblot, Les effets de commerce, París, 1975, n» 400.

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letra, por la ley del Estado en cuyo territorio se ha creado la letra (art. 29). El Tratado de 1940 no contiene una norma sobre la prescripción, de modo que la prescripción se rige por la ley a la cual cada obligación está sujeta por aplicación analógica del art. 51 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940480, que establece que la prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a la cual las obligaciones correlativas están sujetas, debiéndose estar en materia cambiaría al principio de la autonomía consagrado por el art. 23 arriba enunciado. La calidad de título ejecutivo de un cheque fue materia resuelta por la Cámara Comercial481. El tribunal decidió en el primer caso que "a fin de no frustrar por el fenómeno de fronteras ni los intereses de las partes ni la voluntad del legislador, corresponde revisar si el título es hábil según el derecho del domicilio de pago y, a fin de no enervar la fuerza ejecutiva que tuviera, considerar que los recaudos del domicilio, bancario son equivalentes a las normas procesales del juez argentino". En este caso, resultaba aplicable el derecho de Nueva York, es decir la Sección III del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de América, que considera suficiente y equivalente al protesto la inserción por parte del banco de un sello o escritura equivalente que indique el rechazo 482 . En el segundo caso se calificó al título como cheque según la ley de Nueva York, pues la intervención de dos bancos -uno el banco girado y el otro de cobro- no lo impide. En este fallo 480 Berta Kaller de Orchansky, La prescripción liberatoria del aval: ley que la rige, "L.L.", 132-569 y ss., comentando el fallo de la C.N.Com., Sala A, 577/68, "Adler, E., c. De Ridder, Luis, Ltda. S.A.". 481 C.N.Com., Sala E, 11/10/88, "Rhodia Argentina S.A. c. PoliseckT; Boggiano, ob. cit, t. II, ps. 844 y ss.; C.N.Com., Sala D, 25710/91, "Postigo Mantecón, M., c. Gorostiza, G. J.", "E.D.", 146-411 y ss., con nota de María Susana Najurieta y-Mario A. Bonfanti. 482 Héctor Cámara, La letra de cambio en derecho internacional, en Letra de cambio y vale o pagaré, Buenos Aires, 1971, t. 3, p. 580, cita a Alegría, quien considera que la fuerza ejecutiva es una norma sustancial mientras que Goldschmidt considera que es procesal; en el primer caso la calidad ejecutiva deriva de la ley del lugar de creación, en el segundo de la lex fori.

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la Cámara Comercial 4M decidió que conforme a la ley extranjera aplicable lo que se ejecuta es un cheque, pues reúne los requisitos establecidos por la legislación del Estado de Nueva York, lugar de su creación, que es el domicilio del banco girado. Estableció la equivalencia entre los requisitos procesales del foro y los del banco girado. En materia de títulos negociables, la ley que rige la forma califica el título como tal. Se aplica, pues, la ley del lugar de la creación del instrumento dado su carácter rigurosamente formal484. En materia de cheques, el art. 1 del decreto-ley 4776/63 somete al cheque a la ley del domicilio del banco pagador mientras que el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1940 lo somete a la ley en la cual se realice el acto, pero la ley del Estado en el cual el cheque se debe pagar rige el término de la presentación, si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado y sus efectos, los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos, los derechos del girador para revocar, la necesidad del"protesto y lo referente a las modalidades de cheque (art. 33). El Tratado de 1889 no contempla disposición al respecto. La Cámara Comercial485 decidió que tratándose de un cheque librado en Buenos Aires, con lugar de pago en la República Oriental del Uruguay, conforme al art. 29 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 (decreto 7771/56) la prescripción se rige por la ley del lugar de creación del título. El art. 1 del decreto-ley 4776/63, derecho internacional privado de fuente interna, declara que el domicilio del banco girado determina la ley aplicable. No aplicó el art. 33 que debe ser interpretado restrictivamente 4 * 6 . «3 CN.Com., Sala D, 25/10/91, "Postigo Mantecón, M., c Gorostiza, G. J.", "E.D.", 146-411. 484 María Susana Najurieta, Ejecución de un cheque librado en el extranjero contra un banco extranjero, en el domicilio argentino del ejecutado, "E.D.", 146-416. « s CN.Com., Sala E, 20/3/89, "Spirito, Cristina A-, v. Curi, Alfredo, R., y otro", "J.A.", 1989-HI-346 y ss. 486 En materia de jurisdicción internacional, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 establece

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La aplicación de la ley domiciliaria del banco parece más útil como norma de conflicto, en defecto de autonomía de la voluntad.

IV.

SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES.

La elección del derecho que ha de regir el contrato bancario incluye las condiciones generales del banco que se incorporan al contrato. La ley del lugar de constitución de la futura sociedad rige el contrato internacional de suscripción por aplicación del art. 118, Ia- párr., de la ley 19.550487. Boggiano considera que se trata de una designación implícita del lugar de cumplimiento del contrato por las mismas partes que no han podido tener en cuenta otro derecho que el del país donde se habrá de constituir la sociedad. Cuando la emisión de acciones tiene lugar en el extranjero, se deberán respetar las normas de aplicación inmediata extranjeras. La ley de Quebec de 1991, que modifica el Código Civil en materia de derecho internacional privado, establece en el art. 3115 que a falta de elección de las partes se aplica la ley donde se halla la bolsa a las ventas realizadas allí. En caso de contrato de fusión de sociedades, la protección del accionista minoritario de la filial es contemplada en legislaciones europeas, que en caso de venta de las acciones contemplan el pago en acciones de la matriz 488 . en el art. 35 que las cuestiones que surjan entre personas que han intervenido en las negociaciones de una letra de cambio,' un cheque u otro papel a la orden o al portador, se ventilarán ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron, o de aquel que tengan en el momento de la demanda. En materia específica de cheques, el art. 1 del decreto 4776/63 establece la aplicación de la ley .del domicilio del banco pagador. Por el principio de la analogía (Inés M. Weinberg de Roca, Competencia internacional y ejecución de sentencias'extranjeras, Buenos Aires, 1994, parág. 17) es compétente el tribunal cuya ley se aplica. 487 Antonio Boggiano, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1993, p. 541. 488 Berthold Goldmann, Schutz der Minderheitaaktionaere in den Tochtergesellschaften, Colloque sur le droit international privé de sociétés, Ginebra, 9-11/5/73.

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LEY MODELO SOBRE TRASFERENCIAS INTERNACIONALES DE CRÉDITO.

La Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) elaboró una ley modelo aplicable a las trasferencias de crédito cuando el banco expedidor y su banco receptor estén situados en Estados diferentes (art. 1). Será aplicable a los bancos y a otras entidades que ejecuten normalmente órdenes de pago y considera las sucursales y oficinas situadas en Estados diferentes como bancos distintos (art. 1). Califica los términos utilizados, como trasferencia de crédito, orden de pago, beneficiario, expedidor, etc., y admite la autonomía de la voluntad para modificar los derechos y obligaciones derivados de una trasferencia de crédito (art. 4). Por trasferencia de crédito se entiende la serie de operaciones que comienza con la orden de pago de un iniciador hechas con el propósito de poner fondos a disposición de un beneficiario. Este término comprende toda orden de pago emitida por el banco del iniciador o por cualquier banco intermediario destinada a cumplir la orden de pago del iniciador. Se considera que la orden de pago emitida con el propósito de efectuar el pago de esa orden forma parte de una trasferencia de crédito independiente (art. 2). La 4ey-modeIo establece normas uniformes y no resuelve conflictos de leyes. Admite el acuerdo de partes para modificar los derechos y obligaciones derivados de una trasferencia de crédito (art. 4). En sucesivos artículos establece las obligaciones del expedidor (art. 5), del banco receptor (art. 6), la aceptación o rechazo de una orden de pago por un banco receptor que no sea el banco del beneficiario (art. 7), las obligaciones de un banco receptor que no sea el banco del beneficiario (art. 8), la aceptación o rechazo de una orden de pago por el banco del beneficiario (art. 9), las obligaciones del banco del beneficiario (art. 10), plazo del que dispondrá el banco receptor para ejecutar la orden de pago y dar los avisos que corresponda (art. 11), la revocación (art. 12), las consecuencias de las tras-

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ferencias de crédito fallidas, erróneas o tardías (arts. 13/18) y la conclusión de la trasferencia de crédito (art. 19).

VI.

INTERCAMBIO ELECTRÓNICO DE DATOS.

La Comisión de las Naciones Unidas para la;jCJnificación del Derecho Mercantil Internacional trabajó en una convención sobre el intercambio electrónico de datos, que incluye explícitamente el télex y la telecopia aun cuando éstos utilicen el papel. Como resultado, se aprobó la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico en 1996. La ley se aplica a cualquier información que tenga la forma de mensaje de datos (data message) utilizado en el. contexto de actividades comerciales (art. 1). Considera mensaje de datos a la información, generada, enviada, recibida o guardada por medios electrónicos, ópticos o similares. Incluye, no en forma taxativa, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex y la telecopia (art. 2). Admite la autonomía de la voluntad (art. 4). Establece que no se podrá negar efectos legales, validez y ejecutabilidad a la información obtenida en la forma de mensaje de datos (art. 5). En los casos,en'que una ley exige la forma escrita, ese requisito se cumple cuando la información es accesible en el futuro (art. 6). Determina la manera de identificar al signatario (art. 7). Un mensaje de datos comerciales enviado electrónicamente por cualquier medio se considera original, con el mismo valor probatorio que si hubiera sido redactado sobre pajs.el, siempre que exista certeza acerca de la integridad de la información desde su origen hasta su forma definitiva y pueda ser presentada cuando ello es requerido (arts. 8, 9). Una oferta y aceptación pueden ser expresadas mediante un mensaje de- datos (art. 11). Salvo convención en contrario, el envío de un mensaje de datos ocurre cuando penetra un sistema de información fuera del control del que lo origina (art. 15). Salvo acuerdo en contrario, el mensaje de datos se presume enviado en el lugar

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del establecimiento comercial del que lo origina, y se presume recibido en el lugar en el cual el destinatario tiene su establecimiento comercial. A falta de establecimiento comercial se tendrรก en cuenta la residencia habitual (art. 15).

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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. INTRODUCCIÓN AL TEMA.

En los casos internacionales se produce el conflicto entre la aplicación de la ley del lugar en el cual se produjo el ilícito, el lugar donde se adquirió la cosa y la ley del lugar en el cual se producen sus efectos. Este conflicto se presenta en todo el ámbito de la responsabilidad extracontractual, ya sea que se trate de responsabilidad derivada de accidentes de automotores o de responsabilidad por el producto.

II.

RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO.

En esta materia, un caso ilustra el conflicto entre la aplicación de la ley del lugar del ilícito, la ley del lugar en el cual se adquirió el producto y la ley del lugar en el cual se producen los efectos: Un residente del Estado de California sufrió lesiones en el Estado de Sonora, Méjico, lugar donde explotó un cartucho defectuoso fabricado en Méjico por Cartuchos Deportivos de Méjico SA. y comprado en Sonora. La víctima promovió demanda en California contra una corporación del Estado de Delaware, con sede social en Connecticut, propietaria del 40 % de las acciones de la sociedad mejicana. El tribunal californiano 489 aplicó la ley de California pues el interés de California en indemnizar a sus residentes lesionados por productos de489

(1972).

"Kasel vs. Remington Arms Co.", Id. en 734, 101 Cal. Rptr. 314

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fectuosos sobrepasa cualquier interés que Méjico pueda tener en regular a sus fabricantes cuando un ciudadano mejicano no es sujeto de la acción y donde la ley mejicana ni siquiera reconoce la doctrina de la responsabilidad objetiva. La decisión aplica, pues, la ley de California como ley del domicilio de la víctima, que es en definitiva el •lugar en el cual se producen los efectos del ilícito49". La Convención de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a la responsabilidad por el producto, no ratificada por nuestro país, establece en su art. 4 la aplicación de la ley del lugar donde se produjo el hecho, si éste coincide con: a) el lugar de la residencia habitual de la víctima, o 6) el lugar del establecimiento principal de la persona demandada como responsable, o c) el lugar donde el producto fue adquirido. El art. 5 agrega que se aplicará la ley del lugar de la residencia habitual de la víctima cuando coincida con: a) el lugar del establecimiento principal de la persona demandada como responsable, o b) el lugar donde el producto fue adquirido por la víctima. Cuando no se aplican las leyes designadas en los arts. 4 y 5, se aplicará la ley del lugar del establecimiento principal de la persona demandada como responsable, salvo cuando la víctima demanda por aplicación de la ley del lugar del hecho (art. 6). Ni la ley del Estado en el cual se produjo el hecho ni la ley del Estado de la residencia habitual de la persona lesionada, previstas en los arts. 4, 5 y 6, serán aplicables si la persona demandada como responsable establece que ella no podía razonablemente prever que el producto sena comercializado en ese Estado (art. 7). La ley aplicable determinará las condiciones y extensión de la responsabilidad, las causales de eximición, su limitación y partición, los daños y perjuicios compensables, la trasmisión del derecho a reparación por actos entre vivos o por causa 490

Juenger, ob cit., explica que para probar la responsabilidad del fabricante los abogados de los Estados Unidos utilizan el dtscou(ry pero varios países como Francia y la Gran Bretaña han sancionado leyes de obstrucción para proteger a sus ciudadanos y empresarios de métodos agresivos por parte de los abogados de los Estados Unidos de América.

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de muerte, la legitimación, la responsabilidad del principal, la carga de la prueba, la prescripción. Si bien esta materia fue tratada en el capítulo de las obligaciones contractuales, pues está encaballada entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, la ubicación dentro de la responsabilidad extracontractual ofrece la ventaja de proteger a todas las víctimas por el defecto en el producto, es decir, al comprador, a los miembros de su familia, sus empleados y terceros inocentes. Asimismo, la demanda se puede promover indistintamente contra el fabricante y el distribuidor. Sin embargo, la responsabilidad objetiva y consiguiente inversión de la carga de la prueba no se deben extender a los vendedores y otras personas de la cadena de distribución. Mencionaremos aquí algunas legislaciones que tratan el tema como integrante de la responsabilidad extracontractual. La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la responsabilidad por daños derivados del producto se rige a elección de la víctima por la ley del Estado en el cual está el domicilio o el establecimiento del fabricante o la ley del Estado en el cual el producto fue adquirido, salvo que el producto haya sido comercializado sin acuerdo del fabricante (art. 63). La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 dispone que las pretensiones por defecto del producto se rigen por la ley del Estado en el cual el autor tiene su establecimiento o su residencia habitual o por el derecho en el cual el producto ha sido adquirido, salvo comercialización sin consentimiento del fabricante (art. 135). La ley de Quebec de 1991 que reforma el Código Civil establece que la responsabilidad del fabricante de un bien mueble se rige a elección de la víctima por la ley del Estado del establecimiento o residencia del fabricante o por la ley del Estado en el cual la cosa ha sido adquirida (art. 3128).

