Consultas TLC TLC Chile-Usa, USA-CAFTA Capítulo Diecisiete. Derechos de propiedad intelectual. Comentarios Generales. En primer lugar cabe señalar que estos TLCs fortalecen y amplían, considerablemente, los niveles de protección de los derechos de propiedad intelectual con relación a otros Acuerdos y Tratados Internacionales que el Ecuador ha suscrito. Los márgenes de protección de los TLCs van más allá, incluso que el mismo Acuerdo ADPIC de la OMC y que los Nuevos Tratados de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) y sobre Interpretación, Ejecución y Fonogramas (WPPT), estableciendo nuevas disposiciones que nuestro país, en caso de suscribir acuerdos similares, tendría que asumirlas con los costos económicos y sociales que tal fortalecimiento conllevaría. Los niveles de protección que nuestro país tiene en materia de derechos intelectuales, son más que suficientes, incluso en algunas áreas nuestra legislación nacional interna (Ley de Propiedad Intelectual) va más allá de lo que el Acuerdo ADPIC dispone, por esta razón, consideramos innecesario e inoportuno ampliar y fortalecer, aún más estos derechos. Sin embargo, frente a las ventajas de acceso a mercados que se pueden obtener en un TLC con USA, siempre se asumen costos, los cuales generalmente resultan vinculados con la protección a su desarrollo tecnológico, es decir, concesiones y cesiones en el área de derechos de propiedad intelectual. Por otro lado, es fundamental señalar que nuestro país al ser Miembro de la Comunidad Andina de Naciones aplica, en forma directa y preeminente, vasta legislación en materia de propiedad intelectual: Decisión 486 sobre propiedad industrial, Decisión 351 sobre derecho de autor y derechos conexos y Decisión 345 sobre variedades vegetales. El adoptar una nueva normativa en la materia, ceñida a los parámetros de tutela del TLC Chile-USA o CAFTA-USA, implicaría tener, en el Ecuador, normas contradictorias de diferente jerarquía. En estricto sentido jurídico, para poder adoptar la normativa TLC, se requiere necesariamente, de una reforma a la legislación andina, única manera de no contar con dos ordenamientos jurídicos que obliguen al país a asumir compromisos diferentes. Adicionalmente, en caso de contradicción entre éstos ordenamientos, prevalecería el ordenamiento andino, esto en virtud de sus principios fundamentales (aplicación directa y preeminencia) ya consagrados en varias Sentencias del Tribunal Andino de Justicia. Además vemos improbable tal reforma debido a la posición que mantiene Venezuela y Bolivia en esta materia. Adicionalmente, en caso de asumir nuevos compromisos, Ecuador se vería obligado a realizar una reforma de su legislación interna, lo cual conlleva un costo alto y un proceso
legislativo complicado que tomará mucho tiempo, esto en caso de que el Congreso Nacional, opte por aceptar un TLC con este alcance. Por último, los TLCs en referencia incorporan en sus disposiciones, precisamente algunos temas controversiales y problemáticos a los que el Ecuador y la Comunidad Andina están hoy en día oponiéndose fuertemente en las negociaciones del ALCA, temas a los que nos hemos opuesto en esta última década y que fueron incluidos en un Acuerdo Bilateral sobre Propiedad Intelectual que suscribió Ecuador y USA, y que no fue ratificado por el Congreso Nacional. Adicionalmente, no incorporan, precisamente los temas de interés que han sido incluidos por el Ecuador y la Comunidad Andina en muchas negociaciones multilaterales y a nivel hemisférico (acceso a recursos genéticos, conocimientos tradicionales y protección al folclore). Existen muchas disposiciones en los TLCs que no están claras. Antes de analizar su conveniencia o no, habría que consultar su alcance y su objeto. Colombia ha tenido ya algunas reuniones (en materia de propiedad intelectual) precisamente sobre consultas a USA en cuanto al alcance de algunas normas que conforman los Capítulos sobre Derechos de Propiedad Intelectual en los TLCs. ________________________________________________________________________
POSIBLES PREGUNTAS A PLANTEAR Disposiciones Generales (Art. 17.1) Las obligaciones, en cuanto a la adhesión de Tratados Internacionales en principio es problemática para el Ecuador. Habría que estudiar la factibilidad de que nuestro país suscriba algunos Tratados que no han sido ratificados aún. Por otro lado, y esto es sumamente importante, se debería consultar el alcance de los términos “harán esfuerzos razonables”. Estos términos crearían alguna obligación o son simplemente términos facultativos y laxos? Podría el Ecuador ser incluido en las listas de quejas de la industria norteamericana o listas negras (301, watch list o priority watch list) por no hacer esfuerzos razonables para la adhesión de algunos tratados? En este artículo, no se profundiza sobre transferencia de tecnología, tema fundamental para el Ecuador. Existe la posibilidad de incluir disposiciones sobre transferencia de tecnología, en el sentido de que los desarrollos tecnológicos protegidos en nuestro país bajo las normas del TLC u otras normas pueden tener la obligación de explotación en nuestro territorio con lo que se asegura la transferencia de tecnología que nuestro país requiere? Marcas de Fábrica o de Comercio (Art. 17.2)
