1) la teoría del proceso y los sistemas procesales ok

LA TEORÍA DEL PROCESO Y LOS SISTEMAS PROCESALES "La teoría es la parte más importante dentro de la dogmática jurídica, como el arquitecto es el hombre más importante entre los que toman parte en la construcción de un edificio (...)."

(OLIVER WENDEI. HOLME., The pathof The Law. la Harvard Law Review451897).

1. LA TEORÍA DEL PROCESO A comienzos del presente siglo e inclusive avanzado este, las facultades de derecho de las universidades latinoamericanas formaban especialistas en las distintas áreas que conforman las ciencias jurídicas. Así, había civilistas, comercialistas, etc., sin embargo, lo que no se formaba era especialistas en proceso, es decir, procesalistas.

Lo que ocurría es que se enseñaba derecho civil, derecho comercial, derecho penal y procedimientos. Este último no alcanzaba la calidad "suficiente" como para ser denominado derecho y se suponía que su contenido curricular solo consistía en el aprendizaje del comportamiento que debía tenerse ante los tribunales durante el ejercicio profesional. Así lo refiere SANTIAGO SENTÍS MELENDO La razón de tal marginación no fue casual, lo que ocurrió es que se consideraba que el proceso no era una ciencia autónoma, sino -como se expresó anteriormente-que su contenido únicamente estaba referido al conocimiento de las normas de conducta que se deben tener presentes para actuar delante de los jueces. Es decir, el proceso no contenía otra cosa que no fueran reglas específicas de comportamiento ante los órganos jurisdiccionales. Por cierto, atrás de esta consideración minusválida del proceso había un fundamento científico. Su afirmación se sustentaba en la vigencia de la tesis desarrollada por la Escuela Histórica, según la cual "la acción" no era otra cosa que el efecto-respuesta de un derecho material agredido, es decir, que era el mismo derecho material pero en movimiento, en posición de combate, por lo que carecía de sentido estudiar lo que no alcanzaba a ser otra cosa más que la expresión dinámica de un derecho material.

Una prueba de lo expresado la encontramos en una obra jurídica exitosa. Hasta hace poco, uno de los libros más leídos sobre derecho civil fue Doctrina general del derecho civil de NICOLÁS COVIELLO Lo expresado nos lleva a concluir que la Teoría del proceso es una disciplina relativamente nueva, originada en los esfuerzos de la procesalista alemana del siglo pasado y en la posterior elaboración sistemática de la doctrina italiana, se trata de una disciplina que se desarrolla con el presente siglo.

2. EL OBJETO DE ESTUDIO DE LA TEORÍA DEL PROCESO El primer tema a precisar es cuál es el objeto de estudio de la Teoría del proceso o del derecho procesal, que vendría a ser su otro nombre. Hay definiciones más o menos repetitivas sobre el tema. Son clásicas las de CARNELUTTI, GUASP, y DEVIS ECHANDÍA En todo caso, adviértase que la Teoría del proceso o el derecho procesal no se encarga del estudio de una determinada norma procesal o de una determinada

institución. Digamos que su objeto de estudio son aquellos temas o instituciones que configuran universalmente el concepto proceso como expresión única, común y homogénea. Es el estudio del proceso como abstracción, esto es, de aquello que es común en la diversidad de sus manifestaciones. Se trata del estudio del proceso como institución, y solo como expresión secundaria, también, de sus instituciones.

No hay que olvidar que el concepto teoría -de origen griego está ligado a aquel tipo de conocimiento liberado de aplicaciones prácticas. Como ya se expresó, no existe diferencia entre los conceptos Teoría del proceso y derecho procesal, siempre que se considere a este último como expresión deciencia jurídica y no como un determinado ordenamiento procesal. En este contexto, El derecho procesal es "(...) el conjunto de normas que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo, y que determinan las personas que deben someterse a esa jurisdicción y los funcionarios encargados de ejercerla" (HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, Tratado dederecho procesal civil, t. 1, Bogotá, Editorial Temis, 1961, pág. 58). podemos adelantar que la Teoría del proceso es el conjunto de conocimientos destinados a la comprensión de la disciplina jurídica que investiga la función de los órganos especializados del Estado, encargados de resolver los conflictos intersubjetivos de intereses, específicamente en lo referente al método utilizado para conducir el conflicto a su solución. Empleando categorías desarrolladas preferentemente por ALCALÁ ZAMORA y CARNELUTTI, podemos decir que los conflictos de intereses se resuelven de tres maneras: por acción directa de las partes o autodefensa -tema ya desarrollado en el primer capítulo-, por autocomposición, cuando los mismos interesados resuelven su conflicto, y por heterocomposición, cuando se sirven de un "tercero" ajeno al conflicto. La primera es, como ya se describió, la forma primitiva, el anti proceso; la segunda se presenta regularmente al interior de la tercera, así son formas de esta: el desistimiento, el allanamiento y la transacción, y la tercera tiene como expresión concreta a nuestro objeto de estudio, el proceso, aun cuando adopta otras manifestaciones que se pueden presentar dentro o fuera de él, tales como la mediación, la conciliación o el arbitraje. Pero, sin duda, la manifestación por excelencia de la heterocomposición es el proceso judicial.

Desde hace mucho, la doctrina suele afirmar que dentro del derecho procesal hay tres categorías cuya trascendencia es determinante para precisar y orientar sus estudios: proceso, jurisdicción y acción. La tendencia más común es reconocer al proceso como el objeto de estudio por excelencia de la teoría que lleva su nombre.

La elección se debe a que se trata de un concepto continente, es decir que dentro de este es donde se relacionan, aplican y expresan todos los fenómenos procesales.

Sin embargo, deben destacarse los bríos de una nueva concepción entorno del objeto del derecho procesal. Se trata de la tesis de JUAN MONTEROAROCA y MIGUEL FENECH quienes consideran que el centro de gravedad de los estudios procesales debe desplazarse del proceso a la jurisdicción, es decir, del instrumento a la función. Inclusive consideran que en lugar de decir Derecho Procesal debe

decirse Derecho jurisdiccional, lo que equivale a afirmar -aun cuando no lo han hecho- que no debería hacerse referencia a la Teoría del proceso, sino a la Teoría de la jurisdicción. En cuanto esta concepción podría significar una especie de "constitucionalización" delos estudios procesales y, como consecuencia de ello, una pérdida de su identidad, resulta una cuestión que el tiempo, eterno constructor, habrá de dilucidar. En lo que a nosotros respecta, nos parece claro que cada vez que estemos investigando un tema procesal, por una razón de lógica elementalrelación de inclusión- siempre estaremos haciendo estudios jurisdiccionales, por así decirlo. Sin embargo, no siempre los estudios jurisdiccionales supondrán -de manera expresa o encubierta- una investigación de naturaleza procesal.

"De lo anterior resulta que el derecho procesal no es solo el derecho del proceso, pues este no es ni el único ni el más importante concepto de aquel, a pesar de lo cual la tradición lleva al sector mayoritario dela doctrina española a seguir hablando de derecho procesal. Ahora bien, si se trata de identificar a una rama jurídica atendiendo a su concepto principal, que es el poder judicial o jurisdicción, y no a un concepto subordinado, que es el proceso, dígase de una vez: derecho jurisdiccional" (JUAN MONTEROAROCA y otros, Derecho jurisdiccional, op. cit., pág. 21).

3. PROCESO: 3.1.

3.2.

Etimologia .- El término proceso viene del vocablo processus, procedere, que simboliza progresar, avanzar, ir hacia delante marchar hacia un fin pre establecido, desenvolvimiento progresivo.

Definición.- En relación a lo anterior , para el maestro COUTURE 1 en su acepción común, el vocablo proceso significa progreso, transcurso del tiempo, acción de ir hacia delante, desenvolvimiento. En ese sentido proceso constituye una secuencia de actos. Desde el punto de vista jurídico señala el citado autor que “es un cúmulo de actos, por su orden temporal, su dinámica, la forma de desenvolverse, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión” es decir la secuencia de actos destinados a resolver aquel conflicto de intereses urgidos por las partes en un proceso.

El profesor PEYRANO2 señala que: “Entendemos que es el conjunto de actos relacionados entre sí y de índole teleológica, que permitan desarrollar actividad jurisdiccional.

1

COUTURE J, Eduardo (1979): Fundamentos del derecho procesal civil. Bs. As. Depalma Ed. 3ra edición Pág. 122.

2

PEIRANO, José Walter. Conceptos fundamentales del proceso civil para entender el sistema judicial. En: El Peruano 12-10-94

Por de pronto explicamos que es un conjunto de actos, es decir, de hechos humanos voluntarios enderezados a un fin, en que no puede ser otro que el nacimiento, desarrollo o extinción de una relación procesal.

Además, indicamos que dichos actos no se amontonan de una manera inorgánica sino que apuntan a un mismo norte: servir de marco adecuado para la prestación de la actividad jurisdiccional. La tutela jurisdiccional se brinda, exclusivamente a través de un proceso instaurado como consecuencia del ejercicio del derecho de acción.

La misma etimología del término “proceso” (vocablo del griego Proseko, que significa venir de atrás hacia delante), denota el carácter teleológico que singulariza cualquier proceso (así, el proceso de construcción de un edificio o el legislativo que culmina en la sanción de una ley), y también al jurisdiccional. Lo que distingue a este último es su finalidad específica: servir de ámbito adecuado (y único), para el desarrollo de la actividad jurisdiccional.”

Para PRIETO CASTRO3 el proceso es: “…el conjunto de actividades reguladas por el Derecho procesal, que realizan las partes y el tribunal, iniciado por una petición de otorgamiento de justicia a la Jurisdicción, para alcanzar una sentencia o acto por el cual el Estado realiza su deber y su derecho de defensa del orden jurídico objetivo privado, que implica la protección del derecho o del interés del justiciable, que se ampara en tal derecho objetivo.”

Asimismo, se señala que: “...la razón de ser del proceso es la erradicación de toda fuerza ilegítima dentro de una sociedad dada…evitando que los particulares se hagan justicia por mano propia.”4 En esta definición vemos casi la totalidad de los elementos que están presentes en todo proceso judicial, las partes, el Juez, el objeto del proceso y la finalidad que cumple este en un Estado de derecho.

DE BERNARDIS5 señala que: “La otra fórmula que irá apareciendo es el proceso que en su versión más desarrollada será aquella que podemos denominar “proceso judicial-jurisdiccional” que supone, necesariamente, la existencia de un Estado que cuente con una organización administrativa medianamente desarrollada, un ente específicamente dedicado a ello –generalmente denominado “órgano jurisdiccional”- que tendrá como objetivo primordial resolver las controversias intersubjetivas que se susciten y le sean sometidas, de manera imparcial e independiente, tutelando los intereses de quien corresponda y sancionando a quienes lo infrinjan a través de una concatenación de actos que revistan un contenido mínimo de justicia y equidad. La finalidad esencial se encuentra determinada por la necesidad de resolver de manera definitiva tales controversias e 3

PRIETO CASTRO Y FERNANDEZ, Leonardo (1980): Derecho Procesal Civil. Vol 1. 3ra edición, Editorial Técnos. Madrid. Pág. 23.

ALVARADO VELLOSO, Adolfo (1989): Introducción al estudio del derecho procesal, Tomo I Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe. Pág. 21.

5 DE BERNARDIS, Luis Marcelo: (1995): Las garantías del debido proceso. Cuzco Editores.

Lima Pág. 15.

4

imponiendo su decisión por la fuerza de ser ello necesario.” La nota característica de esta definición esta por la forma como establece en concreto la finalidad del proceso y la forma de cumplimiento de la misma, ya que si no existiera esta manera coercitiva de cumplimiento de las decisiones judiciales, el fin del proceso no podría efectivizarse.

ALSINA6 atendiendo al antecedente terminológico de proceso manifiesta que “…la palabra proceso es de uso relativamente moderno, pues antes se usaba la de juicio, que tiene su origen en el derecho romano y viene de iudicare, declarar el derecho. El término proceso es más amplio, porque comprende todos los actos que realizan las partes y el juez, cualquiera sea la causa que los origine, en tanto que juicio supone una controversia, es decir, una especie dentro del género. Por otra parte, este segundo concepto excluye la ejecución forzada, que no requiere de una declaración y constituye sin embargo, uno de los modos del ejercicio de la función jurisdiccional.”

Como lo ha señalado claramente Monroy Galvez, el proceso civil existe cuando se presenta un conflicto de intereses o incertidumbre con relevancia jurídica y que la necesidad de que estas sean resueltas o despajadas, esta dada por la búsqueda de la paz social. Precisando además, que el conflicto de intereses constituye la confluencia de intereses contrapuestos sobre un mismo bien jurídico y el intento de primar uno frente al otro, quien a su vez ofrece resistencia a ese interés. Finalmente que la incertidumbre jurídica otro de los elementos del proceso, es la falta de convicción o reconocimiento social en torno a la vigencia o la eficacia de un derecho.7 Para el profesor PRIORI8 “…el proceso existe para poder servir a la solución pacífica y justa de los diversos conflictos de intereses que se producen en la sociedad, a consecuencia de una crisis de cooperación producida por el incumplimiento por parte de los sujetos de las normas de conducta impuestas por el ordenamiento jurídico, lo que produce una vulneración a las situaciones jurídicas de ventaja por él reconocidas y, en consecuencia, una situación de injusticia.”

Este constituye el carácter humano que debe darse y entenderse del proceso, pues detrás de él siempre existe un drama de los particulares y porque no de la sociedad, por ello todos los operadores del derecho debemos tener en cuenta cual es nuestro papel dentro del mismo y nuestra función fundamental de qué se garanticen no solamente los derechos establecidos en una norma sino también la dignidad del ser humano que se ve afectada frente a tanta demora, artilugio 6

ALSINA, Hugo (1963): Tratado Teórico Práctico de derecho Procesal Civil y Comercial.

Tomo I. Segunda edición. Ediar S.A. Bs As. Pág. 400-401.

MONROY GALVEZ, Juan (2004): La Formación del Proceso Civil Peruano (escritos reunidos). 2da edición aumentada Palestra editores. Lima. Pág. 223.

8 PRIORI POSADA, Giovanni. “Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción. En: ADVOCATUS N° 9 Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Pág. 405.

7

procesal, indiferencia y otras situaciones a la que de alguna u otra manera todos hemos cooperado a crearla.

Para PEYRANO9 “el proceso es el conjunto de actos relacionados entre sí y de índole tecnológico, que permiten desarrollar la actividad jurisdiccional: es un conjunto de actos, es decir de hechos humanos voluntarios enderezados a un fin, que no puede ser otro que el nacimiento, desarrollo o extinción de una relación procesal.” Constituye por tanto aquella actividad humana en la que el Juez conjuntamente con las partes intervienen, desde el nacimiento hasta la finalización del proceso Para nosotros el proceso constituye el conjunto de actos jurídico procesales relacionados entre sí desarrollados de manera orgánica y progresiva por mandato de la ley realizado por los sujetos procesales intervinientes con la finalidad de obtener una decisión jurisdiccional frente a los intereses contrapuestos planteados ante el órgano judicial correspondiente, el mismo que se ha de encargar del cumplimiento de su decisión.