El.

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO.

La Corte Suprema resolvió en un caso de accidente de tránsito ocurrido en el Uruguay entre dos vehículos conducidos por personas domiciliadas en la Argentina la jurisdicción ar-

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gentina*91. Sastre promovió la acción contra Filiberto y Ricardo Bibiloní por daños y perjuicios con motivo de una colisión de automóviles ocurrida el 26 de enero de 1966 en la localidad de Punta del Este, República Oriental del Uruguay. Los demandadqs opusieron excepción de incompetencia de la Justicia argentina, que fue rechazada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. La CoFte Suprema confirmó la decisión de la Corte provincial aplicando el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que admite la jurisdicción del domicilio de los demandados. Esta sentencia de nuestra Corte Suprema recuerda lo resuelto en el caso "Babcock v. Jackson"492 por la Corte Suprema del Estado de Nueva York. Las partes, amigos domiciliados en Nueva York, viajaron por el fin de semana a Ontario, Canadá. Jackson perdió el dominio de su automotor y embistió una pared. Babcock fue seriamente lesionada y al regresar a Nueva York demandó a Jackson por daños y perjuicios. El tribunal de Nueva York se declaró competente en el caso, pues ambas partes estaban domiciliadas en Nueva York, el trasporte se inició y debió concluir en Nueva York y en Nueva York estaba registrado y asegurado el automotor. La decisión en este caso tiene mayor trascendencia que en los autos "Sastre c. Bibiloni", pues el tribunal argentino competente aplicó el derecho uruguayo como ley del lugar en el cual se cometió el ilícito, mientras que el tribunal de Nueva York, en virtud del territorialismo imperante en los Estados Unidos de América, que no siempre acepta la aplicación extraterritorial del derecho, aplicó su propia ley. La ley de Nueva York otorga indemnización en caso de trasporte benévolo, no así la ley del lugar del ilícito, en Canadá. La aplicación de la ley y jurisdicción del domicilio común de las partes fue adoptada por el Convenio de responsabilidad civil de accidentes de tránsito suscrito entre la Argentina y la República Oriental del Uruguay493. Este convenio establece « l "Sastre, Tomás, c. Bibiloni, Filiberto Ni, y otro", 24/9/69, "Fallos", 274-455 y ss. 49,1 12 N.Y. 2d 473, 240 N.Y.S. 2d 743, 191 N.E. 2d 279 (1963), 40 Mise. 2d 757, 243 N.Y.S. 2d 715 (1963). 4M Ley 24.106, "B.O.", 4/8/92, en cuya elaboración participó la autora como miembro de la comisión mixta argentino-uruguaya.

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que la responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del Estado en cuyo territorio se produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado Parte, regirá el derecho interno de este último (art. 2). El convenio califica el domicilio como el lugar de la residencia habitual (art. 3). Sin perjuicio de la ley declarada aplicable, serán tenidas en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente (art. 5). La convención establece la competencia de los tribunales del lugar del hecho, del domicilio del demandado o del domicilio del actor (art. 7) y la obligación del seguro de responsabilidad civil (art. 8). La Convención de La Haya de 1971 sobre ley aplicable a accidentes de tránsito rige cuando el accidente involucre a uno o más vehículos que circulan por la vía pública o abierta a la circulación de determinado número de personas. Aplica la ley del Estado en que ocurrió el hecho (art. 3). Cuando sólo interviene un vehículo registrado en otro Estado, se aplica la ley de este último para determinar la indemnización en relación con el conductor, propietario y al trasporte benévolo (cuando la residencia habitual de la víctima no se halle en el país en el cual ocurrió el hecho) o una víctima no trasportada por el vehículo, cuya residencia habitual esté en el lugar tlel registro (art. 4). Cuando intervienen varias víctimas, la ley aplicable se determina en forma separada para cada una de ellas (art. 4). Cuando intervienen dos o más vehículos, las disposiciones anteriores se aplican cuando están registrados en el mismo Estado (art. 4). Se aplican aun pudiendo ser responsables terceros cuando la residencia habitual de éstos se halle en el Estado del registro (art. 4). La Convención establece reglas especiales en relación con daños a los bienes. Se tendrán en cuenta las reglas de control y seguridad del tránsito del lugar del hecho (art. 7).

IV. NORMAS LEGALES.

Goldschmidt aplica el art. 8 del Código Civil, que establece que los actos voluntarios -lícitos o ilícitos— son regidos por

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• las leyes del lugar en el cual se han verificado4**. Fermé afirma que no existe norma de fuente interna* 95 y considera al art. 8 inaplicable. La jurisprudencia ha evitado su aplicación. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 establece en su art. 38 que las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden. El Tratado de 1940 agregó "y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden" (art. 43). La ley italiana de derecho internacional privado del 31 de mayo de 1995 establece que la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido y demás obligaciones legales no regladas son regidas por la ley del Estado donde ocurre el hecho que le da existencia (art. 61). La responsabilidad por el hecho ilícito es regida por la ley": del Estado en el cual se producen sus efectos. La víctima puede demandar la aplicación de la ley del Estado en el cual se produjo el hecho generador. Cuando el hecho ilícito implica personas todas de la misma nacionalidad del lugar en el cual residen, se aplica la ley de dicho Estado (art. 62). La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 establece que las pretensiones derivadas del enriquecimiento ilícito se rigen por la ley que se aplica a la relación jurídica en virtud de la cual se habría producido el enriquecimiento. En su defecto, por la ley del Estado en el cual el enriquecimiento se produjo. Las partes pueden convenir la aplicación de la ley del tribunal (art. 128). En materia de actos ilícitos, la ley admite la elección del derecho del tribunal después de producido el hecho (art. 132). Cuando el autor y la víctima tienen su residencia habitual en el mismo Estado, se aplica dicha ley, en su defecto, la ley del lugar deMiecho. Se puede aplicar la ley del Estado en el cual el hecho produce sus efectos si el resultado era previsible. Sin embargo, cuando el acto ilícito viola una relación jurídica existente entre autor y víctima, rige la ley aplicable a la relación jurídica (art. 133). En materia de accidentes de tránsito aplica la Convención de 494

Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 425. Eduardo Leopoldo Fermé, La responsabilidad civil por hechos ilícitos en el derecho internacional privado, 4* Congreso Argentino de Derecho Internacional, Buenos Aires, 9-11/11/89. 496

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La Haya de 1971. Cuando corresponde ia aplicación de una ley extranjera, la indemnización se determinará según la ley suiza (art. 135). Las pretensiones derivadas de un apto de concurrencia desleal son regidas por la ley del Estado en cuyo mercado se produce el efecto. Cuando afecta exclusivamente a un establecimiento, se aplica la ley del lugar de la sede del establecimiento (art. 136). Las pretensiones derivadas de una violación a la personalidad por los medios -prensa, radio, televisión u otro medio público de información- se rigen, a elección de la víctima, por la ley del Estado de la residencia habitual de la víctima, por la ley del Estado del establecimiento o residencia habitual del autor o por la ley del lugar en el cual se producen los efectos (art. 139). El derecho a réplica a los medios de carácter periódico se rige por la ley del lugar en el cual se publica o difunde (art. 139). Cuando múltiples personas participan de un acto ilícito, la ley aplicable se determina para cada una de ellas en forma individual (art. 140). La ley de Quebec del líTde diciembre de 1991 establece que la obligación de reparar un perjuicio se rige por la ley del lugar del hecho o la del lugar donde se producen sus efectos, cuando fuere previsible. Cuando autor y víctima tienen su domicilio o residencia habitual en el mismo Estado, se aplica su ley (art. 3126, Código Civil). Cuando la obligación deriva de la inejecución de una obligación contractual, se aplica la ley que rige el contrato (art. 3127).

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FORMA

LA FORMA EN GENERAL.

En la terminología jurídica común forma se opone a fondo o sustancia. Desde esta perspectiva la forma es fungible, pues una misma relación sustantiva puede ser celebrada de diversas formas. La forma de un acto jurídico comprende todas las circunstancias que lo revisten de exterioridad496. Debemos distinguir varios tipos de formas. Las formas habilitantes se refieren a la aptitud de las partes para intervenir en un negocio jurídico determinado. Si bien están ligadas al régimen de la capacidad, su exteriorización está sometida a las reglas que gobiernan las formas extrínsecas. Las formas de ejecución se refieren al procedimiento de ejecución de sentencias 497 . Las formas intrínsecas -por ejemplo, la necesidad del consentimiento- se refieren al contenido del acto y se identifican con el fondo de éste. Las formas extrínsecas son las que tienen relación con la visibilidad del acto498 y que nos ocupan en el derecho internacional privado. Se dividen, a su vez, en formas extrínsecas ad probationem y ad solemnitatem, y estas últimas en auténticas y no auténticas. 496

Carlos M. Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1967, 1.1, p. 413. 497 Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976, p. 356, agrega las formas de publicidad y las formas procesales. 498 Vico, ob. cit., p. 414.

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Se denomina negocio jurídico formal solemne al que debe ser instrumentado de una manera específica pues de lo contrario el acto es nulo y ad jprobationem el negocio para cuya celebración no está prevista una forma determinada pero cuya observancia sirve para asegurar la prueba en juicio. La forma sirve para demostrar la existencia de la voluntad. La forma ad solemnitatem es auténtica cuando prueba la existencia del acto jurídico por sí sola -como la escritura pública-; no auténtica cuando requiere la concurrencia de otro requisito -reconocimiento de la firma en un instrumento privado-. El Código Civil establece que las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado (art. 12) y respecto de las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en el cual los.actos.se realizaren (art. 950). El art. 1180, C.C., establece que la forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en el cual se han concluido y el art. 1181 dispone que la forma de los contratos entre ausentes; si fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato. El Código Civil adopta, pues, el principio locus regit actum, es decir que la forma del instrumento se rige por la ley de su otorgamiento. Goldschmidt distingue entre la ley que regula la forma y la ley impositiva de la misma*99. Considera que la regulación de la forma se rige por la ley del lugar en el cual el acto se otorgue o celebre (arts. 12 y 950, C.C.). La necesidad de que un negocio jurídico sea instrumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la ley de fondo que impone una forma determinada. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 aplica a la forma la ley que rige el fondo (art. 11, ma499

p. 257.

W. Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992,

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trimonio; art. 32, actos jurídicos; art. 44, testamentos). Consagra una excepción en materia de instrumentos públicos, cuya forma se rige por la ley del lugar de su otorgamiento (art. 39, parte primera). El Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1889 establece que la forma del contrato social se rige por la ley del país en el cual la sociedad tiene su domicilio comercial (art. 4). Los Tratados de 1940 no aplican el principio locus regit actum en el matrimonio y los testamentos, cuya forma se rige por la ley de fondo (arts. 13 y 44 del Tratado de Derecho Civil Internacional). Modifica el art. 39 del Tratado de 1889, estableciendo que las formas y solemnidades de los actos jurídicos públicos y privados se rigen por la ley del lugar de su celebración u otorgamiento (art. 36). Unifica la forma en determinadas materias: la adopción debe constar en instrumento público (art. 23), el testamento otorgado por acto solemne en un Estado contratante será admitido en los demás (art. 44). El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional establece que la ley del domicilio comercial rige la calidad del documento que requiere el contrato social (art. 6). Es con el alcance de la distinción de Goldschmidt que debemos entender tanto en la legislación interna como en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 la aceptación de la regla locus regit actum, referida exclusivamente a la ley que regula la forma extrínseca, pues la ley de fondo o lex causae es la que impone una forma determinada, que es imperativa para las partes. Su reglamentación está sometida a la ley del lugar de la celebración u otorgamiento del acto. La autonomía de la voluntad en materia de formas depende de la lex causae, pues las partes son libres de elegir una forma determinada en tanto la ley de fondo no imponga la forma. Cuando la impone, su reglamentación queda a cargo de la ley del lugar de la celebración u otorgamiento del acto. II. EN ESPECIAL.

a) Contratos. La regla locus regit actum parte de la premisa de que, para concertar un contrato válido, las partes tienen mayor fa-

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ciudad para consultar la ley local. De esta explicación se deduce que la regla es facultativa para las partes. Sin embargo, en la doctrina y la jurisprudencia se admite con limitaciones la facultad de las partes de elegir la ley aplicable a la forma del contrato, que se restringe a la ley local, la ley que rige el fondo del contrato y la ley personal común de las partes 500 . La Cámara Nacional en lo Comercial501 resolvió que las formas se rigen por la ley del lugar de celebración del acto cuando Intercomi S.A. solicitó la verificación en el concurso preventivo de ICA S.A. en su carácter de cesionaria de un crédito de Mercier Fréres S.A. emergente del incumplimiento de Compler S.A. -también convocataria- del pago de ciertas maquinarias que esta última hubo adquirido a la citada Mercier Fréres S.A. El sujeto pasivo era ICA S.A-, por haber afianzado las obligaciones de la compradora. La cesión del derecho litigioso, que no se efectivizó por escritura pública conforme al derecho argentino, se había otorgado en París y siendo que el derecho del lugar regula la forma de los actos documentales, se debió sustentar la supuesta omisión de aspectos formales en la ley francesa según lo dispuesto en los arts. 1180, 1205, su nota, y 1211, C.C. argentino. Agregó el tribuna] que conforme al criterio que ve en la formalidad preceptuada por el art. 1455, C.C, un recaudo ad probationem, carecería de sustento impetrar la nulidad del acto sin invocación de perjuicio ni cuestionamiento de la verosimilitud de la cesión. Si bien la cesión de un crédito no debe empeorar la situación del deudor que ha sido extraño a ella, en autos no se acreditó perjuicio. El derecho que impone la forma es, pues, el derecho que rige el fondo del negocio jurídico y el derecho que reglamenta la forma se resuelve con la premisa locus regit actúm. Puede ocurrir que la forma realizada no equivalga a la forma exigida502. Ello se debe resolver conforme a la ley que rige el fondo del negocio. 500 Corte de Casación francesa, Civ. I, 10/12/74, caso "Pierucri", citado por Pierre Mayer, Droit internatíonal privé, París, 1983, tfi 736. 501 C.N.Com., Sala D, 24/8/82, Tntercomi S.A, c ICA S.A.", "LJL", 1983C-530 y ss., con nota de Werner Goldschmidt. 503 Werner Goldschmidt, El art. 1455, C.C, y el D.I.Pr., "L.L.", 1983C-530 y ss.

