2014
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTO
Gabriela Garrido Lugo Marcela Rodríguez Merecías Daniel Rodríguez Ocaña Thania Cristhell López Sánchez Uriel Vázquez Cisneros
0
UJAT
22
3
G1
15
22
CONTENIDO
3 ANTECEDENTES 12 NEGOCIACION
37
15 MEDIACION 22 ARBITRAJE 37 CONCILIACION
1
I
“La paz y convivencia en armonía son vitales para la humanidad”. Nos encontramos
inmersos
en
una
sociedad tan diversa y compleja cada día, que se refleja en las diversas apreciaciones de la vida por
las
personas
y
en
la
globalización y en las competencias, con grandes negociaciones, donde las
partes
economías
buscan y
consolidar
posiciones
a
los
niveles más altos y favorecedores entre estados, pueblos y naciones. A raíz del surgimiento de sociedades abiertas y plurales que siguen sus ideales con visión democrática en el universo, da apertura al pluralismo democrático para lograr decisiones imparciales. Existen diversos conflictos entre los hombres como patrimonios, civil, penal, administrativos, comunitarios y de corte internacional que se ven resueltos a través de los MASC. Pero estos medios alternos de solución de conflictos es importante su estudio para poder analizar su progreso y su efectividad ante los proceso ordinarios, los cuales tienen características de ser muy extensos y costoso, haciendo que el individuo o persona que quiera solucionar la litis tenga
2
complicaciones y su problema no sea resuelto con las bases de justicia. Para ello se mostrara cada una de las características de estos medios, para que el lector pueda comparar y saber cuál es el conveniente para resolver cada uno de sus distintos problemas. La finalidad es, la de fomentar una cultura del diálogo, consensar y de conciliar las partes y hacer uso de la Mediación, la Negociación y Arbitraje, para que cada persona de la sociedad civil sea parte de estos Medios Alternativos, que regresan a su aplicación, para poder dar solución a las problemáticas existentes.
Los
Medios
Alternos
de
Solución de Conflictos (MASC), pues
En
particular
La conciliación por ejemplo como señala Gozaini, “se halla en las formas
tribales,
para
históricamente afincándose
avanzar en los
tres posiciones, dos radicales y una intermedia. a)
La teoría del monopolio
de vecinos caracterizados”(Alarcón
administración
Flores, 2007).
servicio motiva
como
reflexión la polémica moderna acerca de los límites de la acción del estado.
3
sistematización puede hablarse de
estatal
MASC,
debe
Al respecto en un intento de
consejos de familia, clanes o reunión
Los
quien
administrarse justicia.
en sus diversas instituciones estas han existido desde épocas antiguas.
de
judicial,
sostiene de
público
justicia que
de
que
la
es
un
manera
exclusiva brinda el estado, por tanto, de forma irremediable los particulares deben someterse a ella todas sus controversias.
b)
La
teoría
de
la
judicatura como actividad únicamente
la conciliación aun en el mismo proceso judicial.
privada, considera que la justicia debe
ser
administrada
por
particulares y no por el estado, de modo que los particulares deben arreglar sus conflictos de acuerdo a su propia necesidad y criterio por ellos mismos, o acudiendo a la intervención de un tercero (que en este caso puede ser también un órgano estatal pero que actúa como una posibilidad privada más dentro de las existentes en el mercado). c)
La
teoría
la época prehispánica los medios para poder alcanzar la resolución al problema que al hombre le afecta, las tribus, grupos étnicos antepasados
de nuestros
buscaban esa
parte
mediática para vivir en paz, es importante satisfacer las necesidades de las personas, para que exista la plena felicidad, que es la que el hombre
siempre
busca
y
aspira
lograr. de
la
alternativa jurídica-estatal y privada, estima que es posible la existencia paralela tanto de la administración de justicia por parte del estado, así como justicia privada a través de los medios alternativos de solución de conflictosMASC. Es de señalarse que nuestro país ha optado por esta posibilidad, haciendo factible que las personas podamos recurrir de modo alternativo a la negociación a la mediación y al arbitraje, a la conciliación extrajudicial como vía previa al proceso judicial y a
4
Los MASC son y fueron desde
Se dice que el hombre no es conflictivo ni violento por naturaleza. Robinson Crusoe, decía que “un individuo socializado que llevo la socialización
a
su
hipotética
isla”(Alarcón Flores, 2007). Las
condiciones
histórico-
culturales son las que sirven de base a los comportamientos reales de los hombres,
de
acuerdo
a
las
experiencias de cada persona, le dan valor a las palabras, por su cultura y manera de ver la vida, de esto depende la diversidad de opiniones y manifestación de ideas.
En la actualidad observamos situaciones verbales
conflictuales
y
reprobables
físicas, que
violentas
son
hechos
muestran
una
carencia de dialogo. Se
necesita
sus productos. El punto que rebasa la esfera del otro, es el que desencadena la inconformidad
sensibilidad
y
entre
provocan
tienden agudizarse y que no solo
responsabilidades.
no que alcanzan a la humanidad los MASC son de gran beneficio para los pueblos y naciones. Cuando
se
complejidad
partes
el
conflicto,
Fundamental
es
tienen
la
comunicación para la solución de conflictos, estos canales deben estar abiertos para que por medio del
habla
de
la
en los MASC este
condicionamiento
ayuda
a
comprender los orígenes del conflicto y su estudio en el proceso para lograr un resultado exitoso. Cabe
las
surgiendo el conflicto, cuando ambos
ganas de resolver los conflictos que
abarcan relaciones intersubjetivas, si
diálogo y consenso pueda existir esa solución al problema existente. Podemos
mencionar
un
ejemplo aquí; la dependencia de un Estado
dependiente
de
otro,
mencionamos Puerto Rico, que no
destacar
estos
reúne los requisitos para gobernarse
medios fueron institucionalizados a
internamente y depende de otro
partir del Tratado de Libre Comercio
Estado para su gobierno y solución
entre
de sus problemas.
