Delitos cometidos por servidores públicos contra la administraci by jerry2009

DELITOS COMETIDOS POR SERVIDORES PÚBLICOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Pablo Hernández-Romo Valencia

Profesor de Derecho Procesal Penal Constitucional en la Escuela Libre de Derecho Abogado Postulante

Roberto A. Ochoa Romero

Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México

México D.F., 2013

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Director de la Colección: PABLO HERNÁNDEZ-ROMO VALENCIA Profesor Investigador de la Escuela Libre de Derecho Abogado Postulante

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ÍNDICE Abreviaturas utilizadas.................................................................................... 9

I. INTRODUCCIÓN............................................................................... 11

II. LA DENOMINACIÓN DEL TÍTULO DECIMOPRIMERO “DELITOS COMETIDOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”..................................................................................................... 13 III. SUJETO ACTIVO COMÚN A LOS DIVERSOS TIPOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 225 CPF............................................................... 17 1. La particular cláusula de incriminación para los partícipes del delito.................................................................................................... 18 IV. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.................................................... 21 1. La reforma de 1984......................................................................... 22 2. La reforma de 1986......................................................................... 25 3. La reforma de 1994......................................................................... 25 4. La reforma de 1999......................................................................... 27 5. La reforma de 2006......................................................................... 28 6. La reforma de 2009......................................................................... 28 7. La reforma de 2012......................................................................... 29

V. LA LEGISLACIÓN ACTUAL............................................................... 31 1. Análisis de las diferentes hipótesis................................................... 32 Fracción I. Conocer de negocios cuando se tiene impedimento.... 32 Fracción II. Desempeño de otro empleo o cargo particular.......... 36 Fracción III. Litigar cuando les está prohibido............................ 38 Fracción IV. Dirigir o aconsejar a litigantes................................. 39 Fracción V. No cumplir con disposición de superior.................... 40 Fracción VI. Prevaricación.......................................................... 43 Fracción VII. Actos u omisiones que producen daño o conceden ventaja........................................................................................ 53 Fracción VIII. Retardar o entorpecer la administración de justicia............................................................................................... 59 Fracción IX. Abstención injustificada de consignar a un detenido o ejercitar acción penal sin que preceda requisito de procedibilidad.............................................................................................. 61 Fracción X. Detención o retención ilegal durante averiguación previa.......................................................................................... 75 Fracción XI. No otorgar la libertad caucional cuando proceda... 81 Fracción XII. Obligar al inculpado a declarar............................. 84 Fracción XIII. No tomar la declaración preparatoria u ocultar nombre de acusador, la naturaleza y causa de la imputación o el delito........................................................................................... 87

Índice

Fracción XIV. Prolongar ilegalmente la prisión preventiva.......... 90 Fracción XV. Imponer gabelas o contribuciones.......................... 92 Fracción XVI. Demorar ilegalmente la orden judicial de libertad. 94 Fracción XVII. Omitir dictar el auto de término constitucional en plazo........................................................................................... 96 Fracción XVIII. Ordenar o practicar cateos o visitas domiciliarias ilegales........................................................................................ 99 Fracción XIX. Proceso penal contra servidor público con fuero.. 101 Fracción XX. Ordenar aprehensión por delito que no tenga pena privativa o sin que preceda denuncia o querella.......................... 104 Fracción XXI. Funcionarios de lugares de reclusión o internamiento que cobren a internos para proporcionar algo................. 107 Fracción XXII. Rematar bienes a favor de quien intervino en el proceso........................................................................................ 108 Fracción XXIII. Depositario ilegal............................................... 109 Fracción XXIV. Hacer del conocimiento el embargo de forma indebida...................................................................................... 111 Fracción XXV. Nombrar síndico o interventor a determinadas personas...................................................................................... 112 Fracción XXVI. Salida ilícita de personas que están recluidas..... 113 Fracción XXVII. Detención ilegal cuando se dicta sujeción a proceso............................................................................................. 117 Fracción XXVIII. Dar a conocer información en un procedimiento penal a quien no tiene derecho................................................ 118 Fracción XXX. Retención ilegal del inculpado............................ 123 Fracción XXXI. Obstrucción de justicia...................................... 125 Fracción XXXII. Obstrucción de la justicia y favorecer la sustracción del inculpado....................................................................... 128 Fracción XXXIII. Obligar a otorgar perdón en delitos de querella................................................................................................ 129 Fracción XXXIV. Obligar a renunciar a su empleo..................... 130 VI. LA PENA ACCESORIA DE DESTITUCIÓN E INHABILITACIÓN... 133 VII. EL FUERO PARA ALGUNOS MIEMBROS DEL PODER JUDICIAL FEDERAL PREVISTO EN LA CPEUM............................................... 137 VIII. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL FUERO PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.... 141 Bibliografía..................................................................................................... 145

ABREVIATURAS UTILIZADAS CC CCF CEFEREPSI CFF CFPC CFPP CIF CPEUM CPDF CPF DOF LA LCM LFCDO LFT LFRASP LNMRSS LOPGR LOPJF RLOPGR SCJN SJF TCC TA

Código de Comercio. Código Civil Federal. Centros Federales de Rehabilitación Psicosocial. Código Fiscal de la Federación. Código Federal de Procedimientos Civiles. Código Federal de Procedimientos Penales. Centro de Investigaciones Federales. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Código Penal para el Distrito Federal. Código Penal Federal. Diario Oficial de la Federación. Ley de Amparo. Ley de Concursos Mercantiles. Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada. Ley Federal del Trabajo. Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Ley que Establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados. Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Semanario Judicial de la Federación. Tribunal Colegiado de Circuito. Tesis aislada.

I. INTRODUCCIÓN Los delitos respecto de los cuales realizaremos el estudio correspondiente están previstos en el Código Penal Federal. Éste está dividido en dos libros; en su Libro Segundo, el Título Decimoprimero se nomina “Delitos cometidos contra la administración de justicia”. Dicho Título contiene dos Capítulos, el primero denominado “Delitos cometidos por los servidores públicos” y el segundo lleva por rubro “Ejercicio indebido del propio derecho”. El Capítulo primero del Título antes mencionado comprende un solo artículo, el 225, éste a su vez, prevé treinta y cuatro fracciones, mismas que contienen diversos tipos penales. El Capítulo segundo del mismo Título contempla dos artículos, el 226 y el 227. Todos los delitos previstos en el artículo que aquí se estudiará únicamente admiten la modalidad dolosa, toda vez que de conformidad con el artículo 60 CPF, en donde se prevé un catálogo numerus clausus de los delitos que admiten la modalidad imprudente, el artículo en comento no está previsto1. Existen otros delitos contra la administración de justicia cometidos por servidores públicos que no están previstos en el artículo que en esta obra analizaremos, pero que bien podrían tener cabida en el mismo, como es el caso, solo por mencionar algunos, de las conductas previstas en diversas fracciones del artículo 215 CPF. El lector podrá apreciar a lo largo de la presente obra, que muchas de las conductas previstas en el artículo 225 CPF, en sus diversas fracciones, ya están previstas en otros artículos del mismo ordenamiento, lo que indica la falta de técnica legislativa y demuestra la duplicidad, innecesaria, de tipos penales. Así es, varias de las conductas previstas en el artículo 225 CPF constituyen, por ejemplo, privaciones ilegales de la libertad, cohechos, revelación de secretos, entre otros, lo que hace que nos cuestionemos la necesidad de tipificar especialmente dichas conductas. Esta deficiente técnica legislativa podrá provocar en no pocas ocasiones, privilegios penales para los sujetos activos del delito.

Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, pp. 194 y 195. En sentido diverso, Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1152., para quien respecto de la fracción XVII, el injusto se puede cometer de forma imprudente. Carrancá y Trujillo, Raúl/Carrancá y Rivas, Raúl: Código penal anotado, p. 640.

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Hemos de reconocer, que una pequeña parte de esta obra tuvo su origen en una investigación previa realizada por parte del Dr. Pablo Hernández-Romo Valencia, la cual elaboró entre la Escuela Libre de Derecho y la Universidad de Pisa (Italia). Esa pequeña investigación hizo que surgiera el interés por parte de los autores para tratar a fondo el estudio de los distintos delitos contra la administración de justicia cometidos por servidores públicos, particularmente, los previstos en el artículo 225 CPF.

II. LA DENOMINACIÓN DEL TÍTULO DECIMOPRIMERO “DELITOS COMETIDOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA” Cuando cualquier persona lee un Título, se imagina que el contenido de la exposición a la que pertenece, está relacionada con la denominación del mismo. De hecho, una de las funciones de los títulos es que el lector conozca lo que se tratará en el Capítulo que está previsto en dicho Título. De conformidad con lo anterior, por administración de justicia se entiende, gestión del sistema judicial y de su actividad. De esto se debiese entender, que quienes pueden cometer estos delitos serían únicamente: los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Magistrados de Circuito, tanto Unitarios como Colegiados, Jueces de Distrito de amparo, de procesos penales o mixtos, secretarios de acuerdos de los diversos juzgados o tribunales del Poder Judicial de la Federación, miembros de las Juntas Federales de Conciliación y Arbitraje así como los secretarios de las mismas, los Magistrados de los Tribunales Agrarios y sus secretarios, etc.2 Pues bien, al analizar los delitos previstos en dicho Título el lector se percatará que no todos estos pueden ser realizados por funcionarios del poder judicial, sino que varios de ellos únicamente pueden ser realizados por agentes del Ministerio Público de la Federación, servidores públicos que ciertamente no pertenecen al poder judicial federal, sino al poder ejecutivo. Pero aún más, existen varios tipos que bien pueden ser realizados tanto por miembros del poder judicial como por miembros de las instituciones del Estado que procuran justicia, esto es, Ministerios Públicos Federales3. En este sentido también se han decantado nuestros más altos tribunales, como se aprecia de las siguientes tesis:

Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 187. En sentido similar, Carrancá y Trujillo, Raúl/Carrancá y Rivas, Raúl: Código penal anotado, p. 637. En sentido diverso, para quien “en todos los casos se exige la calidad específica de ser juzgador en el sujeto activo, sin perjuicio de la admisión de otras formas de participación”, Nader Kuri, Jorge: La responsabilidad penal del juzgador, p. 196.

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[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XVII, enero de 2003; P. 1760. DELITOS COMETIDOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SON SUJETOS ACTIVOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS TANTO DEL PODER EJECUTIVO COMO DEL PODER JUDICIAL (CÓDIGO PENAL FEDERAL) Para la debida interpretación del artículo 225 del Código Penal Federal, no debe entenderse como administración de justicia su concepto más restringido que se refiere a la función jurisdiccional de los tribunales, sino que es necesario atender a un sentido más amplio, que va desde la actividad desplegada por el Ministerio Público y la Policía Judicial que auxilia a dicha institución en la investigación y persecución de los delitos —procuración de justicia—, hasta la ejecución de las sentencias, función que está a cargo del Poder Ejecutivo, pues así se desprende del análisis integral de las diversas fracciones del mencionado precepto legal, que contienen tipos penales en los que se sancionan conductas que pueden ser realizadas por servidores públicos de ambos poderes, y no sólo por aquellos relacionados con el Poder Judicial Federal, como son los Magistrados, Jueces, secretarios y actuarios. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO Amparo directo 135/2002. 5 de septiembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Ana Victoria Cárdenas Muñoz, secretaria de tribunal autorizada por la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrada. Secretaria: Luz María Arizaga Cortés. [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XV, abril de 2002; P. 1245. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. LOS PUEDEN COMETER TANTO LOS PROCURADORES COMO LOS ADMINISTRADORES DE JUSTICIA (CÓDIGO PENAL FEDERAL) Si bien es cierto que el título decimoprimero del libro segundo del Código Penal Federal se denomina: “Delitos cometidos contra la administración de justicia”, y su capítulo I: “Delitos cometidos por los servidores públicos”, no debe interpretarse que los diversos delitos en él establecidos se dirijan únicamente a los servidores públicos de la administración de justicia, por no ser ese el sentido de la ley, toda vez que el título alude a la institución ofendida y el capítulo se refiere a quienes pueden cometer esos delitos; por lo que al referirse a la administración, debe entenderse dirigida a todos los servidores públicos, tanto de la administración como de la procuración de justicia, en atención a la naturaleza de las conductas previstas, que pueden ser cometidas igualmente por unos como por otros. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO PRIMER CIRCUITO Amparo directo 563/2001. 24 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Raquel Aldama Vega. Secretario: Rolando Muñoz Robledo.

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De lo anterior que, a nuestro juicio, la nominación del Título no sea la más acertada.

III. SUJETO ACTIVO COMÚN A LOS DIVERSOS TIPOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 225 CPF Para conocer los posibles sujetos activos de los diversos delitos previstos en el artículo 225 CPF, es de suma importancia primero ver qué nos dice el artículo antes mencionado. Dicho artículo comienza estableciendo: “Son delitos contra la administración de justicia cometidos por servidores público los siguientes: …”. De lo anterior, que cualquiera de los delitos previstos en el artículo antes mencionado únicamente puedan ser cometidos por servidores públicos. Lo anterior indica, que se está en presencia de tipos especiales, en ocasiones serán propios y en otras impropios; pero en cualquier caso siempre serán delitos especiales. De toda la gama de servidores públicos que existen, es necesario saber quiénes pueden tener cabida como sujetos activos en dichos delitos. Para este caso el artículo 212 CPF, nos da la pauta. El artículo 212 CPF, está previsto en el Título Décimo, nominado “Delitos cometidos por servidores públicos”, dicho Título contiene un primer Capítulo innominado, en el que se encuentra el artículo antes mencionado. En éste se establece quiénes se considerarán servidores públicos para efectos del presente Título y el subsecuente; esto es, el antes mencionado y el Título en el que se encuentra, precisamente, el artículo materia de nuestro estudio, esto es, el 225 CPF. Dicho artículo reza: “Para los efectos de este Título y el subsecuente es servidor público toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, fideicomisos públicos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Título, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de Justicia Locales, por la comisión de los delitos previstos en este Título, en materia federal. Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito de que se trate a cualquier persona que participe en la perpetración de alguno de los delitos previstos en este Título o el subsecuente”.

De conformidad con lo anterior, de todos los sujetos antes mencionados, los únicos que pueden tener cabida en el artículo en estudio son: toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier

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naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en la del Distrito Federal, así como en el poder Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal. La Administración Pública Federal Centralizada, de conformidad con el artículo 1º, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, está integrada por: La Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. De conformidad con el artículo 80 CPEUM: Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. En virtud de la imposibilidad de que un solo individuo realice todas las actividades que el ejercicio de esta función implica, para el despacho de los asuntos del orden administrativo, cuenta con diversas dependencias, denominadas Secretarías de Estado, así como con un consejero jurídico y diversas unidades de asesoría, de apoyo técnico y de coordinación4. Ahora bien, la Procuraduría General de la República no forma parte de la Administración Pública Centralizada5; tal como se puede observar por los órganos que la integran. Sin embargo, la PGR maneja recursos económicos federales, tal como se desprende del artículo 4º de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. De aquí que los Ministerios Públicos Federales puedan ser sujetos activos de los delitos previstos en el artículo 225 CPF.

1. La particular cláusula de incriminación para los partícipes del delito El segundo párrafo del artículo 212 CPF, hace referencia a las sanciones que se impondrán a las personas que, aún no teniendo la calidad especial exigida por el tipo, participen en la ejecución de alguno de los delitos previstos en los Títulos Décimo y Decimoprimero del CPF. El segundo párrafo del referido artículo 212 dispone:

Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto/Lucero Espinosa, Manuel: Compendio de Derecho administrativo. Primer curso, p. 104. Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto/Lucero Espinosa, Manuel: Compendio de Derecho administrativo. Primer curso, p. 125., para quien: “La Procuraduría General de la República, de acuerdo con la reforma a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 29 de diciembre de 1994, ya no se encuentra contemplada como órgano integrante de la Administración Pública Centralizada”.

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“Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito de que se trate a cualquier persona que participe en la perpetración de alguno de los delitos previstos en este Título o el subsecuente”.

Como puede apreciarse, se trata de una referencia, —entendemos innecesaria—, al principio de unidad del título de imputación, a través del cual se entiende que los sujetos que participan en la realización de un hecho delictivo que presenta la forma de un tipo especial propio, responderán del mismo tipo de injusto pero en la medida de su injerencia en el hecho del tercero (autor) especialmente cualificado. La innecesaria referencia a los rangos de pena que podrán enfrentar quienes participen con el servidor público en la ejecución de cualquiera de las conductas previstas en los Títulos Décimo y Decimoprimero del CPF, permite suponer que el legislador federal quiso plantear una excepción al régimen general de las formas de intervención en el delito, previsto por los artículos 13 —párrafos segundo y tercero—, y 64 bis del CPF6. En efecto, si la intención del legislador fue la de plantear un régimen diferenciado respecto del tratamiento general de las formas de intervención delictiva, equiparando las penas previstas para el autor con aquellas que pueden aplicarse al partícipe, viola irremediablemente el principio de proporcionalidad de las penas y, especialmente, el principio general de accesoriedad limitada que informa y obliga a un tratamiento punitivo diferenciado entre el autor del delito y el partícipe. El indicado tratamiento diferenciado entre autor y partícipe, —centrado particularmente en el tipo de injusto y, en consecuencia, en los rangos penales que pueden enfrentar uno y otro de los sujetos intervinientes en el hecho—, tiene su razón de ser en la mayor injerencia que posee el autor respecto del delito cometido; mientas el autor realiza el hecho criminal con absoluto dominio y control, el partícipe no es sino un facilitador o cooperador de la ejecución de éste7, lo que por sí solo implica que no puede darse un tratamiento punitivo igualitario o, si se quiere, equiparado, a uno y otro desde la perspectiva de la pena a imponer. Y es que, en definitiva, el autor y el partícipe no realizan la misma cantidad de injusto.

Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, pp. 55, 56., para quien: “La voluntad del legislador ahora es que en los casos de coautoría —participar en la perpetración— del extraneus con el servidor público, la pena de aquel venga determinada por la de éste, a pesar de que no concurra en él la condición personal”. Vid., Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, pp. 54 y 55.

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La interpretación del párrafo segundo del artículo 212 CPF debe ser, por tanto, informada desde el reconocimiento de la desigualdad que existe, —en los señalados términos de injerencia en la comisión del delito—, entre una y otra forma de intervención penal. Por esta razón, es absolutamente inaceptable una pretendida excepción a las reglas generales de intervención en el delito, sobre todo, si tal excepción pudiera tener como base una pretendida labor de prevención general negativa; por tanto, el tratamiento que deba darse al segundo párrafo del artículo 212 CPF, no es otro sino el de un recordatorio, —por lo demás absolutamente innecesario—, de las reglas básicas de autoría y participación de los artículos 13 y 64 bis del CPF. En definitiva, a través del segundo párrafo del artículo 212 CPF, el legislador no pretende sino reafirmar el principio de unidad en el título de imputación, a los efectos de evitar las posibles interpretaciones que pudieran articularse en el torno a la eliminación de la responsabilidad penal del partícipe, en tratándose de delitos especiales para lo que se requiere, precisamente, una calidad especial en el autor, en estos casos, la de ser servidor público. Por lo demás, un problema de sumo interés se presentará en estos casos cuando se esté en presencia de un tipo especial impropio, esto es, uno de aquellos para los que existe una figura paralela que no exige la calidad específica. Decimos que el problema resulta interesante, toda vez que no ha sido aclarado qué pena se le deberá de imponer al partícipe: si la prevista en el tipo paralelo, esto es, la de aquel que no exige calidad específica o la pena que corresponda al partícipe en relación con el correspondiente tipo especial impropio8.

Vid., sobre este particular, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, pp. 55 y 56.

IV. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Cuando se creó el CPF en 1931, el texto del Título Decimoprimero llevaba por rubro “Delitos cometidos en la administración de justicia”, éste comprendía los artículos 225, 226 y 227; en los mismos se comprendían diversos tipos delictivos. El contenido de dicho Título era el siguiente: “TÍTULO DECIMOPRIMERO Delitos cometidos en la administración de justicia ARTÍCULO 225. Se impondrá suspensión de un mes a un año, destitución o multa de cincuenta a quinientos pesos a los funcionarios, empleados o auxiliares de la administración de justicia que cometan alguno de los delitos siguientes: I. Conocer de negocios para los cuales tengan impedimento legal o abstenerse de conocer de los que les correspondan sin tener impedimento legal para ello; II. Desempeñar algún otro empleo oficial o un puesto o cargo particular que la ley les prohiba; III. Litigar por sí o por interpósita persona cuando la ley les prohiba el ejercicio de su profesión; IV. Dirigir o aconsejar a las personas que ante ellos litiguen; V. No cumplir una disposición que legalmente se les comunique por su superior competente, sin causa fundada para ello; VI. Dictar u omitir una resolución o un acto de trámite violando algún precepto terminante de la ley, o contrario a las actuaciones de un juicio o al veredicto de un jurado, y siempre que se obre por motivos inmorales y no por simple error de opinión; VII. Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un daño o concedan a alguien una ventaja indebidos; VIII. Retardar o entorpecer maliciosamente o por negligencia la administración de justicia, y IV (sic). Tratar en el ejercicio de su cargo con ofensa, desprecio o deshonestidad a las personas que asistan a su tribunal u oficina. ARTÍCULO 226. La sanción será de dos meses a diez años de prisión, destitución o multa de quinientos a dos mil pesos, para los que cometan alguno de los delitos siguientes: I. Dictar una resolución de fondo o una sentencia definitiva injustas, con violación de algún precepto terminante de la ley o manifiestamente contraria a las constancias de autos o al veredicto de un jurado, cuando se obre por motivos inmorales y no por simple error de opinión y se produzca daño en la persona, el honor o los bienes de alguien o en perjuicio del interés social, II. Aprovechar el poder, el empleo o el cargo para satisfacer indebidamente algún interés propio. ARTÍCULO 227. Las disposiciones anteriores se aplicarán a todos los funcionarios o empleados de la administración pública, cuando en el ejercicio de

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su encargo ejecuten los hechos o incurran en las omisiones expresadas en los propios artículos”.

Como se puede apreciar, en dicho Título estaban previstos tres artículos, dos de los cuales —225 y 226— contemplaban conductas de la misma especie, esto es, conductas que bien podían ser realizadas tanto por el Ministerio Público como por la autoridad judicial. Lo anterior indicaba, que no había razón de contemplar todos estos tipos en dos artículos. Esto es, que no existía razón para que tales conductas se contemplaran en diversos artículos. A nuestro parecer, lo previsto en el artículo 227 carecía de sentido, toda vez que era innecesaria esa mención; estuviese o no prevista, de todas formas se castigaría al funcionario público que realizara cualquiera de las conductas previstas en los artículos precedentes, como eran el 225 y 226. Desde aquel entonces se decía que respecto de la fracción I del artículo 225, la misma podía ser actualizada tanto por los miembros del poder judicial, como por Ministerios Públicos9. De la fracción IV se decía que era un claro caso contrario al principio de imparcialidad y de equidad absoluta, que debía normar los actos de todos los que formaban parte de la administración de justicia, en cualquiera de sus ramas10. En opinión de González de la Vega, en los delitos previstos en el artículo 225 CPF, se “dejaban los daños a otros bienes, en caso de presentarse resultados materiales, ser sancionados por tutelajes penales respectivos. Por ello, las sanciones previstas eran de orden alternativo”11. No coincidimos con dicho tratadista, toda vez que en el artículo antes mencionado, se observa que algún delito sí exigía resultado material, como era el previsto en la fracción VII. Por lo que hacía a la pena, en efecto, establecía una pena alternativa; y no había pena de prisión.

1. La reforma de 1984 El artículo 225 CPF sufrió una reforma en el año de 1984; ésta salió publicada en el DOF el día 13 de enero.

Moreno, Antonio de P.: Curso de Derecho penal mexicano. Parte especial: De los delitos en particular, p. 553. Moreno, Antonio de P.: Curso de Derecho penal mexicano. Parte especial: De los delitos en particular, p. 554. Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 532.

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Además de la reforma al artículo, también cambió su denominación. Ahora el Título Decimoprimero se nomina “Delitos cometidos contra la administración de justicia” y se divide en dos Capítulos, el primero lleva por rubro “Delitos cometidos por los servidores públicos” y el segundo “Ejercicio indebido del propio derecho”. En esta ocasión, el Capítulo I antes mencionado contempla un único artículo, el 225 y éste a su vez comprende 26 fracciones y tres párrafos finales. El Capítulo II ya referido contempla dos artículos, el 226 y el 227. “ARTÍCULO 225. Son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores públicos los siguientes: I. Conocer de negocios para los cuales tengan impedimento legal o abstenerse de conocer de los que les corresponda, sin tener impedimento legal para ello; II. Desempeñar algún otro empleo oficial o un puesto o cargo particular que la ley les prohíba; III. Litigar por sí o por interpósita persona, cuando la ley les prohíba el ejercicio de su profesión; IV. Dirigir o aconsejar a las personas que ante ellos litiguen; V. No cumplir una disposición que legalmente se les comunique por su superior competente, sin causa fundada para ello; VI. Dictar, a sabiendas, una resolución de fondo o una sentencia definitiva que sean ilícitas por violar algún precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado; u omitir dictar una resolución de trámite, de fondo o una sentencia definitiva lícita, dentro de los términos dispuestos en la ley; VII. Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un daño o concedan a alguien una ventaja indebidos; VIII. Retardar o entorpecer maliciosamente o por negligencia la administración de justicia; IX. Abstenerse injustificadamente de hacer la consignación que corresponda con arreglo a la ley, de una persona que se encuentre detenida a su disposición como presunto responsable de algún delito; X. Ordenar la aprehensión de un individuo por delito que no amerite pena privativa de libertad, o sin que proceda denuncia, acusación o querella; XI. No otorgar, cuando se solicite, la libertad caucional, si procede legalmente; XII. Obligar al indiciado o acusado a declarar en su contra, usando la incomunicación o cualquier otro medio ilícito; XIII. No tomar al inculpado su declaración preparatoria dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación sin causa justificada, u ocultar el nombre del acusador, la naturaleza y causa de la imputación o el delito que se le atribuye; XIV. Prolongar la prisión preventiva por más tiempo del que como máximo fije la ley al delito que motive el proceso;

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XV. Imponer gabelas o contribuciones en cualesquiera lugares de detención o internamiento; XVI. Demorar injustificadamente el cumplimiento de las providencias judiciales, en las que se ordene poner en libertad a un detenido; XVII. No dictar auto de formal prisión o libertad de un detenido como presunto responsable de un delito, dentro de las setenta y dos horas siguientes a la puesta en disposición de éste al juez; XVIII. Ordenar o practicar cateos o visitas domiciliarias fuera de los casos autorizados por la ley; XIX. Abrir un proceso penal contra un servidor público, con fuero, sin habérselo retirado éste previamente, conforme a lo dispuesto por la ley; XX. Realizar la aprehensión sin poner al detenido a disposición del juez, dentro de las veinticuatro horas siguientes a ésta, según lo dispuesto por el artículo 107 fracción XVIII, párrafo tercero, de la Constitución, salvo lo dispuesto en el párrafo cuarto de la propia fracción ya aludida; XXI. A los encargados o empleados de lugares de reclusión o internamiento que cobren cualquier cantidad a los internos o a sus familiares, a cambio de proporcionarles bienes o servicios que gratuitamente brinde el Estado para otorgarles condiciones de privilegio en el alojamiento, alimentación o régimen; XXII. Rematar, en favor de ellos mismos, por sí o por interpósita persona, los bienes objeto de un remate en cuyo juicio hubieren intervenido; XXIII. Admitir o nombrar un depositario o entregar a éste los bienes secuestrados, sin el cumplimiento de los requisitos legales correspondientes; XXIV. Hacer conocer al demandado, indebidamente, la providencia de embargo decretada en su contra; XXV. Nombrar síndico o interventor en un concurso o quiebra, a una persona que sea deudor, pariente o que haya sido abogado del fallido, o a persona que tenga con el funcionario relación de parentesco, estrecha amistad o esté ligada con él por negocios de interés común; XXVI. Permitir, fuera de los casos previstos por la ley, la salida temporal de las personas que están recluidas, o favorecer (sic) la evasión de algún detenido, procesado o condenado. Cuando con la misma conducta se favorezca la evasión de varias personas privadas de libertad por la autoridad competente, se impondrá hasta una tercera parte más de la pena que correspondería conforme a lo dispuesto en el párrafo siguiente: A quien cometa los delitos previstos en las fracciones I, II, III, VII, VIII, IX, XX, XXIV, XXV, XXVI, se les impondrá pena de prisión de uno a seis años y de cien a trescientos días multa. A quien cometa los delitos previstos en las fracciones IV, V, VI, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, se les impondrá pena de prisión de dos a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa. En todos los delitos previstos en este capítulo, además de la pena de prisión correspondiente, el agente será privado de su cargo e inhabilitado para el desempeño de uno nuevo, por el lapso de uno a diez años”.