A nivel jurisprudencial se ha establecido al respecto que: “El proceso civil tiene una finalidad concreta (o inmediata) que consiste en resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, ambas con relevancia jurídica, siendo estas dos categorías jurídicas fenómenos de la realidad social y a su vez presupuestos materiales de la jurisdicción civil. La incertidumbre jurídica es entendida como ciertos derechos o relaciones jurídicas intersubjetivas que requieren de pronunciamiento judicial en tanto esté cuestionada la certeza de sus efectos en el mundo de la relación intersubjetiva; que de esta manera, puede advertirse que dentro de los fines del proceso existe la posibilidad de ejercitar mediante la acción una pretensión declarativa que constituye la causa fáctica de la relación procesal sobre la cual se emitirá la sentencia respectiva”. 10

3.3.

Naturaleza jurídica

Respecto de ella, conforme lo señala COUTURE la doctrina ha dado diferentes respuestas, así, se consideraba al proceso como un contrato, por cuanto la relación que vincula al demandante y al demandado es de orden contractual y ambos se encuentran vinculados con el mismo lazo que une a los contratantes.

Quienes no conciliaron con esa postura, señalaron que el proceso es un cuasicontrato en razón de que el proceso si es un contrato este es tan imperfecto, que queda desnaturalizado.

9

PEYRANO, Jorge (1995): Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Lima. Pág. 21.

CAS. Nº 2121-99-Lima, El Peruano, 17-09-2000, Pág. 6222.

10

Un tercer grupo establece que las dos posiciones antes señaladas son artificiosa, y que lo que en realidad hay no es un nexo contractual ni cuasicontactual, sino una relación jurídica típica, al cual se encuentra regida por la ley.

En antitesis a esta postura están los que niegan la existencia de una relación jurídica, sosteniendo en cambio, la realidad de una situación jurídica. Una quinta se refiere a una entidad jurídica compleja y finalmente hay quienes la conciben como una institución.

La doctrina dominante concibe al proceso como una relación jurídica, puesto que está compuesto de relaciones de las partes con los órganos jurisdiccionales y entre estas entre sí.

Para nuestra jurisprudencia ordinaria existe una posición clara respecto al tema propuesto, en ese sentido ha precisado: “La tesis doctrinaria de mayor aceptación sobre la naturaleza jurídica del proceso, concibe al proceso como una relación jurídica procesal, en la que los sujetos de la misma son el actor, el demandado y el Juez –entendiéndose el Juez natural- que como director del proceso es el sujeto principal de dicha relación.” 11 Del mismo modo se la ha definido como un fenómeno cronológico, jurídico lógico y teleológico, por ello se ha señalado que: “…El proceso como fenómeno cronológico (ya que cada acto procesal se desarrolla en un determinado plazo de tiempo), jurídico lógico (por cuanto los actos procesales están conectados –sic- con el objeto de lograr los fines del proceso) y teleológico (porque todo acto tiene establecido su propio fin), se desenvuelve a través de los mencionados actos procesales, atribuyendo cargas a cada una de las partes, ya sean éstas legales o por mandatos judiciales, o con deberes atribuidos al juzgador.” 12 En sede constitucional se ha manifestado que: “Se señala que la naturaleza de los procesos constitucionales es diferente a la de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que los principios son compartidos por ambos procesos, en los constitucionales su exigencia es fundamental e ineludible para el cumplimiento de sus fines; y 4) Por su naturaleza, pues a diferencia de los ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de urgencia.” (EXP. N.º 266-2002-AA/TC. F.J. 6.)

3.4.

DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO:

11

CAS. N° 476-97-Lima “El Peruano”, 12-04-1998. Pág. 659.

12

CAS N° 2805-99-Callao. “El Peruano”, 19-08-2000. Pág. 6005.

¿Qué es un proceso?, y ¿Qué es un procedimiento?

Para comprender estos dos conceptos, recurrimos al

Alvarado Velloso, quién

primeramente dice que: “Se entiende por PROCESO… el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad, según cierto procedimiento preestablecido por la ley”.

Así también tenemos que un PROCEDIMIENTO es “toda actividad, privada o pública (...), que requiere de una consecución de actos”El sentido etimológico de la palabra proceso, no en su significación jurídica sino en su simple acepción literal equivale a avance, a la acción o efecto de avanzar. En sentido propio, cedere pro significa el fenómeno de que una cosa ocupe el lugar o sitio de otra, es decir, una serie o sucesión de acaecimientos que modifican una determinada realidad. 13 El litigio es lo que da origen al proceso y al procedimiento, y Alcalá-Zamora y Castillo14, definen este concepto como “El conflicto jurídicamente trascendente y susceptible de solución asimismo jurídica, en virtud de las tres vías posibles para dicha solución: proceso, autocomposición y autodefensa 15.

David Lascano16 cuando define al proceso siempre supone una litis o litigio o conflicto, entendido éste no sólo como efectiva oposición de intereses o desacuerdo respecto de la tutela que la ley establece, sino a la situación contrapuesta de dos partes respecto de una relación jurídica cualquiera cuya solución sólo puede conseguirse con intervención del Juez.

Jaime Guasp define al proceso como una serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión fundada mediante la intervención de órganos del Estado instituidos especialmente para ello. 17

13

Jaime Guasp, CONCEPTO Y METODO DE DERECHO PROCESAL, Madrid, 1997,página 8.

Cit. por Mario Aguirre Godoy, DERECHO PROCESAL CIVIL, Guatemala, 1996, pág. 237.

15 Aguirre Godoy op. cit. pp. 237-238 16 Cit. por Aguirre Godoy, op. cit. pág. 244.

17 Guasp, Ob. cit., pág. 25.

14

Eduardo Couture define al procedimiento como la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión. 18 De acuerdo a Carnelutti no debe confundirse proceso con procedimiento, puesto que el primero es considerado como continente y el otro como contenido ; explicándose así que una combinación de procedimientos (los de primera y segunda instancia, por ejemplo) pudiera concurrir a constituir un solo proceso 19. Jaime Guasp señala necesario distinguir el proceso como tal del mero orden de proceder o tramitación o procedimiento en sentido estricto, de manera que el procedimiento es parte del proceso, en tanto que constituye una serie o sucesión de actos que se desarrolla en el tiempo de manera ordenada de acuerdo a las normas que lo regulan, sin que ello constituya el núcleo exclusivo, ni siquiera predominante, del concepto de proceso20.

3.5. LOS SISTEMAS PROCESALES cuáles son las tendencias más firmes y definidas en materia de concepciones procesales, es decir, de aquel conjunto de principios e instituciones que configuran una determinada manera de hacer, proceso civil. Esto es lo que recibe el nombre de sistemas procesales. El punto de partida para el análisis de los sistemas procesales más conocidos, pasa por recordar la característica más saltante del proceso. Este, finalmente, no es otra cosa que un instrumento destinado a hacer efectivos los derechos materiales en una determinada sociedad. Esto podría significar que, de alguna manera, el proceso no tiene una historia propia sino más bien un destino asignado por la naturaleza jurídica, ideología y fines de los derechos materiales en una sociedad. Sin embargo, si bien es indudable que los derechos materiales definen la trascendencia del proceso, este constituye material para la elaboración de una ciencia en tanto tiene categorías, criterios clasificatorios, instituciones, métodos de interpretación, estructura y aun sistemas propios. En este contexto, el cómo realice el proceso su función instrumental respecto de los derechos materiales es determinante para la configuración de por lo menos dos sistemas procesales claramente definidos. A continuación explicaremos cada uno. a) El sistema procesal privatístico La ideología liberal, emergida de la Revolución Francesa, no solo influyó en el pensamiento político mundial, sino también y de manera trascendente en las ciencias jurídicas y, por cierto, en el proceso. El postulado de libertad, por ejemplo, fue llevado al campo de los derechos civiles, en donde se afirmó que estos eran de control y disposición absolutos y totales de sus titulares, sin ningún tipo de 18

Cit. por Mario Gordillo, Derecho Procesal Civil Guatemalteco, Guatemala, página28.

Cit. por Aguirre Godoy, op. cit. pág. 239.

20 Guasp, op. cit., pág. 25.

19

restricción y, por eso, eran derechos privados. Esta consideración se aplicó también en el ámbito procesal: si en el proceso civil se discuten derechos civiles y estos son privados, entonces el proceso civil es también una actividad privada. Hasta mediados del siglo pasado, en toda Europa se le siguió denominando Sache der Parteien (Cosa de las Partes), como recuerda CAPPELLETTI b) El sistema procesal publicistico Lo oneroso y absurdo del sistema privatístico planteó al procesalista la imperiosa necesidad de un cambio de rumbo. En principio, la reforma consistió en reducir el considerable apogeo de la escritura en el desarrollo de la actividad procesal. Como una alternativa de volverlo expeditivo, se resolvió optar por la oralidad. El primer intento serio es el código de procedimiento civil de Hannover de 1850,elaborado por Gerhard Adolf Wilheim Leonhardt. Sin embargo, los que resultan abanderados en la tendencia de reforma son: el código de procedimiento alemán (Zivilprozessordnung) de 1879 -aún vigente en nuestros días- y, fundamentalmente, el código de procedimiento austriaco vigente desde 1898, producto del talento de FranzKlein. A la fecha , prácticamente todos los códigos europeos -excepto el español- optaron por el predominio de la oralidad. Esta vigencia de la oralidad fue el punto de partida de la afirmación de un nuevo sistema que recibe el nombre de sistema publicístico.

3.5.1. Diferencia sustancial entre los sistemas privatístico y publicístico La diferencia entre los dos sistemas que hemos descrito, nos parece se asienta en la respuesta a una pregunta específica: ¿Quién sirve a quién? Los sujetos que actúan como objeto de la pregunta son el Estado y los particulares. Dentro de una concepción privatística, e! proceso es el medio a través del cual el Estado concede a los particulares la oportunidad de resolver su conflicto de intereses. Por esta razón, como el Estado está a disposición de los particulares, el proceso, que es el vehículo del servicio, está bajo el control de quienes lo reciben, es decir, de los particulares.

Sin embargo, la misma pregunta puede tener una respuesta distinta. La trascendencia social del proceso, expresada en la presencia exclusiva y hegemónica del Estado, determinó que se advirtiera el carácter público de aquel. Pero no solo eso. Muy pronto se constató que lo más importante en e! proceso no es que los particulares resolvieran su conflicto sino que, a través de él, e! derecho objetivo -creado por e! propio Estado- se tornara eficaz y respetado, y asimismo, a través de la exigencia judicial del cumplimiento del derecho objetivo, se lograra la paz social en justicia.

En muchos procesalistas, el mismo criterio para clasificar los sistemas los lleva a denominarlos de manera distinta. Específicamente al sistema privatístico lo denominan sistema dispositivo y, al publicístico lo llaman inquisitivo Nuestro Código Procesal Civil, se alinea a una concepción publicista del proceso civil, a decir de Monroy Galvez. Considera que lo trascendente en él es la función pública que cumple el Estado, a través de su órgano jurisdiccional, tanto para hacer efectivo el derecho, como para lograr la paz social en justicia.

3.6.

Elementos del proceso Conforme lo precisa la doctrina el proceso judicial esta compuesto de dos

elementos uno de carácter permanente como lo son las partes y el órgano jurisdiccional y uno variable referido a las vías procedimentales que ha de depender del objeto o la pretensión propuesta.

Cuando nos referimos a las partes del proceso, encontramos también al apoderado judicial, la representación procesal, la representación por abogado, la procuración oficiosa y la representación de intereses difusos entre otros.

El órgano jurisdiccional se encuentra conformado por el conjunto de funcionarios que han de contribuir al desarrollo de la función jurisdiccional, el mismo que se encuentra encabezado por el Juez seguido de los auxiliares jurisdiccionales y los órganos de auxilio judicial.

3.7.

Finalidad del proceso Para SAGASTEGUI21 el proceso no constituye un fin en si mismo en ese

sentido señala que: “El proceso no es un fin, sino un medio que tiene el derecho para conseguir la justa composición de la litis en casos contencioso, o dar validez a las situaciones que se comprendan en la llamada jurisdicción voluntaria; esta duplicidad de fines del proceso comprende elementos como tutelar derechos, amparar pretensiones, permitiendo aplicaciones sea de un código procesal o de normas que existen en el ordenamiento jurídico en general.” Claramente establece el autor que el proceso constituye la herramienta de la cual se valen las partes y el órgano jurisdiccional quienes utilizando la norma correspondiente buscan la solución a su conflicto de intereses.

Lo que se corrobora con lo señalado por nuestra

jurisprudencia: “El proceso no es un fin en si (sic) mismo, sino el medio para obtener

21

SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. (1993): Instituciones y normas de derecho procesal Civil- Parte General. Ed. San Marcos. Pág. 28.

un pronunciamiento, y si bien sus formalidades son imperativas, el juez debe adecuar su exigencia al lograr de los fines del proceso.”

22

Para RAYMUNDIN23 “el proceso no servirá para medir la habilidad o destreza de las partes como en una competencia deportiva, sino que tiene el fin especifico de remediar pacíficamente la cuestión planteada a efecto de establecer entre los particulares la paz y con ello mantener la de la comunidad.” En ese sentido el proceso no debe ser entendido como la confrontación en determinar quien es mejor abogado e el proceso o no, quien tiene las mejores armas para derrotar al otro sino la búsqueda de la solución del conflicto o incertidumbre jurídica y de la paz social.

En ese sentido muestro tribunal ha señalado que: “La finalidad concreta del proceso es resolver el conflicto de intereses que tiene como correlato la búsqueda de la verdad histórica o real más que la verdad legal.” 24 De otro lado se ha establecido que: “El fin esencial del proceso es reestablecer el imperio del derecho y de la justicia por encima de lo que las partes sustenten en los fundamentos jurídicos y sus pretensiones, ya que en aplicación del principio iura novit curia, los jueces no están obligados a acoger el error en la premisa mayor del silogismo judicial motivado por la defectuosa subsunción del derecho invocado por las partes”.

25

GOZAINI26 señala que: “El proceso cumple una función de servicio, con principios y presupuestos que lo convalidan, pero que no pueden instalarse en terrenos estancos, o de poca movilidad, porque precisamente su vida se desarrolla en la transformación social. Un proceso purista e ideológico, formal e hipotético, no cumple con esa función garantista que le reservamos. El proceso no tiene un fin por si mismo, sino para realizar el derecho que viene a garantir (sic) y a concretar.”

El artículo II del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional establece los fines de los procesos constitucionales, “Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los 22

CAS. N° 975-97-Lima. “El Peruano”, 06-10-1998. Pág. 1794.

RAYMUNDI, Ricardo (1956): Derecho Procesal Civil. Editorial Viracocha. Bs. As. Tomo I Pág. 5.

24 Cas. N° 315-96-Junin “El Peruano”, 23-04-1998. Pág. 753-754.

25 Cas. Nº 2776-2001-Ucayali, El Peruano, 01-10-2002, p. 8934.

23

26

GOZAINI, OSVALDO A (1996): Teoría General del Derecho Procesal. EDIAR. Bs. As. Pág. 83-84.

derechos constitucionales.” la cual concuerda con nuestra Constitución de 1993 que en su artículo 51°, establece lo siguiente: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. De igual forma, el artículo 138° apunta: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.

Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

Encontramos aquí el principio de jerarquía formal o normativa, es decir aquella que consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos, existe diversas categorías de normas jurídicas que tienen diferente prelación o nivel, relacionándose de manera jerárquica entre sí. El respeto al principio de jerarquía normativa determina la validez de las normas jurídicas. Así, una norma que contradice a otra de nivel superior carece de fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez desde su origen.

Subyacente al principio antes referido existe

el principio (estructural) de

competencia o distribución de materias la cual presupone, que cada norma sea expedida por el órgano que posea la potestad normativa establecida en la ley para dicho efecto. Así, toda norma jurídica debe subordinarse a la Constitución y no puede ser contraria a ella, porque en caso contrario es nula y no cabe su existencia en el ordenamiento jurídico.

Al respecto el Profesor Rivera Santivañez

recogiendo lo indicado por el

profesor Garcia de Enterría sobre la supremacía de la constitución señala que esta se fundamenta en varias razones: “Primero, porque la Constitución define el sistema de fuentes formales del derecho, de modo que sólo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución, una ley será válida o un reglamento vinculante. En este sentido –explica- es la primera de las normas de producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque

en la medida en que la

Constitución es la expresión de una intención funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o duración, lo que parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intención total tan relevante, limitada a objetos mucho más concretos, todos

singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido”.27

Al respecto nuestro Tribunal Constitucional en el proceso de de amparo seguido por Carmen Tafur Marín De Lazo se señaló que: “La protección de los derechos fundamentales y garantizar la efectividad del principio de supremacía constitucional son la finalidad de los procesos constitucionales, como lo señala el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional” (EXP. N.º 2662002-AA/TC FJ 5).

Respecto de los fines de los procesos constitucionales, nuestro Tribunal ha sido claro al precisar además que: “La instauración de procesos específicos para la tutela de los derechos fundamentales ha constituido uno de los objetivos más importantes que la justicia constitucional ha conseguido. Ello se explica porque en los procesos constitucionales se busca no sólo la protección de los derechos fundamentales, sino también la constitucionalidad del derecho objetivo. De ahí que se haya señalado que dichos procesos deben ser capaces de comprender no sólo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución28[1].

La doctrina constitucional comparada ha establecido que existen básicamente dos tipos de procesos constitucionales. En primer lugar, están los procesos destinados al afianzamiento de los derechos fundamentales; y, en segundo lugar, los procesos constitucionales que aseguran la supremacía de la Constitución 29[2].

Los procesos constitucionales destinados a la tutela de los derechos fundamentales hallan su fundamento en el doble carácter de dichos derechos. En efecto, los derechos fundamentales no son solo derechos subjetivos, sino también instituciones objetivas. En esta última dimensión, los derechos fundamentales comportan valores que informan todo el ordenamiento jurídico; de ahí que su tutela y protección no sólo sea de interés para la persona titular de ese derecho, sino para la 27

Rivera Santivañez: Supremacía Constitucional y sistemas de Control de Constitucionalidad En: Derecho procesal Constitucional. Pág. 21 28

29

colectividad en general, pues su transgresión implica un cuestionamiento al propio ordenamiento constitucional.

Por otro lado, existen procesos constitucionales que están destinados a la defensa del principio de supremacía de la Constitución, lo cual quiere decir que se busca asegurar la propia noción de Constitución, ya que sin la efectividad del principio de supremacía, las normas constitucionales se descalificarían ubicándose al mismo nivel que ocupan las normas legales ordinarias 30[3].

Precisamente, el Código Procesal Constitucional (artículo II del Título Preliminar) ha establecido que los procesos constitucionales tienen como finalidad, por un lado, garantizar el principio jurídico de la supremacía constitucional (artículo 51 de la Constitución) y, por otro, preservar la observancia de la vigencia de los derechos fundamentales de la persona (artículo 1° de la Constitución).”

30

4. PRINCIPIOS PROCESALES. 4.1.

Concepto.

Son directivas u orientaciones generales en las que se inspira cada

ordenamiento jurídico procesal.

Respecto de los principios generales del derecho el maestro ha señalado que: "En el caso de los principios generales del derecho, se tiene una idea confusa de ellos. Por un lado, suele considerárseles pilares básicos sobre los que se asienta una determinada concepción del derecho; y por otro, se les considera un desarrollo frustrado de los estudios jurídicos"31.

Precisando respecto de ellos que: "Los principios generales del derecho no son verdades inmutables e incontrovertibles, originadas en un espíritu superior o en un grupo de sabios indiscutidos, capaces de desafiar la fuerza destructiva del tiempo y, por tanto, de ser edificios victoriosos en medio de las ruinas humeantes de una ciencia que cada día renueva sus contenidos para hacer efectiva su utilidad social.

De hecho, los principios apenas son concepciones del derecho que han tenido un importante reconocimiento en un momento histórico determinado, con la suficiente contundencia como para mantener su aceptación relativa en sociedades y tiempos distintos a aquellos en los que tuvieron origen" 32 Asimismo, GOZAINI33 señala que: “El desarrollo del proceso permite observar un conjunto de principios que estructuran las denominadas reglas adjetivas del procedimiento. Es el ritual, propiamente dicho. El reflejo de cómo se hace un proceso a partir de la orientación que fundamenta cada sistema jurídico procesal.”

Es decir que nos encontramos ante aquellas situaciones genéricas, que informan el desarrollo del proceso desde el momento de la presentación de la demanda hasta su etapa ejecutiva, convirtiéndose en garantía del justiciable y del órgano jurisdiccional en la realización de sus diversos actos jurídico procesales.

MONROY Gálvez, Juan (1996) Introducción al Proceso Civil, Temis De Belaunde & Monroy Santa fe de Bogotá- Colombia. Pág. 75.

32 MONROY Gálvez, Juan (1996) Introducción al Proceso Civil, Temis De Belaunde & Monroy Santa fe de Bogotá- Colombia. Pág. 75-76 33 GOZAINI, Osvaldo A. (1996): Teoría General del Derecho Procesal. Ediar. Bs. As. Pág.

97.

31

Pero el numero de estos, regulados o no en una norma procesal o constitucional no determina que se encuentren amparados unos, y otros no, sino que estos pueden aparecer y ser aplicados por el juzgador en el caso concreto, en ese sentido COUTURE34 señala que: “La enumeración de los principios que rige el proceso no puede realizarse en forma taxativa, porque los principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley. Pero la repetición obstinada de una solución puede brindar al interprete la posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades es el propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para facilitar al interprete la ordenación adecuada de las soluciones.” En ese sentido reseñamos aquí algunos principios relativos al proceso y al procedimiento conforme lo señala la doctrina procesal, sin perjuicio de aquellos otros que dejamos pasar.

4.2.

PRINCIPIOS DEL PROCESO

4.2.1. EXCLUSIVIDAD

Y

OBLIGATORIEDAD

DE

LA

FUNCION

JURISDICCIONAL Consagrado en el inciso 1 del artículo 139ª de la Constitución. El Estado tiene la exclusividad de la administración de justicia, esto es, que tiene el poder - deber de solucionar la litis. El Poder Judicial tiene la hegemonía en la administración de justicia, luego de superada la autodefensa (solución de la litis empleando la fuerza o violencia), y al no ser viable la autocomposición (solución de la litis reside en el acuerdo de las partes).

Este principio preceptúa que son principios y derechos de la función jurisdiccional

la

unidad

y

la

exclusividad

de

la

función

jurisdiccional.

Conceptualmente, la exclusividad se concibe como la prohibición constitucional al legislador, de que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial.

En tal sentido el Tribunal Constitucional ha señalado en los seguidos por Fiscal de la Nación contra el Congreso de la República: “El principio de exclusividad COUTURE, Eduardo (1977) : Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma. Bs. As. Pág. 182.

34

de la función jurisdiccional posee dos vertientes: a) exclusividad judicial en su vertiente negativa, según la cual los jueces no pueden desempeñar otra función que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria; y, b) exclusividad judicial en su vertiente positiva, según el cual sólo el Poder Judicial puede ejercer función jurisdiccional, salvo el caso de las excepciones ya mencionadas del Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones y la jurisdicción militar, entre otros (EXP. N° 0004-2006-PI/TCFJ 15).

4.2.2. INDEPENDENCIA DE LOS ORGANOS JURISDICIONALES Previsto en el inciso 2 del artículo 139º de la Carta Magna, esta basado en la tradicional división de poderes siendo el contrapeso de este principio el de la responsabilidad de los jueces (artículo 200º del TUO de la LOPJ y artículos 509º a 518º del C.P.C.).

Según DAVIS ECHANDIA35 “Para que pueda obtener

el fin de una recta

administración de justicia es indispensable que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misión puedan lograr libremente en cuanto a la apreciación del derecho y de la equidad, sin más obstáculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar el proceso y de proferir su decisión.”

No podemos dejar pasar la oportunidad de pone a consideración lo precisado por el Tribunal Constitucional para el cual: “La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional.

El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso.

La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de DAVIS ECHANDIA, Hernando (1984): Teoría general del proceso. Tomo I. Editorial Universidad S.R.L. Bs. As. Pág. 63.

35

procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia.

El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a saber: a)

Como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica), por sujeción al respeto al principio de separación de poderes.

b) Como garantía operativa para la actuación del juez (independencia funcional), por conexión con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdicción. c)

Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y

defender dicha independencia. Cabe precisar que en este ámbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para hacer cumplir la garantía de independencia que desde la primera Constitución republicana se consagra y reconoce.”36

En tal sentido este principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano jurisdiccional y los administradores de justicia actúen con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de terceros al momento de delimitar e interpretar parte del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse al caso concreto.

En algún momento se ha precisado que para garantizar el derecho de los justiciables de contar con un juez independiente e imparcial, los recurrentes en un proceso de habeas corpus, por ejemplo, cuentan con la posibilidad de recusar (artículo 33º del Código Procesal Constitucional) al Juez si considera que su actuación adolece de estos principios que inspiran la función jurisdiccional.

4.2.3. IMPARCIALIDAD DE LOS ORGANOS JURISDICIONALES El derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra expresamente reconocido en nuestra Constitución. Hecho que no ha impedido al Tribunal constitucional reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un

36

Exp. N° 0023-2003-AI/TC. F.J. 28, 29 y 31.

derecho expreso, léase el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.

El contenido constitucionalmente protegido del referido derecho ha señalado el tribunal, “(…)está relacionado con aquello que el Tribunal ha identificado como las dos vertientes de la imparcialidad: la subjetiva y la objetiva. Se advierte que el contenido del derecho al juez imparcial no tiene alcances similares en el ámbito de un proceso judicial y en el seno de un procedimiento arbitral (EXPS Nros. 61492006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) FJ 65).

Del mismo modo nuestro supremo órgano de control de la constitución, ha, señalando que: “Mientras la garantía de independencia, en términos generales, protege al juez frente a influencias externas, el principio de imparcialidad – estrechamente ligado al principio de independencia funcional– se vincula a determinadas exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y al objeto del proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos acepciones: a)

Imparcialidad subjetiva, que atañe a algún tipo de compromiso que el juez

pueda tener con el caso. b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable.

Por consiguiente, no puede invocarse el principio de independencia en tanto existan signos de parcialidad, pues tal como lo sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en criterio que este Colegiado comparte: “ [Un] Tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...) debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (...)” (Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de 1984).

Debe tomarse en cuenta que si bien, prima facie, la imparcialidad e independencia son garantías consustanciales y necesarias para una correcta Administración de Justicia, éstas deben entenderse, a su vez, como garantías para los imputados

(garantía a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial), configurándose, de este modo, su doble dimensión.”37 4.2.4. CONTRADICCION O AUDIENCIA BILATERAL Al respecto DIAZ38 señala que: “El principio de bilateralidad de la audiencia, o del contradictorio, expresa que, salvo excepciones limitadas, el Juez no podrá actuar suponer de decisión sobre una pretensión (civil, lato sensu o penal) si la persona contra quien aquella ha sido propuesta no ha tenido oportunidad de ser oída: audiatur et altera pars” Permite evitar la arbitariedad del órgano jurisdiccional ya que este sólo podrá actuar amerito de lo que las partes hayan propuesto en el proceso, tenido ambas la oportunidad de ser atendidas en el mismo a través de los distintos actos procesales que introducen al proceso. Regulado en los artículos 2° y 3° del Código Procesal Civil aplicables supletoriamente al Código Procesal Constitucional.

El Juez

constitucional antes de resolver deberá previamente haber concedido la posibilidad de que el demandado pueda absolver la demanda y en determinados supuestos promover las excepciones y defensas previas pertinentes. Este principio tiene como excepciones la figura de la inaudita parte, que se presenta el caso de las medidas cautelares (artículos 608° y 636° del C.P.C.).

CAROCCA39 precisa al respecto que: “(…) el principio del contradictorio tiene un componente esencial de paridad entre las partes y que se desprende de su mismo carácter de regulación de la relación entre ellas, que se verifica en cualquier clase de juicio. Y esto está motivado porque la controversia sólo puede producirse por el choque entre dos posturas equivalentes, de la misma entidad, ya que si esta equiparación no existiera, una de las partes se habría impuesto a la otra y entonces la cuestión no se habría llegado a planear por vía jurisdiccional.” En ese sentido y a fin de que exista una correcta administración de justicia y por ende exista una resolución judicial justa, debe previamente haberse atendido a la pretensión de una de las partes con participación de la otra, es decir con su alegación con respecto a lo EXP. N° 0023-2003-AI/TC. F.J. 34.

DIAZ, Clemente a (1972): Instituciones de Derecho Procesal. Tomo II-A Ed. AbeledoPerrot, Bs As. Pág. 214.

39 CAROCCA PEREZ, Alex (1998): Garantía Constitucional de la defensa procesal. Bosh.

Barcelona. 316-317.

37 38

señalado por la contraria y así el juez decida confrontando las posiciones y aplicando la norma legal correspondiente.

4.2.5. OBLIGATORIEDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS POR LA LEY Al respecto MONROY40 señala: “La norma procesal –expresión concreta del derecho procesal- es de derecho publico. Esta afirmación nos conduce a otra que suele ser repetida en los considerando (fundamentos) de las decisiones judiciales, según la cual las normas procesales son de orden público. Sin embargo, tal aseveración no es rigurosamente exacta. Casi todas las normas procesales contienen prescripciones de obligatorio cumplimiento, pero este rasgo no es absoluto. Hay algunas normas procesales que regulan opciones a efectos de que los interesados decidan la actuación más pertinente a sus intereses, en tal condición no pueden ser de orden público, sin embargo, por tal hecho no dejan de ser normas procesales, es decir, de derecho público.”

Excluye la posibilidad de que las partes convengan libremente los requisitos de forma, tiempo y lugar, a que han de hallarse sujetos los actos procesales.

De

esta manera se le indica a las partes, terceros, auxiliares y al propio órgano jurisdiccional que todo acto que ha de realizarse al interior del proceso debe revestir determinadas formalidades. El artículo IX del Titulo Preliminar establece este principio, del mismo modo los artículos 171° y 172° del Código Procesal Civil relativo a la nulidad de los actos procesales, que son normas que garantizan la eficacia de los actos jurídico procesales.

