Procedimiento Especial Sancionador. Estudio analítico by Proceso Especial Sancionador

Procedimiento Especial Sancionador Estudio analítico

Dirección Jurídica Centro para el Desarrollo Democrático

Procedimiento Especial Sancionador. Estudio analítico es una publicación electrónica del Instituto Nacional Electoral. Primera edición: noviembre de 2014 D.R. 2014 Instituto Nacional Electoral Viaducto Tlalpan núm. 100 Col. Arenal Tepepan C.P. 14610, México, D.F. Concepto y texto: Dirección Jurídica Diseño y cuidado editorial: Centro para el Desarrollo Democrático

ÍNDICE PRESENTACIÓN

TRES TEMAS RELACIONADOS CON EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR Y LA SALA REGIONAL ESPECIALIZADA DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN

ROSA MARÍA CANO MELGOZA FACULTAD DE LA UNIDAD TÉCNICA DE LO CONTENCIOSO ELECTORAL PARA DETERMINAR: • VÍA PROCESAL PARA CONOCER DE LAS QUEJAS Y DENUNCIAS • IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Abel Casasola Ramírez LAS CANDIDATURAS INDEPENDIENTES Y EL RÉGIMEN SANCIONADOR ELECTORAL Pablo Alfonso Cervantes LOS TEMAS PENDIENTES EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR Nadia Janet Choreño Rodríguez TRES CONSIDERACIONES EN TORNO A LA LEY GENERAL DE INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS ELECTORALES Rubén Fierro Velázquez EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL Rubén Fierro Velázquez APUNTES ACERCA DE LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIA ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL Y LOS ORGANISMOS PÚBLICOS LOCALES, A LA LUZ DE LA ÚLTIMA REFORMA DE LA MATERIA Milton Hernández Ramírez

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ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE QUEJAS Y DENUNCIAS DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL Julio César Jacinto Alcocer USO INDEBIDO DE LA PAUTA Francisco Juárez Flores

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POTESTAD SANCIONADORA DE LA AUTORIDAD ELECTORAL POR FALTAS ELECTORALES ACREDITADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ORDINARIOS Y ESPECIALES REGULADOS POR LA LEY GENERAL DE INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS ELECTORALES Adriana Morales Torres

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PRESENTACIÓN Cuando el proceso electoral federal 2011‐2012 llegó a su fin, la Dirección Jurídica del entonces Instituto Federal Electoral decidió organizar espacios de reflexión que permitieran dirigir la mirada hacia el pasado para hacer un diagnóstico de lo que había implicado el despliegue de la potestad sancionadora de la autoridad electoral. Después vino la reforma electoral. Con ella vino también la necesidad de hacer un alto introspectivo y, ahora, dirigir la mirada hacia el futuro, con el objeto de vislumbrar el posible escenario que se presentará en los procesos electorales subsecuentes, atentos a los cambios introducidos por el legislador en el ámbito del Derecho electoral sancionador. El proceso electoral federal pasado y la reforma electoral reciente: esas son, precisamente, las dos fuentes de las que se alimentaron los estudios que en esta obra se recopilan. Del primero, los autores de los ensayos extrajeron los aspectos prácticos de los procedimientos sancionadores que ellos mismos instauraron. De la segunda, se obtuvo el material propicio para reflexionar sobre las posibles problemáticas a las que se enfrentarán los operadores jurídicos al poner en marcha las enmiendas legales. Así, el documento que el lector tiene ahora en sus manos es oráculo y crónica a la vez. Un espacio en donde el pretérito y la posteridad del Derecho electoral sancionador se unen en las voces de aquellos que día a día lo construyen y le dan forma: los abogados instructores que tienen la encomienda de sustanciar los procedimientos sancionadores al interior de la estructura orgánica de la autoridad comicial. En efecto, a raíz de las reflexiones que brotaron de los espacios que la Dirección Jurídica llevó a cabo al finalizar el proceso electoral federal 2011‐2012 a los que ya hice mención, surgió la idea de plasmarlas en una obra colectiva en la que participaran los mismos servidores públicos del área que tiene la encomienda de iniciar y formar el expediente en los procedimientos sancionadores, esto es, la Dirección de Quejas del entonces Instituto Federal Electoral (en su momento) y su sustituta, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral del Instituto Nacional Electoral (en la actualidad). Esto último agrega un plus de valor importante a la presente publicación, pues pocas veces se tiene la oportunidad de leer en un ambiente académico la voz de aquellos que conocen de primera mano el expediente. Pocas veces se logra hacer coincidir en el mismo escenario literario a la praxis y la doctrina jurídica. Al haberlo logrado el presente

volumen, asegura que las reflexiones que en él se encuentran no sean meras acrobacias del pensamiento, sino, más bien, estimaciones, preocupaciones y pronósticos que están cosidos al expediente mismo, al tener una base pragmática real. Quiero, por supuesto, hacer mención a que el proyecto de hacer públicas esa serie de reflexiones que el equipo jurídico había preparado no se habría podido concretar, si no hubiese sido por el trabajo que, en el diseño y cuidad editorial, llevó a cabo el Centro para el Desarrollo Democrático del Instituto Nacional Electoral. El resultado fue esta obra que hoy ve la luz pública. En ella, se podrán encontrar reflexiones sobre temas orgánicos (como el futuro que le espera a la Sala Regional Especializada y a la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral a raíz de las modificaciones legales que excluyeron de la órbita competencial del INE la facultad judicativa en los procedimientos especiales sancionadores), temas adjetivos (dentro de los cuales se tocan cuestiones competenciales entre el INE y los OPLEs, y entre los órganos centrales y los desconcentrados de aquél, así como cuestiones de sustanciación como lo relativo a las medidas cautelares, la actuación de la oficialía electoral y la necesidad de conservar la distinción entre procedimiento especial sancionador y procedimiento ordinario sancionador) y temas sustantivos (como el análisis de las conductas típicas de uso indebido de la pauta, compra y adquisición de espacios en radio y televisión y aquellas que podrían cometer los candidatos independientes, así como el análisis de la potestad sancionadora en lo relativo a la individualización de la sanción y a la aplicación del principio de proporcionalidad). El panorama temático que expongo es apenas un teaser que invita al lector a adentrarse en el contenido de las páginas del volumen que hoy ve la luz pública. Albergo la esperanza de que en ese adentramiento el excursionista descubra elementos valiosos para el entendimiento y crítica del resguardo de la democracia a través de las herramientas punitivas. No me queda, pues, más que dar la calurosa bienvenida a esta obra y animar al amable lector a que corrobore por sí mismo las estimaciones que en este apartado he puesto de manifiesto. Mtra. Rosa María Cano Melgoza Directora Jurídica del Instituto Nacional Electoral

SUMARIO:

I. LA ADQUISICIÓN Y LA CONTRATACIÓN DE COBERTURA INFORMATIVA O DE TIEMPOS EN RADIO Y TELEVISIÓN. 1. Reflexión preliminar. 2. La infracción administrativa. 3. La causal de nulidad. II. LA TUTELA DEL DERECHO DE RÉPLICA. 1. Planteamiento del problema. 2. Elementos a considerar. III. LA INCOMPETENCIA EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. SU SUBSTANCIACIÓN BAJO EL NUEVO ESQUEMA DE LA JUSTICIA ELECTORAL. 1. Introducción. 2. La incompetencia. Situaciones que plantea el nuevo esquema. 3. Conclusión. IV. BIBLIOGRAFÍA. I. LA ADQUISICIÓN Y LA CONTRATACIÓN DE COBERTURA INFORMATIVA O DE TIEMPOS EN RADIO Y TELEVISIÓN 1. Reflexión preliminar Para asegurar el modelo de comunicación política introducido por la reforma electoral de 2007, le fueron asignadas al extinto Instituto Federal Electoral (IFE) herramientas punitivas que le permitieron, a lo largo de seis años, resguardar la porción constitucional que prohíbe la contratación y adquisición de tiempos en radio y televisión no pautados por él. La novísima reforma constitucional en materia electoral de 2014, no sólo preserva el modelo de comunicación política y los mecanismos punitivos para su protección, sino que, además, redimensiona esos aspectos y los lleva a niveles de trascendencia más elevados. En efecto, a partir de la reciente reforma electoral, la contratación y adquisición de tiempos en radio y televisión no sólo se conmina con la imposición de sanciones, sino, además, con la nulidad de la elección correspondiente. Aunado a lo anterior, el nuevo diseño constitucional modificó el esquema bifurcado en donde las facultades sancionadoras se ejercían en sede administrativa (IFE) y las anulatorias en sede jurisdiccional en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la

Federación (TEPJF), pues ahora ambas facultades habrán de ejercerse en sede jurisdiccional1. Las primeras quedarán en manos de la Sala Regional Especializada que habrá de crearse, mientras que las segundas permanecerán sin modificación en las salas del TEPJF que corresponda. Como se puede observar, en los hombros de la futura Sala Regional Especializada recaen responsabilidades de suma relevancia, pues los procedimientos sancionadores sobre compra o adquisición de tiempos en radio y televisión que resuelva podrían dirigir el curso de los pronunciamientos jurisdiccionales sobre la validez de las elecciones. En las líneas subsecuentes, pretendo exponer brevemente mi opinión sobre los retos que habrá de asumir la Sala Regional Especializada en el conocimiento de la infracción administrativa de adquisición y contratación de espacios en radio y televisión, así como los impactos que sus pronunciamientos podrían provocar en la causal de nulidad de adquisición y compra de cobertura informativa. 2. La infracción administrativa La prohibición de adquirir o contratar tiempos en radio o televisión tiene una estirpe de carácter constitucional, pues se encuentra prevista en el artículo 41, base III, apartado C2. Partiendo de este sustento constitucional, el legislador ordinario estableció la base para la configuración de la hipótesis típica en el artículo 159, párrafos 4 y 5 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE)

Aunque la autoridad administrativa electoral seguirá interviniendo en materia sancionatoria, pero no como órgano de decisión, sino sólo de instrucción en el procedimiento especial sancionador. 2 El contenido textual del artículo es el siguiente: “Los partidos políticos y los candidatos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión.” El párrafo siguiente replica la prohibición de la contratación de propaganda política o electoral, además de proscribir la transmisión de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.

2.1. Aspectos sustantivos En el ámbito sustantivo, la futura Sala Regional Especializada tendría que definir con mayor precisión los elementos que configuran el ilícito administrativo sub examine, pues, aunque se pueden observar avances en los pronunciamientos del IFE y del TEPJF3, lo cierto es que aún existen lagunas que precisan atención. Por mi parte, estimo que, de un estudio pormenorizado de la descripción legal, podría concluirse que el tipo administrativo bajo análisis tiene los siguientes elementos: a) Conducta La norma utiliza los verbos típicos “contratar” y “adquirir”, por lo que debe entenderse que, aunque se trata de un solo tipo de infracción, existen dos modalidades o formas de cometer el ilícito claramente diferenciadas. El entendimiento de la primera modalidad no ha presentado mayor complicación en la praxis, pues queda claro que el sentido en el que se utiliza el vocablo “contratar” es el clásico del Derecho civil, esto es, llevar a cabo un “acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones”4. Aplicado al Derecho electoral, debe entenderse que se está ante la infracción que estudiamos cuando un sujeto A conviene —mediante el pago de una contraprestación5 (en dinero o en especie) — con un sujeto B la 3

En efecto, reiteradamente el TEPJF ha expresado —sin abundar más en ello— que los elementos de la infracción sub examine son tres: “1. Una persona física o moral distinta al IFE contrate o adquiera tiempos en cualquier modalidad de radio o televisión; 2. El contratante o adquirente sea un partido político, o un precandidato o candidato a cargo de elección popular, y 3. La contratación o adquisición de dichos tiempos la lleve a cabo directamente el partido, el precandidato o el candidato, o bien, cualquier tercero.” Véase, por ejemplo, el SUP‐RAP‐511/2012. 4 Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho civil, México, Porrúa, 2003, p. 7. 5 Aunque podría concluirse que, como la norma no limita, se entendería que también entran aquí los contratos no onerosos, sin embargo, debe decirse que, según el entendimiento del propio IFE y del TEPJF, es en este ámbito en donde encuentra sentido la otra modalidad, esto es, la “adquisición”.

obtención de espacios en radio y televisión, fuera de las pautas que habría de generar el INE. La segunda modalidad se asemeja a la donación6 de la materia civil, pues se entiende que cuando se utiliza el vocablo “adquirir” se da a entender que no hace falta que se pacte un precio o contraprestación, ya que el sujeto B puede “obsequiar” al sujeto A tiempos en radio y televisión, en cuyo caso éste no los estaría, por ejemplo, “comprando”, sino “recibiendo”, o —en el lenguaje del legislador— “adquiriendo”. Incluso, debe decirse que la adquisición electoral va más allá que la donación civil, pues en ésta es necesario que el donatario acepte la donación7, mientras que en aquella no es necesario que el adquirente acepte el obsequio, pues, conforme a los pronunciamientos del TEPJF8, basta con que se vea beneficiado por la trasmisión del material9. b) Sujetos En virtud de que se trata de una infracción que implican de alguna manera un pactum sceleris10, es necesaria la concurrencia de, por lo menos, dos sujetos activos: por un lado, uno que pone en venta o dona espacios en radio y televisión y los difunde, y, por el otro, uno que compra o adquiere dichos espacios. Así, en la modalidad de la difusión ilegal, el sujeto de infracción es el concesionario o permisionario que transmite. En la adquisición, 6

Carbonell, Miguel, “La libertad de expresión en materia electoral”, Temas selectos de Derecho Electoral, México, núm. 3, TEPJF, 2008, p. 48., quien observa que, al final de cuentas, toda “adquisición” (donación) es una forma de “contratación”, pues es claro que la donación también es un contrato. 7 Véase, Rojina Villegas, Rafael, Op. cit., p. 188. 8 SUP‐RAP‐201/2009, pp. 127 y 129. 9 Gonzalez Flores, José Antonio, “El acceso a radio y televisión en las resoluciones del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación”, en (AA.VV.), Estudios comparados en Derecho electoral, México, IIJ, UNAM, TEPJF, 2011, explica cómo la difusión de los mensajes puede provenir de un acto unilateral. 10 Sobre el concepto de pactum sceleris en el delito de exacciones legales, véase, Vázquez‐Portomeñe Seijas, Fernando, Los delitos contra la administración pública, INAP, Universidad de Santiago de Compostela, España, 2003, p. 407.

el sujeto de infracción es el partido o candidato que se beneficia. Y, finalmente, en la contratación, el sujeto de infracción es indeterminado. c) Objeto La ciencia jurídica ha señalado que el objeto de un supuesto típico es el ente corpóreo o incorpóreo en el que recae la conducta ilícita. En el caso que nos ocupa, la conducta recae en los espacios en radio y televisión no pautados por el Instituto Nacional Electoral (INE). De hecho, el quid de la infracción se encuentra precisamente en dotar de contenido a este aspecto, pues, en el fondo, el verdadero debate al interior del finado IFE y del TEPJF siempre se centró en determinar si los sujetos denunciados usurpaban o no la facultad exclusiva del IFE para administrar los tiempos en radio y televisión en materia electoral. Lo complicado radica en que —de conformidad con los diversos pronunciamientos del TEPJF— en el concepto espacios en radio y televisión no pautados por el IFE pueden caber desde spots político‐electorales (propaganda electoral), hasta simples manifestaciones con contenido político‐electoral, de tal suerte que todo tipo de material radiodifundido es susceptible de escrutinio por las instancias de justicia electoral.11 11

Cabe destacar que la complejidad, y por ende, mayor discusión de los asuntos, siempre estuvo centrada

en el tema de la adquisición, en donde los actos simulados para burlar la ley al amparo de un argüido ejercicio legítimo de libertad de expresión, encontraron un lugar propicio mediante la utilización de géneros periodísticos, publicidad comercial u otras modalidades de comunicación.

d) Temporalidad El tipo de infracción no exige una temporalidad específica para su configuración, por lo que la prohibición constitucional de contratar o adquirir tiempos en radio y televisión es permanente, aunque, claro está, si se infringe dentro de etapas claves del proceso electoral, la gravedad podría ser más intensa y, consecuentemente, la sanción también. 2.2. Aspectos adjetivos La gran problemática que se ha presentado en la resolución de los asuntos relacionados con la contratación y adquisición de espacios en radio y televisión está relacionada, sobre todo, con el ámbito probatorio. Por lo que hace a la contratación de espacios, la dificultad probatoria para la autoridad electoral está de cierto modo zanjada, pues es obvio que dependiendo de si obra en autos el medio de prueba documental idóneo — esto es, el contrato— el ilícito estaría o no demostrado. El escenario probatorio es distinto tratándose de la adquisición de espacios, pues es claro que los actos —por su naturaleza, en donde abundan denuncias de fraude a la ley— que dan lugar a la misma no se producen mediante un documento contractual, por lo que, en su mayoría, los casos habrán de resolverse a través de medios de prueba indirectos. La gran tarea para la venidera Sala Regional Especializada en este rubro, será decantarse por una de las posturas encontradas que se han venido asumiendo para la solución de los asuntos por parte del INE y del TEPJF, a saber, aquella que propugna por un estándar laxo y aquella otra que propone un estándar rígido de prueba.

a) Estándar probatorio laxo Al parecer, se trata del patrón más utilizado por el TEPJF, pues de sus fallos repetidos se deduce que, a fin de evitar actos simulados mediante los cuales se burle la ley y la propia Constitución y en virtud de la ausencia de contratos en los que conste el acuerdo de voluntades para donar y adquirir tiempos en radio y televisión, basta con la sola prueba objetiva de que el material político o electoral denunciado se trasmitió, para que, ipso facto, se configure la hipótesis típica. Claro, la práctica indiscriminada y extrema de esta postura pone en peligro de extinción el principio de culpabilidad, ya que resulta irrelevante si en autos obra material probatorio sobre la voluntad del adquirente de allegarse o de aceptar los espacios en radio y televisión, pues basta que el mismo se haya beneficiado con la trasmisión. Por mi parte, estimo que es igual de peligroso alentar la violación reiterada a la norma constitucional a causa de la impunidad, como pulverizar el principio de culpabilidad, pues parece un extremo sancionar a un sujeto A, no por lo que hace él, sino por lo que hace B, y sostener que su única culpa fue que la conducta de éste le benefició. b) Estándar probatorio estricto Como reacción, la otra postura que se ha podido observar en la praxis jurídica, es aquélla que exige que se cuente con elementos más concretos (sobre todo documentales) y no con meras inferencias o presunciones, a fin de respetar el principio de presunción de inocencia, soportando la responsabilidad en pruebas directas. Al respecto, debe decirse que, como ya quedó esbozado en líneas precedentes, esta postura tampoco está exenta de problemáticas, pues al endurecer tanto el esquema probatorio, la acreditación de conductas se dificultaría y ello provocaría actos de simulación y, consecuentemente, impunidad.

3. La causal de nulidad Aunque el conocimiento de las causales de nulidad no es competencia de la Sala Regional Especializada, me parece importante tratar brevemente el tema en este documento porque, como ya lo adelanté, la reciente reforma electoral elevó al ámbito de las nulidades a la compra y adquisición de tiempos en radio y televisión. El reto en este rubro es distinguir los elementos de la infracción y los elementos de la causal de nulidad, así como las diversas consecuencias que acarrean sus respectivas actualizaciones. Así pues, el Constituyente insertó la causal de nulidad aludida en la base VI del artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)12 y el legislador ordinario la estableció en el artículo 78 Bis de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (LGSMIME). Partiendo del marco normativo anterior, me parece que los aspectos que habrían de acreditarse para declarar la nulidad de elecciones por violación a la base VI del artículo 41 constitucional son los siguientes:

El constituyente reguló la causal de nulidad en los siguientes términos: “La ley establecerá el sistema de nulidades de las elecciones federales o locales por violaciones graves, dolosas y determinantes en los siguientes casos: [...] b) Se compre cobertura informativa o tiempos en radio y televisión, fuera de los supuestos previstos en la ley;”. Lo primero que llama la atención es que la porción normativa transcrita alude únicamente a la compra, dejando fuera a la adquisición. Sin embargo, vía enmienda constitucional, se encuentra en puerta la incorporación del vocablo “adquiera” al Derecho positivo, concretamente a la porción constitucional transcrita. Por tal motivo, en el presente estudio abordo no solamente el supuesto de compra, sino también el de adquisición.

a) Conducta Considero que no hay diferencia alguna entre las modalidades de conducta de la infracción y las de la causal de nulidad.13 b) Objeto La norma constitucional apunta que la conducta de comprar y adquirir, ha de recaer sobre los tiempos en radio y televisión (ya estudiados líneas arriba) y, además, sobre la cobertura informativa. No queda claro el motivo por el cual se agrega una expresión gramatical más a la prohibición que ya existía en el artículo 41, base III, apartado C, pues creo que con el sólo enunciado “tiempos en radio y televisión” se habrían logrado los objetivos plateados por la reforma, por lo que es probable que la expresión “cobertura informativa” añada un plus de complejidad en el entendimiento de la causal de nulidad. Bajo tal tesitura, el legislador ordinario decidió aportar una definición de cobertura informativa14, respecto de la cual me parece importante llamar la atención, 13

Solamente es pertinente observar que cuando la norma constitucional alude al supuesto de infracción, utiliza la expresión “contratar”, mientras que tratándose de la causal de nulidad emplea el verbo “comprar”. Así, en puridad de lenguaje, parecería que en la causal de nulidad se dejan afuera otras formas de contrato. 14

El artículo 78 Bis de la LGSMIME dispone: “6. Para efectos de lo dispuesto en la Base VI del artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se presumirá que se está en presencia de cobertura informativa indebida cuando, tratándose de programación y de espacios informativos o noticiosos, sea evidente que, por su carácter reiterado y sistemático, se trata de una actividad publicitaria dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos y no de un ejercicio periodístico.”

particularmente porque se desprende que la compra o adquisición de cobertura informativa no coincide con lo que se ha venido entendiendo por compra o adquisición de tiempos en radio y televisión, puesto que la causal de nulidad únicamente puede surtirse cuando se trate de programación y de espacios informativos o noticiosos. En contraste, la actualización de la infracción de compra o adquisición de tiempos en radio y televisión no se reduce a espacios informativos o noticiosos, sino también a espacios comerciales (anuncios publicitarios), de entretenimiento (telenovelas) o deportivos (peleas de box o partidos de fútbol). c) Dolo La norma (artículo 78 Bis, párrafo 5 de la LGSMIME) exige que la compra o adquisición de cobertura informativa o espacios en radio y televisión se haga “con pleno conocimiento del carácter ilícito, llevadas a cabo con la intención de obtener un efecto indebido en los resultados del proceso electoral”. Es en este rubro en donde cobra gran relevancia la labor que llegue a realizar la Sala Regional Especializada, pues si continúa avanzando en la línea jurisprudencial que considera que la adquisición se actualiza con el mero beneficio que obtiene el sujeto denunciado al transmitirse cierta propaganda, estaría ausente el elemento subjetivo que exige la causal de nulidad, pues, conforme a esa línea jurisprudencial, se difumina15 también la exigencia de una conducta dolosa.

Digo que se “difumina” y no que se “extingue” o “cancela”, porque en diversos precedentes (SUP‐RAP‐ 77/2013 y SUP‐RAP‐78/2013) el TEPJF ha puntualizado que la culpa in vigilando no sólo se refiere a conductas de índole culposa, sino también dolosa, sosteniendo que si un partido político no realiza las acciones de prevención necesarias será responsable, ya sea porque aceptó la situación (dolo), o bien porque la desatendió (culpa).

d) Gravedad La norma también exige que, para que la causal de nulidad se actualice, la conducta debe ser grave16, en la cual debe determinarse si se trató de una infracción (1) levísima, (2) leve o (3) grave; y, si se calificó como falta grave, debe, a su vez, determinarse si se trató de una (1) gravedad ordinaria, (2) gravedad especial o (3) gravedad mayor. Lo que habría que precisar en este tema es, de esa escala de gravedad, cuál aspecto debe surtirse para que se presente la causal de nulidad. Para ello, es importante apuntar que la LGSMIE (artículo 78 Bis, párrafo 4), al definir qué se entiende por “violación grave” para efectos de la causal de nulidad, establece que son “aquellas conductas que produzcan una afectación sustancial a los principios constitucionales en la materia y pongan en peligro el proceso electoral y sus resultados”. Por otro lado, el TEPJF ha expresado que, para efectos de la infracción, basta con que se violente una norma o principio trascendente17 para que, ipso facto, se deba calificar la conducta con una gravedad especial. En virtud de que en ambos casos se habla de la violación de principios constitucionales18, debe llevarnos a concluir que aquélla calificación que serviría como base para la causal 16

Al respecto, cabe apuntar que, por lo que hace al ilícito administrativo, el TEPJF ha señalado que la resolución en la que se considere fundado un procedimiento sancionador, debe incluir la calificación de la falta. En este tema véase Castellanos, José Luis, “Procedimiento administrativo sancionador”, en (AA.VV.), La reforma a la justicia electoral en México. Reunión Nacional de Juzgadores Electorales, México, TEPJF, 2008. p. 436. 17 Lo que no queda claro es si se hace referencia a la violación a una norma trascendente o la violación trascendente a una norma de jerarquía mayor. Como ejemplo, Véase, SUP‐RAP‐59/2009. 18 En este rubro vid. Zamacona Madrigal, Jorge Alberto y García Rodríguez, Martha Margarita, “Vigencia de la causal abstracta de nulidad de elección en México a través del nacimiento de la causal de nulidad de elecciones por violación a principios constitucionales. Caso Yurécuaro, Michoacán”, Justicia Electoral. México, Revista del TEPJF, Cuarta Época, vol. 1, núm., 7, 2011.

de nulidad sería la gravedad especial, y, —haciendo uso de un argumento a maiori ad minus19— por mayoría de razón, también la gravedad mayor. e) Determinancia La determinancia es un aspecto que sí es exclusivo de la causal de nulidad, por lo que la actuación de la Sala Regional Especializada no tendría mucho impacto en el rubro.20 II. LA TUTELA DEL DERECHO DE RÉPLICA 1. Planteamiento del problema La consagración genérica del derecho de réplica se encuentra en el primer párrafo del artículo 6º constitucional, pero ahí mismo se establece que su ejercicio está supeditado a la legislación secundaria que habría de reglamentarlo, respecto a lo cual, a lo largo de muchos años21, el legislador ha provocado una estado permanente de

Para mayor abundamiento en este tema consúltese Diez‐Picaso, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barcelona, Ariel, 2008, p. 264. 20 Ante todo, porque la LGSMIME aporta un concepto de determinancia cuantitativo y no cualitativo. El artículo 78 Bis, párrafo 2 de la LGSMIME establece que “[s]e presumirá que las violaciones son determinantes cuando la diferencia entre la votación obtenida entre el primero y el segundo lugar sea menor al cinco por ciento.” No pasa desapercibido que el TEPJF ha ha sostenido que la determinancia constituye un elemento que siempre está presente en las hipótesis de nulidad, de manera expresa o implícita. Para mayor abundamiento en el tema vid. la tesis de rubro “NULIDAD DE ELECCIÓN. FACTORES CUALITATIVO Y CUANTITATIVO DEL CARÁCTER DETERMINANTE DE LA VIOLACIÓN O IRREGULARIDAD.” 21 Aunque el Constituyente ya había mandatado al legislador ordinario el desarrollo del artículo 6º constitucional, en fecha recientes emitió una especie de recordatorio, a través del “Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la

inconstitucionalidad por omisión legislativa, pues nunca se ha expedido la normatividad secundaria. Ya por lo que hace al ámbito electoral, la reciente reforma conservó la situación descrita por el anterior Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE), pues el artículo 247 de la LGIPE sigue remitiendo a la inexistente “ley de la materia” para el ejercicio del derecho de réplica.22 Ahora bien, se tiene conocimiento de que existen trabajos legislativos en la materia que se encuentran todavía en proceso de discusión y aprobación23, concretamente puedo aludir a un proyecto de dictamen por medio del cual se expediría la “Ley Reglamentaria del Artículo 6º, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Derecho de Réplica”. No obstante los avances en los trabajos legislativos, cabe plantearse cuál sería el escenario si, llegado el próximo proceso electoral, la legislación en la materia sigue sin ver la luz pública. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones”, específicamente en su artículo transitorio tercero. 22 Dicho artículo dispone: “3. Los partidos políticos, los precandidatos y candidatos podrán ejercer el derecho de réplica que establece el primer párrafo del artículo 6o. de la Constitución respecto de la información que presenten los medios de comunicación, cuando consideren que la misma ha deformado hechos o situaciones referentes a sus actividades. Este derecho se ejercitará sin perjuicio de aquéllos correspondientes a las responsabilidades o al daño moral que se ocasionen en términos de la ley que regule la materia de imprenta y de las disposiciones civiles y penales aplicables. 4. El derecho a que se refiere el párrafo anterior se ejercerá en la forma y términos que determine la ley de la materia.” 23

El 5 de diciembre de 2013, la Cámara de Diputados remitió a la cámara de Senadores para su revisión, la minuta con proyecto de dictamen “De la Comisión de Gobernación, con proyecto de decreto que expide la Ley Reglamentaria del Artículo 6º, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Derecho de Réplica, y se reforma el artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación”.

El principio de la solución podría encontrarse en el mismo decreto por medio del cual se promulgó la LEGIPE, pues en su artículo transitorio décimo noveno24 se asoman bases adjetivas mínimas para la sustanciación del procedimiento, en tanto se emite la ley de la materia. Me parece que lo más destacable del contenido del precepto mencionado es que, por un lado, exige el agotamiento previo de la instancia directa ante el medio de comunicación y, únicamente cuando éste se niega, posibilita la competencia de la autoridad electoral para instaurar un procedimiento; el segundo aspecto es, precisamente, que establece la vía procesal que la autoridad electoral habrá de seguir: el procedimiento especial sancionador. Incluso antes de que el legislador hubiese establecido que la vía procesal correcta que lleva a la tutela del derecho de réplica es el procedimiento especial sancionador, el TEPJF había apuntado en diversos precedentes —que luego dieron lugar al nacimiento de una tesis jurisprudencial25— que la ausencia de normas no relevaba la obligación del IFE de tutelar el derecho de réplica, y que, por la celeridad con la que debía llevarse a cabo el procedimiento (entre otras razones), el procedimiento especial sancionador era una vía idónea. Bajo tal tesitura, en virtud de que la nueva reforma electoral traslada la competencia para resolver que tenía el IFE en el procedimiento especial sancionador y la deposita ahora en la esfera de atribuciones de la Sala Regional Especializada, considero que es pertinente que, desde ahora, se vislumbren todos los escenarios posibles. 24

El contenido textual es el siguiente: “En tanto se expida la Ley en materia de réplica, los partidos políticos, los precandidatos y candidatos podrán ejercer el derecho de réplica que establece el primer párrafo del artículo 6o. de la Constitución y las leyes respectivas, respecto de la información que presenten los medios de comunicación, cuando consideren que la misma ha deformado hechos o situaciones referentes a sus actividades. Este derecho se ejercitará sin perjuicio de aquellos correspondientes a las responsabilidades o al daño moral que se ocasionen en términos de la ley que regule la materia de imprenta y de las disposiciones civiles y penales aplicables. Para los efectos de esta Ley, el titular del derecho de réplica deberá agotar primeramente la instancia ante el medio de comunicación respectivo, o demostrar que lo solicitó a su favor y le fue negado. Las autoridades electorales deberán velar oportunamente por la efectividad del derecho de réplica durante los procesos electorales, y en caso de ser necesario deberá instaurar el procedimiento especial sancionador previsto en esta Ley.” 25 Se trata de la Jurisprudencia 13/2013, que lleva por rubro: “DERECHO DE RÉPLICA. SE TUTELA A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR”.

Un escenario posible es, claro está, que la ley en la materia se expida a tiempo, y que, incluso, excluya al INE y a la Sala Regional Especializada de la tutela del derecho de réplica. De hecho, el Dictamen aludido con antelación otorga la competencia exclusiva a los tribunales federales en materia civil, incluso en los asuntos en donde los involucrados son sujetos regulados en las normas electorales. En el supuesto en que la norma no sea emitida a tiempo —e incluso si es emitida y conserva la competencia en manos del INE y de la Sala Regional Especializada— es pertinente que se vislumbren los puntos más álgidos relacionados con la sustanciación del procedimiento, de manera que “esta institución pueda cumplir su propósito normativo sin afectar la libertad de expresión, pero también sin dejar de considerar todos los elementos requeridos para ser eficaz” 26 . Estimo que tales elementos a considerar son los siguientes: 2. Elementos a considerar a) Competencia De conformidad con el esquema trazado por la reciente reforma electoral, se entiende que el INE tendría que investigar, a través de un procedimiento especial sancionador, la infracción consistente en la denegación del derecho de réplica. En su momento integraría el expediente y lo sometería al conocimiento de la Sala Regional Especializada, para que ésta sea quien resuelva.