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Respecto de la fracción XII, se observa que se utiliza la cláusula abierta “cualquier otro medio ilícito”, a través de ésta se comprendía la tortura o procedimientos similares de coacción física o moral, tendientes a que el inculpado declarara o confesara12. Dicha cláusula abierta podía considerarse inconstitucional en razón de la amplitud de la misma. La reforma no fue muy bien vista por un sector de la doctrina13, se quejaron de la misma, en el sentido de que el aumento de las fracciones era innecesario.

2. La reforma de 1986 El artículo en estudio nuevamente vuelve a ser reformado, como se aprecia en el DOF el día 17 de noviembre de 1986. Dicha reforma consistió únicamente en que se reformó la fracción XXVI para quedar de la siguiente manera: “XXVI. Permitir, fuera de los casos previstos por la ley, la salida temporal de las personas que están recluidas”.

3. La reforma de 1994 El artículo 225 CPF sufrió una gran reforma en el año de 1994. En efecto, dicha reforma salió publicada en el DOF el día 10 de enero del año mencionado. En esta se reformaron las fracciones IX, X, XII, XVII, XX y se adicionó la fracción XXVII. Estas quedaron de la siguiente manera: “IX. Abstenerse injustificadamente de hacer la consignación que corresponda de una persona que se encuentre detenida a su disposición como probable responsable de algún delito, cuando ésta sea procedente conforme a la Constitución y a las leyes de la materia, en los casos en que la ley les imponga esa obligación; o ejercitar la acción penal cuando no preceda denuncia, acusación o querella; X. Detener a un individuo durante la averiguación previa fuera de los casos señalados por la ley, o retenerlo por más tiempo del señalado por el párrafo séptimo del artículo 16 constitucional; XII. Obligar al inculpado a declarar, usando la incomunicación, intimidación o tortura; XVII. No dictar auto de formal prisión o de libertad de un detenido, dentro de las setenta y dos horas siguientes a que lo pongan a su disposición, a no ser que el inculpado haya solicitado ampliación del plazo, caso en el cual se estará al nuevo plazo;

12 13

Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1147. González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 532.

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XX. Ordenar la aprehensión de un individuo por delito que no amerite pena privativa de libertad, o en casos en que no preceda denuncia, acusación o querella; o realizar la aprehensión sin poner al detenido a disposición del juez en el término señalado por el párrafo tercero del artículo 16 de la Constitución; XXVII. No ordenar la libertad de un procesado, decretando su sujeción a proceso, cuando sea acusado por delito o modalidad que tenga señalada pena no privativa de libertad o alternativa”.

La reforma comprendió varios supuestos. A modo general, baste decir que se cambia la nominación que se venía utilizando de “presunto responsable” por la de “probable responsable”; la de “indiciado o acusado” por la de “inculpado”. Ahora bien, analizando cada una de las fracciones, podemos decir que por lo que hace a la fracción IX, se elimina la frase “con arreglo a la ley”, y es sustituida por la frase “…cuando ésta sea procedente conforme a la Constitución y a las leyes de la materia, en los casos en que la ley les imponga esa obligación”. Aunado a lo anterior, se adiciona un nuevo tipo en dicha fracción, consistente en: “ejercitar la acción penal cuando no preceda denuncia, acusación o querella”. Respecto de la fracción X, es totalmente modificada y se prevé un nuevo tipo penal, consistente en detener a una persona durante la averiguación previa fuera de los casos señalados por la ley, o retenerlo por más tiempo del señalado por el párrafo séptimo del artículo 16 constitucional. Por lo que hace a la fracción XII, se elimina lo relativo a la cláusula abierta que decía “o cualquier otro medio ilícito” y es sustituida por frase “intimidación o tortura”. Respecto de la fracción XVII, la conducta es la misma, pero se añadió lo relativo a la ampliación del término; lo que indica que si el mismo se amplía se consideraría delito no dictar el auto de término en el tiempo establecido. Por lo que hace a la fracción XX, se fusiona la conducta prevista en la fracción X y se modifica la que estaba prevista en la fracción XX. En efecto, ya no se hace referencia al artículo 107 de la Constitución respecto de quien puede realizar la aprehensión, ahora, con la reforma se habla de “sin poner al detenido a disposición del juez en el término señalado por el párrafo tercero del artículo 16 de la Constitución”. Como se podrá apreciar, al no haberse reformado el antepenúltimo párrafo ni el penúltimo, no se podía sancionar la conducta prevista en la nueva fracción, esto es, la XXVII. En efecto, al no contemplarse una pena para dicha conducta la misma carecía de pena.

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4. La reforma de 1999 Nuevamente el artículo 225 CPF vuelve a reformarse. En efecto, el día 17 de mayo de 1999, salió publicado en el DOF, un Decreto a través del cual se reformaba la fracción XXVII, se adicionaba la fracción XXVIII, y se reformaban los últimos tres párrafos de dicho artículo. Éstos quedaron de la siguiente manera: “XXVII. No ordenar la libertad de un procesado, decretando su sujeción a proceso, cuando sea acusado por delito o modalidad que tenga señalada pena no privativa de libertad o alternativa, y XXVIII. Dar a conocer a quien no tenga derecho, documentos, constancias o información que obren en una averiguación previa o en un proceso penal y que por disposición de la ley o resolución de la autoridad judicial, sean confidenciales. A quien cometa los delitos previstos en las fracciones I, II, III, VII, VIII, IX, XX, XXIV, XXV y XXVI, se les impondrá pena de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa. A quien cometa los delitos previstos en las fracciones IV, V, VI, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, XXVII y XXVIII, se les impondrá pena de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa. En todos los delitos previstos en este Capítulo, además de las penas de prisión y multa previstas, el servidor público será destituido e inhabilitado de tres a diez años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos”.

Si bien en opinión de Díaz de León, la fracción XXVII, no sufrió reforma alguna, y en su opinión se está en presencia de “una confusión o un error de los Legisladores que tal vez pensaron en modificarla, pero lo cierto es que no sufrió ninguna alteración y, por lo tanto, es no sólo inadecuado su inclusión en dicho decreto, sino que provoca confusión e incertidumbre en los destinatarios de la norma”14. Lo cierto es que dicho tratadista se equivoca. En efecto, a dicha fracción se le adicionó la letra “y” después de la última coma, lo que hacía necesaria su inclusión en el decreto. Con la reforma a los últimos tres párrafos se aumentan las penas. En efecto, las previstas para el primer párrafo dejan de ser de prisión de uno a seis años y de cien a trescientos días multa, ahora la pena es de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa. Por lo que hace a las previstas en el segundo párrafo dejan de ser de prisión de dos a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, ahora la pena es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa. 14

Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1163.

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Por lo que hace al tercer párrafo, se aumenta lo relativo a la pena de multa, que no se mencionaba, se modifica el término “agente” por “servidor público”, ahora se habla de “destitución”, en vez de “privado de su cargo”, y se aumenta el tiempo de la inhabilitación, antes era de uno a diez años y con la reforma es de tres a diez años.

5. La reforma de 2006 El día 6 de junio de 2006, salió publicado en el DOF, nuevamente una reforma al artículo 225 CPF, ésta consistió en que se reformaron las fracciones XXVII y XXVIII, se adicionó la fracción XXIX y se reformó también el penúltimo párrafo del artículo en comento. Dichas reformas quedaron de la siguiente manera: “XXVII. No ordenar la libertad de un procesado, decretando su sujeción a proceso, cuando sea acusado por delito o modalidad que tenga señalada pena no privativa de libertad o alternativa; XXVIII. Dar a conocer a quien no tenga derecho, documentos, constancias o información que obren en una averiguación previa o en un proceso penal y que por disposición de la ley o resolución de la autoridad judicial, sean confidenciales, y XXIX. Obligar a declarar a las personas que se mencionan en el artículo 243 Bis, del Código Federal de Procedimientos Penales, acerca de la información obtenida con motivo del desempeño de su actividad. A quien cometa los delitos previstos en las fracciones IV, V, VI, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, XXVII, XXVIII y XXIX, se le impondrá pena de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa”.

Como se puede observar, la presente reforma, por lo que hace a las fracciones XXVII y XXVIII, únicamente consistió en que se suprimió la letra “y” de la fracción XXVII, y fue puesta ahora, en la fracción XXVIII. Lo anterior, toda vez que se creó la nueva fracción XXIX. Debido a lo anterior, que la letra “y” careciera de sentido en la fracción XXVII. Así mismo se modificó el penúltimo párrafo toda vez que se incluye en el mismo la fracción XXIX.

6. La reforma de 2009 El artículo 225 CPF se modificó de nueva cuenta, tal como se aprecia en el DOF de fecha 23 de enero de 2009. Dicha modificaciones consistieron en: Se reformó el artículo en comento en su fracción X y el penúltimo párrafo; así mismo se adicionan las fracciones XXX, XXXI y XXXII,

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del artículo antes mencionado y también se deroga la fracción XXIX del multicitado artículo. Dichas modificaciones hacen que las fracciones citadas y el párrafo penúltimo del artículo 225 CPF queden de la siguiente manera: “X. Detener a un individuo durante la averiguación previa fuera de los casos señalados por la ley, o retenerlo por más tiempo del señalado en la Constitución; … XXX. Retener al detenido sin cumplir con los requisitos que establece la Constitución y las leyes respectivas; XXXI. Alterar, destruir, perder o perturbar ilícitamente el lugar de los hechos; los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso o los instrumentos, objetos o productos del delito, XXXII. Desviar u obstaculizar la investigación del hecho delictuoso de que se trate o favorecer que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. … A quien cometa los delitos previstos en las fracciones IV, V, VI, X, XI, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, XXVII, XXVIII, XXX, XXXI y XXXII, se le impondrá pena de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa”.

Es de suma importancia que el lector aprecie que en la reforma que se hace al penúltimo párrafo, no solo se adicionaron las fracciones XXX, XXXI y XXXII, como debería de ser para efectos de que los tipos en éstas previstos tuvieran una pena aplicable. Sino que también, todo indica que por error, desaparece la fracción XII, misma que sí se encontraba en las otras reformas. Esto es, ya no se menciona en dicho párrafo. De lo anterior, que se diga entonces que no existe pena alguna para el funcionario público que realice la conducta prevista en la fracción XII, del artículo 225 CPF.

7. La reforma de 2012 El día 14 de junio de 2012, salió publicado en el DOF que se modificaba, otra vez, el artículo 225 CPF. Dichas modificaciones fueron las siguientes: Se reformaron las fracciones XXXI y XXXII, así como el párrafo antepenúltimo del artículo en comento; así mismo, se adicionaron las fracciones XXXIII y XXXIV del multicitado artículo. Dichas modificaciones hacen que las fracciones queden de la siguiente manera: “XXXI. Alterar, destruir, perder o perturbar ilícitamente el lugar de los hechos; los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso o los instrumentos, objetos o productos del delito;

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XXXII. Desviar u obstaculizar la investigación del hecho delictuoso de que se trate o favorecer que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia; XXXIII. Obligue a una persona o a su representante a otorgar el perdón en los delitos que se persiguen por querella; XXXIV. Obligue a una persona a renunciar a su cargo o empleo para evitar responder a acusaciones de acoso, hostigamiento o para ocultar violaciones a la Ley Federal del Trabajo. A quien cometa los delitos previstos en las fracciones I, II, III, VII, VIII, IX, XX, XXIV, XXV, XXVI, XXXIII y XXXIV, se le impondrá pena de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa”.

Como se puede apreciar, la reforma a la fracción XXXI, únicamente consistió en que se le suprimió la letra “y” que llevaba, toda vez que en ese entonces tenía sentido por ser la penúltima fracción; sin embargo, al reformarse el artículo la penúltima fracción es la XXXIII, misma que ahora lleva la letra “y”, antes comentada. Por lo que hace a la fracción XXXII, la reforma únicamente consistió en que al final del tipo se adicionó un punto y coma, para que de esta forma tuviera sentido la adición de las restantes fracciones. Por lo que hace a la reforma del antepenúltimo párrafo, en éste se adicionan las fracciones XXXIII y XXXIV, para que así, estas contemplen una pena aplicable. Esta es la última modificación que ha sufrido el artículo en comento.

V. LA LEGISLACIÓN ACTUAL El artículo 225 CPF abraza las distintas hipótesis delictivas que atentan, como ya se dijo, contra un bien jurídico-penal que en este caso viene representado, —de manera general pero no exclusiva—, por la administración de justicia15. Y es que al tratarse de supuestos tan variados, —lo mismo que las circunstancias que acompañan a la ejecución de cada uno de ellos—, existen innegables modificaciones en el contenido material del injusto16. Sistemáticamente, el señalado artículo 225 CPF, abre el catálogo de los distintos supuestos delictivos con la frase: son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores públicos los siguientes. De esta forma se recogen, en treinta y cuatro fracciones, diversas conductas realizables sólo por servidores públicos y que pueden comprender, desde conocer negocios para los que se tenga impedimento legal, hasta detener a una persona durante la averiguación previa fuera de los casos señalados por la ley, esto es, hasta una detención ilegal de autoridad o funcionario público. Sin embargo, aún y cuando se trata, —como seguramente ya habrá podido adivinarse—, de conductas que comportan una lesividad importante, el legislador ha planteado un régimen sancionatorio diferenciado, colocando el rango superior de pena privativa de la libertad, —para los casos de “mayor gravedad”—, en los diez años de prisión y para los de “menor gravedad” en los ocho años de pena privativa de la libertad. A pesar de su gravedad, —pues, como ya se dijo, se trata de conductas absolutamente intolerables que traen consigo una buena dosis de afectación del bien jurídico tutelado en lo principal, así como de otros de no menor importancia—, causa sorpresa que sólo una de las figuras legales contenidas en el artículo 225 CPF, sea considerada como delito grave para los efectos señalados en el artículo 20, apartado “A” fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)17. Se trata de la hipótesis comprendida en la fracción XXXII del artículo 15

Cfr., Nader Kuri, Jorge: La resposabilidad penal del juzgador, pp. 193-196; Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código penal federal”, pp. 51-53; Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1137. Vid., Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código penal federal”, pp. 58 y 59. En los Estados de la República en los que ya ha sido adoptado el sistema procesal penal de corte acusatorio y oral, la referencia debe ser realizada, a los efectos de identificar los casos para los que procede la prisión preventiva oficiosa, al artículo 19 CPEUM.

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225 CPF, exclusivamente en el supuesto de desvío u obstaculización de las investigaciones, no así en el caso de favorecer que el inculpado se evada de la acción de la justicia18. Y decimos que causa sorpresa, porque existen muchos otros supuestos dentro del mismo artículo 225 CPF que, a pesar de lesionar intensamente el bien jurídico-penal en lo principal, —lo mismo que otros bienes jurídicos de no menor valía—, no son considerados delitos graves. Por ejemplo, la conducta prevista en la fracción X del propio artículo 225 CPF, que sanciona, en la primera de sus hipótesis, una detención ilegal de autoridad o funcionario público19; se trata, en definitiva, de una privación ilegal de la libertad realizada por el Ministerio Público de la Federación ¡que no es delito grave! Que sólo una de las distintas modalidades típicas contenidas en el artículo 225 CPF sea considerada como delito grave, deja mucho que desear desde la perspectiva del fundamental principio de proporcionalidad (dada la importancia de los valores tutelados). Asimismo, se evidencia una indebida conducción de la Política Criminal en materia federal, si se pasan tales previsiones por el filtro de la función preventivo-general de la pena.

1. Análisis de las diferentes hipótesis Fracción I. Conocer de negocios cuando se tiene impedimento “I. Conocer de negocios para los cuales tengan impedimento legal o abstenerse de conocer de los que les corresponda, sin tener impedimentos legal para ello”.

Sujeto activo puede ser cualquier funcionario público no solo los que administran justicia, sino también de los que procuran la misma20. La conducta consiste en conocer de negocios para los cuales se tenga impedimento legal o abstenerse de conocer de los que les corresponda, sin tener impedimento legal para ello. Como se aprecia, se está en presencia

Cfr., artículo 194 fracción I número 16 CFPP. Vid., ut infra, los comentarios a la fracción X del artículo 225 CPF. De otra postura, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 194., para quien: “sólo puede cometerlo un servidor público vinculado directamente con la función pública de administrar justicia”. González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, pp. 533, 534.

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de un tipo que contiene dos modalidades distintas; ninguna de ellas exige resultado material alguno21. Se trata de un tipo mixto alternativo. La fracción que ahora se comenta, nunca ha sido reformada, viene siendo arrastrada desde la creación del CPF. Por lo que hace a la primera modalidad, por conocer se entiende, entender en un asunto con facultad legítima para ello. Por negocio se entiende, aquello que es objeto o materia de una ocupación lucrativa o de interés. Por tener impedimento legal se entiende, haber un obstáculo prescrito por ley y conforme a ella. En virtud de que no se hace referencia a una materia en específico tendrá cabida cualquiera22. En pocas palabras, el sujeto activo conoce del negocio no debiendo hacerlo por existir impedimento legal23. Ahora bien, dichos impedimentos legales, como su nombre lo indica, están previstos en la ley, pero desgraciadamente no solo se encuentran en una ley, se encuentran en varias24; sin embargo, consideramos que para efectos federales, respecto de quien administra justicia, bastará con lo previsto en la LOPJF, que en su artículo 146 establece cuáles son los impedimentos para los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, los magistrados de circuito, los jueces de distrito, los miembros del Consejo de la Judicatura y los jurados. Dicho artículo prevé dieciocho fracciones, éstas son: “I. Tener parentesco en línea recta sin limitación de grado, en la colateral por consanguinidad hasta el cuarto grado y en la colateral por afinidad hasta el segundo, con alguno de los interesados, sus representantes, patronos o defensores; II. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas a que se refiere la fracción anterior; III. Tener interés personal en el asunto, o tenerlo su cónyuge o sus parientes, en los grados que expresa la fracción I de este artículo; IV. Haber presentado querella o denuncia el servidor público, su cónyuge o sus parientes, en los grados que expresa la fracción I, en contra de alguno de los interesados; V. Tener pendiente el servidor público, su cónyuge o sus parientes, en los grados que expresa la fracción I, un juicio contra alguno de los interesados o no

Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 71. En sentido diverso, González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 533. En sentido similar, Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1138. Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 191. Cfr. Artículo 39 CFPC; el artículo 1132 CC; el artículo 51 LA.

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haber transcurrido más de un año desde la fecha de la terminación del que hayan seguido hasta la fecha en que tome conocimiento del asunto; VI. Haber sido procesado el servidor público, su cónyuge o parientes, en los grados expresados en la misma fracción I, en virtud de querella o denuncia presentada ante las autoridades, por alguno de los interesados, sus representantes, patronos o defensores; VII. Estar pendiente de resolución un asunto que hubiese promovido como particular, semejante a aquel que le es sometido para su conocimiento o tenerlo su cónyuge o sus parientes en los grados expresados en la fracción I; VIII. Tener interés personal en asunto donde alguno de los interesados sea juez, arbitro o arbitrador. IX. Asistir, durante la tramitación del asunto, a convite que le diere o costeare alguno de los interesados, tener mucha familiaridad o vivir en familia con alguno de ellos; X. Aceptar presentes o servicios de alguno de los interesados; XI. Hacer promesas que impliquen parcialidad a favor o en contra de alguno de los interesados, sus representantes, patronos o defensores, o amenazar de cualquier modo a alguno de ellos; XII. Ser acreedor, deudor, socio, arrendador o arrendatario, dependiente o principal de alguno de los interesados; XIII. Ser o haber sido tutor o curador de alguno de los interesados o administrador de sus bienes por cualquier título; XIV. Ser heredero, legatario, donatario o fiador de alguno de los interesados, si el servidor público ha aceptado la herencia o el legado o ha hecho alguna manifestación en este sentido; XV. Ser cónyuge o hijo del servidor público, acreedor, deudor o fiador de alguno de los interesados; XVI. Haber sido juez o magistrado en el mismo asunto, en otra instancia. No es motivo de impedimento para magistrados de los tribunales unitarios el conocer del recurso de apelación contra sentencias del orden penal cuando hubiese resuelto recursos de apelación en el mismo asunto en contra de los autos a que se refieren las fracciones II a IX del artículo 367 del Código Federal de Procedimientos Penales. XVII. Haber sido agente del Ministerio Público, jurado, perito, testigo, apoderado, patrono o defensor en el asunto de que se trata, o haber gestionado o recomendado anteriormente el asunto a favor o en contra de alguno de los interesados. Tratándose de juicios de amparo, se observará lo dispuesto en la Ley de Amparo; XVIII. Cualquiera otra análoga a las anteriores”.

Por lo que hace a los servidores públicos que procuran justicia, los impedimentos son los mismos que los previstos en el Ordenamiento antes mencionado. En efecto, el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece: “Los agentes del Ministerio Público de la Federación no son recusables, pero bajo su más estricta responsabilidad deben excusarse del conocimiento de

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los negocios en que intervengan, cuando exista alguna de las causas de impedimento que la ley señala en el caso de ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, magistrados de circuito y jueces de distrito y las demás disposiciones aplicables, haciéndolo del conocimiento por escrito de sus superior inmediato. Si el agente del Ministerio Público de la Federación interviene en un asunto aun cuando no deba hacerlo, será sancionado conforme con las disposiciones de esta Ley y demás que resulten aplicables”.

Por lo que hace a la segunda modalidad, se está en presencia de un tipo de omisión simple; en efecto, la conducta consiste en: abstenerse de conocer de los asuntos que les corresponda, sin tener impedimento legal para ello. Por abstenerse se entiende, no participar en algo a que se tiene derecho. Dicha abstención es respecto de conocer de los negocios que les corresponda. Por lo que hace al término “conocer” ya fue explicado previamente en la primera modalidad, por lo que es válido lo previamente dicho. Aquello que se abstendrá de conocer será respecto de los negocios que les corresponda. Si bien, la modalidad no lo dice expresamente, esto se desprende de la redacción del tipo. En este caso, el servidor público se abstiene de conocer los negocios sin que tenga impedimento legal para ello25. Los negocios de los que les corresponda, son aquellos que han sido turnados al juzgado o tribunal correspondiente, o bien, al agente del Ministerio Público. Par efectos de esta modalidad, debe entenderse que los servidores públicos sí pueden abstenerse de conocer de los negocios que les correspondan, siempre que tengan un impedimento legal para ello; dichos impedimentos son los señalados en la modalidad previamente comentada. Ahora bien, la modalidad en comento sanciona a quien se abstiene de conocer de los negocios que les correspondan, sin que exista impedimento legal para ello. La pena para quien realice cualquiera de las modalidades antes señaladas es de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa.

Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 191.

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Fracción II. Desempeño de otro empleo o cargo particular “II. Desempeñar algún otro empleo oficial o un puesto o cargo particular que la ley les prohíba”.

Sujeto activo de este delito podrá ser cualquier servidor público; en particular, para efectos de este estudio, tanto quien administra justicia como quien la procura26. La conducta consiste en desempeñar algún otro empleo oficial o un puesto o cargo particular que la ley les prohíba. Al igual que la fracción anterior, ésta no ha sufrido reforma alguna y ha quedado intocada desde la creación del CPF. No se exige resultado material alguno27. Por desempeñar se entiende, dedicarse a una actividad. El adjetivo algún en este caso se está aplicando indeterminadamente a una o varias cosas respecto de otras, en oposición a ninguno. En efecto, las varias cosas a las que se refiere son: el empleo oficial, un puesto o cargo particular que la ley les prohíba. Cuando el legislador estableció que prohibía que se desempeñara algún otro empleo oficial, o un puesto o cargo particular que la ley les prohíba, al haber mencionado la palabra “otro” está reconociendo que el sujeto activo ya tiene un empleo o un puesto. Toda vez que el adjetivo “otro”, en este caso, se refiere a una cosa distinta de aquella de la que se habla. Por empleo oficial se entiende, ocupación que tiene autenticidad y emana de la autoridad derivada del Estado, y no particular o privado. Por puesto se entiende, empleo. Por cargo se entiende, empleo, oficio. Tanto el puesto o el cargo deberá de ser particular. Antes de explicar el término “particular”, es necesario que se aprecie la falta de técnica legislativa cuando el legislador utilizó los términos “puesto o cargo”, toda vez que dichos términos tienen el mismo significado, lo que indica que hubiese bastado el empleo de uno solo de ellos en el tipo para evitar lagunas de punibilidad. Tal como lo dijimos, tanto el “puesto” como el “cargo” deben de ser “particular”. Por particular se entiende, el acto extraoficial o privado que ejecuta la persona que tiene oficio o carácter público. 26

En otro sentido, para quien únicamente puede ser un servidor público de la administración de justicia. Vid., Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 196; González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 536. De otra postura, González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 536.

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De conformidad con lo anterior, lo que el tipo está sancionando es que cualquier funcionario público, sea del nivel que sea, realice una actividad que la ley les prohíba. Para conocer qué actividades le están prohibidas a los funcionarios públicos es necesario remitirse a la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en ésta en su artículo 8º, en varias fracciones se establecen las obligaciones de todos los servidores públicos, dentro de estas, para efectos del tipo en comento, destacan las fracciones I y XIII; éstas rezan: “I. Cumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo, cargo o comisión; … XIII. Desempeñar su empleo, cargo o comisión sin obtener o pretender obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones comprobables que el Estado le otorga por el desempeño de su función, sean para él o para las personas a las que se refiere la fracción XI”.

Aunado a lo anterior, el artículo 101 CPEUM establece: “Los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Magistrados de Circuito, los Jueces de Distrito, los respectivos secretarios, y los Consejeros de la Judicatura Federal, así como los Magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, no podrán en ningún caso, aceptar ni desempeñar empleo o encargo de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal o de particulares, salvo los cargos no remunerados en asociaciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia”.

En conjunto a lo anterior, está también el artículo 149 LOPJF que establece: “Además de los servidores públicos previstos en el artículo 101 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los actuarios, los visitadores, no podrán aceptar o desempeñar empleo o encargo de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal o de particulares, salvo los cargos no remunerados en asociaciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia”.

Así mismo, el artículo 65, fracción I, de la LOPGR, establece: “Los agentes del Ministerio Público de la Federación, los agentes de la Policía Federal Ministerial, los oficiales ministeriales y peritos, no podrán: I. Desempeñar empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal, en los gobiernos del Distrito Federal o de los estados integrantes de la Federación y municipios, así como trabajos o servicios en instituciones privadas, salvo los de carácter docente y aquellos que autorice la Procuraduría General de la República, siempre y cuando no sean incompatibles con sus funciones en la misma”;

PABLO HERNÁNDEZ-ROMO y ROBERTO A. OCHOA

La pena para quien realice el injusto en comento es de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa.

Fracción III. Litigar cuando les está prohibido “III. Litigar por sí o por interpósita persona, cuando la ley les prohíba el ejercicio de su profesión”.

Sujeto activo en el tipo en comento podrá ser tanto un miembro del poder judicial federal así como cualquier agente del Ministerio Público Federal28. La conducta consiste en litigar cuando la ley les prohíba el ejercicio de su profesión. La conducta que ahora comentamos, no ha sufrido reforma alguna y se encuentra tal y como estaba prevista desde que se creó el CPF. Por litigar se entiende, pleitear, disputar en juicio sobre algo. Existen ocasiones en que debido al servicio público que se presta, la ley expresamente prohíbe el que se realice una actividad profesional. En este caso, el tipo hace referencia al litigio. En opinión de un sector de la doctrina29, litigar es sinónimo de “querellarse, denunciar, demandar, contender, deponer, etc.”. No coincidimos con dicho sector de la doctrina, toda vez que el simple hecho de presentar una denuncia o una querella, no implica el litigar. En efecto, por lo que hace a los delitos que se persiguen de forma oficiosa —a través de la presentación de una denuncia— el propio CFPP en su artículo 116 obliga a “todas las personas” que tengan conocimiento del hecho delictivo a denunciar el mismo. Dicho artículo reza: “Toda persona que tenga conocimiento de la comisión de un delito que deba perseguirse de oficio, está obligada a denunciarlo ante el Ministerio Público y en caso de urgencia ante cualquier funcionario o agente de policía”.