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La Corte Suprema en los autos "Méndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A. sJ ejecución de alquileres" 503 no consideró válida una cesión de derechos realizada en Montevideo, República Oriental del Uruguay, mediante instrumento privado protocolizado ante escribano en la citada ciudad por aplicación del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, art. 36. La ejecutada había opuesto excepción de inhabilidad de título puesto que la cesión del derecho litigioso no había sido hecha por escritura pública o acta judicial como lo prescribe el art. 1455 del Código Civil argentino. La Corte dijo que existe una aparente contradicción dentro del art. 36 del tratado respecto de la ley aplicable a la forma de los actos jurídicos. "Por un lado, se remite a la ley que gobierna la cuestión de fondo -«La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente»- es decir, a la ley del lugar en donde el contrato debe cumplirse (conf. art. 37 citado). Pero a continuación se hace referencia a la ley del lugar de celebración -«Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan»-. No parece razonable que el autor de la norma haya querido fracturar el derecho aplicable a los actos jurídicos, estableciendo una ley para la forma y otra diferente para los demás aspectos de ellos". Cita al profesor Vico, quien "propuso la redacción [...] distinguiendo entre la calidad del documento correspondiente, que se rige por la ley que gobierna el acto jurídico, y sus formas y solemnidades, que siguen la ley del lugar en que se celebran u otorgan. Tal corrección conciba de manera muy acertada el interés del Estado cuya ley rige el acto jurídico y el de aquel donde éste se celebra, facilitando también a las partes la mejor y más segura realización del mismo. "Que en lo atinente al derecho aplicable a la forma de los actos jurídicos multinacionales, cabe distinguir entre el derecho que impone la forma o que exime de ella y el derecho que reglamenta la realización de la forma impuesta (conf. Goldschmidt, Derecho internacional privado, derecho de la tolerancia, n8*- 226 a 235). De acuerdo a principios generalmente aceptados de derecho internacional privado, fundados en el 503

C.S., 26/12/5, "E.D.", 167-19, con notas de Alberto Juan. Pardo y Raúl Alberto Ramayo.

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criterio de razonabilidad mencionado [...], el derecho que rige el fondo del negocio es también el derecho aplicable a lá forma, en lo referente a su necesidad y a los efectos de su ausencia. En cambio, lo referente a los requisitos reglamentarios de la formalidad .exigida por la ley que rige el fondo están sujetos a la regla locus regit actum, es decir, a la ley deí lugar de celebración del acto. "Que el art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940) es susceptible de una interpretación acorde con aquellos principios. En efecto, puede razonablemente entenderse que su primera parte, en consonancia con lo dispuesto en el artículo siguiente del tratado, remite a la ley que rige el fondo para la determinación de la forma impuesta, si es que alguna hubiera [...]. La ley del lugar del cumplimiento del contrato (arg. art. 37) determina qué calidad debe tener el documento en el que conste el acto [...]. Las «formas y solemnidades de los actos jurídicos», que se rigen, en cambio, por la ley del lugar de celebración, se refieren a los requisitos reglamentarios que debe revestir la forma impuesta por la .ley que rige el acto jurídico, de conformidad con la distinción aceptada [...]". En efecto: la realización del acto se vería innecesariamente complicada si la reglamentación de sus solemnidades tuviera que regirse por una ley extraña a los eventuales funcionarios y otros participantes en su otorgamiento. A la luz de lo anterior, el contrato de cesión de créditos-celebrado en el Uruguay y cuyo objeto se halla localizado en la Argentina se rige por el derecho argentino en lo relativo a la calidad que debe revestir la forma. También la ley argentina rige la oponibilidad de la cesión al deudor cedido. Se trataba de un crédito por alquiler de un inmueble situado en la Argentina cuyo monto se discutía al tiempo de la cesión en un juicio radicado en la Argentina. Rige, por ello, el derecho argentino que determina las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor. Las partes no están facultadas para elegir un derecho que, por sus menores exigencias, pueda perjudicar al deudor. En lo que tiene relación con la forma de los contratos internacionales, nuestro país ratificó la Convención ¿Le La Haya de 1986504 sobre ley aplicable a la compraventa internacio504

Ley 23.916.

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nal de mercaderías con una reserva al art. 21, l tt - párr., letra c. Como consecuencia, la forma del contrato de compraventa internacional de mercaderías se celebra o prueba por escrito cuando la ley argentina lo exija cuando una de las partes tenga su establecimiento comercial en el país al momento de la celebración. La convención establece que el contrato será formalmente válido si cumple con los requisitos establecidos por la ley por la cual se rige con arreglo a la convención, por la ley del Estado en el cual haya sido celebrado, o por la ley en la cual se encuentre una de las partes (art. 11). La convención no está vigente por falta de ratificaciones. La Convención de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 ha sido ratificada por nuestro país 505 con la reserva que establece que la celebración, modificación o extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, debe ser hecha por escrito cuando una de las partes tenga su establecimiento en la Argentina. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 13 que "Un contrato celebrado entre partes que se. encuentren en el mismo Estado será válido, en cuanto a la forma, si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige dicho contrato según esta convención o con los fijados en el derecho del Estado en que se celebre o con el derecho del lugar de su ejecución. "Si las personas se encuentran en Estados distintos en el momento de la celebración del contrato, éste será válido en cuanto a la forma si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige según esta convención en cuanto al fondo o con los del derecho de uno de los Estados en que se celebra o con el derecho del lugar de su ejecución". La forma de los medios de prueba y los medios de ejecución de sentencias constituyen, básicamente, el dominio de la regla locus regit actum. sos Ley 22.765, "B.O.", 30/3/83.

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6) Letra de cambio o pagaré. La Cámara Comercial de la Capital 506 resolvió que. el documento debía ser calificado según la lex fori como pagaré y no como letra de cambio dada la intervención de únicamente dos personas: el librador y el beneficiario". Tratándose de una cuestión de forma, la ley aplicable es la del país en el cual fueron otorgados según el conocido principio que consagran los arts. 12 y 950, C.C. En ei caso de autos, esta ley es la italiana. No se ha traído a juicio la prueba de que los documentos de referencia reúnen las condiciones de forma de la ley respectiva, y según una invariable jurisprudencia el que invoca la ley extranjera en apoyo de su derecho debe probarla del mismo modo que se prueba un hecho. Sin embargo, las partes consintieron en someter la cuestión al juzgado como de puro derecho y no han puesto en duda la corrección formal de los pagarés en relación con la ley del lugar de su otorgamiento. En estas condiciones nada impide al juez fundar su decisión en sus conocimientos personales. c)

Testamentos.

La Cámara Civil 2 a de la Capital Federal 507 resolvió que un testamento mancomunado otorgado por dos cónyuges en Copenhague es válido. En autos las partes estaban domiciliadas en Copenhague al momento de otorgar el testamento. Falleció el marido y la mujer lo ratificó. Atacaron la validez del testamento las hermanas de la mujer fundando su pretensión en el art. 3618, C.C. argentino. La Cámara aplicó el art. 3612, C.C, que dispone que un testamento es válido conforme a la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte. Ambos cónyuges eran dinamarqueses de nacimiento y se radicaron luego en ese país y allí fallecieron. Considera al art.'3618, C.C, de orden pú506 C.Com. Capital Federal, 11/7/33, Testai v. Papa y otra", UA.", XLEH172. sm Autos "Heger, Maren c. Christensen de, y otra, v. Johansen, Signe Christensen de (suc)*, 3/11/48, V.A.", 1948-IV-542.

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blico únicamente cuando las partes están domiciliadas en el país, pues en el caso particular no está lesionado ningún interés social desde que reclaman la herencia dos hermanas que no son herederos forzosos. La Cámara Civil 2 a de la Capital Federal 508 confirmó un fallo de primera instancia y resolvió que dado que el causante, subdito norteamericano, casado en Suiza, otorgó testamento ológrafo en Alemania a favor de su esposa e hijos, corresponde aceptar la declaratoria de herederos dictada por el tribunal de Heidelberg en relación con los bienes muebles en la Argentina ya que nadie puede estar mejor habilitado para juzgarlo que los propios magistrados del país en el cual fue otorgado y ante quienes se hizo valer, en cuanto a su forma. d) Exhortos y embargos. La Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias de Panamá de 1975509 establece que el exhorto (o carta rogatoria) se cumplirá siempre que esté legalizado (requisito no exigido en zonas fronterizas) y la documentación, traducida (art. 5). Se tramitarán conforme a las normas procesales del país requerido (art. 10). El Protocolo Adicional de Montevideo de 1979510 establece la elaboración de formularios en cuatro idiomas; elimina requisitos de traducción salvo en el caso de la demanda. La Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero 511 igualmente establece el cumplimiento según las leyes y normas procesales del Estado requerido. La Convención de La Haya de 1970 sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial512 ha sido ratificada por nuestro país pero con importantes reservas, 508 C.Civ. 24 Capital Federal, 15/12/26, autos "Obermeyer", "J.A.", XXIÜ-866, voto de los doctores Lago, Loza y Salvat. 509 Ratificada por ley 23.503, publicada en el "B.O.", 16/10/87. 510 Ley 23.503. 511 Ratificada por ley 23.481, publicada en el "Boletín Oficial", 22/4/87. Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero de La Paz de 1984 ratificado por ley 24.037, publicado en el "B.O.", 7/1/92. 512 Ratificada por ley 23.480, publicada en el "Boletín Oficial", 23/4/87.

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a saber: la Argentina no cumplirá los exhortes que tengan por objeto un procedimiento conocido en el commort law como pre trial discovery of documents (exhibición de documentos antes del juicio). Asimismo, la Argentina excluye la aplicación de las disposiciones del art. 4, 2 1 párr. -aceptación de documentos redactados en francés o inglés-, y capítulo 2 -obtención de pruebas por funcionarios diplomáticos o consulares y por delegados-. La confección y el diligenciamiento de un exhorto se hallan regidos por las leyes del lugar de su ejecución, en atención al principio de territorialidad, del que resulta la aplicación de la lex fori sobre las cuestiones procesales 513 . Parecería que este territorialismo y protección de la soberanía es el sustrato a las reservas con que se ha aprobado la Convención de La Haya. La Corte Suprema de los Estados Unidos 514 tuvo ocasión de decidir en relación con el pre trial discovery of documents. Dos sociedades francesas, fabricantes y vendedoras de aeronaves, son propietarias de un aparato que se accidentó en Iowa, Estados Unidos de América, produciendo lesiones al piloto y a un pasajero. Éstos demandaron en los Estados Unidos por daños y perjuicios en virtud de defectos del producto y las demandadas, que en un primer momento aceptaron la competencia del tribunal y la aplicación de las Federal Rules of Civil Procedure, luego cuestionaron el pre trial proceeding, estimando aplicable la Convención de La Haya de 1970. Las dos instancias declararon aplicables los procedimientos locales del pre trial proceeding a pesar de ser contrarios a las normas francesas -lugar en el cual la prueba se debía producir. La Corte Suprema resolvió que la Convención de La Haya de 1970 sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial es aplicable a las partes y terceros, permitiendo una vía paralela a las reglas procesales del foro. Recomendó 513 C.S., 3/12/96, Taris Video Home S.A. c. Societá Per Aáoni Commerciale Iniziative Spettacolo (SACIS)", disidencia de Antonio Boggiano, Secretaria de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Síntesis de Jurisprudencia", febrero-marzo 1996, "ED.", separata del 1/8/96. 5M 15/6/87, "Aérospatiale c United States District Court for the Southern District of Iowa", "Rev. Crit Dr. Int. Privé", 77-559 y ss., con nota de Adair Dyer.

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a los tribunales proteger a los litigantes extranjeros de la excesiva carga que le imponen las reglas relativas al discovery previsto en las Federal Rules of Civil Procedure de obtención de prueba en el extranjero 515 . En suma, la decisión permite que las partes opten entre las normas procesales locales y la Convención de La Haya. La Convención de La Haya de 1954 sobre procedimiento civil516 regula la forma de las notificaciones y exhortos. Deja sin efecto la excepción de arraigo 517 y establece la defensa gratuita y obtención de actas del Registro Civil, en iguales condiciones que los nacionales. Establece igualdad de trato en materia de arresto por falta de pago. No es procedente el embargo sobre la prestación jubilatoria obtenida según la ley 18.038 a la que luego, por opción del beneficiario, se aplicó el convenio de seguridad social entre la Argentina e Italia, desde que la total igualdad entre las legislaciones de ambos países que sienta dicho convenio permite asimilar la inembargabilidad alimentaria que favorece las prestaciones otorgadas según la ley nacional, a sus similares regidas por la ley italiana, pues la procedencia del embargo se rige por la ley de procedimientos del Estado al cual pertenezca el juez que entiende en la causa 518 . La Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares de Montevideo de 1979519 establece que la procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso (art. 3). Para la ejecución de la misma y la contracautela resolverán los jueces del lugar del cumplimiento, quienes aplicarán la ley local en relación con la garantía, la modificación de la medida (arts. 3 y 4). El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de 515

Scoles-Hay, Conflicto oflaws, West Publishing Co., 1992, ps. 410/11Bataneada por ley 23.302, publicada en el "Boletín Oficial", 15/10/87. 517 La C.N.Civ. (Sala E, 8/9/95, "Ruiz Díaz, Castro R., c. Agustín Proasi y Bernardo Yanichesky, S.R.L. U accidente de trabajo", "E.D.", 170-341) eximió del arraigo al actor no domiciliado en el país que litigaba con beneficio de pobreza. , sw CN.Com., Sala E, 28/3/89, "Duda, E. D., c Marinelli, J., y otro , "E.D.", 134-731. 519 Ley 22.921. S1S

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reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictase en el mismo proceso (art. 6). e) Legalización de documentos.

Poderes.