Estados
que
Unidos
de
Norte
América, Canadá y México. La
5
Estados en la Comercialización de
existencia
de
En el Derecho Internacional intereses
Público
se
llevan
a
cabo
comunes entre las partes es el
negociaciones entre las partes, que
surgimiento de la negociación, para
son los Estados que forman parte en
buscar la solución al problema que
un Tratado, en él se comprometen
afecta a ambos, por ejemplo dos
cumplir y respetar, con sus reservas.
Por otra parte los grupos que
inspirar confianza y tener mucha
existen en nuestra sociedad como la
agudeza para desempeñar muy bien
familia, la iglesia, partidos, el Estado,
su
los comportamientos políticos, las
inteligencia y sabiduría para resolver
asociaciones
los conflictos.
civiles,
las
trabajo
organizaciones no gubernamentales, es en estos donde observamos las situaciones conflictuales y carencias del dialogo, precisamente aquí son vitales
e
importante
los
Medios
Alternativos por su función en cuanto a
buscar
soluciones
y
arreglos
donde
las
partes
mediáticos
este
rubro,
la
Es importante buscar un bien común respetando las decisiones y peticiones de las partes para lograr una buena negociación, los modelos culturales son diversos pero algo en común
es
precisamente
buscar
soluciones. “Lo que se busca es resolver el
manifiestan su voluntad y llegan a
problema, la gestión adecuada y
acuerdos. Es importante destacar que cada
en
sector
tiene
un
grado
de
comunicación dependiendo del grado académico,
nivel
cultural,
la
educación y sector social al que
precisa, la transformación mediante el acuerdo, manifestando una empatía entre ambas partes, se soluciona el conflicto,
es
decir
resuelven
y
transforman”(Acosta León , 2010).
pertenece, las situaciones que han vivido en los años de vida o las
LOS MASC.
relaciones familiares o de otra índole. El
procedimiento
voluntario
que tiene como fin buscar solución
Los medios alternativos de
para las partes, no tienen costo
solución de conflictos-MASC, pueden
alguno,
son
definirse todo en sentido amplio como
personas
en sentido restringido(Alarcón Flores,
ahorran
confidenciales,
tiempo las
y
especializadas deben tener un gran sentido de responsabilidad, deben
6
2007).
En sentido amplio, los MASC, son
aquellas
atribuciones,
En siempre
los se
medios
alternativos
intentara
lograr
lo
alternativas al sistema judicial oficial,
deseable como motivar a las partes
que permite la solución privada de los
abrir sus mentes a la solución,
conflictos.
pretender una solución justa en un
En
sentido
restringido,
los
MASC, son aquellos procedimientos que
buscan
la
solución
a
los
conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas (o con el nombramiento
de
arbitraje, las partes tienen derecho a ser escuchadas, se les presenta un abanico de oportunidades para llegar a los puntos de acuerdo. Se
necesita
sensibilidad
y
agentes
ganas de resolver los conflictos que
negociadores, como es el caso de la
tienden agudizarse y que no solo
negociación)
la
abarcan relaciones intersubjetivas, si
intervención de un tercero imparcial
no que alcanzan a la humanidad los
(como son los casos de la mediación,
MASC son de gran beneficio para los
la conciliación y el arbitraje).
pueblos y naciones.
o
mediante
CARACTERÍSTICAS Los principales MASC: La negociación. La mediación. La conciliación. El arbitraje La evaluación neutral.
DE
MEDIOS
ALTERNATIVOS DE CONFLICTOS. Los medios alternativos de resolución de conflictos (MARCS) se distinguen entre sí por el grado de control que tenga el tercero en el procedimiento. El continuum de estos medios nos da una visión panorámica de los medios alternativos primarios de resolución de conflictos.
7
OBJETIVOS DE LOS MECANISMOS
caso
ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN
extrajudicial,
DE CONFLICTOS.
máxima suele estar alrededor
Existen una serie de razones que abonan a favor de los Medios Alternativos
de
Resolución
de
Conflictos (MARCS). Estos son:
los tribunales, así como también reducir el costo y la demora en la resolución de los conflictos.
en
los
procesos
conciliación su
duración
de los 30 días. Son
confidenciales:
Las
audiencias son reservadas, es decir, cerradas y de carácter
en un expediente ni puede filtrarse a la prensa. Son
informales:
procedimientos
Aumentar la participación de la
comunidad
la
confidencial, no se transcribe
Aminorar la carga procesal de
•
de
de
Los son
fundamentalmente informales, Es decir, no requieren cumplir con formalismos.
resolución de conflictos.
Son flexibles: El procedimiento
•
Facilitar el acceso a la justicia.
•
Proporcionar a la sociedad una
forma más efectiva de resolución de disputas.
es flexible, e incluso puede ser modificado
si
hay
acuerdo
entre las partes. Son económicas: Los servicios se ofrecen a muy bajos costos, si bien es cierto que hay que
VENTAJAS DE ESTOS MEDIOS EN
tomar en cuenta la cuantía, es decir el monto, de la materia
SU APLICACIÓN.
en Dentro de las ventajas más
esencialmente,
los
Pero, MARCS
importantes d los MARCS, podemos
son generalmente más baratos
mencionar los siguientes:
si los comparamos con lo que
Son rápidas: En el sentido que los
problemas
pueden
ser
resueltos en breves días. En el
8
conflicto.
cuesta un proceso judicial, ya que no hay que pagar tasas
judiciales,
honorarios
hechos ocurridos en el pasado,
profesionales, etc.
pero se encamina la discusión
Son justas: En el sentido que ambas
partes
hacia situaciones ideales a futuro (soluciones).
salen
ganadoras, beneficiadas con el acuerdo
a
la
que
hayan
arribado. Son
exitosas:
Una
vez
implementadas, sus resultados son alentadores, satisfactorios, como ya ha sucedido en otros países
como
los
Estados
Puede decirse que las ventajas de solucionar un conflicto por la vía judicial
para
siguientes;
conflictos
Salvaguarda
La
análogos.
los
derechos
inalienables de la persona. Sin judicial
Perú, etc.
las
formación de precedentes judiciales
Unidos, Argentina, Colombia,
embargo, también
el
sistema
cuenta
con
Otras ventajas serían de estos
desventajas que son, básicamente,
medios en su aplicación, lo
las que siguen (Fierro Ferráez, 2011):
podemos
analizar
en
los
siguientes puntos: Búsqueda de soluciones: Trata de
resolver
los problemas,
estén expuestas o no en las respectivas
pretensiones,
fomentando la solución global del conflicto. Ambiente no adversarial: Se promueve
un
clima
suficientemente
lo de
La solución se fundamenta en la ley.