Lo mismo podría argumentarse respecto de los delitos de querella, toda vez que lo que en múltiples ocasiones se quiere es únicamente poner en conocimiento de la autoridad competente los hechos delictivos para que se siga el curso adecuado. Pero ese hecho, a nuestro parecer, no implica “litigar”, para efectos del tipo.

Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 198. De otra postura, González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 538., para quien: “ha de ser quien ha sido designado para una función pública, relativa a la administración de justicia…” Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 199.

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Nuevamente para conocer qué ley prohíbe el ejercicio de la profesión, es necesario remitirnos tanto a la LFRASP como a la LOPGR. Por lo que hace a la primera —LFRASP—, en su artículo 8, fracción XI, establece: “XI. Excusarse de intervenir, por motivo de su encargo, en cualquier forma en la atención, tramitación o resolución de asuntos en los que tenga interés personal, familiar o de negocios, incluyendo aquéllos de los que pueda resultar algún beneficio para él, su cónyuge o parientes consanguíneos o por afinidad hasta el cuarto grado, o parientes civiles, o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, o para socios o sociedades las que el servidor público o las personas antes referidas formen o hayan formado parte. El servidor público deberá informar por escrito al jefe inmediato sobre la atención, trámite o resolución de los asuntos a que hace referencia el párrafo anterior y que sean de su conocimiento, y observar sus instrucciones por escrito sobre su atención, tramitación y resolución, cuando el servidor público no pueda abstenerse de intervenir en ellos”.

Así mismo la LOPGR en su artículo 65, fracción II, establece: “Los agentes del Ministerio Público de la Federación, los agentes de la Policía Federal Ministerial, los oficiales ministeriales y peritos, no podrán: II. Ejercer la abogacía por sí o por interpósita persona, salvo en causa propia, de su cónyuge, concubina o concubinario, de sus ascendientes o descendientes, de sus hermanos o de su adoptante o adoptado”;

A nuestro parecer la mención a “litigar por sí o por interpósita persona” fue totalmente desafortunada, toda vez que es innecesario que en los tipos penales se haga mención a quién puede ser autor o partícipe. En efecto, bastaba hacer mención a la prohibición de litigar y de esa forma quien realizase dicha conducta sería sancionado, ya la realizase por sí o a través de otro. Lo anterior de conformidad con el artículo 13 CPF. Debe de quedar claro, que en esta fracción no se sanciona al servidor público que litiga en causa propia; esto es, cuando versa sobre intereses personales, en el sentido de que se está litigando por razones personales30. La pena para quien realice esta conducta es de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa.

Fracción IV. Dirigir o aconsejar a litigantes “IV. Dirigir o aconsejar a las personas que ante ellos litiguen”.

Carrancá y Trujillo, Raúl/Carrancá y Rivas, Raúl: Código penal anotado, p. 638.

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Sujeto activo de este injusto pueden ser, tanto los miembros del Poder judicial federal, como los agentes del Ministerio Público de la Federación. Consideramos que se está en presencia de un tipo mixto acumulativo. En efecto, el tipo se consumará si se realiza cualquiera de las dos conductas previstas —dirigir o aconsejar—, pero si se realizan las dos, al haber un mayor desvalor en una de ellas —dirigir—, se deberá de castigar por ambas conductas. Por dirigir se entiende, encaminar la intención y las operaciones a determinado fin u orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo. Por consejo —aconsejar— se entiende, parecer o dictamen que se da o toma para hacer o no hacer algo. La dirección o el consejo deberán de ser dados a las personas que ante ellos litiguen. Cuando se habla de “ante ellos litiguen” se refiere a que deberá de ser, frente a los servidores públicos ante quien pleitean. Por lo tanto, mantener contacto con un servidor público para que nos dirija o aconseje, siempre que no se esté pleiteando ante él, no es delito. Es claro que el servidor público que dirige o aconseja a las personas que ante él litiguen, está siendo parcial, lo que hace que sea patente la violación al principio de igualdad que debe existir en todo procedimiento31. El tipo no exige resultado alguno, contrario a como lo ha sostenido un sector de la doctrina32 cuando dice: “…, a condición de que su posición en el Tribunal haga perder por esta circunstancias la imparcialidad y seguridad jurídica en el proceso, como podría ser el caso de los Secretarios de Acuerdo o Actuarios, etc.”. En efecto, de conformidad con el tipo, basta la dirección o el simple consejo a las personas que ante ellos litiguen, para que se consume el tipo; si por esa razón se pierde la imparcialidad y seguridad jurídica, elementos que con certeza se dan, pero que no los exige el tipo, esto forma parte del agotamiento del tipo, cosa que es intrascendente para efectos penales, de conformidad con el principio de legalidad. La pena para quien realice este injusto es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

Fracción V. No cumplir con disposición de superior “V. No cumplir una disposición que legalmente se les comunique por su superior competente, sin causa fundada para ello”.

Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 201. Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1139.; González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 540.

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Sujeto activo de este injusto puede ser cualquier miembro del poder judicial federal, así como los agentes del Ministerio Público Federal33. Se está en presencia de un tipo de omisión. Es un delito instantáneo. En este delito se castiga la desobediencia del sujeto activo a su superior jerárquico, cuando le ordene hacer lo que legalmente corresponde34. Por cumplir se entiende, hacer aquello que debe o a lo que está obligado. Ahora bien, como el adverbio de negación “no” antecede al verbo “cumplir”, se dice entonces que se expresa negación. Lo que indica que el tipo se debe de leer como: no hacer aquello que se debe o a lo que se está obligado. Dicho incumplimiento puede ser activo u omisivo, ya sea mediante el rechazo de la orden expresa o mediante la actitud pasiva que revela una incuestionable voluntad de incumplir35. Por disposición se entiende, precepto legal o reglamentario, deliberación, orden y mandato de la autoridad. Dicha disposición deberá de ser legalmente comunicada —que legalmente se les comunique—. Por legalmente se entiende, según ley; conforme a derecho. Esto es, que la comunicación deberá de hacerse cubriendo las formalidades establecidas por la ley36. Por comunicar —comunicada— se entiende, manifestar o hacer saber a alguien algo. A nuestro parecer, dicha comunicación deberá de ser por escrito, de conformidad con el artículo 16, primer párrafo, CPEUM. Lo legalmente comunicado deberá de ser hecho por su superior competente. Dicho término significa, aquella persona que tiene otras a su cargo y que le corresponde hacer algo por su competencia. El superior competente en el Poder Judicial Federal es la Suprema Corte de Justicia de la Nación, debajo de ésta están los Tribunales Colegiados, posteriormente están los Tribunales Unitarios de Circuito y al final los Juzgados de Distrito37.

En sentido diverso, para quien únicamente puede ser sujeto activo un servidor público de la administración de justicia, vid., Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 205.; González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 543. Moreno, Antonio de P.: Curso de Derecho penal mexicano. Parte especial: De los delitos en particular, p. 554.; Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 203. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 86. Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1140.; Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 86. Cfr. Artículo 94 CPEUM; así como el artículo 1º LOPJF.

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Es de suma importancia aclarar que el Consejo de la Judicatura Federal, no es superior jerárquico de ningún órgano judicial federal, tal como lo ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como se aprecia de la siguiente tesis: [TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXXI, febrero de 2010; P. 12. CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL. NO GUARDA UNA RELACIÓN DE JERARQUÍA NI DE DEPENDENCIA CON LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Conforme a los artículos 94 y 100 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Consejo de la Judicatura Federal tiene a su cargo la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos que, conforme a las bases previstas en dicho ordenamiento fundamental, establezcan las leyes, y cuenta con independencia técnica, de gestión y para emitir sus resoluciones. En consecuencia, si se trata de un órgano administrativo del Poder Judicial de la Federación con funciones distintas a las de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del Tribunal Electoral, de los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y de los Juzgados de Distrito, pues sus atribuciones no están encaminadas a resolver jurisdiccionalmente conflictos, sino que posee facultades de organización interna y de administración, reglamentarias, de designación, de organización, de disciplina y carrera judicial, es indudable que no existe una relación jerárquica entre el indicado Consejo y los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación, y menos aún de dependencia o sumisión de éstos en relación con aquél en el desarrollo de sus funciones. PLENO Amparo directo en revisión 1070/2005. Consejo de la Judicatura Federal. 23 de junio de 2009. Mayoría de ocho votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Disidente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretarios: Paula María García Villegas, Jorge Luis Revilla de la Torre, Bertín Vázquez González, Israel Flores Rodríguez y Fanuel Martínez López. El Tribunal Pleno, el quince de febrero en curso, aprobó, con el número XXVI/2010, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a quince de febrero de dos mil diez.

Por lo que hace al Ministerio Público de la Federación, el Procurador General de la República ejerce autoridad jerárquica sobre todo el personal de la Procuraduría General de la República38. Administrativamente hablando, después del Procurador General de la República, esto es, de menor jerarquía, se encuentran los Subprocurado38

Cfr. Artículo 102 apartado “A” primer párrafo CPEUM y 9º LOPGR.

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res, después los fiscales especializados, los Titulares de las Unidades Especializadas, los Directores Generales, los Titulares de las Delegaciones39. Aunado a lo anterior, debe de entenderse que quien dicta la orden debe de ser administrativamente de mayor jerarquía que quien recibe la misma y además deberá de tener competencia, esto es, que esté facultado por la ley para emitir dicha disposición que se notifica al sujeto activo40. El tipo finaliza con una coletilla que reza: “sin causa fundada para ello”. Ésta se refiere a, que no exista motivo o razón eficaz para no cumplir. Esto es, que el incumplimiento sin justificación de la disposición que recibe y le es comunicada legalmente al inferior jerárquico, constituye la conducta omisiva41. Por lo tanto, si el mandato es ilegal, por cualquier razón, el no obedecer el mismo se considerará como atípico42. En pocas palabras, “si el mandato es ilegítimo o ilegal, el sujeto activo tendrá causa fundada para desobedecer”43. Se está en presencia de un delito de mera actividad en el que la consumación se logra cuando la orden dada no es cumplida, sin que sea necesario resultado alguno44. A nuestro parecer, dicha conducta proviene del principio general del derecho que reza: Inferior iudex non potest tollere legem superioris (El juez inferior no puede anular el mandamiento de su superior). La pena para quien realice esta conducta es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

Fracción VI. Prevaricación “VI. Dictar, a sabiendas, una resolución de fondo o una sentencia definitiva que sean ilícitas por violar algún precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado; u omitir dictar una resolución de trámite, de fondo o una sentencia definitiva lícita, dentro de los términos dispuestos en la ley”.

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Cfr. Artículos 1º, 3º y ss. RLOPGR. Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1140.; Jiménez Huerta, Mariano: Derecho penal mexicano, p. 454. Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 204. Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, pp. 1139, 1140. Moreno, Antonio de P.: Curso de Derecho penal mexicano. Parte especial: De los delitos en particular, p. 554. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 86.

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El tipo penal que ahora comentamos es conocido como prevaricato cometido por funcionarios que imparten justicia45. Este delito implica un claro abandono del principio de legalidad, ya sea como fuente única (derecho penal) o como fuente primera (derecho no penal), en el que indica, lo que en ningún caso puede hacerse; esto es, jamás será prevaricación una interpretación posible, sin embargo, sí será prevaricación la interpretación imposible de cualquier ley46. Sujeto activo de este delito únicamente puede ser un juez o magistrado; esto es, un miembro del Poder Judicial Federal, así como los funcionarios de los diversos órganos del Estado con facultades jurisdiccionales. La prevaricación consiste en el abuso de la posición que el derecho otorga al servidor público, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales. En efecto, la misión de los jueces o magistrados es aplicar la ley. El juez o magistrado que aplica la ley nunca puede cometer el delito de prevaricación; esto es, ninguna decisión judicial que sea conforme con alguna de las interpretaciones posibles del derecho positivo podrá constituir el delito de prevaricato47. En la presente fracción, hay que diferenciar los dos tipos comisivos que se comprenden, el primero, que es un delito de acción, y el segundo, que es un delito omisivo. El primer tipo consiste en: dictar, a sabiendas, una resolución de fondo o una sentencia definitiva que sean ilícitas por violar algún precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado; el segundo tipo consiste en: omitir dictar una resolución de trámite, de fondo o una sentencia definitiva lícita, dentro de los términos dispuestos en la ley. Por lo que hace al primer tipo, se está en presencia de un tipo mixto alternativo; toda vez que se describen diversas conductas pero como disyuntiva, separadas por la conjunción “o”. Dicho tipo prevé tres modalidades delictivas. Por dictar, se entenderá, dar, expedir, pronunciar fallos, preceptos, etc. A nuestro parecer, la conducta no exige la elaboración de la sentencia de propia mano y además su aceptación mediante la firma. En opi45

Jiménez Huerta, Mariano: Derecho penal mexicano, p. 452.; Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 206. Buompadre, Jorge Eduardo: Tratado de Derecho penal. Parte especial, p. 365.; Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 62. Buompadre, Jorge Eduardo: Tratado de Derecho penal. Parte especial, pp. 365, 366.

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nión de Díaz de León, el dictar comprenderá “emitir y además firmar las resoluciones”48. No coincidimos con el autor antes mencionado, ya que en México, quienes elaboran las sentencias, en la mayoría de los casos, son los secretarios y el juez únicamente revisa lo hecho por éstos; sin embargo, para que dichos documentos sean considerados como resoluciones judiciales deberán estar firmadas tanto por la autoridad judicial como por el secretario que corresponda49. El tipo exige que el dictado sea “a sabiendas”, lo que indica, que el tipo haya de realizarse a través del dolo directo50. Recuérdese que dicho término quiere decir, con conocimiento y deliberación. El término dictar, hace referencia en el tipo tanto a “una resolución de fondo” como a “una sentencia definitiva”; ambas formas tienen que ser “ilícitas por violar algún precepto terminante de la ley”, o por “ser contraria a las actuaciones seguidas en juicio” o “al veredicto de un jurado”. Por lo que hace al término resolución de fondo, no se tiene un significado en la legislación procesal. Lo primero será entender que cuando el legislador habla aquí de “resolución”, está haciendo mención a las resoluciones judiciales; por lo tanto, presupone la existencia de un proceso jurisdiccional en curso, de cualquier naturaleza (civil, penal, laboral, administrativo, etc.) Por resolución judicial se entiende, los pronunciamientos de los jueces y tribunales a través de los cuales acuerdan determinaciones de trámite o deciden cuestiones planteadas por las partes, incluyendo la resolución de fondo del conflicto51. Esto es, una resolución judicial, es una determinación del juez. Ahora bien, procesalmente hablando, el término “resolución” es género, y dentro del mismo se comprenden, las sentencias y los autos52. Esto significa que toda sentencia es una resolución de fondo53, lo que podría hacer pensar en que fue un error del legislador la forma en que está redactado el precepto penal; sin embargo, a nuestro parecer, pensar así sería incorrecto, ya que si así fuere, nunca podrían tener cabida las resoluciones 50

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Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1140. Cfr. Artículo 98 CFPP. En sentido similar, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 64. Fix-Zamudio, Héctor: “Resoluciones judiciales”, p. 274. En sentido similar, Pallares, Eduardo: Diccionario de Derecho procesal civil, p. 713.; De Pina, Rafael/Castillo Larrañaga, José: Instituciones de Derecho procesal civil, p. 265. Cfr. Artículo 94 CFPP. Fix-Zamudio, Héctor: “Resoluciones judiciales”, p. 275.; Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 207.; De Pina, Rafael/Castillo Larrañaga, José: Instituciones de Derecho procesal civil, p. 265.

PABLO HERNÁNDEZ-ROMO y ROBERTO A. OCHOA

en materia laboral, porque éstas no son sentencias, sino laudos; esto es, si bien en algunas materias en la rama procesal, la sentencia siempre será una resolución de fondo, no será así en todas las materias, como es el caso de la laboral, en donde, un laudo, será una resolución de fondo, pero técnicamente hablando no se llama sentencia. De lo anterior se colige, que lo hecho por el legislador fue correcto, al diferenciar, resolución de trámite, resolución de fondo y sentencia54. En materia laboral, las resoluciones pueden ser, de conformidad con el artículo 837 LFT, párrafos II y III, autos incidentales o resoluciones interlocutorias y laudos. Por autos incidentales o resoluciones interlocutorias, se comprenden aquellas que se circunscriben a la resolución de incidentes; esto es, a los mini-procesos que se dan en el proceso mismo y que inciden en él impidiendo su desarrollo55. Por laudos, se entenderá, las resoluciones laborales que deciden sobre el fondo del conflicto con carácter definitivo56. No obstante lo anterior, si bien un laudo, no es una sentencia definitiva, en opinión de la doctrina laboral57, “puede considerarse el laudo como una sentencia definitiva, en función de la autoridad jurisdiccional laboral, porque no admite ningún recurso ni puede ser revocado por la Junta que lo dictó; pero solo será firme cuando no haya sido impugnado en el término legal mediante el juicio de amparo, o si después de haberse promovido éste se haya denegado, adquiriendo el carácter de cosa juzgada,…”. Ahora bien, continuando con el término “resoluciones judiciales”, no todas tienen el mismo objeto ni idéntica trascendencia58. De esto que surja la duda: ¿cuándo una resolución es considerada de fondo y cuándo de trámite? La doctrina, no ha sido pacifica59. Así, en opinión de Colín Sánchez, “todas las resoluciones judiciales habrán de referirse a ‘cuestiones de fondo’. Nada, a mi entender, es ‘de mero trámite’,…”.

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Nader Kuri, Jorge: La responsabilidad penal del juzgador, p. 207. Climent Beltrán; Juan B.: Elementos de Derecho procesal del trabajo, pp. 180, 181. Climent Beltrán; Juan B.: Elementos de Derecho procesal del trabajo, p. 181. Climent Beltrán; Juan B.: Elementos de Derecho procesal del trabajo, p. 181.; Tena Suck, Rafael/Ítalo Morales, Hugo: Derecho procesal del trabajo, p. 135. De Pina, Rafael/Castillo Larrañaga, José: Instituciones de Derecho procesal civil, p. 265; Castrillón y Luna; Víctor M.: Derecho procesal civil, p. 210. Fix-Zamudio, Héctor: “Resoluciones judiciales”, p. 274, para quien: “No existe un criterio claramente establecido para delimitar las diversas resoluciones que pueden dictarse en el curso de un procedimiento judicial y esta situación la advertimos claramente en los ordenamientos procesales mexicanos en los cuales se encuentran diversos enfoques para clasificar dichas resoluciones”.

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Independientemente de la postura antes mencionada consideramos, realizando una interpretación teleológica, que cuando el legislador habló de resolución de fondo, consideró a los “autos”, ya que como opina un sector de la doctrina60, los autos son las resoluciones que dictan los órganos jurisdiccionales durante la sustanciación del proceso. Esto es, si el legislador utilizó los términos “sentencia”, “resolución de trámite” y “resolución de fondo”; lo lógico es presumir que tienen distintos significados. No hay que olvidar que en México, durante muchísimos años, se consideró que para conocer la mayoría de los elementos del tipo era indispensable acudir a la legislación civil, pues no había otra vía para conocer el significado de los mismos; desconociéndose de esta manera la autonomía del derecho penal para que utilice sus propios términos61. La distinción entre “decretos” y “autos”, se funda en la menor o mayor trascendencia de las cuestiones sobre las que recaen62; si bien un sector de la doctrina63, considera que las leyes procesales distinguen con claridad ambos, desde nuestro punto de vista dicha opinión no es acertada, ya que no existe una sola ley federal que diga con claridad, cuáles son decretos y cuáles son autos64. A nuestro parecer, dentro de las resoluciones de fondo, también tendrán cabida las sentencias interlocutorias, siendo éstas, las que están destinadas a la resolución de cuestiones incidentales, tales como la resolución que declara procedente la falta de personalidad en el actor, resolviendo el artículo de previo y especial pronunciamiento en que se trata esa excepción en el juicio ordinario, y la resolución que niega una nulidad procesal demandada por uno de los litigantes65. Es importante mencionar que en materia penal no existen las sentencias interlocutorias, esas determinaciones se conocen como autos. Es de suma importancia la diferencia, sobre todo para efectos de poder interponer algún recurso.

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De Pina, Rafael/Castillo Larrañaga, José: Instituciones de Derecho procesal civil, p. 265. Hernández-Romo Valencia, Pablo: “La autonomía del Derecho penal: ¿Hasta dónde llega la seguridad jurídica?”, pp. 359 y ss. De Pina, Rafael/Castillo Larrañaga, José: Instituciones de Derecho procesal civil, p. 265. De Pina, Rafael/Castillo Larrañaga, José: Instituciones de Derecho procesal civil, p. 265; Castrillón y Luna, Víctor M.: Derecho procesal civil, p. 210. En el mismo sentido, Jiménez Huerta, Mariano: Derecho penal mexicano, p. 456. De Pina, Rafael/Castillo Larrañaga, José: Instituciones de Derecho procesal civil, pp. 268 y 269; Jiménez Huerta, Mariano: Derecho penal mexicano, p. 456.

PABLO HERNÁNDEZ-ROMO y ROBERTO A. OCHOA

Si bien, en la legislación procesal, se menciona el término “determinaciones de trámite”66, en la misma no se explica su contenido. El otro vocablo que se menciona en el tipo es la sentencia, entendiéndose por éste, la resolución judicial en virtud de la cual el órgano jurisdiccional competente, aplicando la norma al caso concreto, decide la cuestión planteada por las partes. En pocas palabras, es el fin normal del proceso67. Sin embargo, el legislador utilizó el término sentencia definitiva, lo que complica un poco la interpretación. Si bien ya mencionamos que toda sentencia, es una resolución. En la práctica no es claro qué debe entenderse por “sentencia definitiva”. En efecto, la doctrina habla de “sentencia definitiva” y “sentencia firme”68, entendiéndose por la primera, las que deciden la controversia en cuanto al fondo, pero que admiten medios de impugnación ante organismos judiciales de mayor jerarquía; y por la segunda, aquellas que no pueden combatirse a través de ningún medio de impugnación, por lo que han causado estado y adquieren autoridad de cosa juzgada. Consideramos que cuando el legislador utilizó el término “sentencia definitiva” lo hizo desde el punto de vista gramatical, entendiéndose por éste, aquella en que el juzgador, concluido el juicio, resuelve finalmente sobre el asunto principal, declarando, condenando o absolviendo o la que termina el asunto o impide la continuación del juicio, aunque contra ella sea admisible recurso extraordinario69. Tomándose de esta forma el vocablo, carecen de sentido las clasificaciones hechas por la doctrina y se cumple con el principio de legalidad, amén de no presentarse laguna de punibilidad alguna. A nuestro juicio, cuando legislador penal habló de “sentencia definitiva” lo hizo en el sentido de aquella que termina la instancia resolviendo el asunto en lo principal; por lo que, desde nuestro punto de vista, no se comprende a las sentencias interlocutorias dentro de dicho término, sino que estas últimas serán consideradas como autos; esto es, tendrán cabida en el término “resolución de fondo”.

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Cfr. Artículo 97 CFPP, en donde, en este último se lee: “Los autos que contengan resoluciones de mero trámite deberán dictarse dentro de cuarenta y ocho horas, contadas desde aquélla en que se haga la promoción; …”. De Pina, Rafael/Castillo Larrañaga, José: Instituciones de Derecho procesal civil, p. 269. Por todos, Fix-Zamudio, Héctor: “Resoluciones judiciales”, p. 275. En sentido similar, González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 545.

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Tanto las resoluciones de fondo como las sentencias definitivas, deben de ser ilícitas por violar algún precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio, o al veredicto de un jurado. Cuando se habla de resoluciones judiciales ilícitas, desde nuestro punto de vista, dicho término está haciendo referencia a la legalidad y no a concepciones extralegales de lo que puede considerarse justo o no. Será ilícita la resolución cuando no se adapte a los parámetros de legalidad que marca el ordenamiento, representando una contradicción con el mismo. Esto es, cuando la decisión judicial responda a una interpretación arbitraria de la norma llevada a cabo con el convencimiento de su carácter ilegal. No tendrá cabida en la prevaricación la mera ilegalidad o error tolerable en la interpretación del derecho. De esta forma se evita una desmesurada extensión del tipo que llevaría a considerar prevaricación cualquier supuesto en que se produjese la estimación de un recurso vía judicial70. Ahora bien, las resoluciones podrán ser ilícitas por: violar algún precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio, o al veredicto de un jurado. Por lo que hace a la modalidad de violar algún precepto terminante de la ley, se dará cuando se dicte una resolución o una sentencia definitiva en la que no se aplica la ley aplicable, o se aplica mal —dolosamente— la ley aplicable o no se aplica la ley aplicable al caso que corresponde71. En pocas palabras, el juez adoptará una resolución que se funda en su propia voluntad y no en la Ley aplicable al caso. Esto es, existirá una evidente ilegalidad72. En estos casos, el juez toma decisiones que no pueden ser derivadas de la Ley por ninguno de los métodos de interpretación de la misma admitidos en la práctica judicial. Si la resolución no puede ser deducida de la Ley por alguno de estos métodos, no se le podrá considerar como una aplicación de la Ley vigente, sino como un acto voluntarista del juez. Ahora bien, por lo que al término “ley” se refiere, habrá de entenderse a cualquier Ordenamiento hecho por el poder legislativo, que haya sido mencionado por el servidor público. Esto es, que la “ley” podrá ser cualquiera, siempre que esté en vigor para su aplicación al caso concreto; podrá haber violación de ley constitucional, procesal o sustantiva73. 70 71

72 73

Del Moral García, Antonio: “Delitos contra la administración de justicia”, p. 2467. Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 209. Jiménez Huerta, Mariano: Derecho penal mexicano, p. 457. Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1141; Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 208.

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A nuestro parecer, en dicho término —ley— no se comprenden los criterios jurisprudenciales, como lo ha dicho un sector de la doctrina74; esto es, un criterio jurisprudencial no se considera como ley toda vez que no proviene del poder legislativo; otra cosa es que sea obligatorio para el juzgador, pero un criterio jurisprudencial no tendrá cabida en dicho término. Cuando el legislador habla de la modalidad de ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio, está haciendo referencia a las actuaciones judiciales. El término actuación —actuaciones—, en materia procesal y para efectos del presente injusto, se entenderá como la constancia escrita de los actos procesales que se practican y que, en conjunto, forman los expedientes o cuadernos de cada proceso o juicio75. Ahora bien, de conformidad con lo que establece el precepto, las actuaciones judiciales —seguidas en juicio—, deben de ser contrarias a la resolución que se dicta; esto es, que se muestra completamente diferente a otra; en el extremo. Idea contraria. En pocas palabras, la resolución de fondo o la sentencia definitiva que dicte el servidor público será ilícita, porque es completamente diferente a las actuaciones judiciales. Esto es, que la presente modalidad se apreciará cuando los hechos no consten en los autos que resuelven76 o constando sean diversos a los que constan en autos. Un ejemplo de esta conducta puede ser cuando un Juez no admite una prueba en el proceso porque no se ofreció conforme a derecho y, posteriormente, con base en esa prueba, —entre otras—, funda una parte de su sentencia. Es claro que, en este caso, la sentencia definitiva que ha sido dictada es ilícita, por ser completamente diferente a lo que consta en las actuaciones. Si bien el tipo prevé la modalidad de “el veredicto de un jurado”, en la actualidad en México no se llevan a cabo este tipo de procesos, por lo que no vale la pena hacer un estudio de lo referente a dicha expresión. Se está en presencia de un delito instantáneo, que se consuma al momento de dictarse la resolución, independientemente de que sea susceptible de recurso alguno77. De lo anterior, que aunque la resolución sea 74 75

Nader Kuri, Jorge: La responsabilidad penal del juzgador, p. 208. Pallares, Eduardo: Diccionario de Derecho procesal civil, p. 68. En sentido similar, Díaz de León, Marco Antonio: Diccionario de Derecho procesal penal y de sus términos usuales en el proceso penal, p. 80. Cfr. Artículos 15, 16, 17, 18, 19 todos del CPF. En este sentido en Argentina, Fontán Balestra, Carlos: Tratado de Derecho penal. Parte especial, p. 377. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 64. De otra postura, Nader Kuri, Jorge: La responsabilidad penal del juzgador, p. 204, para quien: “…, por lo que sólo en tanto se agoten todas

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susceptible de revocación o apelación es intrascendente para efectos del tipo78. Esto es, son penalmente irrelevantes las consecuencias posteriores que pueda sufrir la misma por motivos de recurso, juicio, etc.79. Entendido lo anterior, entonces es necesario decir que la revocación de una resolución en una segunda instancia no implica, necesariamente, responsabilidad penal80. Por lo que hace al tipo omisivo, el término “omitir dictar”, hace referencia a “una resolución de trámite”, “resolución de fondo” o “una sentencia definitiva lícita”, todas estas formas, dentro de los términos dispuestos en la ley. Obsérvese como en la forma omisiva, se habla de una resolución de trámite, cosa que no se hacía en la modalidad comisiva. Por resolución de trámite se entiende a: los decretos81; así como el artículo 220 CFPC, que establece: “Las resoluciones judiciales son decretos, autos o sentencias; decretos, si se refieren a simples determinaciones de trámites; autos cuando deciden cualquier punto dentro del negocio, y sentencias, cuando decidan el fondo del negocio”.