Villanueva, Ernesto y Valenzuela, Karla, “Derecho de réplica y facultad reglamentaria del IFE”, Revista Mexicana de Derecho electoral, México, UNAM‐IIJ, No. 2, 2012, p. 350.

b) Legitimación procesal activa En virtud de que se trata de temas relacionados con el artículo 6º constitucional, el tratamiento de la legitimación procesal activa debería seguir un rumbo analógico a los supuestos de denigración y calumnia, pues, al final de cuentas, la teleología del procedimiento sería resarcir las violaciones que afectan directamente al titular del derecho de réplica. Luego entonces, creo que la legitimación procesal debería limitarse únicamente al directamente afectado, por lo que, en consecuencia, el procedimiento sólo podría iniciarse a petición de parte y por los sujetos calificados que señala la norma (partidos políticos, precandidatos y candidatos). c) Temporalidad Estimo que, de una interpretación sistemática del artículo 247, párrafo 1 de la LGIPE, los procedimientos de tutela del derecho de réplica deberían reducirse a la temporalidad que abracan las campañas y precampañas. d) La materia de la tutela El artículo 247, párrafo 1 de la LGIPE habilita a los sujetos allí legitimados, para ejercer el derecho de réplica “respecto de la información que presenten los medios de comunicación, cuando consideren que la misma ha deformado hechos o situaciones referentes a sus actividades”. Así, es evidente que las opiniones están excluidas de la materia de la tutela, pues la norma únicamente alude a hechos o situaciones. Ahora bien, cabe destacar que el Dictamen al que se ha aludido con anterioridad, estipula que la réplica es “el derecho de toda persona a que sean publicadas o difundidas las aclaraciones que resulten pertinentes, respecto de datos o informaciones transmitidas o publicadas por los sujetos obligados, relacionados con hechos que le

aludan, que sean inexactos o falsos, cuya divulgación le cause un agravio ya sea político, económico, en su honor, vida privada y/o imagen.” Bajo tal contexto, estimo pertinente resaltar que la norma referida —y, de igual modo, una posible interpretación en el mismo sentido por parte de la SRE—, podría colisionar con el principio pro homine, al exigir cargas que la Constitución no prevé. En otras palabras, de acuerdo con la norma que propone el Dictamen, se podría interpretar que para ejercer el derecho de réplica no basta que alguien que se sienta agraviado (lisa y llanamente) con una información inexacta, siendo también necesario que la divulgación produzca un agravio en algún ámbito (político, económico, relacionado con su honor, vida privada y/o imagen).27 e) Consecuencias del fallo Si la resolución que dicte la SRE determinare la procedencia de las pretensiones del denunciante, debería darse, por un lado, el pronunciamiento típico de los procedimientos especiales sancionadores, esto es, la manifestación de la potestad punitiva a través de la sanción correspondiente y, por el otro lado, el ejercicio de una 27

El artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone como derecho de rectificación o respuesta, para “1. Toda persona afectada con informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio...”. Como puede observarse, el instrumento internacional contempla como condición para ejercer el derecho de réplica, que se trate de informaciones inexactas o agraviantes, más no inexactas y además agraviantes, de modo que podría ser que alguien quiera efectuar una rectificación o respuesta con el sólo hecho de la publicación de una información inexacta que considere le causa perjuicio, sin que sea necesario que justifique por qué resulta agraviante, o viceversa. En el mismo sentido Cfr. Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, Porrúa‐UNAM‐CNDH, 2012, p. 448, quien señala “4. La información debe ser inexacta o, de ser cierta, agraviante para el titular del derecho.”

especie de autotutela ejecutiva28, ya que tendría que ordenarse al denunciado la publicación o difusión de la réplica. III. LA INCOMPETENCIA EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. SU SUBSTANCIACIÓN BAJO EL NUEVO ESQUEMA DE LA JUSTICIA ELECTORAL 1. Introducción La participación del Instituto Nacional Electoral (INE) y de la Sala Regional Especializada del Poder Judicial de la Federación en la sustanciación y resolución del procedimiento especial sancionador, suscita la pregunta de cuál de dichas instancias es la competente para resolver una cuestión de incompetencia que se llegara a plantear ante la instancia administrativa. El presente estudio propone responder a la problemática anterior, en el sentido de que es la autoridad jurisdiccional la competente, para lo cual, se intentará mostrar que tal opción encuentra una justificación legal y jurisprudencial, y se sugerirá que la vía incidental atiende adecuadamente el problema procesal en cuestión. 2. La incompetencia. Situaciones que plantea el nuevo esquema 2.1. Preliminar 28

Sobre la distinción entre la potestad sancionadora y la autotutela ejecutiva véase Roldan Xopa, José, El procedimiento especial sancionador en materia electoral, IFE, Colección cuadernos para el debate, México, No.1. 2012, p. 23.

La última reforma constitucional en materia político‐electoral29, vino a establecer un nuevo régimen en la sustanciación y resolución de los procedimientos administrativos sancionadores, en el cual el INE instruirá el procedimiento especial sancionador, y una vez celebrada la audiencia, turnará el expediente completo a la Sala Regional Especializada para que resuelva, y en su caso, imponga las sanciones correspondientes.30 2.2. Jurisdicción y competencia En tanto la jurisdicción es una función pública que desempeñan los órganos del Estado, misma que se desenvuelve a través de dos actividades fundamentales: a) La cognición, que incluye el conocimiento del juzgador acerca del litigio planteado por las partes y la decisión que aquél emite sobre dicho conflicto a través de la sentencia, y b) Eventualmente, la ejecución forzosa o forzada de la sentencia31; cabe preguntarse por la naturaleza y límites de la función jurisdiccional que ejercen el INE y el TEPJF dentro del nuevo esquema del procedimiento especial sancionador. Al INE le corresponderá radicar la queja, admitir o desecharla, efectuar las investigaciones conducentes, dictar las medidas cautelares, celebrar la audiencia de pruebas y alegatos y finalmente remitir el expediente a la SRE con un informe circunstanciado del asunto.32 Por su parte, a la Sala Regional Especializada le atañe, 29

Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia política‐electoral, publicado en el DOF el 10 de febrero de 2014. 30 Decreto por el que se expide la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales; y se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, publicado en el DOF el 23 de mayo de 2014. 31 Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, México, OUP, 2001, pp. 121 y 122. 32 Artículos 470 al 473 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

resolver el procedimiento sancionador e imponer las sanciones que procedan, una vez que se encuentre debidamente integrado el expediente.33 Como se puede advertir, las autoridades administrativa y jurisdiccional comparten el ejercicio de funciones jurisdiccionales esenciales, correspondiendo a la primera la Notio o facultad de conocer en un asunto determinado y la Vocatio o facultad de emplazar a las partes para que se constituyan en el proceso y a la segunda el Iudicium o poder jurisdiccional para resolver con carácter final y definitivo el asunto y la Executio o poder de ejecutar por la fuerza las decisiones tomadas; teniendo ambas autoridades la Coertio o poder jurisdiccional de aplicar sanciones a quienes no cumplan con los mandatos judiciales.34 Ahora bien, siendo la competencia “...la suma de facultades que la ley da al juzgador para ejercer su jurisdicción en determinado tipo de litigios o conflictos”35, es claro que el INE ejerce ab initio el conocimiento de conflictos por cierto tipo de infracciones, y en ese sentido, advertiría en primer orden si la instancia electoral (administrativa y jurisdiccional), resulta incompetente para conocer del asunto. 2.3. Órgano competente para decidir sobre la incompetencia Corresponde ahora preguntarse a quién le correspondería la definición o pronunciamiento sobre la incompetencia advertida, si al INE a pesar de que ya no ostenta la función decisoria y sancionatoria, o a la Sala Regional Especializada. 33

Artículos 476 y 477 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Véase Gozaíni, Osvaldo A., Elementos de derecho procesal civil, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 97. 35 Ovalle Favela, José, Op. cit., p. 131. En similares términos, véase la Jurisprudencia (común) del Poder Judicial de la Federación [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIX, Abril de 2009; Pág. 5, cuyo rubro es: “COMPETENCIA POR RAZÓN DE MATERIA. SI EL JUEZ DE DISTRITO QUE CARECE DE ELLA RESUELVE UN JUICIO DE AMPARO, TAL SITUACIÓN CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN A LAS REGLAS FUNDAMENTALES QUE NORMAN EL PROCEDIMIENTO RESPECTIVO.” 34

Se considera que es a la autoridad jurisdiccional a quien le corresponde dilucidar una cuestión de incompetencia, ya sea advertida oficiosamente por la autoridad administrativa, opuesta por alguna de las partes, o bien, advertida eventualmente también oficiosamente por la propia autoridad decisora. Lo anterior es así, si se estima que la competencia constituye un presupuesto procesal para el ejercicio de la acción, consistiendo en la “...idoneidad material que tenga el órgano para decidir,...”36, de tal forma que al constituir un requisito fundamental para la validez de un acto de molestia, su estudio constituye una cuestión preferente y de orden público, que se debe hacer de oficio “por quien vaya a dictar la sentencia que en derecho proceda”, en el juicio o recurso electoral correspondiente.37 Siendo esto así, no importa que la autoridad administrativa investigadora, advierta en primer orden una posible incompetencia para conocer del asunto, puesto que lo relevante es qué instancia va a dictar la sentencia, esto es, a quién le compete la acreditación de la existencia o inexistencia de la infracción, la imputación de la misma a determinado sujeto y la individualización de la sanción respectiva38, correspondiendo ello a la Sala Regional Especializada. La anterior interpretación, es acorde con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 8.1 garantiza el derecho a ser juzgado por un tribunal competente, esto es, la SRE citada, ha adquirido el carácter de juez natural en el procedimiento especial sancionador, lo que implica que las personas serán “juzgadas” por este tribunal ordinario.39 Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entiende por el derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, aquél en el que la autoridad pública, sea administrativa, legislativa o 36

Gozaíni, Op. cit., p. 171. Véase la Jurisprudencia 1/2013 emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, de rubro: “COMPETENCIA. SU ESTUDIO RESPECTO DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE DEBE SER REALIZADO DE OFICIO POR LAS SALAS DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN”. 38 Véase el artículo 458, párrafo 5 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. 39 Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, Párrafo 75. 37

judicial, a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.40 En suma, al ostentar la Sala Regional Especializada, la naturaleza de juez natural encargado de la determinación de la infracción electoral, la imputación de responsabilidad y la imposición e individualización de las sanciones en el procedimiento especial sancionador, se estima que es a ella a quien le corresponde decidir sobre la cuestión de incompetencia que se llegue a presentar. 2.4. Trámite de la incompetencia Si se entiende el procedimiento especial sancionador como unidad, en el que tanto la autoridad administrativa como la jurisdiccional comparten funciones jurisdiccionales diferenciadas, al estar en un plano de coordinación por no existir subordinación jerárquica entre ellas, el Instituto Nacional Electoral podría someter al conocimiento de la Sala Regional Especializada la cuestión de incompetencia que se presente.41 El trámite de la cuestión de incompetencia que someta la autoridad administrativa a la autoridad jurisdiccional, puede efectuarse a través de un incidente de previo y especial pronunciamiento, por resultar necesario primeramente despejar las cuestiones previas al pronunciamiento de fondo del asunto42, esto es, se estima que sería pertinente 40

Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Barreto Leiva vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, Párrafo 71. Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251, Párrafo 156. 41 Esto no vulneraría lo que dispone el artículo 15 del Código Federal de Procedimientos Civiles que señala: “Ningún juez puede sostener competencia con su tribunal de apelación”, puesto que el Instituto Nacional Electoral no es juez a quo, ni la Sala Regional Especializada es juez ad quem. 42 Véase la Jurisprudencia (común) del Poder Judicial de la Federación [J]; 67/2012; 10a. Época; Primera Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIII, Octubre de 2012; Pág. 1189, de rubro: “SUSPENSIÓN. ES PROCEDENTE CUANDO EL ACTO RECLAMADO LO CONSTITUYE LA RESOLUCIÓN QUE RECAE A LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA”.

instrumentar un incidente suspensivo43 que evite continuar la cuestión principal hasta que se resuelva el incidente. No se desconoce que en ocasiones el planteamiento de la cuestión competencial lleva consigo la suspensión del procedimiento, salvo en lo relativo a actuaciones preventivas, preparatorias y cautelares necesarias44, sin embargo, de acuerdo a la naturaleza del procedimiento especial sancionador, resultaría procesalmente inadecuado que el Instituto Nacional Electoral suspendiera el procedimiento mientras tramita el incidente de incompetencia pero dictara las medidas cautelares conducentes, ello, en virtud de que la adopción de una medida cautelar presupondría la admisión de la queja45, por ser aquélla providencia, subsidiaria del juicio principal que conlleva la admisión.46 Este acto procesal de admisión, diverso al acto de desechamiento o al acto de improcedencia por incompetencia 47 , ocasionaría por una parte que la autoridad administrativa asumiera competencia de un asunto que probablemente no sea de la competencia de la instancia electoral vista como unidad, resultando en la inutilidad del incidente planteado al órgano jurisdiccional decisor, y por otra parte, que hubiera un pronunciamiento respecto de una situación accesoria o instrumental, con lo que se prejuzgaría sobre una materia cuyo proceso principal puede resultar del conocimiento de diversa autoridad. Finalmente, cabe señalar que la determinación que llegara a sostener la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación respecto al 43

Véase Gozaíni, Op. cit., p. 367. Fairén Guillén, Víctor, Teoría general del derecho procesal, México, UNAM‐IIJ, 1992, p. 127, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/965/1.pdf, y véase el Artículo 38 del Código Federal de Procedimientos Civiles. 45 SUP‐RAP‐213/2010. 46 Roldan Xopa, José, El procedimiento especial sancionador en materia electoral, México, IFE, Colección cuadernos para el debate No. 1, 2012, pp. 60‐63. 47 SUP‐RAP‐57/2013 y SUP‐RAP‐59/2013 acumulados, sentencia de la que se desprende que tanto la admisión como el desechamiento implican “...una decisión a través de la cual una autoridad que es competente, de manera previa al estudio de fondo del asunto que se somete a su conocimiento y decisión, determina [si se cumplen o no] los requisitos procesales para encontrarse en aptitud de emitir válidamente un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado”, señalando por el contrario que la declaración de improcedencia por incompetencia constituye un pronunciamiento que implica que la autoridad carece de atribuciones legales para conocer sobre los hechos denunciados. 44

incidente de incompetencia planteado, podría ser impugnable a través del Recurso de Apelación ante la Sala Superior de dicho órgano jurisdiccional.48 3. Conclusión Argüí en este ensayo que el Instituto Nacional Electoral y la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, comparten una competencia dual en lo que al trámite y resolución del procedimiento especial sancionador se refiere. En este sentido, entendiendo a la función jurisdiccional que desarrollan ambas instancias como una unidad, pero ostentando el carácter de juez natural el órgano jurisdiccional, se estima que es dicho órgano el competente para dilucidar una cuestión de incompetencia que se presente ante la instancia de justicia electoral, administrativa o jurisdiccional. Se propone que sea a través de un incidente de previo y especial pronunciamiento la vía procesal para tramitar la cuestión de incompetencia, lo que conllevaría que la autoridad administrativa suspenda el procedimiento hasta en tanto se resuelva el incidente y que no se dictaran las medidas cautelares respectivas, puesto que esto último presupondría la admisión del asunto y la asunción de competencia para conocer del mismo. 48

Véanse artículos 40 y 10 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral conforme al decreto de reforma publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2014.

IV.BIBLIOGRAFÍA CARBONELL, Miguel, “La libertad de expresión en materia electoral”, Temas selectos de Derecho Electoral, México, núm. 3, TEPJF, 2008. CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, Porrúa‐UNAM‐ CNDH, 2012. CASTELLANOS, José Luis, “Procedimiento administrativo sancionador”, en (AA.VV.), La reforma a la justicia electoral en México. Reunión Nacional de Juzgadores Electorales, México, TEPJF, 2008. DIEZ‐PICASO, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barcelona, Ariel, 2008. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Teoría general del derecho procesal, México, UNAM‐IIJ, 1992. GONZÁLEZ FLORES, José Antonio, “El acceso a radio y televisión en las resoluciones del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación”, en (AA.VV.), Estudios comparados en Derecho electoral, México, IIJ‐UNAM‐TEPJF, 2011. GOZAÍNI, Osvaldo A., Elementos de derecho procesal civil, Buenos Aires, Ediar, 2005. OVALLE FAVELA, José, Teoría general del proceso, México, OUP, 2001. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho civil, México, Porrúa, 2003. ROLDÁN XOPA, José, El procedimiento especial sancionador en materia electoral, México, IFE, Colección cuadernos para el debate, No. 1, 2012.

VÁZQUEZ‐PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando, Los delitos contra la administración pública, Instituto Nacional de Administración Pública, Universidad de Santiago de Compostela, 2003. VILLANUEVA, Ernesto y VALENZUELA, Karla, “Derecho de réplica y facultad reglamentaria del IFE”, Revista Mexicana de Derecho electoral, México, UNAM‐IIJ, No. 2, 2012. ZAMACONA MADRIGAL, Jorge Alberto y GARCÍA RODRÍGUEZ, Martha Margarita, “Vigencia de la causal abstracta de nulidad de elección en México a través del nacimiento de la causal de nulidad de elecciones por violación a principios constitucionales. Caso Yurécuaro, Michoacán”, Justicia Electoral, México, Revista del TEPJF, Cuarta Época, vol. 1, núm., 7, 2011.

Sumario: 1. Reflexiones preliminares. 2. Facultad de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral para determinar la vía procesal. 3. Facultad de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral para determinar la improcedencia de la solicitud de Medida Cautelar. 3.1 Aspectos generales de las Medidas Cautelares. 3.2 Problemática de las solicitudes de Medidas Cautelares. 3.3 Análisis de los elementos mínimos de una solicitud de Medida Cautelar. 4. Fuentes de consulta. 1. Reflexiones preliminares En el presente trabajo se exponen dos problemáticas a las que el Secretario del Consejo General del entonces Instituto Federal Electoral se tuvo que enfrentar durante la celebración del pasado Proceso Electoral Federal 2011‐2012, así como en los procesos electorales locales de 2012‐2013; en dichas problemáticas estaba involucrada, la facultad para determinar la vía procesal para la atención de los procedimientos sancionadores, y la carencia de facultades legales para determinar la improcedencia de la solicitud de medida cautelar. En primer término, cabe señalar que si bien en el artículo 367 del abrogado Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales se establecían las hipótesis de las conductas que actualizaban la procedencia del Procedimiento Especial Sancionador, el máximo órgano jurisdiccional de la materia a través de la emisión de criterios y tesis jurisprudenciales fue ampliando los supuestos de procedibilidad de dicho procedimiento. Es decir, la norma legal establecía de forma clara cuales infracciones podrían ser conocidas a través del Procedimiento Especial Sancionador, siendo que por exclusión todas las demás conductas que no actualizaran alguna hipótesis de éstas serían sustanciadas bajo las reglas del Procedimiento Sancionador Ordinario; sin embargo, ante la emisión de diversos criterios jurisprudenciales o resoluciones de medios de

impugnación el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación se determinó el conocimiento de infracciones −que no fueron contempladas por el legislador− a través del procedimiento sumario, creando una incertidumbre en el operador jurídico para la determinación de la vía procesal (ordinario o especial) para la atención de los hechos sometidos a su consideración. En segundo término, la problemática consistente en la carencia de facultades legales para determinar la improcedencia de la solicitud de medida cautelar, deviene de la ausencia de un texto normativo en el abrogado Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales en el que se establecieran facultades al Secretario del Consejo General para que pudiera tomar determinaciones con base en reglas procesales establecidas, sin embargo el operador jurídico en la resolución diaria buscó alternativas de solución a través de la interpretación de la norma vigente. Así, ante la ausencia de normas específicas que dieran atribuciones claras al Secretario del Consejo General respecto de estos dos tópicos el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación suplió esa omisión por parte del legislador a través de sus criterios y resoluciones; sin embargo, dicha intromisión no siempre fue la más certera y eficaz para la autoridad administrativa electoral, como lo expondremos en el presente trabajo. Resulta necesario señalar que si bien con la reciente Reforma Político‐Electoral se emitió el Decreto por el que se expidió la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, dicha legislación secundaria, de forma similar al abrogado Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, no contempla facultades explícitas a fin de atender las dos problemáticas a que se hace referencia, por lo que la problemática persiste. Es este tenor, cabe precisar que con la publicación del Decreto en cita, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral ahora será la autoridad en materia administrativa electoral que tendrá que resolver estas disyuntivas.

2. Facultad de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral para determinar la vía procesal Sobre este tema, el jurista Rafael De Pina ha señalado que la vía es la “manera de proceder en la decisión de una pretensión formulada a un órgano jurisdiccional, de acuerdo con las normas preestablecidas en los códigos o leyes correspondientes”.49 En materia electoral tanto el abrogado Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales como la vigente la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales prevé dos tipos de procedimientos administrativos sancionadores, el especial y el ordinario. En el abrogado Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales −actualmente en la vigente Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales− se establecían las hipótesis de las conductas que actualizaban la procedencia del Procedimiento Especial Sancionador durante la celebración de los procesos electorales federales, y por exclusión las demás conductas serían sustanciadas bajo las reglas del Procedimiento Sancionador Ordinario. Por su parte, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación a través de la Jurisprudencia 17/2009, cuyo rubro es “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ORDINARIO Y ESPECIAL. EL SECRETARIO DEL CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL ESTÁ FACULTADO PARA DETERMINAR CUÁL PROCEDE.”, otorgó al Secretario del Consejo General facultades para determinar la vía procesal en atención a la naturaleza de los hechos que son sometidos a su consideración. Sin embargo, el Tribunal Electoral a través de la emisión de criterios y tesis jurisprudenciales fue ampliando los supuestos de procedibilidad del Procedimiento Especial Sancionador, particularmente, las conductas cuyo medio comisivo fue la radio y/o la televisión, e incluso fuera de algún proceso electoral federal. 49

Rafael De Pina, “Diccionario de Derecho”, 37ª edición, México, Editorial Porrúa, 2012, p. 497.

En efecto, el Tribunal Electoral a través de la Jurisprudencia 10/2008, cuyo rubro es “PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. ES LA VÍA PREVISTA PARA ANALIZAR VIOLACIONES RELACIONADAS CON PROPAGANDA POLÍTICA O ELECTORAL EN RADIO Y TELEVISIÓN”, determinó que cuando la comisión de los hechos denunciados haya sido a través de la radio y televisión, el entonces Instituto Federal Electoral debía instrumentar el Procedimiento Especial Sancionador, dada la necesidad de hacer cesar, a priori, cualquier acto que pudiera entrañar la violación a los principios o bienes jurídicos tutelados por la materia electoral. Es decir, el Tribunal señaló que el Procedimiento Especial Sancionador es la vía prevista por el legislador para analizar las presuntas violaciones vinculadas con la legalidad de la propaganda electoral en radio y televisión, por la brevedad del trámite y resolución que distingue a este procedimiento, y la necesidad de que se defina con la mayor celeridad posible sobre la licitud o ilicitud de las conductas denunciadas. Asimismo, estableció que dicho procedimiento podía ser instaurado durante el desarrollo o fuera de un proceso electoral, ya que a su juicio se mantenía la posibilidad de que se transgredieran las disposiciones que de la prerrogativa de acceso a la radio y televisión, independientemente de que pudiera coincidir con un proceso comicial. De igual forma, se encuentran los procedimientos sancionadores instaurados con motivo de la solicitud del derecho de réplica, sobre los cuales el máximo órgano jurisdiccional de la materia a través de la Jurisprudencia 13/2013, cuyo rubro es “DERECHO DE RÉPLICA. SE TUTELA A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR”, estableció que la vía procedente para conocer de tales conductas es el procedimiento especial sancionador, dada la naturaleza de la conducta, en atención a la urgencia de la emisión de su resolución, ya que una determinación tardía poco abonaría a los efectos buscados. En este tenor, resulta relevante destacar la sentencia dictada por la Sala Superior en el SUP‐RAP‐481/2011, en la que se razonó que el Secretario del Consejo, para determinar la vía del tipo de procedimiento, no sólo debería atender a criterios de temporalidad, sino observar si la conducta denunciada puede presentar alguna afectación al proceso electoral federal, o si existía un riesgo actual que pudiera provocar daños irreparables

que justificaran una celeridad en su resolución mediante un Procedimiento Especial Sancionador; incluso en la sentencia referida, se indicó que el procedimiento en cita se refería a irregularidades relacionadas con radio y televisión, pero no así a otro tipo de medios. Al respecto, el artículo 470 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales señala tres supuestos específicos para la instrumentación del procedimiento especial sancionador dentro de un proceso electoral federal, sin embargo, dicho precepto legal en ocasiones resulta inaplicable en atención a las particularidades de cada asunto, conforme a los criterios que fueron adoptados por la Secretaría del Consejo General para la tramitación de los asuntos, siendo estos: a) La naturaleza de la conducta; b) El medio comisivo, y c) La temporalidad en que se llevó a cabo la conducta. Como ejemplo, se encuentran los asuntos en los que de forma interpretativa [en su momento] el Secretario del Consejo determinó que la vía procesal para conocer del mismo, en atención al medio comisivo de la conducta, resultando con ello que lo relacionado con radio y televisión fuera sustanciado a través del procedimiento especial, y lo diverso a dichos medios sea conocido a través del procedimiento sancionador ordinario. Asimismo, se encuentra la comisión de actos anticipados de precampaña o campaña, los cuales conforme al artículo en cita se conocerían a través del procedimiento especial sancionador; sin embargo, dada la temporalidad en que los mismos fueron hechos del conocimiento de la autoridad electoral es que fueron sustanciados por diversa vía, siendo ésta la del procedimiento sancionador ordinario.

Sirven de ejemplo, los actos anticipados de campaña durante el desarrollo del Proceso Electoral Federal 2008‐2009, los cuales fueron puestos en conocimiento del Secretario del Consejo General una vez concluido dicho proceso electoral federal, razón por la cual se justifica el conocimiento de tales hechos por diversa vía a la prevista en la normatividad de la materia.50 Sobre este aspecto, resulta necesario referir que si bien se formularon vistas a la Secretaría del Consejo General para el conocimiento de actos anticipados de precampaña o campaña, cuando ha dado inicio un proceso electoral federal (2011‐ 2012), dada la temporalidad del proceso electoral federal en el que acontecieron los hechos materia de la vista (2008‐2009), se determinó que el conocimiento de tales hechos fuera a través del procedimiento sancionador ordinario.51 Con lo anterior, se vislumbra que si bien el Secretario del Consejo General tomó ciertas determinaciones para la sustanciación del procedimiento, lo cierto es que se debe establecer en la normatividad reglamentaria de la materia dicha facultad. Sin embargo, con esto no se pretende el establecimiento de un catálogo de conductas y el tipo de procedimiento a seguir, lo cual resultaría inaplicable, dada la “aparición o constitución” de nuevos tipos administrativos.

EXP. SCG/QCG/027/2010 y su acumulado SCG/QCG/041/2010. En fecha siete de julio de dos mil diez, el Consejo General del entonces Instituto Federal Electoral emitió la resolución CG223/2010, en la que determinó dar vista al Secretario del Consejo ante la probable violación a lo dispuesto en el artículo 342, numeral 1, inciso e) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, derivada de posibles actos anticipados de campaña por parte del Partido Acción Nacional, al publicar trece desplegados difundidos en diversas ediciones de periódicos y revistas durante el año dos mil nueve. EXP. SCG/QCG/055/PEF/5/2011. En fecha veinticinco de julio de dos mil once, el Consejo General del entonces Instituto Federal Electoral emitió la resolución CG216/2011, en la que determinó dar vista al Secretario del Consejo ante la probable violación a lo dispuesto en el artículo 342, numeral 1, inciso e) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, derivada de un posible acto anticipado de campaña por parte del Partido Acción Nacional, al publicar una inserción en la revista Cambio –Mac Ediciones y Publicaciones, S.A. de C.V. –, en su edición del cinco al once de abril de dos mil nueve. 51 EXP. SCG/QCG/007/PEF/31/2012. En fecha catorce de diciembre de dos mil once, el Consejo General del entonces Instituto Federal Electoral emitió la resolución CG400/2011, en la que determinó dar vista al Secretario del Consejo ante la probable violación a lo dispuesto en el artículo 342, numeral 1, inciso e) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, derivada de un posible acto anticipado de campaña por parte del Partido de la Revolución Democrática, al publicar quince inserciones en diversos periódicos de circulación nacional y estatal, entre el periodo del doce de marzo al uno de mayo de dos mil nueve.

En virtud de lo anterior, se considera viable el establecimiento de una disposición reglamentaria que prevea la facultad de mérito, a fin de dar certidumbre y obligatoriedad a la determinación de la vía procesal por parte de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral, y no basar la misma en un criterio jurisprudencial, que si bien es de observancia obligatoria, lo cierto es que ante los constantes cambios de criterios del órgano jurisdiccional de la materia, la aplicación del mismo ha sido rebasado. Así, se considera que la implementación por parte del legislador de los procedimientos ordinario y especial, en esencia similares, resulta innecesaria, ya que la creación del procedimiento especial sancionador tenía la finalidad de reducir la sustanciación y resolución de asuntos que actualizan las hipótesis previstas en el artículo 367 del abrogado Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, actualmente 470 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, lo cual conforme a los resultados obtenidos en la práctica no resulta ser muy distinto a los plazos, investigación y pruebas del procedimiento sancionador ordinario. Aunado a lo anterior, ante la emisión de criterios de la Sala Superior, tales como la injerencia en el proceso electoral federal, el medio comisivo o la “celeridad” en la que debía ser conocido y resuelto el asunto, determinó que infracciones que por exclusión tenían que ser conocidas bajo las reglas establecidas en el procedimiento sancionador ordinario, creando así una incertidumbre a la Secretaría del Consejo General a fin de determinar cuál de las dos vía resultaba aplicable a cada asunto en particular, sin tomar en consideración lo establecido por el Legislador. 3. Facultad de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral para determinar la improcedencia de la solicitud de Medida cautelar Antes de entrar al estudio formal de la idea central de este apartado, se considera necesario tener un panorama general del significado y características de la medida cautelar.

3.1 Aspectos generales de las Medidas cautelares En principio, debe decirse que conforme a la doctrina, las medidas cautelares “son aquellas por las que la parte actora solicita al juzgador una resolución para que se protejan, de manera provisional y hasta en tanto se dicte la sentencia definitiva en el proceso de conocimiento, las personas, los bienes o los derechos que serán objeto de este último.”52 En el mismo tenor, Rafael De Pina define las medidas cautelares como “aquellas establecidas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo”.53 En materia electoral, las medidas cautelares han sido identificadas como providencias o medidas precautorias y tienen por objeto mediato, evitar un grave e irreparable daño a los interesados o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un determinado procedimiento, vinculando a todos aquellos que tengan que ver con su observancia, a fin de salvaguardar el bien jurídico de que se trate, sujetándolas a un régimen de responsabilidades cuando no se acaten; y tienen como características: a) Que proceden de oficio o a petición de parte y podrán ser decretadas hasta antes de que se dicte la resolución definitiva; b) Que no podrán concederse cuando se pongan en peligro la seguridad o economía nacionales, las instituciones fundamentales del orden jurídico mexicano o pueda afectarse gravemente a la sociedad en una proporción mayor a los beneficios que con ellas pudiera obtener el solicitante; c) Que la medida cautelar podrá ser modificada o revocada cuando ocurra un hecho superveniente que la fundamente, y 52

José Ovalle Favela, “Teoría General del Proceso”, 5ª| Ed., Editorial Oxford, México, 2002, p. 166. (Colección Textos Jurídicos Universitarios) 53 Rafael De Pina, “Diccionario de Derecho”, 37ª| Edición, Editorial Porrúa, México, 2012, p. 369.

d) Que para su otorgamiento deberán tenerse en cuenta las circunstancias y características particulares del procedimiento en que se decreten.54 En consecuencia, se puede argumentar que las medidas cautelares establecidas por el legislador en esta materia, tienen como finalidad lograr la cesación de los actos o hechos que constituyan la infracción, evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales o la vulneración de bienes jurídicos tutelados por las normas de la materia electoral, razón por la cual se considera que tratándose de solicitudes sobre las cuales no se actualice alguno de los presupuestos referidos, la misma resulta ser de notoria improcedencia. Es importante precisar que la procedencia o no de una solicitud de medida cautelar por parte de la Comisión de Quejas y Denuncias no prejuzga respecto de la existencia o no de las infracciones denunciadas, aspecto que es conocido y determinado por la autoridad competente. Sobre este aspecto, el jurista José Ovalle ha señalado que “la solicitud de medida cautelar no da lugar a un proceso autónomo, sino a una tramitación conexa dentro del proceso de conocimiento respectivo.” 55 3.2 Problemática de las solicitudes de Medidas cautelares En principio, se debe exponer que durante la celebración del pasado Proceso Electoral Federal 2011‐2012, así como en el desarrollo de los procesos electorales locales de 2012‐2013, se presentaron diversas quejas y/o denuncias en las que de forma genérica los denunciantes solicitaron la adopción de una medida cautelar sin justificación alguna, lo cual generó que la Comisión de Quejas y Denuncias del entonces Instituto Federal Electoral tuviera un desgaste innecesario en su operación, ante la obligación de sesionar 54

Criterio sostenido por la H. Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al resolver el recurso de apelación identificado con la clave SUP-RAP-12/2010. 55 José Ovalle Favela, Op.cit.

y conocer todo tipo de solicitudes de medida cautelar, aún las frívolas o carentes de materia. En este tenor, resulta relevante señalar que la Sala Superior al emitir la Jurisprudencia7/2012, cuyo rubro es “MEDIDAS CAUTELARES. EL SECRETARIO EJECUTIVO DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL CARECE DE ATRIBUCIONES PARA DETERMINAR SU PROCEDENCIA, EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR.”, determinó que el Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General, solamente está facultado para presentar la propuesta respectiva, pues carece de atribuciones para determinar la procedencia de la medida, ya que ello corresponde a la Comisión de Quejas y Denuncias. En este sentido, se debe señalar que si bien el máximo órgano jurisdiccional de la materia determinó que el Secretario del Consejo General no puede determinar la procedencia o improcedencia de una medida cautelar al consistir el fondo de la petición planteada, lo cierto es que se considera que ante solicitudes que de un análisis preliminar se advierta que no existe materia para dar trámite, al consistir en peticiones frívolas, de formato, hechos que notoriamente actualicen un improcedencia de la solicitud o que en su caso, sobre las que no se adviertan datos o elementos para su diligencia, el Secretario del Consejo General puede emitir un pronunciamiento a fin de no atender tal petición. Se consideran solicitudes frívolas aquellas que de manera genérica e incluso por simple formato, se limitan a referir tanto en el rubro de la queja o denuncia “Solicitud de Medida cautelar”, como en el cuerpo “solicito la adopción de una medida cautelar”, sin que de manera clara se precisara el hecho generador de la solicitud o el fin buscado con el otorgamiento de la misma. Asimismo, se encuentran las solicitudes en las que el propio denunciante señalaba que las conductas denunciadas, objeto de su solicitud ya habían acontecido (hechos consumados), lo cual de una simple apreciación y valoración era notoria su improcedencia.