Aparte de tener una mala estructura, en cuanto a normas sustantivas no existiría problema para nuestro país con respecto a este tema. Sin embargo, al parecer existe la obligación de establecer un sistema electrónico de solicitud, procesamiento, registro y mantención de marcas. El costo administrativo de esta obligación no podría ser asumido por el IEPI, al menos por el momento. Que posibilidad hay de financiamiento y asistencia técnica para tecnificar y automatizar no sólo los trámites de marcas sino otros que se ventilan ante el IEPI? Podría la Oficina de Patentes de Estados Unidos (USPTO) o la de Marcas ofrecer asistencia técnica y capacitación en esta área? Nombres de Dominio en Internet (Art. 17.3) Se asumen obligaciones para los administradores de nombres de dominio de nivel superior, en particular el acceso público a una base de datos en línea. Habría que consultar con tales proveedores el alcance de la obligación y si es posible su cumplimiento a la entrada en vigencia del TLC, en caso de que así se decidiera. Indicaciones Geográficas (Art. 17.4) Se fortalece la protección de las indicaciones geográficas en relación con el ADPIC. Indicaciones geográficas que el Ecuador no posee. Este tema aún está en discusión en OMC y es parte de los temas pendientes de la Ronda de Doha. La posición del Ecuador ha sido muy cautelosa y preferiblemente no sería conveniente tal fortalecimiento. Es evidente y obvio que a Chile si le conviene tal reforzamiento. Derecho de Autor y Derechos Conexos (Art. 17.5 y 17.6) Se han incluido, tímidamente, las nuevas obligaciones que imponen el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (WCT) y el Tratado de la OMPI sobre interpretación, ejecución y fonogramas (WPPT) o también llamados Tratados Internet de la OMPI sobre el uso de obras y producciones en el Internet. Ecuador ya los ha suscrito y los ha incluido en su legislación interna. Sin embargo, el Estado (todos los entes estatales o los vinculados) asume la obligación de usar software legal. No se si nuestro Gobierno está en capacidad de adquirir licencias para cada computador que posee. Habría que consultar si esta disposición permite incluir planes de licenciamiento general a menores costos y además con ciertos plazos cómodos? O si por el contrario el Gobierno tendrá que comprar inmediatamente licencias para legalizar sus sistemas de cómputo? Por otro lado se puntualiza e incluyen algunas disposiciones muy técnicas sobre medidas tecnológicas y sobre la acción de elidirlas y sobre la información en línea sobre la gestión de los derechos. Estas normas deberían ser parte de consultas para entender el alcance de las obligaciones que se pretenden asumir.
Protección sobre las señales satelitales portadoras de programas (Art. 17.7). Se imponen serias responsabilidades, incluso de orden penal para la protección de estas señales. Este nuevo compromiso podría ser asumido por nuestro país, sin embargo, se requerirá de mucho tiempo para adoptar ciertas reformas a la ley ecuatoriana. Se debería consultar porqué se hace referencia a es estas señales y al Convenio Internacional sobre tal protección si ya las legislaciones de la OMPI, incluida en varios Tratados y Convenios Internacionales (Berna, Roma, WCT y WPPT) ya protegen tales señales dentro del derecho de comunicación al público? Patentes (Art. 17.9) Este es uno de los temas de mayor controversia y dificultad. Para Chile y CAFTA así lo fue. Los TLCs permiten otorgar patentes en cualquier campo de la tecnología sin excepción o limitación alguna. El Acuerdo ADPIC facultaba a los países ha incluir en su legislación nacional algunas excepciones, en particular, se facultaba a no permitir el patentamiento de invenciones cuya explotación comercial deba impedirse necesariamente para proteger el orden público, la moralidad, inclusiva para proteger la salud y la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medioambiente. Adicionalmente, se podía excluir de la patentabilidad a los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos, las plantas y los animales, los procedimientos esencialmente biológicos, etc. Con las condiciones de patentabilidad que adopta USA, hoy en día, en tal país y en Chile y CAFTA cabría la posibilidad de patentar absolutamente todo. Sin exclusión de descubrimientos o materias aisladas, incluso y sobretodo cuando se refieran al cuerpo humano y su identidad genética. NO EXISTEN EXCEPCIONES. Este compromiso no lo debería asumir el Ecuador, país que no produce tecnología y que terminaría protegiendo todo tipo de patentes, sin excepción. La industria nacional química, mecánica, agroexportadora, farmacéutica, entre otras, no podrían asumir los costos de regalías o royalties que se generarían con las solicitudes de patentes, sobre materias que antes no estuvieron protegidas o que estando protegidas se les descubre un uso diferente al originalmente patentado. Adicionalmente, se generaría una fuerte corriente de los grupos ambientalistas, ONGs, entre otros, al permitirse en Ecuador patentar sin excepción, en particular patentes sobre
descubrimientos que tengan por materia reivindicable el cuerpo humano y su identidad genética, plantas, animales, etc. Es importante preguntar si nuestro País al asumir una obligación de este tipo en el TLC tendría la posibilidad aplicar las exclusiones de ADPIC? Si no fuera así es necesario preguntar específicamente si con una norma como este se está permitiendo el patentamiento de segundos usos, el patentamiento de software, el de procedimientos esencialmente biológicos, el de plantas, animales, métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos?