Las resoluciones de trámite en materia laboral se conocen como “acuerdos”82; estos “acuerdos” comprenden tanto los decretos como los autos a los que hace mención del CFPC, ya que, tal como lo establece la LFT, abarcan además de las “simples determinaciones de trámite”, la decisión de cualquier cuestión dentro del negocio, siempre que ésta no tenga el carácter de un pronunciamiento de derecho sobre el fondo ni sobre cuestiones incidentales. Ejemplos de acuerdos, son: acuerdos de simple determinación de trámite, acuerdo que decide una cuestión dentro del negocio, siempre que no se trate de un incidente, etc.83 Por lo que hace a los términos “resolución de fondo” y “sentencia definitiva”, es válido lo dicho previamente. Es importante que se note que

las instancias posibles podrá saberse si la sentencia o resolución de fondo resultan violatorias de un precepto terminante de la ley o de las constancias de autos y si el juzgador actuó a sabiendas, con el dolo específico que suponen los delitos de que se trata”. En sentido similar en Argentina, vid., Fontán Balestra, Carlos: Tratado de Derecho penal. Parte especial, pp. 374, 375. Buompadre, Jorge Eduardo: Tratado de Derecho penal. Parte especial, p. 374. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 62. Ovalle Favela, José: Teoría general del proceso, p. 288; Blanco Escandón, Celia: Derecho procesal penal, p. 73. Cfr. Artículo 837, fracción I, LFT. Climent Beltrán; Juan B.: Elementos de Derecho procesal del trabajo, p. 180.

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en el tipo omisivo se habla de “sentencia definitiva lícita”, esto es, conforme a derecho; cosa distinta a lo que se exige en el tipo comisivo que hace mención a una sentencia definitiva ilícita. Cualquiera de las resoluciones previamente mencionadas, deberán de omitirse dictar “dentro de los términos dispuestos en la ley”. Por término se entiende, momento en el cual se ha de realizar un acto procesal; por tanto se fija por fecha e incluso por hora84. Como no se hace mención a un tipo de ley, tendrá cabida cualquiera. Así, por ejemplo, el artículo 20 Constitucional, apartado A, fracción VIII, establece un término para que cualquier persona sea procesada, este reza: “Será juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa”. También el artículo 97 CFPP establece: “Los autos que contengan resoluciones de mero trámite deberán dictarse dentro de cuarenta y ocho horas, contadas desde aquella en que se haga la promoción; los demás autos, salvo lo que la ley disponga para casos especiales dentro de tres días y la sentencia dentro de diez días a partir del siguiente a la terminación de la audiencia; pero si el expediente excediere de quinientas fojas, por cada cien de exceso o fracción se aumentará un día más del plazo señalado, sin que nunca sea mayor de treinta días hábiles”.

No obstante lo anterior, la realidad es que en casi todos los tribunales existe rezago; esto trae como consecuencia que no se dicten las resoluciones dentro del término establecido por la ley85. Ahora bien, este retraso implica también una sanción administrativa, lo que hace que surja la duda sobre la violación al principio de mínima intervención86. Este tipo establece una pena de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa. Desde nuestro punto de vista este precepto viola el principio de proporcionalidad, ya que, primero, no es lo mismo dictar una sentencia definitiva, que un auto o un decreto, y no puede considerarse que la afectación sea la misma en las tres resoluciones antes mencionadas; segundo, una sentencia definitiva no tendrá las misma consecuencias en materia penal, que en materia civil/mercantil, o administrativa. De conformidad con lo anterior, consideramos que sería ideal que la pena se modificara, depen-

85 86

Díaz de León, Marco Antonio: Diccionario de Derecho procesal penal y de sus términos usuales en el proceso penal, p. 2533. López Betancourt, Eduardo: Delitos en particular, p. 573. En sentido similar, López Betancourt, Eduardo: Delitos en particular, p. 573.

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diendo de la resolución que se emita y de la materia de que se trate87. Dicha clasificación ya se ha hecho, en otros tipos previstos en el CPF, como se aprecia en el artículo 247 Bis.

Fracción VII. Actos u omisiones que producen daño o conceden ventaja “Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un daño o concedan a alguien una ventaja indebidos”.

Sujeto activo en el presente tipo puede ser tanto un miembro del Poder judicial federal como un agente del Ministerio Público Federal88. En el presente tipo se está en presencia de un tipo mixto alternativo; el tipo se consumará cuando se realice una de las dos conductas que se mencionan. Por ejecutar se entiende, poner por obra algo. Aquello que se ejecutará son actos, por dicho término se entiende, resultado de hacer. Por como está redactado el tipo, se entiende que comprende cualquier acto. Por incurrir se entiende, caer en una falta, cometerla. Aquello en lo que se incurrirá será en omisiones, esto es, abstención de hacer o decir. A mi parecer, se está ante una omisión simple. Dichas omisiones podrán serán aquellas en donde no se cumple con lo que ordena la ley89. Ahora bien, tanto la ejecución del acto como el incurrir en omisiones deberán de producir un daño o conceder a alguien una ventaja indebida. Como se puede apreciar, se está ante un delito de resultado90. Por producir —produzcan— se entiende, ocasionar. Por dañar — daño— se entienda, causar detrimento, perjuicio, menoscabo o molestia. Es importante que se note, que el daño no implica necesariamente que aparezca un perjuicio patrimonial, pueden ser de otra especie91. 87

Es así como se hace en España. Vid. Artículo 446 del Código penal español. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 63. En sentido diverso, para quien únicamente lo pueden cometer los servidores públicos de la administración de justicia, vid., Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 216.; González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 547. Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1143. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 65. En sentido similar, Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1143. De otra postura, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 65.

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Por conceder se entiende, otorgar. El legislador utilizó el pronombre indefinido “alguien”, mismo que designa persona o personas existentes, sin indicación de género ni de número. Por ventaja se entiende, superioridad o mejoría de alguien o algo respecto de otra persona o cosa. La ventaja deberá de ser indebida, entendiéndose por dicho término, ilícito, injusto y falto de equidad. De conformidad con lo anterior, se considera que la ventaja indebida que se conceda puede ser para cualquier persona y no necesariamente para una de las partes en el procedimiento92. En opinión de nuestros más altos tribunales, en este delito se observa una clara alteración al equilibrio procesal de las partes que intervienen en un procedimiento, como se observa de las siguientes tesis: [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; IV, octubre de 1996; P. 498. ARTÍCULO 225, FRACCIÓN VII, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, INTERPRETACIÓN DEL El artículo 225, en su fracción VII, del Código Penal Federal dispone que son delitos contra la administración de justicia cometidos por servidores públicos, el ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un daño o concedan a alguien una ventaja indebidos. Ahora bien, del análisis de la fracción citada, se advierte que la esencia del delito radica en la alteración del equilibrio procesal de las partes que intervengan en un procedimiento, y que tengan como resultado que se cause un daño o se conceda a alguien una ventaja indebidos, por lo que si la conducta desplegada por el reo se hizo consistir en la abstención de detener al conductor de un autobús de pasajeros en el que se descubrió que viajaban cinco indocumentados y dos más en el guardaequipaje, es evidente que tal conducta no encuadra dentro de la figura legal antes descrita, ya que no se ve qué ventaja pudo haberle concedido al acusado el omitir detenerlo, pues en todo caso el incumplimiento del deber legal de detenerlo “in fraganti” posiblemente dé lugar a otro diverso ilícito, por lo que la condena impuesta al quejoso implica la aplicación inexacta de una pena por una conducta distinta de la que prevé la hipótesis legal en comento, lo que trae como consecuencia que debe concederse el amparo y protección de la Justicia Federal impetrados. TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL. TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SÉPTIMO CIRCUITO Amparo directo 152/96. Francisco Ulises Espinoza Sánchez. 26 de agosto de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: José Pérez Troncoso. Secretario: Ramón Zúñiga Luna. 92

De otra postura, para quien el daño o la ventaja “ha de estar referido a alguna de las partes interesadas en el negocio judicial”, vid., González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 548.

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[TA]; 8a. Época; T.C.C.; S.J.F.; XIV, julio de 1994; P. 861. VENTAJA INDEBIDA. NO SE INTEGRA SI NO ROMPE EL EQUILIBRIO PROCESAL QUE RIGE A TODA CAUSA El ilícito previsto en la fracción VII del artículo 225 del Código Penal Federal, determina que incurren en delitos contra la Administración de Justicia, aquellos servidores públicos que: Ejecuten actos o incurran en omisiones que produzcan un daño o concedan a alguien una ventaja indebida. Por lo que no puede considerarse como “ventaja indebida” aquella acción que no rompe el equilibrio procesal que rige toda causa; y, en consecuencia, no se origina el daño o la obtención de un beneficio con ese actuar. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO Amparo en revisión 552/92. Carlos Arizcorreta Balderas. 26 de marzo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Manuel Patiño Vallejo. Secretario: Francisco Fong Hernández.

Ejemplos de este tipo de conductas son: resolver de manera parcial a favor de una de las partes sobre la indebida admisión, desahogo o valoración de pruebas, dictar autos ilegalmente concediendo a una de las partes situaciones que la favorezcan y en detrimento de la contraparte, no considerar las peticiones, pruebas, jurisprudencias propuestas que sean aplicables, conclusiones o alegatos de una de la partes, sí en cambio sólo los de la otra parte en resoluciones donde se da la razón de ésta última. En pocas palabras, en aquellas resoluciones, en donde se vea la parcialidad y por lo tanto en donde se rompe con el principio de la igualdad procesal entre las partes, al beneficiar a una de éstas ilegalmente con el consecuente perjuicio que con ello cause a la otra93. Así lo ha establecido también algún Tribunal, como se aprecia a continuación. [TA]; 8a. Época; T.C.C.; S.J.F.; III, Segunda Parte-1, enero a junio de 1989; P. 248.

DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMETIDO POR SERVIDOR PÚBLICO El ilícito previsto en la fracción VII del artículo 225 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y aplicable en toda la República tratándose del Fuero Federal, en su hipótesis de “ejecutar actos o incurrir en omisiones” que “concedan a alguien una ventaja indebida”, prevé aquellas situaciones en donde el servidor público, en el desempeño de sus funciones,

Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1142; Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, pp. 215 y 216.

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en forma ilegal actúa o deja de hacerlo, con el ánimo de favorecer a alguna persona en el asunto o controversia sometido a su conocimiento, con violación al principio de equilibrio o igualdad de las partes ante la ley. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO Amparo directo 356/89. Rodolfo Peña Mayén. 2 de mayo de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: J. Jesús Duarte Cano. Secretario: A. Enrique Escobar Ángeles.

En cualquier caso, debe quedar claro que el acto o la omisión implica una clara violación al debido proceso legal. En efecto, en todo proceso debe de existir igualdad entre las partes, y al presentarse dicho desequilibrio, podemos decir entonces que se adecua la conducta al tipo. Por lo tanto, sería absurdo pedirle al legislador que enumerara todos los posibles actos u omisiones que pueden dañar o conceder a alguien una ventaja indebida. No obstante nuestra opinión, algún tribunal se ha decantado por otra postura, como se aprecia a continuación. Es importante mencionar, que si bien la siguiente tesis es del Estado de Chiapas, tiene perfecta aplicación toda vez que se trata de los mismos elementos del tipo. [TA]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XII, septiembre de 2012, Tomo 3; P. 1694. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. EL ARTÍCULO 273 BIS, FRACCIÓN VII, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE CHIAPAS, AL NO PRECISAR QUÉ ACCIÓN U OMISIÓN SANCIONA NI QUÉ TIPO DE DAÑO EN CONCRETO DEBE ABSTENERSE DE REALIZAR EL SERVIDOR PÚBLICO, VIOLA EL PRINCIPIO NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE CERTA El principio de legalidad reconocido como un derecho humano en los artículos 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, exige que la descripción de las prohibiciones y de las sanciones sea exhaustiva y precisa, en aras de que el gobernado pueda conocer claramente lo que le está prohibido y permitido, así como las consecuencias de la infracción a la norma. Ahora bien, el artículo 273 Bis, fracción VII, del abrogado Código Penal para el Estado de Chiapas dispone que es un delito contra la administración de justicia cometido por servidores públicos ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un daño o concedan a alguien una ventaja indebida; sin embargo, la porción normativa “ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un daño”, es una cláusula de carácter general que contraviene el principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege certa, en razón de que, al no precisar qué acción u omisión sanciona ni qué tipo de daño

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debe abstenerse de realizar el servidor público, podría caber cualquier tipo de conducta que escapara al bien jurídico protegido de dicha norma (la administración de justicia), lo que genera incertidumbre e inseguridad jurídica, y viola el citado principio penal. Consecuentemente, los juzgadores están obligados a desaplicar el mencionado precepto como resultado del control de constitucionalidad y convencionalidad en materia de derechos humanos, en términos de los artículos 1o. y 133 constitucionales. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA OCTAVA REGIÓN Amparo en revisión 158/2012. 16 de marzo de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Livia Lizbeth Larumbe Radilla. Secretario: Enrique Serano Pedroza.

A nuestro parecer, lo dicho en la tesis trascrita no es acertado por varias razones. Primera, el artículo 14 CPEUM, nunca establece que las descripción de las prohibiciones tenga que ser exhaustiva; por el contrario, de pedirse esto se llegaría a un casuísmo absurdo. Recuérdese además que existen opiniones recientes, en donde se declara constitucional la cláusula abierta prevista en el artículo 310 CPDF. De ser cierto lo dicho en la tesis trascrita, se hubiera declarado inconstitucional la clausula abierta prevista en el señalado delito de fraude procesal. Segunda, pretender que se precisen todos los actos u omisiones en que puede incurrir el servidor público es absurdo, en virtud de la multiplicidad de actos que realizan, sin embargo, todo servidor público sabe que debe de actuar de conformidad con el debido proceso legal, lo que indica, entre otras cosas, la igualdad de las partes; por lo tanto, cuando se realiza un acto u omisión que viola la igualdad entre las partes, se puede decir que tendrán cabida en el tipo en disputa. Aunado a lo anterior, dicho tipo únicamente está dirigido a servidores públicos que administran o procuran justicia, lo que indica que cualquier acto u omisión, debe de ir encaminado a vulnerar la correcta administración o procuración de justicia. Por lo tanto, buscar que se enumeren todos los posibles actos u omisiones en que puede incurrir un servidor público es ir mucho más allá de lo que establece la garantía del debido proceso. Tercero, las clausulas generales son constitucionales si permiten conocer al sujeto activo y la descripción típica, y en este caso se les permite; en efecto, cualquier servidor público sabrá qué acto u omisión viola la igualdad entre las partes, esto es, el debido proceso legal. Bastara con hacer una simple ponderación del acto o la omisión, para saber si se otorga una ventaja o produce un daño; de ahí que no se deje en estado de indefensión al servidor público. Las tesis a las que hacemos referencia son las siguientes:

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[TA]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, diciembre de 2011, Tomo 5; P. 3767. FRAUDE PROCESAL. EL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, AL CONTENER EL SUPUESTO RELATIVO A “REALIZAR CUALQUIER OTRO ACTO”, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EXACTA PREVISIÓN El tipo penal aludido no viola lo dispuesto en el artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Federal ni el artículo 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan dicho principio. Es así porque el legislador, al crear los tipos penales, debe redactar el supuesto de hecho que configura el delito de la forma más precisa posible, pero no puede —ni está obligado a— elaborar un catálogo exhaustivo de conductas, porque es imposible agotar todas las variantes del actuar humano. Por tanto, debe acudir al recurso de crear tipos penales mediante expresiones lingüísticas abstractas que abarquen un determinado abanico de posibilidades de afectación de bienes jurídicos, por lo que puede utilizar formulaciones que, por distintas vías y métodos de interpretación, puedan concretarse lo suficiente para establecer con claridad el hecho punible, como ocurre cuando a una palabra o a una frase le asigna complementos —especialmente si éstos establecen fines concretos o medios específicos de comisión—. Así, en el citado delito, al analizar la expresión “realizar cualquier otro acto”, con base en el orden y relación de todas la palabras expresadas en el enunciado de que forma parte, se define con la suficiente claridad para establecer el ámbito de lo punible, puesto que la conducta “realizar” cuyo objeto es un “acto”, está delimitada por cuatro elementos: 1) un fin común a los tres supuestos, que consiste en “obtener un beneficio indebido para sí o para otro”; 2) una expresión que denota distinción respecto de los otros supuestos, al haberse precisado que se trata de “cualquier otro” acto; 3) un elemento que cumple la función de modificador adjetivo, consistente en la expresión “tendiente a inducir a error a la autoridad”, el cual permite establecer una igualdad de categoría con los otros supuestos (“simular” y “alterar”); y 4) otro complemento que también se constituye en modificador, consistente en el fin de “obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”, el cual tiene la función de clarificar el objetivo de ese otro acto inductor del error. Por tanto, para entender la frase “cualquier otro acto” en este delito, debe atenderse a los complementos que la propia norma incluye expresamente, pues se refiere al acto que sea, con tal de que sea distinto a alterar y a simular, pero que además tienda a inducir a error y que tenga por objetivo mediato obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO Amparo en revisión 279/2010. 13 de octubre de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Juan José Olvera López. Secretario: Saúl Cota Murillo.

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[TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIII, octubre de 2012, Tomo 2; P. 1202. FRAUDE PROCESAL. EL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, EN SU HIPÓTESIS CONSISTENTE EN REALIZAR CUALQUIER OTRO ACTO TENDIENTE A INDUCIR A ERROR A LA AUTORIDAD JUDICIAL O ADMINISTRATIVA, CON EL FIN DE OBTENER SENTENCIA, RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO CONTRARIO A LA LEY, NO INFRINGE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ESTRICTA O TAXATIVIDAD QUE RIGE PARA LA TIPICIDAD EN MATERIA PENAL La hipótesis referida del delito de fraude procesal previsto en el artículo 310 citado, es clara y precisa, ya que contiene todos los elementos necesarios para acreditarla, con lo que se dota de certeza jurídica a los gobernados en la medida en que pueden conocer de manera específica la conducta que pretendió prohibir el legislador con el tipo penal o, entendido a contrario sensu, que de realizarse la conducta prohibida en dicha hipótesis, se considerará como delictiva esa acción con su consecuente sanción, por lo que resulta irrelevante la inexistencia de un catálogo exhaustivo de conductas que lo actualizan, pues sería imposible agotar todas las variantes del actuar humano. Ahora bien, el hecho de que las porciones normativas “cualquier otro acto” y “tendiente a inducir a error”, puedan interpretarse, no implica que tal posibilidad sea contraria al principio de legalidad estricta o taxatividad que rige para la tipicidad en materia penal, contenido en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues el tipo penal previsto en el artículo 310 del Código Penal para el Distrito Federal, establece las herramientas necesarias para que el intérprete conozca claramente que lo que se pretende sancionar es la conducta que ocasione a la autoridad judicial o administrativa algún juicio falso o representación mental equivocada, con el fin de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, pues “cualquier otro acto” se refiere a uno que, siendo distinto de “alterar” y “simular”, tienda a inducir al error a la autoridad judicial o administrativa con la finalidad señalada. Amparo directo en revisión 1324/2012. 20 de junio de 2012. Cinco votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Jaime Santana Turralº.

La pena para quien realice este injusto es de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa.

Fracción VIII. Retardar o entorpecer la administración de justicia “VIII. Retardar o entorpecer maliciosamente o por negligencia la administración de justicia”.

Sujeto activo de este delito únicamente pueden ser los jueces o magistrados.

PABLO HERNÁNDEZ-ROMO y ROBERTO A. OCHOA

Por retardar se entiende, diferir, detener, entorpecer, dilatar. La importancia de dicho verbo, es de gran trascendencia, ya que todas las personas tienen derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal como lo establece el artículo 17 constitucional que reza94: “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial”. Por entorpecer se entiende, retardar, dificultar. Se está en presencia de un delito que bien puede cometerse de forma activa u omisiva. Del significado de los vocablos antes mencionados, es que a nuestro parecer haya sido innecesaria la utilización de éstos, toda vez que, de su significado gramatical se puede afirmar que el que entorpece está al mismo tiempo retardando. Respecto del término maliciosamente, se está en presencia de un elemento subjetivo específico, que hace referencia a la intención con la cual se puede llevar a cabo la conducta. Por malicia —maliciosamente— se entiende, cualidad por la que algo se hace perjudicial y maligno. De conformidad con lo anterior, un retraso será malicioso cuando sea efectuado para perjudicar a una de las partes95. A nuestro parecer, dicho término implica que la conducta únicamente se podrá llevar a cabo a través del dolo directo96. El tipo también prevé que la conducta se pueda realizar “por negligencia”; esto es, que se prevé que el tipo pueda realizarse de forma culposa97. Si bien dicho término implica la realización culposa, en virtud de que el CPF sigue el sistema de números clausus respecto a los delitos culposos, como se puede observar en el artículo 60, párrafo segundo, que reza: “Las sanciones por delitos culposos sólo se impondrán en relación con los delitos previstos en los siguientes artículos: 150, 167, fracción VI, 169, 199 Bis, 289, parte segunda, 290, 291, 292, 293, 302, 307, 323, 397, 399, 414, primer párrafo y tercero en su hipótesis de resultado, 416, 420, fracciones I, II, III y V, y 420 Bis, fracciones I, II y IV de este Código”, consideramos

94 95

En sentido similar, Jiménez Huerta, Mariano: Derecho penal mexicano, p. 454. En este sentido, Del Moral García, Antonio: “Delitos contra la administración de justicia”, p. 2471. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 77. En sentido similar, Buompadre, Jorge Eduardo: Tratado de Derecho penal. Parte especial, p. 411. Jiménez Huerta, Mariano: Derecho penal mexicano, p. 454; Sánchez Ocaña, Roberto: “Artículo 351”, p. 675.

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que no tendrá cabida dicha modalidad, toda vez que no está prevista en dicho catálogo98. Esto es, que al no hacerse mención en dicho catálogo que la conducta prevista en el artículo 225, fracción VIII, CPF, no puede realizarse de forma imprudente; si un miembro del poder judicial realiza dicha modalidad, su conducta quedará impune; ya que no está contemplada en el catalogo de los delitos que se pueden llevar a cabo de forma culposa99. Aquello que se retardará debe de ser la administración de justicia, entendiéndose por dicho término, la gestión del sistema judicial y de su actividad. Debido a la expresión utilizada, la misma comprende toda clase de resoluciones100. Esto es, deberá de entenderse en su más amplio sentido, comprendiendo aquellas cuestiones que precisan ser resueltas o decididas por el juez, así como aquellas que se desarrollan en el proceso, como la recepción de las declaraciones, fijación de audiencias, celebración de inspecciones judiciales o de otras diligencias probatorias, y en general, toda cuestión de trámite cuya omisión implique el retraso del proceso101. El delito se consuma con la omisión de resolver o decidir cuando hayan vencido los términos legales102 o cuando se haya dejado de hacer lo que se debe de hacer; esto último, para cuando no exista término alguno. La pena para quien cometa este delito será de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa.

Fracción IX. Abstención injustificada de consignar a un detenido o ejercitar acción penal sin que preceda requisito de procedibilidad IX. Abstenerse injustificadamente de hacer la consignación que corresponda de una persona que se encuentre detenida a su disposición como probable responsable de algún delito, cuando ésta sea procedente conforme a la Constitución y a las leyes de la materia, en los casos en que la ley les imponga esa obligación; o ejercitar la acción penal cuando no preceda denuncia, acusación o querella;

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En sentido similar, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 219; González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 551. De otra postura, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 77. En sentido similar, Jiménez Huerta, Mariano: Derecho penal mexicano, p. 454. En sentido similar en Argentina, vid., Fontán Balestra, Carlos: Tratado de Derecho penal. Parte especial, p. 388. Buompadre, Jorge Eduardo: Tratado de Derecho penal. Parte especial, pp. 408, 409. Buompadre, Jorge Eduardo: Tratado de Derecho penal. Parte especial, p. 412.

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El presente tipo penal apertura la posibilidad de sancionar la abstención respecto del ejercicio de la acción penal que, en otro caso, debiera realizarse, en contra de una persona que se encuentre detenida y a disposición de la autoridad ministerial como probable responsable de la comisión de un delito; siempre y cuando, —dice la propia fracción IX—, la consignación sea procedente conforme a lo señalado en la CPEUM y en las leyes de la materia. Además, el ejercicio de la acción penal debe venir señalado como una obligación legal. Por otro lado, se sanciona con los mismos rangos de pena privativa de la libertad y pecuniaria, ejercitar la acción penal cuando no se encuentren satisfechos los requisitos de procedibilidad de denuncia, acusación o querella. Evidentemente, hoy sólo resulta adecuado hablar de “denuncia o querella”, pues desde la reforma constitucional del año 1999103, desapareció del texto del artículo 16 CPEUM la referencia a la “acusación” como presupuesto o requisito de procedibilidad para el libramiento de una orden de aprehensión y, por ello, para el ejercicio de la acción penal. Aún y cuando las dos hipótesis contenidas en el artículo 225 CPF, mantienen un común denominador que se identifica con la facultad que, en régimen de exclusividad, detenta el Ministerio Público respecto del ejercicio de la acción penal pública, nos parece adecuado darles un tratamiento diferenciado, sobre todo, en razón de su manufactura técnica. En efecto, la primera hipótesis típica está regulada en clave negativa (abstenerse de consignar), —al modo de un tipo penal de omisión propia104—, mientras que la segunda modalidad supone un ejercicio injustificado de la pretensión punitiva (consignar cuando no proceda denuncia o querella), en términos de acción105. Por lo que hace al sujeto activo, el artículo 21 párrafo segundo, primera parte, de la CPEUM, establece que la titularidad en el ejercicio de la acción penal pública corresponde al Ministerio Público106. Por tanto, 103 104

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Publicada en el DOF el día lunes 8 de marzo del año 1999. Cfr., Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 221. Así, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 222. La segunda parte del señalado párrafo segundo del artículo 21 CPEUM, proclama la existencia de la acción penal privada, la cual se encuentra limitada a los casos que señale la ley de la materia. Evidentemente, el supuesto delictivo de abstención respecto del ejercicio de la acción penal, dada la configuración del supuesto en clave de delito especial, así como su particular contenido de injusto, sólo abarca los casos de inejercicio de la acción penal pública.