Al respecto GOZAINI41 señala que: “Cuando las reglas adjetivas señalan el modo de ser de los actos que componen el proceso, se habla del principio de legalidad de las formas; en oposición a la libertad de emitir requerimientos, alegaciones y decisiones, sin cumplir recaudo alguno de orden ritual o simplemente llamado, informalismo.” En ese sentido, debe tenerse en

cuenta que aquellas

normas que garantizan el debido proceso, son de orden publico y por ende de

MONROY GALVEZ, Juan (1996): Introducción al proceso civil. Themis-De Belaúnde & Monroy. Santa fé de Bogotá. Pág. 85.

41 GOZAINI, Osvaldo a. (1996): Teoría General del Derecho Procesal. Ediar. Bs. As. Pág.

127.

40

ineludible cumplimiento, destinadas a garantizar el derecho de las partes durante el transcurso del proceso e impedir la expedición de sentencias arbitrarias.

Finalmente “El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa y por ello puede concebírselo como externo al procedimiento, constituyendo simultáneamente la condición esencial para su existencia. Se determina juridicamente por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) delimitación de su aplicación (reserva legal); 2) ordenación jerárquica de sujeción de las normas a la ley; 3) determinación de selección de normas aplicables al caso concreto, y 4) precisión

de los poderes que las norma confiere a la

administración. El procedimiento tiende, no solo a la protección subjetiva del recurrente, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia en el funcionamiento administrativo” 42

4.2.6. MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Regulado en el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución; artículo 12° L.O.P.J; artículos 121° y 122° del C.P.C. Requieren motivación los autos y las sentencias. Hubo una época en que los reyes - quienes entre sus atribuciones estaba la de administrar justicia -, no necesitaban motivar sus fallos. Ahora los jueces tienen el deber de motivar las resoluciones precitadas. Motivación y fundamentación. La motivación comprende la evaluación de los hechos y la valoración de los medios probatorios; la fundamentación consiste en la aplicación de las normas jurídicas al caso concreto.

Al respecto nuestro supremo Tribunal ha precisado la noción y características de esta figura procesal indicando que: “Según el artículo 139°, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. Pero una resolución, como la que se observa en el proceso constitucional que se está 42

DORMÍ, Roberto (1998): Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Bs. As. Pág. 895.

resolviendo, en que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra razón o explicación alguna del por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la tutela procesal efectiva.

La debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.” 43 Según DAVIS ECHANDIA44 “Es indispensable que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus decisiones, a menos que se trate de simples órdenes para el impulso del proceso. (…) De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para los efectos de la segunda instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican.”

Del mismo modo respecto de su contenido ha establecido que: “(…)el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión.” 45 Exp. N° 6712-2005-HC/TC. F.J. 10.

DAVIS ECHANDIA, Hernando (1984): Teoría general del proceso. Tomo I. Editorial Universidad S.R.L. Bs. As. Pág. 48.

45 Exp. N° 4348-2005-PA/TC. F.J. 2.

43 44

Finalmente, CAROCCA señala al tema propuesto vinculándolo con el derecho de defensa procesal que:”(…) la obligación de motivar las sentencias, que al mismo tiempo que constituye un derecho de los litigantes, se transforma, en garantía de sus respectivas alegaciones y pruebas serán efectivamente valoradas por el tribunal.

De ese modo, permite comprobar el cumplimiento de la obligación del juez de tener en cuenta los resultados de la actividad de alegación y prueba de las partes, así concretan su intervención en la formación de la resolución judicial, que es la esencia de la garantía de la defensa.

En definitiva, la motivación de las sentencias judiciales permite tomar conocimiento del iter de la formación del convencimiento del juzgador y comprobar si realmente se han respetado las exigencias esenciales de la defensa procesal, aparte de otros fines menos importantes a nuestros efectos.”

4.2.7. COSA JUZGADA El inciso 13° del artículo 139° de la Constitución; artículo 123° del Código Procesal Civil. Se sustenta en el valor seguridad. Está prohibido revivir procesos fenecidos; una de las excepciones lo constituye la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

HINOSTROZA46 señala que: “La cosa juzgada implica el asignarle un carácter definitivo e inmutable a la decisión de certeza contenida en la sentencia. Por consiguiente, el principio de cosa juzgada está orientada a evitar la continuación de la controversia cuando ha recaído sobre ella la decisión del órgano jurisdiccional, vale decir, no puede plantearse nuevamente el litigio ((entre las mismas partes y respecto del mismo petitorio e interés para obrar) si ya fue resuelto. De esta manera habrá seguridad jurídica, fortaleciéndose además la función jurisdiccional al conferirle plena eficacia.”

Al respecto nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que: “…una de las garantías de la administración de justicia consagrada por la Carta de 1993 es la inmutabilidad de la cosa juzgada, al destacar expresamente: “Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto (2001); Manual de Consulta Rápida del Proceso Civil.

Gaceta jurídica Tomo I. Pág. 70 46

pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”. Dicha disposición protege el principio de cosa juzgada, así como los correspondientes a la seguridad jurídica y a la tutela jurisdiccional efectiva.

La protección mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios términos en que fueron dictadas; esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurídicas allí declaradas. Ello, obviamente, sin perjuicio de que sea posible su modificación o revisión, a través de los cauces extraordinarios legalmente previstos. Lo contrario, desconocer la cosa juzgada material, priva de eficacia al proceso y lesiona la paz y seguridad jurídica.” 47 4.2.8. PUBLICIDAD Este principio se encuentra consagrado en el inciso 4 del artículo 139° de nuestra carta Política, constituyendo esa posibilidad de que los actos procesales sean presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en el proceso como partes, sean funcionarios o auxiliares. En materia civil las audiencias serán publicas, a menos que los jueces o tribunales atendiendo a las circunstancias del caso, dispusieran lo contrario mediante resolución debidamente fundamentada.

Cabe traer lo indicado por GOZAINI 48 para quien: “La tarea dogmática e informadora de la publicidad es importante por los siguientes motivos: a) Como garantía constitucional integrada a la noción de ‘debido proceso’, por cuanto refleja los actos del Poder Judicial, transformando el silogismo que para el público tiene el proceso en una noción deductiva y comprensible para quienes nada conocen de leyes. b) La publicidad interna del proceso, se desenvuelve en el principio regulando los actos que pueden trascender hacia fuera o que, por su contenido, quedan sólo en conocimiento de las partes.

En este aspecto, conviene advertir que la naturaleza pública del proceso, impide la existencia de procedimientos secretos para las partes. Estas deben igualarse en las

47

EXP. Nª 3789-2005-PHC/TC. F.J. 8 y 9.

GOZAINI, Osvaldo a. (1996): Teoría General del Derecho Procesal. Ediar. Bs. As. Pág.

131.

48

reglas de la bilateralidad, porque si el contradictorio se anula, también se anula el proceso como institución regular.

La publicidad interna del proceso se destaca en las disposiciones que se ocupan en las audiencias (con asistencia o no del público, según lo disponga el juzgado); en el acceso al expediente (pueden solicitarlo partes e interesados, o solo quienes acrediten intervención en él) en las formas de cumplir ciertas notificaciones (copias en sobre cerrado por la índole secreta del conflicto) entre otros. c) El principio de publicidad interesa al proceso como manifestación exterior de sus actos. No ocupa, en este sentido, tanto el interés de las partes, como sí el acceso que tiene el público en general para conocer sus problemas internos.”

En ese sentido el principio de publicidad ocupa tres grandes aspectos que van desde constituirse en una garantía constitucional así como una manifestación interna y externa del propio proceso.

Para COUTURE49, “La publicidad con su consecuencia natural de

la

presencia del publico en las audiencias judiciales, constituye el más precioso instrumento de fiscalización popular sobre la obra de los magistrados y defensores.

En último término, el pueblo es el juez de los jueces. La responsabilidad de las decisiones judiciales se acrecienta en términos amplísimos si tales decisiones han de ser proferidas luego de una audiencia pública de las partes y en la propia audiencia, en presencia del pueblo.”

Con ello, se busca que los actos realizados por el órgano jurisdiccional, se sustenten en procedimientos notorios, manifiestos y no secretos, reservados, ocultos o escondidos, es decir, que cualquier persona pueda acceder a dicha información con las salvedades de ley, ya que en todo Estado Democrático y Constitucional de Derecho, tiene que obrarse siempre con transparencia, la cual permite y promueve que las personas conozcan esos actos, sus fundamentos y los procedimientos seguidos para adoptarlos.

Finalmente debemos precisar que: “la publicidad: (i) “favorece la “probidad” de los jueces al actuar “como freno en el ejercicio de un poder del que es tan fácil abusar”, (ii) permite la formación de un espíritu cívico y el desarrollo de una “opinión COUTURE, Eduardo (1977) : Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma. Bs. As. Pág. 192-193.

49

pública”, (iii) funda la confianza del público, (iv) con la exposición dialéctica de hechos, pruebas y argumentos reafirma la democracia “como régimen del poder visible” y (v) refuerza la independencia “neutralizando los vínculos más jerárquicos y el “espíritu de cuerpo” de los magistrados, a la par que aumenta su responsabilidad social (Jeremy Bentham, Bobbio y Ferrajoli). No es extraño, entonces, que el principio de publicidad de los juicios se encuentre consagrado a nivel internacional: artículo 8.5º de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 14.1º del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, artículo 6.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo a la jurisprudencia internacional, este principio no debe interpretarse restrictivamente: en caso la autoridad decidiera restringirla, sólo podría hacerlo a razón (pública también) de no perjudicar los intereses de la justicia.” 50 4.4.

PRINCIPIOS

DEL PROCEDIMIENTO, son parte de los generales del

derecho. Los principios procesales sirven para poner de manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha optado.

El Código Procesal Civil, se alinea a una concepción publicista del proceso civil, a decir de Monroy Galvez. Considera que lo trascendente en él es la función pública que cumple el Estado, a través de su órgano jurisdiccional, tanto para hacer efectivo el derecho, como para lograr la paz social en justicia.

Su aplicación exige una interpretación reflexiva que trascienda su sentido literal o histórico, cada vez que sean utilizados, privilegiándolos con los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicación. Es decir la relativización de los conceptos y de los principios jurídicos.

Los principios son pautas orientadoras en las decisiones del Juez.

Ahora vamos a ver algunos de los principios procesales que se encuentran contenidos en nuestro ordenamiento procesal civil, específicamente en el Título Preliminar.

Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona por el sólo hecho de serlo. Constituye la manifestación concreta de porque la función jurisdiccional es además de un poder, un deber del Estado, ya que éste no puede excusarse de conceder tutela a todo el que se lo solicite.

50

http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2007/octubre/25/publicidad.htm.

Artículo II.- Principios de Dirección e Impulso del proceso.- La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código.

El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código.

El principio de Dirección, también denominado Principio de Autoridad.

Su aparición se explica, como el medio de limitar los excesos del principio dispositivo (por el cual el Juez tiene un rol pasivo en el proceso, sólo protocoliza o legitima la actividad de las partes).

El Principio de Dirección, es la expresión del sistema procesal publicistico.

Chiovenda: En el proceso moderno el Juez no puede conservar una actitud pasiva, por el contrario el Estado se halla interesado en el proceso civil en busca de justicia para todos y que los pleitos se realicen lo más rápidamente posible.

El Principio de Impulso Procesal por parte del Juez, es una manifestación concreta del Principio de Dirección.

Es la aptitud del Juez para conducir autónomamente el proceso, vale decir, sin necesidad de intervención de las partes, para la consecución de sus fines.

Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.- El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.

En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.

Al asumir el Código Procesal Civil una orientación publicista, queda en evidencia que el fin del proceso no se agota en la solución del conflicto, es más trascendente, conduce o propende a una comunidad con paz social.

Además regula, que el Juez no va ser un espectador de las motivaciones periódicas o repentinas de las partes. Desde la aparición del Código Civil francés o Napoleónico, que obliga al Juez a resolver, nace el "deber de fallar".

Lo trascendente es que resulta indispensable regular los criterios lógico-jurídicos que debe tener el Juez para solucionar el conflicto de intereses e incluso es pausible establecer una prelación entre éstos.

El Código ha optado por conceder al Juez la posibilidad de cubrir los vacíos o defectos en la norma procesal, es decir las lagunas, en base a ciertos recursos metodológicos y a un orden establecido, consistentes, inicialmente, en los Principios

generales

del

Derecho

Procesal;

la

Doctrina

y

la

Jurisprudencia.

Artículo IV.- Principios de Iniciativa de parte y de conducta procesal.El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.

Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.

El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.

Ningún sistema, aún el publicístico, pueden ser acogidos en su integridad. Así siempre será indispensable que una persona ejerza su derecho de acción como punto de partida de la actividad jurisdiccional del Estado.

Hay algunas expresiones que a manera de principios recorren los estudios procesales: nemo iudex sine actore, no hay Juez sin actor.

Wo kein klager ist, da ist auch kein richter, donde no hay demandante, no hay Juez.

La iniciativa de parte, suele denominarse "Principio de la demanda privada", para significar la necesidad que sea una persona distinta al Juez quien solicite tutela jurídica.

Dentro de una concepción científica, pero a la vez clásica del proceso, el articulado, exige que quien ejercita su derecho de acción afirme (no que acredite o que pruebe) que tiene interés y legitimidad para obrar. Es decir que no tiene otra solución que recurrir al órgano jurisdiccional, y que el proceso se desarrolla entre las mismas personas que forman parte del conflicto material o real.

La norma tiene sus excepciones, y se refiere al Ministerio Público, al Procurador Oficioso, y del patrocinio de los intereses difusos.

Bajo el rubro CONDUCTA PROCESAL, se ha englobado un conjunto de principios destinados a regular la corrección de los intervinientes en el proceso.

Los deberes se explican por sí, refiriéndose a la probidad, lealtad y buena fe. (no así al caso del deber de veracidad ya que es un tema muy discutido en el proceso civil).

Artículo V.- Principios de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesales.- Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión.

El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales.

El Juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.

La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas

necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

El Principio de Inmediación, tiene por objeto que el Juez quien va en definitiva a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, etc.) que conforman el proceso.

La cercanía puede proporcionar mayores o mejores elementos de convicción para expedir un fallo que se adecue a lo que realmente ocurrió.

Al optar por la inmediación, el código, ha privilegiado también la oralidad, el medio por el cual se produce el contacto directo entre el Juez y los protagonistas directos o indirectos del proceso.

El Principio de Concentración, es una consecuencia lógica del principio anterior. Es imprescindible regular y limitar la realización de actos procesales, promoviendo la ejecución de estos en momentos estelares del proceso.

El Principio de Economía Procesal, es mucho más trascendente. De hecho son muchas instituciones del proceso que tienen como objetivo hacerlo efectivo. Por ejemplo: el abandono o la preclusión.

El concepto economía, tomado de su acepción de ahorro, está referido a 3 áreas: 1) tiempo; 2) gasto; y 3) esfuerzo.

El Principio de Celeridad, es la expresión concreta de la economía por razón de tiempo. Por otro lado, se expresa a través de diversas instituciones del proceso; por ejemplo: la perentoriedad o improrrogabilidad de los plazos o el impulso del proceso por parte del Juez.

Artículo VI.- Principio de Socialización del proceso.- El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.

La nueva orientación publicista del Código, se hace evidente con ésta norma. Así el Juez director del proceso no sólo conducirá este por el sendero que haga más asequible la oportunidad de expedir una decisión justa, sino que, además, está facultado a impedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso, sea un factor determinante para que los actos procesales o la decisión final tenga una orientación que repugne al valor de justicia.