Como ejemplo, se encuentra la solicitud de medida cautelar a fin de que los servidores públicos se abstuvieran de participar en eventos partidistas56, o en su caso, no acudir a eventos futuros; del mismo, se encuentra la solicitud de reconvenir a candidatos a cargos de elección popular a fin de que no asistieran a eventos oficiales, solicitudes que resultan notoriamente improcedentes al estar ante hechos futuros de realización incierta. Puesto que los hechos controvertidos habían cesado, al haberse celebrado los eventos, y por tanto, la conducta materia de denuncia. Es por ello que los hechos sobre los cuales se pretende una cesación al versar sobre actos consumados de imposible reparación, o en su caso, de hechos futuros de realización incierta, no es procedente la adopción de medidas cautelares ante la falta de materia para su emisión.57 Es decir, la medida cautelar que pretendían los quejosos versaba sobre un pronunciamiento de la Comisión de Quejas y Denuncias a fin de que los servidores públicos o candidatos, se abstuvieran, o en su caso prohibir que acudieran a eventos futuros, por lo cual resulta absurda la petición formulada. Asimismo, se encuentran las solicitudes de medida cautelar con el objeto de evitar que los servidores públicos se abstengan de utilizar los programas sociales a favor o en contra de algún instituto político: “solicito se proceda conforme a derecho corresponda ordenando de forma inmediata la suspensión de dicho programa social, independientemente de las responsabilidades penales en las que pudieran incurrir, los ahora demandados” 58 , solicitud que se considera se basa en hechos futuros de realización incierta, sobre los cuales no existe ni siquiera de forma indiciaria la 56

EXP. SCG/QPRI/JL/HGO/084/PEF/108/2012. Con fecha treinta de mayo de dos mil doce, se celebró la Cuadragésima Quinta Sesión Extraordinaria de carácter Urgente de dos mil doce de la Comisión de Quejas y Denuncias del entonces Instituto Federal Electoral, en la que dicho órgano colegiado determinó medularmente “Se declaran improcedentes las medidas cautelares solicitadas por el Lic. Roberto Rico Ruiz, Representante Propietario del Partido Revolucionario Institucional ante el Consejo Local del Instituto Federal Electoral en el estado de Hidalgo, respecto a emitir un pronunciamiento a fin de cesar en definitiva las actividades violatorias de los servidores públicos federales, a fin de favorecer al Partido Acción Nacional y a sus candidatos en el estado de Hidalgo.” 57 Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral. Artículo 17, numeral 3. “No procederá la adopción de medidas cautelares en contra de actos consumados, irreparables o de imposible reparación, entendiéndose como tales, aquéllos cuyos efectos no puedan retrotraerse y que sean materialmente imposibles de restituir al estado en que se encontraban antes que ocurrieran los actos denunciados, así como en contra de actos futuros de realización incierta.” 58 EXP. SCG/QAGQ/JD11/NL/130/PEF/154/2012 y su acumulado SCG/QPRI/JD08/NL/131/PEF/155/2012. Con fecha veintisiete de junio de dos mil doce, se celebró la Quincuagésima Octava Sesión Extraordinaria de carácter urgente de la Comisión de Quejas y Denuncias del entonces Instituto Federal Electoral, en la que el órgano colegiado de mérito determinó medularmente “Se declaran improcedentes las medidas cautelares solicitadas por el Lic. Antonio González Quintero, Representante Propietario del Partido Revolucionario Institucional ante el 11 Consejo Distrital del Instituto

presunción de una sistematicidad en la comisión de la conducta, o que haga presuponer la comisión de la conducta en un futuro. Aunado a lo anterior, se encuentra la problemática de la falta de claridad de dicha la solicitud de medida cautelar, ya que en ocasiones los denunciantes de forma genérica solicitaron la suspensión de programas sociales a nivel nacional, sin precisar, las circunstancias de modo, tiempo o lugar de los hechos que se denuncian y sobre los cuales se pretende hacer cesar su comisión. En el mismo tenor, se encuentran las solicitudes sobre hechos que aún no han acontecido, como la difusión de promocionales pautados por el Instituto Nacional Electoral en los tiempos asignados por el Estado, cuya vigencia ha sido programada, y que como resultado de las diligencias de investigación implementadas por la autoridad no se advierta la difusión actual de los mismos59, es decir, que de la investigación preliminar, se infiera que la difusión de los materiales denunciados apenas va a realizarse, por lo que la Comisión de Quejas y Denuncias no puede impedir su difusión, ya que de hacerlo atentaría contra lo dispuesto en el artículo 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en razón de que dicho artículo no admite la censura previa.60 En efecto, si bien el artículo 41 Constitucional otorga facultades al Instituto Nacional Electoral, para la instauración de procedimientos expeditos para investigar las

Federal Electoral en el estado de Nuevo León, respecto a emitir un pronunciamiento a fin de cesar en definitiva las actividades violatorias por parte de funcionarios de la Secretaría de Desarrollo Social del Gobierno Federal, Delegación Nuevo León”. 59 EXP. SCG/PE/CBC/CG/40/2013. Con fecha veintiocho de junio de dos mil trece, se celebró la Décima Octava Sesión Extraordinaria de carácter urgente de la Comisión de Quejas y Denuncias del entonces Instituto Federal Electoral, en la que el órgano colegiado de mérito declaró improcedente la solicitud de adoptar las medidas cautelares solicitadas, al tratarse de hechos futuros, dado que la presunta irregularidad no era actual, ya que no se contaba con elementos para establecer que el material denunciado se estuviera difundiendo en televisión o en radio, por lo que no podía pronunciarse sobre un hecho que aún no se materializaba. 60 Sirve de apoyo el criterio sostenido por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en la Tesis XII/2009, cuyo rubro es “CENSURA PREVIA. EXISTE CUANDO LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA SUJETA, DE MANERA ANTICIPADA, LAS EXPRESIONES QUE SE HACEN EN LA PROPAGANDA POLÍTICA, A UNA RESTRICCIÓN DISTINTA A LAS PREVISTAS EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL.”

infracciones relacionadas con la radio y la televisión, e imponer, entre otras medidas cautelares, la orden de suspender o cancelar de manera inmediata las transmisiones, lo cierto es que ante la ausencia de difusión actual, es decir, ante una transmisión futura, resulta notoriamente improcedente la solicitud de medida cautelar. Es decir, ese órgano colegiado no puede pronunciarse sobre un hecho que aún no se materializa, ya que la adopción de la medida cautelar no puede efectuarse sobre la presunción de la realización de hechos futuros, pues su determinación y justificación se encuentra en lograr la cesación de los actos o hechos que constituyan la presunta infracción, evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales o la vulneración de bienes jurídicos tutelados por las normas que rigen la materia electoral, lo cual no sería posible analizar sobre la base de hechos que aún no han acontecido. Como los anteriores, se pueden citar un sinnúmero de ejemplos en los que de forma innecesaria la Comisión de Quejas y Denuncias del entonces Instituto Federal Electoral se encontró obligada a sesionar para conocer sobre solicitudes de medida cautelar notoriamente improcedentes, asuntos sobre los cuales la Secretaría del Consejo General podría resolver determinando la improcedencia de la solicitud, razón por lo cual resulta necesario que se reglamente tal facultad. 3.3 Análisis de los elementos mínimos de una solicitud de Medida cautelar En este sentido, se considera que la problemática a que nos hemos venido refiriendo, consistió en haber dado trámite a solicitudes de medida cautelar que en principio no reunían los requisitos mínimos para ser consideradas como tales, al ser vagas o genéricas, o no estar relacionadas con algún motivo de inconformidad, o en su caso, al encuadrar en alguno de los supuestos de: a) Actos consumados de imposible reparación; b) Hechos futuros de realización incierta; c) Censura previa, y

Así, se considera que si bien el legislador omitió establecer requisitos mínimos de procedencia de la solicitud de medida cautelar, tales deben quedar establecidos en los reglamentos y acuerdos que al efecto emita el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, siendo: a) Presentarse por escrito ante el Secretario y estar relacionada con una queja o denuncia; b) La precisión del acto o hecho que constituya la infracción denunciada(circunstancias de tiempo, modo y lugar) y de la cual se pretenda la cesación; así como las pruebas que sustenten su pretensión c) El daño cuya irreparabilidad se pretenda evitar; d) El principio que rija los procesos electorales y cuya afectación se pretenda inhibir, y e) Los bienes jurídicos tutelados cuya vulneración esté en riesgo. Como complemento de los requisitos de mérito, se estima pertinente la adición de las causales de improcedencia que se citan a continuación, las cuales pretenden dar mayores facultades a la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral del Instituto Nacional Electoral, a fin de que pueda determinar la improcedencia de la solicitud, cuando: a) No se formule conforme a los requisitos señalados con anterioridad. b) De la investigación preliminar practicada no se desprendan elementos de los que pueda inferirse siquiera indiciariamente, la probable comisión de los hechos e infracciones que fueron denunciados que hagan necesaria la adopción de una medida cautelar. c) De la simple narración de los hechos o de la investigación preliminar realizada, se observe que los actos resultan consumados, irreparables, de imposible reparación o constituyan actos futuros de realización incierta. De esta forma, se estaría otorgando mayores facultades “legales” a la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral, con lo cual se evitaría someter a la consideración de la Comisión de Quejas y Denuncias solicitudes para la adopción de una medida cautelar

que de un análisis preliminar resulten ser notoriamente improcedentes, generando un desgaste innecesario para dicho órgano colegiado.

4. Fuentes de consulta OVALLE FAVELA José, “Teoría General del Proceso”, Quinta Edición, México, Editorial Oxford, Colección Textos Jurídicos Universitarios, 2002. DE PINA Rafael, “Diccionario de Derecho”, 37 Edición, Segunda Reimpresión, México, Editorial Porrúa, 2012. Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral. IUS Electoral. Página electrónica del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación http://portal.te.gob.mx/contenido/ius‐electoral‐0 Glosario de términos de la página electrónica del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación http://www.trife.gob.mx/glossary/3/lettera

Sumario:

1. REFLEXIONES PRELIMINARES. 2. ASPECTOS GENERALES DE LAS CANDIDATURAS INDEPENDIENTES. 2.1 Exclusión de la multiplicidad de candidatos independientes. 2.2. Equiparación de los candidatos independientes con los partidos políticos y con sus candidatos. 2.3. Procedimiento de registro. 2.3.1. Actos previos al registro. 2.3.2. Registro. 2.4. Condiciones de equidad en la contienda. 2.41. Financiamiento. A) Modelo de financiamiento exclusivamente privado. B) Modelo de financiamiento híbrido: público y privado. 2.4.2. Acceso a radio y televisión. 3. LOS CANDIDATOS INDEPENDIENTES Y EL RÉGIMEN SANCIONADOR ELECTORAL. 3.1 Infracciones. 3.1.1. Actos anticipados para obtener el apoyo ciudadano. A) Elemento personal. B) Elemento temporal. C) Elemento subjetivo. 3.1.2. Actos anticipados de precampaña. A) Elemento personal. B) Elemento subjetivo. 3.1.3. Actos anticipados de campaña. A) Elemento personal. B) Elemento subjetivo y temporal. 3.1.4. Financiamiento ilícito. 3.1.5. Compra y adquisición de tiempos en radio y televisión. 3.1.6. Denigración y calumnia. 3.1.7. Otras infracciones. 3.2 Sanciones. 4. FUENTES DE CONSULTA

1. REFLEXIONES PRELIMINARES La reforma constitucional en materia político‐electoral publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de agosto de 2012 elevó a rango constitucional, entre otras cuestiones 61 , el derecho humano de los ciudadanos a presentar candidaturas independientes para ocupar cargos de elección popular. La fecha límite para realizar las adecuaciones a la normatividad secundaria venció el pasado mes de agosto62 y, a pesar de ello, a la fecha 63 aún no se cuenta con una norma positiva en la que esté reglamentada, a nivel federal, la figura del candidato independiente. La idea del presente texto es reflexionar sobre las problemáticas que supondría para el Derecho electoral sancionador la introducción de una nueva categoría de candidatos 61

A grandes rasgos, los ejes temáticos que toca la reforma son: a) candidaturas independientes, b) consulta popular, c) iniciativa ciudadana, d) iniciativa preferente, e) ratificación de órganos reguladores, f) sustitución presidencial y g) protesta presidencial. 62 El artículo segundo transitorio del Decreto señala que el Congreso de la Unión debería expedir la legislación para hacer cumplir lo dispuesto en él, a más tardar el 9 de agosto de 2013. 63 El presente artículo fue elaborado en noviembre de 2013.

(ciudadanos) adicional a la ya existente (de partidos). No obstante, ante la ausencia de un texto normativo en el que se regule la coexistencia de los partidos políticos y las candidaturas independientes en la arena electoral, sólo queda hacer una especie de profecía jurídica sobre las probables problemáticas a las que se tendría que enfrentar la autoridad electoral en el tema64. Así, resulta oportuno reflexionar, desde ahora, sobre cómo actuaría la autoridad electoral ante las quejas que se llegaran a presentar en contra de los candidatos independientes o que éstos promuevan. Esto nos llevaría a estudiar la legitimación activa y pasiva de los candidatos independientes, así como a la revisión del catálogo de infracciones y de sanciones para determinar, de todas ellas, cuáles podrían actualizarse por parte de los candidatos independientes o en contra de ellos. Ahora bien, para reflexionar sobre todo lo anterior, es decir, para estudiar el régimen sancionador de los candidatos independientes, es necesario, previamente, tener un panorama de la posible regulación general de las candidaturas independientes en la ley. 2. ASPECTOS GENERALES DE LAS CANDIDATURAS INDEPENDIENTES 2.1 Exclusión de la multiplicidad de candidatos independientes En principio, todo ciudadano que pretenda postular una candidatura independiente cuenta con el respaldo constitucional a su favor, pues el artículo 35 de la Constitución establece un derecho humano que, de entrada, no está sujeto a limitaciones65. De ahí que, en teoría, el IFE66 debería otorgar el registro al cien por ciento de los ciudadanos que así lo soliciten.

Miguel Carbonel, “Participación política y candidaturas independientes”, en Revista de Derecho Electoral, núm. 1, enero junio de 2012, p. 223, también realizó estudios sobre el tema con un enfoque de vislumbre futurista. 65 Marina Hernández Olmos, La importancia de las candidaturas independientes, Cuadernos de Divulgación de la Justicia Electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2011, p. 16, señala que “[a]l fijar derechos colectivos mínimos e individuales para los ciudadanos, así como al establecer facultades políticas y sociales, los derechos humanos evolucionaron e integraron una nueva categoría: los derechos políticos”. 66 Para futuras referencias, debe tomarse en cuenta que, al momento de la elaboración del ensayo, todavía no existía jurídicamente el INE.

No obstante, el acceso indiscriminado a todos los ciudadanos que pretendan postular una candidatura extrapartidaria traería consigo importantes obstáculos de orden práctico para la autoridad electoral. Específicamente en el ámbito sancionador, al ampliarse ad infinitum el número de actores involucrados en la contienda electoral, un alud de quejas y denuncias podría arrollar la capacidad de la autoridad electoral para su atención67. Por lo anterior, lo más conveniente sería que existiera sólo un único 68 candidato independiente por cada cargo de elección popular y, en ese sentido, el legislador tendría que idear un procedimiento por medio del cual se haga un tamiz que asegure la exclusión de la multiplicidad de candidatos independientes por cada cargo de elección popular, pero que también asegure la posibilidad de que todos los ciudadanos que así lo deseen aspiren a una candidatura ciudadana. Ese filtro podría consistir en la exigencia de la obtención, previo al registro, de un porcentaje de respaldo popular que apoye la candidatura independiente, de manera que sólo aquél que lo obtenga, acceda a la candidatura ciudadana. Para asegurar la exclusión de la multiplicidad de candidatos independientes debe preverse, además, que si más de un ciudadano obtiene el porcentaje, habrá de acudirse al principio de mayor respaldo popular, de manera que, al final, aquél que consiga el porcentaje más elevado obtenga en definitiva la candidatura independiente.

Si en los procesos electorales pasados, en los que no se encontraba permitida la postulación de candidaturas independientes, solían solicitar su registro un número elevado de ciudadanos, es probable que, ahora contando con el derecho humano, la cantidad se eleve considerablemente. En este punto es relevante señalar que en el pasado proceso electoral federal 2011-2012, el IFE recibió un total de 83 solicitudes de candidaturas ciudadanas. Los datos está tomados de Instituto Federal Electoral, Libro blanco. Proceso electoral federal 2011-2012, México, 2013, p. 193. 68 Al parecer, la “Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales recibida de la Diputada Leticia Calderón Ramírez, del grupo parlamentario del PRI, en la sesión de la Comisión Permanente del 3 de julio de 2013” contempla la posibilidad de la multiplicidad de candidatos independientes por cada cargo de elección popular.

2.2. Equiparación de los candidatos independientes con los partidos políticos y con sus candidatos Hay voces69 que opinan que la introducción de las candidaturas independientes supone una especie de lucha de David contra Goliat, pues los ciudadanos han de subirse a la arena electoral y enfrentarse contra la ingente corpulencia de los partidos políticos. Bajo tal tesitura, el legislador debe poner especial cuidado en asegurar la inexistencia de cualquier espacio de inequidad entre el sistema de candidaturas independientes y el de candidaturas partidarias. Una fórmula que facilitaría muchas cuestiones de orden legislativo y práctico sería que en la legislación secundaria se introduzca la equiparación jurídica de la figura de los candidatos independientes a la de los partidos políticos y también a la de los candidatos de éstos. La consecuencia de ello sería que, en lo que les sea aplicable por su naturaleza, los candidatos extrapartidarios tendrían los mismos derechos, prerrogativas, obligaciones y prohibiciones, que los partidos políticos y sus candidatos. Esta fórmula facilitaría toda la interpretación del código comicial y, de esta manera, salvaría muchas contradicciones y laguna jurídicas. Así, en lo que respecta al régimen sancionador, la consecuencia de la fórmula sería que los candidatos independientes podrían cometer prácticamente todas aquellas infracciones que pueden cometer los candidatos partidarios y, además, un gran número de aquéllas que pueden cometer los partidos políticos; por lo cual, si se compara el universo de infracciones que podrían llegar a cometer los candidatos partidarios y los independientes, se vería que el de estos últimos es más extenso.

Arturo Espinosa, “Opinión: el balance de las candidaturas independientes”, [en línea] disponible en http://www.adnpolitico.com/opinion/2013/08/29/opinion-el-balance-de-las-candidaturas-independientes

2.3. Procedimiento de registro 2.3.1. Actos previos al registro Como ya se señaló, a fin de excluir la multiplicidad de candidatos independientes por cada cargo de elección popular, el legislador debería exigir que los aspirantes a una candidatura obtengan un respaldo popular como requisito para obtener el registro de aquélla. La consecuencia lógica es que debería existir una etapa previa al registro, en la que se lleve a cabo una especie de “precampaña”, a fin de que los aspirantes a obtener una candidatura independiente realicen la promoción 70 necesaria (una especie de proselitismo) para dar a conocer ante la ciudadanía su intención en ese sentido y conseguir, de esta manera, las firmas que comprueben el respaldo popular necesario. Digo que se trataría de una especie de “precampaña” porque, con el objeto de asegurar la equidad en la contienda en su vertiente temporal, el periodo para realizar la promoción necesaria para obtener la candidatura independiente tendría que coincidir con el periodo en que se realice la promoción de las precandidaturas, esto es, la precampaña, además de que, a fin de cuentas, se trataría también de un procedimiento de selección previa al registro de candidatos. Ahora bien, dejando claro que es necesaria una etapa previa al registro, lo que debe reflexionarse es si dicha etapa debe formalizarse, de manera que se establezca un régimen de derechos, prerrogativas y prohibiciones para los aspirantes a candidatos independientes o bien, por el contrario, si es más conveniente que sea informal, de manera que los aspirantes obtengan el respaldo popular sin estar sujetos a un régimen de sanciones pero también sin el acceso a prerrogativas71. 70

En la acción de inconstitucionalidad 67/2012, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estimó que es constitucional que los aspirantes a candidatos realicen actos de promoción para obtener el apoyo ciudadano, en el entendido de que no puede dar a conocer su oferta política ni solicitar el voto. 71 Federico Landera, “Las candidaturas independientes”, Quid Iuris, año 7, vol. 12, junio-agosto 2013, apunta que “[…] el Estado podría optar por no financiar las campañas de los ciudadanos particulares, para lo cual se volvería irrazonable exigirle algún tipo de garantía, ya que la finalidad principal de ésta desaparecería”.

Claro está, entre más formalizada esté la etapa previa al registro, mayor será el grado de fiscalización, vigilancia y despliegue de las facultades sancionadoras de la autoridad electoral. Por otro lado, y aprovechando que nos encontramos en el terreno de las hipótesis72, cabría reflexionar desde ahora si acaso podría presentarse la situación en la que los aspirantes a una candidatura independiente lleven a cabo actos intimidatorios o de violencia hacia la ciudadanía, a fin de obtener el respaldo popular. En ese sentido, resulta oportuno reflexionar si sería conveniente crear un tipo administrativo nuevo que prevea una especie de “compra y coacción de firmas”. Al respecto, cabe apuntar que la protección del “voto libre y secreto” es una obligación que dimana de una fuente constitucional73 y convencional74, de ahí que una posible destipificación de los delitos e infracciones relacionadas con la compra y coacción de votos pudiese devenir en inconstitucional e inconvencional. Por el contrario, la ausencia de tipos administrativos o penales para proteger la libertad de los ciudadanos de apoyar o no a un aspirante a candidatos independiente a través de su firma, no necesariamente vulneraría disposiciones de carácter supralegal; situación que, por cierto, probablemente no ocurriría tratándose de las firmas que apoyen una iniciativa 72

María del Carmen Alanis Figueroa, “Candidaturas independientes. Alternativas, retos, desafíos para México en 2013”, conferencia pronunciada en el Instituto Electoral de Chihuahua el 15 de enero de 2013, expresa, en este punto, que “la coyuntura por la que atravesamos impone mayores desafíos que certezas”. 73 El párrafo segundo del artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que: “[l]a renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres, auténticas y periódicas […]”. Más adelante, en la fracción primera de la porción normativa aludida se expresa lo siguiente: “Los partidos políticos tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. Sólo los ciudadanos podrán formar partidos políticos y afiliarse libre e individualmente a ellos; por tanto, quedan prohibidas la intervención de organizaciones gremiales o con objeto social diferente en la creación de partidos y cualquier forma de afiliación corporativa.” 74 El artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, adoptada en fecha 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, establece, entre otras cosas, que todos los ciudadanos deben gozar del derecho de votar en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores.

ciudadana o una consulta popular, pues éstas sí son instituciones que están previstas en la norma fundamental75. 2.3.2. Registro Como expuse previamente, el registro se tendría que otorgar, pues, a aquél que, además de cumplir con los requisitos exigibles a los candidatos de los partidos políticos, haya obtenido el porcentaje de respaldo popular que determine la ley. Sólo a partir de aquí ―esto es, del registro― los ciudadanos “aspirantes a candidatos independientes” serían considerados, propiamente, como “candidatos independientes” y, por lo tanto, les sería aplicable exactamente el mismo régimen permisivo y prohibitivo que a los partidos políticos y a sus candidatos. Conforme a tales consideraciones, a partir de su registro, los candidatos independientes y los candidatos de los partidos políticos estarían en el mismo nivel de tratamiento jurídico y, en consecuencia, el régimen sancionador sería muy similar. 2.4. Condiciones de equidad en la contienda El gran reto76 para el legislador es diseñar un modelo normativo que propicie las condiciones para que las candidaturas independientes sobrevivan en un terreno habitado, a lo largo de muchos, muchos años, por los partidos políticos. El desafío que el legislador tiene frente a sí es mayúsculo, pues debe lograr que las candidaturas independientes puedan respirar 77 en un medio ambiente que podría resultarles extraño, ya que éste (esto es, el sistema jurídico electoral mexicano) fue 75

No obstante, estamos con Manuel Vidaurri Aréchiga, “Indagaciones a propósito del derecho a la no discriminación”, en (AA.VV.), Pensamiento jurídico y político contemporáneo. Libro homenaje a Cuauhtémoc Ojeda Rodríguez, Departamento de Investigaciones Jurídicas, Universidad de Guanajuato, México, 2008, p. 324 cuando señala que “así como no todos los bienes jurídicos deben o pueden ser protegidos penalmente, de la misma manera podemos decir que no todos los derechos fundamentales pueden o deben o salvaguardase mediante el uso del derecho penal75. 76 María del Carmen Alanis Figueroa, Op. cit., opina que se trata de “un reto a resolver para proseguir en el mejoramiento de la calidad de la democracia en México.” 77 Lucero Ramírez León, “Candidaturas independientes”, en Fernando Pérez Noriega y Lucero Ramírez León (coords.), La reforma política vista desde la investigación legislativa, Senado de la República, México, 2010, p. 74, documenta cómo “De la Peza, tras una discusión teórico-jurídica, concluye que con la creación de las candidaturas independientes no sólo se trata de dar forma a esa institución como tal,

creado pensando en un sistema de partidos78. En suma, es indispensable asegurar que en cada centímetro de la norma comicial se encuentren ausentes espacios de inequidad entre los candidatos independientes y los partidos políticos y sus candidatos. 2.4 1. Financiamiento Un tema que causa gran controversia es el relacionado con el financiamiento y fiscalización de las candidaturas independientes. Al respecto, cabe advertir que, conforme al Derecho comparado, se podrían visualizar dos modelos de financiamiento: a) uno exclusivamente privado y b) otro híbrido, que posibilite tanto el financiamiento público, como el privado. A) Modelo de financiamiento exclusivamente privado La normatividad electoral de Zacatecas sobre candidaturas independientes estableció un modelo de financiamiento exclusivamente privado con la posibilidad de solicitar el reintegro de los recursos erogados en forma posterior. Así, el régimen de financiamiento está compuesto de aportaciones de los propios candidatos independientes, aportaciones de simpatizantes y autofinanciamientos. No existe, como se puede observar, un financiamiento público, aunque, a la postre, existe la posibilidad de que el Estado reintegre los gastos de campaña hasta en un 50%, siempre que el candidato independiente obtenga el triunfo electoral. A propósito del reembolso de gastos de campaña, es pertinente observar que en otras latitudes normativas, como en España79, la cantidad que el Estado subvenciona está en proporción con los votos que haya obtenido. otorgándole vida jurídica, sino que es necesario hacer compatible a esa figura con el resto de los condicionamientos del orden jurídico, a fin de traducirla en realidad efectiva y práctica.” 78 César Astudillo Reyes, “Campaña electoral, financiamientos, acceso a medios de comunicación y propaganda”, conferencia pronunciada dentro del seminario Candidaturas independientes: desafíos y propuestas, organizado por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y el Instituto Electoral del Estado de Morelos, los días 9 y 10 de agosto de 2013 en la ciudad de Cuernavaca, Morelos, señaló que, para incorporar las candidaturas independientes, es necesario abrir todo el COFIPE, pues está hecho a la medida de los partidos políticos. 79 Según el artículo 175 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, “[e]l Estado subvenciona los gastos que originen las actividades electorales de acuerdo con las siguientes reglas: a) 21.167,64 por cada escaño obtenido en el Congreso de los Diputados o en el Senado. b) 0,81 euros por cada uno de los votos conseguidos por cada candidatura al Congreso, uno de cuyos miembros al menos, hubiera obtenido escaño de Diputado. c) 0,32 euros por cada uno de los votos conseguidos por cada candidato que hubiera obtenido escaño de Senador.”

En este tema, es preciso advertir que algunos ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación opinaron, en la acción de inconstitucionalidad 57/2012, que el régimen de financiamiento exclusivamente privado es el menos aconsejable, pues, por un lado, el derecho humano a postular una candidatura independiente se vuelve elitista y, por el otro, da lugar a problemas relacionados con el financiamiento ilícito proveniente de la delincuencia organizada. En este punto, resulta ilustrativa la opinión de Barbero Santos80 cuando señala que el financiamiento ilegal de partidos políticos “es la madre de la corrupción contemporánea”. No obstante lo anterior, el máximo tribunal del país determinó la validez de la norma, pues adujo que esas circunstancias no hacían inconstitucional el régimen de financiamiento adoptado por Zacatecas. B) Modelo de financiamiento híbrido: público y privado En parte por la problemática a la que se ha hecho referencia y en parte por el principio de equidad en la contienda, me parece que el mejor modelo de financiamiento es el que ya contemplan las normas electorales para los candidatos de los partidos políticos, esto es, un régimen de financiamiento preponderantemente público en el que no se excluya el financiamiento privado lícito. Con inspiración en la legislación de Quintana Roo, estimo que lo que más conveniente sería considerar al candidato independiente como un partido de nueva creación y, en base a ello, otorgarle el financiamiento público, el cual se vería complementado por financiamiento privado por parte de los simpatizantes y el autofinanciamiento, siempre, claro está, que los recursos no sean aportados por las personas y entes prohibidos por la ley, como las empresas mercantiles, entes de gobierno, ministros de culto y ―par cularmente― los partidos políticos. Si se tienen varios candidatos independientes a diferentes cargos de elección popular, entonces la fórmula sería considerarlos a todos, en su conjunto, un partido de nueva creación, y que los recursos se distribuyan entre todos ellos, pero en forma proporcional al tipo de cargo de elección popular para el que contiendan. Así, el candidato a presidente necesitaría más recursos que un candidato a diputado, pues el universo de electorado al que han de dirigir su campaña es más reducido que el de aquél. 80

Barbero Santos, “The phenomen of corruption in Spain”, en Responding to corruption. Social defence, corruption and protection of public administration and the independence of justice, Napoli, 2000, pp. 91 y ss.

2.4.2. Acceso a radio y televisión Sin el acceso a radio y televisión, el derecho humano a presentar candidaturas independientes se pulveriza. Por tal virtud, aunque el artículo 41 habla de la distribución de espacio en radio y televisión a favor de partidos políticos, cualquier reglamentación secundaria que se haga en la materia debe garantizar esta posibilidad, a fin de asegurar condiciones equitativas en la contienda electoral. Una forma de abrir la prerrogativa de acceso a radio y televisión a favor de los candidatos independientes es a través de una fórmula similar a la que expusimos en relación al financiamiento estatal, esto es, considerar a los candidatos independientes, en su conjunto, como un partido de nueva creación y, en base a ello, otorgarles proporcionalmente el acceso. En este punto, creo que la fórmula más sana sería proceder, tal cual, como si se tratara de un nuevo partido y, bajo tal tesitura, el tiempo se tomaría de los demás partidos. En otras palabras, del total disponible para todos los partidos, se tomaría la parte proporcional y se distribuiría entre un nuevo partido más (que sería el bloque conformado por todos los candidatos independientes a diversos cargos de elección popular). Aquí, es preciso hacer referencia a la solución práctica que adoptó Zacatecas, pues, a fin de no tomar el tiempo existente en detrimento de los demás partidos, el instituto electoral de esa entidad decidió ceder parte del tiempo que a él le correspondía. Queda claro, por cierto, que una solución no respaldada por la CPEUM sería la de permitir que los candidatos independientes contraten espacios en radio y televisión, pues, a diferencia del financiamiento privado de las campañas, el tema de la contratación con recursos privados de espacios en radio y televisión para fines electorales, se encuentra constitucionalmente prohibido para cualquier persona, incluyendo, claro está, a los candidatos independientes. 3. LOS CANDIDATOS INDEPENDIENTES Y EL RÉGIMEN SANCIONADOR ELECTORAL Al tener el mismo régimen de permisiones y prohibiciones, los candidatos independientes podrían cometer prácticamente las mismas infracciones electorales que los partidos políticos y que sus candidatos, salvo aquéllas que, por su propia naturaleza, sea imposible actualizar (actos anticipados de precampaña, por ejemplo). Además, en términos generales, les sería aplicable el mismo catálogo de sanciones que a los candidatos de los partidos políticos.

3.1 Infracciones

3.1.1. Actos anticipados para obtener el apoyo ciudadano Si bien es cierto que los candidatos independientes no podrían incurrir en actos anticipados de precampaña, pues no puede promover una precandidatura (ya que implica un procedimiento de selección interna de partidos políticos) anticipadamente, sí podrían incurrir en una infracción equivalente, que sería aquella consistente en la realización de actos anticipados para obtener el apoyo popular previo a su registro81. En efecto, para apegarse al principio de equidad en la contienda entre los ciudadanos que pretendan obtener una candidatura independiente, la legislación futura debería asegurar que los interesados partan desde el mismo punto en el inicio de la carrera que los lleve a la obtención del respaldo ciudadano. De esta manera, se podría exigir que los interesados den un aviso formal al IFE sobre su intención para participar por una candidatura independiente, a partir del cual se convertirían en aspirantes a candidatos independientes y, por lo mismo, a partir de ese mismo momento podrían realizar actos proselitistas para la obtención del porcentaje de apoyo ciudadano. Si un ciudadano comienza a realizar actos de proselitismo antes de ese aviso, entonces, estimo que la ley debería prever que se estaría cometiendo una infracción administrativa equiparada a los actos anticipados de campaña o precampaña. Los elementos que habrían de colmarse para actualizar el tipo administrativo de actos anticipados para obtener el respaldo popular podrían ser los siguientes: A) Elemento personal A diferencia de los actos anticipados de campaña ―que pueden cometerse por coaliciones, partidos políticos, afiliados, militantes, aspirantes, precandidatos y 81

Federico Landera, op. cit., p. 94, reflexiona, al respecto, lo siguiente: “[d]esde otro punto de vista y, teniendo en cuenta la regulación sobre el plazo de inicio de las "campañas electorales", parecería poco razonable prohibir actos de campaña antes de inscribir las candidaturas y requerir a quien quiere ser candidato que convenza un número determinado de ciudadanos para que apoyen su candidatura. Parecería, cuanto menos, artificial, demasiado académico y alejado de la realidad, suponer que un llamado a la comunidad por el medio que sea (Internet, correo, puerta a puerta, etc) no implicaría un acto de campaña ya que desde el punto de vista de la comunicación, no existe una diferencia real entre comunicar su voluntad de ser candidato y solicitar su apoyo para eso, por un lado, y solicitar expresamente el voto en un período posterior, por el otro”.

candidatos―, se estima que, por su naturaleza, los probables infractores en los actos anticipados para obtener el respaldo popular serían los ciudadanos interesados en obtener una candidatura independiente, lo cual implica que el universo de probables infractores se multiplicaría exponencialmente ―en comparación con los actos anticipados de campaña―, pues lo podrían ser el cien por ciento de los ciudadanos. En efecto, precisamente por el carácter “independiente”, sería poco probable que un aspirante a candidato independiente reciba algún tipo de apoyo propagandístico por parte de un partido político, afiliado o militante. De hecho, el legislador deberá valorar si, por un lado, es pertinente establecer una separación absoluta entre candidatos independientes y partidos políticos, lo que llevaría a prohibir que un militante político se convierta en candidato independiente o que un candidato independiente, en un principio apartidista, se convierta, posteriormente, en militante de algún partido político. O bien, por otro lado, valorar si resulta más adecuado no estipular esas prohibiciones y, por lo tanto, permitir, incluso, coaliciones entre partidos políticos y candidatos independientes, lo cual resultaría, a todas luces, un contrasentido. B) Elemento temporal Como ya se expuso, la infracción se actualizaría si los actos para obtener una candidatura independiente se realizan previamente al aviso que debería hacerse al IFE para dar a conocer la intención correspondiente. El gran reto aquí sería determinar si ese “previamente” sería una referencia temporal ad infinitum o habría que circunscribirla exclusivamente al proceso electoral. Al respecto, es preciso señalar que considerar que los actos anticipados para obtener el apoyo popular se podrían cometer fuera del proceso electoral82 acarrearía importantes problemas de operatividad para el árbitro electoral, sobre todo tomando en cuenta que el universo de probables infractores aumentaría en forma ingente en comparación con los actos anticipados de campaña, pues las dimensiones personales y temporales del tipo administrativo se ensancharían en demasía. 82

Con respecto a los actos anticipados de precampaña y campaña, Francisco J. Guerrero Aguirre, “Actos anticipados de precampaña y campaña”, en Sufragio, Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco, 3ra. Época, núm. 7, México, 2011, p. 108, opina que “admiten ser analizados, determinados y, en su caso, sancionados por la autoridad administrativa electoral en cualquier momento en que sean denunciados.”