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es el agente del Ministerio Público quien, precisamente, puede aparecer como sujeto activo de la presente hipótesis delictiva, ya que en él recae la obligación de investigar los delitos, así como, en su caso, la de ejercitar la acción penal ante los tribunales107. Efectivamente, de acuerdo con lo que dispone el citado artículo 21 de la CPEUM, la única autoridad que puede solicitar a los órganos del Poder Judicial la tramitación de un proceso penal, —a los efectos de que se resuelva sobre la responsabilidad penal de una persona y, en su caso, sobre la concreta imposición de las penas que correspondan por la comisión de un delito— es, precisamente, el Ministerio Público. En materia federal, el ejercicio de la acción penal pública le asiste, únicamente, al Ministerio Público de la Federación, de conformidad con lo señalado en el artículo 102 apartado “A”, segundo párrafo, de la CPEUM. Por lo demás, el mismo artículo 102 apartado “A” párrafo quinto de la CPEUM, establece la base constitucional para la incriminación de esta clase de conductas que atentan contra la procuración y administración de Justicia, señalando que el Procurador General de la República y sus agentes, serán responsables por las faltas, omisiones o violaciones que tengan lugar con motivo del ejercicio de sus funciones. El fundamental principio de intervención mínima, —en sus manifestaciones de fragmentariedad y subsidiariedad del Derecho penal—, se satisface en este caso y permite la incriminación de las conductas más intolerables que sean realizadas por el Ministerio Público (carácter fragmentario), cuando éstas comprenden acciones u omisiones que traen consigo la lesión de un valor fundamental cual es, en este caso, la administración de justicia. Otra suerte de faltas, omisiones o violaciones, que tengan ocasión a propósito del desarrollo de las funciones del Ministerio Público, bien pueden ser abarcadas a través del recurso al Derecho administrativo sancionador (naturaleza subsidiaria). La primera parte de la fracción en comento, incrimina el inejercicio de la acción penal en los siguientes términos: “Abstenerse injustificadamente de hacer la consignación que corresponda de una persona que se encuentre detenida a su disposición como probable responsable de algún delito, cuando ésta sea procedente conforme a la Constitución y a las leyes de la materia, en los casos en que la ley les imponga esa obligación”.

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Así, Nader Kuri, Jorge: La responsabilidad penal del juzgador, p. 182; Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, pp. 220 y 221.

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De acuerdo con la presente previsión típica, se sanciona la abstención de la autoridad ministerial en el ejercicio de la acción penal, cuando éste sea procedente conforme a la CPEUM y a las leyes de la materia, esto es, que se sanciona el inejercicio de la acción penal cuando éste debiera realizarse por encontrarse reunidos los elementos que acrediten el cuerpo del delito, así como aquellos que sirvan para presumir fundadamente la probable responsabilidad del inculpado108. Con esta primera hipótesis de la fracción que ahora comentamos, se tratan de abarcar aquellos casos de inejercicio de la acción penal, cuando durante la investigación ministerial se han recogido suficientes elementos de convicción como para acreditar el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad de quien aparece como autor o partícipe del mismo, como base para el ejercicio de la pretensión punitiva. Por tanto, el inejercicio de la acción penal en estos casos, trae consigo la lesión de la procuración de justicia a través de una indebida resolución de no ejercicio de la acción penal que, precisamente por ser indebida, impide que un asunto, —absolutamente digno de juzgamiento—, sea puesto en manos de la autoridad judicial para que ésta resuelva respecto de la responsabilidad penal del imputado. Ni que decir tiene que el indebido inejercicio de la acción penal relativiza el binomio delito-pena que es propio del principio de legalidad, entendido en el sentido de que a la realización de un delito debe seguirle la aplicación de la pena con la que el legislador ha conminado su realización.

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Las exigencias señaladas lo son conforme al texto del artículo 16 párrafo tercero de la CPEUM actualmente vigente. Las modificaciones operadas mediante Decreto publicado en el DOF el día 18 de junio del año 2008 se encuentran pendientes. Es importante subrayar que la aplicación de la reforma al artículo 16 párrafo tercero de la CPEUM, se encuentra todavía en vacatio legis, fundamentalmente en razón de que el artículo Segundo transitorio del referido Decreto del 18 de junio de 2008, establece: “El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día siguiente de la publicación de este Decreto”. Evidentemente, el actual párrafo segundo del artículo 16 CPEUM (al que nos conduce el artículo Segundo transitorio del Decreto de 18 de junio de 2008), no abarca ninguna cuestión relativa al proceso penal acusatorio (se avoca a la protección de los datos personales). En realidad, la referida vacatio legis debe entenderse dirigida al actual párrafo tercero del artículo 16, dado que por Decreto publicado el día 1º de junio del año 2009, se adicionó un párrafo segundo a dicho numeral de la CPEUM, recorriéndose los subsecuentes en su orden, por lo que el actual párrafo tercero del artículo 16 CPEUM, era su párrafo segundo cuando se publicó el Decreto de 18 de junio de 2008.

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En la primera hipótesis de la fracción que ahora explicamos, el legislador ha establecido la conducta típica en clave negativa. Se trata, evidentemente, de un tipo penal de omisión propia o simple, en donde el incumplimiento del deber lo constituye la inobservancia de un mandato constitucional que aparece regulado, precisamente, en la ley secundaria109, y que para este caso resulta ser el CFPP. La indicada obligación constitucional infringida consiste en investigar los delitos (artículo 21 CPEUM, primer párrafo) y ejercitar, en los casos en que resulte procedente, la acción penal ante los tribunales (artículo 21 CPEUM, párrafo segundo); siempre que para ello se encuentren reunidos los presupuestos que marca el artículo 16 CPEUM en su párrafo tercero, concretamente en lo que respecta al cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado: “No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado”.

En consecuencia, cuando los extremos a que alude el señalado artículo 16 párrafo tercero de la CPEUM se encuentran colmados, es obligación del Ministerio Público ejercitar la acción penal110; y es el incumplimiento de tal obligación, precisamente, la que soporta la incriminación de la omisión. De ahí la lesión del bien jurídico principal, pues se impide el adecuado funcionamiento de la administración de justicia que, en otro caso, debiera ocuparse de resolver respecto de la responsabilidad penal del autor o partícipe del delito. En efecto, el injustificado inejercicio de la acción penal, imposibilita que una autoridad judicial tome conocimiento del asunto a los efectos de determinar la existencia o inexistencia de la responsabilidad penal y determine, en su caso, las penas que correspondería imponer al justiciable. No cabe duda que en estos supuestos se pasa por alto, como ya se anticipaba, el fundamental principio de legalidad. Por otro lado, conforme al contenido del tipo, la abstención en el ejercicio de la acción penal deber serlo en aquellos casos en los que sea procedente una consignación con detenido.

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Cfr., Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 221. Así, Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1144.

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En efecto, la abstención en el ejercicio de la acción penal debe serlo respecto de una persona que se encuentre detenida y a disposición de la propia autoridad que se abstiene de imputar; esto es, que la razón de la detención del inculpado al que no se consigna, habría sido una previa puesta a disposición de la autoridad investigadora por virtud de una detención en flagrante delito, o bien, bajo el único supuesto de excepción a la detención en flagrancia que está constituido por la detención que se realiza inmediatamente después de haber cometido el hecho. En este primer grupo de casos, el Ministerio Público se abstiene de ejercitar acción penal aún y cuando, teniendo a su disposición a una persona y reunidos que hayan sido los extremos del artículo 16 CPEUM, decide ponerla en libertad. Otro supuesto ajustable a la presente hipótesis, —en términos del inejercicio de la acción penal en contra de una persona detenida que se encuentra a disposición de la autoridad investigadora—, es el de los casos de detención ministerial por caso urgente111. Esta clase de puesta a disposición, trae consigo una retención temporal que abarca, únicamente, el lapso estrictamente indispensable para que el Ministerio Público pueda poner a disposición de la autoridad judicial a la persona sobre la que pesa la pretensión punitiva. En estos casos, los de urgencia, el Ministerio Público no puede abstenerse justificadamente de ejercitar la acción penal, dado que, cuando éste ordena la detención de una persona bajo el supuesto del caso urgente, lo hace en razón de tener absolutamente soportado el ejercicio de la acción penal, por lo que lo único que le resta es, precisamente, consignar el expediente de la investigación ante una autoridad judicial. Efectivamente, en estos casos el agente del Ministerio Público ordena la detención de una persona por su probable responsabilidad en la comisión de un delito grave, siempre y cuando exista riesgo de evasión y, sobre todo, si por razón de la hora, lugar o cualquier otra circunstancia, no puede acudir ante la autoridad judicial, se entiende, para ejercitar la acción penal con pedimento de orden de aprehensión. Así lo reconoce el CFPP en su artículo 193bis que norma la orden de detención ministerial en caso urgente: “Artículo 193 bis. En casos urgentes el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar por escrito la detención de una persona, fundando y expresando los indicios que acrediten: a) Que el indiciado haya intervenido en la comisión de alguno de los delitos señalados como graves en el artículo siguiente;

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Vid., artículo 16 párrafo sexto de la CPEUM.

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b) Que exista riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, y c) Que por razón de la hora, lugar o cualquier otra circunstancia, no pueda ocurrir ante autoridad judicial para solicitar la orden de aprehensión. La violación de esta disposición hará penalmente responsable al Ministerio Público o funcionario que decrete indebidamente la detención y el sujeto será puesto en inmediata libertad. La detención por caso urgente deberá ser registrada de inmediato en los términos señalados por el artículo 193 Quater de este Código”.

Se trata, por tanto, de una peculiar forma de detención que permite consignar con detenido fuera de los casos de flagrancia o de detención inmediatamente después de cometido el delito. Pero no se trata, en definitiva, de una forma de detención que comporte una suerte de excepción —por así decir— a la detención en flagrancia, sobre todo para los efectos de empezar a computar el plazo de retención ministerial de cuarenta y ocho, o bien, de noventa y seis horas, sino que se trata, como decíamos, de un supuesto de excepción al pedimento de orden de aprehensión sobre la base del señalado riesgo de evasión, cuando el ejercicio de la acción penal se prepara respecto de delitos graves. Por ello, al ejecutarse el mandamiento ministerial de detención en caso urgente, como decíamos, equiparable a la orden de aprehensión, el inculpado queda a disposición de la autoridad investigadora sólo para la tramitación de la puesta a disposición, pero no para el desarrollo de una averiguación previa. La retención —materialmente hablando—, opera únicamente para los efectos de poner al justiciable sin dilación alguna a disposición de la autoridad judicial correspondiente. Así se desprende de lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 16 CPEUM: “La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal”.

En estos casos de detención ministerial por caso urgente, también cabría hablar de una eventual abstención de consignar. En estos eventos, el Ministerio Público podría incurrir en responsabilidad penal conforme a la fracción en comento si, teniendo a su disposición al imputado para ponerlo a disposición de la autoridad judicial, no realiza su entrega en los mismos términos en que lo haría en tratándose de una consignación con detenido. Por otro lado, la posibilidad de incriminar la conducta del agente del Ministerio Público que se abstiene de poner al indiciado a disposición de

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la autoridad judicial, —en los casos de detención por caso urgente—, no sería, entendemos, equiparable a aquellos en los que la puesta a disposición deviene necesaria en virtud de la ejecución de una orden de aprehensión, esto es, en los casos en los que se permite la evasión del justiciable112. Tal posibilidad no sería ajustable a lo dispuesto en la primera parte de la fracción IX del artículo 225 CPF, porque, entre otras cosas, en los casos de ejecución de una orden de aprehensión ya se ejercitó la acción penal (consignación). La abstención en la pretensión punitiva ha de ser, —como señala el artículo 225 fracción IX—, injustificada. Esta exigencia representa, entendemos, una referencia completamente innecesaria a la antijuricidad de la omisión113, dado que, en aquellos casos de abstención justificada, se trataría sencillamente del cumplimiento de un deber legal ante el cual nada habría que imputar al agente del Ministerio Público114. Los únicos supuestos de abstención justificada respecto del ejercicio de la acción penal, se encuentran conectados a la falta de acreditación de los elementos constitutivos del cuerpo del delito o de la probable responsabilidad del inculpado, lo que se desprende de una interpretación a sensu contrario de los artículos 134 párrafo primero y 168 párrafo primero del CFPP. Esta interpretación aparece bien confirmada por el contenido de los artículos 131 y 137 del CFPP, en los que se dispone la reserva y el no ejercicio de la acción penal, respectivamente, en razón de la falta de elementos para acreditar el cuerpo del delito, o bien, la probable responsabilidad del agente. La obligación legal, por tanto, respecto del ejercicio de la acción penal (realizable a través de la consignación), se encuentra claramente dispuesta por los ya citados artículos 134 y 168 del CFPP. El artículo 134 del CFPP en su párrafo primero, contempla en clave imperativa el ejercicio de la acción penal señalando: “En cuanto aparezca de la averiguación previa que se han acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, en los términos del artículo 168, el Ministerio Público ejercitará la acción penal ante los tribunales…”

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Vid., ut infra, los comentarios a la fracción XXXII del artículo 225 CPF. Coinciden con la referencia a la ilicitud de la conducta, Pavón Vasconcelos, Francisco/ Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 224, nota 35. Como bien señalan Pavón Vasconcelos y Vargas López, la conducta del Ministerio Público es sancionable “si el agente actúa ‘injustificadamente’ y no por simple error de opinión”. Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, pp. 221 y 222.

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Por su parte, el artículo 168 del CFPP señala en su párrafo primero: “El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal…”

Como vemos, el artículo 134 CFPP, establece como obligación del Ministerio Público de la Federación, la de ejercitar la acción penal ante los tribunales una vez se hayan acreditado los extremos a que alude el artículo 16 párrafo tercero de la CPEUM. Los únicos supuestos de inejercicio legítimo de la acción penal, están señalados en los ya citados artículos 131 (reserva de actuaciones) y 137 (no ejercicio de la acción penal) de la misma ley de rito procesal penal en materia federal. El primero de los artículos mencionados indica: “Si de las diligencias practicadas no resultan elementos bastantes para hacer la consignación a los tribunales y no aparece que se puedan practicar otras, pero con posterioridad pudieran allegarse datos para proseguir la averiguación, se reservará el expediente hasta que aparezcan esos datos, y entretanto se ordenará a la policía que haga investigaciones tendientes a lograr el esclarecimiento de los hechos”.

Por su parte, el artículo 137 CFPP, señala: “El Ministerio Público no ejercitará la acción penal: I. Cuando la conducta o los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito, conforme a la descripción típica contenida en la Ley Penal; II. Cuando se acredite plenamente que el inculpado no tuvo participación en la conducta o en los hechos punibles, y sólo por lo que respecta a aquél; III. Cuando, aún pudiendo ser delictivos la conducta o los hechos de que trate, resulte imposible la prueba de su existencia por obstáculo material insuperable; IV. Cuando la responsabilidad penal se haya extinguida legalmente, en los términos del Código Penal; V. Cuando de las diligencias practicadas se desprenda plenamente que el inculpado actuó en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal, o VI. En los demás casos que señalen las leyes”.

Como se puede advertir, el ejercicio de la acción penal es una obligación constitucional y legal del Ministerio Público en todos los casos en los que se acredite el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, y que sólo admite, como se decía, dos supuestos de excepción, el de reserva y el de no ejercicio de la acción penal; por tanto, parece innecesario que el legislador federal exija en el tipo penal como base formal, que la abstención en el ejercicio de la acción penal sea injustificada. Lo

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mismo sucede cuando se exige que el ejercicio de la acción penal sea una obligación legal. Y es que si la ley establece tal obligación —como ya se advirtió conforme al texto del artículo 134 del CPFF—, cualquier abstención resultará injustificada si no se ciñe a las exigencias de los dos únicos casos reconocidos por la propia ley de la materia, cuales son los de reserva y no ejercicio de la acción penal. En el fondo, la presente disposición tiene que ver con la necesidad de impedir la impunidad y privilegiar, lógicamente, la correcta procuración y administración de justicia. No se trata de proteger la libertad personal de movimiento del sujeto que se encuentra detenido y a disposición de la autoridad, —frente a una eventual prolongación de la retención, sobre todo, porque tal posibilidad se encuentra abarcada por la fracción X del propio artículo 225 CPF—, sino de lograr el ejercicio de la acción penal en todos los casos para los que la CPEUM y ley así lo establezcan. Y es que resulta fundamental para un Estado social y democrático de derecho, lograr una mayor eficacia en la función de protección que se asigna a la ley penal; pero tal efecto sólo puede lograrse si se ponen en conocimiento de los tribunales un mayor número de casos para los cuales la CPEUM y la ley secundaria no establezcan un criterio distinto para la resolución del conflicto115. Es esta perspectiva, y no la que tiene que ver con la protección de la libertad personal ambulatoria, la que busca reforzar, precisamente, el artículo 225 fracción IX del CPF en su primera parte. La segunda hipótesis del artículo que comentamos, es la del ejercicio de la acción penal ante la inexistencia de la correspondiente denuncia o querella116; esto es, que se sanciona el ejercicio de la pretensión punitiva sin contar con el respectivo requisito de procedibilidad marcado, como se verá, por el artículo 16 CPEUM. 115

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Especialmente interesante resultará la aplicación de los llamados “criterios de oportunidad”, sobre todo, cuando se trate de identificar los casos que, eventualmente, podrían ser ajustados a la hipótesis contenida en la primera parte de la fracción IX del artículo 225 CPF. Y es que la aplicación de los mencionados “criterios” trae consigo, entre otras consecuencias, la abstención respecto del ejercicio de la acción penal en ciertos casos para los cuales resultaría absolutamente procedente. Vid., artículo 21 CPEUM séptimo párrafo. Sobre el particular, vid., especialmente, Merino Herrera, Joaquín/Ochoa Romero, Roberto Andrés: El proceso de aplicación de los criterios de oportunidad, Ciudad de México: SETEC/INACIPE, 2012 (visible en http://www.setec. gob.mx/work/models/SETEC/PDF/ProcesoAplicacion.pdf). Coincidimos con Mapelli Caffarena cundo afirma que quedan fuera de la presente disposición, los casos de ejercicio de la acción penal en contra de lo dispuesto por el artículo 137 CFPP (no ejercicio de la acción penal). Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código penal federal”, p. 65.

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La hipótesis en cuestión está contenida en la segunda parte del tipo que indica: “(…) ejercitar la acción penal cuando no preceda denuncia, acusación o querella”;

Como ya se anticipó, actualmente sólo es posible hablar de dos formas de incentivar la investigación de los delitos a cargo del Ministerio Público: a través de una denuncia, o bien, de una querella. La referencia normativa al requisito de la “acusación”, resulta absolutamente anacrónica en razón de la reforma que operó sobre el artículo 16 de la Constitución General de la República el día 8 de marzo del año 1999. Ahora bien, los señalados presupuestos para el ejercicio de la acción penal, se desprenden del contenido del artículo 16 párrafo tercero de la CPEUM que al respecto indica: “No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado”.

El propio artículo 16 párrafo tercero de la CPEUM, exige para el libramiento de una orden de aprehensión, la precedencia de denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, en la que se expongan, —sin calificarse jurídicamente117—, los datos que acrediten el cuerpo delito y la probable responsabilidad del inculpado. Se trata, básicamente, de la exigencia de petición de parte (querella118), o bien, del conocimiento que manifieste cualquier otra persona119 u autoridad120 respecto de la comisión de un delito (denuncia), como motivación o, si se desea, como base fáctica para el inicio de la investigación ministerial. La referida exigencia de las distintas formas de poner en conocimiento de la autoridad la existencia de un hecho potencialmente delictivo trae consigo, entre otras, la prohibición de las investigaciones ministeriales so-

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Vid., artículo 118 CFPP. Como bien refieren Pavón Vasconcelos y Vargas López, la presentación de la querella, —exigible para la investigación de los delitos perseguibles sólo a instancia de parte ofendida—, es de una importancia toral pues su presentación y mantenimiento condiciona el seguimiento del proceso. Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 223. Vid., artículo 116 CFPP. Vid., ut infra, los comentarios al artículo 113 CFPP.

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bre la base de las denominadas “pesquisas”121. Este tipo de procedimiento “a oscuras”, supone la investigación de controvertidos eventos criminales sin que sea un particular o, en su caso, una autoridad, la que incite las actuaciones del Ministerio Público, de suerte tal que se parte de meras sospechas para la averiguación de los hechos122. En estos casos, resulta evidente la relativización del principio de presunción de inocencia, así como un ejercicio arbitrario de la facultad investigadora. Por lo demás, la exigencia de denuncia o querella como presupuesto para el ejercicio de la acción penal, conecta con la garantía de que goza todo inculpado respecto del conocimiento de la naturaleza y causa de la acusación123 que es, además, presupuesto indispensable para el ejercicio de una defensa adecuada124. Lógicamente, el ejercicio de la acción penal ante la ausencia de denuncia o querella, traería consigo también una violación al artículo 14 párrafo segundo de la CPEUM, en razón de que se estarían anulando las formalidades esenciales del procedimiento que, ni más ni menos, marca la propia CPEUM a través de su artículo 16 párrafo tercero. La exigencia de denuncia o querella como presupuesto para el ejercicio de la acción penal es, por lo dicho, un requerimiento de seguridad jurídica125. Tan es así, que el propio artículo 118 CFPP exige informar al denunciante o querellante la trascendencia del acto que realiza, toda vez que la presentación de tal documento o, en su caso, de la declaración imputativa, implica la apertura de un procedimiento penal que puede traer consecuencias gravísimas para la persona a quien se atribuye la comisión de un delito126. 121

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En este sentido, González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 552, nota 976. En casos de informaciones anónimas, el artículo 113 último párrafo del CFPP, ordena la investigación de la veracidad de los datos aportados. Vid., artículo 20 apartado “A” fracción III de la CPEUM; y, artículos 128 fracción II y 154 párrafo cuarto del CFPP. Vid., artículo 20 apartado “A” fracción IX de la CPEUM. Aún y cuando el artículo 38 de la LFCDO, autoriza la investigación de las informaciones anónimas (delaciones), en su segundo párrafo exige para el ejercicio de la acción penal la presentación de la correspondiente “denuncia, acusación o querella”. El artículo 248 bis del CPF sanciona con prisión de dos a seis años y de cien a trescientos días multa, a quien “con el propósito de inculpar a alguien como responsable de un delito ante la autoridad, simule en su contra la existencia de pruebas materiales que hagan presumir su responsabilidad”. Evidentemente, el artículo 248 bis del CPF se reduce a cubrir los casos de simulación de pruebas materiales que permitan presumir la responsabilidad de un persona, pero no abarca aquellos en los que, simplemente, se presenta una denuncia o querella con contenido falso. El ajuste de tipicidad en estos

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Por lo demás, la única excepción que aparece en el CFPP respecto de la exigencia de denuncia para proceder a la investigación de los delitos —no se excepcionan los casos para los que se exige la querella—, es la señalada en su artículo 113, en donde se lee: “El Ministerio Público y sus auxiliares, de acuerdo con las órdenes que reciban de aquél, están obligados a proceder de oficio a la investigación de los delitos de que tengan noticia. Tratándose de delitos que deban perseguirse de oficio, bastará para el inicio de la averiguación la comunicación o parte informativo que rinda la policía, en el que se hagan del conocimiento de la autoridad investigadora hechos que pudieran ser delictivos, sin que deban reunirse los requisitos a que aluden los artículos 118, 119 y 120 de este ordenamiento”.

En este caso, el Ministerio Público podrá ejercitar la acción penal sin riesgo de colocarse en el supuesto típico de la fracción IX segunda parte del artículo 225 CPF, aún y cuando no se haya presentado una denuncia en sentido estricto (artículos 118, 119 y 120 del CFPP), ya que el propio artículo 113 del mismo código procesal penal en materia federal, considera colmados los efectos propios de la denuncia a través del comunicado o parte informativo que rinda la policía. Se trata, como ya se dijo, de delitos que deban perseguirse de oficio, no así en los casos para los que la ley exija la presentación de una querella127. En cuanto a la conducta típica, el tipo legal la recoge en la forma de acción, en el sentido que se requiere del ejercicio de la acción penal sin la previa presentación de la correspondiente denuncia o querella. Lógicamente, se trata de un tipo doloso en donde el ejercicio de la acción penal debe serlo con pleno conocimiento de la ausencia de denuncia o querella128.

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últimos casos, tendría que serlo respecto del delito previsto por el artículo 244 fracción VII (falsificación de documentos), en relación con el 243 primer párrafo, segunda parte, y el 245 fracción I, ambos del CPF. Sin embargo, no parece existir en el CPF un tipo penal que se ajuste, —especialmente en lo que respecta a la manifestación de hechos falsos que traen como consecuencia la apertura de un procedimiento penal—, a la conducta de presentar una denuncia o querella con contenido falso, tal y como lo dispone el artículo 312 del Código penal para el Distrito Federal que en su párrafo primero indica: “A quien con el propósito de inculpar o exculpar a alguien indebidamente en un procedimiento penal, ante el Ministerio Público o ante la autoridad judicial, declare falsamente en calidad de testigo o como denunciante, además de la multa a que se refiere el primer párrafo del artículo 311, será sancionado con pena de tres a siete años de prisión si el delito materia de la averiguación previa o del proceso no es grave. Si el delito es grave, se impondrá de cinco a diez años de prisión”. Vid., artículo 113 fracción I del CFPP. El artículo 60 del CPF no admite la comisión imprudente del supuesto.

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Por su parte, el artículo 2º fracción I del CFPP, establece que al Ministerio Público le corresponde recibir las denuncias o querellas que se le presenten en forma oral o por escrito, a través de las cuales se expongan hechos posiblemente constitutivos de delito129. A través de esas dos formas, por tanto, es como los ciudadanos y las autoridades competentes pueden poner en conocimiento del Ministerio Público la notitia criminis. De ello se deriva que, no estando colmados ninguno de tales presupuestos, el Ministerio Público no tendría por qué ejercitar la acción penal. La única excepción a la exigencia de denuncia para el inicio de la investigación del delito, se encuentra prevista en el ya revisado artículo 113 primera parte del CFPP. En esta segunda hipótesis del artículo 225 fracción IX del CPF, se pretende evitar el ejercicio de la acción penal en aquellos casos en los que el Ministerio Público actúa sin base material para ello; esto es, que se intentan abarcar los casos en los que la pretensión punitiva se ejerce por razones distintas a las que tienen que ver con la protección de los intereses individuales o colectivos que conforman la base material del sistema de Derecho penal mexicano. Finalmente, resulta evidente que en estos casos se vulnera el bien jurídico principal cual es la adecuada procuración de justicia. Y decimos que se trata de la procuración de justicia en razón de que, en primer lugar, el Ministerio Público ejercita la acción penal sin tener motivo para ello y, en segundo lugar, porque la consignación de la averiguación previa sin la presencia de la correspondiente denuncia o querella, trae consigo la inobservancia de las exigencias dimanantes del debido proceso legal (artículo 14 párrafo segundo de la CPEUM). Este principio, qué duda cabe, se derrama igualmente sobre todos los actos propios del procedimiento de averiguación previa. En definitiva, la señalada violación al debido proceso trae como consecuencia la absoluta limitación del ejercicio de otra gran prerrogativa del inculpado cual es la defensa adecuada. La pena aplicable para quien cometa este delito, en su primera hipótesis, es privativa de la libertad que va desde los tres hasta los ocho años de prisión y con una pena pecuniaria de entre quinientos a mil quinientos días multa. Con el mismo rango de pena de prisión y multa, se sanciona también el ejercicio de la acción penal cuando no proceda denuncia, acu-

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Excepcionalmente, la denuncia puede ser presentada ante la policía si las circunstancias del caso no permiten que el denunciante se presente directamente ante el agente del Ministerio Público. Vid., artículo 3º fracción I del CFPP.

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sación o querella, esto es, cuando falte el requisito de procedibilidad a que alude el párrafo tercero del artículo 16 de la CPEUM.