Se inclina totalmente hacia una parte.
Las
soluciones
Requieren ejecución forzada.
Solución en el largo plazo.
Mayor costo.
El planteamiento judicial incita,
los problemas.
enfrentamiento futuro:
Se
reconoce la importancia de los
al
por
a
refieren
pasado.
colaboración para solucionar Perspectiva
9
son
su
participantes.
naturaleza, entre
al los
Suele
no
preservarse
relación
entre
la los
contendientes.
COMO
SE
ADECUADO. Los MARCS nos ofrecen una
MASC
principalmente
por
debido
las
a
surgen
dos
razones
necesidades
insatisfechas de la administración de justicia y la importancia de que los
gama de alternativas y opciones para
participantes
poder solucionar nuestras diferencias
conflicto
y conflictos, para no tener necesidad
acuerdo, en la solución de su propia
de ir a la vía judicial.
controversia(Fierro Ferráez, 2011).
involucrados
participen,
de
en
un
común
Existe una serie de factores
Los MASC pueden ser auto
que debemos tener en cuenta, antes
compositivo o hetero-compositivos.
de elegir el medio más adecuado. La
Los primeros se presentan cuando la
naturaleza de la relación entre las
solución a la controversia se da por
partes.
negociación entre los participantes
El contexto negociador. Las cuestiones en juego. El estado del caso. Los futuros costos de resolver la cuestión a través del litigio judicial. La preocupación por mantener
10
LOS
MASC. Los
COMO ELEGIR UN MEDIO MÁS
ORIGINARON
sin una relación de subordinación con un tercero (mediación y conciliación). Los segundos se dan cuando un tercero impone la solución, de modo que
los
participantes
deben
someterse a esta. Finalmente
los formas
MASC
privados los procedimientos.
constituyen
de
Las relaciones con abogados
empoderamiento de la ciudadanía
externos.
pues con ellos se responsabiliza a los
La probabilidad de llegar a un
particulares de sus propios problemas
acuerdo.
y se convierten en agentes activos de
la solución a los mismos. La base que
cuantía
sustenta a estos medios es que las
difícilmente pueden acceder a los
personas, mediante un acuerdo de
tribunales. Por lo general, en una
voluntades tienen la capacidad de
primera
comunicarse y llegar a acuerdos que
percibidos en esta forma, ya sea
proporcionen
como
soluciones
a
sus
o
sus
fase
características
los
MASC
mecanismos
son
utilizados
en
conflictos, satisfactorios para ambas
centros
partes.
resolución de conflictos de cuantía
En el caso particular de México como se mencionó, los MASC se han incorporado
en
el
ordenamiento
jurídico mexicano a partir de la reforma al artículo 17 de la CPEUM, que señala que se promoverá el uso de estos medios alternativos. Como respuesta al mandato constitucional existe una tendencia definida en los estados del país de incorporar centros estatales públicos encargados
de
proporcionar
servicios inherentes a la alternativa,
dependientes
los
justicia de
los
poderes judiciales locales.
comunitarios o para la
menor. Sin embargo, la experiencia internacional demuestra que el uso de los MASC se va sofisticando en la medida en que son más conocidos por
la
población
y
el
foro,
y
comienzan a atender asuntos más complejos”(Fierro Ferráez, 2011). El uso de los MASC en el sistema
de
justicia
logra
procedimientos más cortos y menos costos de solución de conflictos, en los que el cumplimiento voluntario de los acuerdo
se
da
en
un
alto
porcentaje de los casos gracias a la flexibilidad y confidencialidad que rigen a estos mecanismos. Los MASC y en particular la
PARA QUE SIRVEN LOS MASC. “Los MASC constituyen medios para ampliar el acceso a la justicia. En primer término, conforman una vía para encauzar conflictos que por
11
mediación, herramientas
proporcionan necesarias
las para
aprender a comunicarnos y buscar soluciones conflictos.
creativas
a
nuestros
Promueven el dialogo entre los
En primer lugar, entendemos
participantes en disputa a fin de que
por resolución a la acción de resolver.
lleguen a sus propias soluciones. La
Otras acepciones que tiene la palabra
construcción de acuerdos legítimos,
resolver son:
efectivos
y
desarrollo
estables de
requiere
habilidades
el de
negociación, dialogo y manejo de conflictos. “Por tanto, uno de los objetivos de los centros de mediación es la
a)
Tomar una decisión.
b)
Encontrar una solución.
c)
Fallar en una diferencia o
disputa.
promoción y divulgación de esos medios a través de la prestación de los servicios de información al público
Veamos
2011).
se
entiende
por
resolución alternativa de disputas.
sobre los mecanismos alternativos de solución de conflictos”(Fierro Ferráez,
qué
Alternativo
será,
entonces,
aquel mecanismo de solución del conflicto individual que escape a la regla común del someter el mismo a la justicia formal.
MEDIOS
ALTERNATIVOS
DE El
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
no
poder
ver
a
la
negociación y a la conciliación como ¿Por qué habrá de ser el Estado
proveedor
exclusivo
del
servicio de justicia? ¿Por qué se verá forzado el habitante de nuestro país a llevar su caso a los tribunales?
los
caminos
principales
en
la
conducción de disputas, nos aleja del protagonismo de las partes para conducirlas y, por lo tanto, de la responsabilidad por los acuerdos a los que arriban; nos aleja de la
DEFINICIÓN
DE
MEDIOS
ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
12
creatividad
y
los
devalúa
al
considerarlos caminos alternativos, y no principales.