C) Elemento subjetivo

El elemento subjetivo del tipo administrativo consistiría en la intención de presentar y promocionar ante la ciudadanía la aspiración a una candidatura independiente. En ese sentido, al necesitarse el mero elemento anímico para la configuración del tipo administrativo, estimo que no sería indispensable que se compruebe, por ejemplo, los actos materiales de recolección de firmas. Por otro lado, si esos actos de promoción se llevan a cabo con anterioridad al aviso que debería hacerse al IFE —ahora INE—, pero la intención es llamar al voto, entonces, evidentemente, no se estaría cometiendo la infracción que se analiza, sino la consistente en actos anticipados de campaña. 3.1.2. Actos anticipados de precampaña En estricto rigor técnico, ni los aspirantes a obtener una candidatura independiente ni los candidatos independientes podrían incurrir en actos anticipados de precampaña, pues, aunque el elemento personal que exige el tipo administrativo podría actualizarse, no ocurriría lo mismo con el elemento subjetivo. A) Elemento personal En efecto, el artículo 7.3 del Reglamento de Quejas y Denuncias del IFE (en adelante “Reglamento”) determina que sólo pueden cometer actos anticipados de precampaña las coaliciones, partidos políticos, afiliados, militantes, aspirantes y precandidatos. Con respecto a las coaliciones, afiliados y militantes, el candidato independiente no pertenecería a ninguna de esas categorías, puesto que las mismas están referidas a aspectos estrictamente partidarios83. Por lo que hace a la categoría precandidatos, queda claro que ni los aspirantes a obtener una candidatura independiente ni los candidatos independientes entran en la misma, pues ésta refiere a un proceso de 83

Por ejemplo, J. Eduardo Andrade Sánchez, op. cit, p. 264, apunta que la “coalición es una alianza entre partidos cuya finalidad es estrictamente electoral, esto es, la de presentar conjuntamente candidatos a las elecciones”. Por otro lado, Mario Martínez Silva, y Roberto Salcedo Aquino, Diccionario electoral 2000, Instituto Nacional de Estudios Políticos, INEP, A.C., disponible en línea: http://www.ife.org.mx/documentos/Reforma_Electoral/link_glosario.htm, señala que “[e]l afiliado es la persona que está adherida formalmente como miembro de un partido político o grupo político, de un sindicato o de una asociación de cualquier carácter, cuyos estatutos establecen condiciones de ingreso, derechos y deberes y generalmente paga cuotas a los mismos.”

selección interna de carácter partidario. Así, sólo la categoría aspirante y partido político podrían aplicarse a los candidatos independientes. En el primer caso porque es un concepto no exclusivamente partidario, en tanto que, según la definición del artículo 3.1 del Reglamento, aquél es la persona que ha manifestado contender en un proceso electoral. En la categoría partido político, existiría ―como ya se expuso― una equiparación jurídica con la de candidato independiente, por lo que, al tener un tratamiento jurídicamente análogo, los candidatos independientes también podría cabe en el elemento personal que exige el tipo administrativo. B) Elemento subjetivo No obstante lo anterior, el elemento subjetivo no podría actualizarse, puesto que el tipo administrativo de actos anticipados de precampaña exige, como componente teleológico, la promoción de la precandidatura del infractor. Y, en virtud de que la precandidatura pertenece a un proceso de selección intrapartidaria y las candidaturas independientes son, por su naturaleza, extrapartidarias, ni los aspirantes a obtener una candidatura independiente ni los candidatos independientes podrían promocionar una precandidatura. 3.1.3. Actos anticipados de campaña A) Elemento personal Por las consideraciones expuestas en el apartado inmediato anterior, los candidatos independientes podrían ser sujetos activos del tipo administrativo de actos anticipados de campaña únicamente a través de las categorías jurídicas de aspirantes, partidos políticos o candidatos de partidos. B) Elemento subjetivo y temporal Si, antes de la etapa para obtener el respaldo popular, el aspirante a una candidatura independiente llama al electorado al voto, entonces actualizaría el tipo administrativo de actos anticipados de campaña. Por otro lado, durante la etapa para obtener el respaldo popular, los aspirantes a candidatos independientes podrían tener el permiso de dirigirse a la ciudadanía (situación que, en términos generales, no sucede con los precandidatos de los partidos políticos), pero tendrían estrictamente prohibido solicitar el voto, ya que la intención sólo sería obtener ―apenas― el apoyo popular para conseguir una candidatura independiente. Si solicita el voto en esta etapa (la cual coincidiría, en términos generales, con la precampaña), entonces estarían incurriendo en actos anticipados de campaña.

Finalmente, en la etapa del proceso electoral posterior, esto es, en las llamadas “intercampañas”, el candidato independiente seguiría el mismo tratamiento que los partidos políticos y que sus candidatos, por lo que también en este periodo podrían cometer actos anticipados de campaña. 3.1.4. Financiamiento ilícito Si los candidatos independientes serán equiparados a los partidos políticos, entonces habrán de tener una prohibición análoga de financiamiento por parte de ciertos entes (entidades públicas, empresas mercantiles, ministros de culto, entre otros). Luego entonces, si se actualiza la hipótesis de financiamiento ilícito hacia los candidatos independientes, ellos cometerían una infracción que, en su caso, conocería la unidad de fiscalización. Y, a su vez, la Dirección de Quejas conocería del ilícito administrativo en que podrían incurrir, por ejemplo, las empresas mercantiles, como el de aportación en dinero o en especie. 3.1.5. Compra y adquisición de tiempos en radio y televisión Como ya se dijo, la idea es que los candidatos independientes accedan al tiempo en radio y televisión que administra el IFE y eso justificaría que se mantenga la prohibición constitucional para ellos de comprar o adquirir espacio en dichos medios. Si eso sucede, actualizarían la prohibición genérica de carácter constitucional. Podría vaticinarse que, si se llegan a presentar, la mayoría de infracciones de compra y adquisición de tiempos en radio y televisión se cometerían en la etapa destinada a realizar actos para obtener el apoyo popular, pues en esta etapa no podrían acceder a las prerrogativas los aspirantes a candidatos independientes; mientras que, en la etapa de campaña sí contarían con prerrogativas en la materia, por lo que, muy probablemente, en esta etapa el número de presentación de quejas sería menor. 3.1.6. Denigración y calumnia El artículo 38, párrafo 1 del COFIPE prevé las obligaciones que habrán de observar los partidos políticos, dentro de las cuales, el inciso p), se refiere a la prohibición de utilizar propaganda política o electoral con contenido denigratorio. De lo anterior se infiere que los ilícitos administrativos de denigración y calumnia exigen un sujeto activo calificado, ya que la prohibición se encuentra dirigida en forma exclusiva a los partidos políticos. De

esta manera, la calumnia no se actualiza si el sujeto denunciado es, por ejemplo, un particular84 o, incluso, un candidato por sí mismo. Ahora bien, como la fórmula legislativa que se propone equipararía a los candidatos independientes con los partidos políticos, se entiende que, en este caso, aquéllos sí podrían actualizar el ilícito administrativo que se estudia. 3.1.7. Otras infracciones Como la fórmula legislativa que se propone equipararía a los candidatos independientes con los partidos políticos y sus candidatos, y, además, existen ciertos tipos administrativos en los que no se exige un sujeto activo calificado, aquéllos podrían actualizar, prácticamente, todas las que pueden actualizar éstos, como la compra y coacción del voto o el uso indebido de la pauta, por ejemplo. 3.2 Sanciones Aunque el candidato independiente se asimile jurídicamente a un partido político y a un candidato partidario, el régimen de sanciones que debería aplicarse sería, ante todo, el de este último. Esto es así porque hay sanciones que, por su propia naturaleza, sólo pueden aplicarse a los partidos políticos (cancelación del registro como partido y reducción de la ministración ―salvo, claro está, que se piense en la ministración mensual que podrían recibir los candidatos independientes, pero únicamente mientras tengan este carácter―) y, además, hay otras (la multa de hasta diez mil días de salario) cuya aplicación a los candidatos independientes sería inequitativa. Luego entonces, a lo lógico sería que a los candidatos independientes les sea aplicable la amonestación, la multa y la pérdida del registro de la candidatura, al igual que a los candidatos de los partidos políticos.

En el SUP-RAP-274/2012, el TEPJF determinó que cuando en un diario se publiquen afirmaciones que se consideren difaman o calumnian a una persona, y no se denuncie o se advierta la participación directa o indirecta del algún partido político en esa publicación, el Instituto Federal Electoral no es competente

4. FUENTES DE CONSULTA

AGUIRRE, Francisco J., “Actos anticipados de precampaña y campaña”, en Sufragio, Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco, 3ra. Época, núm. 7, México, 2011. ALANIS FIGUEROA, María del Carmen, “Candidaturas independientes. Alternativas, retos, desafíos para México en 2013”, conferencia pronunciada en el Instituto Electoral de Chihuahua el 15 de enero de 2013. ASTUDILLO REYES, César, “Campaña electoral, financiamientos, acceso a medios de comunicación y propaganda”, conferencia pronunciada dentro del seminario Candidaturas independientes: desafíos y propuestas, organizado por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y el Instituto Electoral del Estado de Morelos, los días 9 y 10 de agosto de 2013 en la ciudad de Cuernavaca, Morelos. GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel, “Candidaturas independientes”, Sufragio, 3ra. Época, núm. 4, Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco, México, 2009. INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, Libro blanco. Proceso electoral federal 2011‐2012, México, 2013. ANDRADE SÁNCHEZ, J. Eduardo, Derecho electoral, Oxford, México 2010. BARBERO SANTOS, “The phenomen of corruption in Spain”, en Responding to corruption. Social defence, corruption and protection of public administration and the independence of justice, Napoli, 2000. CARBONELL, Miguel, “Participación política y candidaturas independientes”, en Revista de Derecho Electoral, núm. 1, enero junio de 2012. HERNÁNDEZ OLMOS, Marina, La importancia de las candidaturas independientes, Cuadernos de Divulgación de la Justicia Electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2011. ESPINOSA, Arturo, “Opinión: el balance de las candidaturas independientes”, [en línea] disponible en http://www.adnpolitico.com/opinion/2013/08/29/opinion‐el‐balance‐de‐ las‐candidaturas‐independientes

LANDERA, Federico, “Las candidaturas independientes”, Quid Iuris, año 7, vol. 12, junio‐ agosto 2013. MARTÍNEZ SILVA, Mario y SALCEDO AQUINO, Roberto, Diccionario electoral 2000, Instituto Nacional de Estudios Políticos, INEP, A.C., disponible en línea: http://www.ife.org.mx/documentos/Reforma_Electoral/link_glosario.htm RAMÍREZ LEÓN, Lucero, “Candidaturas independientes”, en Fernando Pérez Noriega y Lucero Ramírez León (coords.), La reforma política vista desde la investigación legislativa, Senado de la República, México, 2010. VIDAURRI ARÉCHIGA, Manuel, “Indagaciones a propósito del derecho a la no discriminación”, en (AA.VV.), Pensamiento jurídico y político contemporáneo. Libro homenaje a Cuauhtémoc Ojeda Rodríguez, Departamento de Investigaciones Jurídicas, Universidad de Guanajuato, México.

Sumario: 1. Introducción. 2. El nuevo procedimiento especial sancionador. 3. El impacto de la reforma electoral en los PES de los órganos desconcentrados del INE. 4. ¿Cuál es la justificación para que existan dos tipos de procedimientos administrativos sancionadores?. 5. Fuentes de consulta. 1. Introducción El objetivo de este ensayo es realizar un análisis de los temas que dejó pendiente el legislador en la reforma constitucional y legal en materia electoral de 2014, específicamente en el rubro del procedimiento especial sancionador. Del mismo modo, al ir revisando los faltantes y los conflictos que no resuelve la nueva legislación iremos proponiendo soluciones desde la visión de los operadores jurídicos, por lo que podríamos agrupar los planteamientos en tres grandes arenas: la primera, los temas que dejó pendiente el legislador en la reforma constitucional y legal de este año; la segunda, el impacto que la reforma electoral tendrá en los procedimientos especiales sancionadores competencia de los órganos desconcentrados del ahora Instituto Nacional Electoral; y, la tercera, la necesidad de reformar de nueva cuenta la normatividad electoral para adecuarla a la realidad, planteando la posibilidad de desaparecer el procedimiento sancionador ordinario: esto es, que no exista una diferenciación entre procedimientos. 2. El nuevo procedimiento especial sancionador Si bien la reforma electoral de este año implicó varios cambios en la materia del procedimiento especial sancionador, desde la visión del ejecutor de la norma éstos no resolvieron los principales problemas, sino por el contrario, se complicó de nueva cuenta su atención al segmentarlo y realizar una distribución de competencias entre dos autoridades de naturaleza distinta.

Para poder explicar por qué, desde mi opinión no era prioritario realizar una reforma del procedimiento especial sancionador respecto de la autoridad encargada de resolver y sí sobre otros aspectos que no sólo coadyuvarían a dar claridad y certidumbre a las partes involucradas, sino que harían más eficaz y operativa su atención, es necesario remontarnos a los orígenes del procedimiento, recordar cuál fue la causa de su creación y cuál era el objetivo que se buscó con su implementación. Como se sabe, el procedimiento especial sancionador tuvo su origen en la actuación jurisdiccional de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, quien a través de un criterio emitido en su recurso de apelación (SUP‐RAP‐ 17/2006) no sólo creó el procedimiento especializado sino que dictó las reglas bajo las cuales debía llevarse su sustanciación y resolución, precisando que el procedimiento especial abreviado debía ser similar al previsto para la imposición de sanciones en el artículo 270 del entonces Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, con la diferencia de que el especializado buscaba prevenir y, en su caso, corregir las violaciones a la normatividad electoral a través de la expeditez, asegurando que el proceso electoral se desenvolviera dentro de los cauces legales. Asimismo, disponía la posibilidad de que el mismo pudiera ser iniciado a petición de parte o de oficio y la alternativa de establecer medidas cautelares. Con la creación y consolidación jurisprudencial del procedimiento especial abreviado, la Sala Superior suplió con claridad la omisión legislativa ante una problemática concreta. Sin embargo, la propuesta no tardó en reflejarse a nivel legal a través de la reforma constitucional en materia electoral de 2007. El resultado fue el nuevo Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, disposición que en su Libro Séptimo, Título Primero, Capítulo Cuarto, reguló el procedimiento especial sancionador. Así, recordemos, que previo a la reforma electoral de 2007‐2008 el Instituto Federal Electoral sustanciaba y resolvía un procedimiento administrativo sancionador que tenía como sujetos de infracción sólo a los partidos políticos y a las agrupaciones políticas nacionales; dicho procedimiento no contaba con la posibilidad de dictar medidas cautelares, ni con la autonomía del Secretario Ejecutivo para presentar de forma directa un proyecto de resolución al Consejo General. Con la reforma se adicionaron nuevas atribuciones para el Instituto y otras se modificaron, entre las cuales se encontró el rubro de la justicia electoral, lo que implicó la ampliación del catálogo de sujetos de infracción; el establecimiento de un catálogo de prohibiciones y sanciones para dichos sujetos; la posibilidad de dictar medidas cautelares por la Comisión de Quejas y Denuncias y la distinción entre dos procedimientos administrativos sancionadores el PES (Procedimiento Especial Sancionador) y el POS (Procedimiento Ordinario Sancionador), cuya medular diferencia radicaba en que el especial era un procedimiento dispositivo y

sumario, el cual sólo iba a ser usado para el proceso electoral federal, mientras que el ordinario contaba con plazos más amplios y la obligación de ejercer la facultad de investigación del Secretario Ejecutivo. Por lo anterior, en mi opinión el objeto principal de la reforma de 2007‐2008 fue dotar a la autoridad electoral de las herramientas necesarias para actuar de forma inmediata en los procesos electorales y evitar que los actos ilegales realizados por distintos sujetos pudieran causar un impacto en la contienda y perjudicar la equidad entre los actores políticos. Sin embargo, a través del quehacer jurídico iniciado tanto por las autoridades electorales como por las partes implicadas en los procedimientos, desde el inicio de la vigencia del orden jurídico electoral en noviembre de 2007 y hasta inicios de 2014, el procedimiento especial sancionador mutó y se desnaturalizó, ya que de ser un procedimiento sumario previsto para ser sustanciado y resuelto en cinco días, cambió a un procedimiento que se resuelve en promedio en dos meses en el ámbito central y en 10 días aproximadamente a nivel distrital, teniendo como fecha fatal la actualización de la figura de la caducidad, la cual establece que la facultad sancionadora de la autoridad caduca en un año. En el mismo sentido, es importante subrayar que a través de los criterios emitidos por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación se precisó la obligación de la autoridad de realizar una investigación pormenorizada de los hechos expuestos por las partes, garantizando el principio de exhaustividad, y la imposibilidad de desechar aquellos procedimientos que impliquen un análisis de pruebas o un pronunciamiento de fondo, lo que fue convirtiendo al PES en un procedimiento formalmente administrativo pero materialmente jurisdiccional. Bajo este contexto, es que sostengo que actualmente no tiene sentido hacer una diferenciación entre dos tipos de procedimientos, ya que las razones que sostenían dicha distinción se han diluido: por un lado, el procedimiento especial ya no sólo se sustancia en proceso electoral, sino también fuera de éste, tratándose de asuntos relacionados con radio y televisión; por otro, los plazos sumarios de cinco días no fueron operativos, pues en todos los casos los elementos indiciarios que aportaban los quejosos eran insuficientes para emitir un pronunciamiento, por lo que el procedimiento dispositivo se transformó en un procedimiento inquisitivo que actualmente necesita de una investigación preliminar, que privilegia la ejecución del principio de exhaustividad. Respecto al tema que nos ocupa en este rubro, comencemos explicando cuáles fueron los puntos que el legislador no tocó en la reforma electoral de este año: en primer lugar, podríamos enunciar los plazos; como lo expresamos en párrafos previos es sabido por

todos los sujetos que intervenimos en el procedimiento especial, ya sean autoridades o las partes, que los plazos que se disponían en la ley han quedado superados, dado que a través de los criterios emitidos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación mediante sus resoluciones se ha priorizado el principio de exhaustividad y se ha trasladado la obligación de la recopilación de las pruebas a la autoridad, a diferencia de lo que disponía la ley en un principio, donde parecía que eran las partes las que ofrecerían los medios de prueba suficientes con las cuales la autoridad administrativa electoral resolvería en un plazo de cinco días en promedio. Sabemos que en sus inicios la justificación del legislador para tomar la decisión de un procedimiento sumario, único en el Derecho positivo mexicano, se fundó en los criterios emitidos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federal, el cual surgió como una reacción a la problemática del proceso electoral de 2005‐2006, respecto de la propaganda difundida en radio y televisión usada para la implementación de las llamadas “guerras sucias” entre los partidos políticos y sus candidatos, fincados en la denigración y la calumnia. Del mismo modo se buscaba evitar que este tipo de conductas influyeran de forma directa y determinante en los principios que rigen los procesos electorales. Sin embargo, el efecto buscado se ve satisfecho a través del dictado de las medidas cautelares, ya que en un plazo breve la autoridad analiza la posible ilegalidad de los hechos denunciados en apariencia del buen derecho y, en caso de advertir que la conducta persiste y que hay un riesgo de afectación a los bienes jurídicos tutelados por la norma electoral decreta una medida cautelar que hace cesar la presunta conducta o hecho ilegal. Bajo esta lógica es posible establecer que los plazos regulados en la LEGIPE se han vuelto ineficaces y, por tanto, era necesario que el legislador en esta primera reforma al rubro del procedimiento especial sancionador ampliara los plazos previstos, sin dejar de lado la naturaleza sumaria del mismo. Pero los pendientes del legislador no se quedaron sólo en los plazos, sino que las reglas procesales establecidas para el procedimiento especial sancionador han resultado insuficientes o inaplicables, dada la mutación que ha sufrido; quizás si su naturaleza dispositiva y su carácter sumario no se hubieran visto modificados, sería lógico conservar el catálogo restringido de las causales de improcedencia, y la idea de que sólo se tenga la posibilidad de desechar de plano el procedimiento sin prevenir al quejoso o descartar la posibilidad del sobreseimiento. Tampoco era factible concebir el dictado de medidas cautelares si en 5 días se iba a resolver el fondo del asunto, ni pensar en el dictado de una medida cautelar en el ámbito de competencia de los Consejos Distritales mediante la cual se solicitara el blanqueo de una barda para que dos días después se estuviera resolviendo el fondo y,

en el peor de los escenarios, se decretara la licitud de la propaganda. ¿Qué podría hacerse en estos casos? Asimismo, quedaron pendientes de legislar la regulación de todos los criterios que ha emitido la autoridad jurisdiccional a través de su labor interpretativa como lo es la caducidad de la facultad sancionadora; las formalidades que deben revestir las notificaciones personales; la posibilidad de escindir los procedimientos, siempre y cuando no exista “Litisconsorcio pasivo necesario”; la facultad exclusiva del Consejo General como autoridad resolutora para decretar la incompetencia del Instituto Nacional Electoral; la competencia exclusiva y excluyente del Instituto para conocer de aquellas infracciones tanto en el ámbito local como en el federal relacionadas con los cuatro supuestos dispuestos en el artículo 41, Base III, Apartados A y C de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; así como la competencia de la Comisión de Quejas y Denuncias para conocer y resolver sobre la petición de medidas cautelares, en cuanto a la transmisión de propaganda en radio y televisión en los supuestos de violaciones a leyes locales; las nuevas infracciones establecidas por la autoridad jurisdiccional a través de construcciones normativas (uso indebido de la pauta); la regulación de la pericial como medio de prueba en el procedimiento especial; la regulación de la facultad de investigación de la autoridad administrativa reconociendo la necesidad de una investigación preliminar antes de la admisión del procedimiento, entre otros. Lo anterior, adicional a otros tantos temas que siguen pendientes de legislar como la distribución de competencias en lo que respecta a la difusión de propaganda personalizada e infracción al principio de imparcialidad; el derecho de réplica y la posibilidad de sancionar a los servidores públicos, para lograr el efecto que se busca con la instauración de un procedimiento especial sancionador que es el de inhibir la conducta infractora. 3. El impacto de la reforma electoral en los PES de los órganos desconcentrados del INE Gracias a la reforma constitucional y legal de 2007‐2008 se atribuyeron facultades para las Juntas o Consejos Distritales del entonces Instituto Federal Electoral para sustanciar y resolver los procedimientos especiales sancionadores presentados con motivo de las siguientes infracciones: reglas relacionadas con la propaganda política y electoral de los partidos políticos y actos anticipados de precampañas y campañas cuyo medio comisivo fuera distinto a radio y televisión.

Lo anterior surgió de la necesidad de desconcentrar la atención y resolución de las quejas presentadas ante el Instituto, dado que en 2006 la Dirección de Quejas de la Dirección Jurídica se vio superada por la presentación de 805 quejas durante el proceso electoral federal de 2005‐2006, dentro de los cuales se encontraban los 23 procedimientos especializados ordenados por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. A partir de lo anterior es importante resaltar los datos de las quejas presentadas en el Instituto Federal Electoral tanto a nivel central como a nivel distrital en los tres procesos electorales federales anteriores:

PROCESO ELECTORAL FEDERAL 2005‐2006

NÚMERO DE QUEJAS NÚMERO DE RADICADAS COMO QUEJAS PROCEDIMIENTOS RADICADAS ESPECIALES COMO PROCEDIMIENTOS OFICINAS JUNTAS ORDINARIOS CENTRALES DISTRITALES 23* _ 782

TOTAL

805

2008‐2009

361

661

239

1261

2011‐2012

446

925

216

1587

TOTAL

830

1586

1237

3653

En comparación con los años anteriores a la Reforma, los datos sobre la presentación de quejas administrativas en el Instituto es el siguiente:

AÑO

NÚMERO DE QUEJAS RECIBIDAS

1997

225

2000

359

2003

487

Esta información señala dos aspectos importantes: por un lado, que la vía administrativa sancionadora ha tomado relevancia en las últimas reformas lo que conlleva un compromiso de la autoridad administrativa electoral con un rubro adicional, “la justicia electoral”; y por otro lado, observamos una mayor exigencia en cada proceso electoral para la autoridad administrativa, lo que se traduce en un reto de mejora constante. Además se resalta el hecho de que el efecto de la desconcentración que buscó el legislador en la reforma electoral de 2007‐2008 se cumplió, ya que como podemos observar el mayor número de asuntos presentados fueron desahogados por los órganos desconcentrados del Instituto. Aunado a lo anterior, vale la pena reconocer que los órganos desconcentrados del Instituto juegan una labor fundamental no sólo en el desarrollo del proceso electoral federal sino también en la ejecución de la justicia electoral, pues no sólo se encargan de realizar todas las actividades que entraña la preparación de la elección, la jornada electoral y los resultados y declaraciones de validez de las elecciones, sino que a la par coadyuvan en la investigación de los procedimientos sancionadores especiales y ordinarios competencia del Secretario Ejecutivo, sin dejar de lado la sustanciación y resolución de forma sumaria de los procedimientos de su competencia, siendo en éstos donde las disposiciones del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales tomaron eficacia, pues estuvieron resolviendo aproximadamente en diez días. Esta situación, como veremos más adelante, puede estar en riesgo bajo las nuevas reglas del procedimiento especial sancionador, dado que estarán exigiendo a un órgano administrativo, conformado por personal del servicio profesional electoral y profesionistas de la ciudadanía, pero que no necesariamente tienen conocimientos de índole jurídica, que resuelvan procedimientos materialmente jurisdiccionales; situación que bajo la vigilancia de una autoridad jurisdiccional como la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación no sólo va a requerir un mayor apoyo a través de una mejor capacitación del personal de las Juntas o Consejos

Distritales, sino una sensibilización por parte de la autoridad jurisdiccional de la naturaleza de este tipo de autoridades. Es por lo anterior que se hace necesaria la exigencia al legislador de emitir una ley que apoye en esta labor a los sujetos que aplican la norma reflejando o materializando no sólo los criterios jurisprudenciales que actualmente sustenta la actividad del Instituto (“normalidad normada”), sino emitiendo normas claras, eficaces, que eviten las “antinomias y lagunas jurídicas”. Bajo el actual contexto, es absurdo seguir sosteniendo que el procedimiento especial sancionador debe sustanciarse y resolverse en cinco días, cuando ahora existe la obligación para la autoridad electoral de realizar una investigación preliminar a través de la cual se allega de los elementos de prueba necesarios para emitir un fallo fundado y motivado; identificar a los sujetos que participan en los hechos; dictar medidas cautelares y recabar información relacionada con la capacidad económica de los denunciados ante una posible sanción. Adicionalmente es importante resaltar que con la actividad realizada por la autoridad administrativa electoral durante estos casi ocho años, los sujetos implicados en las conductas o hechos que se denuncian como ilegales cada vez participan menos con la autoridad ante el temor del establecimiento de una posible sanción, lo obstaculiza la investigación que debe realizar la autoridad para recabar los elementos de prueba, y se traduce en mayor tiempo destinado a la investigación. Retomando la idea de porqué, en mi opinión la reforma electoral va a impactar en los órganos desconcentrados del Instituto, ahora que la Sala Regional Especializada se encargará de resolver y, en su caso, sancionar las conductas denunciadas a través del procedimiento especial sancionador, donde además tendrá la facultad de realizar una revisión y valoración del expediente sustanciado por el Instituto con el objeto de que pueda determinar si el mismo cumple con las formalidades del procedimiento y el principio de exhaustividad, debemos decir que el efecto no necesariamente va a ser perjudicial, pues aunque por un lado puede dilatar más el tiempo usado para la sustanciación del procedimiento, por otro va a requerir una mayor especialización del personal que estará a cargo de la misma, lo que exigirá un crecimiento de la autoridad administrativa en una función que en esencia no corresponde a su naturaleza, la jurisdiccional. En principio, la competencia que la Ley otorga a los órganos desconcentrados respecto del procedimiento especial sancionador se regula en el artículo 474 de la LEGIPE, el cual, como sucede con frecuencia, no es claro, pues en un principio pareciera dar competencia tanto a las juntas o consejos distritales como a los locales para sustanciar

los procedimientos tratándose de asuntos que tengan como motivo la comisión de conductas referidas a la ubicación física o al contenido de la propaganda política o electoral, diferente a la transmitida en radio y televisión, así como cuando se refiera a actos anticipados de precampaña o campaña; y luego hace una distinción en el párrafo segundo estipulando que en aquéllos casos distintos a los enunciados –sin precisar cuáles‐ serán resueltos por los Consejos Distritales. Para analizar esta disposición es necesario referirnos al artículo 250 de la LEGIPE, el cual regula las normas sobre la colocación de propaganda electoral que deben observar los partidos políticos y los candidatos durante el proceso electoral federal, mismo que señala en su párrafo cuarto que las quejas motivadas por la propaganda impresa de los partidos políticos y candidatos serán presentadas ante el Vocal Secretario de la Junta Distrital correspondiente y quien someterá el proyecto de resolución al Consejo Distrital. ¿A qué quejas se refiere? ¿A todas las quejas que se presenten por distintas infracciones cuyo medio comisivo sea propaganda impresa? ¿Cómo delimitar la competencia de los órganos desconcentrados con estas reglas tan imprecisas y contradictoras? Supongamos que nos presentan una queja cuyo motivo de infracción es que un partido político “X” está infringiendo las reglas relacionadas con la colocación de la propaganda electoral ¿Cuál sería la autoridad competente para conocer? y ¿Qué procedimiento sería el aplicable? Por un lado, tenemos que conforme al artículo 474 de la LEGIPE, los hechos denunciados que se relacionen con la posible infracción a las reglas de la colocación de propaganda deberían ser instruidos por la autoridad electoral (órgano desconcentrado) sin especificar ¿distrital o local? para después remitir un informe circunstanciado a la autoridad jurisdiccional (Sala Regional Especializada). Sin embargo, la misma ley en su artículo 250, párrafo 4 dispone que las quejas que tengan como motivo “propaganda impresa” de los partidos políticos y los candidatos serán presentadas al Vocal Secretario de la Junta Distrital quien a su vez resolverá el fondo del asunto. ¿Entonces? ¿Quién es el competente para conocer de una queja que denuncia la colocación en equipamiento urbano de carteles? En mi opinión, la forma en que la autoridad debe resolver esta antinomia jurídica es aplicando la división de competencias que se tenían en el proceso electoral federal pasado, en el que eran las Juntas o Consejos Distritales los encargados de sustanciar y resolver los procedimientos especiales sancionadores en relación con todas las infracciones que actualizan esta vía cuyo medio comisivo sea distinto a radio y televisión. Esquema competencial que como se ha evidenciado en ha funcionado al desconcentrar las funciones en los órganos que se encuentran relacionados de forma directa o mediata con los actores políticos.

Así tendríamos que, si el artículo 474 de la LEGIPE regula de forma genérica la competencia de los órganos desconcentrados, juntas distritales o locales para conocer del PES, se cuenta con el fundamento suficiente para sostener el criterio de que sean los Consejos Distritales del Instituto quienes sustancien los procedimientos y remitan el expediente para su resolución acompañado de un informe circunstanciado a la Sala Regional Especializada, dejando para la junta o consejo local una competencia genérica para otro tipo de casos que hasta este momento se desconocen. Asimismo, atendiendo a la esencia de la reforma electoral cuyo objetivo es sacar la resolución del procedimiento especial sancionador de la autoridad administrativa — específicamente del Consejo General y los Consejos Distritales, en razón de que dichos órganos eran de esencia política y estaban integrados por los partidos políticos quienes en varios de los casos fungían como partes en los procedimientos— y depositarla en una autoridad jurisdiccional, la Sala Regional Especializada; cobra lógica afirmar que la pretensión del legislador no fue la de conservar para los Consejos de los órganos desconcentrados la posibilidad de resolver una parte de los PES relacionados con aquellas infracciones cuyo medio comisivo sea la propaganda impresa, la cual dicho sea de paso representa el mayor número de procedimientos que se conocen a nivel distrital, pues esta interpretación iría en contra de la pretensión de la legislación y rompería con el esquema de “desconcentración” implementado en la reforma anterior. Una vez aclarado lo anterior, retomemos la idea del cambio en las Juntas o Consejos Distritales, quienes ahora tendrán que priorizar la atención de los principios del debido proceso y llevar al máximo la ejecución del principio de exhaustividad, lo que conllevará probablemente una ampliación en los tiempos de sustanciación, específicamente en aquellas infracciones relacionadas con la violación al artículo 134, párrafos 7 y 8 y 41, Base III, Apartado C de la Constitución, así como las quejas presentadas con motivo de infracciones relacionadas con la elaboración de la propaganda electoral. Para esquematizar lo sostenido en el párrafo anterior, imaginemos que la Junta Distrital “X” del estado de Chiapas recibe una queja relacionada con la colocación de propaganda en bardas y espectaculares en el Municipio de Tuxtla Gutiérrez, en los que aparece la imagen del servidor público “Y”, mismas que se denuncian por infracción al artículo 134, párrafos 7 y 8 (promoción personalizada) y 41, Base III, Apartado C de la Constitución (difusión de propaganda gubernamental). El órgano desconcentrado tendrá que realizar por lo menos las diligencias siguientes:

DILIGENCIAS

DÍAS

Radicar y ordenar inspección para De 1 a 2 días acreditar la existencia de la propaganda Requerimiento de información al De 1 a 2 días para realizar la servidor público “Y” y a la empresa que notificación personal realizó los espectaculares De 1 a 2 días por lo menos de plazo para proporcionar la información del requerimiento En caso de ser necesario, requerir la De 1 día hasta dos meses capacidad económica de la empresa que realizó los espectaculares (para el caso de que se determine que esta persona tiene alguna injerencia con los hechos) Acuerdo de emplazamiento

De 1 a 2 días para realizar la notificación personal a las partes que comparen a la audiencia

Audiencia de Pruebas y Alegatos

Deben estar emplazados por lo menos 48 horas previas al día de la audiencia.