Este artículo convierte la vieja tesis de la igualdad ante la ley en la igualdad de las partes en el proceso.

Artículo VII.- Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.

Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos

diversos de los que han sido alegados por las partes.

Se suele citar la anécdota del Juez que aburrido por las disquisiciones, del Abogado, técnico jurídico, le exige a éste que explique los hechos, dado que (el Juez) conoce el derecho. ("venite ad factum, tabo dibi ius") Este aforismo, se le conoce con el nombre de: "IURA NOVIT CURIA". Su esencia: permite al Juez que aplique la norma jurídica que corresponda a la situación concreta, cuando las partes la hayan invocado erróneamente o no lo hayan invocado.

La última parte del párrafo final contiene uno de los más importes e interesantes del derecho procesal, el Principio de Congruencia, Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones propuestas.

Este no es un principio exclusivo para las sentencias, sino a toda resolución judicial que deba responder a una instancia de parte, y así lo encontramos en las apelación de autos, que sólo da competencia al Superior para decidir sobre el punto objeto del recurso y en lo desfavorable al recurrente, por el principio de la Reformatio in pejus (Reforma en peor).

Es en la sentencia en donde este principio reviste su mayor importancia, por tratarse del acto procesal del Juez que satisface la obligación de proveer, que como representante del Estado le impone el ejercicio de la acción y del derecho de contradicción, y que resuelve sobre las pretensiones incoadas en la demanda. Esa identidad jurídica debe existir, entre la sentencia, por una parte, y las pretensiones contenidas en la demanda.

En relación con las pretensiones, la incrongruencia, tiene 3 aspectos: Cuando se otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita).

Cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita).

Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita).

Plus petita o ultra petita: Significa que la sentencia no debe otorgar cuantitativamente más de lo pretendido en la demanda. Se refiere, a la armonía cuantitativa. En cambio, no se afecta al Principio de Congruencia, cuando la sentencia concede menos de lo pretendido por el demandante, porque entonces está resolviendo sobre la totalidad de la pretensión, aunque limitándola a lo que el Juez considera probado; si esta decisión es equivocada, se habrá violado la ley como resultado de errores en la apreciación de la prueba o en la aplicación de las normas sustantivas o materiales, pero no habrá incrongruencia, como tampoco la hay cuando el Juez niega la totalidad de la pretensión.

Extra petita: Cuando el sentenciador sustituye una de las pretensiones del demandante por otra o cuando además de otorgar las primeras concede algo

adicional, y cuando se otorga lo pedido, pero por causa petendi diferente a la invocada. Pero no la hay si el Juez decreta una medida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o se resuelve.

Se incurriría, en citra petita, si se deja de resolver sobre el punto pedido; pero puede ocurrir que éste sea negado, en cuyo caso no existirá citra petita, y que se otorgue en su lugar algo distinto, por lo que habrá extra petita.

Citra petita: Cuando se deja de resolver sobre el litigio o no se resuelve algún punto de la pretensión.

Artículo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago por costas, costos y multas en los casos que establece este Código.

Se desconoce la existencia de un país en donde la justicia civil sea gratuita. La justicia, no como valor, sino como intento de realización humana es un servicio.

Si la justicia civil es un servicio público, entonces debe tener un costo para quien se sirva de él.

El principio, promueve la autofinanciación del servicio de justicia, limitando esta actividad respecto del inicio del proceso, aunque más específicamente sobre el apersonamiento de las partes a éste.

Artículo IX.- Principios de Vinculación y de Formalidad.- Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.

Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada.

En cualquier ordenamiento procesal podemos encontrar, cierto número de normas que no tienen carácter de orden público, en el sentido de ser normas obligatorias o vinculantes; al contrario contienen una propuesta de conducta que puede o no ser realizada por la parte, sin que su incumplimiento afecte el sistema jurídico o las reglas de conducta social consensualmente aceptadas, en la hipótesis que estas últimas comprendan también el concepto de orden público.

El hecho que las normas procesales sean de Derecho Público, no implica, que sean de orden público; aquel concepto tiene que ver con su ubicación, este con su obligatoriedad.

Por eso el 1° párrafo, hace referencia a que las normas procesales tienen carácter imperativo como principio, salvo que las mismas normas regulen que alguna de ellas no tienen tal calidad.

El 2° párrafo contiene el Principio de Elasticidad, si bien las formalidades previstas en el Código Procesal Civil, son de obligatorio cumplimiento, el Juez está en aptitud de adecuar la exigencia de cumplir con estos requisitos formales a dos objetivos más trascendentes : la solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica; y la paz social en justicia, es decir los fines del proceso.

Artículo X.- Principio de Doble Instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.

Es uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional, a nivel constitucional, la instancia plural, la que ha sido entendida que todo proceso debe tener más de una instancia.

Sólo en los países en que se ha consolidado procesos de instancia única, son aquellos que han logrado una evolución del Derecho y del proceso, así como un elevado desarrollo en la solución sus problemas básicos.

En su parte final deja abierta la posibilidad que alguna vez se regule la doble instancia a una sola, si la Constitución también lo permitiese.

OTROS

PRINCIPIOS

INCORPORADOS

AL

CODIGO

PROCESAL

CIVIL

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN También se le conoce como Principio de Bilateralidad, consiste en que todos los actos del proceso deben realizarse con conocimiento de las partes, aún cuando más específicamente queremos decir que todo acto procesal debe ocurrir con la información previa y oportuna al contrario.

Lo trascendente es el conocimiento y que sea oportuno. Este principio se halla ligado al objeto de la notificación.

PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN Lo trascendente del proceso es que los actos que realizan las partes se incorporan a éste, son internalizados.

El Principio de Adquisición, consiste en que una vez incorporados al proceso los actos procesales (documentos, etc.) dejan de pertenecer a quien lo realizó y pasan a formar parte del proceso, pudiendo incluso la parte que no participó en su

incorporación obtener conclusiones respecto de él. Acá desaparece el concepto de pertenencia individual, una vez se incorpore el acto al proceso.

PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD Este principio está ligado con la diferencia, a veces sutil, que existe entre una estrategia procesal y una conducta maliciosa.

Este principio impone el deber de las partes de presentar todo su caudal probatorio (sea de la pretensión o defensa) en un momento determinado.

La realización o incumplimiento de este principio, trae la dilación de los procesos, e incita la deslealtad procesal.

Al haber asumido como requisito de admisibilidad que los medios probatorios se acompañen en la etapa postulatoria (artículo 189°), se ha incorporado en el código este principio.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Hay que tomarlo en sentido contrario a reservado.

La actividad procesal es una función pública, en tal virtud, constituye una garantía de su eficacia de los actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de quien lo desee.

Este principio, admite excepciones, las que van a depender menos del proceso y más de la naturaleza de la pretensión que se discute (Ej. El divorcio por causales, filiación, si el Juez lo considera necesario).

5. PARTES, TERCEROS PARTES, TERCEROS 5.1.

ACUMULACIÓN, LITISCONSORCIO, INTERVENCIÓN DE Y SUCESIÓN PROCESAL EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL ACUMULACIÓN, LITISCONSORCIO, INTERVENCIÓN DE Y SUCESIÓN PROCESAL EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Categorías

procesales

básicas

para

la

comprensión

del

tema

Aun cuando parecería innecesario advertirlo, dejamos constancia que las categorías procesales que a continuación se expresan no zanjan ninguna discusión doctrinaria. Al contrario, consideramos que ésta se mantendrá en tanto haya juristas que se acerquen creadoramente a alguna institución del proceso.

Lo que se quiere, en realidad, es evitar distorsiones en la información originadas

en la comprensión distinta de un mismo concepto, punto de partida de discusiones áridas e infructuosas.

Por tal razón, las definiciones que a continuación se expresan son aquellas por las que ha optado el código y sobre las cuales se asienta toda su elaboración; es decir, se trata de conceptos operativos, opciones teóricas desprovistas de conflicto pero cargadas de realidad.

a)

Conflicto

de

intereses

e

incertidumbre

jurídicamente

relevantes.

No es posible concebir el inicio de un proceso civil si antes no se ha presentado o un conflicto de intereses o una incertidumbre. Por cierto, cualquiera de ellas debe además tener relevancia jurídica.

Denominamos conflicto de intereses a la existencia de intereses recíprocamente resistidos u opuestos, respecto de un determinado bien jurídico. Así, si en un matrimonio uno de los cónyuges desea acabar la relación y el otro no, habrá un conflicto de intereses respecto de un bien jurídicamente tutelado: el matrimonio.

La ausencia de esto último –la calidad de jurídicamente tutelado- determina que el conflicto de intereses entre un padre y una hija sobre la salida de esta última a una fiesta y la hora de retorno, no sea presupuesto material para un proceso. Se trata, como se advierte, de un conflicto de intereses sin relevancia jurídica.

La incertidumbre a la que nos referimos es la ausencia de certeza en la producción o existencia de un hecho o acto. En algunos casos, el sistema jurídico exige que esta incertidumbre sólo sea eliminada con la actuación de un órgano jurisdiccional, incluso regula su tratamiento procedimental.

El fallecimiento de una persona sin haber otorgado testamento, produce desde su ocurrencia una sucesión legal. La masa hereditaria es transferida del fallecido a sus sucesores, de tal suerte que, teóricamente, éstos podrían disponer de ella casi de inmediato. Sin embargo, si por ejemplo se tratara de un inmueble inscrito que los sucesores quisieran gravar, tal acto no podría ocurrir hasta que no se anotara en el registro, y esto sólo se producirá si los sucesores inician un proceso destinado a ser “ratificados” como sucesores. Este es un caso de eliminación de incertidumbre jurídica.

En consecuencia, la realidad nutre al proceso civil de material a través del conflicto de intereses o la incertidumbre con jurídicamente relevantes. Esta diferencia de origen determina, a su vez, la distinción entre procesos contenciosos o no contenciosos, respectivamente.

b) Relación jurídica sustantiva y relación jurídica procesal.

Ahora bien, la existencia de un conflicto de intereses con relevancia jurídica produce, desde la perspectiva del proceso, una relación jurídica sustantiva de intereses con relevancia jurídica. Si volvemos al ejemplo del matrimonio, éste es una relación jurídica, la que se transformará, desde una perspectiva procesal, en una relación jurídica sustantiva cuando uno de los cónyuges desee ponerle fin en oposición al otro.

Adviértase que esta relación jurídica sustantiva puede tener sólo existencia jurídica aunque en la realidad no sea manifiesta. Es el caso del matrimonio, en el que ambos cónyuges desean divorciarse. Si bien en sentido material no hay conflicto, esto procesalmente no es exacto, dado que ambos cónyuges deberán contener contra el Ministerio Publico, a quien el sistema jurídico le ha impuesto el deber de defender el matrimonio como bien jurídico tutelado por la sociedad.

No se crea que una relación jurídica sustantiva siempre requiere la existencia de una relación jurídica entre los conteniente. Si una persona atropella a otra y le produce daños de los que se considera exento de responsabilidad, a diferencia de lo que piensa el afectado, sin duda se ha establecido entre ambos una relación jurídica sustantiva.

Una relación jurídica sustantiva al contener un conflicto de intereses con relevancia jurídica, genera en alguno de los que conforman, la consideración de que puede reclamar al toro la satisfacción de sus intereses. Esta aptitud para exigir que el contendiente reconozca el interés reclamado se llama pretensión material. Ahora bien, si la pretensión material es satisfecha, se acabo la relación jurídica sustantiva y además, no habrá sido necesario que haya proceso. Sin embargo, la negativa de la otra parte de satisfacer la pretensión material es, como vamos a describir, el punto de partida del proceso contencioso.

El titular de la pretensión material rechazada no tiene en un Estado de Derecho ninguna otra forma de ver satisfecho su interés que la de recurrir a los órganos jurisdiccionales. Para que esto ocurra, debe hacer uso de su derecho de acción, cuya manifestación concreta es la demanda. Este acto jurídico procesal dirigido al Estado –dado que es quien en exclusiva otorga tutela jurisdiccional-, contiene una pretensión dirigida a una persona concreta.

Esta pretensión contenida en la demanda ya no es la material a la que nos hemos estado refiriendo. A pesar que intrínsecamente es la misma, pasa a

denominarse pretensión procesal, en tanto va a ser discutida, probada, alegada y al final decidida, dentro de un proceso.

Ahora bien, cuando se notifica la demanda –acto procesal llamado emplazamiento- al presunto obligado con la pretensión procesal en ella contenida, entre ambos y el órgano que ordeno el emplazamiento -demandante, demandado y juez- se origina una relación jurídica distinta. Si la relación jurídica sustantiva antes descrita es, por naturaleza, privada, por otro lado, el emplazamiento es el punto de partida de la llamada relación jurídica procesal.

Esta es para empezar de naturaleza pública. Asimismo, reconoce en su estructura interna una suerte de triángulo, en el que dos de sus lados lo conforman las partes y el tercero corresponde al juez, es decir, al Estado.

Se trata de una relación singular; así, los elementos activos tienen, por así decirlo, pesos distintos en su actividad, autoridad y participación. La parte en conflicto describe su posición y contradice lo afirmado por la otra, asimismo interna probar lo que afirma, en abierta contradicción con lo que la otra parte pretende acreditar.

Sin embargo, estas oposiciones no afectan la unidad de la relación procesal que, muy por el contrario, se ve enriquecida con tales actos realizados bajo la dirección del juez, quien ordena, regula, sanciona y conduce el proceso a su fin natural, la solución del conflicto. c) Parte material y parte procesal.

En este tema, como en tantos otros de naturaleza jurídica, se trata de una cuestión de opción. En el nuevo Código se considera parte material a la persona que integra o cree integrar de la relación jurídica sustantiva, y que va a formar parte de una relación procesal; es decir, aquella que es titular del derecho que sustenta la pretensión o aquella a quien se le exige tal pretensión, aun cuando al final del proceso se advierta que alguno de ellos no es titular de la relación jurídica sustantiva. En realidad, éste es el concepto trascendente en materia procesal, se trata del titular activo o pasivo del conflicto de intereses llevado a se resuelto a través de la tutela jurídica del Estado.

En cambio, en el Código se usa la expresión parte procesal para identificar a la persona que realiza actividad procesal en nombre de la parte material sea también parte procesal. Sin embargo, el instituto de la representación procesal en sus distintas formas –legal, judicial o convencional- permite aunque en algunos casos exige, que la parte procesal sea distintiva a la parte material, sin que tal situación implique un vicio de la relación procesal.

Chiovenda explica este concepto así: “Es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la ley, y aquel frente al cual ésta es demandada”.

Estos conceptos están regulados en los artículos 57 58° del nuevo Código Procesal, 5.2. Esquema clásico y unitario del proceso.

Desde una perspectiva teórica y didáctica, una relación procesal clásica, unitaria y elemental, supone la presencia de dos partes (demandante y demandad), en cada parte una sola persona y, finalmente de una sola pretensión procesal, Claro, la teoría no coincide con la realidad; una relación procesal. Claro, la teoría no coincide con la realidad; una relación procesal simplificada aparece pocas veces en el mundo real, donde es mucho más compón advertir la presencia de varias relaciones jurídicas procesales al interior de un mismo proceso.