La Corte Suprema se expidió en relación con la forma de los documentos520 decidiendo que las formalidades que exige el art. 4, ap. 2, de la Convención de Berna 521 para la protección de obras literarias y artísticas son las vinculadas con la protección de la obra, como ser la inscripción en el país de origen. Las vinculadas con la producción de la prueba en juicio, como ser la acreditación de la autenticidad de la documentación privada acompañada al expediente, son regidas por la lex fori. La falta de apostilla en un poder responde exclusivamente a que la República de Chile no ratificó la Convención de La Haya de 1961 522 que fija esa única formalidad. Su falta no invalida el documento pues corresponde aplicar la Convención Interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero523 que establece el requisito de su legalización por parte del funcionario que lo autoriza s24 . La Convención de La Haya de 1961 suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros 525 establece que la única formalidad que podrá ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el signatario del documento y, de corresponder, la identidad del sello o timbre del documento, será una acotación que deberá ser hecha por la autoridad competente del Estado en el cual se originó el documento (apostilla) (art. 3). En materia de actas notariales, la jurisprudencia argentina presume iuris tantum que las que fueren otorgadas en 520

C.S., 1/9/92, "Kaufinan, Julio, c. Sociedad General de Autores", "E.D.", 150-445, con nota de R. H. Echagüe y V. Asenjo. 521 Ley 17.251. 522 Ratificada por ley 23.458. 523 Ratificada por ley 22.250. 524 C.N.Civ., Sala H, 13/3/96, "CotoTa Cuello, M., c. Di Rissio, Julio, s7 desalojo", "E.D.", 168-622. 525 Ratificada por ley 23.458, publicada ea el "Boletín Oficial", 21/4/87.

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el extranjero por escribanos públicos cumplen con su respectiva legislación526. La Convención Interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero527 establece que los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Parte serán válidos en los demás si las formalidades y solemnidades se sujetan a la ley del Estado en donde se otorguen, o a la ley del lugar en que se hayan de ejercer, a elección del otorgante. Regirá la ley de este último Estado en lo que es parte de las solemnidades esenciales para la validez del acto (art. 2)528. f) Prescripción. La prescripción es considerada cuestión de forma en el derecho anglosajón, como surge del caso de las letras de cambio de Tennessee explicado en el capítulo Calificaciones. La Cámara Civil y Comercial de La Plata 529 determinó la ley aplicable a la prescripción liberatoria. El actor, residente en Brasil, demandó a la sucesión por restitución de acciones al portador de una sociedad anónima con sede en Río de Janeiro. Expresó que en virtud de la gran amistad que unía a las partes, el actor entregó gratuitamente al segundo las acciones celebrando un contrato. El demandado no restituyó las acciones en el momento convenido, trasladando su domicilio a la Argentina, donde falleció. Invocó la figura del depósito regular. Opuesta la excepción de prescripción por el 526 W. Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, n* 234, quien dice que arranca en 1892. Un instrumento celebrado ante escribano público, en el extranjero, con las debidas legalizaciones, se presume conforme a las leyes del lugar de su otorgamiento toda vez que la intervención de dicho funcionario excluye, en principio, toda sospecha de ilegalidad, correspondiendo en última instancia a quien lo ataca justificar la violación de las formas establecidas por las normas legales, cuya prueba le incumbe (C.S., "Fallos", 32-118, 48-95). 527 Ratificada por ley 22.550, publicada en el "Boletín Oficial", 15/3/82. 528 La Convención de Panamá fue aplicada por la C-Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala 1, 14/11/95, "M. A. E. s7 recurso registrar, "E.D.", 166-407. 529 C.l* Civ. Com., La Plata, Sala II, 14/5/57, "Méndez Campos, Carlos, c. Telles, Mario F. (suc.)", "L.L.", 88-433, con nota de Werner Goldschmidt.

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demandado, el tribunal resolvió que ésta se rige por la ley aplicable al contrato. El tribunal aplicó los arts. 747 y 1212 del C.C. No se puede soslayar que el último de los citados artículos no es aplicable al caso porque se trataba de un contrato de derecho interno, pues ambas partes, domiciliadas en Brasil, celebraron allí un contrato para cumplir dentro del territorio de ese país. La conducta de una de las partes trasladando su domicilio al extranjero cuando está en mora, mal puede internacionalizar el contrato y alterar la ley aplicable a éste. El cambio de domicilio es únicamente relevante a los efectos de determinar la competencia del tribunal del nuevo domicilio del deudor, pero éste debe aplicar la ley que gobierna al contrato.

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DERECHOS REALES I. EL ESTATUTO REAL.

Los derechos reales, como derechos en las cosas, deben ser diferenciados de los derechos a las cosas, es decir el título en virtud del cual se detenta el derecho en la cosa. Así, el comprador tiene un derecho a la cosa que nace del contrato, pero no un derecho en la cosa. La distinción surge con claridad del caso "Consorts Reichert c. Dresdner Bank"530 resuelto por la Corte Europea. El matrimonio Reichert, domiciliado en Alemania, donó a su hijo un inmueble situado en Francia. El Dresdner Bank, en su calidad de acreedor de los donantes, interpuso la acción pauliana contra la donación ante el tribunal de Grasse, lugar de situación del inmueble donado. Los demandados interpusieron excepción de incompetencia que el tribunal de Grasse rechazó, pues la acción pauliana se ejerce en el lugar de situación del bien. En apelación, la Corte de Aix-en-Provence se dirigió a la Corte Europea para una interpretación. La Corte Europea resolvió que la acción por un acreedor con motivo de un contrato de venta o donación de un inmueble no debe ser interpuesta en el lugar de situación del bien. La acción pauliana se funda en el derecho del acreedor, que es un derecho personal frente a su deudor, a efectivizarse sobre el patrimonio del deudor. No se trata, pues, de un derecho real que justificaría la competencia de los tribunales del lugar de situación de la cosa. Las cosas pueden ser consideradas ut singuli o ut uníversitas. Aquí nos limitaremos al derecho en las cosas consideradas ut singuli. 530

Corte Europea, 5 Ch., 10/1/90, 'Rev. Crit. Dr. Int. Privó",. 80 (1), 1991, p. 151.

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La escuela estatutaria italiana de los principios del derecho internacional privado somete a los inmuebles a la ley de su situación mientras que a los muebles aplica la ley personal -del domicilio- de su propietario, regla expresada en el adagio mobilia sequntur personam531. Esta distinción parte de la premisa, de que los bienes inmuebles integran el territorio del Estado y tienen relación con la vida económica de éste. Savigny busca una justificación de la aplicación de la lex rei sitae en la sumisión voluntaria de la persona que va a ejercer el derecho real, que se traslada al lugar de la situación de muebles e inmuebles 532 . "Así, pues, cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, lex rei sitae, se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de las personas la lex domicilii. Este principio es la sumisión voluntaria" 533 . Story534 explica que las leyes del lugar donde tal propiedad está situada rigen exclusivamente respecto de los derechos de las partes, los modos de trasferencia, y las solemnidades que los deben acompañar. Por consiguiente, el título o derecho, a propiedad real, se puede adquirir, trasferir y perder solamente con arreglo a la lex rei sitae535. La Corte Europea en el caso "Consorts Reichert c. Dresdner Bank" ya citado, justifica la competencia del tribunal del lugar de situación del inmueble en materia de derechos reales, pues los usos y costumbres del lugar de su situación y razones de proximidad lo justifican. I I . LOS ARTS. 1 0 Y 1 1 DEL CÓDIGO ClVIL.

Inmuebles.

El art. 10 del Código Civil establece: "Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las 531

Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976, p. 326. 532 Nota al art. .10, C.C., y C. M. Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1967, 1.1, p. 390. 533 Savigny (t. 8, 366), en la nota al art. 10, C.C. argentino. 534 José Story, Comentarios sobre el conflicto de las leyes, Buenos Aires, 1891, t. n , ps. 72 y ss. 535 Story, ob. cit., p. 72.

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leyes del pafs respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de trasferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos El título, por tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido, trasferido o perdido de conformidad con las leyes de la República". Esta norma indirecta unilateral somete a los inmuebles situados en la Argentina a la ley local. Nada dice en relación con los inmuebles situados en el extranjero, si bien puede ser bilateralizada y aplicada a inmuebles situados en país extranjero. Según esta norma, la calificación de una cosa como mueble o inmueble se hará conforme a la ley argentina como lex causae. El art. 10 somete a la ley argentina la capacidad, dejando a un lado las normas específicas que someten la capacidad a la ley domiciliaria. Se han intentado distintas interpretaciones de esta norma536. Según una doctrina, enunciada por Chávarri, fiel a Story y ai texto de la norma, la capacidad o incapacidad de la ley argentina prevalece sobre la ley domiciliaria. Para una segunda doctrina, explicada por Romero del Prado, el art. 10 no hace referencia a la capacidad de las personas, que se regula por los arts. 6, 7, 948 y 949 del Código, sino a la susceptibilidad de los inmuebles de ser adquiridos. Según una tercera postura, propiciada por Calandrelli y Alcorta, se produce un reenvío interno, pues el art. 10 reenvía a los arts. 6 y 7, que son aplicados. El art. 10 debe ser explicado en forma conjunta con el art. 1211, C.C., que establece: "Los contratos hechos en país extranjero para trasferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se trasfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente". 536 Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976, ps. 334/5.

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A su vez, el art. 3129, C.C., establece: "Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término, la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República". Si entre la fecha en la cual se constituyó la hipoteca en el extranjero y la fecha en la cual el juez argentino ordenó la protocolización se enajenare el bien, la hipoteca no afectaría los derechos de terceros. No se puede soslayar que la fuente del art. 10 es Story, quien entendía someter a la lex rei sitae todo lo relacionado con la propiedad real, incluida la capacidad y la forma. Explica Story537 que la regla relativa a la ley del domicilio nunca se ha extendido a la propiedad real y no puede haber traspaso o trasferencia de tierras, sea testamentaria o intervivos, sino conforme a las formalidades prescritas por la ley local538. No cabe duda de que el art. 10 prescribe en materia de inmuebles un territorialismo absoluto, que se ha tornado anacrónico en los tiempos presentes, en que la propiedad inmueble no es más valiosa que los bienes muebles. Implica un rechazo de la extraterritorialidad del derecho privado, que se puede atemperar entendiendo que no se aplica en materia de capacidad y únicamente en lo que es parte de la imposición de la forma y no su reglamentación. 6) Muebles. El art. 11 del Código Civil establece: "Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de trasportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario 537 338

Ob. cit., p. 90. Ob. cit., ps. 92/3.

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lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o trasportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño". La determinación de la calidad de muebles con o sin situación permanente es una cuestión de calificaciones que ha sido tratada por nuestra jurisprudencia. Story, fuente del artículo, explica539 que se deben considerar inmuebles regidos por la lex rei sitae no solamente las tierras y las casas sino las servidumbres y las ventajas, y otros gravámenes sobre las tierras, como las hipotecas y arrendamientos y caudales en depósito. Pero además participan de la naturaleza de los inmuebles todas las demás cosas, aunque muebles por naturaleza, las cuales por la ley local se consideran inmuebles. Ésta parece haber sido la interpretación de nuestros tribunales 540 . Ya en 1909 la Cámara Civil en la "Sucesión Lanata" 541 decidió que las acciones depositadas en el Banco de Italia tenían situación permanente. En 1914 las Cámaras Civiles en pleno asignaron a las acciones de sociedades anónimas depositadas en el Banco de Londres el carácter de muebles sin situación permanente 542 . Esta solución no se repite en la jurisprudencia nacional. En 1922543 la Cámara Civil en el caso de acciones de un banco de préstamos hipotecarios aplica derecho argentino. El tribunal asignó situación permanente a las acciones. Colmo explicó que "como acciones que son representan un valor, indican una parte del capital social de la entidad respectiva, y ese capital social, invertido en hipotecas y en derechos de dominio, exactamente como pasa con el Banco Hipotecario Nacional, es un capital inmueble. La representación debe corresponder con la cosa representada". En 1925 se decide que son bienes de situación permanente los títulos que emite una provincia y que son depositados en 539

Ob. cit-, ps. 116 y ss. Inés M. Weinberg, La naturaleza jurídica de las acciones de sociedades anónimas, "L.L.", 146-988. 541 9/2/1909, C.Civ., serie 7, 1 1 , p. 272. 541 27/8/14, "Walter Hahns y Johannes Hans Zotfgud Guillarme Hans de Hans", 'J.A.", t. 5, p. 29. 543 20/3/22, "J.A.", t 8, p. 125. 540

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un banco de Buenos Aires544. En 1941 la Cámara Civil I a de la Capital Federal resuelve los autos "Sanford Ward"545 asignando a las acciones carácter permanente 546 . Esta calificación de cosas muebles con situación permanente prima en materia sucesoria. En lo que tiene relación con el régimen de bienes del matrimonio", el art. 163 del Código Civil en la redacción de la ley 23.515 establece que las relaciones de los esposos respecto de los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. Limita así el ámbito de aplicación de la lex reí sitae. III.

CONDOMINIO.

En los autos "Luckhaus, Delia M. Brenta de, y Luckhaus, Federicho Guillermo"547 la Cámara Civil resolvió que tratándose de un reclamo originado en obligaciones derivadas del condominio de un inmueble sito en el Uruguay rige la lex rei sitae. En ello coinciden las normas de colisión contenidas en el Código Civil argentino, art. 10, y en el Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1940, art. 32. Las partes, decretada la disolución de la sociedad conyugal, habían celebrado un convenio tendiente a su liquidación en el que se estipulaba que cualquier otro bien no incluido en aquél se consideraría de propiedad del cónyuge en cuyo poder o a cuyo nombre se encontrare, motivo por el cual un inmueble cuya situación no fue prevista convencionalmente y que estaba escriturado a nombre de ambos, ha dejado de pertenecer a la extinguida sociedad conyugal estando en lo sucesivo en condominio de 544

Este fallo es citado en los autos "Sanford Ward, S.( c. Sanford, E., suc", "L.L.", 25-374, fallo 12.954, donde no se menciona el nombre de las partes ni la fecha exacta. s*5 30/12/41, "L.L.", 25-374. 546 Igual resuelve la CN.Cív., Sala D, 22/11/57, "Cambó sucesión", "LX.", 90-446, fallo 42.066, considerando irrelevante la posibilidad de trasladarlas, pues lo que importa es que tuvieron un asienta estable. También C.N.Civ., Sala B, 14/11/63, "Peer, Monique, y otros, sucesión". 547 C.Civ. Capital Federal, C.N.Civ., Sala D, 6/4/60, "J.A.", 1960-IV-258 y ss.