Con el ejemplo anterior se evidencia que los órganos desconcentrados tardarán en el mejor de los escenarios por lo menos 10 días para llevar la audiencia de pruebas y alegatos, previendo que sean fácilmente identificables los sujetos que participaron en la conducta y que no se nieguen a contestar los requerimientos, que no sea necesario investigar la capacidad económica de alguno de los sujetos involucrados y que no se realice solicitud de medidas cautelares, sin dejar de lado la logística que va a implicar remitir el expediente electrónico a una autoridad ubicada físicamente en la Ciudad de México. Con lo anterior busco evidenciar que aun cuando los órganos desconcentrados conocen de infracciones que pueden ser investigadas y atendidas en un plazo breve, hay una

serie de aspectos que pueden ir volviendo más complicada la sustanciación y por tanto la resolución de los mismos. 4. ¿Cuál es la justificación para que existan dos tipos de procedimientos administrativos sancionadores? Después del análisis que hemos realizado en los dos aspectos previos surge la siguiente pregunta ¿Es necesario que existan dos tipos de procedimientos, el ordinario y el especial? En mi opinión, la necesidad de diferenciar al procedimiento ordinario del especial se ha esfumado (o ya no tiene razón de ser) desde el momento en que la naturaleza del PES ha cambiado, dándonos competencia para conocerlos fuera y dentro del procesos electoral y ampliando los plazos para su investigación; sin embargo, en este momento me parece que las dos vías tienen un problema. Por un lado, en el procedimiento especial los plazos previstos para su sustanciación y resolución van en contra de los principios de exhaustividad y de la facultad del juez de contar con el tiempo suficiente para analizar y reflexionar sobre el asunto sometido a su consideración. Y, por el otro, en el procedimiento ordinario la imposibilidad para que el Secretario Ejecutivo o la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral presenten de forma directa sus resoluciones al órgano resolutor, así como el tiempo que se llevan para los alegatos y el emplazamiento, los cuales deberían ser a través de la vía oral a través de una audiencia como en el PES. Bajo esta lógica, la propuesta sería la existencia del PES en todo momento, mediante el cual se resolverían todas las infracciones administrativas previstas en la normatividad electoral, compartiendo competencias con una autoridad jurisdiccional encargada de resolver el fondo del asunto y de fijar las sanciones correspondientes. Dicho procedimiento tendría las siguientes etapas: radicación; investigación preliminar; admisión o desechamiento; en su caso, la determinación de medidas cautelares y una investigación complementaria; audiencia de contestación al emplazamiento, admisión y desahogo de pruebas y emisión de alegatos, la cual será oral y podrá interrumpirse sólo en aquellos casos en que el derecho de contradicción de pruebas o de exhaustividad pudieran verse afectados. Una vez efectuada la audiencia la autoridad administrativa remitiría a la jurisdiccional y ésta conservaría las mismas atribuciones que hoy establece la ley para la Sala Regional Especializada con excepción del plazo para resolver el cual sería de tres días. Me atrevo a realizar este planteamiento porque creo que el contexto en el cual se encuentra el Instituto actualmente es distinto al que se tenía antes de 2006, pues a

través de esta reforma la Dirección de Quejas pasará a formar parte de una Unidad Técnica, denominada Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral (UTCE) cuyo titular se encargará única y exclusivamente de la atención de los procedimientos administrativos sancionadores y contará con una estructura suficiente para hacer frente no sólo de forma cualitativa sino también cuantitativa a los procedimientos administrativos que se presenten dentro y fuera del proceso. Asimismo, dicha Unidad seguirá contando con el apoyo de los órganos desconcentrados del Instituto quienes no sólo coadyuvaran en la sustanciación de los procedimientos competencia de la autoridad central, sino sustanciaran y atenderán las solicitudes de medidas cautelares de los procedimientos de su competencia. Sin dejar de lado, que será ahora la Sala Regional Especializada encargada de resolver y sancionar de forma exclusiva las infracciones que se conozcan a través del PES. En conclusión, la salvaguarda de los principios rectores del proceso electoral están garantizados no sólo con la tramitación expedita de los procedimientos, sino con la actuación eficaz y oportuna de las autoridades encargadas de atender las solicitudes de medidas cautelares, ya que a través de esta figura se evita la existencia de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales, o el riesgo a la vulneración de bienes jurídicos tutelados por las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, con independencia de que la vía de conocimiento de las infracciones sea de un procedimiento especial o de uno ordinario. Lo anterior resulta relevante, ya que la resolución de los procedimientos especiales sancionadores a nivel central en el proceso electoral federal de 2011‐2012 a pesar de la celeridad fueron sustanciados y resueltos en promedio en 60 días, mientras el procedimiento ordinario según los plazos legales debe resolverse en 70 días aproximadamente, sin dejar pasar desapercibido el hecho de que la naturaleza de las infracciones que se conocen a través de la vía ordinaria dentro del proceso electoral no dista mucha de las que se conocen a través de la especial en cuanto a su relevancia. Incluso debemos recordar que algunas de las quejas más representativas del proceso electoral federal 2011‐2012 fueron resueltas por la vía ordinaria como fue el ejemplo de los asuntos por coacción y compra de votos a través de las tarjetas “Soriana” y “Monex”. Del mismo modo, es importante señalar que fue la “coacción y compra de votos” el motivo de inconformidad más recurrente y cuestionado a la autoridad electoral. Bajo este contexto es posible colegir que necesitamos no sólo de una legislación que norme la realidad para hacer de la ley una norma eficaz, sino también un replanteamiento en el esquema de distribución competencial de los procedimientos administrativos sancionadores, que desafortunadamente nos lleva a la necesidad de una nueva reforma en la materia.

5. Fuentes de consulta Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 2008). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Jurisprudencias del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, visibles en la [en línea], disponible en herramienta Ius Electoral http://portal.te.gob.mx/contenido/ius‐electoral‐0 Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Sentencia recaída al recurso de apelación SUP‐RAP‐17/2006, disponible en la página web del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, sita en http://www.portal.te.gob.mx

“…la reforma previa (2007) fue diseñada para su aplicación en dos procesos electorales federales (2009 y 2012), en el entendido que en 2013 se realizaría un balance para dar lugar a los ajustes legales y operativos que la experiencia dictara. Al concluir el proceso de 2012, en el IFE y entre los interesados, estaba meridianamente claro el diagnóstico de las fortalezas y debilidades de aquella reforma. El ajuste principal era en el modelo de acceso a TV y radio, cuyo efecto secundario había sido la espotización de la propaganda electoral. Otro tema eran los procedimientos sancionadores…” 85 Jorge Alcocer Villanueva Sumario:

1. Introducción. 2. Posibilidad de que los órganos desconcentrados del Instituto Nacional Electoral puedan decretar medidas cautelares. 3. Importancia de establecer requisitos mínimos para ejercer la función de Oficialía Electoral. 4. Reflexiones en torno a las diligencias practicadas por el Instituto Nacional Electoral para la integración de un procedimiento especial sancionador. 5. Fuentes de consulta.

1. Introducción El presente ensayo contiene mi opinión en torno a tres aspectos contenidos en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Lo anterior, bajo la perspectiva de quien ha tenido la oportunidad de sustanciar y proyectar resoluciones de procedimientos administrativos sancionadores en casi once años como servidor público del otrora Instituto Federal Electoral, ahora Instituto Nacional Electoral. 85

Jorge Alcocer Villanueva, “Vuelta en U”, Reforma, 29 de abril de 2014, p. 13.

Durante ese periodo, un servidor ha tenido la oportunidad de fungir como operador jurídico en tres regímenes sancionadores distintos: las quejas genéricas previstas en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales de 1990 (y el procedimiento especializado creado por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al emitir la resolución SUP‐RAP‐17/2006 –del cual tuve el privilegio de sustanciar el primero de ellos–), los procedimientos ordinarios y especiales contemplados en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales de 2008, y los similares previstos en la reciente Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Al abordar los puntos que desarrollo en líneas posteriores, no pretendo erigirme en un crítico o revisor de lo que el Congreso General determinó dentro de la normativa electoral federal. Lo que expondré en este ensayo deriva de la experiencia adquirida como tramitador y proyectista de esta clase de procedimientos, así como de las vivencias que me fueron compartidas por otros compañeros de trinchera y los miembros de la estructura desconcentrada de la institución. Mi propósito fundamental es contribuir a la implementación del nuevo modelo sancionador electoral, señalando algunos tópicos que pudieran tomarse en cuenta para la tramitación y resolución de los procedimientos administrativos sancionadores. Espero que esta opinión sea útil para quienes a la postre ejercerán la noble función electoral prevista en la Constitución. 2.‐ Posibilidad de que los órganos desconcentrados del Instituto Nacional Electoral puedan decretar medidas cautelares Uno de los grandes avances que generó la reforma constitucional y legal en materia electoral federal de 2007 y 2008, fue la desconcentración de la potestad sancionadora conferida al entonces Instituto Federal Electoral. Esto, porque previo a la entrada en vigor del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales de 1990, la tramitación de los procedimientos

administrativos sancionadores era competencia exclusiva de las instancias centrales de ese ente público autónomo86. Tras el complicado escenario de la elección constitucional de 2006, fue voluntad del Legislador Federal modificar el modelo referido, y prever la existencia de dos procedimientos dentro del régimen sancionador electoral: el ordinario y el especial (el cual se concibió para tramitarse dentro de un proceso electoral federal, aunque la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación determinó que podía sustanciarse en cualquier tiempo87). El abrogado Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales de 2008 establecía que el procedimiento especial sancionador sería sustanciado por la instancia central de la institución –la Secretaría Ejecutiva en su carácter de Secretaría del Consejo General– cuando los hechos cuestionados tuvieran como medio comisivo la radio y televisión; por su parte, los 300 Consejos Distritales distribuidos en la República Mexicana conocerían de la propaganda fija e impresa presuntamente contraventora de la normativa comicial federal, difundida dentro de su demarcación territorial. Si bien esto representó un gran avance, el Legislador Federal previó que sólo dos órganos de carácter central, pudieran decretar medidas cautelares encaminadas a cesar actos que pudieran trastocar el normal desarrollo de la contienda: el Consejo General y la Comisión de Quejas y Denuncias, ambos del Instituto Federal Electoral.88 Esta circunstancia provocó un problema durante la tramitación de los procedimientos especiales a nivel distrital, puesto que los quejosos solicitaban la adopción de medidas 86

Como se recordará, los artículos 269 y 270 de ese ordenamiento legal (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de agosto de 1990), contemplaban únicamente a la queja genérica, la cual era tramitada por la Secretaría Ejecutiva en su carácter de Secretaría de la Junta General Ejecutiva del Instituto Federal Electoral, quien elaboraba un proyecto de dictamen que se sometía a consideración de ese órgano colegiado, y posteriormente, previo paso en la Comisión de Proyectos de Resolución o Devolución, era conocido por el Consejo General quien determinaba lo que en derecho correspondiera. 87 Criterio contenido en la jurisprudencia 10/2008, cuyo rubro es: “PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. ES LA VÍA PREVISTA PARA ANALIZAR VIOLACIONES RELACIONADAS CON PROPAGANDA POLÍTICA O ELECTORAL EN RADIO Y TELEVISIÓN.” 88 Artículos 52, 365, numeral 4, y 368, numeral 8, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 2008, hoy abrogado.

cautelares y los órganos desconcentrados se enfrentaron a la disyuntiva de interrumpir su sustanciación para remitir el expediente a la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral (a fin de que determinara lo conducente), o bien, hacer caso omiso y emitir su resolución. En la práctica, privilegiando la celeridad del procedimiento, lo cual constituyó en sí la finalidad del legislador al incorporarlo a la norma; los órganos desconcentrados agotaban la tramitación en términos de lo señalado en el artículo 371 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, y emitían su resolución dentro de los plazos allí señalados, generalmente cinco días, ordenando el retiro de la propaganda denunciada cuando se determinaba que la misma había contravenido la normativa comicial federal. La Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales retoma gran parte del modelo sancionador contenido en el código electoral federal hoy abrogado, adicionando como órganos encargados de tramitar el Procedimiento Especial Sancionador (a nivel desconcentrado), a las juntas locales del Instituto Nacional Electoral. Sin embargo, el Legislador Federal omitió incorporar en la novel ley general la atribución de los órganos desconcentrados de decretar medidas cautelares respecto de las denuncias materia de su ámbito de competencia. En óptica de un servidor, tal circunstancia implicó la pérdida de una valiosa oportunidad para contribuir a la expeditez propia de los procedimientos especiales sancionadores. La experiencia histórica contribuye a asumir esa conclusión. Esto, porque: • En promedio, la remisión por mensajería especializada de cualquier denuncia presentada en un órgano desconcentrado a la instancia central toma aproximadamente dos días; • Una vez recibida la denuncia, la autoridad sustanciadora cuenta con un plazo de veinticuatro horas para determinar su admisión o desechamiento; • De considerarse necesario proponer la adopción de medidas cautelares ello ocurrirá dentro de cuarenta y ocho horas, y • La Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral cuenta con veinticuatro horas más para emitir la resolución que corresponda. En la práctica, la suma de los plazos aludidos rebasa con exceso los cinco días a que se hizo alusión en párrafos precedentes. Esto, sin considerar aún que se trata únicamente

de la propuesta de adopción de medidas cautelares, y que durante los procesos electorales federales de 2009 y 2012, los órganos desconcentrados externaron su inquietud de suspender la sustanciación de su procedimiento hasta en tanto la Comisión de Quejas y Denuncias se pronunciara al respecto con el propósito de evitar el dictado de resoluciones contradictorias89. En mi opinión, el Legislador Federal debió otorgar atribuciones a los órganos desconcentrados del Instituto Nacional Electoral, para dictar medidas precautorias respecto a la propaganda fija o impresa difundida en su demarcación territorial. Ello habría coadyuvado a evitar dilaciones innecesarias con la remisión, a la instancia central, de las solicitudes en esa materia, planteadas por los quejosos. Esta circunstancia en modo alguno hubiera resultado contraventora del régimen sancionador electoral, porque la posibilidad de que los Consejos Distritales decretaran medidas cautelares, fue reconocida por la propia Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al emitir la sentencia del recurso de apelación SUP‐RAP‐ 336/201290, como se aprecia a continuación: “… En el procedimiento especial sancionador, la autoridad se debe conducir con diligencia extrema por la brevedad de sus plazos, ponderando la certeza y exhaustividad que corresponde a toda investigación pero otorgando un valor preponderante a la celeridad del procedimiento. Su instrumentación sumaria, tiene como propósito esencial, que en la audiencia de pruebas y alegatos, ‐que debe verificarse dentro de las cuarenta y ocho posteriores a la admisión de la denuncia‐, se alcance la mayor concentración en el desahogo procedimental. El deber correlativo de desahogar la instrumentación de esta clase de procedimientos de forma idónea y eficaz no puede pasar por alto que el diseño del procedimiento especial sancionador privilegia una mayor celeridad y expedites en cuanto a la definición de la posible ilicitud de las conductas reprochadas, de conformidad con el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Al plazo de 144 horas ya señalado, habría que sumar 48 horas más para la celebración de la audiencia de ley a que se refiere el artículo 474, numeral 1, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, y adicionalmente, las 48 horas mínimas que deben conferirse al denunciado para formular su contestación, acorde a lo señalado en la jurisprudencia 27/2009, emitida por la referida Sala Superior, y cuya voz es: “AUDIENCIA DE PRUEBAS Y ALEGATOS EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. EL PLAZO PARA CELEBRARLA SE DEBE COMPUTAR A PARTIR DEL EMPLAZAMIENTO.” 90 De fecha 27 de junio de 2012. Como comentario adicional: ese mismo día concluyeron las campañas electorales de los comicios federales de ese año.

Interpretar de otro modo, los plazos previstos para la instrumentación del procedimiento especial sancionador, no haría más que desnaturalizar su propia finalidad, porque entonces, su implementación procesal sería idéntica a la que debe seguirse en un procedimiento ordinario de sanción. En el caso, de admitirse como lo pretende el Consejo General en el Acuerdo CG456/2012 impugnado, de decretar la suspensión de los plazos legalmente establecidos para la admisión, tramitación y sustanciación de los procedimientos especiales sancionadores que se reciban o se encuentren en trámite, según el caso, ante los 300 consejos distritales del citado Instituto, dentro de los cinco días previos a la jornada electoral y hasta la fecha en que concluyan los diversos cómputos distritales, sería admitir la violación al principio de legalidad que rige en materia electoral, así como vulnerar la obligación de seguimiento que deben realizar dichos órganos electorales en los procedimientos especiales sancionadores ante la presentación de una queja o denuncia. La dilación o falta de trámite y resolución de los referidos procedimientos especiales sancionadores, derivados de la comisión de conductas referidas a la ubicación física o al contenido de propaganda política o electoral impresa, de aquella pintada en bardas, o de cualquier otra diferente a la transmitida por radio o televisión, que pudiere realizarse en los cinco días anteriores y durante el día de la jornada electoral, en el ámbito de los distritos electorales, además de vulnerar el principio de legalidad por parte de la autoridad electoral, podrían generar además la comisión de conductas por parte de los actores en el proceso electoral con consecuencias inequitativas en el proceso electoral, tal como lo aducen los inconformes en su escrito de demanda. En consideración de este órgano jurisdiccional, el principio de legalidad en materia electoral implica, entre otros aspectos, que los órganos electorales deban llevar a cabo aquellas facultades y atribuciones que les están encomendadas en los ordenamientos correspondientes, como en el caso acontece con el trámite y resolución de los procedimientos especiales sancionadores, así como aquellas medidas de carácter precautorio que resulten pertinentes para evitar la continuación o consumación de actos que alteren la equidad en el proceso electoral. En esa tesitura, si bien, conforme a los dispuesto en el artículo 118, párrafo 1, inciso z), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, el Consejo General del Instituto Federal Electoral tiene la potestad de dictar los acuerdos necesarios para hacer efectivas sus atribuciones y las demás señaladas en el código, que incluye la posibilidad de expedir los acuerdos que estime necesarios y pertinentes para cumplir con la función estatal que le ha sido encomendada por el legislador, ello no le faculta para que dichos acuerdos se refieran a deslindar del ejercicio y cumplimiento de atribuciones y facultades a los órganos distritales, como lo pretende con el acuerdo impugnado, de suspender el trámite y resolución de los procedimientos especiales sancionatorios en el lapso que refiere. En el acuerdo impugnado, se considera esencialmente, que los órganos distritales del Instituto Federal Electoral, durante los días previos y posteriores al de la jornada electoral tienen encomendadas legalmente una gran cantidad de actividades en el ámbito distrital en que ejercen sus funciones, para llevar a buen fin la organización de las elecciones en ese ámbito, y garantizar a los ciudadanos el ejercicio del voto y la consecuente emisión de los resultados respectivos,

actividades, que van desde la distribución de materiales electorales para el funcionamiento adecuado de las casillas a instalarse durante el día de la jornada electoral, pasando por un sinnúmero de actividades más, hasta llegar a la emisión de los resultados de cómputos distritales, y que ello implica la necesidad de concentrar el mayor número de recursos humanos y materiales en esas actividades. Tales consideraciones sin embargo, en concepto de esta Sala Superior, no justifican que los referidos órganos distritales dejen de ejercer y cumplir con otro tipo de atribuciones y facultades que les están establecidas legalmente, es decir no justifican dejar de tramitar y resolver los procedimientos especiales sancionadores, sobre todo, no pueden dejar de actuar en aquellos casos en que deban adoptarse medidas urgentes para evitar la continuación o consumación de actos que alteren la equidad en el proceso electoral. En todo caso, cada órgano distrital, en el ámbito de sus atribuciones legales, además del cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con actos anteriores y posteriores inmediatos a la jornada electoral, deberá privilegiar la adopción de las medidas cautelares, que en realidad resulten pertinentes y necesarias dentro de los procedimientos especiales sancionadores, para evitar la continuación o consumación de irregularidades. …” [Negritas añadidas para enfatizar]

Queda hoy la posibilidad de incorporar este planteamiento dentro de la normatividad reglamentaria que el Instituto Nacional Electoral habrá de expedir en cumplimiento al mandato contenido en el artículo Sexto Transitorio de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, empero, se correrá el riesgo de que al no estar prevista esta atribución en el ordenamiento legal (y sí en una disposición con jerarquía normativa inferior), la misma pueda ser impugnada y en su caso, revocada por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 3. Importancia de establecer requisitos mínimos para ejercer la función de Oficialía Electoral Con la entrada en vigor de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, le fue conferida a la Secretaría Ejecutiva del Instituto la función de Oficialía Electoral. La finalidad de esta facultad es que la Secretaría Ejecutiva, los Vocales Secretarios de las juntas locales y distritales, y los demás funcionarios en quienes se delegue esta

atribución, puedan dar fe en forma oportuna, de cualquier acto que pudiera trastocar la equidad de la justa comicial, o influir en la organización de un proceso electoral. Al efecto, el artículo 51, numeral 3, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales señala que quienes ejerzan esta función tendrán las siguientes atribuciones: “… a) A petición de los partidos políticos, dar fe de la realización de actos y hechos en materia electoral que pudieran influir o afectar la equidad en las contiendas electorales; b) A petición de los órganos delegacionales del Instituto, constatar hechos que influyan o afecten la organización del proceso electoral; c) Solicitar la colaboración de los notarios públicos para el auxilio de la función electoral durante el desarrollo de la jornada electoral en los procesos locales o federales, y d) Las demás que establezca la ley y demás disposiciones aplicables. …”

Si bien es acertado que la función de fedatar y certificar se confiera a varios servidores públicos de la institución, en mi opinión resulta necesario establecer en la norma reglamentaria próxima a expedirse, los requisitos mínimos para solicitar al organismo el ejercicio de esta atribución. De no ser así, se forzaría a la autoridad administrativa electoral nacional a prestar el servicio solicitado, en detrimento incluso del principio de legalidad que constitucional y legalmente rige su actuar. Para sustentar lo anterior, recordaremos un caso que ejemplifica este razonamiento. En 2008, el Consejo General del entonces Instituto Federal Electoral emitió la resolución CG446/200891, recaída a un procedimiento administrativo sancionador promovido por un partido político nacional, por la posible comisión de actos anticipados de campaña. 91

De fecha 29 de septiembre de 2008. Se agendó como punto 15.1 del orden del día de la sesión extraordinaria celebrada ese día.

Dentro de las pruebas aportadas por el partido quejoso, se solicitó al Instituto que realizara diversos recorridos a lo largo de todo el territorio nacional, con el propósito de localizar anuncios espectaculares y publicidad en autobuses, los cuales a su decir, estaban relacionados con los hechos objeto de su inconformidad. Tales recorridos debían practicarse “…en las principales avenidas de la ciudad de México y el área conurbada, […] en las ciudades de Guadalajara y Monterrey […] y en todo el país…”, o bien, “…en el Distrito Federal y el resto de la república mexicana…”, sin precisar con claridad los lugares en donde supuestamente se ubicaron los anuncios espectaculares o autobuses con publicidad cuya existencia pretendía demostrarse. En aquella resolución, el Consejo General del Instituto Federal Electoral consideró que la diligencia peticionada por el partido quejoso no se ajustaba a los cánones establecidos en las normas generales que rigen el Derecho Procesal, pues en el colmo del absurdo, de acceder a esa petición implicaría que los titulares de los treinta y dos órganos delegacionales y los trescientos órganos subdelegacionales emprendieran un recorrido por todo el territorio de la República, lo cual evidentemente resultaba jurídicamente inviable. Se razonó que si bien era cierto el Instituto Federal Electoral contaba con facultades inquisitivas para efectuar las diligencias necesarias para conocer la verdad de los hechos materia de una denuncia, debía recordarse que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación había señalado que en la práctica de esas actuaciones debía privilegiar, ante todo, la no vulneración de las garantías individuales de los gobernados, así como ceñirse a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, estos últimos encaminados a impedir se efectuaran actos de molestia y privación innecesarios por parte de la autoridad92. 92

Como se expresa en las jurisprudencias 62/2002 y 63/2002, cuyos rubros son: “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBE REALIZARSE CONFORME A LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD.”, y “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBEN PRIVILEGIARSE LAS DILIGENCIAS QUE NO AFECTEN A LOS GOBERNADOS.”, respectivamente.

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Por ello, se concluyó que acoger la solicitud planteada por el partido quejoso, sin contar con los elementos específicos ya mencionados, podría considerarse como una pesquisa, prohibida por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.93 Lo expuesto evidencia la importancia de establecer requisitos claros y ciertos para solicitar a la autoridad ejerza la función de oficialía electoral, pues con ello se brindaría certeza a los sujetos regulados al fedatar o certificar hechos diversos, y se cumpliría la finalidad que el Legislador Federal previó al conferir esta atribución al Instituto. 4. Reflexiones en torno a las diligencias practicadas por el Instituto Nacional Electoral para la integración de un Procedimiento Especial Sancionador La última consideración que un servidor tiene a bien plantear es la relativa a las dificultades que la autoridad sustanciadora ha enfrentado, en la práctica de diligencias tendentes a integrar un procedimiento especial sancionador. Como ya se mencionó, el Procedimiento Especial Sancionador previsto en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales reproduce, en lo medular, las disposiciones contenidas en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales de 2008. Bajo esa línea, a diferencia del Procedimiento Sancionador Ordinario (el cual es de carácter inquisitivo, por disposición normativa expresa), el bis especial sancionador es dispositivo, es decir: exige que las partes aporten las pruebas necesarias para dar sustento a sus afirmaciones. No obstante, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación resolvió diversos medios de impugnación, que a la postre constituyeron la jurisprudencia 22/201394, en los cuales señaló que la autoridad administrativa electoral no estaba limitada a las pruebas aportadas por las partes, porque, en uso de sus facultades 93

Tal y como se menciona en la jurisprudencia 67/2002, cuya voz es: “QUEJAS SOBRE EL ORIGEN Y APLICACIÓN DE LOS RECURSOS DERIVADOS DEL FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS Y AGRUPACIONES POLÍTICAS. REQUISITOS DE ADMISIÓN DE LA DENUNCIA.” 94 El rubro de esa jurisprudencia es: “PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ELECTORAL DEBE RECABAR LAS PRUEBAS LEGALMENTE PREVISTAS PARA SU RESOLUCIÓN.”

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constitucionales y legales, podía recabar cualquier otra para el esclarecimiento de los hechos sometidos a su consideración. La emisión de dicho criterio jurisprudencial implicó que la autoridad administrativa electoral tuviera que desplegar diversas diligencias para cumplir con el principio de exhaustividad, y a la postre, resolver los conflictos sometidos a su consideración. Varias han sido las dificultades enfrentadas durante la sustanciación de un expediente, para satisfacer las exigencias procesales que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha establecido. A guisa, lo acontecido en cumplimiento a lo mandatado por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en la sentencia recaída al recurso de apelación SUP‐RAP‐133/2012, en donde se ordenó a la autoridad administrativa electoral realizara la compulsa de un monitoreo de medios aportado por un partido político nacional, con aquél practicado por el Instituto, a fin de constatar la difusión de propaganda gubernamental en radio y televisión. Para poder llevar a cabo esto, la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos efectuó un proceso de carácter técnico, denominado backlog, el cual fue definido95 como: “…la búsqueda de detecciones en un rango específico de tiempo, lo más común es que se ejecute en la media anterior a 30 días. El proceso consta de tres partes; extracción de la media de las cintas, configuración y ejecución del proceso de detección histórica, así como el proceso para transferir las detecciones obtenidas a los servidores de detección CMM y posteriormente a la base de datos. […] La velocidad en la que se ejecuta un backlog es a 1x; esto quiere decir que se requiere de 1 día entero de proceso por cada día de media analizada, ya que esta velocidad se traduce en tiempo real con la finalidad de obtener la mayor efectividad posible en el proceso de detecciones.” Se concluyó indicando que: “…El ‘Proceso de Backlog’ implicó la búsqueda de los promocionales en grabaciones (media histórica) a través de un equipo alterno de los CEVEM. A fin de no comprometer la operación diaria y el funcionamiento del Sistema Integral de Verificación y Monitoreo (SIVEM) en tiempo real […] Tomando en cuenta que el monitoreo del [quejoso] no tiene un registro uniforme del tiempo en sus detecciones y 95

Cita de lo afirmado en la resolución CG129/2013, de fecha 8 de mayo de 2013 (páginas 56 y 57), consultable en la dirección electrónica: http://www.ine.mx/docs/IFE-v2/DS/DS-CG/DS-SesionesCG/CGresoluciones/2013/Mayo/CGext201305-08/CGe80513rp9-1.pdf

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que no se tiene certeza que los relojes que fueron utilizados en las plazas donde se realizó el monitoreo se hayan sincronizado, se concluye que la compulsa entre ambos monitoreos […] no parte de las mismas condiciones técnicas y metodológicas, ya que el IFE sí cuenta con relojes sincronizados vía NTP (Network Time Protocol) en todos sus equipos de grabación, por lo que sólo pueden arrojar resultados aproximados.” Como se advierte, la realización de esta diligencia implicó tareas adicionales a las conferidas a la autoridad administrativa electoral, lo cual evidentemente incrementó el tiempo necesario para la debida integración del expediente a fin de emitir la resolución correspondiente. Situaciones como la señalada son sólo un ejemplo de los diversos obstáculos que la autoridad sustanciadora sorteó para la integración de un expediente. En el nuevo modelo sancionador, el Legislador Federal previó que el procedimiento especial sancionador fuera tramitado y resuelto por dos instancias distintas, confiriéndose a la última de ellas la posibilidad de ordenar a la instructora la realización de diligencias para mejor proveer, en caso de advertir omisiones o deficiencias en la indagatoria. En mi óptica, sería deseable la existencia de un acercamiento o intercambio de información entre las instancias administrativa y jurisdiccional, respetando en todo momento la autonomía que cada una tiene para el ejercicio de las funciones constitucional y legamente encomendadas. Ello, con el propósito de que la tramitación y resolución de los procedimientos especiales sancionadores se realice conforme a derecho, y con ello se cumpla uno de los más grandes anhelos en la impartición de justicia: la construcción de soluciones justas y adecuadas para dirimir cualquier clase de conflicto surgido en el trajín de la realidad histórica.

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5. Fuentes de consulta Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de noviembre de 1990). Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 2008). Jurisprudencias del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, visibles en la herramienta Ius Electoral [en línea], disponible en http://portal.te.gob.mx/contenido/ius‐electoral‐0 Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Resoluciones emitidas por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, identificadas con las claves CG446/2008 y CG129/2013 [en línea], disponibles en la página web del Instituto Nacional Electoral, sita en http://www.ine.mx Sentencias recaídas a los recursos de apelación SUP‐RAP‐17/2006, y SUP‐RAP‐336/2012 [en línea], disponibles en la página web del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, sita en http://www.portal.te.gob.mx

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“Si el régimen sancionador es una mera e inevitable consecuencia del régimen de intervención, habrá que empezar por preguntarse primero hasta dónde debe llegar ésta, puesto que a menos intervenciones, menos sanciones.” Alejandro Nieto Sumario:

1. Introducción. 2. Facultades de la autoridad sustanciadora para desechar procedimientos administrativos sancionadores. 3.‐ Aspectos generales de la proporcionalidad. 3.1 Concepto. 3.2 El principio de proporcionalidad en el Derecho Positivo Mexicano. 4. El principio de proporcionalidad en la materia electoral federal. 4.1 Previo al inicio de un procedimiento administrativo sancionador. 4.2 Posibilidad de su aplicación dentro de un procedimiento administrativo sancionador. 5. Fuentes de consulta.

1. Introducción Durante el Proceso Electoral Federal 2011‐2012, el Consejo General del Instituto Federal Electoral, en uso de su potestad sancionadora, sustanció y resolvió un número considerable de procedimientos especiales sancionadores contra concesionarios y/o permisionarios de radio y televisión. Estos procedimientos se hicieron valer por la transmisión de mensajes, cápsulas, o bien, cualquier otro contenido auditivo y/o audiovisual, en las señales y frecuencias cuya operación correspondía a esos sujetos regulados. Del universo total de los procedimientos declarados fundados, en 14 de ellos (relacionados con la difusión de propaganda gubernamental en periodo prohibido, o bien, incumplimiento a las pautas ordenadas por el Instituto), se impuso a los concesionarios y/o permisionarios una sanción administrativa consistente en una amonestación pública96, atento al número de impactos que tuvieron los contenidos auditivos y/o audiovisuales cuestionados. 96

El Consejo General impuso esta sanción a aquellos concesionarios y/o permisionarios que difundieron hasta en nueve ocasiones el material irregular.