La descripción de estas relaciones jurídicas complejas corresponde a una institución del proceso denominada acumulación. Esta es bastante conocida en nuestra tradición procesal, aun cuando ahora está presente en nuevo Código con algunas variantes presente en el nuevo Código con algunas variantes que requieren explicación.

A) La acumulación.

Reiterando lo dicho, la acumulación es la institución procesal que explica la naturaleza de aquellos procesos en los que se advierte la presencia de más de una pretensión o más de dos personas en un proceso

- Un criterio clasificatorio

Cuando en un proceso de demanda más de una pretensión, por ejemplo resolución de contrato más indemnización por daños y perjuicios, estamos ante un caso de acumulación objetiva.

Por otro lado, cuando en un proceso hay más de dos personas, es decir, cuando se interpone una demanda reinvindicatoria dirigida contra dos condóminos, estamos ante una acumulación subjetiva. Esta acumulación puede ser, a su vez, activa pasiva o mixta, dependiendo que la presencia de más de una persona se dé en calidad de parte demandante demandada o en ambas, respectivamente.

Si bien se trata de casos singulares, también es posible que un proceso contenga una acumulación objetiva-subjetiva. Es decir, más de una pretensión y más de dos personas.

El criterio clasificatorio del tema descrito, se encuentra regulado en el código Procesal civil en su artículo 83

- Una subclasificación

Sobre la base del criterio clasificatorio antes descrito, el mismo artículo citado en su último párrafo, subdivide cada una de las formas de acumulación antes anunciadas en originarias y sucesivas.

2.1. Acumulación objetiva originaria

De acuerdo a la definición dada, estamos ante una acumulación objetiva originaria cuando la demanda contiene más de una pretensión. Sin embargo, las pretensiones contenidas en una demanda pueden tener entre ellas un criterio, apreciemos la siguiente clasificación.

La acumulación objetiva originaria será subordinada cuando las pretensiones que se propongan en la demanda tengan, una respecto de otra, una relación de principal a subordinada, de tal suerte que el desamparo de una conduce al juez a pronunciarse respecto de la otra. Por cierto esta relación de subordinación deberá ser expresada por el demandate, porque de lo contrario la demanda será declarada improcedente, en aplicación del artículo 427 inciso 7 de Código en estudio Una persona que demanda resolución de contrato de compra venta alegando que el demandado inmueble, puede presentar –en la misma demanda- como pretensión subordinada que se ordene al demandado el pago de la diferencia.

Llegado el momento de sentenciar, si el juez considera que la demanda de resolución de contrato es infundada, deberá pronunciarse sobre la otra pretensión, propuesta precisamente para hipótesis que no se ampara la calificada como principal.

La acumulación objetiva originaria es alternativa cuando el demandante al proponer más de una pretensión en su demanda, lo concede al demandado el derecho a que, en caso de ampararse ambas pretensiones, este, en ejecución de sentencia, pueda elegir cuál de las pretensiones demandadas va a cumplir.

En línea del ejemplo anterior, supongamos que el demandado ha incumplido con el pago de más del 50% del precio del inmueble. En este supuesto, el demandante plantea como pretensiones: la resolución del contrato o el pago de la diferencia.

Propuesta así, cuando se sentencie se podrán amparar ambas pretensiones a pesar de ser contradictorias, quedando a criterio del demandado, en ejecución de sentencia. Escoger la pretensión que va a cumplir. Por cierto si el demandado renuncia a elegir la pretensión a ser cumplida, la elección la podrá hacer el demandante.

Finalmente, la acumulación objetiva originaria es accesoria cuando el demandante propone en su demanda más de una pretensión, advirtiéndose que una de ellas tiene la calidad de principal y las otras son satélites, por así decirlo.

Esta relación entre las pretensiones significa en la práctica que lo que el juez decida respecto de la pretensión principal, determinará la decisión a recaer sobre las otras.

Reiterando el ejemplo ya dado, si el demandante propone en su demanda la resolución del contrato de compra-venta, la entrega del bien y el pago de una suma de dinero por concepto de indemnización, resulta evidente que lo que el juez decida respecto de la resolución contractual, determinará el amparo o rechazo de las otras pretensiones.

Tratándose entonces de pretensiones tributarias de una principal, cuando esta situación de accesoriedad está prevista en la norma jurídica, no será necesario demandar las pretensiones accesorias, es decir, éstas se entienden incorporadas tácitamente a la demanda.

La regulación de estas distintas formas de acumulación objetiva originaria, está normada en el artículo 87 del Código Estudiado.

2.1.2. Acumulación objetiva sucesiva

En este caso, estamos ante un proceso en el que con posteridad a la notificación

de la demanda o emplazamiento, se agregan otras pretensiones, las que deben ser resueltas al final del proceso.

A manera de ejemplo encontramos aquel caso en donde el demandado, además de contestar la demanda, ejerce su derecho de acción dentro del mismo proceso e interpone una reconvención (en relativa contrademanda), es decir, plantea una pretensión propia pero vinculada por conexidad con la del demandante y en contra de éste. Así, siguiendo con el ejemplo que usamos al inicio, hay acumulación objetiva sucesiva cuando el demandante interpone demanda planteando como pretensión una resolución de contrato de compra-venta y el demandado le contrademanda otorgamiento de escritura pública respecto del mismo contrato.

También es un caso de acumulación objetiva sucesiva aquél previsto en el cuarto párrafo del artículo 87 del Código en estudio, en donde se le concede al demandante el derecho de acumular a su demanda las pretensiones accesorias que tuviera, hasta antes de la audiencia de conciliación.

Esta acumulación esta regulada en el artículo 88 del Código referido.

2.1.3. Acumulación subjetiva originaria

Como su nombre lo indica, se trata de la presencia de más de una persona en calidad de parte demandante o demandada, desde el momento mismo de la demanda. Así, una demanda reinvidicatoria interpuesta por dos condóminos contra una sociedad conyugal, es doblemente subjetiva originaria.

Esta acumulación que, como se advierte, no requiere mayor explicación, está normada en el artículo 89 del código estudiado.

2.1.4. Acumulación subjetiva sucesiva.

Aquí estamos ante la fórmula acumulativa más compleja y, por tanto, de mayor riqueza temática de todas. Se trata de la incorporación, con posterioridad a la notificación de la demanda, de alguna persona al proceso.

Esta integración plantea una multiplicidad de situaciones, las que están dadas por el hecho que el incorporado tiene distintos grados de relación respecto de la relación sustantiva inicial. Precisamente esta graduación va a determinar que el incorporado tenga distintos niveles de facultades al interior del proceso. En fin, esto será tema de un desarrollo posterior, por ahora sólo advertimos que esta situación convierte el tema en extremadamente variable y difícil.

A manera de ejemplo: Pedro demanda a José para que se le declare propietario del inmueble X, del que dice ser condominio junto con Raúl y Mario.

Precisamente este último, Mario, desconociendo el proceso iniciado por Pedro, interpone demanda contra José por la misma pretensión. Notificado José con la segunda demanda y atendiendo a la identidad de la pretensión, solicita se acumulen los dos procesos en uno solo, específicamente en el iniciado por Pedro, dado que dicho juez fue quien primero lo notifico con la demanda.

Declarada y producida la acumulación, hay ahora un solo proceso con dos demandantes, ergo, estamos ante una acumulación subjetiva sucesiva. Esta regulada esta institución en el inciso 2 del artículo 89 del código citado.

Privilegiando la conexidad que puede haber entre las pretensiones –es decir, la presencia de elementos comunes o por lo menos afines como lo expresa el artículo 84-, el Código permite que se acumulen procesos aun cuando la vía procedimental sea distinta en ambas.

Adviértase que el concepto de conexidad que el Código asume está referido a lo que la doctrina conoce también con el nombre de conexión impropia, es decir, la existencia de elementos afines entre pretensiones distintas, y no a la conexión propia presente entre pretensiones que se derivan de un mismo título o causa.

El obstáculo producido por la falta de criterio para elegir con cual de los dos procedimientos se sigue el proceso acumulado, ha sido resuelto concediéndole al juez el derecho de ordenar la desacumulación de los procesos sólo para efectos de su trámite y luego solicitarlos para expedir una sola sentencia, son lo que se evita la excepción de fallos contradictorios.

Gonzáles explica así la desacumulación:”Se ha señalado con acierto que la facultad judicial de proceder a la “escisión” o “desacumulación” es congruente con la potestad del juez de proceder de oficio a la acumulación de pretensiones en supuestos de conexidad y constituye su contrapartida”.

En el Código estudiado está regulada la desacumulación en el artículo 89 in fine.

2.2.

A

manera

de

conclusión

del

tema

de

la

acumulación

La acumulación constituye, por así decirlo, la estructura, adquieren una mayor complejidad. Sin embargo, más allá de su eventual dificultad, es necesario ratificar que las instituciones que a continuación se tratan no dejan de ser, finalmente, sólo variantes del instituto estudiado.

Por tal razón, es importante tener presente que la acumulación, como el litisconsorcio y la intervención de terceros, son instituciones reguladas por el legislador para hacer efectivo el principio de economía procesal y evitar la expedición de fallos contradictorios.

3. EL LITISCONSORCIO

Alineados en la terminología antes descrita, afirmamos que el listisconsorcio no es otra cosa que una acumulación subjetiva, es decir, la presencia de más de una persona en calidad de parte demandante o demanda.

La necesidad de su tratamiento legislativo separado, surge del hecho que las personas que conforman una parte en calidad de litisconsortes, pueden tener en su interior, relaciones distintas y heterogéneas.

Por lo demás, no olvidemos que siendo el litisconsorcio no otra cosa que una acumulación subjetiva, puede presentarse tanto en la demanda o con posterioridad a su notificación, siendo originaria o sucesiva, respectivamente.

Al respecto Chiovenda enseña: “Pero en qué consista esa paridad; cuando varias personas puedan unirse, o ser citadas unidas en un juicio; cuando deban unirse o unidas ser citadas; y, en todo caso, cómo se deba conciliar la autonomía de los individuos con la comunidad que existe entre ellos; todo esto, a menudo, no es muy claro”. Precisamente estos deberes y facultades distintos, de personas que conforman en el proceso una misma parte, exigen una explicación.

Aun cuando sólo fuera para ratificar esta necesidad de estudiar y regular separadamente el litisconsorcio, debemos advertir que la presencia o no de un litisconsorte puede tener significados tan distintos en un proceso que su ausencia podría dar lugar a la ineficacia de este; pero sin embargo, en otro proceso se trata de una presencia absolutamente prescindible.

Todo esto se debe a la absoluta falta de precisión en la naturaleza jurídica del elemento que conecta a las personas que actúan en conjunto en calidad de parte. Llámese “interés común” o “interés jurídico relevante”, lo importante es que la esencia de esa conexión jurídica es tan variable que, por ejemplo, se puede tratar de personas que están juntas porque tienen intereses opuestos o, lo normal, estén juntos porque la pretensión los va afectar igual y directamente.

Refiriéndose al tratamiento de este tema en el derecho alemán, Chiovenda dice:”En cuanto al límite extremo de licitud del litisconsorcio, el artículo 60 del Reglamento alemán, lo ha llevado hasta la simple afinidad de las pretensiones que son objeto de la litis, o de los motivos de hecho o de derecho sobre los

cuales se fundan(…) Criterios seguros para admitir o excluir este llamado “litisconsorcio impropio” nuestra ley verdaderamente no los da; si no se requiere argumentar del hecho de que la misma ha creído deberlo expresamente declarar lícito cuando ha querido admitirlo, y esto en un caso que habría sido de los menos discutibles”.

A continuación desarrollaremos el criterio clasificatorio que ha adoptado el Código sobre el litisconsorcio, el que por lo demás tiene una admisión pacífica en la doctrina.

3.1 Litisconsorcio necesario.

Este litisconsorcio se origina en el hecho que más de una persona conforman y tienen de manera indisoluble, la calidad de parte material, es decir, participan de manera inherente e indivisible en una relación jurídica sustantiva.

Siendo así, el litisconsorcio necesario debe concretarse dentro de un proceso porque, de lo contrario, la decisión que se expida será totalmente ineficaz.

Peyrano lo explica de la siguiente manera: “Corresponde memorar que existe litisconsorcio necesario cuando la relación material en litigio (el derecho sustancial controvertido) es de naturaleza escindible; resultando, por ende, indispensable (si se quiere una sentencia útil) que sea resuelta previa participación en el proceso de todos los involucrados”.

Dejamos dicho que lo expresado en el párrafo anterior sobre la ineficacia de la sentencia obtenida con omisión de un litisconsorte necesario, ha sido cuestionada en la doctrina. Denti, citado por González, dice que negarle eficacia a la sentencia equivale a negar el efecto Inter. Partes de la cosa juzgada. Sin embargo, compartimos la tesis de la ineficacia de la sentencia, recogida además por el código estudiado.

Es de tal importancia la presencia de un litisconsorte necesario dentro de un proceso que, si las partes no lo hubieran advertido, el juez, de oficio, puede paralizar la continuación de un proceso a efectos de ordenar se notifique la litisconsorte sobre su inicio o de solicitar información, si sabe de su existencia pero no de su dirección domiciliaria. Aún más, no solo le proporciona a la incorporada información sobre el proceso, sino le da tiempo para que se apersone e incluso para que pruebe en una audiencia especial, si la de las pruebas ya hubiera pasado.

La importancia de la presencia del litisconsorte necesario se hace evidente en el siguiente hecho: si al ser emplazado con la demanda no se apersona al proceso por decisión propia, la secuela del proceso se seguirá en su rebeldía, de tal suerte que la decisión que finalmente se expida, se referirá expresamente a él.

Refiriéndose al tema en estudio, Chiovenda dice: “en el litisconsorcio necesario, como nosotros lo hemos delimitado, es más propio hablar de pluralidad de partes que de procesos; el proceso es único; y debiendo la decisión ser única, las partes, aun conservando su autonomía de acción, encuentran necesariamente límites en la acción discorde de los litisconsortes. Basta la negación por parte de un consorte para hacer necesaria la prueba de un hecho, aun cuando los otros consortes la admitan; el acto perjudicial del litisconsorte (declaración de parte) , no pierde eficacia respecto a él, pero no puede dar lugar a su vencimiento, sino cuando el hecho influyente es probado respecto a los otros. Respecto a él, por consiguiente, el hecho no tiene necesidad de prueba, o de otra prueba; si posteriormente el hecho es probado respecto a los otros, o si los otros dejan de estar en el juicio, la confesión o el juramento adquiere de nuevo su eficacia. Pero (casi como compensación a esta limitación de hecho) es natural que en el litisconsorcio necesario quede intensificado el valor que el acto del litisconsorte puede tener como elemento de la convicción del juez respecto a los otros”.

Un cónyuge demanda la nulidad de un contrato de compra –venta sobre un bien social o común, dado que ha sido vendido por su cónyuge sin si intervención. Sin embargo, la demanda la dirige únicamente contra el comprador, dejando fuera de la relación procesal a su cónyuge.

La demanda no refleja la relación sustantiva, así, siendo el conflicto de intereses la nulidad de un acto jurídico, forman parte de la relación sustantiva –relación de conflicto- quien pide la nulidad y los que participaron con su declaración de voluntad en el acto jurídico. Dado que el cónyuge vendedor no ha sido demandado, resulta evidente que la relación procesal es defectuosa, faltó demandar a un litisconsorte necesario.