Fracción X. Detención o retención ilegal durante averiguación previa “X. Detener a un individuo durante la averiguación previa fuera de los casos señalados por la ley, o retenerlo por más tiempo del señalado en la Constitución”;

Otra de las hipótesis delictivas del artículo 225 CPF que envuelve y se centra, igualmente, en cuestiones inherentes al ejercicio de las facultades de investigación del Ministerio Público, está contenida en la fracción que ahora comentamos. En esta fracción se incriminan, específicamente, dos supuestos de detención ilegal llevada a cabo por autoridad o funcionario público que pueden resultar, como se verá, tanto de una conducta activa como de una omisiva130. Como ya fue señalado anteriormente, la facultad de investigación de los delitos está a cargo del Ministerio Público, según señala el artículo 21 de la CPEUM en su párrafo primero. En materia federal, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 apartado “A” de la Constitución general de la República, la labor de averiguación del delito está asignada al Ministerio Público de la Federación. Por su parte, el CFPP dispone en su artículo 2º que compete al Ministerio Público llevar a cabo la averiguación previa y ejercitar, en su caso, la acción penal ante los tribunales. En consecuencia, es el Ministerio Público la única autoridad que puede instrumentar la investigación de los delitos, muy precisamente, dentro de un procedimiento penal de averiguación previa. Así, es el agente del Ministerio Público quien puede aparecer como sujeto activo del delito en comento131. En lo que respecta a la conducta típica, se encuentra regulada en clave de acción, lo que se desprende del verbo rector del tipo: detener, que significa, interrumpir algo, impedir que siga adelante; conforme a tal acepción, la conducta típica consiste en impedir que la víctima decida libremente su ubicación en el espacio. Empero, no se trata de un delito “de propia mano”, pues admite claramente la hipótesis de autoría mediata, por ejemplo, en los casos en los que el Ministerio Público instruya la realización de

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Vid., Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código penal federal”, p. 68. Así, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 228.

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la detención a un agente de la policía que actúa con desconocimiento de la ilicitud de la orden132. Ahora bien, los casos para los que la ley de rito procesal penal reconoce la posibilidad de detener a una persona, se encuentran limitados por lo dispuesto en el artículo 16 CPEUM. En dicho precepto, se contienen las diferentes formas de detención, tal y como lo ha señalado la SCJN en la siguiente Tesis: [TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIX, mayo de 2009; P. 85. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, COMETIDOS POR SERVIDORES PÚBLICOS. EL ARTÍCULO 225, FRACCIÓN X, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL CUMPLE CON LA GARANTÍA DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL La citada garantía, prevista en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no sólo prohíbe a la autoridad jurisdiccional imponer penas por analogía o por mayoría de razón, sino que también obliga al legislador a que, al expedir las normas de carácter penal, señale las conductas típicas y las penas aplicables con tal precisión que evite un estado de incertidumbre jurídica al gobernado y una actuación arbitraria del juzgador, por lo que la ley penal debe concebirse de tal forma que los términos mediante los cuales se especifiquen los delitos o las penas sean claros, precisos y exactos para evitar que la autoridad aplicadora incurra en confusión ante la indeterminación de los conceptos y, en consecuencia, en demérito de la defensa del procesado. En efecto, el legislador establecerá los tipos penales y los elementos que los contienen, acorde con la conducta que trate de regular y del bien jurídico que pretenda proteger; de manera que si bien no todos los tipos penales contienen los mismos elementos, ello no implica violación de garantías individuales en materia penal. Así, se concluye que el artículo 225, fracción X, del Código Penal Federal cumple con la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, toda vez que al establecer como uno de los delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores públicos, la detención de un individuo durante la averiguación previa “fuera de los casos señalados por la ley”, alude clara, precisa y exactamente a las hipótesis previstas en el artículo 16 de la Constitución General de la República, mediante las cuales los individuos pueden ser privados legalmente de su libertad (orden de aprehensión, flagrancia y caso urgente), así como a las normas secundarias que receptan dichos postulados. En consecuencia, si el vocablo “ley” constituye un concepto claro, tanto en el lenguaje común como en el jurídico, el destinatario de la norma puede saber con precisión qué es lo que está prohibido.

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En este sentido también, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código penal federal”, p. 70.

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PRIMERA SALA Amparo directo en revisión 359/2009. 22 de abril de 2009. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.

Sin embargo, no todas las formas de detención están llamadas a operar durante un procedimiento penal de averiguación previa. Las formas de detención que pueden tener lugar durante la etapa de investigación ministerial previa, son las que se corresponden con los casos de flagrancia, de cuasi flagrancia (entendida como detención que se realiza inmediatamente después de cometido el delito), así como los de caso urgente133. El propio artículo 16 CPEUM dispone en su párrafo quinto: “Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del Ministerio Público”.

Por su parte, el párrafo sexto del mismo precepto constitucional, recoge los requisitos que condicionan el libramiento de una orden ministerial de detención en caso urgente: “Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder”.

De acuerdo con los dos párrafos anteriormente transcritos del artículo 16 CPEUM, son sólo tres las formas de detención que pueden tener lugar durante la tramitación de una averiguación previa: i) detención en flagrancia; ii) detención en cuasi flagrancia (inmediatamente después de la comisión del delito); y, iii) detención ministerial por caso urgente. Fuera de tales supuestos, la detención realizada u ordenada bajo apariencia de licitud por un servidor público, en este caso, por la autoridad ministerial de la Federación, es potencialmente delictiva por la vía de la primera parte de la fracción X del artículo 225 CPF. Por su parte, el artículo 2º fracción IV del CFPP, establece que el Ministerio Público tendrá facultades para acordar la detención o retención de los inculpados cuando así proceda; la procedencia debe ser, sin duda, interpretada en función de los presupuestos constitucionales antes citados.

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En el mismo sentido, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 227.

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En definitiva, la primera hipótesis contenida en la fracción X del artículo 225 CPF, abarca aquellos casos en los que el agente del Ministerio Público ordena o practica la detención de una persona fuera de los casos de flagrancia, cuasi flagrancia y caso urgente. La lesión a la libertad personal de movimiento (como derecho fundamental frente a la actuación de la autoridad), tanto como a la procuración de justicia, conforman en este caso el contenido material del injusto; de ahí que la comisión de este delito reporte un mayor rango de pena. La segunda parte de la fracción X del artículo 225 CPF, a la que le corresponde el mismo margen de pena privativa de la libertad de cuatro a diez años de prisión y de pena pecuniaria de mil a dos mil días multa, abarca la hipótesis de prolongación de la retención ministerial más allá de los plazos que reconoce la CPEUM. Así es, conforme a la segunda parte de la fracción X del artículo 225 CPF, comete un delito contra la administración de justicia el servidor público que retenga a una persona por más tiempo del que establezca la CPEUM. Al respecto, la CPEUM establece en su artículo 16 párrafo octavo, los plazos máximos de retención ministerial: “Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal”.

Conforme a lo señalado en el párrafo décimo del artículo 16 CPEUM, ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, o bien, en tratándose de delincuencia organizada134, por más de noventa y seis. El mismo párrafo décimo del artículo 16, in fine, establece la base constitucional para la incriminación de toda suerte de abuso respecto de los plazos de retención ministerial; misma que es totalmente innecesaria. Los plazos de retención ministerial a que se refiere el citado numeral de la CPEUM, empiezan a correr a partir del momento en que se realiza la puesta a disposición de una persona ante el Ministerio Público, en virtud de haber sido detenida en flagrante delito, o bien, inmediatamente después de cometido el mismo. Es absolutamente incorrecto pensar, por lo ya señalado en el párrafo anterior, que la detención ministerial por caso urgente comporte, asimismo, una forma de restricción de la libertad individual equiparable a la 134

Vid., artículo 2º LFCDO.

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flagrancia y que, en consecuencia, su ejecución permita el inicio del conteo de los plazos de retención135. En este caso, el Ministerio Público que ordenó la detención en caso urgente, está obligado a poner inmediatamente (sin dilación) a disposición de la autoridad judicial a la persona contra la que fuera emitida la referida orden de detención; esto es, que al acto de detención le deberá suceder, simplemente, la formalización del ejercicio de la acción penal en lo que respecta a la puesta a disposición del justiciable. Lo que no puede suceder es que al acto de detención por orden ministerial en caso urgente, le siga la tramitación de la averiguación previa con el respectivo inicio del plazo de retención. La indebida retención por cuarenta y ocho, o bien, por noventa y seis horas, de la persona que ha sido detenida en virtud de la ejecución de una orden ministerial en caso urgente, resultaría típica conforme a la presente disposición, toda vez que la CPEUM no autoriza sino la inmediata puesta a disposición del justiciable ante de la autoridad judicial136. La presente disposición abarca la lesión de la libertad personal de movimiento del pasivo, a la par que la correcta procuración y administración de justicia137, en aquellos casos de prolongación indebida de la retención a cargo de agentes del Ministerio Público de la Federación, toda vez que es la única autoridad que se encuentra facultada para retener a un inculpado. En este sentido se ha pronunciado algún Tribunal Colegiado: [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXII, agosto de 2005; P. 1884. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. EL HECHO DE ENCUADRAR EN ALGUNA DE LAS HIPÓTESIS QUE PREVÉ LA FRACCIÓN X DEL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, LA CONDUCTA DE UN MIEMBRO DE LA POLICÍA JUDICIAL FEDERAL QUE SIN JUSTIFICACIÓN EXCEDE EL PLAZO PARA PONER A DISPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO A UN INFRACTOR CONSTITUYE UNA TRANSGRESIÓN A LA GARANTÍA DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL, AL IMPONER UNA PENA POR ANALOGÍA O MAYORÍA DE RAZÓN El artículo 225, fracción X, del Código Penal Federal prevé dos figuras delictivas independientes, al disponer que son delitos contra la administración de

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Vid., los comentarios realizados a la fracción IX del artículo 225 CPF. Vid., artículo 193bis [especialmente el inciso c)] del CFPP. Cfr., Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 230, para quienes “la detención o retención ilícitas a que la fracción aludida se refiere, se traduce en molestias a la persona que las sufre y constituye un daño o perjuicio en su contra de orden moral o moral económico, según el conocido criterio civilista que distingue entre daño moral y material…”.

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justicia, cometidos por servidores públicos: “Detener a un individuo durante la averiguación previa fuera de los casos señalados por la ley, o retenerlo por más tiempo del señalado por el párrafo séptimo del artículo 16 constitucional”., en razón de que la interpretación de tal descripción típica revela que los elementos que integran cada una de dichas hipótesis delictivas son diversas, pues la primera se colma cuando: a) el sujeto activo tiene la calidad de servidor público, y b) que el mismo en ejercicio de sus funciones detiene a alguien durante la averiguación previa fuera de los casos expresamente autorizados por la ley, esto es, sin que exista orden de aprehensión, flagrancia o urgencia; en cambio, la segunda requiere que el sujeto activo: a) tenga la calidad de servidor público, b) sea un agente del Ministerio Público y c) que en ejercicio de sus funciones retenga a alguien por más tiempo del señalado en el párrafo séptimo del artículo 16 constitucional, es decir, la diferencia fundamental entre ambos tipos estriba en que en el primero es necesario, aparte de que el sujeto activo tenga la calidad de servidor público, que la detención la lleve a cabo fuera de los casos señalados en la ley, mientras que en el segundo es indispensable que tenga el cargo específico de agente del Ministerio Público, además de que el acto ilícito que se le atribuye sea una retención, pues ello se advierte del párrafo séptimo del artículo 16 constitucional, al que remite el referido precepto legal que, en lo que interesa, consagra que ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial, de tal suerte que si el inculpado como miembro de la Policía Judicial Federal en ejercicio de sus funciones, con motivo de una denuncia anónima detiene a ciertas personas, que pone a disposición del fiscal federal diecinueve horas después, en el caso de considerar ilegal esa conducta, es obvio que no encuadra en alguno de los supuestos señalados, en virtud de que la fracción X transcrita no prevé como delito que el activo sin justificación exceda el plazo para poner a disposición del representante social al infractor, pues estimar lo contrario y, además, atender lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 16 de la Carta Magna, constituye una transgresión a la garantía de exacta aplicación de la ley penal, al imponer una pena por analogía o por mayoría de razón138. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO Amparo en revisión 64/2005. 30 de mayo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Humberto Benítez Pimienta. Secretaria: María del Rosario Parada Ruiz.

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La dilación indebida en que incurre un agente de la Policía Federal respecto de la puesta a disposición del inculpado ante la autoridad ministerial, es ajustable al tipo penal contenido en el artículo 215 fracción XV del CPF, en su segunda hipótesis. El referido supuesto indica “…dilatar injustificadamente poner al detenido a disposición de la autoridad correspondiente”.

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Como puede verse, la segunda parte de la fracción X del artículo 225 CPF sanciona, básicamente, la indebida prolongación del plazo de retención constitucional. Sin embargo, debe advertirse que, una vez han sido cerradas las diligencias de averiguación previa por parte del agente del Ministerio Público, el tiempo que suponga la puesta a disposición del inculpado ante la autoridad judicial, no debe ser computado como prolongación indebida de la retención, dado que, en estos casos, el indiciado ya no se encuentra a disposición de la autoridad investigadora, sino que está siendo puesto a disposición de la autoridad judicial como parte del ejercicio de la acción penal con detenido. A quien comete este delito se le castiga con un margen de pena de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días de multa.

Fracción XI. No otorgar la libertad caucional cuando proceda “XI. No otorgar, cuando se solicite, la libertad caucional, si procede legalmente”;

Por lo que hace al sujeto activo, únicamente pueden cometer el mismo el Ministerio Público Federal o la autoridad judicial federal. Esto, toda vez que de conformidad con la CPEUM en su artículo 20, apartado A, fracción I y último párrafo de dicho artículo, estos funcionarios son los únicos que tienen la facultad de otorgar la libertad caucional. Dicho artículo reza: “En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías: I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la caución. Para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el juez deberá tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios causados al ofendido; así como la sanción pecuniaria que, en su caso, puedan imponerse al inculpado.

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La ley determinará los casos graves en los cuales el juez podrá revocar la libertad provisional. II. … Las garantías previstas en las fracciones I, V, VII y IX también serán observadas durante la averiguación previa, en los términos y con los requisitos y límites que las leyes establezcan; lo previsto en la fracción II no estará sujeto a condición alguna”.

La conducta consiste en no otorgar la libertad caucional, cuando se solicite, si procede legalmente. Se está en presencia de un delito de omisión simple que, en ciertos casos, puede adoptar una modalidad de acción. En efecto. Por no otorgar se entiende, no conceder algo que se pide. A nuestro parecer, dicho supuesto se actualiza, sin duda, cuando se dicta el acuerdo en sentido negativo, por parte del sujeto activo, siempre que proceda tal derecho139; pero consideramos que también se deberá de considerar que “no otorga” el que permanece en silencio o el que simplemente no asienta lo que se le solicita por parte del inculpado o su defensor. El tipo exige que la libertad caucional, se solicite. Por solicitar se puede entender, pedir algo de manera respetuosa o pedir algo con diligencia y cuidado. De conformidad con lo anterior, no se podrá aplicar este tipo, aunque la libertad caucional proceda, si no fue solicitada140. Contrario a lo que establece Díaz de León, el tipo no hace mención a que la negativa, esto es, el “no otorgar la libertad caucional” deba de ser mediante una “manifestación de voluntad expresa del sujeto activo afirmando la negativa a concederla en su resolución respectiva”141. Por lo tanto, el tipo se podrá consumar ante el mero silencio de la autoridad, cuando no se atienda la solicitud de dicha libertad caucional. Por libertad caucional, también conocida como libertad bajo caución se entiende, “derecho fundamental de los procesados penalmente, establecido en la Constitución del país como garantía individual; consistente en que el procesado conserve la libertad personal mientras dure el proceso penal. Este beneficio impide la prisión preventiva para aquellos procesados 139

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Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 237. En sentido similar, Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1146. Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1145. En sentido similar, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, pp. 236 y ss., para quienes: “Aquí se está en presencia de un delito de acción y no de omisión, conducta positiva expresada en el acuerdo recaído a la petición del indiciado mediante la que se niega el otorgamiento de la libertad provisional solicitada, no obstante que la misma sea procedente”.

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que, además de solicitarlo y cumplir con los requisitos legales, se encuentren involucrados en delitos no considerados como graves”142. Ahora bien, dicha libertad caucional, tal como ya lo dijimos, procede también desde que se está detenido ante el Ministerio Público durante la averiguación previa. Lo que indica que dicha libertad no está reservada únicamente al proceso penal, sino que opera también durante el procedimiento penal. El tipo exige que dicha libertad, proceda legalmente, esto es, pasar a poner en ejecución algo a lo cual precedieron algunas diligencias según la ley. Ahora bien, dicha libertad procede legalmente, tal como lo establece el artículo 20 CPEUM, apartado “A”, fracción I, cuando se está en presencia de delitos no graves. No es necesario que se solicite la misma a través de un incidente, como lo indica un sector de la doctrina143. Lo anterior, toda vez que el artículo constitucional no exige dicho requisito. Ahora bien, podrá suceder, que se solicite la libertad caucional y que la misma proceda legalmente; sin embargo, el propio texto constitucional establece que el Ministerio Público se puede oponer a la misma. La parte conducente establece: “En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad”. De lo anterior que podamos afirmar, realizando una interpretación teleológica, que si la voluntad del constituyente permanente fue, que en determinados casos, aun cuando proceda legalmente la libertad caucional, ésta no se otorgue, por las razones antes trascritas, no se podrá imponer pena a la autoridad judicial que no otorgue la misma, siempre que se pruebe que la misma no se otorgó porque así lo solicitó el Ministerio Público, con apego a lo dicho en la CPEUM. La pena que corresponde para quien cometa este delito es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

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Díaz de León, Marco Antonio: Diccionario de Derecho procesal penal y de sus términos usuales en el proceso penal, pp. 1336 y 1337. Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1146.; González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 557; vid., especialmente la nota 989.

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Fracción XII. Obligar al inculpado a declarar “XII. Obligar al inculpado a declarar, usando la incomunicación, intimidación o tortura”.

Sujetos activos de este delito podrán ser tanto el Ministerio Público, los jueces o los miembros de la policía144. Por obligar se entiende, mover e impulsar a hacer o cumplir algo, compeler, ligar. Por inculpado se entiende, que es objeto de la acusación en un procedimiento penal. Por declarar se entiende, manifestar ante el órgano competente hechos con relevancia jurídica. Como se puede observar, la policía también podrá obligar a un inculpado a declarar. La conducta se consuma cuando se obliga al inculpado a declarar, usando cualquiera de los medios mencionados en el tipo. El tipo no exige que el inculpado declare; lo único que exige es que se obligue a declarar145. El tipo establece que el sometimiento para que el inculpado declare deba ser a través de la incomunicación, intimidación o tortura. A nuestro parecer se está en presencia de un tipo mixto acumulativo. En efecto, si realiza las tres conductas —incomunicación, intimidación o tortura— deberá de responder por las tres. Sería ilógico y desproporcionado, que si se realizan las tres conductas únicamente se responda por la comisión de un 144

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En sentido similar, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 80. De otra postura, Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1146, para quien: “…sujetos activos de este delito serán los servidores públicos competentes para tomar las declaraciones de los acusados o indiciados, como lo serían, en el primer caso, los jueces y secretarios de acuerdos de los tribunales y, en el segundo, los Agentes del Ministerio Público”. Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, pp. 241, 242., quienes se muestran dubitativos, toda vez que en las página antes señaladas hacen mención a que únicamente pueden cometer este delito “los Agentes del Ministerio Público que actúan durante la averiguación previa respectiva y los jueces y su personal…”; sin embargo, en páginas precedentes, exactamente en el pie de página 40, en la página 238, dicen: “No es posible negar la existencia de los actos de tortura e intimidación en nuestro medio, pues tanto las policías locales como las federales cometen muy frecuentemente actos de tal naturaleza para obtener información sobre los hechos delictuosos investigados”. De lo anterior, que a mi juicio no sea clara su postura; esto es, si bien están reconociendo que dicho actos se llevan a cabo por los policías, no es comprensible que no los comprendan como sujetos activos del delito. De otra postura, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 243., para quienes: “…, se trata de un delito de lesión o daño, al vulnerar igualmente las garantías del inculpado, al obtener de él una declaración, confesoria o no, mediante el empleo de medios ilícitos, como lo son la incomunicación, intimidación o tortura”. González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 560., para quien: “…por los medios comisivos previstos no admite la clasificación de formal o de mera conducta,…”

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solo delito, como lo desea algún tratadista146. Ciertamente hay un mayor desvalor de resultado respecto de quien tortura que respecto de quien incomunica. Por usar —usando— se entiende, hacer servir una cosa para algo. Por incomunicación se entiende, privar de comunicación a alguien. Por intimidar —intimidación— se entiende, causar o infundir miedo. Por tortura se entiende, grave dolor físico o psicológico infligido a alguien, con métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener de él una confesión, o como medio de castigo. Este tipo es un claro reflejo de una de las garantías del inculpado que está revista en el artículo 20 CPEUM, apartado A, fracción II, que reza: “No podrá ser obligado a declarar. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del juez, o ante éstos sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio”.

La conducta tipificada en este artículo bien puede entrar en concurso con la conducta prevista en la fracción VII, del artículo en comento147. No existe pena alguna para el servidor público que comete este delito. En efecto, la pena para las conductas tipificadas en el artículo 225 CPF, están previstas al final de dicho artículo, en el antepenúltimo y penúltimo párrafos. Sin embargo, al analizar dichos párrafos el lector se podrá percatar que, por descuido del legislador, no aparece dicha fracción. Lo que indica que no se podrá sancionar dicha conducta. Recuérdese que dicho error se viene arrastrando desde la reforma al artículo 225 CPF del año 2009.

¿Concurso? Independientemente de lo anterior, es necesario mencionar, que la misma conducta prevista en la fracción en comento, está prevista en el artículo 215, fracción XIII del CPF; artículo que se encuentra previsto en el Capítulo III nominado “Abuso de autoridad”, dentro del Título Décimo nominado “Delitos cometidos por servidores públicos”. Dicho artículo reza: “Cometen el delito de abuso de autoridad los servidores públicos que incurran en alguna de las conductas siguientes:

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Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 79. Carrancá y Trujillo, Raúl/Carrancá y Rivas, Raúl: Código penal anotado, p. 641.

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XIII. Obligar al inculpado a declarar, usando la incomunicación, la intimidación o la tortura”.

La pena para quien realice este delito, de conformidad con el último párrafo de dicho artículo es de prisión de dos a nueve años, de setenta hasta cuatrocientos días multa y destitución e inhabilitación de dos a nueve años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos. Llama la atención que para el mismo delito se prevean dos penas diversas. En efecto, recuérdese que antes del tremendo error del Poder legislativo, la pena para la fracción XII del artículo 225 CPF, estaba prevista en el párrafo que prevé una pena de cuatro a diez años de prisión y de mil a dos mil días multa. Lo anterior hace que se aprecie una pena diversa para la misma conducta; cosa que es totalmente desacertada. Una vez conocido el problema, surge la duda: ¿se podrá aplicar la pena prevista para el delito contemplado en la fracción XIII del artículo 215 CPF, toda vez que el previsto en la fracción XII, del artículo 225 CPF, no prevé pena alguna? Para poder responder al cuestionamiento anterior, lo primero es conocer si ambas normas están en vigor, ya que de lo contrario deberá de aplicarse la que esté en vigor. En este sentido, es necesario recordar que fue en enero de 2009, cuando desaparece la fracción XII, prevista en el artículo 225 CPF, respecto de la pena; esto es, en ese momento deja de aparecer la fracción antes mencionada en los párrafos que prevén las penas aplicables, lo que, como dijimos, trae como consecuencia la impunidad de dicha conducta. No obstante lo anterior, la conducta prevista en la fracción XIII del artículo 215 CPF, es de reciente creación. En efecto, el día 30 de noviembre de 2010, salió publicada en el DOF, que se reformaba dicha fracción, y desde ese momento contempla la misma conducta que está contemplada también en el artículo 225, fracción XII. A nuestro parecer, se está en presencia de una derogación tácita148, toda vez que al reformarse la fracción XIII prevista en el artículo 215 CPF, y ésta sí prever una pena, lo lógico es establecer que la norma posterior, que contempla el mismo supuesto, derogó la norma anterior que no contemplaba pena alguna. En pocas palabras, a quien cometa el hecho descrito en la fracción XII prevista en el artículo 225, se le deberá de aplicar la pena prevista en el artículo 215, respecto de la fracción XIII, toda vez 148

Respecto del posible concurso de normas con el tipo previsto en la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, vid. Hernández-Romo Valencia, Pablo: Tratado de Derecho Penal Mexicano. Parte especial. Delitos previstos en Leyes especiales, pp. 263 y ss.

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que lo previsto en el artículo 225, fracción XII, fue derogado por el tipo previsto en la fracción XIII, del artículo 215 CPF. Debe entenderse, que si se consigna por ese hecho, se deberá de fundamentar en el artículo 215, fracción XIII, CPF. Existe otra postura, misma que a nuestro parecer es totalmente descabellada, que deja entrever que se podrán aplicar ambos preceptos, simultáneamente, toda vez que, en tal opinión149, se “corrobora la voluntad del legislador de circunscribir, como bien jurídico protegido, la Administración de Justicia y la Administración pública en el precitado Art. 215, en lo que resulta uno de sus aspectos más vulnerables, como es el de la obtención de la prueba testifical o la declaración de los imputados”. La postura es insostenible, por varias razones: primera, contrario a lo que sostiene el citado tratadista en este tipo no se sanciona la obtención de la prueba testifical, esto es claro, toda vez que el tipo habla del “inculpado”; segunda, hablar de distintos bienes jurídicos respecto de un misma conducta pero prevista en distintos artículos nos parece un tanto dudosa, imagínese el lector, con qué sorpresa nos saldrá el tratadista cuando se entere que la misma conducta también está prevista en la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura en su artículo 3. ¿Podría hablarse de otro bien jurídico?

Fracción XIII. No tomar la declaración preparatoria u ocultar nombre de acusador, la naturaleza y causa de la imputación o el delito “XIII. No tomar al inculpado su declaración preparatoria dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación sin causa justificada, u ocultar el nombre del acusador, la naturaleza y causa de la imputación o el delito que se le atribuye”.

Por lo que hace al sujeto activo, éste únicamente puede ser un juez de primera instancia, toda vez que es el único facultado para tomar la declaración preparatoria, así como para hacer saber el nombre del acusador y la naturaleza y causa de la imputación. Se está en presencia de un tipo que contiene dos modalidades omisivas distintas150. La primera consistente en: no tomar al inculpado su declaración preparatoria dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación sin causa justificada y la segunda consistente en: ocultar el 149

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Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 78. Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 265.

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nombre del acusador, la naturaleza y causa de la imputación o el delito que se le atribuye. Estas modalidades no se relacionan entre sí, como lo ha dicho un sector de la doctrina151. En efecto, puede suceder que no se le tome al inculpado su declaración preparatoria en los términos establecidos, así como puede suceder que se le tome la misma, pero que se le oculte el nombre del acusador, la naturaleza y causa de la acusación. Podrá suceder que concurran ambas conductas, pero eso no implica que ambos tipos se complementen. Por lo que hace a la primera, por no tomar se entiende, no recibir algo y hacerse cargo de ello. Por inculpado se entiende, que es objeto de la acusación en un procedimiento penal. Por declaración preparatoria se entiende, “las manifestaciones que formula ante la autoridad —el inculpado—, acerca de todo lo relacionado con el delito o el delincuente. Declarar quiere decir exponer hechos, al tiempo que hacerlo de manera preparatoria, se traduce en un acto procesal en que el juez instruye al inculpado, quien comparece ante él por primera ocasión, sobre los hechos que se le imputan, para que esté en aptitud legal de contestarlos si esa es su voluntad”152. Dicha declaración debe ser tomada dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación ante el tribunal. En efecto, la CPEUM en su artículo 20, apartado A, fracción III, así lo establece; dicho artículo reza: “III. Se le hará saber en audiencia pública, y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación a la justicia, el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en este acto su declaración preparatoria”.

Por consignación se entiende, la instancia a través de la cual el Ministerio Público ejercita la acción punitiva153. Ahora bien, dicha modalidad finaliza con la frase “sin causa justificada”. Por dicho término se entiende, sin motivo para obrar conforme a justicia y razón. Esto significa entonces, que si no toma dicha declaración en el tiempo antes mencionado, y eso lo hace con base en una causa justificada, no cometerá delito. Es importante hacer mención que de conformidad con el artículo 197 CFPP, una persona queda a disposición de la autoridad judicial, en cuanto

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Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 66. Hernández Pliego, Julio Antonio: Programa de Derecho procesal penal, p. 197. Fix-Zamudio, Héctor: “Consignación”, p. 488.