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los cónyuges por partes iguales. La mujer solicitó el reintegro de la mitad de la deuda por ella abonada en relación con este inmueble ubicado en el Uruguay. La sentencia de primera instancia hizo lugar a lo solicitado y el marido apeló invocando la aplicación de la ley uruguaya. Empero, en su tardía invocación de la ley extranjera el apelante no indicó cuál norma del derecho positivo uruguayo prohibe la constitución de condominio por contrato ni qué disposición establece que el inmueble adquirido conjuntamente por los cónyuges pertenece exclusivamente a la esposa. Es verdad que no estaba obligado a hacerlo, ya que el tribunal puede aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2 del Protocolo Adicional del Tratado de 1940). Investigada de oficio la vigencia de tales normas, se llegó a la conclusión de que no existen en el derecho positivo uruguayo, por lo que correspondía desestimar el agravio. IV. TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 establecen que los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles (art. 26 y art. 32, respectivamente). Los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar de su matrícula (art. 27 de 1889). Los cargamentos de los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderías (art. 28 de 1889). Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en el cual la obligación de su referencia se debe cumplir (art. 29 de 1889). El Tratado de 1940 agrega que si este lugar no se pudiere determinar al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor. Los títulos representativos de dichos créditos y trasmisibles por simple tradición, se reputan situados en el lugar en donde se encuentran (art. 33 de 1940). El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su

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adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados (arts. 30 de 1889 y 34 de 1940, que agrega que el cambio de situación de la cosa mueble litigiosa operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables). Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente (arts. 31 de 1889 y 35 de 1940). V. TIEMPO COMPARTIDO.

El desarrollo del tiempo compartido con fines vacacionales le otorga un carácter eminentemente internacional, cuando el consumidor adquiere la unidad en el territorio de otro Estado. Se discute en el derecho interno su naturaleza, encaballada entre los derechos reales y las obligaciones, sobre lo que no existe acuerdo. Su divulgación ha dado origen a la directiva del 16/10/94 del Parlamento y Consejo Europeos, ante la inactividad legislativa de los Estados miembro. Se califica como tiempo compartido (time-sharing) el derecho a usar durante determinado lapso prolongado una cosa, generalmente una casa o departamento, en forma anual. Su alto costo favorece menos al consumidor que al mercado inmobiliario, que encuentra una nueva forma de comercializar objetos costosos para un solo comprador. La directiva de la Comunidad Europea se aplica a contratos con duración de más de tres años, en los cuales, contra pago de una suma de dinero, se otorga un derecho real o de uso en uno o más inmuebles por un determinado o determinable período de tiempo por año, nunca menor a una semana. El comprador debe ser una persona física que lo adquiere para fines privados (consumidor)548. 548

8 y ss.

Gerald Maesch, Die Time-Sharing-RichÜinie,

"EuZW, 1/1995, ps.

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La directiva establece recaudos mínimos, en especial regula la información que debe recibir el consumidor al momento de la celebración del contrato y el derecho del consumidor al arrepentimiento (retractación) durante diez días a partir de la firma del contrato, período en el cual se prohibe toda seña. El contrato se debe formalizar por escrito en el idioma del lugar del dominio o de la nacionalidad del consumidor, a su elección. La forma de la retractación no está prevista. Los Estados miembros son libres de legislar como mayor rigor para favorecer la protección del consumidor. Esta directiva, tendiente a unificar el derecho aplicable en la materia, o a establecer recaudos mínimos, incluye una norma de colisión. Conforme al art. 9 de la directiva, la protección al consumidor no puede ser modificada por aplicación de la lex contractas. El proyecto original preveía la posibilidad del comprador de solicitar la aplicación del derecho del lugar de su residencia habitual, en los supuestos en que allí se hubiera publicitado el tiempo compartido o celebrado el contrato. Lamentablemente, esta redacción no fue incorporada por "ilusoria"549. La directiva debe ser incorporada a las legislaciones nacionales dentro de los treinta meses de su publicación, es decir antes del 29 de abril de 1997. VI.

PROPIEDAD INDUSTRIAL.

La ley 24.481 de patentes, modificada por ley 24.572550, dispone que las invenciones en todos los géneros y ramas de la producción conferirán a sus autores los derechos y obligaciones que se especifican (art. 1). En su art. 13 establece que la patente podrá ser solicitada directamente por el inventor o por sus causahabientes o por medio de sus representantes. Cuando se solicite una patente después de hacerlo en otros países se reconocerá como fecha de prioridad la fecha en que hubiese sido presentada la primera solicitud de patente, siempre y cuando no haya trascurrido más de un año d é l a presentación originaria. La solicitud presentada en el país no tendrá mayor alcance que la originaria 549 550

Gerald Maesch, Die Time-Sharing-Richtlinie, "EuZW, 1/1995, p. 14. "B.O.", 22/3/96.

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extranjera para obtener prioridad (art. 14). La ley exige asimismo que exista reciprocidad (art. 14).' El derecho que confiere una patente no producirá efecto contra cualquier persona que adquiera, use, importe o de cualquier manera comercialice el producto patentado u obtenido por el proceso patentado, una vez que dicho producto hubiera sido puesto lícitamente en el comercio de cualquier país. Se entenderá que la puesta en el comercio es lícita cuando sea de conformidad con el Acuerdo de Derechos de Propiedad Intelectual vinculados con el comercio - Parte III - Sección IV Acuerdo TRIP's-GATT. Tampoco producirá efecto contra el empleo de invenciones patentadas en nuestro país a bordo de vehículos extranjeros, terrestres, marítimos o aéreos que accidental o temporariamente circulen en jurisdicción de la República Argentina, si son empleados exclusivamente para las necesidades de los mismos (art. 36). Hay que recordar en esta materia que como resultado de la Ronda Uruguay del GATT se firmó el Acta Final en Marrakech en 1994, dando nacimiento'a la Organización Mundial del Comercio. En el anexo 1 C del acuerdo se regulan los TRIP's (derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercancías falsificadas). Establece las obligaciones básicas de los Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio, debiendo acordar a los nacionales de los Estados miembros el trato previsto en el acuerdo. Determina las relaciones con los Convenios de Berna -Acta de París de 1971- y de Roma. Cada Estado miembro debe conceder a los nacionales de los demás Estados miembros los mismos derechos que otorgue su legislación interna a sus propios nacionales 551 . VII.

BIENES VACANTES.

La calificación de los bienes vacantes se ha de hacer según la lex fori. De la calificación realizada depende la sucesión del Estado en los bienes sin dueño. 551

Delia Lipszyc, El derecho de autor y los derechos conexos en el Acuerdo sobre los ADPIC (o TRIPS), "L.L.", 1996-E-1396/1415.

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La Corte Suprema determinó en los autos "Luis de Ridder Limitada S.A.C. sJ quiebra" 552 que la problemática relativa a la pretensión de la Corona Británica sobre la titularidad del dividendo concursal correspondiente a una sociedad inglesa -posteriormente disuelta, que ha verificado su crédito en el concurso de una sociedad argentina- fundada en el derecho inglés que considera vacantes y, por tanto, pertenecientes a la Corona los bienes de una sociedad disuelta, es una cuestión inherente al derecho societario y no atinente a bienes vacantes, ya que sería un absurdo pretender la aplicación de normas argentinas sobre bienes mostrencos a una situación que nuestra ley no ha comprendido en tal categoría, pues no se configuran los presupuestos fácticos previstos en el art. 221 de la ley 19.551 de concursos, que generarían un derecho a favor del Estado argentino. Por tanto, en virtud de lo dispuesto por el art. 118 de la ley de sociedades, cabe aplicar la ley inglesa, estableciéndose que, en el caso, la Corona Británica ha sucedido singularmente en los derechos del acreedor originario, lo cual no violenta el espíritu de la legislación argentina pues en el caso no existe una herencia vacante. El derecho del Estado a los bienes vacantes puede derivar de su calidad de heredero legal (art. 956 del Código Civil español) o como consecuencia de la apropiación de bienes vacantes (Inglaterra, Administration of Estates Act, 1925)553.

552

C.S., 9/6/94, "E.D.", 163-24, con nota de Alejandro P. Radzymmski. Court of Appeal, in re "Maldonado -deceased-, State of Spain v. Treasury Solicitor (1954)", 2.W.L.R.64; (1953) 2 All E.R.1579, citado por G. Kegel, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 130, califica el caso como de derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Alejandría, 17/5/56, citado por Ballarino, Diritto internazionale priuato, Padova, 1982, p. 800, denegó la pretensión del Estado italiano que reclamaba la herencia de una ciudadana italiana fallecida en Egipto y los bienes pasaron iure imperii al Estado egipcio. 553

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DERECHO SUCESORIO

UNIDAD O FRACCIONAMIENTO.

La sucesión internacional es una de las materias clásicas del derecho internacional privado que determina la ley aplicable a la sucesión. Pocas materias están tan imbuidas de contenido filosófico como el derecho sucesorio. Consecuencia de ello es el carácter coactivo e inderogable por voluntad de las partes de sus normas, que integran el orden público internacional. Dentro de nuestra concepción iusfilosófica, el causante no puede disponer libremente de sus bienes, ni inter vivos (art. 152 bis de Código Civil) ni por causa de muerte (árts. 3591 y ss., Código Civil). Consecuencia de ello es que cada hijo tiene derecho a una posición social semejante a la de sus padres, trabaje o no. Nada más alejado de la concepción anglosajona, en la cual cada persona es titular de sus bienes, de los cuales puede disponer en cualquier momento. Los descendientes no tienen ningún derecho a los bienes del causante y su posición económica debe ser por ellos adquirida 554 . Esta diferente concepción iusfilosófica y sociológica determina la importancia de la elección del derecho aplicable, pues las consecuencias para los herederos son muy dispares. Para los partidarios de la teoría de la unidad, la sucesión es la manifestación de la voluntad del causante. El causante 554

En "Wyatt v. Fulrath" la Corte del Estado de Nueva York,- 16.N.Y. 2d 169,264 N.Y. 2d 233, 211 N.E. 2d 637,1965, declaró aplicable ala sucesión. la ley territorial, pues las partes se habían sometido voluntariamente al derecho de Nueva York, que no contempla la legítima del derecho español, lugar del último domicilio y nacionalidad de los causantes.

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podía testar, pero de no hacerlo, la sucesión legal tenía en cuenta la que debió ser su voluntad de haber testado. Como corolario, la sucesión sólo puede ser una, pues una persona no puede tener distintas voluntades contrapuestas que den origen a sucesiones distintas. Esta concepción pura romana no triunfó en su forma originaria, salvo en el derecho anglosajón, pues se colocó a la ley por encima de la voluntad de las partes, disponiendo la ley cuál debió ser la intención del causante, modificándola en caso de ser contraria a la ley. Así, la nota al art. 3283 del Código Civil establece: "(...] Respecto de las sucesiones ab intestato hay una consideración especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto de una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada código, adopta una presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento [...]". La teoría del fraccionamiento, de origen germánico, parte de la premisa de que la sucesión no es otra cosa que un nuevo reparto del patrimonio familiar. Por ello, no hay obstáculo a que cada bien se reparta en forma distinta entre distintas personas, sin distinguir entre muebles e inmuebles. La teoría de la unidad aplica a la sucesión una sola ley. La teoría del fraccionamiento aplica a cada bien la ley del lugar de su situación (Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, arts. 44 y 45; Tratado de 1940, arts. 44 y 45). La Argentina adopta la teoría de la unidad en su Código Civil y aplica a la sucesión la ley del último domicilio del causante (art. 3283, C.C.). Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria aplica los arts. 10- y 11 del Código Civil, que se refieren a la trasmisión de bienes ínter vivos, a la trasmisión mortis causa. Por ello, la unidad legislativa sufre tantas excepciones que se torna abstracta. No se puede soslayar que esta aplicación de los arts. 10 y 11 a la sucesión internacional

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va unida al componente iusfílosófico arriba mencionado, pues es difícil para el juzgador formado en una concepción aceptar y aplicar como buena una legislación extranjera diferente555. II. DERECHO INTERNO AKGENTINO.

En nuestro Código Civil tienen especial importancia los arts. 3283 y 3612. Ambas disposiciones aplican a la sucesión la ley del último domicilio del causante. Sin embargo, la jurisprudencia dominante55* ha aplicado en materia sucesoria los arts. 10 y 11, lo cual ha obligado a calificar los bienes en muebles e inmuebles y, en el primer caso, diferenciar entre los que tienen o no situación permanente. La aplicación de los arts. 10 y 11 conduce a la aplicación de la ley del último domicilio del causante a la sucesión (art. 3283, C.C.) con la excepción de las cosas inmuebles y muebles con situación permanente (arts. 10 y 11, C.C). Si a esto agregamos una jurisprudencia amplia en la calificación de bien mueble con situación permanente, restan pocos muebles sin situación permanente regidos en cuanto a la trasmisión por causa de muerte por la ley del último domicilio del causante. Un fallo de 1909 de la Cámara Civil calificó a acciones depositadas en el banco como muebles con situación permanente 557 . Luego las cámaras civiles en pleno deciden en 1914558 que las acciones de sociedades anónimas depositadas en el Banco 555

La ley francesa desde la Edad Media aplica a la sucesión la ley del último domicilio del causante, con excepción de los inmuebles, a los que aplica la ¿ex reí sitae. H. Batiffol-P. Lagarde, Droit international privé, París, 1983, t II, p. 388. Y. Loussouarn-P. Bourel, Droit international privé, París, 1984, ps. 534 y ss., explica que en materia de muebles el antiguo derecho establecía que los éstos siguen a la persona. Recién Savigny enseña que la sucesión es una universalidad que no está localizada en ninguna parte, es una extensión de la voluntad del hombre y se conecta con la persona del difunto. 556 CN.Civ., Sala I, 6/4/95, "Courtenay Luck de Van Domselaar, Norah, s7 sucesión", "E.D.", 162-587, establece que los arts. 10 y 11 del Código Civil no son aplicables en materia sucesoria. 567 C.Civ., 9/2/1909, "Lanata sJ sucesión", "C.Civ.", Serie 7,1.1, p. 272. 558 27/8/14, autos "Walter Hahns y otros", "J.A.", 5-29.