Solicitudes de comercialización (Art. 17.9.4) Este artículo no permite la fabricación, uso, venta o comercialización de ningún producto farmacéutico que contenga materia protegida por patente cuando se utilice tal material para obtener la autorización de comercialización. Esto es contrario a las excepciones permitidas en virtud de la legislación sobre ADPIC, en particular en relación con la enmienda Bollar aceptada a nivel internacional y apoyada por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Se debe preguntar si lo que se quiere con esta disposición es dejar sin efecto la Excepción Bollar aceptada internacionalmente?
Extensión de los Plazos de Protección. En este capítulo encontramos también varias normas que obligan a las partes a extender los plazos de protección de productos farmacéuticos protegidos por patentes. Es decir, esto implicaría que nuestro país, en caso de adoptar un TCL similar, siga pagando regalías y royalties por productos de uso obligatorio, ya no por 20 años, sino por más. El costo social y económico que esto implica es enorme, no sólo para el Estado que gasta aproximadamente 50 millones de dólares por año, sino y sobretodo para la sociedad en general que no puede dejar de comprar estos productos. Esto ya no es un tema económico, es un tema que implica la salud y la vida de las personas. En principio, técnicamente no se podría aceptar ningún tipo de extensión. Es evidente que tal como está planteado el tema en los TLCs (extensión de plazos), es políticamente difícil de vender a nuestro Congreso, sin embargo, cabría preguntar si podría haber otra fórmula más discreta que permita tal extensión? Medidas Relativas a ciertos productos regulados (Art. 17.10). Estos plazos de exclusividad antijurídicos (por simple lógica la información no divulgada no puede conceder derechos exclusivos ni plazos de exclusividad) lo que en la práctica
consiguen es otorgar más años de protección a los productos farmacéuticos y agroquímicos. Además de los 20 años de protección y de las prórrogas que se buscan en artículos anteriores, la protección de la información que se presenta para obtener la autorización para la comercialización de productos farmacéuticos y agroquímicos alargaría la protección ya extensa que tienen estos productos ? En la práctica estamos hablando de 20 años que concede la patente, más las prórrogas en caso de demoras en la concesión de los títulos de patente, más las prórrogas por demoras en la concesión de la autorización de comercialización, más los años de exclusividad que se conceden a través de la protección de la información (5 años posiblemente) que se presenta a las autoridades sanitarias. Estas prórrogas y los años de exclusividad a los datos de prueba son concurrentes, es decir se pueden sumar? De ser así, en algunos casos, podríamos estar frente a 30 años o más de protección de ciertos productos farmacéuticos y agroquímicos? Si en el caso de los productos farmacéuticos, el promedio de tiempo en el que el titular de la patente recupera su inversión es de 2 años a 5 años aproximadamente, para que nuestros países deben ser obligados a proteger dichos productos por más de 20 años? (ESTA PREGUNTA ES INTERNA) Adicionalmente, son de conocimiento público los problemas que podrían ocasionar al sistema de medicina genérica la excesiva protección por patentes a productos farmacéuticos, en particular, a través de prórrogas adicionales al período de protección de 20 años. Problemas similares produciría la protección a la información no divulgada a través de la concesión de años de exclusividad. Consideramos, y esta es la línea adoptada por los técnicos del IEPI que participan el las negociaciones del GNPI en el ALCA, que el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio -ADPIC- de la Organización Mundial de Comercio -OMC- y la Decisión Andina 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, son marcos jurídicos efectivos y suficientes para la protección y tutela de los derechos de la información no divulgada. El Acuerdo ADPIC determina que la protección a la información no divulgada es indefinida mientras la información permanezca secreta, porqué entonces restringir esa información a tan sólo 5 años?. No será más bien que la protección no es a información no divulgada sino a cualquier tipo de información que se presente ante las autoridades sanitarias para aprobación de productos agroquímicos y farmacéuticos?
Observancia (Art. 17.11)
Más allá de ciertas disposiciones que obligarían a adoptar reformas jurídicas complejas en nuestros sistemas jurídicos, administrativos y judiciales, hay que tener especial cuidado en las normas que incorporan obligaciones en frontera y sobretodo en el ámbito penal. En particular las relacionadas con las obligaciones que adquieren los proveedores de servicios de Internet. Ventajosamente, el TLC prevé ciertos plazos que conceden un tiempo, en principio prudencial, para adoptar estos compro