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es puesto a disposición del juez en la prisión preventiva o en un centro de salud. El artículo 197 CFPP establece: “Siempre que se lleve a cabo una aprehensión en virtud de orden judicial, quien la hubiere ejecutado deberá poner al aprehendido, sin demora alguna, a disposición del tribunal respectivo, informando a éste acerca de la fecha, hora y lugar en que se efectuó, y dando a conocer al aprehendido el derecho que tiene para designar defensor. Se entenderá que el inculpado queda a disposición del juzgador, para los efectos constitucionales y legales correspondientes, desde el momento en que la policía judicial, en cumplimiento de la orden respectiva, lo ponga a disposición de aquél en la prisión preventiva o en un centro de salud. El encargado del reclusorio o del centro de salud asentará en el documento relativo a la orden de aprehensión ejecutada, que le presente la policía judicial, el día y hora del recibo del detenido. Las personas que se encuentren internadas en centros de reclusión de alta seguridad, podrán ser trasladadas a otro centro, hospital, oficina o cualquier lugar, notificándolo al Ministerio Público Federal y a su defensor”.

De lo anterior se desprende, que las cuarenta y ocho horas empiezan a contar desde el momento en que comienza el internamiento en la prisión preventiva. Lo previamente dicho está en íntima relación con lo previsto en la fracción XVII, toda vez que dependiendo de cuándo empieza a correr el término de las cuarenta y ocho horas, se sabrá lo relativo a las setenta y dos horas del término constitucional. Por lo que hace a la segunda modalidad comisiva, por ocultar se puede entender, esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista o callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad. Recuérdese que de conformidad con la fracción III, del artículo 20 CPEUM, apartado “A”, la autoridad judicial debe de decirle al inculpado, el nombre del acusador, así como la naturaleza y causa de la acusación. De lo anterior, que el incumplimiento de dicha disposición constitucional sea sancionada como delito en la presente modalidad. Cuando se hace mención al nombre del acusador se refiere a: el nombre propio de quien denuncia o delata. De aquí que sean dudosas las denuncias anónimas o por personas respeto de las cuales se desconoce su identidad. Por lo que hace al término naturaleza y causa de la imputación, a mi parecer, es lo mismo que lo previsto en la CPEUM cuando se habla de la naturaleza y causa de la acusación. Lo anterior, toda vez que imputar y acusar, para estos efectos son sinónimos. Entonces, por naturaleza y causa de la imputación se entenderá, el delito por el que se ejercitó la acción

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penal y las pruebas y las razones que sirven de fundamento para presumir la responsabilidad del inculpado154. Dicha modalidad finaliza con la frase “o el delito que se le atribuye”. Por delito se entiende, acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley. Por atribuir —atribuye— se entiende, aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos a alguien. A nuestro parecer, la última frase —o el delito que se le atribuye— que se refleja en la segunda modalidad es una repetición innecesaria, toda vez que de conformidad con la definición que se dio de “naturaleza y causa de la imputación”, cuando se habla de la “naturaleza de la imputación” se refiere al “delito por el que se ejercitó la acción penal”, esto es, es lo mismo que cuando se dijo “el delito que se le atribuya”. Lo ideal sería que se eliminara la última frase. La pena para quien cometa el delito previsto en esta fracción es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

Fracción XIV. Prolongar ilegalmente la prisión preventiva “XIV. Prolongar la prisión preventiva por más tiempo del que como máximo fije la ley al delito que motive el proceso”;

Sujeto activo del presente tipo únicamente puede ser la autoridad judicial federal. Por prolongar se entiende, hacer que dure algo más tiempo de lo regular. Por prisión preventiva se entiende, “la medida precautoria establecida en beneficio de la sociedad, por virtud de la cual se priva de la libertad al acusado en un proceso penal, cuando se le imputa la comisión de un delito grave, y, por ello, existe la presunción de que intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer los fines del proceso punitivo”155. La conducta puede ser tanto activa como omisiva. En opinión de un sector de la doctrina156, la prisión preventiva se da cuando se dicta el auto de formal prisión. No coincidimos con dicha postura, toda vez que la prisión preventiva se da en cuanto el inculpado es puesto a disposición de la autoridad judicial, cuando ingresa a un lugar de reclusión; toda vez que es en ese momento desde que está privado de su libertad en una prisión para efectos preventivos; en efecto, la medida previene que el imputado escape del proceso penal. Así también lo ha entendido la SCJN, como se aprecia de la siguiente tesis. 156 154 155

Hernández-Romo Valencia, Pablo: Las garantías del inculpado, p. 241. Fix-Zamudio, Héctor/Ovalle Favela, José: “Detención preventiva”, p. 513. Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, pp. 268 y 269.

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[TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro I, octubre de 2011, Tomo 2; P. 1095. PRISIÓN PREVENTIVA. LAPSO QUE DEBE CONSIDERARSE COMO TAL La garantía prevista en el artículo 20, apartado A, fracción X, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, consiste en abonar el tiempo de prisión preventiva a la punitiva, esto es, en el derecho que tiene el inculpado de que en toda pena de prisión que se le imponga, se compute el tiempo de detención que sufrió, es decir, el de prisión preventiva. En ese sentido, el lapso de prisión preventiva que debe considerarse como tal, en términos del citado precepto constitucional, es desde la detención hasta que la sentencia de segunda instancia causa ejecutoria, momento en que concluye definitivamente el proceso penal, sin que pueda considerarse como prisión preventiva, el tiempo en que se resuelva el juicio de amparo que en su caso se promueva contra la resolución en que se haya impuesto la sanción. Lo anterior, en virtud de que una sentencia ejecutoriada es aquella susceptible de ejecutarse, contra la que no cabe algún recurso ordinario, no obstante que pueda revocarse o nulificarse por algún medio de defensa extraordinario; por lo que una sentencia de segunda instancia no pierde su calidad ejecutoria ni la fuerza de cosa juzgada, mientras está pendiente de resolverse el juicio de amparo, pues éste no le resta la calidad de ejecutable. Además, considerando que la prisión preventiva se da dentro del proceso y la prisión se impone como sanción en la sentencia, es a partir de que ésta causa ejecutoria cuando puede ejecutarse, al margen de que en su contra se interponga algún medio extraordinario de defensa, e incluso se suspenda su ejecución a través de alguna medida cautelar, pues la etapa procesal de la prisión preventiva concluye definitivamente desde el momento en que causó ejecutoria la sentencia de segunda instancia. PRIMERA SALA Amparo directo en revisión 2933/2010. 2 de marzo de 2011. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Ana Carolina Cienfuegos Posada.

Tal como se dijo, la prisión preventiva no puede durar más tiempo de lo que dura el proceso en el que se le está juzgando al procesado. El tipo establece que dicha especie de prisión no puede durar más tiempo del que como máximo fije la ley al delito que motive el proceso157. Para comprender este requisito es necesario recordar que la propia 157

De otra postura, para quien el tipo es una protección a lo previsto en la fracción X del artículo 20 CPEUM, vid., Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 266. Sin embargo, más adelante, en la página 269, coinciden en que se trata de un reflejo de la fracción VIII del artículo 20 CPEUM.

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CPEUM es la que establece el plazo máximo que puede durar un proceso. En efecto, el artículo 20, apartado A, fracción VIII, establece dichos plazos; el artículo reza: “VIII. Será juzgado antes de cuatro meses si se trata de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa”.

De conformidad con lo anterior, el tiempo máximo para ser juzgado es de cuatro meses si se sigue proceso por un delito cuya pena máxima no sea mayor a dos años de prisión, pero si la pena excede de dos años de prisión, el tiempo máximo para ser juzgado será de un año. No obstante lo anterior, el propio artículo constitucional antes citado, establece que dicho término podrá modificarse si se solicita mayor tiempo para la defensa. Un sector de la doctrina158, a nuestro parecer, de manera equivocada, considera que dicha frase hace referencia a las penas de prisión con duración máxima establecidas en el auto de formal prisión. Pone como ejemplo, el caso del inculpado que se encuentra preso preventivamente por un delito cuyo máximo de pena fijada en el tipo sea de tres años de prisión; en su opinión, si el proceso llega a durar más de estos tres años y aún sin sentencia no lo deja en libertad el juez, se incurrirá en este delito. Esto, a nuestro parecer, es insostenible, el precepto constitucional es muy claro. Imagínese el lector a los absurdos que se podrían llegar siguiendo dicha opinión: ¿qué pasaría en un proceso por secuestro?, ¿podría durar el proceso hasta setenta años?; recuérdese que la pena máxima de prisión por secuestro y homicidio puede ser hasta de setenta años. El delito se consuma cuando, transcurrido el tiempo máximo de prisión preventiva, en relación con lo antes mencionado, el juez no dispone de inmediato el cese de tal situación. Esto es, se trata de una omisión de hacer cesar un estado de privación de libertad en el debido tiempo159. La pena para quien realice este injusto es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

Fracción XV. Imponer gabelas o contribuciones “XV. Imponer gabelas o contribuciones en cualesquiera lugares de detención o internamiento”.

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González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 557, quien habla de las dos posturas. Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1148. Buompadre, Jorge Eduardo: Tratado de Derecho penal. Parte especial, p. 382.

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Sujeto activo de este delito únicamente pueden ser personal y autoridades de los reclusorios y cárceles federales, lugares de internamiento o de detención administrativa160. Por imponer se entiende, poner una carga, una obligación u otra cosa. Por gabelas se entiende, carga. Por contribuciones se entiende, cuota o cantidad que se paga para algún fin. No es necesaria para la consumación del tipo, el que se cubran las gabelas o la contribución. Esto es, basta la simple exigencia de las mismas para efectos de la consumación161; se está en presencia de un delito instantáneo. En caso de que se entreguen las mismas, dicho acto formará parte del agotamiento del tipo162. Como acertadamente señala Mapelli: “una cosa es imponer y otra es cobrar”163. Consideramos que este tipo bien podría ser un cohecho o una concusión164 además de una tentativa de extorsión. Dicha imposición de carga o cuota, el tipo establece que sea en cualquier lugar de detención o internamiento. Por lugar se entiende, espacio ocupado o que puede ser ocupado por un cuerpo cualquiera. Dicho término —lugar— aplica tanto para la detención como para el internamiento. Por detención se entiende, privación provisional de la libertad, ordenada por una autoridad competente. Por internar —internamiento— se entiende, disponer o realizar el ingreso de alguien en un establecimiento, como una prisión. La pena para quien realice este injusto es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

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En sentido similar, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, pp. 271 y 272. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 75. De otra postura son, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 273, para quienes: “Puede ser que la imposición aludida quede en el simple exigir la gabela, o bien en la satisfacción o pago de la misma, lo que implicaría la venta ilícita de una prestación indebida de parte del servidor público involucrado. En este último caso, se estará en presencia de un delito de daño o de lesión,…” La postura señalada por este sector de la doctrina va más allá de lo que el tipo establece; la interpretación realizada a nuestro parecer es errónea. Es intrascendente para efectos del tipo si se satisface o paga la contribución o la gabela. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 75. En sentido similar, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, pp. 74 y 75.

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Fracción XVI. Demorar ilegalmente la orden judicial de libertad “XVI. Demorar injustificadamente el cumplimiento de las providencias judiciales, en las que se ordene poner en libertad a un detenido”;

La presente fracción pretende prevenir y, en su caso, sancionar, otra suerte de detenciones ilegales, —generalmente de corta duración—, a cargo de autoridad o funcionario público165. Tales formas de retención tienen ocasión, comúnmente, a propósito del retraso o, concretamente, de la demora en la ejecución de una orden de liberación emitida por autoridad judicial. El sujeto activo, por su parte, puede serlo cualquier servidor público con competencias o facultades para retener; así, puede hablarse de los encargados de los centros de ejecución de sanciones administrativas (en los casos de arresto)166, de los agentes del Ministerio Público durante los plazos de retención a que se refiere el artículo 16 CPEUM, de los directores de los centros de reclusión, o bien, de los jueces que tengan a su disposición a una persona bajo medida cautelar de prisión provisional167. Lo mismo cabría decir respecto de los jueces de ejecución penal, en los casos en los que se emita una orden judicial de liberación por la vía del amparo directo. La retención, como se avanzaba, resulta de corta duración en razón de que el término “demorar”, —sinónimo de “retardar”168—, significa “detenerse en una parte”, lo que sugiere sólo la prolongación del estado de retención, pero en ningún caso abarca la inejecución absoluta de la orden de liberación169. En efecto, en este supuesto el servidor público simplemente retrasa de forma indebida la liberación de una persona que se encuentra detenida, cuando ésta ha sido ordenada por una autoridad judicial. Ahora bien, entendemos que en la presente fracción la conducta típica no se encuentra debidamente descrita, sino que se trata de un tipo penal de los llamados “resultativos” que brinda, precisamente por ello, virtualidad causal a cualquier forma conductual que pueda producir la demora en la ejecución de la orden de liberación. Así es, consideramos que el deli165

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168 169

Así, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 71. Vid., artículo 21 párrafo cuarto de la CPEUM. Cfr., Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 274. “Diferir, detener, entorpecer, dilatar”. La inejecución absoluta (no tardía) de la orden judicial de liberación, resultaría típica frente a la descripción que del delito de desaparición forzada de persona realiza el artículo 215 A, en relación con el 215 B, ambos del CPF.

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to previsto en la presente fracción puede actualizarse tanto a través de una acción como de una omisión170. En el caso de la acción, la conducta típica produce el resultado de demora cuando el sujeto activo realiza u ordena la realización de una conducta —cualquiera que ésta sea—, que opera, precisamente, en contra de lo previsto en la orden de liberación, con lo cual retrasa indebidamente su ejecución; esto es, que el servidor público actúa en sentido contrario a lo requerido por la orden judicial, logrando así una indebida retención (demora en la liberación) de la persona a la que beneficia el mandato de la autoridad judicial (v.gr.: enviar injustificadamente al servicio médico del centro de reclusión o internamiento, a un detenido cuya orden de liberación ha sido debidamente notificada al servidor público encargado de su ejecución). En el caso de la omisión, el servidor público simplemente no ejecuta en tiempo la orden judicial de liberación y cumple con ésta de manera tardía. En esta forma comisiva, el servidor público destinatario de la orden de liberación, simplemente no realiza la acción que debiera traer consigo la liberación del detenido, con lo cual, actualiza la lesión del bien jurídico que abraza la presente hipótesis (administración de justicia), al tiempo que lesiona, lo mismo que en el supuesto de acción, la libertad personal de movimiento; prerrogativa particularmente considerada como derecho fundamental inviolable sin mandato legítimo de autoridad competente. Ahora bien, el tipo penal requiere que la demora en la liberación del detenido lo sea injustificadamente. El señalado adverbio de modo, implica que la demora en la liberación del detenido no tenga base material y subjetiva legítima; esto es, que el retraso en la puesta en libertad no debe ser consecuencia de las acciones o, si se desea, de los trámites que sean necesarios o tengan que ver, precisamente, con el cumplimiento de la orden judicial171, sino que la indicada demora debe ser resultado de la realización consciente de la conducta que la produce. Dicho en otros términos, el estado antijurídico creado (afectación a la libertad de movimiento y a la administración de justicia) debe ser abarcado por el dolo del agente en términos del conocimiento de la orden de liberación y su relación con el deseo de la retención. Otro de los supuestos ajustables a la presente hipótesis normativa, sería aquella en la que un juez especializado en medidas cautelares (arraigos, intervención de comunicaciones y cateos), ordene el levantamiento de un 170

171

Admiten exclusivamente la forma omisiva (propia) con expresa exclusión de otras formas comisivas, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 276. Vid., Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1150.

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arraigo concedido a petición del Ministerio Público en contra del pasivo del delito. En este caso, se demora la orden judicial de liberación cuando el agente del Ministerio Público, o bien, los encargados del centro de ejecución de arraigos, demoren injustificadamente el levantamiento de la medida. La pena prevista por la presente fracción para quien produzca la demora, es privativa de la libertad de cuatro a diez años de prisión y un margen de pena pecuniaria de mil a dos mil días multa.

Fracción XVII. Omitir dictar el auto de término constitucional en plazo “XVII. No dictar auto de formal prisión o de libertad de un detenido, dentro de las setenta y dos horas siguientes a que lo pongan a su disposición, a no ser que el inculpado haya solicitado ampliación del plazo, caso en el cual se estará al nuevo plazo”;

Por lo que hace al sujeto activo únicamente puede ser un juez penal de primera instancia. Por no dictar se entiende, no pronunciar un fallo. Aquel fallo que no se pronunciará puede ser, o el auto de formal prisión o el de libertad de un detenido. Se entiende por auto de formal prisión, “resolución dictada por el órgano jurisdiccional, durante el curso del proceso penal, en cuya virtud se fija la calificación legal de un hecho consignado por la acusación y se atribuye a un sujeto, previamente señalado por ésta, la responsabilidad penal correspondiente, con carácter provisional y en grado de probabilidad”172. Por auto de libertad, también conocida como libertad por falta de méritos173, se entiende, “la que determina el juez penal al resolver la situación jurídica del inculpado, durante el plazo constitucional de setenta y dos horas, por encontrar que no existen pruebas suficientes para tener por demostrado el cuerpo del delito o la presunta responsabilidad del inculpado”174. El tipo exige que tanto el auto de formal prisión como el de libertad sea respecto de de un detenido. En efecto, dicho adjetivo comprende los dos autos. Por detenido se entiende, privado provisionalmente de libertad por una autoridad competente. Dichos autos deben de ser notificados, en forma personal, a las partes, así como a la autoridad responsable del establecimiento donde se encuentre detenido el inculpado175. 174 172 173

175

Cosacov Belaus, Gustavo: “Auto de formal prisión”, pp. 431 y 432. Hernández Pliego, Julio Antonio: Programa de Derecho procesal penal, p. 202. Díaz de León, Marco Antonio: Diccionario de Derecho procesal penal y de sus términos usuales en el proceso penal, p. 1347. Cfr. Artículos 163 y 164, ambos del CFPP.

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Llama la atención que en el tipo en estudio se haya mencionado expresamente que el auto de libertad deba de ser de un “detenido”; nos explicamos. Decimos que llama la atención, toda vez que el auto de libertad, puede dictarse aun y cuando una persona no esté detenida. En efecto, puede suceder, como de hecho sucede, que el procesado este gozando de la libertad bajo caución, lo que indicaría que no está detenido. Si bien la afectación al inculpado no sería tan grave como si estuviera detenido, llama la atención que no se sancione el que no se dicte dicho auto aunque el inculpado no esté detenido176. En virtud de lo anterior que se afirme que se está en presencia de un tipo que, entre otras cosas, afecta la libertad ambulatoria177. El tipo establece que se castiga a quien no dicte cualquiera de los dos autos antes mencionados dentro de las setenta y dos horas siguientes a que lo pongan a su disposición. Esto es un fiel reflejo de lo que establece la constitución en su artículo 19, mismo que reza: “Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado. Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la ley. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley penal. …”

Ahora bien, es de suma importancia entender cuándo se considera que un detenido ha sido puesto a disposición de la autoridad judicial. En este sentido, el artículo 16 CPEUM establece: “La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición 176

177

De otra postura, Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1152., para quien: “…; sin embargo, debe aclararse que el elemento ‘detenido’ del tipo en estudio. No debe ser interpretado en el sentido literal de que necesariamente la persona se halle ‘detenida’, privada de su libertad en prisión preventiva, porque cabe se encontrará en libertad provisional por virtud de que dentro del plazo mencionado hubiera promovido su libertad bajo caución en los términos de lo establecido por la Fracción I del artículo 20 Constitucional”. No coincidimos con la postura que propone el citado autor, toda vez que la misma violaría el principio de legalidad; en efecto, no existe excepción alguna de dicho término en el que pueda tener cabida lo que propone dicho autor. Lo que aquí se sostiene es claro y tiene sustento en el principio general del derecho que dice: In claris, non fit interpretatio —En las cosas claras no se hace interpretación—. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 66.

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del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal”. Sin embargo, en muchas ocasiones se aprehende a los inculpados a altas horas de la noche o en la madrugada, y de conformidad con el párrafo antes trascrito del artículo 16 CPEUM, se debe de poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna. Pues bien, para estos supuestos, la legislación secundaria aclara cuándo se entiende que el inculpado queda a disposición del juzgador. En efecto, el artículo 197 CFPP establece: “Siempre que se lleve a cabo una aprehensión en virtud de orden judicial, quien la hubiere ejecutado deberá poner al aprehendido, sin demora alguna, a disposición del tribunal respectivo, informando a éste acerca de la fecha, hora y lugar en que se efectuó, y dando a conocer al aprehendido el derecho que tiene para designar defensor. Se entenderá que el inculpado queda a disposición del juzgador, para los efectos constitucionales y legales correspondientes, desde el momento en que la policía judicial, en cumplimiento de la orden respectiva, lo ponga a disposición de aquél en la prisión preventiva o en un centro de salud. El encargado del reclusorio o del centro de salud asentará en el documento relativo a la orden de aprehensión ejecutada, que le presente la policía judicial, el día y hora del recibo del detenido. Las personas que se encuentren internadas en centros de reclusión de alta seguridad, podrán ser trasladadas a otro centro, hospital, oficina o cualquier lugar, notificándolo al Ministerio Público Federal y a su defensor”.

Por lo tanto, las setenta y dos horas empiezan a correr desde el momento de que es puesto a disposición del juez en cuanto ingresa a prisión preventiva o en un centro de salud. El tipo establece que no se sancionará la conducta antes mencionada si el inculpado solicitó la ampliación del plazo; si eso sucediere se estará al nuevo plazo. Lo antes dicho resulta lógico, de conformidad con lo que establece el artículo 19 CPEUM. Al respecto, el CFPP establece en su artículo 161, fracción IV, segundo párrafo: “El plazo a que se refiere el párrafo primero de este artículo, podrá prorrogarse por única vez, hasta por setenta y dos horas, cuando lo solicite el indiciado, por sí o por su defensor, al rendir su declaración preparatoria, o dentro de las tres horas siguientes, siempre que dicha prórroga sea con la finalidad de aportar y desahogar pruebas para que el juez resuelva su situación jurídica”178. 178

El párrafo primero del artículo 161 CFPP reza: “Dentro de las setenta y dos horas siguientes al momento en que el inculpado quede a disposición del juez, se dictará el auto de formal prisión cuando de lo actuado aparezcan acreditados los siguientes requisitos:…”

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De lo anterior, que si el inculpado solicitó la duplicidad del término constitucional, únicamente se podrá sancionar al sujeto activo cuando habiendo trascurrido dicho término, no dicte el auto de formal prisión o de libertad de un detenido. Llama la atención que no se sancione la omisión de dictar el auto de sujeción a proceso dentro del mismo término establecido en el tipo, toda vez que es otra de las posibilidades179. Esto es, si un juez se excede del plazo de las setenta y dos horas, en el dictado del auto de sujeción a proceso, no se podrá considerar dicho hecho como delictivo por no estar expresamente previsto180. A nuestro parecer, el supuesto previsto en esta fracción, toda vez que se exige que se trate de un detenido, podrá entrar en concurso con el tipo previsto en la fracción XXX del artículo 225 CPF. Consideramos que se presentará un concurso ideal y se deberá de sancionar por ambos tipos. La pena para quien realice este delito es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

Fracción XVIII. Ordenar o practicar cateos o visitas domiciliarias ilegales “XVIII. Ordenar o practicar cateos o visitas domiciliarias fuera de los casos autorizados por la ley”.

Por lo que hace al sujeto activo del delito en comento, respecto del término “ordenar”, únicamente puede ser la autoridad judicial tratándose de un cateo181, toda vez que son los únicos que pueden ordenar que se practique el mismo; sin embargo, tratándose de visitas domiciliarias, quien puede ordenar las mismas es un miembro del poder ejecutivo, por lo que éste será el sujeto activo. Respecto del término “practicar”, por lo que hace a los cateos, pueden ser sujeto activo tanto el Ministerio Público como la policía182; sin embargo, por lo que hace a las visitas domiciliarias puede ser el funcionario del poder ejecutivo. Se está en presencia de un tipo mixto alternativo. Basta que se realice una de las dos conductas para que se tenga por consumado el tipo. Por ordenar se entiende, mandar que se haga algo. Por practicar se entiende, ejecutar, hacer, llevar a cabo. A nuestro parecer, se está en presencia

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180

Cfr. Artículo 162 CFPP. Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1152. Cfr. Artículos 61 y 62 CFPP. Cfr. Artículo 62 CFPP.

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de un tipo que es de dudosa constitucionalidad. En efecto, no se puede sancionar con la misma pena, un delito de mera actividad —ordenar— y uno de resultado —practicar—. Lo anterior implica una clara violación al principio de proporcionalidad. Por cateo se entiende, “la orden escrita emanada de una autoridad judicial, para penetrar a un lugar cerrado, con alguna de estas finalidades: aprehender a una o varias personas, buscar un objeto o inspeccionar el lugar”183. Por visitas domiciliarias se entiende, “atribución de las autoridades administrativas, ejercitables a efecto de comprobar la situación legal de los administrados respecto del cumplimiento de ordenamientos administrativos o fiscales”184. El fundamento constitucional tanto de los cateos como de las visitas domiciliarias se encuentra en el artículo 16 CPEUM, éste establece, en la parte conducente: “En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del Ministerio Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia”. “La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y las formalidades prescritas para los cateos”.

De lo anterior se desprende que, cuando en el tipo se castiga a quien ordene o practique cateos o visitas domiciliarias fuera de los casos autorizados por la ley, se refiere a que únicamente para los propósitos mencionados en la CPEUM y con las formalidades señaladas, se podrán realizar dicho actos185. La pena para quien realice la conducta prohibida es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

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185

Hernández Pliego, Julio Antonio: Programa de Derecho procesal penal, p. 278. Arreola, Leopoldo Rolando/Ríos Granados, Gabriela: “Visitas domiciliarias”, pp. 1005 y 1006. De otra postura vid., Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1153., quien cita artículos inexistentes en materia federal. De lo anterior, que su postura sea insostenible. De otra postura también, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 84.

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¿Concursos? El tipo que ahora comentamos, por lo que hace a la modalidad de ordenar o practicar visitas domiciliarias fuera de los casos autorizados por la ley, entrará en concurso con la conducta prevista en el artículo 114 CFF, que reza: “Se impondrá sanción de uno a seis años de prisión, a los servidores públicos que ordenen o practiquen visitas domiciliarias o embargos sin mandamiento escrito de autoridad fiscal. Las mismas penas se impondrán a los servidores públicos que realicen la verificación física de mercancías en transporte en lugar distinto a los recintos fiscales”.

Como se puede apreciar, se está aparentemente ante el mismo supuesto previsto en leyes distintas; sin embargo, en el tipo previsto en el CFF hay un plus, consistente en que dicha visita domiciliaria deberá de ser por autoridad fiscal; cosa que no se exige en el tipo previsto en el CPF. De lo anterior, que la norma aplicable cuando se presente el citado concurso sea la prevista en el CFF. Independientemente de lo anterior, llama la atención que la pena sea mucho menor para el supuesto previsto en el CFF, lo que hace que la constitucionalidad sea dudosa por lo que hace a la norma prevista en el CPF; en efecto, se está en presencia de un tipo que viola el principio de proporcionalidad. También podrá entrar en concurso con el tipo previsto en el artículo 315 de la Ley del Seguro Social, que contempla un delito idéntico al previsto en el artículo 114 CFF. La solución es la misma que para el artículo antes mencionado.

