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Responsabilidades familiares, ocupación adecuada y extinción del desempleo
POR JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
Magistrado. Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia.
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN Y SITUACIÓN ANTERIOR AL REAL DECRETO-LEY 5/2002, DE 24 DE MAYO
–artículo 213.b) de la LGSS–, surgiendo al hilo de esta salvedad, desde una perspectiva de género, la cuestión de si las responsabilidades familiares son causa justificada del rechazo de una oferta de empleo adecuada.
Nuestro sistema legal de protección de la contingencia de desempleo se construye sobre la cobertura a “quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo” –artículo 203.1 de la Ley General de la Seguridad Social–, debiendo constatarse esa disposición de trabajar, tanto en el acceso a la situación legal de desempleo –artículos 208 y 215 de la LGSS–, como durante la percepción de las prestaciones de desempleo a través de la obligación de “aceptar la colocación adecuada que le sea ofrecida por la Oficina de Empleo o por la Agencia de Colocación sin fines lucrativos” –artículo 231.c) de la LGSS–, determinando su rechazo la extinción del derecho “salvo causa justificada”
Con anterioridad al Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, no se contenía ninguna especificación legal, ni a favor ni en contra, sobre si las responsabilidades familiares son causa justificada del rechazo de una oferta de empleo adecuada. La laguna legal se llenó, en la doctrina judicial, con una interpretación inevitablemente restrictiva, y decimos inevitablemente porque, a decir verdad, era bastante coherente con los datos legales entonces vigentes. Dicha doctrina judicial se manifestó en la Sentencia de 8 de febrero de 1995, Recurso 1015/1994, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo:
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“El examen de la cuestión ... se reduce a saber si la tutela y guarda de menor, sin otras circunstancias relevantes, constituyen causa justificativa del rechazo de ocupación adecuada ... el objeto de protección (de la contingencia de desempleo) no es una situación de conveniencia, sino de necesidad y voluntad de realizar una actividad laboral que se ve truncada en la realidad ... desde una visión global del Estatuto de los Trabajadores, la trabajadora, una vez aceptado el trabajo e ingresada en la plantilla de la empresa, pudo compatibilizar en cierta manera trabajo y hogar acudiendo a los mecanismos regulados en el artículo 37.4 y 5 del ET –reducción de jornada por lactancia de un hijo menor de nueve meses o por razón de guarda legal directa de un menor de seis años–, sin que pueda aceptarse en un mercado laboral, caracterizado por la falta de puestos de trabajo y por la escasez de medios para proteger la situación de desempleo, que se
D rechace una oferta de puesto de trabajo por el solo motivo de guarda de un menor próximo a cumplir la edad de un año. No se entiende, pues, que el cuidado del menor constituya una especie de contingencia que distorsiones per se la contingencia objetiva de la prestación por desempleo, cuando legalmente aquella situación produce otras consecuencias (descanso por maternidad, reducción de jornada en la forma legalmente prevista, o situación de excedencia)”. Debajo de esta sentencia en unificación de doctrina y de otras más dictadas en recurso de suplicación, latía, de modo expreso o tácito, el no favorecer a la o al trabajador desempleado frente a la situación de la trabajadora o trabajador en activo: si éste dispone de determinados derechos legales de conciliación de su vida familiar y laboral, esos mismos derechos, no más, se le otorgarán legalmente a aquél 1 . Alguna inquietud le surgía al intérprete –aunque no era una inquietud decisiva
1 Como explica JAIME CABEZA PEREIRO, La extinción del desempleo, Editorial Comares, Granada, 1997, págs. 41 y 42, con abundante cita de sentencias dictadas en recurso de suplicación, como las SSTSJ/Cataluña de 11.2.1991, Az. 1645, de 22.1.1992, Az. 308, de 5.5.1992, Az. 2805, y de 10.5.1993, Az. 2494, la STSJ Rioja de 30.11.1992, Az. 5418, la STSJ/Galicia de 26.9.1995, Az. 3189, y la STSJ/Extremadura de 12.2.1996, Az. 1052. Si la solución negativa fue la respuesta judicial cuando se trataba del cuidado de los hijos menores, aún más evidente fue esa respuesta cuando se trataba del cuidado de una sobrina durante su hospitalización -STSJ/Cataluña de 27.2.1991, Az. 1687-, o del inminente cambio de domicilio derivado del matrimonio -STSJ /Extremadura de 28.7.1994, Ar. 2830-. Posteriores sentencias han mantenido la solución negativa expuesta con relación al cuidado de un hijo de cinco años -STSJ/Cataluña de 15.2.1997, Az. 1217-, de una madre necesitada de atención continuada -STSJ/Cataluña de 29.5.1998, Az. 3071-, o de dos hijos de 17 y 22 años -STSJ/Andalucía-Granada de 6.3.2001, Az. 2434.