Luego
de
haber
visto
los
conceptos de resolución y alternativo estamos ya en condiciones de definir a los mecanismos alternativos de
FORMAS
DE
RESOLVER
O
SOLUCIONAR CONFLICTOS.
solución de conflictos. En
sentido
amplio,
doctrina
de
manera
serían
uniforme y general enseña que hay
aquellos procedimientos que permiten
tres formas de solucionar el litigio o
resolver los conflictos, evitando el
conflicto intersubjetivo de intereses:
mecanismos
recurso
al
alternativos
sistema
“oficial”
o
tradicional.
a)
La auto-tutela o autodefensa,
que en buena cuenta significa el donde
triunfo del más fuerte, por lo cual es
existe una muy fuerte “judicialización”
proscrito por la ley, salvo casos
de los mecanismos de solución de
excepcionales, como lo es la legítima
disputas, los mecanismos alternativos
defensa en el campo penal y la
serán aquellos procedimientos que
defensa posesoria inmediata y sin
aporten sus soluciones al conflicto,
violencia en el ámbito civil;
En
América
Latina,
evitando que las partes pasen por los estados judiciales.
b)
La autocomposición, es decir,
la solución del litigio por obra de las
Los medios alternativos de
partes, sin la intervención de terceros.
resolución de conflictos (MARCS),
Dentro de este género se considera
son aquellos medios no tradicionales
ala
distintos al poder judicial que dan
allanamiento del demandado a la
solución a conflictos entre partes,
pretensión
esto es, mediante una negociación,
también se denomina reconocimiento;
acuerdo, o con la intervención de un
el desistimiento de la pretensión por
tercero, como es el caso de la
parte del demandante, a la cual
conciliación y el arbitraje, es decir sin
también se denomina renuncia, y la
la
transacción que significa el acuerdo
intervención
del
poder
judicial.(Barajas & Méndez, 1987)
13
La
los
conciliación
logrado
del
entre
extrajudicial,
demandante,
las
al
que
partes
contendientes mediante concesiones
la voluntad de las partes y toma la
y
decisión. Si una parte gana la otra
reconocimiento
de
derechos
recíprocos; y, c)
La
generalmente pierde. La decisión que
hetero-composición,
es
decir, la solución del litigio mediante la intervención de terceros, la cual a su vez puede ser extrajudicial y judicial.
En
la
extrajudicial
se
pone fin al litigio, se basa en la ley o en la aplicación de un precedente, por lo que no es necesariamente resuelve el problema satisfaciendo el interés de las partes.
considera al arbitraje, y en la judicial, mediante la decisión del órgano jurisdiccional del Estado a través del
2. Métodos no adversariales. Las partes actúan juntas y
proceso.
cooperativamente. Las partes tienen control del procedimiento y acuerdan PRESENTACIÓN
DE
PRINCIPALES
LOS MEDIOS
se benefician con la solución
que
ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN
juntas han creado. La decisión a la
DE CONFLICTOS.
que arriban las partes resuelve el
Dentro de los mecanismos de solución tenemos los adversariales y los no adversariales. Estos últimos han
experimentado
un
gran
crecimiento
por
su
eficacia
efectividad,
por
lo
que
y
problema de conformidades a sus propios intereses, sin importar la solución jurídica o los precedentes judiciales. LOS MARCS MÁS CONOCIDOS
será
interesante conocer los aspectos más saltantes de estos métodos. 1. Métodos adversariales. Las partes están enfrentadas y son contendientes. Un tercero suple
14
la propia decisión. Todas las partes
Asimismo, existe una creciente confianza alternativos
en de
estos
medios
resolución
de
conflictos y el éxito de los mismos ha alcanzado a muchos países entre ellos
Estados Unidos, Argentina,
Colombia,
Perú,
entre
otros.
Entre los MARCS más conocidos en Latinoamérica tenemos los siguientes: •
La negociación
•
La mediación.
•
La conciliación.
•
El arbitraje
“La negociación es un mecanismo alternativo de solución de conflicto que consiste en un proceso no adversarial, voluntario, de comunicación directa, de tú a tú, inter partes interdependientes por un conflicto, que trabajan conjuntamente para arribar por si mismos a un acuerdo consensual que los satisfaga mutuamente, maximizando resultados, con el que solucionan su conflicto eficazmente, durablemente y evitan un proceso judicial traumático”(Gonzales Peña, 2010). CRITERIOS DE LA NEGOCIACIÓN
Cualquier método de negociación puede evaluarse mediante tres criterios:
1.- Debe llegar a un acuerdo inteligente, siempre que sea posible llegar a un acuerdo. 2.- Debe ser eficiente. 3.- Debe mejorar o al menos no dañar las relaciones entre las partes.
15
CARACTERÍSTICAS
1.- EXCLUSIÓN DE UN TERCERO FACILITADOR.-
Porque la mesa de negociaciones involucra solo a los negociadores, los únicos actores serán las partes en conflicto, se elimina la intervención de un intermediario desde su inicio, desarrollo y conclusión del proceso.
2.- PARTICIPACIÓN ACTIVA DE LAS PARTES.-
El rasgo característico de la negociación directa y que lo individualiza frente la mediación y conciliación (negociaciones asistidas) constituye la participación totalmente activa, el protagonismo absoluto de las partes en el conflicto controlando totalmente el resultado y el proceso en forma directa, pues no hay ningún intermediario entre los negociadores desde el inicio, desarrollo y final del proceso. Ambas partes se sentaran a la mesa de negociaciones a “resolver sus problemas” hasta llegar a un acuerdo auto-compositivo que no dependa de la voluntad de un tercero sino todo lo contrario que nazca de la voluntad común de las propias partes y que los satisfaga mutuamente, obteniendo resultados del tipo “gano yo – ganas tu, maximizando resultados.
3.- NO ADVERSARIAL.-
El clima en que nace, crece, desarrolla y muere el proceso de negociación es un clima limpio de conflictividad, no-adversarial, esencialmente
16
cooperativo, donde se maximizan intereses, comportándose ambas partes cooperativamente, no competitivamente, diametralmente opuesto a los procesos judiciales caracterizados por su adversarialidad y adjudicación, donde se llevan a cabo verdaderas “guerras sangrientas”, generando más enemistad, resentimiento, sentimientos de hostilidad, desconfianza, egoísmo y maximizan posiciones, donde un tercero ajeno al conflicto adjudica el derecho el cual es de cumplimiento obligatorio y perseguido coercitivamente una de las partes, resultado un ganador y un perdedor. 4.- CONSENSUAL.-
Porque
los
acuerdos
descansan
en
el consentimiento
de
ambos
negociadores.