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Lo anterior fue un aspecto que motivó discusión en el seno del Consejo General, atento a las dificultades de tipo logístico y jurídico que enfrentaba la institución para emplazar a un sujeto regulado al procedimiento. Diversas voces señalaron que estas sanciones no eran acordes con el trabajo realizado por las áreas del Instituto para tramitar los expedientes. Esto, porque dichos procedimientos implicaron destinar recursos humanos, materiales, y financieros, de carácter adicional a aquellos propios de las labores de una elección constitucional de carácter federal97. En la misma línea, en algunos de esos casos los sujetos regulados alegaron que varios de los impactos irregulares acreditados derivaron de errores técnicos que en modo alguno pusieron en riesgo la equidad del proceso electoral federal. Estas circunstancias implicaron que en la discusión se valorara la posibilidad de desechar esta clase de procedimientos. 2. Facultades de la autoridad sustanciadora para desechar procedimientos administrativos sancionadores El Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales98 facultaba al Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General99, para desechar cualquier denuncia que no reúna los requisitos legales establecidos para su procedencia, tal y como se aprecia en los artículos 362, 363 y 368100, a saber:

97 A guisa: los trabajos realizados para proporcionar a los sujetos denunciados los testigos de grabación que demostraran la difusión del contenido auditivo/audiovisual imputado, y que fueron impuestos de manera obligatoria a esta institución en las sentencias alusivas a los recursos de apelación SUP-RAP-362/2012; SUP-RAP-363/2012, y SUPRAP-381/2012 (criterios semejantes fueron sostenidos en los expedientes SUP-RAP-286/2012, y SUP-RAP-308/2012). 98 Se refiere al publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 2008, y abrogado con la entrada en vigor de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales allí divulgada el día 23 de mayo de 2014. 99 El Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales confería el papel de autoridad sustanciadora de los procedimientos administrativos sancionadores al Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General, como se desprende del artículo 356, numeral 1, inciso c). La Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales otorga ese carácter a la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral, en términos del dispositivo 459, numeral 1, inciso c). 100 Tales disposiciones se reproducen, en lo conducente, en los artículos 465, numerales 8 y 9, 466, numerales 1, 2 y 3, y 470, numeral 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

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“Artículo 362 (…) 8. Recibida la queja o denuncia, la Secretaría procederá a: a) Su registro, debiendo informar de su presentación al Consejo General; b) Su revisión para determinar si debe prevenir al quejoso; c) Su análisis para determinar la admisión o desechamiento de la misma; y d) En su caso, determinar y solicitar las diligencias necesarias para el desarrollo de la investigación. 9. La Secretaría contará con un plazo de cinco días para emitir el acuerdo de admisión o propuesta de desechamiento, contado a partir del día en que reciba la queja o denuncia. En caso de que se hubiese prevenido al quejoso, a partir de la recepción del desahogo de la prevención o de la fecha en la que termine el plazo sin que se hubiese desahogado la misma. Artículo 363 1. La queja o denuncia será improcedente cuando: a) Tratándose de quejas o denuncias que versen sobre presuntas violaciones a la normatividad interna de un partido político, el quejoso o denunciante no acredite su pertenencia al partido de que se trate o su interés jurídico; b) El quejoso o denunciante no agote previamente las instancias internas del partido denunciado si la queja versa sobre presuntas violaciones a su normatividad interna; c) Por actos o hechos imputados a la misma persona que hayan sido materia de otra queja o denuncia que cuente con resolución del Consejo respecto al fondo y ésta no se haya impugnado ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, o habiendo sido impugnada haya sido confirmada por el mismo Tribunal; y d) Se denuncien actos de los que el Instituto resulte incompetente para conocer; o cuando los actos, hechos u omisiones denunciados no constituyan violaciones al presente Código. 2. Procederá el sobreseimiento de la queja o denuncia, cuando: a) Habiendo sido admitida la queja, sobrevenga alguna de las causales de improcedencia;

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b) El denunciado sea un partido político que, con posterioridad a la admisión de la queja o denuncia, haya perdido su registro; y c) El denunciante presente escrito de desistimiento, siempre y cuando dicho lo exhiba antes de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Secretaría y que a juicio de la misma, o por el avance de la investigación, no se trate de la imputación de hechos graves, ni se vulneren los principios rectores de la función electoral. 3. El estudio de las causas de improcedencia o sobreseimiento de la queja o denuncia se realizará de oficio. En caso de advertir que se actualiza una de ellas, la Secretaría elaborará un proyecto de resolución por el que se proponga el desechamiento o sobreseimiento, según corresponda. (…) Artículo 368. (…) 5. La denuncia será desechada de plano, sin prevención alguna, cuando: a) No reúna los requisitos indicados en el párrafo 3 del presente artículo; b) Los hechos denunciados no constituyan, de manera evidente, una violación en materia de propaganda político‐electoral dentro de un proceso electivo; c) El denunciante no aporte ni ofrezca prueba alguna de sus dichos; y d) La materia de la denuncia resulte irreparable. 6. En los casos anteriores la Secretaría notificará al denunciante su resolución, por el medio más expedito a su alcance, dentro del plazo de doce horas; tal resolución deberá ser confirmada por escrito. (…)”

No obstante, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación hizo nugatoria, en la práctica, la facultad legal conferida a la autoridad sustanciadora para desechar procedimientos especiales sancionadores, e incluso para admitir desistimientos, como se aprecia en las jurisprudencias101 20/2009 y 16/2009, a saber: 101

Mismas que son de observancia obligatoria para la autoridad administrativa electoral, en términos del artículo 233 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

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“Partido Revolucionario Institucional VS Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral en su carácter de Secretario del Consejo General Jurisprudencia 20/2009

PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. EL DESECHAMIENTO DE LA DENUNCIA POR EL SECRETARIO DEL CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL NO DEBE FUNDARSE EN CONSIDERACIONES DE FONDO.‐ De conformidad con el artículo 368, párrafo 5, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en el procedimiento especial sancionador, el Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral está facultado para desechar la denuncia presentada sin prevención alguna, entre otras causas, cuando del análisis preliminar de los hechos denunciados advierta, en forma evidente, que no constituyen violación en materia de propaganda político‐electoral dentro de un proceso electivo; por tanto, el ejercicio de esa facultad no lo autoriza a desechar la queja cuando se requiera realizar juicios de valor acerca de la legalidad de los hechos, a partir de la ponderación de los elementos que rodean esas conductas y de la interpretación de la ley supuestamente conculcada. En ese sentido, para la procedencia de la queja e inicio del procedimiento sancionador es suficiente la existencia de elementos que permitan considerar objetivamente que los hechos objeto de la denuncia tienen racionalmente la posibilidad de constituir una infracción a la ley electoral. Cuarta Época Recurso de apelación. SUP‐RAP‐38/2009 .—Actor: Partido Revolucionario Institucional.—Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral en su carácter de Secretario del Consejo General.—25 de marzo de 2009.—Unanimidad de votos.—Ponente: Manuel González Oropeza.— Secretario: Carlos Báez Silva. Recurso de apelación. SUP‐RAP‐52/2009 .—Recurrente: Partido Revolucionario Institucional.—Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral.—8 de abril de 2009.—Unanimidad de votos.—Ponente: Pedro Esteban Penagos López.— Secretarios: Alejandro Santos Contreras y Gabriel Palomares Acosta. Recurso de apelación. SUP‐RAP‐68/2009 .—Recurrente: Partido Revolucionario Institucional.—Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral en su carácter de Secretario del Consejo General.—22 de abril de 2009.—Unanimidad de votos.—Ponente: María del Carmen Alanis Figueroa.— Secretario: Armando Cruz Espinosa. La Sala Superior en sesión pública celebrada el doce de agosto de dos mil nueve, aprobó por unanimidad de votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria. Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Año 3, Número 5, 2010, páginas 39 y 40.”

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“Partidos de la Revolución Democrática y del Trabajo VS Consejo General del Instituto Federal Electoral Jurisprudencia 16/2009

PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. EL CESE DE LA CONDUCTA INVESTIGADA NO LO DEJA SIN MATERIA NI LO DA POR CONCLUIDO.‐ De la interpretación sistemática de los artículos 41, base III, apartado D, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 367 a 371 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, se advierte que el procedimiento especial sancionador tiene el carácter de sumario y precautorio, que puede finalizar, antes de la emisión de una resolución de fondo cuando se actualice alguna de las causas de improcedencia previstas expresamente en el citado código. Por tanto, el hecho de que la conducta cese, sea por decisión del presunto infractor, de una medida cautelar o por acuerdo de voluntades de los interesados, no deja sin materia el procedimiento ni lo da por concluido, tampoco extingue la potestad investigadora y sancionadora de la autoridad administrativa electoral, porque la conducta o hechos denunciados no dejan de existir, razón por la cual debe continuar el desahogo del procedimiento, a efecto de determinar si se infringieron disposiciones electorales, así como la responsabilidad del denunciado e imponer, en su caso, las sanciones procedentes. Cuarta Época Recurso de apelación. SUP‐RAP‐28/2009 y acumulado.—Actores: Partidos de la Revolución Democrática y del Trabajo.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—Tercero interesado: Televimex, S.A. de C.V.—11 de marzo de 2009.—Unanimidad de votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: Rubén Jesús Lara Patrón, José Eduardo Vargas Aguilar y Gustavo César Pale Beristáin. Recurso de apelación. SUP‐RAP‐27/2009 y acumulados.—Actores: Partidos de la Revolución Democrática, del Trabajo, Televisión Azteca, S.A. de C.V. y TV. Azteca, S.A. de C.V.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—19 de marzo de 2009.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: Manuel González Oropeza.—Secretarios: Carlos Ortiz Martínez, Gerardo Rafael Suárez González y Carmelo Maldonado Hernández. Recurso de apelación. SUP‐RAP‐40/2009 .—Actor: Televimex, Sociedad Anónima de Capital Variable.— Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—25 de marzo de 2009.— Unanimidad de votos.—Ponente: Salvador Olimpo Nava Gomar.—Secretarios: Enrique Aguirre Saldívar, Carlos Alberto Ferrer Silva y Karla María Macías Lovera. La Sala Superior en sesión pública celebrada el quince de julio de dos mil nueve, aprobó por unanimidad de votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria. Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Año 3, Número 5, 2010, páginas 38 y 39.”

Ante estas circunstancias, aun cuando el órgano judicial electoral ha sustentado las posiciones ya referidas, surge la inquietud en torno a si es viable aplicar el principio de proporcionalidad en los procedimientos administrativos sancionadores cuya sustanciación y resolución ha sido encomendada al Instituto Nacional Electoral.

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3. Aspectos generales de la Proporcionalidad 3.1 Concepto De manera general, el concepto PROPORCIONALIDAD implica una relación adecuada entre las cosas, la definición de la Real Academia Española es conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí. Desde el punto de vista jurídico, la proporcionalidad implica brindar ciertas pautas de decisión a los órganos del Estado, a fin de eliminar arbitrariedades en la tramitación y resolución de un diferendo. Sánchez Gil señala que: “…la aplicación del principio de proporcionalidad contribuye a la justa solución de los ‘conflictos’ que enfrentan los derechos fundamentales y otros principios constitucionales, entre sí o con otros bienes jurídicos promovidos por una medida legislativa o administrativa que incida en la efectividad de aquéllos.”102 Es decir, el principio de proporcionalidad implica una valoración entre un derecho fundamental o principio constitucional, y una norma legal, a fin de determinar el posible daño que causaría un acto de autoridad en la esfera jurídica del gobernado. Acto de Autoridad

¿Cuál es su intensidad? ¿Cómo impacta en un derecho fundamental?

¿Cuál es el beneficio que se obtendría?

3.2 El principio de proporcionalidad en el Derecho Positivo Mexicano Hoy día el principio de proporcionalidad está previsto dentro de varias disposiciones del orden jurídico nacional. 102

Rubén Sánchez Gil, “El principio de proporcionalidad”, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007, p. 3 disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2422

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En efecto, la autoridad tributaria federal puede cancelar un crédito fiscal, “…por incosteabilidad en el cobro o por insolvencia del deudor o de los responsables solidarios…”103 Por otra parte, en materia de responsabilidades administrativas, es posible abstenerse de iniciar el procedimiento disciplinario previsto en la ley de la materia cuando de las investigaciones o revisiones practicadas se advierta que la actuación de un servidor público guarda relación con: “…una cuestión de criterio o arbitrio opinable o debatible, en la que válidamente puedan sustentarse diversas soluciones, siempre que la conducta o abstención no constituya una desviación a la legalidad y obren constancias de los elementos que tomó en cuenta el servidor público en la decisión que adoptó, o que el acto u omisión fue corregido o subsanado de manera espontánea por el servidor público o implique error manifiesto y en cualquiera de estos supuestos, los efectos que, en su caso, se hubieren producido, desaparecieron o se hayan resarcido…”104 El Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social determinó a través del acuerdo 702/2002 con respecto de las aportaciones a la seguridad social , que las unidades administrativas correspondientes se abstendrán de emitir las cédulas de liquidación correspondientes, hasta por el importe equivalente a quince veces el salario mínimo general diario del Distrito Federal vigente en el período de cotización de que se trate, “…cuando fuere notoria la incosteabilidad de su cobro…”105 Como se advierte, la inclusión del aludido principio no resulta novedosa dentro del Derecho Positivo Mexicano, puesto que diversas autoridades a quienes les han sido conferidas potestades sancionadoras, hacen uso del mismo en el cumplimiento de los fines que constitucional y legalmente les han sido encomendados.

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v.cfr. Artículo 146-A del Código Fiscal de la Federación. Al respecto, se estiman créditos de cobro incosteable: “…aquéllos cuyo importe sea inferior o igual al equivalente en moneda nacional a 200 unidades de inversión, aquéllos cuyo importe sea inferior o igual al equivalente en moneda nacional a 20,000 unidades de inversión y cuyo costo de recuperación rebase el 75% del importe del crédito, así como aquéllos cuyo costo de recuperación sea igual o mayor a su importe.” Por cuanto a los deudores insolventes, se considerarán así “…cuando no tengan bienes embargables para cubrir el crédito o éstos ya se hubieran realizado, cuando no se puedan localizar o cuando hubieran fallecido sin dejar bienes que puedan ser objeto del procedimiento administrativo de ejecución.” 104 v.cfr. Artículo 17 Bis de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. 105 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 21 de febrero de 2003, y consultable en http://www.imss.gob.mx/sites/all/statics/pdf/acuerdos/4061.pdf

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4. El principio de proporcionalidad en la materia electoral federal 4.1 Previo al inicio de un procedimiento administrativo sancionador La materia electoral federal tampoco es ajena al principio de proporcionalidad. El Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral 106 prevé dos supuestos específicos en los que confiere a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos107, potestad para decidir si formula o no una vista al Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General, por el incumplimiento de las pautas ordenadas por el Instituto: 9 Cuando el concesionario o permisionario no desahogue el requerimiento de información planteado por la DEPPP; no proponga la reprogramación de los materiales omitidos, o habiéndolo hecho lo incumpla, la DEPPP determinará la procedencia de dar vista al Secretario Ejecutivo. 9 Para la formulación de la vista deberán valorarse entre otros, la cantidad de mensajes omitidos, el periodo y la etapa en que se actualice el incumplimiento, así como la posible afectación a los bienes jurídicos tutelados. Omisión en la transmisión de promocionales y/o programas (Art. 60 del RRTME)

9 Durante los procesos electorales, la DEPPP podría notificar una vista al Secretario Ejecutivo para la valoración del inicio de un procedimiento especial sancionador, sin que medie la notificación de un requerimiento de información al concesionario o permisionario, en caso de presuntos incumplimientos cuya gravedad lo amerite. Para lo anterior, deberán valorarse la sistematicidad, la cantidad de mensajes omitidos, el periodo y la etapa en que se actualice el incumplimiento y/o la posible afectación a los principios que rigen los procesos comiciales; asimismo, deberá justificarse en la vista la gravedad de la probable infracción.

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En lo sucesivo: Reglamento de Radio y Televisión; Reglamento, o RRTME (en obvio de repeticiones innecesarias). Dicha disposición continúa siendo aplicable en términos de lo establecido en el artículo Sexto transitorio de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. 107 En lo sucesivo: DEPPP.

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9 Cuando el concesionario o permisionario no desahogue el requerimiento de información, o no justifique la difusión de promocionales excedentes, la DEPPP determinará la procedencia de dar vista al Secretario Ejecutivo. Transmisión de promocionales y/o programas excedentes a los pautados (Art. 61 del RRTME)

9 Para ello, deberán valorarse la cantidad de mensajes excedentes, el periodo y la etapa en que se actualice la transmisión, y la posible afectación a los bienes jurídicos tutelados. 9 Para lo anterior, la DEPPP generará un Reporte de Excedentes para la debida integración del expediente y la elaboración del oficio de vista al referido Secretario.

En ambos casos, una vez notificada la vista, el Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General 108 , determinará la procedencia del inicio de un procedimiento especial sancionador, mediante un acuerdo de admisión o propuesta de desechamiento, en términos del Reglamento de Quejas y Denuncias. En las vistas que, en su caso, formule la DEPPP por los incumplimientos aludidos, deberán cumplirse los siguientes requisitos109: 9 Narración expresa y clara de los hechos en los que se funda y motiva la vista planteada, los preceptos legales que se estimen vulnerados, y de forma sucinta los motivos por los que considera que la conducta denunciada pudiera resultar contraventora de dicha normatividad; 9 La o las emisoras en que se detectaron los incumplimientos o excedentes motivo de la vista; 9 El Reporte de Cumplimiento de Pauta o de Excedentes, según el caso; 9 Los documentos en los que conste la notificación de las pautas y de los Acuerdos aplicables, los requerimientos de información y las respuestas que en su caso, haya presentado el concesionario o permisionario de que se trate. 108 109

v. cfr. Comentario número 4 de este documento. v. cfr. Artículo 62 del Reglamento.

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9 El medio magnético, digital, óptico o de cualquier otra naturaleza, en el que consten las grabaciones de los días en que se detectaron los incumplimientos o transmisiones excedentes motivo de la vista o, en su caso, la precisión del mecanismo técnico por el que se podrá tener acceso a tales grabaciones; 9 El periodo involucrado y el número de promocionales o programas omitidos o transmitidos como excedente a la pauta notificada, respecto de cada emisora involucrada en los hechos materia de la vista; 9 Los días y horas en que fueron transmitidos los materiales excedentes, precisando con exactitud la fecha de inicio de su difusión y la última fecha en que fueron detectados, o el periodo en que fueron omitidos los mensajes pautados por el Instituto, y 9 El número de folio o huella acústica asignado a cada promocional omitido o transmitido como excedente, así como la versión con que se identifica cada material televisivo o radiofónico. Como se advierte, el Reglamento de Radio y Televisión impone a la DEPPP la obligación de realizar una valoración previa respecto del posible impacto que pudiera tener el incumplimiento de las pautas ordenadas por el Instituto, para formular o no una vista a la autoridad sustanciadora, a fin de que inicie o no un procedimiento especial sancionador. En la misma línea, en el supuesto de que la DEPPP formulara la vista correspondiente, la autoridad sustanciadora también puede valorar los elementos aportados y las conductas comunicadas por la citada instancia administrativa, a efecto de determinar si admite la denuncia y le da cauce como procedimiento especial sancionador, o bien, la desecha. De allí que válidamente pueda afirmarse que el principio de proporcionalidad está contemplado de manera tácita dentro del Reglamento de Radio y Televisión. En ese sentido, dado que el Legislador Federal acaba de modificar el marco normativo aplicable a la materia electoral, se presenta una excelente oportunidad para que dentro de los trabajos para la readecuación reglamentaria realizados en cumplimiento al artículo Sexto transitorio de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, el Consejo General del Instituto Nacional Electoral incluya disposiciones específicas que determinen la viabilidad o no del inicio oficioso de un procedimiento

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administrativo sancionador (no sólo a nivel central, sino también en el caso de los órganos desconcentrados). 4.2 Posibilidad de su aplicación dentro de un procedimiento administrativo sancionador En el caso de que la autoridad sustanciadora, o bien, los órganos desconcentrados se encuentren ya sustanciando algún procedimiento administrativo sancionador en el ámbito de su competencia, podría resultar viable también la aplicación del principio de proporcionalidad con la finalidad de evitar actos de molestia que pudieran trastocar la esfera jurídica de los sujetos regulados. Esto, en uso de las facultades que el Legislador Federal otorgó a la autoridad sustanciadora para determinar o no la viabilidad de instaurar un procedimiento administrativo sancionador, y en el caso que nos ocupa, para proseguir su consecución. Al efecto, debe recordarse que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha establecido que en el procedimiento administrativo sancionador en materia electoral debe privilegiarse que las diligencias y actuaciones respeten los derechos fundamentales de los gobernados, buscando, en la medida de lo posible, la menor afectación a su esfera jurídica. Dicho criterio se encuentra previsto en la jurisprudencia 62/2002110 cuyo rubro reza “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBE REALIZARSE CONFORME A LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD”, a saber: “Partido Revolucionario Institucional VS Consejo General del Instituto Federal Electoral Jurisprudencia 62/2002

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBE REALIZARSE CONFORME A LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD.‐ Las disposiciones contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, encaminadas a salvaguardar a los gobernados de los

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Ídem.

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actos arbitrarios de molestia y privación de cualquier autoridad, ponen de relieve el principio de prohibición de excesos o abusos en el ejercicio de facultades discrecionales, como en el caso de la función investigadora en la fiscalización del origen, monto y destino de los recursos de los partidos políticos. Este principio genera ciertos criterios básicos que deben ser observados por la autoridad administrativa en las diligencias encaminadas a la obtención de elementos de prueba, que atañen a su idoneidad, necesidad y proporcionalidad. La idoneidad se refiere a que sea apta para conseguir el fin pretendido y tener ciertas probabilidades de eficacia en el caso concreto, por lo que bajo este criterio, se debe limitar a lo objetivamente necesario. Conforme al criterio de necesidad o de intervención mínima, al existir la posibilidad de realizar varias diligencias razonablemente aptas para la obtención de elementos de prueba, deben elegirse las medidas que afecten en menor grado los derechos fundamentales de las personas relacionadas con los hechos denunciados. De acuerdo al criterio de proporcionalidad, la autoridad debe ponderar si el sacrificio de los intereses individuales de un particular guarda una relación razonable con la fiscalización de los recursos de los partidos políticos para lo cual se estimará la gravedad de los hechos denunciados, la naturaleza de los derechos enfrentados, así como el carácter del titular del derecho, debiendo precisarse las razones por las que se inclina por molestar a alguien en un derecho, en aras de preservar otro valor. Tercera Época Recurso de apelación. SUP‐RAP‐050/2001. —Partido Revolucionario Institucional.—7 de mayo de 2002.— Unanimidad de votos. Recurso de apelación. SUP‐RAP‐054/2001. —Partido de la Revolución Democrática.—7 de mayo de 2002.— Unanimidad de votos. Recurso de apelación. SUP‐RAP‐011/2002. —Partido de la Revolución Democrática.—11 de junio de 2002.—Unanimidad de votos. La Sala Superior en sesión celebrada el cuatro de noviembre de dos mil dos, aprobó por unanimidad de votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria. Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Suplemento 6, Año 2003, páginas 51 y 52.”

En ese orden de ideas, si durante la sustanciación del procedimiento la autoridad sustanciadora o bien, los órganos desconcentrados, en el ámbito de su competencia, advierten alguno de los siguientes supuestos: • que las conductas denunciadas no se acreditan; • que aun cuando se demuestren las conductas denunciadas, del análisis realizado a todas y cada una de las actuaciones se aprecie que ello no pudiera generar un impacto de carácter grave al normal desarrollo de un proceso electoral federal, o a los principios e instituciones propias de la materia comicial, (a guisa: la

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• colocación de propaganda electoral, consistente en un solo pendón, en equipamiento urbano) o • que las conductas denunciadas no ocurrieron de manera sistemática ni reiterada, y en modo alguno trastocaron el normal desarrollo de la justa comicial, ni mucho menos el tránsito de una a otra etapa de tales comicios111 (verbigracia: pintar una barda de un inmueble de carácter privado, con propaganda electoral, sin consentimiento del dueño). El Instituto Nacional Electoral podría, al amparo del principio de proporcionalidad, ponderar tales circunstancias con el propósito de evitar actos de molestia en perjuicio de los sujetos regulados. Dicha circunstancia en modo alguno resultaría contraria a derecho, y por el contrario, sería acorde con el respeto a los Derechos Fundamentales que la propia Constitución General refiere en sus artículos 1º; 14, y 16, así como en el dispositivo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos112. De allí que, en nuestra óptica, el principio de proporcionalidad también pudiera resultar aplicable, una vez iniciado un procedimiento administrativo sancionador.

111 Se refiere a aquellas contempladas en el artículo 225, numeral 2, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, a saber: Preparación de la elección; jornada electoral; resultados y declaraciones de validez de las elecciones, y Dictamen y declaraciones de validez de la elección y de Presidente electo. 112 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981. Se difundió también en esa publicación una Fe de Erratas, el día 22 de junio del mismo año.

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5. Fuentes de consulta Acuerdo 702/2002 del H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social [en línea], disponible en http://www.imss.gob.mx/sites/all/statics/pdf/acuerdos/4061.pdf Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 2008). Código Fiscal de la Federación. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Jurisprudencias del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, visibles en la herramienta Ius Electoral [en línea], disponible en http://portal.te.gob.mx/contenido/ius‐electoral‐0 Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, España, 2005. Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral. SÁNCHEZ GIL, Rubén, “El principio de proporcionalidad”, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007, [en línea] disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2422 Sentencias recaídas a los recursos de apelación SUP‐RAP‐286/2012; SUP‐RAP‐308/2012; SUP‐RAP‐362/2012; SUP‐RAP‐363/2012, y SUP‐RAP‐381/2012 [en línea], disponibles en la página web del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, sita en http://www.portal.te.gob.mx

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Sumario: I. Definición de Competencia. II. La competencia en el Derecho Mexicano. III. Competencia de la autoridad administrativa electoral nacional en elecciones locales. IV. Problemática específica de la competencia con relación al artículo 134 constitucional. V. Conclusiones. VI Fuentes de consulta. I. Definición de Competencia El término competencia puede ser definido como: “Atribución legítima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o resolución de un asunto”. 113 Piero Calamandrei precisa que la competencia es precedida de la jurisdicción, pues el órgano o el juez primero deben estar investidos de jurisdicción en lo general, y a continuación, la competencia determinará quién puede conocer válidamente de una cuestión en particular; en tal sentido, pudiéramos entonces hablar de una competencia genérica o “jurisdicción”, y de una competencia específica114. En ese tenor, si la jurisdicción es la facultad de impartir justicia, la competencia establece los límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad, razón por la cual los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia. Por lo anterior, es posible concluir que la competencia es la facultad que la norma jurídica otorga a un órgano o juzgador –con preferencia o exclusión de los demás—, para conocer y en su caso resolver sobre una determinada cuestión que se somete a su consideración. 113

Real Academia Española. Piero Calamandreu, Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo código, Tomo II, EJEA: Buenos Aires, 1962. p. 136. 114

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II. La competencia en el Derecho mexicano

Nuestra Carta Magna, en sus artículos 6°, 18, 21 y 41, establece la distribución de competencias entre el nivel federal (o nacional) y las entidades federativas, al respecto el artículo 41 señala:115 “El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores…”. Es decir, que desde lo alto de la pirámide de nuestro entramado jurídico se reconoce la existencia de ámbitos de competencia que deben ser ejercidos por los diversos niveles de gobierno. Por otra parte, también es relevante precisar que además de la distribución de competencias por “niveles” –entre la instancia de gobierno federal o nacional y los gobiernos locales—, existe también la distribución de competencias en relación con la materia. Respecto de esta última, se transcriben los siguientes preceptos constitucionales: Artículo 27 … Son de jurisdicción federal todas las cuestiones que por límites de terrenos ejidales y comunales, cualquiera que sea el origen de éstos, se hallen pendientes o se susciten entre dos o más núcleos de población; así como las relacionadas con la tenencia de la tierra de los ejidos y comunidades. Para estos efectos y, en general, para la administración de justicia agraria, la ley instituirá tribunales dotados de autonomía y plena jurisdicción, integrados por magistrados propuestos por el Ejecutivo Federal y designados por la Cámara de Senadores o, en los recesos de ésta, por la Comisión Permanente. 115

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf

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Artículo 123 B. XII. Los conflictos individuales, colectivos o intersindicales serán sometidos a un Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje integrado según lo prevenido en la ley reglamentaria. Como se advierte, existen tribunales constituidos a efecto de conocer asuntos de materias específicas, como los que se citan enunciativamente. En tal sentido, debe puntualizarse que una de las ramas en las que se divide el derecho es la electoral, que es el objeto de nuestro estudio, y para el conocimiento de los asuntos en esta materia, en nuestro país se cuenta con instituciones tanto administrativas como jurisdiccionales, tanto en el ámbito federal como en el local, como se desarrolla en los párrafos siguientes: En principio, debe tenerse en cuenta que el Instituto Nacional Electoral es una autoridad establecida en la Base V del artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y que respecto de su carácter de autoridad materialmente jurisdiccional, el señalado precepto, en su Base III, Apartado D, detalla lo siguiente: El Instituto Nacional Electoral, mediante procedimientos expeditos en los términos de la ley, investigará las infracciones a lo dispuesto en esta base e integrará el expediente para someterlo al conocimiento y resolución del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. … De igual forma, nuestra Carta Magna prevé la existencia de una autoridad formalmente jurisdiccional, con competencia en la materia electoral respecto de la legislación nacional, como se advierte de la siguiente transcripción: Artículo 94. Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito. …. Artículo 99. El Tribunal Electoral será, con excepción de lo dispuesto en la fracción II del artículo 105 de esta Constitución, la máxima autoridad

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jurisdiccional en la materia y órgano especializado del Poder Judicial de la Federación. Finalmente, en la propia Ley Máxima se establece la obligación de que se constituyan órganos tanto administrativos como jurisdiccionales en materia electoral en las entidades federativas, como se advierte de la lectura del artículo 116: … IV. De conformidad con las bases establecidas en esta Constitución y las leyes generales en la materia, las Constituciones y leyes de los Estados en materia electoral, garantizarán que: … c) Las autoridades que tengan a su cargo la organización de las elecciones y las jurisdiccionales que resuelvan las controversias en la materia, gocen de autonomía en su funcionamiento, e independencia en sus decisiones, conforme a lo siguiente y lo que determinen las leyes: 1o. Los organismos públicos locales electorales contarán con un órgano de dirección superior integrado por un consejero Presidente y seis consejeros electorales, con derecho a voz y voto; el Secretario Ejecutivo y los representantes de los partidos políticos concurrirán a las sesiones sólo con derecho a voz; cada partido político contará con un representante en dicho órgano. … 5o. Las autoridades electorales jurisdiccionales se integrarán por un número impar de magistrados, quienes serán electos por las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores, previa convocatoria pública, en los términos que determine la ley. Por todo lo anterior, resulta válido afirmar que en materia electoral existen en nuestro país autoridades tanto administrativas como jurisdiccionales, nacionales o federales, y locales, que tienen competencia para conocer de lo relacionado con la misma.

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III. Competencia de la autoridad administrativa electoral nacional en elecciones locales a) Antecedentes: Más allá de la controversia que la precedió –en relación con la eventual desaparición de los institutos electorales locales, o su absorción por parte de la autoridad electoral nacional—, la reforma electoral de dos mil catorce trajo consigo una serie de cambios que ciertamente tendrán impacto en muchos de los temas de la cuestión electoral. Entre las modificaciones relevantes de la legislación electoral debe destacarse lo siguiente: o Reelección inmediata de diputados federales y senadores y la obligatoriedad para las entidades federativas de establecer la reelección de los legisladores locales y de los integrantes de los ayuntamientos. o Candidaturas independientes. o Ampliación del espectro del Voto de los Mexicanos en el Extranjero. o Elección y remoción de los consejeros electorales de los organismos públicos locales por parte del Instituto Nacional Electoral. o La fiscalización de los ingresos y egresos de los partidos políticos y candidatos, por parte del Instituto Nacional Electoral, en procesos electorales tanto federales como locales. Como se advierte, aunque habrá que esperar a la aplicación de todos estos y otros cambios para conocer sus resultados, es evidente que no se trata de cambios menores. b) No obstante lo anterior, por lo que respecta a los temas que atañen a la tramitación de los procedimientos, el único cambio que se aprecia tiene que ver específicamente con la concurrencia entre la autoridad administrativa y la autoridad jurisdiccional en el ámbito federal o nacional, en la tramitación y resolución del procedimiento especial sancionador. En efecto, del ya referido artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en específico lo que precisa la Base III, Apartado D, se desprende sin lugar a dudas que, respecto de los señalados procedimientos, corresponde investigar al

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Instituto Nacional Electoral y resolver, a una instancia especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Ahora bien, de igual manera debe destacarse que de las modificaciones realizadas a la legislación en materia electoral en la reforma de dos mil catorce, no se aprecia algún cambio que haya de impactar los ámbitos de competencia establecidos previamente para la autoridad federal (ahora nacional), y las autoridades locales electorales, ahora denominados organismos públicos locales. Lo anterior, se puede verificar de lo establecido en el precepto de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, que se transcribe a continuación: Artículo 440 1. Las leyes electorales locales deberán considerar las reglas de los procedimientos sancionadores, tomando en cuenta las siguientes bases: a) Clasificación de procedimientos sancionadores en procedimientos ordinarios que se instauran por faltas cometidas dentro y fuera de los procesos electorales y especiales sancionadores, expeditos, por faltas cometidas dentro de los procesos electorales; b) Sujetos y conductas sancionables; c) Reglas para el inicio, tramitación, órganos competentes e investigación de ambos procedimientos; d) Procedimiento para dictaminación para la remisión de expedientes, al Tribunal Electoral, para su resolución, tanto en el nivel federal como local, y … De lo anterior se desprende que los organismos públicos locales contarán con facultades para la tramitación y en su caso resolución de procedimientos sancionadores en la materia, en los términos que la legislación de las entidades federativas disponga, y por tanto puede concluirse que, a reserva de lo que los criterios de la autoridad jurisdiccional vayan acotando, no se perciben cambios en cuanto a la tramitación de procedimientos derivados de las quejas en materia electoral. Sin que pase desapercibido que el eventual ejercicio de las facultades de asunción, atracción y delegación, previstas para la autoridad administrativa electoral nacional, podría implicar un cambio a lo ya establecido, pero en todo caso se trataría de casos de excepción, y finalmente, habría que esperar a la interpretación que a tales atribuciones brinde la autoridad jurisdiccional.

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IV. Problemática específica de la competencia con relación al artículo 134 constitucional El primer problema tiene que ver con determinar si las infracciones al artículo 134 constitucional, corresponden única y exclusivamente al ámbito de la materia electoral. Para tal efecto, resulta necesario ir a los orígenes del citado precepto de nuestra Ley Máxima. Así, el texto de 1917 establecía: “Art. 134.‐ Todos los contratos que el Gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras públicas, serán adjudicadas (sic) en subasta, mediante convocatoria, y para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto en junta pública.” Como se advierte, el objeto primigenio de esta disposición tenía que ver con la regulación de la contratación de obras públicas. Posterior a ello, el citado artículo fue objeto de reforma en el año 1982, pero conservó su carácter de disposición encaminada a regular la correcta aplicación de los recursos públicos, y no fue sino hasta la reforma constitucional de 2007, cuando adquiere el carácter electoral con que le conocemos el día de hoy. Dicha referencia histórica resulta relevante, pues a pesar de que en ciertos momentos pareciera que se trata de un dispositivo de carácter puramente electoral, y que la aplicación del mismo compete en todo tiempo y de manera exclusiva a los órganos electorales (tanto de nivel federal –ahora nacional— como las de las entidades federativas), lo cierto es que la propia autoridad jurisdiccional ha establecido que en el citado artículo cabe la concurrencia de distintos ámbitos de competencia, como es el electoral, pero además el administrativo e incluso el penal. El segundo problema, que no es menor, se deriva de la falta de legislación secundaria. En efecto, no hubo Ley Reglamentaria del artículo 134 de la Constitución derivada de la reforma electoral de 2007 y 2008, y tampoco se expidió en el término que se fijara el propio Congreso de la Unión en el artículo Tercero Transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia política‐electoral, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de febrero de dos mil catorce.