como para defender lege data un cambio en el derrotero de la doctrina judicial al tratarse de un texto sin eficacia normativa– con la Recomendación núm. 165 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, al establecerse, en su Párrafo 30:
1 que “las responsabilidades familiares de un trabajador deberían tenerse en cuenta, entre otros factores, al determinar si el empleo que se ofrece a dicho trabajador debe considerarse como un empleo adecuado cuya no aceptación pueda acarrear la pérdida o la suspensión de la prestación de desempleo”, y 2 que, “en particular, cuando el empleo ofrecido entrañe la instalación en otra localidad, entre los factores considerados deberían figurar la localidad de empleo del cónyuge y las posibilidades de educación de los hijos”.
II. SITUACIÓN POSTERIOR AL REAL DECRETO-LEY 5/2002, DE 24 DE MAYO Y POSIBILIDADES INTERPRETATIVAS
2 Un análisis de la reforma sobre este aspecto lo ha abordado JOSÉ LUJÁN ALCARAZ, “La noción de colocación adecuada ante la reforma de la protección por desempleo”, Aranzadi Social, núm. 5, 2002, págs. 9 a 26.
El Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, ha introducido un nuevo apartado, el 3, al artículo 231 de la LGSS, donde se define la “colocación adecuada”, buscando, de acuerdo con su Exposición de Motivos, “mayores garantías jurídicas para el desempleado”, aunque, a la vista del nuevo texto legal, más parecen empeorar que mejorar dichas garantías, en especial “transcurrido un año de percepción ininterrumpida de prestaciones” 2 . Con esta última reforma legal adquiere renovada vigencia la opinión de que, “a medida que el concepto de colocación adecuada ha ido matizándose (a través de sus sucesivas reformas legales), parece ampliarse progresivamente el ámbito de las ofertas que deben ser atendidas” 3 .
3 JAIME CABEZA PEREIRO, obra citada, pág. 22.
Dentro de este empeorado marco legal, se introduce una laudable norma en el
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inciso inicial del cuarto párrafo del nuevo apartado 3 del artículo 231 de la LGSS donde se establece que “el Servicio Público de Empleo podrá modificar lo previsto en los párrafos anteriores y adaptar su aplicación a las circunstancias profesionales, personales y familiares del desempleado, teniendo en cuenta el itinerario de inserción fijado”, norma además central, en cuanto, según la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, “(en) el concepto de colocación adecuada ... lo determinante es que –sin perjuicio de referencias generales– los Servicios Públicos de Empleo puedan valorar dicha adecuación en función de las circunstancias personales, profesionales y la facilidad de desplazamiento al lugar de trabajo”. Tal nueva norma responde, en buena medida, a lo dispuesto en el Convenio núm. 44 de la OIT, de 4 de junio de 1934, sobre la protección por desempleo, el cual, en su artículo 10, enumera cuáles no resultan empleos convenientes, y se alude, como último número, a “un empleo que, por una razón diferente de las indicadas anteriormente y habida cuenta de todas las circunstancias y de la situación personal del solicitante, pueda ser rechazado con fundamento por el interesado”. No se hace referencia a las responsabilidades familiares, pero, a la vista de la Recomendación núm. 165 de la OIT, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, su inclusión, en el inciso inicial del cuarto párrafo del nuevo apartado 3 del artículo 231 de la LGSS, resulta plenamente conforme con la normativa sobre la materia de la Organización Internacional del Trabajo. Sobre esta inclusión legal expresa, en el inciso inicial del cuarto párrafo del nuevo apartado 3 del artículo 231 de la LGSS, de “las circunstancias ... familiares del desempleado”, centraremos ahora nuestra atención. De entrada, su inclusión supone una necesaria revisión de la doctrina judicial sentada con ocasión de la anterior legalidad, en el sentido de ampliar el ámbito de aplicación de la causa justificada de rechazo a una oferta de empleo. Necesariamente, la revisión se debe realizar en el sentido de ampliar ese ámbito, ya que, en los términos del