5.- VOLUNTARIOS.-
La negociación es un proceso voluntario por que las partes participan en el libremente, por su propia voluntad sin ser coaccionados por otra persona.
6.- CONCENTRACIÓN EN LOS INTERESES, NO EN LAS POSICIONES
Las partes como en el caso de la negociación colaborativa centran toda su atención en los intereses que constituyen las necesidades subyacentes, la agenda oculta. 7.- CREACIÓN DE OPCIONES DE MUTO BENEFICIO.
Los negociadores tienen la obligación de inventar una amplia gama de opciones que genere beneficios conjuntos y amplíen la torta.
8.- CONTROL TOTAL DEL PROCESO Y RESULTADO.-
17
Constituye una consecuencia directa de la participación activa de las partes, ya que como no interviene ninguna.
Es un método de solución de conflicto en el que las partes son guiadas por un tercero para llegar a una solución. La mediación “es un proceso voluntario que se lleva a cabo con carácter confidencial, en el que una persona sin intereses creados, y que ha recibido la formación necesaria, a la que se denomina el mediador, presta ayuda a las partes para llegar a un acuerdo negociado en relación con una controversia o diferencia, y en el que las propias partes están en control de la decisión de zanjar la cuestión y los términos de cualquier solución” (Couture, 1966).
¿Cómo funciona la mediación? La mediación funciona porque el procedimiento:
Ayuda a las personas que se encuentran en una situación de conflicto o controversia a comunicarse entre ellas;
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Ayuda a las partes a comprender sus respectivas posiciones;
Alienta a las partes interesadas a tratar de encontrar una posición común;
Reconoce y respeta el hecho de que cada persona tiene su propio punto de vista;
Se centra en los intereses subyacentes o reales de las partes;
Centra su atención tanto en el futuro como en el pasado;
Ayuda a las partes a encontrar soluciones creativas;
Deja a las partes la responsabilidad de decidir sobre el resultado;
Ayuda a las partes a llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades de todos.
¿Qué ocurre tras la mediación?
Puede ocurrir lo siguiente:
Si las partes deciden transar, puede firmarse un acuerdo, que será vinculante y ejecutable al igual que un contrato;
Si las partes no llegan a un acuerdo, estarán en libertad de explorar otros procedimientos de solución de conflictos o solicitar una decisión de los tribunales.
Características: 1. Las partes son guiadas por un tercero y solucionan solas el conflicto. 2. Las partes tienen una intervención conjunta con el tercero. 3. El tercero debe ser un experto en la materia. 4. Satisface intereses particulares y no públicos (las partes son privadas). 5. No existe un procedimiento predeterminado.
19
6. El proceso termina en el momento que lo dispongan las partes. 7. No es vinculante. 8. No hay ganador ni perdedor. 9. Las partes designan el lugar y el idioma del proceso. 10. Es un método rápido y económico. 11. El cumplimiento de los resultados es voluntario. 12. El
mediador sólo propone una fórmula de composición, donde la
composición se entiende como la organización de las ideas para la solución del conflicto que han sido generadas por las mismas partes.
Principios que sustentan los MASC Los principios e los MASC son considerados un parámetro, una regla a seguir por quienes administran los MASC a nivel mundial. Estos principios en esencia buscan la justicia, la equidad, la prontitud y la expedites. Las partes que intervienen en un proceso de mediación no sólo son los involucrados en un conflicto, sino también todas las personas vinculadas a una institución administradora de MASC, se privada o pública, y a los mediadores o árbitros particulares. Todos ellos deberán observar los principios siguientes: 1. Visualizar positivamente el conflicto. El mediador y el árbitro deberán entender el conflicto no como algo negativo o violento, sino como algo consustancial a los seres humanos y sus formas de vida social y que, según la manera de afrontarlo, puede resultar constructivo y beneficiosos para las partes. 2. Autorregulación y autocontrol. El mediador y el árbitro deberán considerar el autocontrol y la autorregulación como elementos clave para favorecer en los individuos la toma de decisiones de forma autónoma y ajustada al entorno social donde viven, contribuyéndose así a una mejor integración y al desarrollo de la autoestima.
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3. Voluntariedad. Las partes son libres de llegar o no a un acuerdo, por lo que siempre la continuación del procedimiento debe entenderse como una manifestación de que las partes de las negociaciones siguen siendo productivas. Los mediados y arbitrados
tendrán la libertad de continuar o
no en el proceso de mediación o de arbitraje cuando exista una cláusula que los obligue a pasar por mediación o arbitraje antes de acudir a una instancia jurisdiccional. 4. Confidencialidad. El mediador y el árbitro debe mantener en sigilo la información expuesta en el proceso de mediación, haciéndose extensiva a toda persona que en virtud de su trabajo se encuentre vinculada a un centro de métodos alternos o prestadores de métodos alternos privado e uno o más procesos en particular. El mediador o árbitro deberá informar a los mediados y/o arbitrados sobre la importancia y alcances de la confidencialidad. Este principio implica que además que las sesiones de mediación y arbitraje se celebran en privado. La confidencialidad aumenta las perspectivas de arribar a un advenimiento en la disputa, pues permite instar a las partes a hablar con sinceridad y a explorar exhaustivamente las cuestiones en juego. 5. Neutralidad. Alude al comportamiento o la relación entre el mediador y los contendientes. El mediador no debe promover actos perjudiciales para los intereses de alguna de las partes. Es su obligación abstenerse de emitir juicios u opiniones que puedan influir en las conclusiones a que puedan arribar los mediados, con excepción de los casos en que el mediador advierta la existencia de posibles hechos delictivos o de violencia doméstica, en cuyo caso deberá dar por terminada la mediación sin hacer pronunciamiento alguno. Por el contrario, el árbitro deberá asumir una postura de decisión, ya que en él recae la esa obligación, pero dicha postura deberá permanecer, en todo momento, neutral y sin favorecer en lo particular a ninguno de los arbitrados. 6. Imparcialidad. El mediador y el árbitro actuarán libres de favoritismos, prejuicios o rituales, tratando a los mediados con absoluta objetividad, sin
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hacer diferencia alguna. Ello significa que no debe dar una opinión tendenciosa o hacer preferencias en favor de alguno o algunos de los negociadores. 7. Equidad. Es la obligación que el mediador contrae para vigilar que los mediados entiendan claramente los contenidos y alcances del acuerdo al que hubieren arribado, y de verificar que no sea contrario a Derecho o producto de información falsa, de una negociación de mala fe o de imposible cumplimiento. En el caso del arbitraje, el laudo deberá ser equitativo conforme a los principios jurídicos en que basa su laudo. 8. Flexibilidad. El procedimiento tiene un alto grado de informalidad, ello quiere decir que es flexible y las partes pueden variar el procedimiento de común acuerdo; la cual debe entenderse como la facultad del mediador y los mediados para convenir la forma en que se desarrollará el procedimiento, pudiendo obviar una o más etapas del proceso de mediación. En el mismo sentido, el arbitraje podrá operar dicha flexibilidad estando de acuerdo las partes. 9. Oralidad. Los procedimientos de mediación y arbitraje privilegian la oralidad, haciéndolos procedimientos más transparentes y expeditos. Las actuaciones se surten en audiencia, con la presencia directa de las partes, que puedan exponer su posición en forma verbal, sin que exista la posibilidad de presentar escritos o proponer fórmulas de arreglos previamente elaborados o peticiones ajenas al objeto del acuerdo.