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Ya desde los días previos a la elección federal de dos mil doce, Jesús Cantú advertía que de no legislarse en el tema, se haría nugatoria la reforma constitucional en la materia, se complicaría el accionar de la autoridad electoral y se elevaría el número de conflictos del propio proceso electoral, lo que sigue siendo un tema vigente. 116 En tal sentido, debe entenderse que una buena parte de los problemas para delimitar la competencia, ya entre autoridades electorales, administrativas o penales, así como entre autoridades federales o nacionales y las de carácter local, proviene de la carencia de una legislación que precise todo ello. Por otra parte, se considera necesario destacar algunos criterios que la autoridad jurisdiccional ha sostenido con relación al tema en análisis. En principio, debe destacarse que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, al resolver el Recurso de Apelación identificado con la clave SUP‐RAP‐005/2009, en la parte que interesa estableció: “(…) Como cuestión previa, es necesario establecer la competencia que corresponde al Instituto Federal Electoral respecto de lo dispuesto en los últimos tres párrafos del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al adicionar el artículo constitucional referido, el legislador constituyente pretendió, entre otras cuestiones, establecer como norma de rango constitucional la imparcialidad de todos los servidores públicos respecto de la competencia entre los partidos políticos y en las campañas electorales. Con motivo de la adición de los tres últimos párrafos se establece, por un lado, el mandato de aplicar los recursos públicos con imparcialidad para no afectar la equidad en la contienda y, por otro, realizar propaganda estrictamente institucional, al fijar la restricción general y absoluta para los poderes públicos, los órganos autónomos, las 116

Biblioteca Jurídica Virtual, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, p. 27.

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dependencias y entidades de la administración pública, así como para cualquier ente de los tres órdenes de gobierno y para los servidores públicos, de realizar propaganda oficial personalizada. Las normas constitucionales en comento tienen validez material diversa, pues rigen en distintas materias, tales como electoral, administrativa o penal, en órdenes igualmente distintos como el federal o el estatal, entre otras; por ende, la aplicación de dichos mandatos constitucionales corresponde a las autoridades federales, estatales o del Distrito Federal. Por tanto, la vulneración de los mandamientos y prohibiciones contenidas en tal precepto puede dar lugar a la comisión de diversas infracciones por la vulneración simultánea de diversas normas, en cuyo caso, según los ámbitos de competencia de que se traten, así como de las atribuciones de las autoridades a quienes corresponda su aplicación. Esta intelección es conforme con lo que expresamente dispone el último párrafo del artículo 134 constitucional, al indicar que en los respectivos ámbitos de aplicación, las leyes deben garantizar el cumplimiento de los deberes establecidos en esa disposición, con lo cual es dable entender que la aplicación de la misma no es una cuestión reservada exclusivamente al ámbito federal, ni mucho menos a un órgano en específico. Ahora bien, el Instituto Federal Electoral es competente para conocer de las conductas que puedan incidir en los procesos electorales federales, vinculadas con los párrafos antepenúltimo y penúltimo del artículo antes citado, pero sólo en cuanto incidan en los procesos comiciales respecto de los cuales tiene asignada la función estatal electoral. (…)” Como se advierte, la máxima autoridad jurisdiccional de la materia electoral establece en este criterio la concurrencia de materias que se da en el artículo 134 constitucional, como lo mostramos en este análisis. Otro criterio relevante, que incluso ha sido elevado al nivel de Jurisprudencia, que se identifica con la clave 3/2011, de rubro COMPETENCIA. CORRESPONDE A LAS AUTORIDADES ELECTORALES ADMINISTRATIVAS LOCALES CONOCER DE LAS QUEJAS O DENUNCIAS POR VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 134 CONSTITUCIONAL (LEGISLACIÓN DEL

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ESTADO DE MÉXICO, cuyo contenido es el siguiente: De la interpretación sistemática de lo dispuesto en los artículos 134, párrafos antepenúltimo y penúltimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Sexto transitorio del Decreto de seis de noviembre de dos mil siete, por el que se reformó, entre otros, el citado precepto constitucional; 11 y 129 de la Constitución Política del Estado de México, se advierte que las autoridades electorales administrativas locales son competentes para conocer de las quejas y denuncias que se presenten en contra de servidores públicos por aplicar recursos públicos para influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos en el ámbito local, o por realizar propaganda gubernamental que implique su promoción personalizada y afecte la contienda electoral en la entidad federativa de que se trate. Es decir, se cuenta con un criterio de carácter obligatorio que establece competencia para las autoridades electorales locales respecto de los supuestos contenidos en los párrafos séptimo y octavo de la Constitución. Criterios más recientes al respecto, emitidos por la ya mencionada autoridad jurisdiccional electoral, son los siguientes: ¾ Al resolver los recursos de apelación identificados con las claves SUP‐RAP‐ 532/2012, SUP‐RAP‐545/2012 y SUP‐RAP‐112/2013: • El Instituto Federal Electoral (ahora Instituto Nacional Electoral) sólo conocerá de las conductas que se estimen infractoras de tales disposiciones, por propaganda de los poderes públicos, los órganos de gobierno de los tres ámbitos (federal, estatal y municipal), los órganos autónomos, dependencias y entidades de la administración pública o cualquier otro ente público y de los servidores públicos, que incida o pueda incidir en un proceso electoral federal. • Las infracciones de las que tome conocimiento, deberán referirse directa o indirectamente, inmediata o mediatamente, a los procesos electorales federales por sí solos, o bien, cuando concurran con elecciones locales y siempre que por la continencia de la causa resulte jurídicamente imposible dividir la materia de la queja. • Podrá ser materia de conocimiento en los procedimientos respectivos cualquier clase de propaganda política, política‐electoral o institucional que vulnere alguno de los principios y valores tutelados en el artículo 134 de la Constitución, a saber:

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la imparcialidad o la equidad en la competencia entre partidos políticos en los procesos electorales federales. • Este órgano será competente también cuando exista alguna infracción a las reglas establecidas para la asignación de tiempos y difusión de propaganda en radio y en televisión, de los tiempos que en dichos medios corresponden al Estado (por ser competencia exclusiva). • Cuando el Instituto Federal Electoral (ahora Instituto Nacional Electoral), celebre convenios con las autoridades electorales locales, para organizar las elecciones de los estados o del Distrito Federal, en este supuesto, las funciones serán ejercidas por aquél, en la inteligencia de que se deberá atender a la legislación aplicable y al contenido y alcances del propio convenio. En resumen, la máxima autoridad jurisdiccional de la materia consideró que el órgano electoral federal sólo será competente para conocer de las conductas que se estimen infractoras de lo previsto en los párrafos séptimo y octavo del artículo 134 de la Constitución, por propaganda de cualquier ente público y de los servidores públicos, que incida o pueda incidir en un proceso electoral federal, cuando concurran con elecciones locales y siempre que por la continencia de la causa resulte jurídicamente imposible dividir la materia de la queja, respecto de propaganda política, política‐electoral o institucional que vulnere la imparcialidad o la equidad en la competencia entre partidos políticos o en los procesos electorales federales, acerca de supuestos que sin importar el tipo de elección el Instituto Federal Electoral tiene competencia exclusiva, o bien, cuando celebre convenios con las autoridades electorales locales, para organizar las elecciones de los estados o del Distrito Federal. ¾ En la sentencia recaída al Recurso de Apelación SUP‐RAP‐8/2014 y SUP‐RAP‐ 16/2014 acumulados, de fecha catorce de mayo de dos mil catorce, sostuvo que: • Cuando las denuncias versen sobre hechos que involucren simultáneamente la probable violación a la prohibición prevista en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos e infracciones a las reglas sobre límites temporales o territoriales de la propaganda previstas en el artículo 228, párrafo 5, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, relacionadas con la rendición de informes sobre el desempeño de cargos públicos, serán

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competencia del Instituto Nacional Electoral, autoridad sustituta del Instituto Federal Electoral, cuando, con independencia de que incidan o no en un proceso electoral federal, se difundan dichos informes de gobierno fuera del territorio estatal correspondiente y en un medio de comunicación nacional, con un impacto nacional. • Que la competencia del Instituto Federal Electoral cuando se denuncia propaganda gubernamental con elementos de promoción personalizada, puede abordarse también por violación directa a lo dispuesto en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por su incidencia en un proceso electoral federal. ¾ Finalmente, dicho órgano jurisdiccional federal, aparte de reiterar los criterios señalados con antelación, sostuvo en la sentencia recaída al Recurso de Apelación SUP‐RAP‐18/2014, de fecha catorce de mayo de 2014, lo siguiente: • El Instituto Federal Electoral es competente para conocer de las conductas que puedan incidir en los procesos electorales federales, vinculadas con los párrafos séptimo y octavo del artículo 134 constitucional, respecto de los cuales tiene asignada la función estatal electoral. V. Conclusiones La reforma electoral de dos mil catorce trajo consigo una serie de cambios que serán aplicados por vez primera en el proceso electoral 2014‐2015 y hasta entonces podrá medirse su impacto. No obstante, en cuanto a la tramitación de procedimientos no se dio cambio relevante; aunque como se ha establecido, una vez que el Instituto Nacional Electoral haga uso de las facultades de asunción, atracción o delegación, de la amplitud en que se ejerzan tales atribuciones, podría darse un cambio en tal sentido. La competencia para la tramitación de procedimientos tiene su propia problemática, parte de ella derivada de la falta de la legislación secundaria que precise las líneas normativas del 134 constitucional.

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En relación con esto último, resulta necesario que la legislación que se emita evite el desgaste de la autoridad electoral en la persecución permanente de conductas cometidas por los servidores públicos, cuando existen entes a los que bien se les puede atribuir esta tarea, y también deberán establecerse mecanismos que aseguren que una vez que se determine responsabilidad para un servidor público, este pueda ser real y eficazmente sancionado. Lo anterior, pues la omisión legislativa deriva hacia la autoridad jurisdiccional la facultad creadora de leyes –a través de la emisión de criterios—, lo que atenta contra los principios que sustentan la división de poderes.

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VI. Fuentes de consulta

Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo código. Tomo II. EJEA, Buenos Aires, 1962. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que reforma la de 5 de febrero de 1857, http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/conshist/pdf/1917.pdf Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, portal electrónico, http://www.trife.gob.mx/.

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Sumario:

1. La oportunidad y eficacia de la medida cautelar versus censura previa. 2. Reflexión sobre la contradicción de criterios sustentados por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación respecto del procedimiento para la atención de las medidas cautelares: a) SUP‐RAP‐ 213/2010, al determinar que no es posible dictar las medidas cautelares si la queja no fue previamente admitida y b) SUP‐RAP‐107/2012, el Tribunal ordenó al Instituto Federal Electoral dar inicio al procedimiento para la adopción de medidas cautelares, sin asegurarse de que la autoridad electoral local hubiera admitido la queja. 3. Análisis respecto de la competencia del Consejo General del Instituto Nacional Electoral y la Comisión de Quejas y Denuncias de dicho Instituto para pronunciarse en relación con la adopción de medidas cautelares, de conformidad con el criterio emitido por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en el Recurso de Apelación SUP‐RAP‐57/2012. 4. Fuentes de consulta.

1. La oportunidad y eficacia de la medida cautelar versus censura previa Este tema se presenta en virtud de que algunos partidos políticos plantearon la posibilidad de que se pueda determinar la adopción de una medida cautelar sobre promocionales, comúnmente llamados “spots” o “comerciales” 117, que aún no han sido difundidos en canales o estaciones de televisión o radio, respectivamente, pero que se pueden ver en la página de Internet del INE118, donde se difunden los promocionales de los partidos políticos una vez que han solicitado su transmisión. La propuesta basada en que a criterio de los institutos políticos, al publicarse en dicha página de Internet los promocionales pueden ser objeto de análisis mediático en 117

Al respecto, el artículo 3, numeral 1, inciso c), fracción v) del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral refiere lo siguiente: “Medidas cautelares en materia electoral: Los actos procedimentales que determine el Consejo o la Comisión, a solicitud de la Secretaría Ejecutiva, a fin de lograr la cesación de los actos o hechos que pudieran constituir una infracción a la normatividad electoral con el objeto de evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales o la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por las disposiciones contenidas en la normatividad electoral, hasta en tanto se emita la resolución definitiva.” 118

http://pautas.ife.org.mx/

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noticieros, programas de opinión, portales de Internet, y otros medios de comunicación, antes de que su difusión en radio y televisión sea ordenada por el INE, como ocurrió con el promocional denominado: “Miles de pruebas”, el cual fue pautado por los partidos políticos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Movimiento Ciudadano como parte de sus prerrogativas de acceso a los tiempos del Estado en materia de radio y televisión, para ser difundido a partir del tres de agosto de dos mil doce. Sin embargo, del monitoreo efectuado por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del entonces IFE, se obtuvo que dicho promocional comenzó a ser transmitido en algunas emisoras de radio y canales de televisión a partir del treinta y uno de julio de dos mil doce, además de que se transmitió como parte del contenido de una nota periodística publicada en el programa de noticias denominado “El Mañanero”, y que en la dirección electrónica http://amlo.si/, se alojaban videos e imágenes relacionadas con la información contenida en el promocional en cuestión.119 Es por ello que, como se dijo anteriormente, algunos partidos políticos tienen la inquietud de que se pueda determinar la adopción de una medida cautelar sobre promocionales que aún no han sido difundidos en canales o estaciones de televisión o radio, pero que son objeto de análisis o de difusión a través de otros medios como páginas de Internet. Esto genera al INE un conflicto, ya que pronunciarse sobre la solicitud de medidas cautelares, previo a la difusión de los spots en radio o televisión, podría contravenir la prohibición constitucional referente a la censura previa. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el artículo 7 refiere que: “…ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura…”, de igual forma, en la sentencia dictada por el Tribunal Pleno en la Acción de Inconstitucionalidad 28/2011, promovida por la entonces Procuradora General de la República, se observan los alcances de la Base III del artículo 41 de la Constitución General de la República, en relación con su artículo 116, fracción IV, inciso i), en donde se hizo mención que el entonces IFE tenía la atribución en un caso extremo de ordenar la suspensión inmediata de las transmisiones en radio o televisión que resulten violatorias de la Constitución General de la República y de la Ley el INE tiene la atribución exclusiva para ordenar la suspensión de este tipo de promocionales, sólo cuando ya han sido difundidos en radio o televisión; por lo que, para evitar que los promocionales alojados en la página de Internet del INE sean objeto de análisis y difusión previa en estaciones de radio o canales 119

CG577/2012

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de televisión, se propone que la mencionada página cuente con mayores elementos que restrinjan su publicidad, como prohibir a cualquier sujeto de derecho la reproducción total o parcial de los comerciales hasta que lo autorice el INE. Asimismo, que el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral del INE contemple la posibilidad de que los materiales de radio y televisión que tienen que difundir puedan ser entregados al universo de concesionarios y/o permisionarios de radio y televisión, por vía electrónica con la finalidad de que accedan al contenido de los promocionales deforma más rápida y precisa así evitar subirlos a la página de Internet. Pero más allá de que si los promocionales deben o no subirse a la página de Internet del Instituto con antelación a su transmisión, o si la página debe contar con mayores elementos que restrinjan su publicidad, debe discutirse si el conocer por anticipado los promocionales favorece o no a un debate público sobre los contenidos, los mensajes y las estrategias de los partidos políticos.

2. Reflexión sobre la contradicción de criterios sustentados por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación respecto del procedimiento para la atención de las medidas cautelares: a) SUP‐RAP‐213/2010, al determinar que no es posible dictarlas si la queja no fue previamente admitida, y b) SUP‐RAP‐107/2012, el Tribunal ordenó al Instituto Federal Electoral dar inicio al procedimiento para la adopción de medidas cautelares, sin asegurarse de que la autoridad electoral local hubiera admitido la queja. En este apartado resulta importante comentar que a través de las sentencias de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación se pronunció de manera distinta, es decir, en el recurso de apelación identificado con la clave SUP‐RAP‐ 213/2010120, determinó que no era posible dictar las medidas cautelares si la queja no había sido previamente admitida. 120

Consultable en la página de Internet http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/SUP-RAP-02132010.pdf

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Contrario a ello, en el recurso de apelación identificado con la clave SUP‐RAP‐ 107/2012121, dicha autoridad jurisdiccional ordenó al Consejo General del IFE que determinara sobre la competencia o incompetencia para conocer de los hechos denunciados por violaciones a la normativa electoral del Distrito Federal. Asimismo, ordenó someter a la consideración de la Comisión de Quejas y Denuncias del entonces IFE, la solicitud de medidas cautelares hecha por el partido político quejoso, sin que previamente se asegurara si la autoridad electoral local (IEDF) había admitido la queja y, en su caso, si advertía la necesidad de adoptar una medida cautelar en materia de radio o televisión, remitiera al Secretario del Instituto su solicitud.122 Al respecto, debe señalarse que en la actualidad la Comisión de Quejas y Denuncias del INE únicamente se ha pronunciado sobre la adopción de medidas cautelares cuando las quejas han sido admitidas y en el caso de presuntas violaciones a leyes estatales durante procesos electorales locales, cuando la autoridad electoral local ha admitido la queja y solicita dicha adopción. Al respecto se encuentra justificación principalmente en la Jurisprudencia 23/2010, intitulada “MEDIDAS CAUTELARES EN ELECCIONES LOCALES. CORRESPONDE DETERMINARLAS AL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, TRATÁNDOSE DE PROPAGANDA DIFUNDIDA EN RADIO Y TELEVISIÓN”, emitida por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación:: “…en el supuesto de violaciones a leyes estatales durante procesos electorales locales, mediante propaganda en radio y televisión, la denuncia y la imposición de sanciones compete a la autoridad local, estatal y, en estos casos, el Instituto Federal Electoral, en ejercicio de sus atribuciones, a través de la Comisión de Quejas y Denuncias, colabora con la autoridad local exclusivamente para ordenar la suspensión de la transmisión de propaganda. En efecto, ambas autoridades actúan en un contexto de coordinación administrativa, con pleno respeto de sus ámbitos competenciales y para darle funcionalidad al sistema…”

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Consultable en la página de Internet http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/SUP-RAP-01072012.pdf 122

Artículo 18 del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral.

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3. Análisis respecto de la competencia del Consejo General del Instituto Nacional Electoral y la Comisión de Quejas y Denuncias para pronunciarse en relación con la adopción de medidas cautelares, de conformidad con el criterio emitido por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en el Recurso de Apelación SUP‐RAP‐57/2012. En este punto se presenta una problemática, en virtud de que el TEPJF, a través de la sentencia identificada con la clave SUP‐RAP‐57/2012123, determinó que en materia de radio y/o televisión el Consejo General del IFE es quien cuenta con la facultad para decretar las medidas cautelares, cuando el procedimiento especial sancionador se haya iniciado de oficio en atención a que el denunciante o solicitante sea un órgano del propio Instituto. Por ejemplo, cuando la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del actual INE da vista, es decir, informa a la Secretaría del Consejo General del Instituto sobre la difusión de promocionales que pudieran constituir propaganda electoral distinta a la ordenada por el INE a favor o en contra de algún partido político, dicha Secretaría, siguiendo el criterio del Tribunal Electoral, debe someter a consideración del máximo órgano de dirección del INE la adopción de medidas cautelares. Esta facultad la justificó en razón de la jerarquía, la transparencia y la objetividad con las que el Instituto debe desarrollar todas sus actividades y con el objeto de evitar la producción de cualquier duda sobre la imparcialidad con la que deben actuar todos sus órganos. Al respecto, debe tenerse presente que en sesión extraordinaria del Consejo General del entonces Instituto Federal Electoral, celebrada el 27 de noviembre de dos mil trece, se aprobó el Acuerdo número CG369/2013, cuyo rubro es el siguiente: “ACUERDO DEL CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, RESPECTO A LA SOLICITUD DE ADOPTAR LAS MEDIDAS CAUTELARES A QUE HUBIERE LUGAR, FORMULADA POR EL ENCARGADO DEL DESPACHO DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DEL REGISTRO FEDERAL DE ELECTORES DE ESTE INSTITUTO, EL DÍA VEINTICINCO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRECE, 123

Consultable en la página de Internet http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/SUP-RAP-00572012.pdf

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DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ORDINARIO IDENTIFICADO CON EL NÚMERO DE EXPEDIENTE SCG/Q/CG/108/2013”. Esta fue la única ocasión en que el órgano colegiado se pronunció respecto a la solicitud de una medida cautelar, además debe recordarse que en dicha sesión extraordinaria estuvieron presentes diversos Consejeros Electorales del entonces IFE, así como Consejeros del Poder Legislativo y representantes de institutos políticos, quienes hicieron diversos pronunciamientos en torno al Acuerdo antes citado. Es por ello que se considera pertinente que dentro del Reglamento de Quejas y Denuncias del INE se establezcan de forma clara y precisa los casos o supuestos de competencia del Consejo General y de la Comisión de Quejas y Denuncias para pronunciarse sobre la adopción de medidas cautelares y así evitar una posible invasión de competencias que pudiera repercutir sobre la validez de sus actos. Asimismo, en su caso, establecer las reglas mínimas para que el Consejo General pueda pronunciarse respecto de las solicitudes de medidas cautelares, sin olvidar la problemática de la necesidad de establecer que las sesiones en estos casos sean privadas, es decir, sin la asistencia de los demás integrantes del Consejo General, como son los representantes de los partidos políticos y los del Poder Legislativo, dada la propia naturaleza de una solicitud de medida cautelar.

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4. Fuentes de consulta Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral.

http://pautas.ife.org.mx/. http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/ SUP‐RAP‐0213‐2010.pdf. http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/ SUP‐RAP‐0107‐2012.pdf http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/ SUP‐RAP‐0057‐2012.pdf.

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Sumario 1. Reflexiones preliminares. 2. Aspectos generales del nuevo tipo administrativo denominado Uso indebido de la pauta. 2.1. Qué tipo de conducta implica el supuesto uso indebido de la pauta. 2.2. Análisis de la presunta infracción que contempla el supuesto “uso indebido de la pauta”. 2.2.1 Conducta. 2.2.2. Objeto. 2.2.3. Sujetos. 2.2.4. Circunstancias Típicas. a) Tiempo. b) Medio Comisivo. 3.1. Propuestas. 4 Fuentes de Consulta.

1. Reflexiones preliminares Fue a partir del criterio emitido por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en la Jurisprudencia 30/2012124, que se inició el estudio de un nuevo tipo administrativo, denominado “uso indebido de la pauta”. Anteriormente los procedimientos sancionadores se instauraban en relación a la pauta y tenían que ver con aspectos formales de la misma (la transmisión en periodo prohibido o la no transmisión cuando debía hacerse), pero no con aspectos sustantivos o de contenido, que es lo que se analiza principalmente en este nuevo tipo administrativo denominado uso indebido de la pauta. Esto es así, porque los partidos políticos y los candidatos independientes tienen plena libertad para determinar el contenido de la propaganda que emplean mediante el uso de sus pautas, salvo las restricciones que expresamente prevé la normatividad electoral, a saber: 124

Sirve de apoyo, el criterio sostenido por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación a través de la Jurisprudencia 30/2012, cuyo rubro es “RADIO Y TELEVISIÓN. LOS PARTIDOS POLÍTICOS NO PUEDEN UTILIZAR EL TIEMPO QUE LES ASIGNA EL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, PARA LA PROMOCIÓN DE ASOCIACIONES CIVILES.”

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a. Emplear expresiones que denigren a las instituciones y a los partidos o que calumnien a las personas [Artículos 41 constitucional, base tercera, apartado C; 25, párrafo 1, inciso o) de la Ley General de Partidos Políticos]. b. Utilizar símbolos religiosos, así como expresiones, alusiones o fundamentaciones de carácter religioso [Artículo 25, párrafo 1, inciso p) de la Ley General de Partidos Políticos]. c. El respeto a la vida privada de candidatos, autoridades, terceros y a las instituciones y valores democráticos, en los términos del artículo 7º constitucional, respecto de propaganda que en el curso de una campaña difundan por medios gráficos [Artículo 246, párrafo 2 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales]. d. Ajustar la propaganda y mensajes que en el curso de las precampañas y campañas electorales difundan, a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 6º constitucional [Artículo 247, párrafos 1 y 2 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales]. De ahí que los recientes criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en la materia, hacen propicia la oportunidad para reflexionar si es que el Instituto Nacional Electoral puede, fuera de los casos de excepción a los que se ha hecho referencia, analizar el contenido de la propaganda que, en uso de sus prerrogativas, emiten los partidos políticos, y que en su caso podría aplicarse a la propaganda difundida por los candidatos independientes. 2. Aspectos generales del nuevo tipo administrativo denominado Uso indebido de la pauta. La jurisprudencia 30/2012, emitida por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en primer lugar establece de manera expresa que las asociaciones civiles, dado su carácter de personas morales con personalidad jurídica propia, no están autorizadas para participar mediante emblemas, frases o referencias alusivas a su

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asociación, a efecto de promocionarse o publicitarse en el contenido de la propaganda que es exclusiva de los partidos políticos dentro de las pautas o tiempos asignados exclusivamente a éstos en radio y televisión por el Instituto Nacional Electoral, y en los cuales se utilizan recursos públicos al ser tiempos del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia va más allá, pues expresamente dice que no se puede promocionar a ningún “tercero”, mediante las pautas, concepto que resulta más general y que no se agota en el de “asociación civil”, en principio cualquier persona física o moral. La problemática que se deriva del criterio del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, es que “creó” un nuevo tipo administrativo sancionador y, si bien es cierto que el tema del uso ilegal de la pauta para publicitar una asociación civil está jurisprudencialmente resuelto, el peligro que se vislumbra es la inseguridad jurídica a la que los destinatarios de las prohibiciones se enfrentan al no tener certeza de qué es lo que se encuentra prohibido. Es decir, la indefinición de esta infracción conlleva una problemática de incertidumbre jurídica para los destinatarios de la prohibición (partidos políticos), al no tener certeza de qué es lo que se encuentra prohibido y qué es lo permitido por la norma electoral, y ante esta falta de parámetros generales surge la necesidad de analizar dicho tipo administrativo. En este sentido, debe estimarse que se encuentra prohibido que se haga uso de la pauta o tiempos otorgados por este Instituto a los partidos políticos, para promocionar125 a un ente o sujeto diverso al partido y/o candidato independiente que tiene la prerrogativa. En esa tesitura, de la interpretación de los artículos 41, párrafo segundo, Base III, Apartado A, párrafo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 159, párrafos 1, 2 y 3, y 417 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, se colige que los partidos políticos y los candidatos independientes son responsables del tiempo que el Estado les otorga para difundir mensajes, y si éstos infringen la normativa constitucional y legal, dado que los mismos son los únicos responsables del contenido de los promocionales que solicitan sean pautados por el Instituto Nacional Electoral para su transmisión, en ejercicio de su 125 tr. Elevar o hacer valer artículos comerciales, cualidades, personas, etc. U. m. en leng. sociológico o comercial. U. t. c. prnl., Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición.

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prerrogativa constitucional y legal de acceso a los tiempos del Estado en radio y televisión. Por lo que: • Los partidos políticos y candidatos independientes tendrán acceso a tiempos en radio y televisión a través de los tiempos del Estado que son administrados por el Instituto Nacional Electoral, que se les otorga como parte de sus prerrogativas. • Estos tiempos deben emplearse únicamente para su promoción, la de sus precandidatos y candidatos. • Al ser prerrogativa exclusiva de los partidos políticos y candidatos independientes para las campañas electorales, no podrán utilizar los espacios en radio y televisión que les asigna el Instituto Nacional Electoral, para promocionar a terceros. • Son obligaciones de los partidos políticos y candidatos independientes conducir sus actividades de acuerdo a las disposiciones constitucionales y legales previstas en la materia. • Serán infracciones de los partidos políticos y candidatos independientes el incumplimiento de las obligaciones señaladas en las disposiciones aplicables en el ordenamiento constitucional y legal en la materia. • Acorde con el principio de equidad en la contienda, deben salvaguardarse las prerrogativas de los partidos políticos y el acceso efectivo a radio y televisión de sus candidatos. • El nuevo modelo determinó como ejes rectores, el derecho constitucional de los partidos políticos al uso de manera permanente de los medios de comunicación social.

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• Por su parte los candidatos independientes tendrán el uso de sus prerrogativas en radio y televisión solo en campaña electoral y será utilizado exclusivamente para la difusión de sus mensajes. • La prohibición constitucional y legal en estudio consiste en evitar que personas distintas a los partidos políticos y/o candidatos independientes puedan difundir propaganda electoral en el tiempo en radio y televisión del Estado, mediante la pauta autorizada por el Instituto Nacional Electoral. 2.1 ¿Qué tipo de conducta implica el supuesto uso indebido de la pauta? En primer lugar, como se ha venido refiriendo, no existe norma expresa alguna que prohíba la inclusión de terceros en un spot pautado, pues, como ya se ha dicho, las únicas limitantes giran en torno a la denigración y calumnia, uso de elementos religiosos y respeto a derechos de terceros. Ahora bien, algo novedoso fue lo establecido por la jurisprudencia 30/2012, que prohíbe la “promoción” de terceros; conforme al contenido de la aludida jurisprudencia, se crea un nuevo supuesto, al determinar lo siguiente: “RADIO Y TELEVISIÓN. LOS PARTIDOS POLÍTICOS NO PUEDEN UTILIZAR EL TIEMPO QUE LES ASIGNA EL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, PARA LA PROMOCIÓN DE ASOCIACIONES CIVILES.‐ De la interpretación funcional de los artículos 41, párrafo segundo, base III, Apartado A, párrafos primero y tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 49, párrafos 1, 2, 5 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; 25, fracción VI y 2670 del Código Civil Federal, se advierte que el Instituto Federal Electoral es el administrador único del tiempo que corresponde al Estado en radio y televisión; que le compete asignar espacios a los partidos políticos y que éstos deben emplearse únicamente para su promoción, la de sus precandidatos y candidatos. En esas condiciones, al ser prerrogativa exclusiva de los partidos políticos, estos no pueden utilizar los espacios en radio y televisión que les asigna el Instituto de referencia, para promocionar a terceros, como son las asociaciones civiles, pues se trata de un derecho que tiene un objetivo propio, establecido en la Constitución.”

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La prohibición en comento pretende evitar que personas distintas a los partidos políticos y actualmente a los candidatos independientes puedan hacer uso o promocionarse a través de los tiempos o pautas autorizadas por el Estado a través del Instituto Nacional Electoral, que exclusivamente están destinados para que los partidos políticos y en campaña electoral a los candidatos independientes, para que puedan difundir su propaganda política o electoral; es por ello, que si mediante un spot pautado por el Instituto Nacional Electoral se promociona a una asociación civil, a un servidor público, a una persona física o moral, es decir, se dan a conocer sus cualidades, tomando en cuenta las características propias del material pautado y el contexto en que se difunda, se actualizaría el supuesto típico de uso indebido de la pauta. Por ello debe precisarse que estas normas garantizan el acceso a radio y televisión de los partidos políticos, sus candidatos y de los candidatos independientes, a la par que se protege la equidad de la contienda electoral. En este sentido, se surte la infracción a la norma constitucional en comento, desde el momento en que la propaganda difundida en radio o televisión, que como parte de sus prerrogativas tienen los partidos políticos y los candidatos independientes, en su caso, no se ajusta a los fines propios de los mismos y promocionan a un tercero. Así, el criterio que refleja la jurisprudencia P./J. 112/2011 de dicho Alto Tribunal, señala lo siguiente: "PARTIDOS POLÍTICOS. SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON EL ACCESO A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL. Atento a ello, del análisis conjunto e integral de los promocionales denunciados, no se deriva de forma clara, directa, indubitable e inequívoca que la finalidad de los mismos sea la señalada por el denunciante, sino que, como se ha expuesto, el contenido de los promocionales está inmerso en una crítica propia del debate público en el marco de una contienda electoral, y pone en escena –a partir de la óptica del emisor del mensaje‐ asuntos de interés público, relacionados con el derecho a la información del electorado quintanarroense, aunado a que se trata de temas de interés para los votantes y crea diferentes opiniones sobre los mismos y que son propios de un debate público.

De igual forma, en la siguiente tesis dictada por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, se abordó el tipo administrativo denominado uso indebido de la pauta, señalando lo siguiente:

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“RADIO Y TELEVISIÓN. LOS PARTIDOS POLÍTICOS NO DEBEN UTILIZAR LOS TIEMPOS QUE LES SON ASIGNADOS, PARA PROMOCIONAR LA IMAGEN DE CANDIDATOS POSTULADOS POR OTROS INSTITUTOS POLÍTICOS O COALICIONES.‐ De la interpretación sistemática de los artículos 41, párrafo segundo, base III, Apartado A y 116, fracción IV, inciso i), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; así como de los diversos 38, párrafo 1, incisos a) y u), 49, párrafos 1 y 2 y 342, párrafo 1, incisos a) y n), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, se colige que los partidos políticos tienen derecho al uso permanente de los tiempos en radio y televisión que les son asignados por el Instituto Federal Electoral para difundir su propaganda electoral. En ese contexto, los partidos políticos no deben utilizar dichos espacios para promocionar la imagen de candidatos postulados o registrados por otros institutos políticos o coaliciones, pues puede generarse una exposición desigual. Lo anterior, con el fin de evitar una cobertura desproporcionada en los tiempos otorgados a los partidos políticos y un mayor posicionamiento a alguna de las opciones políticas en detrimento de las restantes, contraviniendo el principio de equidad en la contienda electoral. Quinta Época: Recurso de apelación. SUP‐RAP‐96/2013.‐Recurrente: Partido Revolucionario Institucional.‐Autoridad responsable: Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral.‐3 de julio de 2013.‐Unanimidad de cinco votos.‐ Ponente: Manuel González Oropeza.‐Secretarios: Edson Alfonso Aguilar Curiel y Juan Manuel Arreola Zavala. Recurso de apelación. SUP‐RAP‐128/2013.‐Recurrente: Partido Verde Ecologista de México.‐Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.‐14 de agosto de 2013.‐Unanimidad de votos.‐Ponente: Flavio Galván Rivera.‐Secretario: Alejandro Ponce de León Prieto.