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de Londres son muebles sin situación permanente. Por ello Las acciones al portador y dinero son heredados según la declaratoria dictada en el extranjero (art. 11, parte segunda, C.C.). La Cámara Civil I a resolvió en 1922559 que las acciones de un banco de préstamos hipotecarios son muebles con situación permanente. Igual decidió el mismo tribunal en 1941 seo , citando un fallo de 1926 y asignando situación permanente a las acciones561. Las sentencias reseñadas establecen una distinción entre cosas que se conservan con o sin intención de ser trasportadas, pues la circunstancia de que las acciones puedan ser trasladadas físicamente no impide que tengan una situación permanente. Todas estas sentencias parten de una presunción iuris et de ¿ure: que los arts. 10 y 11 del Código Civil se aplican a la trasmisión de bienes por causa de muerte. Aun el fallo plenario de 1914 de las cámaras civiles, que determina, que las acciones depositadas en un banco son muebles sin situación permanente, no hace más que confirmar lo anterior, pues no aplica llanamente el art. 3283, C.C. Una adecuada interpretación de nuestra ley torna irrelevante la distinción entre cosas muebles e inmuebles y cosas muebles con o sin situación permanente, pues el art. 3283 es claro y establece que todos los bienes del causante se trasmiten conforme a las disposiciones de la ley del último domicilio del causante. La interpretación y aplicación de los arts. 10 y 11 cercena el ámbito de aplicación del art. 3283 en aras del territorialismo. De esta manera, el juez argentino pocas veces tendrá que aplicar derecho sucesorio extranjero. Una sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 562 justifica la aplicación en materia sucesoria del 569 C.Civ. 1* Capital Federal, "Martínez Castillo c. Martínez del Castillo sJ sucesión", 20/3/22, "JJL", 8-125. 560 30/12/41, 'Sanford Ward, Sarita, c. Sanford, Enrique C. aJ sucesión", "L.L.", 25-372. 561 íd. la sentencia de la C.N.Civ., Sala D, 22/11/57, "Cambo s7 sucesión", -L.L.", 90-446 562 S.C.B.A.. 10/9/74, "Andersen, Pablo E. K., y otra, sucs.", "E.D.", 58541, con nota de Werner Goldschmidt.

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art. 10 por sobre el art. 3283 del Código Civil, pues "en lo atinente al régimen sucesorio una construcción jurídica verdaderamente nacional debe, cuanto menos, procurar un estricto control inmobiliario, mediante la integral aplicación de las leyes del país". Esta sentencia revoca las sentencias de las instancias anteriores que habían determinado la jurisdicción de los tribunales de Dinamarca, lugar del último domicilio de los causantes y de los herederos. En la doctrina se dan, pues, tres teorías en relación con el derecho aplicable a las sucesiones internacionales: una primera teoría, la doctrina histórica, aplica el derecho del lugar del último domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, C.C.) con la excepción de los inmuebles, a los que aplica la ley argentina (art. 10, C.C). La segunda teoría, que aplican la mayoría de los tribunales, considera que rigen los arts. 10 y 11 del Código Civil en materia sucesoria, restringiendo el ámbito de la ley del último domicilio del causante a las cosas muebles sin situación permanente. La tercera teoría, que comparto con la doctrina iusprivatista internacional preponderante, aplica a toda la sucesión la ley del último domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, C.C), sin perjuicio de las cuestiones de estricto carácter real que se rigen por la lex rei sitaeSSi. La sentencia de primera instancia en los autos "Gómez, Carlos L., sucesión"564 aplica, conforme a las enseñanzas de la tercera teoría, la ley del último domicilio del causante y establece que el ámbito de aplicación del art. 10 del Código Civil se limita a las trasmisiones ut singuli5*5. Hay que mencionar asimismo en nuestro Código Civil los arts. 90, inc. 7, y 3284, que determinan la jurisdicción del tribunal del lugar del último domicilio del causante. 563

Werner Goldschmidt, Guerra de trincheras (Unidad o pluralidad en el derecho sucesorio internacional), "E.D.*, 58-541 y ss. 564 Juzg. n* 29, Capital Federal, firme, 1/4/86, "L.L.", 1987-A-336 y ss., con nota de Gustavo Alberto Pardo. ** La sentencia de la CN.Civ., Sala L, 24/4/96, autos "Cristóforo, Alfredo sJ sucesión ab intestato", "E.D.", 170-91, establece la competencia del tribunal argentino del lugar del último domicilio del causante con taanes muebles en el país e inmuebles en el exterior. Indica que la ubicaaónO» los inmuebles en Italia tiene relevancia para determinar la ley apbcaM*Lamentablemente parece enrolarse en la teoría intermedia.

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Las formas del testamento se rigen por la ley del lugar en el cual se halle el testador (arts. 3634 y 3635, C.C.). El testamento del que se hallare fuera de su país sólo tendrá efecto en la República si fuese hecho en las formas prescritas por la ley del lugar en el cual reside, o según las formas que se observan en la nación a la cual pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales (art. 3638, C.C.). Esta última disposición establece puntos de conexión alternativos para, convalidar la mayor cantidad de testamentos posibles. El testamento verbal o mancomunado es contrario al orden público internacional argentino5"6. En relación con este último, el art. 3618 establece que un testamento no puede ser hecho en el mismo acto por dos o más personas, sea en favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua. En la nota al artículo el codificador explica que un testamento debe ser esencialmente libre y un acto formado por el concurso de muchas voluntades no puede en general ser cambiado o modificado sino por el concurso de todas sus voluntades. La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo de hacer su testamento (arts. 36H y 3613, C.C.). La capacidad para heredar se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la rntrerte del causante (art. 3286, C.C.) III. TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 siguen la teoría del fraccionamiento (arts. 44 y 45 de ambos tratados). La ley del lugar de la situación de los bienes al tiempo de la muerte del causante rige la forma del testamento, la capacidad del heredero o legatario para suceder, la validez y 566 El fallo de 1948 citado en la nota 507 no es contrario a lo manifestado. Se trataba en ese caso de un testamento otorgado en el extranjero por personas extranjeras domiciliadas en el exterior: el caso era extranacional y ajeno a la decisión de nuestros tribunales.

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efectos del testamento, los títulos hereditarios, las legítimas, es decir todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. El Tratado de 1889 rige por la misma ley la capacidad para testar, inciso que suprime el texto de 1940. Las cuatro excepciones al principio del fraccionamiento son: a la forma del testamento otorgado por acto publico en cualquier Estado contratante que será admitido en los demás (art. 44); b las deudas en la proporción insatisfecha podrán ser cobradas cuando exista un superávit después de satisfacer a los acreedores locales proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares (arts. 47 y 48); c los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán efectivos sobre ios bienes que existan en dicho domicilio y, en su defecto o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de los demás bienes del causante (art. 49); d la obligación de colacionar que consista en una suma de dinero se repartirá entre todas las sucesiones a las cuales concurra el heredero proporcionalmente a su haber (art. 50). La competencia es atribuida al tribunal del lugar de la situación del bien hereditario (art. 66 del Tratado de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940).

IV.

DIFERENCIAS ENTRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE FUENTE INTERNA Y LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.

El derecho argentino de fuente interna, conforme a la interpretación jurisprudencial reseñada, parte del concepto de la unidad sucesoria y admite como excepciones la aplicación de la ley local en materia de inmuebles y cosas muebles con situación permanente. Los Tratados de Montevideo parten del fraccionamiento y establecen como excepciones al fraccionamiento los casos enumerados más arriba. No se puede dejar de señalar que nuestra jurisprudencia con la incorporación de los arts. 10 v 11 ha establecido en el

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orden interno el fraccionamiento semejante al de los Tratados, de Montevideo. Un caso ilustra lo que antecede: Dos mujeres, domiciliadas en Montevideo, hacen una excursión a Buenos Aires a bordo del vapor "Ciudad de Asunción". El vapor se hunde y las mujeres fallecen. En las playas argentinas se encuentran sus joyas. El juez del proceso sucesorio de Montevideo solicitó la entrega de éstas. Según los arts. 44, 45 y 66 de Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, vigente entre la Argentina y el Uruguay, es aplicable la ley del lugar de la situación del bien hereditario y competente ese tribunal. El juez federal y la Cámara Federal de La Plata 567 accedieron al pedido del juez uruguayo por tratarse de bienes de uso personal, que se reputan situados en el domicilio de su propietario. En suma, los Tratados de Montevideo aplican la ley del lugar de su situación a los bienes inmuebles y a los muebles con situación permanente. Los que carecen de dicha situación se localizan en el último domicilio del causante. Nuestro derecho internacional privado de fuente interna como ha sido preceptuado jurisprudencialmente, partiendo de la unidad consagrada por el art. 3283, C.C, exceptúa de la aplicación de dicho artículo a los inmuebles y muebles con situación permanente (arts. 10 y 11, C.C), limitando el ámbito de aplicación del art. 3282 a los bienes muebles sin situación permanente 568 . La solución entre el derecho internacional privado de fuente interna y el que consagran los Tratados de Montevideo es, pues, idéntica. V. LA RETORSIÓN DEL ART. 3470 DEL CÓDIGO CIVIL. El art. 3470 del Código Civil argentino establece el droit de prélévement. 567

"J-A,", 12/6/65, citado por G. Kegel, Internationale* Privatrecht, Munich, 1977, p. 452. 568 La C.Civ. 1» Capital Federal, 1/10/41, "Biancardi de Biasutti, Ana, c Biancardi, Juan, sucesión", "L.L.", 25-llfi, declaró la nulidad de una cláusula testamentaria que afectaba la legitima en relación con la trasmisión mortis causa de dos inmuebles en la República.

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La norma citada dispone que cuando se disminuye la cuota de un argentino o de una persona domiciliada en la Argentina en una sucesión extranjera, dicha disminución será compensada en la República con los bienes situados en el país. Esta disposición nada tiene que ver con la teoría de la unidad o del fraccionamiento y tiene su origen en el art. 2 de la ley francesa del 14 de julio de 1819569. Su finalidad es proteger al nacional cuando éste es excluido en el extranjero y no es más que un arcaísmo o resabio de la aplicación extraterritorial del derecho en virtud de la comitas gentium. Parte de la premisa de que un Estado aplica extraterritorialmente el derecho cuando políticamente es conveniente y por iguales motivos admite la comparecencia de extranjeros ante sus tribunales. Se trata, por ende, de una institución del derecho internacional público570, que al igual que la reciprocidad, es ajena al mecanismo del derecho internacional privado que aplica el derecho que tiene mayor relación con el caso con prescidencia de las relaciones políticas o diplomáticas de los Estados. La Cámara Civil de la Capital Federal 571 aplicó este artículo en relación con el heredero argentino domiciliado en el extranjero cuya legítima estaba afectada. El juez de primera instancia, el fiscal y el representante escolar consideraron, en cambio, inaplicable el artículo, pues el heredero nacional o extranjero se debe domiciliar en el país para invocar su aplicación. En un pronunciamiento posterior, la Cámara Civil572 decidió que el art. 3470 del Código Civil sólo se aplica para amparar la legítima de los herederos radicados en el país 573 . Encontramos una disposición semejante en el art. 3100 del Código Civil de Quebec. La ley del 14 de julio de 1819, fuente de nuestro art. 3470, fue aplicada por el Tribunal de Grande Instance de Bayonne 569

H. Batiñbl-P. Lagarde, Droit international privé, París, 1983, t. II, ps. 410 y ss. 570 Se trata de una emanación del principio de retorsión, W. Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 380. 5n C.Civ. 1», 5/10/37, "Frost, James Dudley*, "L.L.", 8-285. sn C.Civ. 2», 29/10/43, "Costa, Jaime J., sucesión", "L.L.*. 32-614. 573 Berta Kailer de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976, p. 318.

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en 1977 57,\ quien la calificó como una ley de orden público aplicable de oficio por el juez en caso de existir coherederos todos franceses, pues permite, en presencia de una sucesión inmobiliaria regida por la lex rei sitáe -en el caso, la ley del Uruguay- compensar los actos autorizados por la ley extranjera pero condenados por la ley del foro. VI.

LEGISLACIÓN EXTRANJERA.

La ley de introducción ai Código Civil alemán de 1986 establece en su art. 25 que la sucesión se rige por la ley del Estado de la última nacionalidad del causante. Para los inmuebles situados en Alemania Federal, el causante puede elegir la ley alemana en una de sus formas de disposición por causa de muerte. El art. 26 establece la ley aplicable a la forma de una disposición testamentaria, que es válida cuando responde a la ley del Estado de la nacionalidad del causante, a la ley del lugar del otorgamiento del acto, a la ley del lugar del domicilio o residencia habitual del causante, la ley del lugar de su situación en relación con inmuebles o la ley que gobierna la sucesión. La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1988 dispone que la sucesión de una persona con último domicilio en Suiza se rige por la ley suiza. Un extranjero puede someter su sucesión por testamento o pacto sucesorio a la ley de una de sus nacionalidades. Esta elección queda sin efecto si al momento del fallecimiento hubiere perdido dicha nacionalidad o adquirido la nacionalidad suiza (art. 90). El art. 91 dispone que la sucesión de una persona domiciliada en el extranjero es regida por la ley que determine el derecho internacional privado del lugar de su domicilio575. Cuando las autoridades suizas son competentes, la sucesión de un causante suizo domiciliado en el extranjero se rige por la ley suiza a su 15/2/77, "Ccmsorts Chabagno c. dame Eyherabide", "Rev. Crit Dr. Int. Privé", 1978-3-489 y ss. 57S Es éste un caso de reenvío.

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menos que por testamento o pacto sucesorio elija expresamente la ley domiciliariaLa ley italiana de derecho internacional privado de 1995 aplica a la sucesión la ley de la última nacionalidad del causante. Éste puede someter testamentariamente la sucesión a la ley del lugar" de su residencia. La elección queda sin efecto si al momento del deceso no reside en dicho Estado. En el caso de la sucesión de ciudadanos italianos, la elección no puede perjudicar los derechos atribuidos a legitimarios residentes en Italia al momento del deceso. Hasta aquí el principio de la unidad. La ley de Quebec de introducción de reformas al Código Civil de 1991 establece que la sucesión de muebles se rige por la ley del último domicilio del causante; en materia de inmuebles rige la lex reí sitae (art. 3098, C.C.). Admite la elección, por testamento, de la ley aplicable a la sucesión a condición de que sea la ley de la nacionalidad o domicilio al momento de su elección o del fallecimiento. La elección de la lex rei sitae se admite en relación con inmuebles (art. 3098, C.C.). La elección no puede privar al cónyuge o hijo del causante de una porción importante, de un derecho de naturaleza sucesoria (art. 3099, C.C.). La no ratificada Convención de La Haya sobre ley aplicable a las sucesiones establece como ley aplicable la del Estado de la residencia habitual del causante al momento del fallecimiento, cuando coincida con la ley de su nacionalidad, o la residencia se hubiere prolongado por cinco años y no estuviere más~ estrechamente vinculado al Estado de su nacionalidad. En otros casos se aplica la ley de la última nacionalidad, salvo vínculos más estrechos con otro Estado (art. 3). La Convención no acepta el reenvío en relación con Estados contratantes y entiende remitir a la ley interna. Admite el reenvío en relación con terceros Estados (art. 4). Admite la elección de una ley o varias leyes sucesorias si coinciden con la nacionalidad o lugar de la residencia habitual del causante (arts. 5/6). La Convención de La Haya de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de forma de disposiciones testamentarias establece que uña disposición testamentaria será válida en cuanto a su forma cuando se celebra conforme a la ley' interna

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del lugar de celebraciĂłn, de la nacionalidad, domicilio o residencia habitual del testador al momento del otorgamiento o fallecimiento o de la lex rei sitae en materia de inmuebles (art. 1).