Competencias específicas de los mediadores – conciliadores
Conocen e identifican las materias que son susceptibles de mediar y conciliar.
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Conocen los diferentes medios de negación y sus técnicas.
Distinguen entre los diferentes modelos de mediación y/o conciliación.
Conocen las técnicas de la mediación y de la conciliación.
Son capaces de reestructurar la comunicación de las partes a través de técnicas de comunicación.
Desarrollan el sentido de la escucha activa.
Desarrollan la técnica del parafraseo.
Conocen y aplican la técnica del Caucus como elemento sine qua non de la mediación – conciliación.
Conocen y aplican la técnica de control de la ira durante el procedimiento de mediación - conciliación.
Conocen y aplican la técnica del rapport.
Son capaces de reestructurar la comunicación de las partes a través de técnicas de comunicación.
Estructuran el plan de mediación y conciliación.
Conocen las distintas etapas procedimentales desde el planteamiento del conflicto hasta el acuerdo.
Son capaces de comprender la historia del conflicto para detectar si es susceptible de iniciar la mediación o la conciliación.
Detectan las posiciones de las partes en conflicto.
Detectan los intereses de las partes.
Definen y distinguen las técnicas, teorías y conceptos asociados de control de crisis en un conflicto.
Son capaces de motivar opciones para la solución del conflicto por parte de los involucrados.
Concretan las opciones que favorezcan a las partes, que sean susceptibles de convenir y que no alteren el orden público.
Son capaces de sustraer los intereses y necesidades mutuas de los protagonistas del conflicto.
Elaboran el acuerdo o convenio en el que las partes se cercioran de que sus pretensiones han sido satisfechas.
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Beneficios de la mediación La mediación tiene una serie de ventajas en relación con los procedimientos de litigio:
Tipo de conflictos o controversias
- Son muchos los tipos de conflictos que se pueden resolver eficazmente a través de la mediación;
Posibilidades de éxito
- Las organizaciones que utilizan la mediación alcanzan porcentajes de solución de conflictos superiores al 70% y los participantes comunican grados de satisfacción superiores al 85%, inclusive si no se llega a un acuerdo.
Rapidez
- La mediación puede organizarse con rapidez, y si las partes están disponibles, el proceso oficial de mediación suele durar un día, o dos como máximo;
Carácter oficioso
- El propósito de la mediación es resolver casos entre la administración y los empleados y entre colegas de igual categoría o categoría semejantes, en un marco oficioso;
Eficiencia en función del tiempo
-La mediación reduce el tiempo que necesita la administración para ocuparse de un conflicto o controversia en el lugar de trabajo;
Reducción del estrés
- La mediación reduce el estrés que puede afectar al empleado y mejora el entorno laboral para todos los colegas que trabajan con las partes;
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Armonización
- La mediación puede contribuir a mantener relaciones armoniosas en la oficina y el trabajo o corregir los problemas en ese ámbito;
Refuerzo
- La mediación otorga a las partes el control sobre el proceso y los resultados;
Amplias opciones en materia de solución de controversias
- Son numerosas las opciones relativas a solución de controversias a que se tiene acceso a través de la mediación, además de las indemnizaciones pecuniarias.(Gonzales Peña, 2010)
“El arbitraje es el medio de solución más antigua de la humanidad y es un método de solución de controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenios arbitral) con el fin de someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica a la decisión (laudo arbitral) de uno o varios terceros (árbitros)(Escriche , 1986). “La fórmula para el nombramiento de un tercero también es acordada por las partes solicitantes. Significado de arbitraje en base al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española dice arreglo de un litigio por un árbitro y sentencia así dictada”(Diccionario de la Real Lengua Española, 2002).
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El arbitraje es un sistema de solución de conflictos en que la voluntad de las artes se someten a la voluntad de un tercero, “El fondo del arbitraje existe pacto o convenio entre los litigantes en el sentido que someterán sus voluntades a la convicción y al pronunciamiento del tercero, con el compromiso de cumplir con lo que por el se decida. Para el autor Nápoli “es el procedimiento que tiene por objeto la composición del conflicto por una persona u organismo cuyo laudo una vez dictado tiene que cumplirse obligatoriamente”(Barajas & Méndez, 1987). Por otro lado, el autor Cabanellas “es toda decisión dictada por un tercero, con autoridad para ello, en una cuestión o asunto que las partes han sometido su decisión y que tienen que cumplir obligatoriamente”.(Escriche , 1986)
No arbitraje,
obstante, comparte
sistema
con
el el
judicial
la
de
ser
característica
adversarial y adjetivo, en vista que un tercero neutral no auxilia a las partes para que estos acuerden la solución, sino que sean impuestas a través de un laudo o bien en una sentencia judicial. Porque el arbitraje es un método para la resolución de conflictos tradicionales y de carácter adversarial en el cual un tercero denominado árbitro resuelve el cuestionamiento planteado a las partes, siendo su decisión de carácter obligatorio de las partes.