Como apreciaremos más adelante, esta situación –que de no remediarse conduce a un proceso inútil por viciado-, puede ser solucionada por alguna de las partes, por la misma persona que ha sido preterida por el juez. Esta última posibilidad ha sido regulada por el Código al describir el litisconsorcio necesario en sus artículos 93, 95 y 96.

3.2 Litisconsorcio facultativo.

A diferencia del litisconsorcio necesario, esta vez se trata de personas que no están intrínsecamente ligadas en la relación sustantiva. Se trata mas bien de personas independientes del titular de la relación sustantiva, pero que podrían de alguna manera ser afectados por lo que se resuelva en el proceso en donde participa una persona, con quien sí mantiene algún tipo de relación.

Por esa razón, la presencia de estas personas en el proceso no es definitiva ni esencial, dicho de otra manera, su ausencia no afecta el resultado del proceso. A pesar de lo dicho, pueden perfectamente apersonarse a él, ser calificados por el juez y participar en el proceso. Las facultades que tengan dentro del proceso dependerán del grado de involucramiento que presenten con la relación sustantiva que dio origen al proceso o de la naturaleza de la relación que mantenga con alguna de la partes.

Julio interpone una demanda de nulidad de contrato de mutuo contra Hugo.

Dado que Miguel es fiador de Hugo, éste pide que aquél sea citado con la demanda, es decir, que simplemente tome conocimiento del proceso. Miguel puede participar en el proceso a fin de cuestionar la validez del contrato de mutuo; si bien no lo firmó, tiene un interés relevante en que la pretensión de nulidad sea amparada, dado que si la obligación principal es nula, é deja de ser fiador, en tanto este contrato accesorio deviene en inexistente.

Sin embargo, su intervención en el proceso es voluntaria, dependerá de él. Su ausencia no afectara el proceso y tampoco a él, salvo en el hecho que cuando sea demandado para el honramiento de su fianza, no podrá discutir la validez del contrato de mutuo.

La intervención facultativa está regulada en el Código Procesal Civil en su artículo 97.

4. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Siguiendo el criterio establecido para la acumulación, podemos decir que, de manera genérica, el instituto de la intervención de terceros no es otra que una acumulación subjetiva sucesiva. Es decir, se trata de la incorporación a un proceso, con posterioridad a la notificación de la demanda, de una o mas personas.

Esta incorporación no es homogénea, las personas que se integran, llamadas intervinientes hasta antes de su integración, lo hacen de distintas maneras. A

guisa de ejemplo, algunas pasan a colaborar con algunas de las partes, que casi tienen sus mismas facultades; otras, a pesar que colaboran con una de las partes, tienen una relación de subordinación respecto de ella.

Una vez más recurrimos a Chiovenda para que nos aclare las ideas: “El concepto de interés es muy variado, y la comunidad de interés no coincide siempre con una comunidad relativa al derecho deducido en litis. Entre varios litigantes por obligación indivisa puede no haber el mismo interés; y al contrario un mismo interés puede unir ocasionalmente partes que no tienen nada fuera del proceso, ningún derecho común. A veces llegan a encontrarse asociadas en un interés común partes entre las que puede existir o ya existe una oposición de pretensiones; el garante que interviene en el juicio en que es parte del garantizado; el acreedor que interviene en el juicio en que es parte su deudor, se encuentra con éste en una relación de comunidad de intereses frente al adversario; y algunas leyes equiparan, al menos para algunos casos semejantes relaciones expresamente al litisconsorcio”.

El único criterio admitido en esta materia es que las facultades de los intervinientes están en relación con su grado de interés e involucramiento respecto de la relación sustantiva. Precisamente estas variaciones son las que determinan las deferentes clases de intervención que vamos a desarrollar.

La incorporación del interviniente al proceso tiene distintos orígenes. Puede ocurrir por pedido de alguna de las partes, del propio interviniente o del juez, como ya lo vimos en el caso del litisconsorte necesario. Precisamente un mayoritario sector de la doctrina y de la legislación, recoge el criterio de quién solicita el ingreso para clasificar a la intervención. Así, se dice que ésta es voluntaria o espontánea, cuando se produce por decisión del interviniente, y necesaria, llamada también coactiva, obligatoria o provocada, cuando ocurre por pedido de algunas de las partes o por decisión del juez.

Por otro lado, el pedido de la parte o del interviniente, debe tener las características de una demanda, es decir, planteamiento de hechos, derecho que lo sustenta y medios probatorios que acreditan los hechos descritos. Esto es así, porque la intervención es un hecho excepcional, es una deformación aceptada del proceso; por ello mismo, debe regularse su admisión.

A través del pedido, se debe persuadir al juez que el interviniente tiene lo que peyrano denomina un “interés jurídico relevante” en el desarrollo y resultado del proceso, como ya se advirtió, debe además tener sustento en el ordenamiento jurídico. Para el código en estudio, cuando el juez admite al interviniente éste

deja de ser tal y pasa a convertirse en tercero legitimado. Esta tramitación esta regulada en el artículo 101 del Código citado.

4.1 Intervención coadyuvante.

Dentro de los diferentes grados de interés o involucramiento que un interviniente puede tener con la relación jurídica sustantiva que conecta a las diferentes partes del proceso, la intervención coadyuvante es la más lejana. Peyrano define esta situación así; “Esta subcategoría registra el minimun de interés aceptado por el legislador para admitir la irrupción de un tercero en un proceso en trámite”.

Suele llamársele también intervención conservativa, accesoria o adhesiva, siendo esta última la denominación que recibe en la doctrina y legislación italianas.

Para empezar, la decisión que recaiga en el proceso no va a referirse al coadyuvante, intervenga o no en el proceso, estamos diciendo que la sentencia jamás lo va a alcanzar. Por esa razón su actuación en el proceso es totalmente accesoria. Si bien actúa como colaborador diligente de una de las partes, respecto de quien si tiene una relación que es o podrá ser sustantiva (de conflicto) , su protagonismo en el proceso está supeditado a lo que decida la parte quien ayuda.

Devis Echandía explica esta situación así: “El coadyuvante puede ser, por consiguiente, ajeno a la relación sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado (por ejemplo: no reclama ningún derecho en el inmueble cuya propiedad se discute), pero existirá otra relación sustancial entre ellos, que puede resultar afectada con la decisión que sobre la primera se adopte en el proceso (una relación de crédito, que no podrá satisfacerse si el coadyuvado pierde el pleito; o una relación de parentesco que podría lesionarse moral o socialmente, en el mismo supuesto). El coadyuvante no es cotitular de la misma pretensión del coadyuvado, porque entonces tendría una pretensión propia en ese proceso y sería litisconsorte; sino titular de la suya propia, y por esto, aun cuando no está legitimado para demandar respecto a la relación sustancial de aquél, sí lo esta para intervenir en el proceso que inició su coadyuvado o se sigue contra éste”.

Se trata, entonces, de una intervención relativizada, originada, como ya expresamos, en el hecho que tiene un parentesco lejano con la relación jurídica sustantiva discutida en el proceso.

Ricardo Reimundin dice al respecto: “La intervención adhesiva no da origen a una nueva litis; el coadyuvante no incorpora una litis propia sino que actúa en

una litis ajena (litigante coadyuvado y su actividad debe estimarse como participación en un litigio ajeno; el interviniente actúa para auxiliar o adherirse a las pretensiones del demandante o demandado)”.

Francisco es acreedor de Jorge. Este ha sido demandado por Patricio respecto de la propiedad de un inmueble que siempre se consideró de propiedad de Jorge. El proceso en donde se discute la propiedad avanza y Francisco advierte que la defensa y estrategia procesal de Jorge no es buena. Dado que el citado inmueble constituye el bien más importante del patrimonio de Jorge, al punto que si lo pierde la posibilidad de Francisco cobre su acreencia se tornaría remota, éste decide intervenir en el proceso sobre reinvidicación para colaborar con la posición defendida por Jorge.

Esta intervención de Francisco para defender la posición de Jorge en la demanda interpuesta por Patricio, es un caso de intervención coadyuvante.

Adviértase que la relación de Francisco con el tema discutido –la propiedad del inmueble- es inexistente, sin embargo, su interés futuro por tener un bien que responda por su acreencia, le otorga legitimidad para participar en el proceso y coadyuvar a la posición jurídica defendida por Jorge.

El ejemplo que acabamos de describir esta sustentado jurídicamente en el artículo 1219 inciso 4 del Código Civil y su concordancia con uno de los supuestos regulados en el artículo 1219 inciso 4 del Código Civil y su concordancia con uno de los supuestos regulados en el artículo 60 del Código Procesal Civil, el que regula la sustitución procesal.

Refiriéndose a la sustitución procesal Chiovenda dice: “… en cuanto el sustituto procesal está autorizado por la ley para comparecer en juicio por el derecho ajeno, de un lado éste tiene lugar en vista de una relación en que él se encuentra con su sujeto, y de otro, la actividad que realiza tiene necesariamente influencia y eficacia respecto del sujeto del derecho por el cual litiga”.

Es también materia discutida en la doctrina si el coadyuvante es parte. Así Rocco afirma: “… coadyuvante y coadyuvado son cotitulares de una misma y única acción, en cuanto ambos, si bien por criterios diversos, están legitimados por la ley procesal para el ejercicio de aquella acción determinada, y son, por lo tanto, partes en el proceso, en el que se encuentra ya el coadyuvado”. No participaremos de tal tesis, no solo porque no admitimos la calificación de parte para quien no tiene interés directo en la pretensión, sino porque en sus aspectos

prácticos, el coadyuvante toma el proceso en el lugar donde se encuentra al momento de su ingreso, su actuación es subordinada respecto de su coadyuvado y, finalmente, por algo que nos parece definitivo, la sentencia que expida ni siquiera lo citará.

Algunas legislaciones establecen una clasificación de los intervinientes coadyuvantes, distinguiendo el autónomo del subordinado, atendiendo a que el primero tiene tantas facultades como el coadyuvado, en cambio el segundo aquel que hemos descrito. No participamos de tal clasificación, básicamente porque es artificial, es decir, se regula primero una distinción de facultades y luego aparece imperioso y hasta lógico darle fundamentación.

En nuestra opinión, el llamado coadyuvante autónomo que, para ser tal, tiene interés directo en la pretensión, aun cuando la causa petendi (los fundamentos jurídicos y fácticos) sea distinta del coadyuvado, no es otra cosa que un litisconsorte voluntario estando a la terminología propuesta por el Código. Por lo demás, es necesario advertir que el litisconsorte voluntario tiene facultades de una parte, actúa como parte, pero no es parte.

La intervención coadyuvante está regulada en el Código en su artículo 97.

4.2 Intervención litisconsorcial.

Veamos ahora la figura del litisconsorcio, no desde la óptica del juez que integra la relación procesal – lo que ya desarrollamos al referirnos al litisconsorcio necesario-, sino desde el interés de una de las partes o del propio litisconsorte.

Sólo para establecer una diferencia con el coadyuvante, diremos que esta vez estamos ante un interviniente a quien la decisión a recaer en el proceso lo va afectar directamente, es decir, que el amparo o desamparo de la pretensión va a producir una modificación en su universo patrimonial o moral.

Sobre este tema, Devis Echandía opina: “Ese derecho está vinculado con el reclamado por una de las partes frente a la otra, por la conexión jurídica de sus títulos comunes y por ello su situación es autónoma e independiente, pero no opuesta sino concordante con la de la parte consorcial (por ejemplo, otro heredero del causante, que interviene en el proceso ordinario que un tercero sigue para reivindicar un bien que se cree gerencial o para que se declare hijo y también heredero)”.

Entonces el litisconsorte, y no nos referimos al necesario no porque no pueda también ser incorporado por una de las partes o por decisión propia, sino porque obviamente está vinculado totalmente a la relación jurídica sustantiva sin discusión que valga, sino al facultativo, con interés directo en la pretensión, tiene autonomía para actuar dentro del proceso, es decir, no es dependiente de la parte a quien apoya como es el caso del coadyuvante.

Por otro lado, el no ser litisconsorte necesario pero, sin embargo tener interés directo en la pretensión, significa que el interviniente litisconsorcial tiene interés personal y distinto de la parte de quien es litisconsorte respecto de la pretensión.

Esto es muy importante porque si bien el interviniente litisconsorte tiene todas las facultades que tiene la parte, no es parte, reiteramos, sólo actúa como tal.

Javier, socio de una empresa comercial, interpone demanda de nulidad de acuerdo societario tomado demanda de nulidad de acuerdo societario tomado por ésta. Pilar es también socia de la misma empresa y, si bien por razones distintas, tiene interés en que se declare la nulidad del acuerdo materia de discusión en el proceso iniciado por Javier. En este contexto, Pilar se apersona al proceso y solicita al juez, la admita como litisconsorte de Javier, dado que tiene exactamente la misma pretensión que éste y, obviamente, respecto de la misma emplazada.

Esta intervención, que puede ocurrir incluso durante la tramitación del proceso en segunda instancia, está regulada en el artículo 98 del código referido.

4.3 Intervención excluyente.

En los dos casos de intervención anterior, hemos visto que, aun con distintos grados de interés, el intervinientes acomoda su ingreso al lado de una de las partes. La intervención excluyente, en cambio, se caracteriza porque el interviniente tiene un profundo y total desinterés por la posición de las partes.

La sustitución es tan extraordinaria que, a diferencia de las otras clases de intervención, ésta solo puede ocurrir hasta antes de la sentencia en primera instancia.

La excepcional ha determinado, incluso, que un sector de la doctrina considere que éste no es un caso de intervención de terceros, dado que en este caso la persona que se incorpora al proceso es, en estricto, una parte.

4.3.1 Intervención excluyente principal.

El interviniente principal solicita al juez su incorporación en un proceso iniciado a fin de hacer valer dentro de él su pretensión. La originalidad de la propuesta es que su pretensión está en directa oposición con lo pretendido por las partes en el proceso.

Veamos que dice chiovenda al respecto:”El interviniente se encuentra ante una relación jurídica procesal constituida entre el actor y el demandado (causa principal)”; objeto de la cual es la definición de la litis en sentido favorable al uno o al otro; él tiende a impedir la decisión favorable al uno al otro, objeto de la relación procesal ya constituida; como ésta es una, la intervención se dirige contra las dos partes en la causa principal, como litisconsortes necesarios. La particularidad de este caso de litisconsorcio necesario está en que el interviniente influye sobre una relación jurídica (procesal) pendiente entre otros”.

Estamos afirmando que la presencia del excluyente principal supone una triangulación de la relación sustantiva la que, como se dijo anteriormente, es por naturaleza dual. Desde otra perspectiva, la intervención del excluyente principal significa que, desde la perspectiva del bien jurídico que se discute, hay tres intereses que se resisten recíprocamente, por lo que requieren de un proceso en el que se defina por el órgano jurisdiccional el interés triunfante.

Armando y Antonio discuten la propiedad de un automóvil en un proceso.

Tramitándose éste aparece Roger solicitando al juez lo incorpore al proceso, dado que él es el verdadero dueño del automóvil. Como se advierte, Roger – excluyente principal- tiene una pretensión propia que, además, es contraria a la posición de las partes.