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MATRIMONIO

En esta materia nos referiremos a la competencia y ley aplicable distinguiendo el momento de la celebración del matrimonio de sus efectos.

I. CONDICIONES DE VALIDEZ.

En el derecho internacional privado de fuente interna, las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen (art. 159 del Código Civil)578 No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren los impedimentos de consanguinidad entre ascendientes, descendientes, hermanos y medio hermanos, los derivados del vínculo de la adopción, de afinidad en línea recta en todos los grados, el ligamen y haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges (arte. 160 y 166, C.C.). La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por eL derecho del lugar de celebración (art. 161, C . O Para la existencia del matrimonio es indispensable el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo (art. 172). Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente an576

Texto ordenado por la ley 23.515.

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te la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se halla (art. 173). El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art. 174). En lo que hace a las normas indirectas de origen convencional, la Argentina ratificó la Convención de Nueva York -de las Naciones Unidas— de 1962 s " que establece normas sübre consentimiento y edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios. Su objeto es reglamentar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, garantizando el libre y pleno consentimiento para contraer matrimonio. A su vez, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 que vincula a la Argentina con Bolivia, Colombia y Perú establece que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia y validez, se rigen por la ley del lugar en el cual se celebra (art. 11). Sin embargo, los Estados signatarios podrán desconocer el matrimonio celebrado en uno de ellos cuando se afecten determinados impedimentos que enuncia (art. 11). El Tratado de 1940, que vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay, repite que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia y validez se rigen por la ley del lugar de su celebración (art. 13). Al igual que el Tratado de 1889, faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio cuando se halle viciado de impedimentos, que enumera (art. 13). La Convención de La Haya de 1978 sobre reconocimiento de la validez de matrimonios 578 dispone que los requisitos formales serán regidos por la ley del lugar de la celebración del matrimonio (art. 2). Las partes deben cumplimentar los requisitos sustanciales del lugar de la celebración que coincida con la nacionalidad o residencia habitual de uno de los contrayentes o cumplimentar los requisitos sustanciales del derecho interno designado por la norma indirecta del lugar de celebración (art. 3). 577

Ley 18.444, "B.O.", 24/11769. Un comentario por Silvia B. Blumkin, en Enciclopedia de derecho de familia, Buenos Aires, 1991,1.1, ps. 646 y ss. 578 No ratificada por la Argentina.

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La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 dispone que las condiciones de la celebración del matrimonio se rigen, para cada contrayente, por la ley de su nacionalidad (art. 13). Cuando no se cumple con una condición se puede aplicar la ley alemana cuando uno de los contrayentes sea alemán o resida habitualmente en el país, que los contrayentes hayan intentado cumplir razonablemente la condición faltante y que la falta de celebración del matrimonio sea incompatible con la libertad de contraerlo. El vínculo anterior no es un obstáculo a la celebración cuando es disuelto por sentencia alemana o reconocida en Alemania o en caso de declaración judicial de fallecimiento (art. 13). La forma se rige por la ley del lugar de celebración en Alemania, pero cuando ninguno de los contrayentes es alemán puede ser celebrado ante persona autorizada por la ley nacional de uno de ellos (art. 13). La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 establece la competencia de la autoridad suiza para celebrar el matrimonio si uno de los contrayentes está domiciliado en Suiza o es suizo/ Los extranjeros no domiciliados en Suiza pueden contraer matrimonio en Suiza si ello es aceptado por la ley de su domicilio o nacionalidad (art. 43). Dispone que las condiciones de fondo y la forma se rigen por la ley suiza. Sin embargo, se puede celebrar el matrimonio entre extranjeros si se reúnen las condiciones de fondo exigidas por la ley nacional de uno de los contrayentes (art. 44). La forma, de celebración en Suiza se rige por la ley suiza (art. 44). El matrimonio celebrado en el extranjero por parte de contrayentes suizos o domiciliados en Suiza es reconocido en tanto no haya tenido por finalidad eludir las causales de nulidad del derecho suizo (art. 45). La ley de Quebec de 1991 somete ai matrimomo en cuanto a i fondo a la ley aplicable al estado de los futuros cónyuges; la forma se rige por la ley de la celebración, o por la ley del domicilio o nacionalidad de uno de los cónyuges (art. 3088, C.C.). La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 dispone que la promesa de matrimonio y sus consecuencias se rigen por la ley nacional común y, en su defecto, por la ley italiana (art. 26). La capacidad y demás condiciones para contraer matrimonio se rigen por la ley nacional de cada con-

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trayente (art.27). La forma se rige por la ley del lugar de la celebración, por la ley nacional de uno de los contrayentes o por la ley del Estado de la residencia común al momento de la celebración (art. 28)Vemos, pues, que no hay soluciones uniformes! la aplicación de la ley del lugar de la celebración a la forma y fondo del matrimonio garantiza matrimonios válidos pero favorece el forum shopping pues las partes se trasladarán al lugar que permita la conclusión del vínculo. El forum shopping debe ser diferenciado del fraude a la ley por cuanto las partes no fingen cambiar un punto de conexión -nacionalidad o domicilio-. Simplemente concurren al foro que admite la celebración del matrimonio. Para evitar el forum shopping ambos Tratados de Montevideo facultan a los países signatarios a desconocer el matrimonio celebrado en otro Estado Parte. La ley suiza permite que los extranjeros no domiciliados en Suiza pueden contraer matrimonio en Suiza si ello es aceptado por la ley de su domicilio o nacionalidad (art- 43), solución similar a la de los Tratados de Montevideo en tanto exigen conformidad del país con el vínculo con los contrayentes. La solución distributiva, que admite que las condiciones de validez se rijan- para cada uno de los contrayentes de acuerdo con su ley personal, evita estos conflictos, consagrando una solución más previsible y equitativa.

II. RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES.

Nuestro derecho internacional privado de fuente interna dispone que las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia (art. 162, C.C.). El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del deman-

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dado sí fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario (art. 162, C.C.). Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa (art. 162). En cuanto a la competencia, nuestro Código Civil establece que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, se deberán intentar ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado (art. 227). Son competentes para entender en los juicios de alimentos el juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad y, a opción del actor, el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario,, si lo hubiere y-coincidiere con la residencia del demandado, si se plantearecomo cuestión principal (art. 228, C.C.). El acreedor alimentario se constituye como la parte débil de la relación jurídica y el interés del legislador es remediar las carencias, lo que se logra estableciendo puntos de conexión alternativos para promover la acción. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a nuestro país con Bolivia, Colombia y Perú, establece la jurisdicción de los jueces del domicilio conyugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y, en general, cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos (art. 62). El mismo tratado establece que los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio;matrimonial. Si mudaren su domicilio, se aplicará la ley def lugar del nuevo domicilio (art. 12). El Tratado de 1940, que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay, establece que los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal (art. 14). En relación con las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, establece que se rigen por la ley

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de donde residen los cónyuges (art. 30). Dentro de las relaciones personales debe ubicarse el deber alimentario579. La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 dispone que los efectos generales del matrimonio se rigen por la ley de la nacionalidad común cuando uno de ellos la conserva, o por la ley de la residencia habitual común si uno de ellos la conserva. Subsidiariamente rige la ley que guarde el vínculo más estrecho con los cónyuges. En caso de nacionalidad múltiple de uno de ellos, podrán elegir la ley de la nacionalidad común a ambos. Excepcionalmente podrán elegir la ley de la nacionalidad de uno de ellos. Los efectos de la elección cesan con la adquisición de una nacionalidad común. La elección de la ley aplicable debe ser efectuada por acta notarial. Cuando es efectuada en el extranjero, debe satisfacer las condiciones de forma previstas para la celebración de un contrato matrimonial (art. 14). Si las partes han elegido la ley aplicable de conformidad con el artículo anterior, ella se aplica también al régimen de bienes, siempre que se haya efectivizado con anterioridad a la celebración del matrimonio. La inmutabilidad del régimen de bienes es garantizada y no se aplica la parte del art. 14 que establece que los efectos de la elección cesan con la adquisición de una nacionalidad común580. La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 somete a los efectos generales del matrimonio a la ley domiciliaria común; en su defecto, por la ley domiciliaria más estrechamente vinculada a la causa (art. 48). Las obligaciones alimentarias entre cónyuges son regidas por la Convención de La Haya de 1973 (art. 49). La ley de Quebec de 1991 dispone que los efectos del matrimonio se rigen por la ley domiciliaria común; en su defecto, la residencia habitual común o última; en su defecto, la ley del lugar de celebración del matrimonio (art. 3089, C.C.). La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que las relaciones personales entre cónyuges se rigen s™ C.N.Civ., Sala A, 8/4/85, "E.D.", 114-97 y ss. con nota de Horacio C. Ferrer, Extensión de la jurisdicción internacional en materia alimentaria. Una solución acertada. 580 Dieter Heinrích, Internationales Familienrecht, Frankfurt a.M., 1989, p. 65.

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por la ley nacional común y en su defecto, por la ley del Estado en el cual se localiza la vida conyugal de manera preponderante (art. 29). La Convención de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias, no ratificada por la Argentina, dispone que la ley interna del lugar de residencia habitual del acreedor alimentario regirá las obligaciones alimentarias derivadas de las relaciones de familia (art. 4). Si según esta ley fuere imposible obtener alimentos, se aplicará la ley de la nacionalidad común o la ley del foro (arts. 5 y 6). En caso de divorcio, separación o nulidad del raatrimonio, las obligaciones alimentarias entre cónyuges se regirán por la ley aplicable a la disolución (art. 8). La Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989 Ml se aplica a las obligaciones alimentarias respecto de menores de 18 años y las que deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges (art. 1). Se aplicará la ley del domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor según cuál resulte más favorable al acreedor (art. 6). Establece la competencia de los tribunales de dichos Estados o del Estado con el cual tenga vínculo el deudor, a saber: posesión de bienes, percepción de ingresos, etc.

III.

RELACIONES PATRIMONIALES.

Nuestro derecho internacional privado de fuente interna dispone que las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto de los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio (art. 163). 581

No ratificada por la Argentina. Sobre el tema, Rubén B. Santos Belandro, Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias, Montevideo, 1991. También Eduardo Vaz Ferreira, Obligación alimentaria familiar en Argentina, Brasil y Uruguay. Esquema comparativo, Montevideo, 1985.

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La sociedad conyugal está regulada en los arts. 1217 y siguientes del Código Civil. El art. 1219 ratifica la inmutabilidad de las relaciones patrimoniales al establecer que ningún contrato de matrimonio se podrá hacer, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio, ni el que se hubiere hecho antes podrá ser revocado, alterado o modificado. En relación con la validez de las convenciones matrimoniales hechas fuera de la República, la norma del Código que disponía la aplicación de las disposiciones respecto de los actos jurídicos celebrados en el extranjero ha sido derogada (art. 1220, derogado por la ley 23.515). Es por ello inaplicable la doctrina que emana de la sentencia de la Cámara Civil de la Capital582 cuando decidió en el juicio de liquidación de la sociedad conyugal de dos contrayentes domiciliados en la Argentina que celebraron un contrato de matrimonio en vista del enlace en Francia en 1930 ante notario583. 582 C.Civ. 1» Capital Federal, "Asqwier, Bertha Roggy de, v. Asquier, Félix", 27/6/41, "J.A.", 1942-1-926 y ss. 583 El marido perseguía, por haberse decretado la disolución de la sociedad conyugal, la liquidación de la comunidad universal de bienes pactada en. Francia respecto de títulos públicos y sumas de dinero existentes en el país. Excluía de la pretensión los inmuebles en razón de estar regidos por las leyes de la Nación. La controversia judicial quedó planteada en relación con el alcance legal del contrato nupcial,celebrado en Francia sobre comunidad de bienes a título universal y de diversos artículos del C.C. francés. De las constancias de la causa surge que la mujer había aportado a la comunidad de bienes constituida por el contrato los suyos propios, mientras que el marido, al momento de la celebración del matrimonio, nada poseía. La mujer solicitó la restitución total de los aportes por ella realizados porque el marido no puede invocar el contrato matrimonial celebrado en Francia para quedarse con la mitad de sus muebles propios de ella por prohibírselo las diposiciones argentinas de orden público riguroso. Conforme al art. 1205, C.C., la validez de la esencia u objeto del contrato nupcial se rige por la ley del lugar en el cual fue hecho, concordando con el art. 4 de la ley 2393 siempre que su ejecución se demanda en la República por cambio de domicilio matrimonial o por cualquier otra circunstancia accidental. La aplicación de la regla del art 1220 da gran amplitud a la celebración de convenciones matrimoniales, pues admite todos los regímenes posibles, siempre que estén de acuerdo con la ley del lugar donde se hubieren celebrado (conf. Carlos M. Vico, Derecho internacional privado, t. 2, p. 166). Nuestra legislación conoce el régimen de comunidad de bienes sólo en relación con los adquiridos durante el matrimonio, que no lo sean por donación o herencia. El contrato

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La derogación del art. 1220 del Código Civil, que sometía las convenciones matrimoniales a la ley del lugar de su celebración -norma aplicable a los actos jurídicos- obedece a la introducción del art. 163, que dispone la aplicación de la ley del primer domicilio conyugal. La ley del primer domicilio conyugal debe determinar la validez de las convenciones matrimoniales. El art. 163 reproduce lo dispuesto en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. La ley del primer domicilio conyugal debe regular el régimen de bienes del matrimonio. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 regula las capitulaciones matrimoniales en los arts. 40 a 43. Establece que las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones patrimoniales en todo lo que no esté prohibido por la lex rei sitae. Admite la autonomía de la voluntad pues "la libertad que es de la esencia de las convenciones humanas no debía ser desconocida en materia de estipulaciones matrimoniales'' 584 . Obliga a los países parte a aceptar la licitud de las convenciones matrimoniales. En su defecto, las relaciones patrimoniales se rigen por la ley del lugar del domicilio conyugal fijado de común acuerdo. Si las partes no hubieran fijado el domicilio conyugal, rige la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio. nupcial se caracteriza por su especialidad, pues no es posible determinar de antemano el lugar de ejecución porque después de celebrado dura, por regla general, tanto como el matrimonio mismo, a tener realización en lugares indeterminados pudiendo estar los bienes en países diferentes. De ahí que el contrato de comunidad de bienes pactado en el extranjero, no teniendo lugar preciso de ejecución, sea válido en la República y decretado en ésta el divorcio rige aquél la liquidación social, sin perjuicio de los efectos patrimoniales que, derivados de dicha sentencia, se impongan como castigo al cónyuge culpable. La sentencia considera inaplicable el art 1209, C.C., por cuanto el contrato nupcial carece de un lugar preciso de ejecución. 584 Palabras- del doctor Quintana, miembro informante en el Congreso Internacional de Montevideo de 1889, Actas de las sesiones del Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Buenos Aires, 1889, ps. 415 y ss., citado por Beatriz A. M. Pallares, Convenciones matrimoniales en el derecho internacional privado, en Enciclopedia de derecho de familia, Lagomarsino-Salerno, Buenos Aire», 1991, 1.1, ps. 662 y ss.