Si bien es cierto que el arbitraje puede ser de juris que significa derecho o de amigables componedores, también llamado arbitradores, que fallan según su leal saber y entender y equidad(Escriche , 1986). Arbitraje en Roma
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En el derecho romano inicialmente era el pater familia el que se encargaba de eficacia del Arbitraje. La progresiva implantación del arbitraje (aunque escasa en comparación con el resto de la Comunidad Europea e Internacional,) como método de resolución de conflictos alternativo a la vía judicial, se encamina a paliar y reducir los elevados costes y la prolongación en el tiempo que supone someter un litigio a los tribunales de justicia ordinarios, ofreciendo una solución alternativa, ágil, rápida,
eficaz
y
económica
de
las
controversias,
interpretaciones,
incumplimientos o ejecuciones que puedan surgir entre las partes en un contrato o vínculo jurídico-contractual, sin mencionar el agradecimiento y apoyo de los Magistrados, Jueces, Secretarios judiciales y demás personal de la Administración de Justicia encaminado al fomento e implantación del sistema arbitral, al suponer una “futura” descarga de trabajo judicial y una mejora en el servicio a los ciudadanos que podrán disfrutar de una tutela judicial efectiva real. Ventajas del arbitraje en comparación con los Tribunales ordinarios. De todos es conocido el retraso y la masificación de los Juzgados y Tribunales de nuestro país, y las consecuencias negativas que ello conlleva tanto a particulares como a los profesionales, tanto por la tardanza e inseguridad en su resolución, como por los elevados costes que supone el simple hecho de presentar una demanda en un juzgado, siendo del todo acertada la frase: “el vencedor, es a menudo el perdedor, por los gastos que supone y el tiempo perdido. Pongamos un ejemplo práctico de lo que supondría aplicar el arbitraje en un caso cotidiano: La emisión de una factura por el empresario y que resulta impagada. Lo habitual es que la empresa emisora, a la vista de la situación y tras intentar recuperar su dinero de manera amistosa - lo que en muchas ocasiones no
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da los resultados esperados -, decida contratar los servicios de abogados y procuradores, para poder acudir al Juzgado y demandar al moroso. Pese a que en muchas ocasiones la sentencia dictada es favorable, la demora en la tramitación y resolución, así como los costes tan elevados que supone la vía judicial, pueden llegar a derivar en situaciones empresariales insostenibles y altamente perjudiciales para la continuidad de la sociedad, haciendo de la vía judicial más que una solución, un problema adicional. ¿Por qué tarda tanto en resolverse? ¿Por qué resulta tan caro obtener algo que pertenece por Derecho? El arbitraje pretende corregir estos fallos, como procedimiento extrajudicial y alternativo a los Juzgados por el que, la resolución de cualquier conflicto se produce de manera rápida, eficaz, profesional y económica.
Las características más destacadas del sistema arbitral en comparación con la vía judicial podríamos resumirlas en las siguientes: a. Celeridad en la resolución del conflicto. (Máximo 6 meses). b. Económico por la reducción de gastos y costes en comparación con la carestía de la vía judicial. c. Es una vía eficaz de resolución de controversias. d. Se desarrolla por la actuación de profesionales y expertos en la materia que sea objeto de arbitraje. e. Se satisfacen los intereses personales y económicos y: f. Se evitan litigios futuros. Medios de difusión. El proceso arbitral se desenvuelve conforme a etapas previas basado en determinadas formalidades por los poderes públicos, siendo por ese solo hecho, una respetable institución “jurisdiccional”.
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El laudo arbitral será siempre una solución de conciencia, toda vez que se emite conforme a las disposiciones legales pero sobre todo a la equidad; evitando con ello, para efectos de llegar a injustas desproporciones que puedan figurar en el derecho y las obligaciones de las partes en conflicto. Es necesario la existencia de un conflicto entre dos o más partes para que sean necesario recurrir a la institución arbitral y que las partes involucradas haya decidido esta vía de solución, para cuyo efecto suscriben previamente un acuerdo denominado “compromiso arbitral”. Siendo las partes depositarias del derecho de solucionar sus diferencias como mejor les convenga a las partes, es posible que de mutuo y común acuerdo decidan que cada vez que surja un conflicto, este sea sometido obligatoriamente al proceso arbitral siempre que no se vulneren los interese, el orden público ni derecho de terceros. Por un lado el juez tienen jurisdicción el árbitro carece de ella; el juez tiene facultades cautelares y ejecutivas que no tiene el árbitro; no obstante para que obtenga estas, tendrá necesariamente que recurrir a aquél. Los árbitros se sujetan a emitir un fallo, tiene facultades propias de un juzgador, en tal sentido, pueden actuar y valorar las pruebas que les permitas arribar a una decisión final.
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“La conciliación es una figura antigua, la conciliación fue una institución reconocida en la antigua Grecia y en la Roma, y recibió un nuevo impulso con el advenimiento del cristianismo. Por lo respecta a España se discute si la conciliación tuvo o no su origen en el Fuero Juzgo y aparece en la siete partidas mediante la institución de los amigables componedores, consolidándose en Francia y España en los siglos XVIII Y XIX, hasta hacerse obligatorio intentarla como requisito previo a un Juicio declarativo” (Gonzales Peña, 2010).
La figura de la conciliación se introdujo en forma permanente en España y con ello en México, como requisito previo para entablar cualquier Juicio, por la Constitución de Cádiz de 1812; y posteriormente en México, la Ley para el arreglo de los procedimientos judiciales ante los tribunales y juzgados de Distritos y Territorios, de 4 de mayo de 1857, incluso un juicio verbal con la obligación de exhorta a las partes a una “composición amigable” y, además estableció una instancia de conciliación obligatoria, al disponer que ninguna demanda, fuese civil o criminal sobre injurias puramente personal, seria admitida sin que se acreditase haber intentados antes el medio de conciliación(Estavillo, 1995).