Schonke se refiere al tema de la siguiente manera: “Quien pretende para sí en todo o en parte la cosa o derecho sobre los que se sigue un litigio entre dos personas, puede ejercitar su acción por medio de una demanda contra las dos partes del proceso pendiente. A esto se llama intervención principal”. Además de alguna imprecisión en el uso del concepto “acción”, probablemente debido a una traducción defectuosa, discrepamos de lo expresado por el profesor alemán, dado que su definición parece estar referida al inicio por parte del tercero de otro proceso contra los que contienden sobre el mismo bien. Si así fuera –como en efecto lo afirma un sector de la doctrina no será un caso de intervención de tercero, sino de ejercicio autónomo y regular del derecho de acción como punto de partida de un nuevo proceso.

Mucho se discute también en doctrina la importancia de esta figura y sobre todo su fundamento, es decir, si en estricto conduce a una afirmación del principio de economía procesal.

El maestro Chiovenda fundamenta así la utilidad e la institución estudiada: “… la intervención principal del derecho moderno es una simple facultad del tercero concedida con el fin de prevenir el daño que, de hecho, podría recibir el tercero por la victoria de las partes del pleito principal, y también con el fin de evitar una duplicidad inútil de juicios y la contradicción de sentencias”.

Esta intervención está regulada en el artículo 99 del Código estudiado.

4.3.2. Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente.

De todas las figuras de intervención estudiadas, ésta es la más antigua y tradicional. De echo forma parte de legislaciones procesales desde siglos atrás.

Incluso ahora los conceptos tercería y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institución y a quien la usa, respectivamente.

El presupuesto material para la eventual presencia de esta intervención, es la existencia de un bien sujeto a medida cautelar dentro de un proceso o de un bien pasible de ser materia de ejecución judicial. En este contexto, si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de él, el que puede ser preferido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir en el proceso con el exclusivo propósito de solicitar se declare la prelación de su derecho.

“La regulación de la denuncia (…) permite que el denunciado –transferente– sea considerado como litisconsorte del denunciante –adquiriente-”.

Asimismo, si el derecho del interviniente es de preferencia respecto de lo que obtenga de la ejecución judicial del bien, puede también intervenir y solicitar se declare tal prelación en relación al ejecutante.

Rosa demanda ejecutivamente a Ronaldo y pide y obtiene una medida cautelar de secuestro sobre el vehículo que hace unas semanas vio manejándose a éste.

Sin embargo, el vehículo ya no es de propiedad de Ronaldo a la fecha de la realización del secuestro, sino de Daniel quien lo adquirió de aquél y a quien lo desposeyeron del mismo en ejecución del secuestro. Daniel, premunido de su título de propiedad, se apersona al proceso y pide se deje sin efecto la orden de secuestro sobre su vehículo. Esta es una intervención excluyente de propiedad.

Financiera Andina demanda a la empresa ABC S.A. y pide un embargo en forma de intervención en administración sobre su local industrial y comercial. Sin embargo, antes de la ejecución del embargo, ABC había suscrito un contrato de gestión y administración por el que le había cedido la gestión y la administración de su local industrial a la empresa Alfa S.A. Esta, afectada por el embargo en intervención, solicita al juez se le otorgue preferencia sobre la administración del local industrial dado que su contrato se encuentra inscrito y es oponible a terceros. Esta es una intervención excluyente de derecho preferente.

Belisario interpone demanda contra Carlos. El proceso está en la etapa de ejecución de sentencia y se va a rematar un bien de propiedad de Carlos. Sin embargo, en los asientos regístrales del bien aparece inscrita una prenda de éste a favor de Ignacio. Enterado este último de la realización del remate por la publicidad que se exige como presupuesto para su realización, se apersona al proceso y solicita que para cuando ocurra el remate, del dinero que se obtenga se le entregue primero a él lo que le corresponda por concepto de la prenda y sólo si hay un remanente proceda su entrega al demandante.

Esta intervención está normada en el artículo 100 del Código Procesal Civil, aunque su tratamiento procedimental corresponde al del proceso abreviado con las precisiones reguladas entre los artículos 533 al 539.

5. LA DENUNCIA CIVIL.

Como se va a apreciar, esta institución está íntimamente ligada a la de la intervención de terceros, en tanto se trata de una regulación procesal que permite al tránsito de un interviniente a tercero legitimado.

Partiendo del criterio clasificatorio de los intervinientes a partir de la ingerencia de su voluntad o no en su incorporación, la denuncia civil es un típico caso de intervención obligada. Suele considerarse a la denuncia (litis denuntiatio) como una sub-especie del llamamiento de terceros al pleitos, concepto genérico que englobaría las distintas especies de intervención por decisión e interés de las partes.

Sin embargo, nos parece un criterio doctrinal respetable pero inconforme. A nuestro juicio, encontramos satisfactorio colocar a la denuncia civil como el género y a la denuncia civil como el genero y a las demás como especies, entre otras razones porque el medio procesal a través del cual se producen las integraciones y porque ampliando el concepto clásico de interés para denunciar, consideramos que a través de esta instituciones se puede también hacer efectivo el principio de economía procesal, si se admite que la relación futura – de ser una relación de conflicto- en la que están conectados el denunciante y el denunciado, pueda resolverse en el mismo proceso.

La denuncia civil tiene su antecedente en la adcitatio (por citación) del derecho germánico, transmitida así al derecho común. Según Chiovenda: “Tiene por condición, no un interés cualquiera, sino que la contienda sea común a un tercero lo cual presupone que el actor o el demandado se encuentren en el pleito por una relación jurídica común con el tercero o conexa con una relación en que el tercero se encuentre con ellos, de manera que esté en cuestión el mismo objeto y la misma causa petendi (o uno u otro de los elementos) que podrían ser materia de litigio frente al tercero, o de parte del tercero, y que habrán podido dar al tercero la posición de litisconsorte con el actor o con el demandado”.

Llamada también litis denuntiatio en la doctrina alemana, esta institución se refiere a los requisitos y trámites que debe cumplir y seguir una parte para incorporar a un interviniente al proceso. Es entonces el mecanismo procesal a través del cual una parte integra a un tercero al progreso, respecto de quien tiene un determinado interés –presente o futuro-, respecto de la misma relación sustantiva o de otra, conectada jurídicamente esta última con la que se discute en el proceso.

Deben ser muchas las instituciones del derecho sustantivo cuya tramitación se verá afectada por la regulación de la denuncia civil en el sistema jurídico peruano. Sin embargo, la todavía incipiente realización de estudios comparativos entre estas dos disciplinas, cuyas reformas deberían realizarse de consumo, impide apreciar ahora los alcances de la reforma procesal.

Así y todo, desarrollaremos un caso en el que consideramos se producirá un cambio importante en la normativa existente a partir de la vigencia de la denuncia civil.

El saneamiento por evicción, como sabemos, es el derecho que surge para el adquiriente respecto de su transferente, cuando el primero ha sido vencido respecto del bien que recibió del segundo en propiedad, uso o posesión. Según la normativa prevista en el Código Civil, cuando el adquiriente es demandado, debe solicitar al juez se notifique con la demanda al transferente. Si éste se apersona al proceso, ocupará el lugar del adquiriente, quien, si lo solicita, puede mantenerse para ayudar al transferente.

Lo descrito supone, entonces que si el transferente pierde el proceso, recién surge el derecho del adquiriente de demandarle el saneamiento-la devolución del valor del bien a la fecha de las evicción, intereses, frutos devengados y lo que corresponda, en un nuevo proceso.

La regulación de la denuncia, en cambio, permite que el denunciado –

transferente- sea considerado como litisconsorte del denunciante –adquiriente-, y además, que al sentenciarse el proceso, ésta se pronuncie también sobre la relación jurídica sustantiva establecida entre el denunciante y el denunciado. Lo que significa, para el caso descrito, que la sentencia puede declarar al demandante propietario, por ejemplo, y a su vez, declarar también la obligación de saneamiento del transferente respecto del adquiriente

5.1 Especies de la denuncia civil.

El uso de la denuncia civil es considerablemente variable, por lo que el ordenamiento procesal comentado no ha regulado todas las figuras. Así, ha quedado fuera, por ejemplo, el llamamiento del tercero pretendiente. Sin embargo, estimamos que la regulación de las instituciones procesales no impone al juez un límite legal en su aplicación, sobretodo si advertimos que no son reglas de procedimiento. No olvidemos que el deber del juez es resolver los conflictos de intereses aplicando el derecho que corresponde al caso concreto y, además, lograr a través de él y como suma global de la función jurisdiccional, la paz social en justicia. Para tan elevados fines no puede ser un límite de falta de una norma expresa.

Describamos inicialmente aquéllas que han sido reguladas en el nuevo Código y posteriormente la que hemos citado como ejemplo de institución no regulada, reiterando que –en nuestra opinión- se encuentra en el espíritu del código ya que no en su letra.

5.1.1 aseguramiento de pretensión futura.

Una vez más, nos separamos del nombre clásico que reciben algunas instituciones en la doctrina. Lo que se explico a propósito del saneamiento por evicción y que se describirá a continuación con mayor detalle, se denomina llamamiento en garantía y tiene su origen en el derecho germánico. Su especial naturaleza surge del hecho que no persigue como propósito que el denunciado ayude al denunciante o que lo reemplace, sino que quede obligado ante el denunciante por lo que éste sea condenado en el mismo proceso.

Chiovenda se refiere a esta institución así: “… (se regula) en homenaje al principio de la economía de los juicios y a la conveniencia de decidir de una sola vez y de una sola manera los puntos que son comunes a la acción principal y a la acción de regresión, y hace de ella un caso de conexión del pleito…” y más

adelante expresa: “La acción de regresión se propone condicionalmente, para que en la hipótesis de que el que llama sucumba frente a su adversario, el llamado, no sólo se encuentre en la imposibilidad de desconocer en esta derrota el presupuesto de su responsabilidad, habiendo estado en situación de defenderse, sino sea al mismo tiempo condenado a responder de las consecuencias de tal derrota”.

Esto se encuentra normado en el artículo 104 del código estudiado, cuya sumilla hace referencia al aseguramiento de pretensión futura. Apreciamos el siguiente ejemplo: un ingeniero conviene un contrato de obra a plazo fijo, estableciéndose una cláusula penal por cada día de mora en la entrega de la obra. Llega la fecha de la entrega y ésta no se produce, debido a que los trabajos de carpintería y metálicos que el ingeniero subcontrato, no se han concluido, a pesar que debieron entregarse 45 días antes de la fecha final de entrega de la obra.

Si el caso ocurriera antes de la vigencia del Código Procesal, no habría otra alternativa que se presenten dos procesos en secuencia, es decir, que acabe el que le inician al ingeniero y, condenado éste, surge su derecho a demandar a los subcontratistas.

Con el código la situación es distinta. Si bien se trata de una pretensión futura –la del ingeniero contra los subcontratistas-, aquél puede denunciar a éstos al ser demandado, este acto permitirá que ellos formen parte del proceso y dentro de él se tramiten simultáneamente dos pretensiones, las que podrán ser resueltas en la misma sentencia.

Si bien admitimos que es la norma sustantiva la encargada de regular los casos en los que una persona debe responder por la derrota ajena, insistimos en la idea que será el juez quien decida la precedencia del pedido en atención a la relación de causa y efecto entre las rezones del emplazamiento y eventual pérdida del denunciante y la responsabilidad del denunciado.

5.1.2 Llamamiento posesorio.

Esta figura se da en los procesos que contienen pretensiones posesorias. Se le llama también laudatio o nominatio auctoris. Como se sabe, las demandas posesorias, con independencia de la existencia de un domicilio distinto del emplazado, deben dirigirse a la dirección domiciliaria del bien materia de

conflicto.

Sin embargo, denominársele significa que la poseedor, por

es posible que en el bien no se encuentre el poseedor “servidor de la posesión” o poseedor mediato. Lo expresado relación jurídica sustantiva al emplazarse a persona distinta del lo que todo lo que se actué bien podría declararse nulo.

Para evitar esta situación, el allanamiento posesorio le impone al servidor de la posesión el deber de “denunciar” al verdadero poseedor y con ello, le concede también el derecho de separarse del proceso, siempre que el denunciado reconozca su calidad de poseedor.

Por esa razón, el nuevo código dispone que de no hacer la denuncia, al emplazado podría condenársele al pago de los daños y perjuicios que produzca su silencio. Por cierto, si el denunciado comparece y reconoce ser el poseedor, el proceso continúa con éste, quedando el denunciante fuera del proceso. Si no se apersona o haciéndolo niega su calidad de poseedor, el proceso continuará con el denunciante pero surtirá efecto contra ambos.

Es el caso de la demanda que se entiende con el guardián de la casa, por ejemplo. Esta forma especial de denuncia esta regulada en el artículo 105 del código analizado.

5.1.3 Llamamiento por fraude o colusión.

El rasgo diferencial de esta forma de denuncia, esta dado por el hecho que honesta concebida para ser utilizada por una de las partes, sino por el juez aún cuando a nivel de hipótesis teórica no es posible descartar su uso por alguien distinto a éste e incluso que no sea parte.

El presupuesto material para el uso por parte del juez de este instituto, esta dado por la presunción que genera en el juez la conducta de las partes durante el desarrollo del proceso. La advertencia por parte del juez de la armonía en los actos de las partes, generalmente contradictorias por naturaleza, revela en él la posibilidad que el proceso sea un “acuerdo” establecido por las partes para afectar a un tercero que no aparece en la escena procesal.

Si apareciera esta presunción en el juez, éste se encuentra facultado a citar al eventual perjudicado para que conozca el proceso y, de considerarlo conveniente, hacer valer los derechos que le pudieran corresponder. Incluso la facultad del juez alcanza a la decisión de suspender el proceso por un plazo determinado.

Este instituto está previsto en el artículo 106 del Código Procesal Civil.

5.1.4 Llamamiento del tercero pretendiente

Se presenta e aquellos casos en que a una persona le es exigido el cumplimiento de una obligación por más de una persona, que tienen o creen tener títulos distintos. Para el ejemplo, imaginaremos que se trata de una obligación de dar, la entrega de parte de otra persona, quien se considera también titular del bien.

En tal situación, el demandado está facultad a solicitar se llame al proceso al tercero que también lo requiere, a fin que el verdadero derecho se dilucide en forma conjunta radicalmente el problema, porque de lo contrario, bien podría ser que el no demandado, lo haga en un nuevo proceso, incluso imputándose negligencia en el proceso en el que se le ordenó la entrega del bien.

5.1.5. Extromisión.

Todo lo desarrollado hasta ahora sobre el tema de la intervención de terceros esta referido a los requisitos y trámites para conseguir la incorporación de una persona al proceso y los efectos que tal acto produce en éste. Sin embargo, la institución que vamos a describir, formando parte de nuestro tema de estudio, tienen curiosamente una función no sólo distinta, sino contradictoria a la intervención.

Por la extromisión el juez, de oficio o a pedido de parte, esta facultado a decidir la separación procesal de un tercero legitimado, es decir, de un interviniente a quien, por acto procesal anterior, lo había admitido al proceso.

Esta decisión, que requiere una especial motivación –de allí el agregado normativo en el artículo 107 de “resolución debidamente motivada”-, se produce porque el juez considera que el derecho o el interés jurídico relevante que estuvo presente cuando califico positivamente la intervención del tercero, ha desaparecido .