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El Tratado de 1889 pretendió -dotar de estabilidad ai régimen de bienes sometiéndolo a un derecho elegido y conocido por las partes antes de casarse. La inmutabilidad, adoptada en el Tratado de 1940 y en la ley 23.515, tiene por finalidad proteger a la mujer de eventuales cambios de domicilio propiciados pbr el marido en previsión de una disolución de la sociedad conyugal. No se logró, sin- embargo, la unidad del régimen de bienes, pues el ámbito de las capitulaciones matrimoniales cesa en caso de ser contraria a la ley del lugar de la situación de los bienes (art. 40). Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales los jueces del lugar en que estén situados los bienes (art. 63). El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay establece que las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto de los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes (art. 16). El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio (art. 17). Del texto de 1940 surge que la licitud de las convenciones matrimoniales ya no se impone a los Estados Parte sino que es determinada por la ley del primer domicilio conyugal. Coincidente con. el art. 5 del Protocolo Adicional en el marco del Tratado de 1940, la autonomía de la voluntad no es, en principio, admitida. El texto de 1940 consagra la unidad y la inmutabilidad de manera más efectiva, pues restringe el ámbito de aplicación de la lex reí sitae a materia de estricto carácter real. La Cámara Nacional en lo Civil aceptó en 1995 ^ la jurisdicción internacional argentina para entender en la sucesión de un causante-aplicando el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y su fraccionamiento, en re585 C.N.Civ., Sala I, 20/4/95, "M., S., sJ sucesión ab intestato", "E.D.", 162-594 y ss.

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lación con un bien situado en la República. Sometió la validez de las convenciones matrimoniales y el régimen de bienes, a la ley del primer domicilio conyugal, en el caso, derecho uruguayo. Dejó establecido que cuando la norma deja a salvo lo que pudiera estar prohibido en materia de estricto carácter real, por la ley del lugar de situación de los bienes, hace referencia con absoluta estrictez a las cuestiones que se relacionan con el estatuto real. Por ende, para juzgar sobre la validez de las capitulaciones en la sucesión que se discute en relación con un bien situado en la Argentina, adquirido e inscrito a nombre del causante, se debe aplicar de oficio por parte del tribunal interviniente el derecho de la República Oriental del Uruguay. La Convención de La Haya de 1978 sobre ley aplicable al régimen patrimonial del matrimonio588 admite la autonomía de la voluntad siempre y cuando los cónyuges elijan la ley de la nacionalidad o residencia habitual de cualesquiera de ellos o la ley de la residencia habitual primera de uno de ellos luego de la celebración del matrimonio (art. 3). Permite, asimismo, la elección de la lex rei sitae (art. 3). En defecto de elección, rige, salvo excepciones, la ley de la primera residencia habitual (art. 4). Permite mutar la ley aplicable durante el matrimonio para el futuro en relación con bienes que se adquirirán (arts. 6 a 8). La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 dispone que el régimen, matrimonial se rige por la ley que gobierna los efectos generales del matrimonio después de su celebración» pero admite la elección de los cónyuges de la ley del Estado de la nacionalidad o residencia habitual de uno de ellos, o la lex rei sitae para los inmuebles (art. 15). Mientras el art. 14, que rige los efectos generales del matrimonio, admite la elección previa al matrimonio de la ley que ha de regir el régimen de bienes con carácter inmutable, este art. 15 admite la variación de la ley aplicable a los bienes durante el matrimonio 587 . 586

No ratificada por la Argentina. Dieter Heinrich, InternationaUs 1989, p. 65. 587

Familienrecht,

Frankfurt a.M,

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La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 establece que el régimen matrimonial es regido por la ley elegida por los esposos entre la ley del domicilio actual o posterior a la celebración del matrimonio y la ley nacional de uno de ellos (art. 52). La elección puede ser modificada (art. 53). La ley .italiana de derecho internacional privado de 1995 dispone que las relaciones patrimoniales entre cónyuges se rigen por la ley aplicable a sus relaciones personales (la ley nacional común y, en su defecto, por la ley del'Estado en el cual se localiza la vida conyugal de manera preponderante 588 ), pero pueden convenir por escrito la aplicación de la ley del lugar de la nacionalidad o residencia de uno de ellos (art. 30). La autonomía de la voluntad, es decir la facultad de los contrayentes de elegir la ley aplicable a sus relaciones patrimoniales, es limitada en las normas que la admiten, pues ninguna permite la libre elección de derechos no vinculados a las partes.

588 La Corte de Casación francesa -lre Ch. civ., 24/1/84, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1984, na 4, p. 631-justificó la aplicación del régimen legal italiano de separación de bienes al comprobar la intención de las partes ie localizar sus intereses económicos en Italia y someterse a la ley italiana.

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DIVORCIO

La disolución del matrimonio puede ser consecuencia de la. muerte de uno de los cónyuges, ausencia con presunción,de fallecimiento, divorcio, separación legal o prisión perpetua? 89 . La separación y la disolución del matrimonio en nuestro derecho se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges (art. 164, C.C.). Sin embargo, un matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido decretada en el extranjero podrá ser disuelto en el país aun cuando ello fuera contrario a la^legislación del lugar de la separación (art. 161, C.C.). Muchas veces los tribunales competentes aplican su propio derecho. Así, los tribunales argentinos competentes han aplicado las causales de disolución del derecho argentino 590 . Nuestro Código Civil establece que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, se deberán intentar ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado (art. 2 2 7 ) m . Pero han reconocido la sentencia extranjera y la inscrip-ción de la sentencia de divorcio dictada en los Estados Unidos, con los efectos vinculares de conformidad con las leyes norteamericanas . 589

Como en el Estado de California, ejemplo brindado por Keget,&ternationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 378. 590 CN.Civ., Sala C, 5/4/60, "LX.", 99-279. 591 CN.Civ., Sala B, 31/10/94, "E.D.", 164-245. 592 La norma derogada, ley 2393, como la vigente, ley 23.515, consagra a la ¿ex domicüii como la llamada a regular la disolución del vínculo m*-trimonial contraída en. la República (conf. arts, 7, 81 y 82 de la ley 2393 yart. 164 de la ley 23.515), por lo cual es a la luz de la legislación nortea-

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El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a nuestro país con Bolivia, Colombia y Perú, establece la jurisdicción de los jueces del domicilio conyugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y, en general, cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos (art. 62) yVque la ley del domicilio matrimonial rige la separación conyugal y la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró (art. 13). El Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1940 que vincula a la Argentina con Uruguay y Paraguay, contiene una norma específica en materia de jurisdicción internacional y dispone que los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. En el supuesto de separación, será competente el juez del ultimo domicilio conyugal (art. 59). La delegación de la República Oriental del Uruguay hizo una reserva respecto de la última parte de esta norma, por entender que su contenido significará abandonar el principio general del domicilio, motivo por el cual el artículo no tiene vigencia en las relaciones entre la República Oriental del Uruguay y la Argentina y Paraguay. Sin embargo, el texto similar de 1889 continúa vigente entre la República Oriental del Uruguay y Bolivia, Colombia y Eerú 593 . mexicana, último domicilio conyugal, que se debe analizar la validez y alcances de la sentencia. Pero dicho análisis resulta innecesario habida cuenta la presunción de conformidad que, con el citado ordenamiento, posee toda sentencia dictada por un juez de su país respectivo. Son aplicables las normas contenidas en los arts. 517 y ss. del Código Procesal, ya que ningún tratado vincula a la República Argentina con los Estados Unidos, por lo cual se debe enmarcar el caso al análisis del supuesto 'contemplado en el inc. 4 del art. 517 citado, ya que la cuestión no se refiere a la irretroactividad de la ley 23.515, sino a la inaplicabilidad del derecho norteamericano en lo atinente a la disolución del vínculo, por la presunta violación al orden público internacional argentino (C.N.Ciy., Sala B, 4/8/89, causa 041362). 593 No se puede considerar derecho vigente entre la Argentina y Uruguay a las disposiciones del art. 59 del Tratado de Montevideo de 1940, relativas a la jurisdicción internacional en materia de divorcio, en virtud de la oposición formulada por el Uruguay en ocasión de procederse a la Crma de dicho tratado. Esta carencia de norma convencional habrá de ser resuelta mediante la aplicación lisa y llana de las normas de derecho internacional

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En relación con la ley aplicable, el Tratado de 1940 dispone que la ley del domicilio conyugal rige la separación conyugal, la disolubilidad del matrimonio (pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado del lugar de la celebración) y los efectos de la nulidad del matrimonio (art. 15). La reserva de la delegación del Perú en este punto carece de trascendencia por falta de ratificación del Tratado. La Convención de La Haya de 1970 sobre reconocimiento de divorcios y separaciones legales594 requiere contactos mínimos con el país de origen -que decrete el divorcio- relativos a la nacionalidad o residencia habitual de los contrayentes. Un caso ilustra lo que antecede: un judío húngaro se trasladó antes de la Segunda Guerra Mundial a Palestina. Dos años más tarde, durante la guerra, volvió a Hungría, donde le prohibieron regresar a Palestina y fue recluido. A su liberación en 1945 se casó en Budapest con una judía húngara de 19 años. Ambos abandonaron Hungría con destino a Palestina y llegaron, en ruta, a Trani (Italia). Allí el marido repudió a la mujer en 1948 ante el rabino y en presencia de testigos. Luego llegaron a Israel. En un viaje a Nueva York y Toronto en 1956 la mujer conoció a un canadiense con quien contrajo matrimonio en Toronto en 1957. Ante la ruptura del segundo matrimonio el segundo marido demandó por nulidad del matrimonio en virtud de existir el impedimento de bigamia. La Corte Suprema de Canadá rechazó la demanda 595 a pesar de que el derecho de Ontario sólo reconoce una sentencia de divorcio cuando ella sería reconocida en el lugar del domicilio del marido. Si bien el divorcio no era válido ni según la ley del domicilio húngaro ni según el derecho local italiano, privado de fuente interna cuyo contenido se aproxima, luego, de la sanción de la ley 23.515, a las soluciones de la obra de Montevideo. De conformidad con el art. 227 del Código Civil las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, asi como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, se deberán intentar ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Resulta, entonces, que la norma conduce a la existencia de jurisdicciones alternativas, a opción del actor (CN.Civ., Sala I, 10/10/91, causa 080797). 594 No ratificada por la Argentina. 596 "Schwebel v. Ungar", 48, 1965, "Rev. Crit.". 1965-325, caso citado por G-erhard Kegel, Internationales Priuatrecht, Munich, 1977, p. 198.

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el tribunal aceptó la validez del segundo matrimonio en virtud de las circunstancias especiales del caso596. La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece que el divorcio se rige por la ley aplicable a los efectos generales del matrimonio al momento de la interposición de la demanda. Si dicha ley no permite el divorcio, se aplica la ley alemana si el actor es alemán al momento de la celebración del matrimonio o de la interposición de la demanda (art. 17). Agrega que en el territorio de la República Federal de Alemania sólo un tribunal puede decretar el divorcio (art. 17). Regula, asimismo, la compensación de expectativas de pensiones y de rentas según la ley nacional o la ley alemana, pues cuando uno de los cónyuges realiza aportes durante eí matrimonio, la futura pensión o renta debe ser repartida teniendo en cuenta la equidad y la situación económica de las partes (art. 17). La ley de Quebec de 1991 dispone que la separación de cuerpos se rige por la ley del domicilio conyugal o residencia habitual común; en su defecto, el lugar de la última residencia habitual común o la lex fori. Los efectos de la separación se rigen por la ley aplicable a la misma (art. 3090, C.C.). La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley nacional común de los cónyuges al momento de la interposición de la demanda; en su defecto se aplica la ley del Estado en el cual la vida conyugal aparece localizada de manera preponderante. Se aplica la ley italiana cuando la ley extranjera aplicable no prevé la separación personal y la disolución del matrimonio (art. 31). Vemos que la legislación alemana y la italiana consideran contrario al orden público la indisolubilidad del vínculo, y autorizan el divorcio por aplicación de su derecho cuando éste no es permitido por la ley aplicable. La ley alemana, sin em5 « En relación con el repudio de la mujer por el marido la jurispruí n f ^ ^ T " " ? n ° •" u n i f o r m e - E 1 Tribunal de Grande Instance de la Seine w IM>U, Jur. 714) reconoció el repudio en el Cairo de una francesa por su mando egipcio pero el Tribunal de Grande Instance de París ("Rev.Crif 1979, 111) rechazó el exequátur de un repudio efectuado en el consulado' general de Marruecos en París en virtud de que en Francia la forma Jjudicial es obligatoria.

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bargo, exige un contacto con el foro, que consiste en que el actor debe ser alemán al momento de la celebración del matrimonio o de la interposición de la demanda (art. 17). También la ley federal suiza de 1987 dispone que la autorización para contraer matrimonio no puede ser negada por el solo motivo de que un divorcio pronunciado o reconocido en Suiza no sea reconocido en el extranjero (art. 43)597.

597 La C.N.Civ., Sala K, 15/12/95, "L.L.", fallo 94.155, coa nota de Jorge A. Mazzinghi, considera inexistente al matrimonio extranjero celebrado en fraude a la ley argentina por impedimento de ligamen. El fallo aplica el orden público internacional vigente al momento de la celebración del matrimonio, en 1962, que desconocía efectos en el país de todo divorcio decretado en el extranjero, pues así impedía el divorcio vincular contrario a I* ^P** lación argentina. Con posterioridad a la sanción de la ley 23.515 la doctrina ha considerado contraria al orden público la prohibición de divorciarse vmcularmente, posición no compartida por esta sentencia.

Se terminรณ de imprimir en noviembre de 1997, en Talleres Grรกficos EDIร RAK S.A., Delgado n- 834, Buenos Aires.

Tirada: 1.500 ejemplares