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Gramaticalmente el vocabulario conciliación significa la “acción y efectos de conciliar lo cual, a sus vez significa componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí, conformar dos o más proposiciones o doctrinas al parecer contrarias y granjear o ganar los ánimos o la benevolencia”(Escriche , 1986). Jurídicamente el diccionario de Jurídico Mexicano se define la conciliación como “el acuerdo a que llegan las partes en un proceso, cuando existe controversia sobre la aplicación o interpretación de sus derechos, que permite resulte innecesario dicho proceso”(Barajas & Méndez, 1987), además, se dice que es así mismo el acto por el cual las partes encuentran una solución a sus diferencias y la actividad que sirve
para
contendientes
ayudar a
a
encontrar
los el
derecho que deberá regular sus relaciones jurídicas.
En sentido semejante se pronuncia Couture al definir la conciliación como “el acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transas acción, hace innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual.
Por otro parte, si analizamos la conciliación desde un punto de vista aplicable en nuestro sistema de impartición de justicia, estaríamos ante una nueva modalidad, que ya está en función. Atendiendo esta modalidad de arreglo, se podría clasificar como: bilaterales, pre- procesales o endo-procesales, onerosos, con
intervención
de
terceros,
públicos
e
institucionales.
A continuación presento algunos ejemplos, de cómo han tomado fuerza esta
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nueva modalidad, con el fin de ser más rápidos y tener una mayor economía procesal un Juicio.
°
En los Juicios Laborales, en los artículos 873, 875,876 de Ley
Federal del Trabajo (LFT), es muy clara al abocar una que puede haber una “solución conciliatoria” entre las partes. °
Al igual que el capítulo XIX de la LFT, en su artículo 901 hace
referencia a los Procedimientos de los Conflictos Colectivos de Naturaleza Económica, en el cual establece que: las Juntas deberán procurar llegar a un convenio. °
Así mismo en los artículos 926 y 927 de la ya mencionada Ley, en la
que nos aborda el tema de la conciliación en un Procedimiento de Huelga. °
En el artículo 272 del Código Civil Federal, ante un Juicio Ordinario
Civil. °
Al igual que en los Juicios de divorcio de mutuo consentimiento, esto
estipulados en sus artículos 675 y 676, en el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.
El campo de los medios alternativos de solución de controversia es muy amplio, hasta en un nivel internacional, esto a cargo de las diversas instituciones, dedicadas particularmente en la materia, un ejemplo de ello es el arbitraje, el cual contempla y maneja conciliaciones previas o complementarias. Un ejemplo a nivel internacional es el REGLAMENTO DE CONCILIACION, el cual faculta a diversa Instancias, entra ellas a la CAMARA INTERNACIONAL DEL COMERCIO.
Ahora bien, aterrizaremos la idea de la conciliación, en nuestro proceso jurisdiccional el cual nos establece que existen dos clases de conciliación, la Judicial y la Extrajudicial.
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En primer lugar
la conciliación Judicial es aquella que se realiza dentro de un proceso judicial, en cambio la extrajudicial se lleva a cabo por fuera e un proceso judicial, en algunas ocasiones este tipo de conciliación, se convierte en un requisito del procedimiento, para iniciar un sumario judicial. Debido a la reforma que se llevó a cabo en 2008, en nuestra carta Magna, se le dio mayor importancia a los Medios Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), y desde entonces, tienen su base fundamental en el artículo 17 de la misma. Pero el marco jurídico-normativo de la conciliación podemos mencionar que no solo se enfoca a la Constitución, sino que también se abocan a las leyes secundarias de las entidades federativas, que son: Aguascalientes, Baja California Sur, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, Sonara, Tabasco y Tamaulipas. Esto por mencionar algunos de los Estados que ya tiene, a la conciliación como un medio de acceso a la administración y resolución Judicial.
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Cuando los conflictos existen entre los pueblos o naciones es importante buscar soluciones alentadoras y las mejores resoluciones buscando la parte mediática del conflicto latente. Al formar parte de la sociedad, surgen conflictos por la diversidad de pensamientos e ideologías, corrientes filosóficas, en donde los MASC son fundamentales. La visión tradicional del poder judicial ha variado a nivel mundial y nacional en los últimos años, pues se le asignan atribuciones nuevas que permiten una más eficaz impartición de justicia. Dentro de esta nueva visión, se conciben formas novedosas de atender la creciente carga de trabajo, buscando dos objetivos; un mejor aprovechamiento de los recursos personales, materiales y económicos, y la resolución pronta de los procesos. Entre estas formas novedosas se inscriben los medios alternativos de justicia o de resolución de conflictos; especialmente la mediación y la conciliación. Los medios alternativos se constituyen en un importante canal para descargar el exceso de trabajo en los juzgados de forma que su implementación por el poder judicial resulta idónea y válida, dado que es el órgano encargado de la impartición de justicia y cuenta con el personal calificado, así como con los medios idóneos para impartir la capacitación necesaria y evaluar los resultados. Los MARCS se combinan perfectamente con la apertura de nuevos juzgados, salas y tribunales, ya que no son medidas contradictorias, sino elementos de una política judicial que busca evitar que los disturbios de la sociedad rebasen a la judicatura.
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Bibliografía Acosta León , A. (2010). Conflicto, Medios Alternos de Solución y Pensamiento Complejo en México. México: UJAT. Alarcón Flores, A. L. (2007). Los Medios Alternos como Medios de Solución de Conflictos. México: Porrúa. Barajas, S., & Méndez, R. (1987). Diccionario Jurídico Mexicano. Mexico: Porrúa. Couture, E. (1966). Vocabulario Jurídico. Buenos Aires: Dapalma. Diccionario de la Real Lengua Española. (2002). México: Esfinge . Escriche , J. (1986). Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. México: Cárdenas Editor y Distribuidor. Estavillo, F. (1995). Medios Alternativos de Solución de Conflicto. México: Porrúa. Fierro Ferráez, A. (2011). Manejo de Conflictos y Mediación. México: Oxford. Gonzales Peña, O. (2010). Mediación y Conciliación Extrajudicial. México: Flores Editor y Distribuidor.
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