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2.2. Análisis de la presunta infracción que contempla el supuesto “uso indebido de la pauta”. 2.2.1 Conducta

La conducta en este nuevo tipo administrativo consiste en: Utilizar los espacios en radio y televisión que asigna el Instituto Nacional Electoral a los partidos políticos y en su caso a los candidatos independientes, para promocionar a un tercero, con fines distintos a los establecidos en la normativa electoral. Lo anterior, toda vez que los partidos políticos y candidatos independientes, hacen uso de los tiempos o pautas autorizadas por el Estado a través del Instituto Nacional Electoral, para difundir su propaganda política o electoral y cumplir con sus propios fines.

Al respecto, se debe precisar que durante las campañas electorales la finalidad de las prerrogativas que tienen los partidos políticos y candidatos independientes en radio y televisión, es la obtención del voto al presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas, por lo que no les está permitida la difusión de propaganda electoral de otros partidos políticos o candidatos. 2.2.2 Objeto El objeto de la infracción electoral denominada como “uso indebido de la pauta”, es el tiempo que otorga el Instituto Nacional Electoral a los partidos políticos y candidatos independientes para la difusión de sus mensajes y programas que tienen derecho a difundir, entendiéndose por pauta de transmisión, en términos de lo establecido en el artículo 5, párrafo 1, inciso c), fracción XII del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, lo siguiente:

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“XII. Pauta: Documento técnico en el que se distribuye el tiempo, convertido a número de mensajes, que corresponde a los partidos políticos y a las autoridades electorales en un periodo determinado, precisando la estación de radio o canal de televisión, la hora o rango en que debe transmitirse cada mensaje, y el partido político o autoridad electoral al que corresponde;126”

De esta forma, la “pauta” es el documento técnico mediante el cual se distribuye el tiempo del Estado, convertido en número de mensajes, que corresponde a los Partidos Políticos y a las Autoridades Electorales, en un período determinado, precisando la estación de radio o canal de televisión, la hora o rango en que debe transmitirse cada mensaje y a qué actor político o autoridad en su caso le corresponde; posee una finalidad específica, toda vez que, durante la celebración de los procesos electorales, la exposición que requiere un instituto político es mayor a diferencia del periodo en el que no se desarrolla alguno. Dicha pauta tiene el efecto de promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. 2.2.3 Sujetos El tipo administrativo señala que la pueden cometer: 126

Entendiéndose por pauta de transmisión, el documento técnico mediante el cual se distribuye el tiempo del Estado, convertido en número de mensajes, que corresponde a los Partidos Políticos y a las Autoridades Electorales, en un período determinado, precisando la estación de radio o canal de televisión, la hora o rango en que debe transmitirse cada mensaje y a qué actor político o autoridad en su caso le corresponde, posee una finalidad específica, toda vez que, durante la celebración de los procesos electorales la exposición que requiere un instituto político es mayor a diferencia del periodo en el que no se desarrolla alguno. Lo anterior en términos de lo establecido en el artículo 5, párrafo 1, inciso c), fracción XII del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral.

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Los Partidos Políticos, quienes son los únicos que tienen la prerrogativa de acceder a la televisión y radio a través de los tiempos que corresponden al Estado y que administra el Instituto Nacional Electoral. Actualmente con la última reforma electoral se estableció que los candidatos independientes tendrán acceso a radio y televisión sólo en campaña electoral, por lo cual podrán ser sujetos de este tipo administrativo. 2.2.4 Circunstancias típicas a) Tiempo La normativa electoral no exige una temporalidad específica en la cual pueda cometerse la infracción, de tal manera que puede actualizarse el uso indebido de la pauta en cualquier tiempo, pues la prerrogativa con la que cuentan los partidos políticos de acceder a los tiempos del Estado en materia de radio y televisión no sólo comprende los procesos electorales. Para el caso de los candidatos independientes dicho tipo administrativo solo se podría cometer en el transcurso de una campaña electoral. b) Medio comisivo La norma exige que para la actualización de la infracción denominada uso indebido de pauta, se realice precisamente a través del tiempo que el Instituto Nacional Electoral otorgue a los partidos políticos y/o candidatos independientes para la transmisión de los mensajes y programas a que tienen derecho a través de la radio y televisión. 3.1 PROPUESTAS El Instituto Nacional Electoral, como autoridad para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión, debe de velar por el estricto cumplimiento de la pauta que otorga a los partidos políticos y candidatos independientes. Los partidos políticos, y actualmente los candidatos independientes durante las campañas electorales, como únicos entes que tienen acceso a tiempos en radio y televisión a través de los tiempos del Estado que son administrados por el Instituto Nacional Electoral, no pueden utilizar los espacios en radio y televisión que les asigna el Instituto, para promocionar a terceros.

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Las personas morales con personalidad jurídica propia no están autorizadas para participar mediante emblemas, frases o referencias alusivas a su asociación, a efecto de promocionarse o publicitarse en el contenido de la propaganda que es exclusiva de los partidos políticos y/o candidatos independientes dentro de las pautas o tiempos asignados exclusivamente a éstos en radio y televisión. El nuevo tipo administrativo denominado “uso indebido de la pauta”, establece que no se puede promocionar a ningún “tercero”, mediante las pautas, concepto que resulta general y que no se agota en el de “asociación civil”, en principio cualquier persona física o moral, por lo que esta autoridad deberá de valorar en un contexto integral el contenido del material denunciado en un uso indebido de la pauta para determinar si existe promoción de un tercero, con fines distintos a los establecidos en la normativa electoral para los partidos políticos y candidatos independientes. Que los partidos políticos y candidatos independientes deben hacer un uso correcto del tiempo que les es asignado como prerrogativa para difundir su propaganda en televisión, acorde con el principio de equidad en la contienda, debiendo salvaguardar las prerrogativas de los mismos y el acceso efectivo a radio y televisión de sus candidatos. Que a efecto de terminar con la indefinición de lo que es el uso indebido de la pauta y crear certidumbre jurídica para los partidos políticos y candidatos independientes, y saber qué es lo que no se puede incluir dentro de su spot o programas, es necesaria una reforma legislativa que de manera expresa prohíba la inclusión de lo que se consideraría como uso indebido de la pauta. Y a pesar de la última reforma electoral este tipo administrativo no fue contemplado en la nueva Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, quedando pendiente regular dicha conducta.

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4. Fuentes de consulta IUS Electoral. Página electrónica del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación http://portal.te.gob.mx/contenido/ius‐electoral‐0 Glosario de términos de la página electrónica del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación http://www.trife.gob.mx/glossary/3/lettera

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Sumario:

1. Introducción. 2. Pronunciamientos jurisdiccionales. 3. Elementos argumentativos de la sanción. 3.1 Noción general. 3.2 Individualización de la sanción. 4. Conclusión. 5. Fuentes de consulta.

1. Introducción El poder discrecional de las autoridades administrativas es una condición indispensable de todo régimen jurídico, así como su limitación a efecto de no contar con un Estado arbitrario. Estos conceptos plantean un tema especialmente complejo, en el que se pretende por una parte, determinar el alcance de la libertad que posee un ente jurídico en la toma de decisiones para elegir entre diversas opciones y por otra, el que esa libertad no es absoluta, sino que se encuentra acotada por las prescripciones previstas en el marco normativo que lo rige. Ahora bien, dado que entre los teóricos del derecho existen diversas posturas respecto a cómo debe entenderse el concepto central del presente trabajo, esto es, la discrecionalidad, y que se encuentra estrechamente vinculado con la facultad sancionadora del Instituto Nacional Electoral por cuanto hace a los procedimientos sancionadores ordinarios previstos en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales127 y con motivo de la reforma constitucional de dos mil catorce, de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en relación a los procedimientos especiales sancionadores, es necesario precisar que la acepción de dicho término es considerarla como una atribución o delegación previa por parte del Derecho de un poder. Al respecto, se debe tener presente lo que la autora Isabel Lifante Vidal señala: La discrecionalidad jurídica ha de ser vista por el contrario, como un fenómeno central y necesario para llevar a cabo una de las funciones esenciales de los Derechos contemporáneos: la de promover activamente ciertos fines o valores. La discrecionalidad así entendida ha de concebirse como un modo normal de conferir poderes allí donde se considera importante que los órganos jurídicos adopten decisiones atendiendo a las evaluaciones que ellos mismos realicen a la 127

En adelante Ley.

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luz de las circunstancias de los casos concretos; evaluaciones que pueden y deben estar sometidas a control.”128 En efecto, la autoridad tiene la facultad de elegir de entre las posibles decisiones la más adecuada, con base en la valoración y apreciación que realice respecto de los hechos que tiene en conocimiento, siempre y cuando parta de lo establecido en la norma; en el caso de la autoridad electoral, esa potestad de decisión en los procedimientos administrativos sancionadores tuvo su génesis en la reforma constitucional y legal en materia político‐electoral de 2007 y 2008 respectivamente. Lo anterior, motivado por el contenido de la sentencia recaída al recurso de apelación identificado con el número de expediente SUP‐RAP‐17/2006 129 , en el que se establecieron lineamientos para la sustanciación de un procedimiento especializado expedito con absoluto respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, derivado de que en esa época este Instituto no poseía la atribución para conocer y resolver sobre denuncias relacionadas con el uso y asignación del tiempo del Estado en radio y televisión. Ante la ausencia de normas expresas que fijaran un procedimiento distinto al sancionador señalado en el entonces artículo 270 del Código Electoral Federal de dos mil seis, cuya finalidad fuera la de inhibir en el desarrollo de un proceso electoral, conductas que resultaran contrarias a la normativa aplicable, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación señaló lo siguiente: En cuanto al procedimiento especializado que debe instrumentarse a efecto de decidir en relación con las pretensiones planteadas por los denunciantes o quejosos, distintas de las relacionadas con el procedimiento sancionador, esta

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LIFANTE VIDAL, Isabel. “Dos conceptos de Discrecionalidad Jurídica”. Doxa 25, año 2002, pág. 417. Emitida por el entonces Tribunal Federal Electoral, en fecha cinco de abril de dos mil seis, interpuesto por la coalición "Por el Bien de Todos", en contra de "[l]a omisión [sic] del Consejo General del Instituto Federal Electoral de resolver el proyecto de ACUERDO DEL CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, POR EL QUE SE ORDENA A LA COALICIÓN "ALIANZA POR MÉXICO" QUE RETIRE AQUELLOS PROMOCIONALES QUE TRANSMITE EN RADIO, TELEVISIÓN E INTERNET, QUE NO CUMPLEN CON LO ORDENADO POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EL CÓDIGO FEDERAL DE INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS ELECTORALES; el cual fue sometido a consideración del órgano superior de dirección del Instituto Federal Electoral como punto 7 de su sesión extraordinaria de fecha quince de marzo del dos mil seis." Sentencia que fue aclarada mediante resolución de fecha diez del mes y año en mención con el objetivo de precisar cuestiones procedimentales de la propuesta planteada. 129

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Sala Superior considera que aquel procedimiento debe ser similar al previsto para la imposición de sanciones en el artículo 270 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en virtud de que en este procedimiento se cumple con los requisitos necesarios para respetar la garantía de audiencia130 Es así como se introdujo el procedimiento administrativo sancionador especial que se resolvía a la luz de las hipótesis de procedencia previstas en el artículo 367 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales abrogado con motivo de la reforma constitucional y legal en materia electoral de dos mil catorce, aunque aún con vigencia material al haber sido retomado su contenido en el artículo 470 de la Ley. Es así que en dicho procedimiento, se establece la potestad de sancionar las faltas a la legislación que alteren el adecuado desarrollo de los procesos comiciales federales que organiza el Instituto Nacional Electoral, herramientas de carácter punitivo que se consagran en el artículo 41, Base III de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los artículos 44, párrafo 1, inciso aa) de la Ley y 195, párrafo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Por lo cual debe reflexionarse si el tratamiento que se ha dado a esta importante atribución tanto del Instituto Nacional Electoral tratándose de procedimientos sancionadores ordinarios, como ahora de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 131 respecto de los procedimientos especiales sancionadores, se ha realizado de forma adecuada; esto es, si la manera en que se ha llevado a cabo la imposición de sanciones a los sujetos de derecho regulados por la norma electoral federal, atiende a los parámetros de discrecionalidad que apuntamos al principio a efecto de no vulnerar garantías de los mismos. De manera que es necesario realizar una introspección de la estructura y contenido que hasta el momento han sustentado las individualizaciones de la sanción de este órgano colegiado en los procedimientos administrativos sancionadores tanto especiales como ordinarios, en este importante apartado de la resolución; pues no obstante, que para lo sucesivo el Instituto Nacional Electoral únicamente conserva la potestad sancionadora en la primer modalidad de procedimientos señalados, cierto es que la actuación que ha tenido en los especiales sancionadores constituye un parteaguas en la implementación 130 131

Idem. En adelante Sala Regional Especializada.

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de diversos métodos que generaran certidumbre a los sujetos sancionables de la decisión que al final tomaba el Consejo General. Lo anterior, conlleva a la búsqueda de homogenización de criterios y bases sobre las que pueda erigirse de manera sólida la imposición de las sanciones a los infractores de las normas que regulan la materia electoral federal. 2. Pronunciamientos jurisdiccionales Es importante tomar en consideración que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha establecido en forma recurrente en sus criterios una metodología específica para fijar la individualización de una sanción en materia electoral. Así, del análisis sistemático de la tesis S3ELJ 24/2003132, que lleva por título SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA ELECTORAL. ELEMENTOS PARA SU FIJACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN 133 , pueden identificarse los siguientes momentos 134 previos y coetáneos al llevar a cabo la individualización de una sanción: 132

No pasa inadvertido que mediante el ACUERDO GENERAL DE LA SALA SUPERIOR DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN NÚMERO 4/2010, DE SEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ, POR EL QUE SE DETERMINA LA ACTUALIZACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y TESIS, ASÍ COMO LA APROBACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LA COMPILACIÓN 1997‐2010, la tesis quedó derogada. Sin embargo, a pesar de ello, con posterioridad a la fecha del Acuerdo mencionado, la Sala Superior ha venido aplicando recurrentemente dicha tesis en sus resoluciones. 133 SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA ELECTORAL. ELEMENTOS PARA SU FIJACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN.—La responsabilidad administrativa corresponde al derecho administrativo sancionador, que es una especie del ius puniendi, y consiste en la imputación o atribuibilidad a una persona de un hecho predeterminado y sancionado normativamente, por lo que no puede dársele un carácter objetivo exclusivamente, en que tomen en cuenta únicamente los hechos y consecuencias materiales y los efectos perniciosos de las faltas cometidas, sino también se debe considerar la conducta y la situación del infractor en la comisión de la falta (imputación subjetiva). Esto sirve de base para una interpretación sistemática y funcional de los artículos 270, apartado 5, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, y 10.1 del Reglamento que establece los lineamientos aplicables en la integración de los expedientes y la sustanciación del procedimiento para la atención de las quejas sobre el origen y aplicación de los recursos derivados del financiamiento de los partidos y agrupaciones políticas, el cual conduce a establecer que la referencia a las circunstancias sujetas a consideración del Consejo General, para fijar la sanción que corresponda al partido político por la infracción cometida, comprende tanto a las de carácter objetivo (la gravedad de los hechos y sus consecuencias, el tiempo, modo y lugar de ejecución), como a las subjetivas (el enlace personal o subjetivo entre el autor y su acción, verbigracia el grado de intencionalidad o negligencia, y la reincidencia) que rodean a la contravención de la norma administrativa. Una vez acreditada la infracción cometida por un partido político y su imputación subjetiva, la autoridad electoral debe, en primer lugar, determinar si la falta fue levísima, leve o grave, y

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1. En primer lugar se estudia la acreditación o no de la infracción, esto es, el aspecto objetivo del tipo administrativo. En este rubro, se toman en cuenta aspectos como: a) La gravedad de los hechos y sus consecuencias b) El tiempo, modo y lugar de ejecución 2. En seguida se estudia la imputación subjetiva, esto es, la responsabilidad del infractor. Aquí se toman en cuenta aspectos como: a) El grado de intencionalidad o negligencia b) La reincidencia 3. Posteriormente se lleva a cabo la calificación de la falta135, determinando si dicha falta fue: a) Levísima b) Leve c) Grave. En este supuesto se determinarán, a su vez, tres supuestos de falta grave: 1. Grave ordinaria 2. Grave especial 3. Grave mayor 4. Después, se debe localizar el tipo de sanción (amonestación, multa, cancelación, reducción de ministraciones, entre otras) que, conforme a lo anterior, corresponda. En este momento, se acude a la “estantería de sanciones” que en este último supuesto, precisar si se trata de una gravedad ordinaria, especial o mayor, para saber si alcanza o no el grado de particularmente grave, así como dilucidar si se está en presencia de una infracción sistemática, y con todo esto, debe proceder a localizar la clase de sanción que legalmente corresponda, entre las cinco previstas por el artículo 269 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Finalmente, si la sanción escogida contempla un mínimo y un máximo, se procederá a graduar o individualizar la sanción, dentro de los márgenes admisibles por la ley, atendiendo a las circunstancias antes apuntadas. 134 También en el SUP‐RAP‐62/2008 se establecen en forma más o menos esquemática los momentos de la individualización de la sanción. 135 La calificación de la falta se traduce en una graduación de la gravedad de la falta y al respecto es preciso observar que la misma es diferente a la gravedad de los hechos a que se hace referencia en análisis de la acreditación de la infracción, pues ésta corresponde sólo a una parte del aspecto objetivo del tipo administrativo, mientras que aquélla hace referencia a la totalidad de los elementos de la infracción (aspectos objetivos y subjetivos).

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existen en el marco jurídico para elegir la que sea acorde con la graduación de la gravedad. Si la sanción elegida no admite graduación, la individualización finaliza aquí o se continúa el proceso. 5. Si la sanción elegida admite graduación, se procede a graduar la sanción dentro de los márgenes establecidos por la ley, tomando en cuenta, para ello, todo lo anterior136. Como podemos observar, el máximo órgano judicial en materia electoral ha establecido las etapas y elementos mínimos que deben considerarse al elaborar la individualización de la sanción, los cuales a través de diversas sentencias han incrementado de acuerdo con los casos particulares; lo cual genera incertidumbre jurídica al no existir una definición legal o jurisprudencial respecto a qué es lo que debe entenderse por infracción levísima, leve o grave137. No obstante, a partir del análisis de diversos pronunciamientos jurisdiccionales, puede ofrecerse el siguiente listado que recopila diversos elementos generales emanados de argumentos diversos de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, los cuales han de tomarse en cuenta a la hora de calificar la falta: 136

CASTELLANOS, José Luis, “Procedimiento administrativo sancionador”, en (AA.VV.), La reforma a la justicia electoral en México. Reunión Nacional de Juzgadores Electorales, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2008. p. 436. 137 A diferencia de lo que sucede en otras latitudes normativas, como en el caso de la legislación del Estado de México, en donde sí se define en forma precisa qué debe entenderse por falta leve, regular y grave. El artículo 19 del Reglamento de Quejas y Denuncia del Instituto Electoral del Estado de México señala que para determinar la calificación o clasificación de la falta como leve, regular o grave, así como las consideraciones y fundamentos por los que así se consideren deberá atender a lo siguiente: A) Se considera que existe falta leve, cuando la afectación a la normatividad no afecta bienes jurídicos que impliquen un daño a la vida cotidiana democrática del Estado, a la estructura constitucional y legal del Estado o a las instituciones pilares del Estado, así como que no trasciendan en daños a terceros; B) Se considera que existe falta regular, cuando se causa daño a terceros, se afecta la normatividad electoral, de tal manera que implique aunque sea como riesgo, una violación a cualquiera de los bienes jurídicos establecidos en el inciso anterior; C) Será grave la falta cuando las violaciones sean en forma sistemática y reiterada; cuando se afecte alguno de los principios rectores en la materia electoral; cuando se afecte en forma sustancial el desarrollo del proceso electoral o su preparación; cuando se compruebe que la comisión de una falta fue propiciada por el propio denunciante; cuando se preconstituyan falsamente pruebas para afectar a terceros o a instituciones; y, en general, cuando con los elementos probatorios correspondientes, se constate que se involucró a terceros inocentes en la comisión de una falta.

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a) Los hechos y consecuencias materiales y los efectos perniciosos de la falta cometida; b) La conducta y la situación del infractor en la comisión de la falta; c) Las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ejecución; d) La intencionalidad o negligencia del infractor; e) La reincidencia en la conducta; f) Si es o no sistemática la infracción; g) Si hay unidad o multiplicidad de irregularidades; h) La jerarquía normativa, esto es, si contraviene disposiciones constitucionales, legales o reglamentarias; i) Si se ocultó o no información; j) Si con la imposición de la sanción se afecta sustancialmente el desarrollo de las actividades del sujeto sancionable; k) El medio comisivo empleado; l) El impacto de la conducta dentro de un proceso electoral; m) La afectación sustantiva de los valores protegidos; y n) Si se trata de una falta formal o sustantiva. Aun con este listado que se ofrece, la problemática persiste, pues no es posible establecer qué elementos de los anteriores corresponde a cada tipo de infracción (levísima, leve, grave ordinaria, grave especial y grave mayor). En líneas posteriores se ofrecerá una posible sistematización para atender este tópico. 3. Elementos argumentativos de la sanción 3.1 Nociones generales Tal como lo ha señalado la Suprema Corte de Justicia de la Nación138, la garantía de audiencia que establece el artículo 14 constitucional debe interpretarse en el sentido no sólo de la exigencia de un juicio previo ante los tribunales establecidos, sino que también las autoridades administrativas, previamente a la emisión de cualquier acto que implique privación de derechos, respetando los procedimientos que lo condicionan, tienen la obligación de dar oportunidad al agraviado para que exponga lo que considere conveniente en defensa de sus intereses, aun cuando la ley que rija el acto no establezca tal garantía, pues basta que ésta sea consagrada en la Constitución. 138

Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, tomo 217‐228, séptima parte, p. 66.

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El criterio señalado obliga a la autoridad a tener conocimiento de la defensa que a su favor realizan los sujetos de derecho que son parte en un procedimiento, y en su oportunidad valorarla en relación con los elementos con que cuente en el expediente para ejercer su poder de decisión, a fin de obtener una sentencia que exprese de manera objetiva las razones de hecho y derecho que sustentan la misma. Ahora bien, tanto el Instituto Nacional Electoral como la Sala Regional Especializada, al estar dotados de la potestad sancionadora con motivo de los procedimientos administrativos sancionadores ordinario y especial, tienen la obligación como todas aquellas autoridades que la poseen, de emitir sus resoluciones debidamente fundadas y motivadas, y particularmente en el tema que nos ocupa, a estudiar de manera objetiva los elementos que construyen la justificación para imponer una determinada sanción. Para ello, se debe recordar la importancia de estos procedimientos, que en palabras del Doctor y Presidente del Consejero General del Instituto Nacional Electoral, Lorenzo Córdova Vianello139 es la siguiente: La existencia de dichos procedimientos administrativos sancionadores y, en particular, el denominado especial, constituyen un eslabón en la configuración de la legalidad electoral durante los procesos electorales federales, pues si bien es cierto que su objetivo es precisamente sancionar las infracciones cometidas por los partidos políticos, candidatos, precandidatos y aspirantes, entre otros, en dicha temporalidad, no puede pasar desapercibido que más que la sanción lo que se busca es suspender de forma expedita los efectos nocivos de dichas conductas dentro de un proceso electoral. En otras palabras, el procedimiento administrativo especial sancionador tiene una naturaleza restauradora del orden legal dentro de un proceso electoral. De este modo, ante la finalidad de la creación de los procedimientos en mención, es trascendente que los operadores de la norma al tener conocimiento de la infracción, omisión, trasgresión o violación a los preceptos de carácter administrativo contenidos en la ley electoral y sus normas reglamentarias, impongan las consecuencias jurídicas que se producen en relación con el sujeto obligado. 139

(en) “México Elecciones 2012. ¿Nuevas reglas, viejas prácticas?. Año V, número 27, verano 2012. Editada y distribuida gratuitamente por el Instituto Electoral y de Participación Ciudadana del estado de Jalisco, pp. 52‐53.

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Actuación que como ha sido referido, deviene de la potestad sancionadora con que cuentan el Instituto Nacional Electoral y la Sala Regional Especializada en sus respectivos ámbitos de competencia y que se define como: Aquella facultad de la administración pública de imponer sanciones a través de un procedimiento administrativo, entendida la sanción administrativa como aquel mal infligido a un administrado como consecuencia de una conducta ilícita, con finalidad represora, consistiendo la sanción en la privación de un bien o derecho, o la imposición de un deber, al estar vedada para la administración pública las sanciones consistentes en privación de la libertad.140 Acotado lo anterior, no deben perderse de vista los principios del Derecho Sancionador Administrativo, los cuales son retomados del Derecho Penal y consisten en la legalidad, la irretroactividad y la presunción de inocencia, sobre los cuales existe basta doctrina y que para efectos del presente artículo son indispensables al momento de la imposición de una sanción, pues en ellos se sostiene la decisión de la autoridad al elegir de entre un catálogo de sanciones la que sea acorde a las circunstancias que rodearon el caso en análisis. 3.2. Individualización de la sanción El presente estudio hace especial énfasis en el momento de la individualización de la sanción en que se analizan todos los elementos que la constituyen para llegar a la denominada calificación de la falta o de la infracción, la cual se determina a partir de la graduación de la gravedad de la misma. Así, ―como ya se expuso― de acuerdo con el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, la calificación de la falta o de la infracción admite la siguiente escala de gravedad: a) levísima, b) leve, c) grave ordinaria, c) grave especial y d) grave mayor141. Los elementos fundamentales en este punto consisten en determinar lo siguiente: 140

REOYO, Carolina, Diccionario Jurídico Espasa, Ed. Espasa Calpe, España, [s/d], pág. 1449. En el SUP‐RAP‐167/2012 la Sala Superior consideró que era incorrecta la calificación de “gravedad leve” realizada por el Consejo General del IFE, pues, de acuerdo a la propia expresión de “gravedad leve” es un oxímoron jurídico, puesto que una infracción no puede calificarse como de “gravedad” y a la vez considerar que la misma es “leve”. Lo correcto, en todo caso sería calificar la falta ya sea como “leve” o bien como de “gravedad ordinaria” o de “gravedad mayor” o de “gravedad especial”. 141

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a) Qué elementos han de considerarse para determinar la calificación de la infracción. b) Qué tipo de infracción (levísima, leve, grave ordinaria, grave especial y grave mayor) corresponde a qué tipo de sanción (amonestación, multa, reducción de la ministración del financiamiento público, cancelación del registro, entre otros). Al respecto, se aprecia que el marco normativo no establece solución alguna a la cuestión apuntada, lo cual, se debe a que las categorías de graduación de la infracción tienen un origen jurisprudencial y no legal. Ahora bien, tampoco los criterios jurisdiccionales ofrecen parámetros específicos y claros en relación al tema, puesto que ha sido un pronunciamiento constante del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación el considerar que el entonces Instituto Federal Electoral ahora Instituto Nacional Electoral cuenta con facultades discrecionales para determinar la calificación de la infracción e individualizar la sanción, de conformidad con los méritos de cada caso en particular142, por lo que no existen ni pueden existir soluciones taxativas emanadas de los criterios de los órganos jurisdiccionales. Ante tal circunstancia, se estima que lo pertinente para generar una solución a la temática abordada consiste en interpretar los diversos pronunciamientos judiciales en la materia, sistematizándolos, a fin de obtener una línea jurisprudencial que sirva de pauta a la actuación del Instituto Nacional Electoral y en su oportunidad a la Sala Regional Especializada en la graduación de las infracciones y, por consiguiente, en la individualización de la sanciones. 4. Conclusión y propuesta Podemos concluir que el refuerzo que debe lograrse por parte de la autoridad electoral federal para motivar la imposición de una u otra sanción, corresponde a la parte argumentativa, en la cual se deben expresar aquellas razones que impulsaron la decisión de elegir una de mayor entidad o una de menor impacto, en atención a las circunstancias particulares que rodean el caso. 142

Por ejemplo, en el SUP‐JDC‐404/2009 se estableció lo siguiente: “Esto es así, porque en este último caso, el legislador permite que el aplicador de la norma utilice su arbitrio a efecto de individualizar la sanción, sin constreñirlo a la imposición de una determinada sanción inmediata y directa.”

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Por ello, se propone una estructura cuya finalidad radica en que los elementos en ella señalados puedan ser analizados y tomados en consideración en dos bloques, en los cuales, el primero de ellos englobaría los razonamientos relativos a las circunstancias de carácter objetivo, tales como el tipo de infracción, el bien jurídico tutelado, la singularidad o pluralidad de las faltas acreditadas, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ejecución de la infracción, la comisión dolosa o culposa de la falta, la reiteración de la infracción o vulneración sistemática de las normas, las condiciones externas (contexto fáctico) y los medios de ejecución. Todo ello para establecer la calificación de la gravedad de la infracción en que se incurra. En el segundo bloque, se analizarían los elementos subjetivos que permitirían a la autoridad establecer la sanción a imponer precisamente bajo el análisis de la subjetividad de la conducta; esto es, el enlace personal entre el autor y su acción, tomando en consideración los elementos relevantes estudiados en el primer bloque, verbigracia, el grado de intencionalidad o negligencia, la reiteración de la conducta o la pluralidad de infracciones; así como también los elementos adicionales que permiten graduar la sanción, tales como la reincidencia, las condiciones socioeconómicas del infractor y el impacto que la sanción decidida tenga en las actividades de ese sujeto infractor. De esta manera, obtendremos una individualización de la sanción objetiva y exhaustiva en el estudio de todos los elementos que la conforman, lo cual otorga a los gobernados, certeza jurídica respecto a los motivos de la autoridad para imponer las sanciones correspondientes como consecuencia de la resolución de los procedimientos administrativos sancionadores ordinarios y especiales. Por ello y en atención a ese análisis sistemático de los criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, se propone que la estructura en comento sea la siguiente: BLOQUE 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

TIPO DE INFRACCIÓN BIEN JURÍDICO TUTELADO (TRANSCENDENCIA DE LAS NORMAS TRANSGREDIDAS) SINGULARIDAD O PLURALIDAD DE LAS FALTAS ACREDITADAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO TIEMPO Y LUGAR DE LA INFRACCIÓN COMISIÓN DOLOSA O CULPOSA DE LA FALTA REITERACIÓN DE LA INFRACCIÓN O VULNERACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS NORMAS CONDICIONES EXTERNAS (CONTEXTO FÁCTICO) MEDIOS DE EJECUCIÓN CALIFICACIÓN DE LA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN EN QUE SE INCURRA

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BLOQUE 2

1. SANCIÓN A IMPONER (DE ACUERDO A LA CALIFICACIÓN DE LA GRAVEDAD Y A LOS ELEMENTOS RELEVANTES QUE RODEAN EL CASO) 2. REINCIDENCIA 3. CONDICIONES SOCIOECONÓMICAS DEL INFRACTOR 4. IMPACTO EN LAS ACTIVIDADES DEL SUJETO INFRACTOR

Y solamente en el supuesto de que pudiera ser cuantificable, adicionar el elemento previsto en el artículo 458, párrafo 5, inciso f) de la Ley, consistente en el monto del beneficio, lucro, daño o perjuicio derivado del incumplimiento de obligaciones. Ahora bien, respecto de los elementos que en algún momento fueron determinantes de acuerdo a las ejecutorias emitidas por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación para la imposición de una sanción, tales como: el medio comisivo, la cobertura, tipo de pauta, tipo de elección, hogares que tienen televisión, etapa del proceso en que se cometió la falta, entre otros; los mismos serían estudiados dentro del rubro “circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió la falta”. De este modo, su análisis no sería aislado sino integral respecto la conducta contraventora de la norma bajo estudio. Por otra parte y como consecuencia de que la Ley no contempla agravantes a la conducta infractora, lo adecuado sería que el único factor que agregara un valor adicional a la sanción ya impuesta lo constituyera el elemento de la reincidencia, el cual sí se prevé de manera expresa en el citado ordenamiento legal y otorga oportunidad a la autoridad para determinar el margen en que se aumentaría la sanción. Así, para el estudio de tal elemento se tomaría consideración lo siguiente: a) Si el precedente infractor se presentó en un proceso electoral federal o local o incluso fuera de proceso electoral. b) Las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la conducta antecedente. c) La sanción que se impuso. Este contexto, contribuye a decidir el aumento a la sanción, haciendo hincapié en que los aquí enunciados únicamente son referentes de lo que se puede analizar, lo cual no limita el que se puedan tomar otros factores como parámetro para ello.

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Finalmente, se estima necesario valorar las condiciones socioeconómicas del infractor, para en su caso, disminuir la sanción que le corresponda, sin que ello implique una atenuante a la conducta, en atención a que tampoco se cuenta con regulación legal alguna sobre el tema. Como se observa, este fundamental apartado de la resolución que constituye la conclusión del estudio que lleva a cabo la autoridad de hechos que son constitutivos de infracciones a la normativa electoral federal, por sí mismo, es la materialización de su potestad sancionadora y el reflejo para el cual fueron establecidos Constitucionalmente como órganos garantes de la función electoral; de ahí que debe otorgársele especial atención a fin de cumplir a cabalidad el deber que se tiene para con las generaciones de nuestro país de contar con Instituciones confiables y erigidas sobre una democracia que se construye día con día.

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5. Fuentes de consulta CASTELLANOS, José Luis, “Procedimiento administrativo sancionador”, en (AA.VV.), La reforma a la justicia electoral en México. Reunión Nacional de Juzgadores Electorales, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2008. LIFANTE VIDAL, Isabel. “Dos conceptos de Discrecionalidad Jurídica”. Doxa 25, año 2002. INSTITUTO ELECTORAL Y DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA DEL ESTADO DE JALISCO, Revista México Elecciones 2012. ¿Nuevas reglas, viejas prácticas? Año V, número 27, verano 2012. INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, Libro blanco. Proceso electoral federal 2011‐2012, México, 2013. Reglamento de Quejas y Denuncia del Instituto Electoral del Estado de México REOYO, Carolina, Diccionario Jurídico Espasa, Ed. Espasa Calpe, España, [s/d]. Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época. Sentencias del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación identificadas con los números SUP‐RAP‐17/2006, SUP‐RAP‐62/2008, SUP‐JDC‐404/2009 y SUP‐RAP‐167/2012.

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Procedimiento Especial Sancionador. Estudio analítico Dirección Jurídica Centro para el Desarrollo Democrático

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