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artículo 10 del Convenio núm. 44 de la OIT, de 4 de junio de 1934, sobre la protección por desempleo, se trata de considerar un empleo como inconveniente “por una razón diferente de las indicadas anteriormente”. Pretende esta inclusión –y, por cierto, esto se ha dicho claramente en la campaña de propaganda oficial a favor de la reforma, si no bastase con lo dicho en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo– la adecuación de la oferta de empleo a la situación familiar del/de la trabajador/a desempleado/a, o sea, dicho en otros términos, facilitar la conciliación de su vida familiar y laboral. La realidad social demuestra que, en no pocas ocasiones, los periodos de desempleo, en el marco de un mercado de trabajo con elevadas dosis de temporalidad, son utilizados, dentro de una respetable decisión de planificación familiar de los/as trabajadores/as, para tener descendencia. Al permitir rechazar por motivos familiares una oferta de empleo que, en atención a los demás criterios legales, sí sería oferta de empleo adecuada, la
legislación asume la utilización de las prestaciones de desempleo como instrumento de conciliación de la vida familiar y laboral del/de la trabajador/a desempleado/a. Ciertamente, esta inclusión, si bien se mira, rompe con la idea de no favorecer al trabajador o trabajadora desempleada frente a la situación de la persona trabajadora en activo. Ahora bien, esta quiebra no justifica situar al trabajador y a la trabajadora desempleada en la misma situación del trabajador/a en activo. Todo lo contrario. La quiebra debería resolverse permitiendo al trabajador o trabajadora en activo con responsabilidades familiares acceder a una prestación social durante sus permisos parentales, algo solicitado tiempo ha por la doctrina científica 4 y que, sin duda alguna, la legislación aplaza asumir a causa de su coste presupuestario. Por el momento, le cuesta menos asumir una medida de equidad en la valoración de la adecuación de una oferta de empleo. Sea como fuere, esta medida está asumida legalmente en atención a un criterio objetivo plenamente justificado y, desde luego, no arbitrario.
Resta ahora esperar a la aplicación administrativa de la norma para comprobar si, efectivamente, esa aplicación se atendrá a los términos marcados legalmente o si, a causa de la inercia, se atendrá a los rígidos criterios anteriores. La ausencia de parámetros de concreción de las circunstancias familiares constitutivas de un rechazo justificado de una oferta de empleo adecuada no ayuda a una correcta aplicación administrativa. Pero la legislación se juega en esa correcta aplicación una parte importante de su credibilidad, ya que, si no se consigue, se podría pensar que, con normas como ésta, cuyo cumplimiento se ha dejado a la aplicación administrativa, lo único pretendido ha sido maquillar el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, con la finalidad de venderlo en una campaña de propaganda oficial a favor de una reforma muy contestada. No queremos, en ningún caso, pensar maliciosamente y esperemos, en todo caso, que, si existiesen desviaciones en la aplicación administrativa, los Juzgados y los Tribunales hagan prevalecer, como siempre deben hacer, el Imperio de la Ley.
4 La concesión de prestaciones de desempleo a los/as trabajadores/as en situación de excedencia para el cuidado de hijos e hijas la solicitó, ya en 1987, JUAN MUÑOZ CAMPOS, “Reflexiones sobre la regulación por convenio colectivo de la excedencia para atender al cuidado del hijo”, Actualidad Laboral, núm. 1, 1987, pág. 8. Más ampliamente sobre los (escasos) aspectos de protección social del permiso parental, me permito remitir a quien lee mi trabajo “Permiso parental y Seguridad Social”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 83, 1997.
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