Fracción XIX. Proceso penal contra servidor público con fuero “XIX. Abrir un proceso penal contra un servidor público, con fuero, sin habérsele retirado éste previamente, conforme a lo dispuesto por la ley”;

Sujeto activo en este delito únicamente puede ser la autoridad judicial. En efecto, son los únicos que pueden iniciar un proceso penal186. 186

De otra postura, Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1154., para quien: “…, es decir, las Procuradurías en ningún momento deben proceder a consignar a cualquiera de los servidores públicos señalados en los artículos 108 y 111 de la Constitución, sin que previamente le hubiera hecho esta declaración de procedencia, por lo cual, pueden incurrir en responsabilidad, también, los agentes del Ministerio Público que hubieran intervenido en la consignación de los indiciados servidores públicos, sin que previamente se les hubiera retirado el fuero mediante la declaración de procedencia”. No coincidimos con la postura antes mencionada, toda vez que lo que se sanciona en el tipo en comento es que se “abra un proceso penal” contra un servi-

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Por abrir se entiende, comenzar ciertas cosas. Aquello que el tipo exige que se abra es un proceso penal, se entiende por dicho término, conjunto de actos y trámites seguidos ante un juez o tribunal, tendentes a dilucidar la justificación en derecho de una determinada pretensión entre partes y que concluye por resolución motivada, que en relación con los delitos se sigue entre una acusación pública y la defensa del acusado. Es necesario hacer mención, que para efectos doctrinarios no hay una postura unánime de cuándo se entiende que comienza un proceso penal; sin embargo, desde nuestro punto de vista, la CPEUM, en su artículo 19, tercer párrafo, establece de forma clara cuándo comienza un proceso penal. En ese mismo sentido se ha decantado la doctrina más autorizada187. Dicho artículo reza: “Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente”.

Es importante que se note que el tipo hace mención a un proceso penal, y no a un procedimiento penal. La diferencia es trascendental, toda vez que el procedimiento penal abarca desde la averiguación previa hasta el proceso penal, mientras que el proceso penal comienza con las actuaciones del juez penal188. Esto indica, que sí se podrá iniciar averiguación previa en contra del servidor público con fuero, pero en cuanto la averiguación previa llegue al juez penal, éste deberá de suspender el proceso. Esto es, el delito se consuma, cuando consignada la averiguación previa, sin detenido, el juez radica la misma y emite la orden de aprehensión, o si es con detenido, en cuanto califica de legal la detención189.

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dor público con fuero, cosa que no puede hacer el Ministerio Público. Para el caso de que un Ministerio Público consigne a esa clase de servidores públicos lo que procedería sería que el Juez que recibe la consignación suspenda cualquier acto hasta en tanto se dé la declaración de procedencia. A nuestro parecer, no existe fundamento alguno para que se sancione al Ministerio Público que ejercita la acción penal en contra de dichos servidores públicos sin habérseles retirado el fuero. Rivera Silva, Manuel: El procedimiento penal, pp. 183 y ss. Arilla Bas, Fernando: El procedimiento penal en México, p. 5.; Hernández Pliego, Julio Antonio: Programa de Derecho procesal penal, pp. 8 y 9. Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 290. De otra postura, para quien se consuma al dictarse el auto de radicación, vid., González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 578.

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Contrario a lo sostenido por un sector de la doctrina190, las diligencias durante la averiguación previa, respecto del injusto en comento, no pueden constituir tentativa alguna, toda vez que como ya se dijo, lo que se castiga es la apertura del proceso penal; esto es, el practicar las diligencias de averiguación previa no implica necesariamente que se abrirá un proceso penal. Aunado a lo anterior, puede suceder, como de hecho sucede, que antes de que se ejercite la acción penal, el Ministerio Público decida solicitar el desafuero, y en caso de que no se otorgue el mismo, se enviará la averiguación previa a la reserva. Esto es, es de suma importancia que se aprecie que el practicar las diligencias indispensables o necesarias por parte del Ministerio Público no implica que éste quiera violar la ley, sino que lo que él debe de hacer es hacerse llegar de todos los elementos necesarios para poder ver si está en el supuesto de poder ejercitar la acción penal. Recuérdese que lo que no se permite es abrir un proceso penal, pero no un procedimiento penal. Por servidor público para estos efectos se entiende lo que establece el artículo 108, primer párrafo, de la CPEUM; mismo que reza: “Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones”.

El tipo establece que dichos servidores públicos deberán ser de aquellos que tienen fuero. Por fuero se entiende, cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una persona. De conformidad con el artículo 111 CPEUM, para proceder penalmente por la comisión de delitos durante su encargo, contra determinados servidores públicos, se requiere que se declare por la Cámara de Diputados si ha lugar a proceder contra el inculpado. Esto es una especie de fuero191. 190

191

Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 67. Carbonell, Miguel: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, pp. 689 y 690; Rojas Caballero, Ariel Alberto: Las garantías individuales en México, p. 130; Bazdresch, Luis: Garantías constitucionales. Curso introductorio, p. 103; Izquierdo Muciño, Martha Elba: Garantías individuales, p. 84, en opinión de dicha tratadista: “…, la Constitución instituye fueros diversos con sus respectivos tri-

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De conformidad con lo anterior, se advierte que los únicos fueros que existen están previstos en la CPEUM; cualquier otra especie de fuero deviene inconstitucional. Esto es, el fuero previsto en el artículo 81, fracción X, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, a nuestro parecer es inconstitucional, por no tener sustento alguno en la CPEUM. Nótese que, además, el citado artículo se refiere expresamente a la fracción en comento para el caso de que se viole el fuero previsto en dicho artículo. Cuando el tipo hace mención a sin habérselo retirado éste previamente, conforme a lo dispuesto por la ley, a nuestro parecer únicamente tendrá cabida cuando se siga el procedimiento establecido en la CPEUM192, esto es, la Cámara de Diputados declarará por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión, si ha o no lugar a proceder contra el inculpado. Si la resolución de la Cámara fuese negativa se suspenderá todo procedimiento ulterior, pero ello no será obstáculo para que la imputación por la comisión del delito continúe su curso cuando el inculpado haya concluido el ejercicio de su encargo, pues la misma no prejuzga los fundamentos de la imputación. Si la Cámara baja declara que ha lugar a proceder, el sujeto quedará a disposición de las autoridades competentes para que actúen con arreglo a la ley193. Cualquier otro procedimiento no será apegado a la CPEUM y deberá ser tildado de inconstitucional194. La pena para quien realice este delito es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

Fracción XX. Ordenar aprehensión por delito que no tenga pena privativa o sin que preceda denuncia o querella “XX. Ordenar la aprehensión de un individuo por delito que no amerite pena privativa de libertad, o en casos en que no proceda denuncia, acusación o querella; o realizar la aprehensión sin poner al detenido a disposición del juez en el término señalado por el párrafo tercero del artículo 16 de la Constitución”.

Se está en presencia de una fracción que contempla dos tipos distintos. El primero consistente en: ordenar la aprehensión de un individuo por delito que no amerite pena privativa de libertad, o en casos en que no pro-

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bunales como una auténtica ‘excepción’ al principio general de igualdad que contiene el artículo 13…”. De otra postura, Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1155. Cfr. Artículo 111 CPEUM. Cfr. Artículo 81, fracción X, LOPJF.

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ceda denuncia, acusación o querella; el segundo consistente en: realizar la aprehensión sin poner al detenido a disposición del juez en el término señalado por el párrafo tercero del artículo 16 de la Constitución. Por lo que hace al primer tipo, respecto del sujeto activo el único que puede realizar el injusto será un juez. En efecto, en México, la única persona que puede ordenar la aprehensión de un individuo es un juez penal. Por lo que hace al segundo tipo, sujeto activo únicamente puede ser la policía, toda vez que es el único facultado para ejecutar la orden de aprehensión195. Por lo que hace al primer tipo, se está en presencia de un tipo mixto alternativo; en efecto, para la consumación, basta que se realice una de las dos modalidades que contempla el tipo196. Por ordenar se entiende, mandar que se haga algo. Por aprehender —aprehensión— para estos efectos se entiende, capturar penalmente a alguien197. Es de suma importancia establecer que una cosa es aprehender y otra cosa es detener; la diferencia es muy importante para efectos de derecho procesal penal constitucional y por ende para el tipo en comento. El artículo 16 CPEUM establece que cualquier persona puede “detener” a una persona cuando se esté cometiendo el delito o inmediatamente después; así como que el Ministerio Público podrá ordenar la “detención” tratándose de casos urgentes. Sin embargo, la única autoridad que puede emitir una orden de “aprehensión” es la autoridad judicial; así lo establece el propio artículo 16 CPEUM. El tipo establece que dicha aprehensión deberá de serlo respecto de un individuo por delito que no amerite pena privativa de libertad. El fundamento de esta previsión es nuevamente el artículo 16 CPEUM, en donde se exige que para que proceda la orden de aprehensión deberá de ser respecto de un delito que esté sancionado con pena privativa de libertad. Cuando se habla de una pena privativa de libertad se refiere a la prisión.

195 196

197

Cfr. Artículo 195 y 196, ambos del CFPP. Buompadre, Jorge Eduardo: Tratado de Derecho penal. Parte especial, pp. 381, 382. En opinión de un sector de la doctrina en Argentina, en donde se contempla el mismo tipo penal, no solo se requiere la decisión que contiene dicho pronunciamiento, sino que también es “preciso que tenga lugar la efectiva detención”. Fontán Balestra, Carlos: Tratado de Derecho penal. Parte especial, pp. 379 y 380. No coincidimos con dicha postura, toda vez que el tipo no exige dicho requisito ni en Argentina, ni en México. De hecho, en caso de que se realice la detención, eso formaría parte del agotamiento del tipo. Díaz de León, Marco Antonio: Diccionario de Derecho procesal penal y de sus términos usuales en el proceso penal, pp. 154.

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La segunda modalidad del primer tipo hace referencia a que se ordene la orden de aprehensión de un individuo en casos en que no preceda denuncia, acusación o querella. Por lo que hace a la expresión “ordenar la aprehensión de un individuo por delito” es válido lo dicho previamente. Por preceder se entiende, anteceder o estar antepuesto. Por denuncia se entiende, dar a la autoridad administrativa —Ministerio Público— parte o noticia de una actuación ilícita o de un suceso irregular, que puede constituir una conducta delictiva. Por acusación se entiende, imputación de un delito o falta. Por querella se entiende, “el relato ante el Ministerio Público de un hecho presuntivamente delictuoso que hace el sujeto pasivo del delito, por sí o por medio de su representante voluntario o legítimo”198. Es importante hacer mención, que actualmente los únicos dos requisitos de procedibilidad son la denuncia y la querella. Hace más de once años que se reformó el artículo 16 CPEUM, y se eliminó la acusación como requisito de procedibilidad. De ahí que actualmente dicho término sea inaplicable en materia penal. Por lo que hace al otro tipo previsto en la fracción en comento, por realizar la aprehensión se entiende, llevar a cabo la captura penal de alguien. El tipo exige que no se ponga al detenido a disposición del juez en el término señalado por el párrafo tercero del artículo 16 de la Constitución. Como se aprecia, se está en presencia de una norma penal en blanco; la remisión normativa no deja lugar a dudas. Sin embargo, de dicha remisión, actualmente, no se desprende término alguno en el párrafo sobre el que opera el reenvío. En efecto, el párrafo tercero de la CPEUM, habla de los presupuestos generales de la acción penal. Actualmente, el párrafo que prevé lo relativo al término para poner a disposición de la autoridad judicial al detenido en virtud de una orden de aprehensión es el cuarto; lo que indica, que al no haber una remisión exacta, no se podrá sancionar dicha conducta. Ahora bien, independientemente del error legislativo, lo importante es que se sancione a los servidores públicos que no pongan a disposición del juez a la persona aprehendida en el término que establece la CPEUM, esto es, sin dilación alguna. Por lo tanto, para evitar este tipo de problemas, lo ideal sería una reforma al tipo en comento, en donde se hable únicamente de sancionar la conducta, pero sin mencionar un párrafo en específico de la CPEUM. Lo anterior, toda vez que la CPEUM sufre una cantidad de 198

Hernández Pliego, Julio Antonio: El proceso penal mexicano, p. 184.

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reformas tremendas, lo que hace que sea muy difícil estar actualizando siempre las legislaciones secundarias para efectos de que éstas concuerden. La pena para quien realice el primer tipo previsto en la fracción en comento es, de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa.

Fracción XXI. Funcionarios de lugares de reclusión o internamiento que cobren a internos para proporcionar algo “XXI. A los encargados o empleados de lugares de reclusión o internamiento que cobren cualquier cantidad a los interinos o a sus familiares, a cambio de proporcionarles bienes o servicios que gratuitamente brinde el Estado para otorgarles condiciones de privilegio en el alojamiento, alimentación o régimen”;

La presente fracción, muy cercana a la mecánica comisiva del delito de cohecho199, pretende abarcar los casos en los que el servidor público encargado, o bien, cualquier empleado de los lugares de reclusión o internamiento, cobre cualquier cantidad de dinero (por insignificante que pudiera resultar), a los internos o a sus familiares, a cambio de proporcionar los bienes o servicios que de forma ordinaria y gratuita brinda el Estado en tales centros de internamiento, para otorgar condiciones de privilegio en el alojamiento, alimentación o régimen. A nuestro parecer se está en presencia de un simple delito de cohecho. En este caso, el sujeto activo debe serlo un servidor público que se desempeñe como encargado, o bien, como empleado de cualquier tipo en los centros de reclusión o internamiento200. Por tales centros debe entenderse, no sólo a los establecimientos federales de reinserción social (CEFERESO), sino, igualmente, a los lugares de retención policial o ministerial en donde permanece el inculpado durante el procedimiento penal de averiguación previa. Particularmente representativo de esta suerte de centros de internamiento, resulta el CIF destinado, especialmente, para el desarrollo de la medida cautelar de arraigo. También pueden estar abarcados por la referencia normativa a “lugares de reclusión o internamiento”, los CEFEREPSI, dado que constituyen

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200

En este sentido, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 81. Así, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 294.

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igualmente lugares de internamiento, aunque no estén destinados, lógicamente, a la ejecución de penas en sentido estricto201. La conducta del servidor público consiste en cobrar, que significa, recibir dinero como pago de una deuda, o bien, de forma despectiva, recibir dinero a cambio de un favor ilícito. Para el presente supuesto, la conducta consiste en recibir, previo requerimiento, una determinada cantidad de dinero a cambio de proporcionar los bienes o servicios que brinda el Estado de forma gratuita. La entrega del dinero debe ser, desde luego, efectiva202, lo que trae consigo la aparición del patrimonio como parte del contenido material del injusto203. Por su parte, la entrega de los condicionados bienes o servicios, produce la concesión de privilegios en el alojamiento, alimentación o régimen. Los bienes o servicios cuya prestación condiciona el servidor público a la entrega del dinero, bien pueden ser ropa, zapatos, cobijas, o bien, la alimentación misma. Los privilegios en el régimen, de acuerdo con la LNMRSS, pueden consistir en la concesión de visitas íntimas, permisos de salida, traslado a una institución abierta204, o bien, la suspensión del aislamiento o de cualquier otra medida de vigilancia especial205. La pena para quien cometa el injusto en comento es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

Fracción XXII. Rematar bienes a favor de quien intervino en el proceso “XXII. Rematar, a favor de ellos mismos, por sí o por interpósita persona, los bienes objeto de un remate en cuyo juicio hubieren intervenido”.

Sujeto activo de este delito únicamente puede serlo una autoridad judicial. En efecto, el encargado de realizar un remate es un juez206. Por rematar se entiende, dar fin o remate a algo. Dicho remate deberá de ser, a favor de ellos mismos, esto es, en beneficio de los servidores públi201

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Así, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 82. En el mismo sentido, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 82. Parece ser de otra opinión, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 82. En opinión de este autor, “nada obliga a entender que el pago se hace en dinero, puede hacerse en especie”. Cfr., Díaz de León, Marco Antonio: Código penal federal, p. 1158; González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 584, nota 1052. Vid., artículo 8º LNMRSS. Vid., artículo 14 bis, LNMRSS. Cfr. Artículos 469 y ss., CFPC.

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cos. En efecto, toda vez que el artículo en comento comienza diciendo que “son delitos contra la administración de justicia cometidos por servidores públicos los siguientes:”, a nuestro parecer el pronombre personal “ellos” está dirigido a dichos sujetos. Consideramos que nuevamente se aprecia falta de técnica legislativa cuando el legislador hace mención a que la conducta se pueda realizar “por sí o por interpósita persona”, toda vez que es innecesario que haga mención a todos los sujetos que pueden intervenir en el delito como autores o partícipes. Para eso está el artículo 13 CPF. De hecho, la simple mención de la frase “a favor de ellos mismos” indica fácilmente que puede que ellos mismos realicen la conducta o que se ayuden de otros para cometerla. En pocas palabras, dicha mención es totalmente innecesaria207. Por bienes se entiende, cosas materiales en cuanto objetos de derecho. Por remate se entiende, “conjunto de actos jurídicos que permiten a la autoridad realizar la venta forzada de bienes para satisfacer una obligación”208. El tipo hace mención al término “en cuyo juicio hubieren intervenido”; refiriéndose al servidor público que llevó a cabo el juicio. En efecto, para que se pueda dar un remate, tuvo que haber existido previamente un juicio. Por lo tanto, se está sancionando al juez que llevó a cabo el juicio y se está haciendo de dicho bien, a través del remate. Esta conducta es un fiel reflejo de lo previsto en el artículo 2324 CCF, mismo que establece: “No pueden rematar por sí, ni por interpósita persona, el juez, secretario y demás empleados del juzgado; el ejecutado, sus procuradores, abogado o fiadores; los albaceas y tutores, si se trata de bienes pertenecientes a la sucesión o a los incapacitados, respectivamente; ni los peritos que hayan evaluado los bienes objeto del remate”.

La pena para quien realice este injusto es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

Fracción XXIII. Depositario ilegal “XXIII. Admitir o nombrar un depositario o entregar a éste los bienes secuestrados, sin el cumplimiento de los requisitos legales correspondientes”.

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En sentido similar, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 73. Becerra Bautista, José: “Remate”, p. 205.

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Sujeto activo en el presente tipo puede ser tanto la autoridad judicial como la administrativa209. Se está en presencia de un tipo mixto acumulativo; la conducta se consuma al admitir o nombrar depositario sin el cumplimiento de los requisitos legales correspondientes, o cuando se entregan al depositario los bienes secuestrados sin el cumplimiento de los requisitos legales correspondientes. Consideramos que es un tipo mixto acumulativo, toda vez que si se realizan las dos conductas, admitir o nombrar y además entregar a éste los bienes, se deberá de sancionar por ambas conductas. En efecto, el acto de entregar implica un mayor desvalor de resultado, lo que indica que se deberá de sancionar por las dos conductas en caso de que se realicen éstas. A nuestro parecer se está en presencia de un tipo que bien podría ser tildado de inconstitucional, por violación al principio de proporcionalidad. En efecto, no se puede sancionar con la misma pena un delito de mera actividad —admitir o nombrar— que uno de resultado —entregar—210. Tanto el admitir o nombrar depositario o la entrega de los bienes secuestrados puede ser realizado, para efectos del tipo, por un juez211 o por una autoridad administrativa212. De esto, que dicha conducta podrá tener cabida respecto de cualquier rama del derecho y no únicamente respecto del penal, como equivocadamente lo ha sostenido un sector de la doctrina213. Por admitir se entiende, aceptar. Es claro que en esta primera acción, se propone primero a una persona y el juez es el que la acepta. Por nombrar se entiende, elegir o señalar a alguien para una cosa. Por depositario se entiende, persona en quien se deposita algo214. Por entregar se entiende, poner en manos o en poder de otro algo. Cuando en esta modalidad se habla del pronombre demostrativo “éste”,

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214

De otra postura, González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 589., para quien únicamente puede ser un funcionario de la administración de justicia. En sentido similar, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 67. De otra postura, vid., Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 298, para quienes: “…, resultando indiferente que en la realidad se dé una u otra de las mismas para consumarlo”. Cfr. Artículo 2540 CCF. Cfr. Artículo 153 CFF. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 67. De otra postura, para quien únicamente podrá ser el depositario judicial, vid., González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 588.

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se está haciendo referencia al “depositario”. Por bienes secuestrados se entiende, cosas materiales en cuanto objetos de derecho que se encuentran en depósito, en virtud de un litigio, en poder de un tercero hasta que se decida a quién debe entregarse. El tipo exige que la conducta se realice “sin el cumplimiento de los requisitos legales correspondientes”. Pues bien, dichos requisitos varían dependiendo de la legislación. Por ejemplo, en el CFF se exige que el depositario será designado por el ejecutor cuando no lo hubiere hecho el jefe de la oficina exactora, pudiendo recaer el nombramiento en el ejecutado. Así mismo, en la legislación Civil se establece que de todo secuestro se tendrá como depositario o interventor, según la naturaleza de los bienes que sean objeto de él, a la persona o institución de crédito, que nombre el ejecutante, salvo las excepciones215. Pues bien, una de esas excepciones es la del dinero en efectivo, en donde en ese caso, el depositario lo será una institución de crédito y si no la hay en casa comercial de crédito reconocido216. La pena para quien realice este delito es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

Fracción XXIV. Hacer del conocimiento el embargo de forma indebida “XXIV. Hacer conocer al demandado, indebidamente, la providencia de embargo decretada en su contra”;

Por hacer conocer se entiende, poner por obra una acción para que se sepa. La acción antes mencionada deberá de ser respecto del demandado, entendiéndose por dicho término, persona a quien se pide algo en juicio. El legislador utilizó el término “indebidamente”, significando éste, ilícitamente. Aquello que se hará conocer ilícitamente será: la providencia de embargo decretada en su contra. Por providencia se entiende, resolución judicial que tiene por objeto la ordenación material del proceso. El tipo exige que la providencia sea de embargo, entendiéndose por dicho término, retención, traba o secuestro de bienes por mandamiento de juez o autoridad competente. El término decretar en su contra —decretada— significa, decidir contrario a otro. El tipo se consuma en cuanto se le hace saber al demandado, indebidamente, la providencia de embargo decretada en su contra. El tipo no exige 215 216

Cfr. Artículo 444 CFPC. Cfr. Artículo 448 CFPC.

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ningún otro requisito. De hecho, si el demandado oculta sus bienes, esto formaría parte del agotamiento del tipo. Como se puede apreciar se está en presencia de una revelación de secretos217. La pena para quien realice este delito es de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa.

Fracción XXV. Nombrar síndico o interventor a determinadas personas “XXV. Nombrar síndico o interventor en un concurso o quiebra, a una persona que sea deudor, pariente o que haya sido abogado del fallido, o a persona que tenga con el funcionario relación de parentesco, estrecha amistad o esté ligada con él por negocios de interés común”;

Sujeto activo únicamente puede ser un juez concursal. Por nombrar se entiende, elegir o señalar a alguien para un cargo, un empleo u otra cosa. Por síndico para efectos del tipo se entiende, encargado de liquidar el activo y el pasivo del deudor. Por interventor se entiende, persona que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones para asegurar su corrección. En el artículo 62 de la Ley de Concursos Mercantiles se establece de forma muy clara las funciones del interventor: “Los interventores representarán los intereses de los acreedores y tendrán a su cargo la vigilancia de la actuación del conciliador y del síndico así como de los actos realizados por el Comerciante en la administración de su empresa”. Cualquiera de los nombramientos deberá de ser respecto de un concurso o quiebra. Se entiende por concurso para efectos de este artículo, al concurso mercantil. Dicho término significa, juicio universal para aplicar los haberes de un deudor no comerciante al pago de sus acreedores. Por quiebra se entiende, juicio por el que se incapacita patrimonialmente a alguien por su situación de insolvencia y se procede a ejecutar todos sus bienes en favor de la totalidad de sus acreedores. Por deudor se entiende, que debe, o está obligado a satisfacer una deuda. Por pariente se entiende, respecto de una persona, se dice de cada uno de los ascendientes, descendientes y colaterales de su misma familia, ya sea por consanguinidad o afinidad. Por abogado del fallido se entiende, licenciado en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico del quebrado o sin crédito. 217

Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 83.

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Por relación de parentesco se entiende, conexión, correspondencia, trato, comunicación de alguien con otra persona por vínculo de consanguinidad, afinidad, adopción, matrimonio u otra relación estable de afectividad análoga a esta. Cuando se habla de la relación de parentesco, se hace referencia al “funcionario”, en este caso se refiere al juez concursal, que es el sujeto activo. Consideramos que lo loable sería que se limitara el grado de parentesco, tal como lo ha hecho el legislador en varios tipos. Por estrecha amistad se entiende, afecto personal, puro y desinteresado, compartido con otra persona, que nace y se fortalece con el trato y es íntimo. Desde nuestro punto de vista dicho término viola el principio de taxatidad; en efecto, quién podrá decidir qué es “estrecha amistad”. Por ligado se entiende, unido. Por negocios se entiende, aquello que es objeto o materia de una ocupación lucrativa o de interés. Por interés común se entiende, provecho, utilidad, ganancia que pertenece o se extiende a varios. De lo anterior se desprende que se busca castigar a quienes nombran interesadamente a una persona buscando su propio beneficio o no respetando el régimen de incompatibilidades218. Lo anterior es un reflejo parcial de lo que establece el artículo 328 LCM, en donde se establece quiénes no pueden actuar como visitadores, conciliadores o síndicos en el procedimiento de concurso mercantil de que se trate219. La pena para quien realice este injusto es de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa.

Fracción XXVI. Salida ilícita de personas que están recluidas “XXVI. Permitir, fuera de los casos previstos por la ley, la salida temporal de las personas que están recluidas”.

Con la presente fracción se pretende evitar la indebida concesión de un importante beneficio penitenciario (salidas temporales), a favor de aquellas personas recluidas para quienes no se reconoce legalmente tal posibilidad. En este supuesto, la acción típica se encuentra regida por el verbo “permitir”. El señalado verbo rector del tipo significa, —cuando está referido a una autoridad competente—, “dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo” o, dicho de una persona, “tener los 218

219

Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 68. Cfr. Artículo 328 LCM.

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medios o tomarse la libertad de hacer o decir algo”. Así, el servidor público que consiente la salida temporal de una persona recluida, puede ser de aquellos que formalmente tienen facultades para conceder los permisos de salida (directivos del centro de reclusión) o, en su caso, aquellos que materialmente pueden permitir la salida de las personas recluidas220. Por su parte, el permiso de salida debe concederse fuera de los casos previstos por la ley. Sobre los casos previstos por la ley para la concesión de los permisos de salida temporal, debe estarse a lo establecido en la LNMRSS. En este ordenamiento se reconoce a los permisos de salida como parte del tratamiento preliberacional221. Esta clase de permisos pueden consistir en salida de fin de semana o diaria con reclusión nocturna, o bien en salida durante días hábiles con reclusión de fin de semana. El otorgamiento de tales formas de salidas temporales, está condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la fracción III y en los incisos a) al d) del artículo 84 CPF. El mencionado artículo 84 fracción III del CPF, así como sus incisos a) al d), señalan: “III. Que haya reparado o se comprometa a reparar el daño causado, sujetándose a la forma, medidas y términos que se le fijen para dicho objeto, si no puede cubrirlo desde luego. (…) a). Residir o, en su caso, no residir en lugar determinado, e informe a la autoridad de los cambios de su domicilio. La designación del lugar de residencia se hará conciliando la circunstancia de que el reo pueda proporcionarse trabajo en el lugar que se fije, con el hecho de que su permanencia en él no sea un obstáculo para su enmienda; b). Desempeñar en el plazo que la resolución determine, oficio, arte, industria o profesión lícitos, si no tuviere medios propios de subsistencia; c). Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del empleo de estupefacientes, psicotrópicos o sustancias que produzcan efectos similares, salvo por prescripción médica; d). Sujetarse a las medidas de orientación y supervisión que se le dicten y a la vigilancia de alguna persona honrada y de arraigo, que se obligue a informar sobre su conducta, presentándolo siempre que para ello fuere requerida”.

220

221

Cfr., Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código penal federal”, p. 68, para quien la salida temporal también puede ser autorizada por un órgano judicial. En este caso, se trataría de un juez de ejecución de penas. Vid., artículo 8º fracción V, LNMRSS.

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Por lo demás, la concesión de los permisos de salida temporal, —previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 84 fracción III y en sus incisos a) al d) del CPF—, está condicionada a que el o los delitos cometidos por el sentenciado, no se encuentren dentro del catálogo contenido en el artículo 85 CPF, que se ocupa de restringir el régimen de libertad preparatoria para ciertos delitos. El artículo 85 del CPF indica: “Artículo 85. No se concederá la libertad preparatoria a: I. Los sentenciados por alguno de los delitos previstos en este Código que a continuación se señalan: a) Uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, previsto en el artículo 172 bis, párrafo tercero; b) Contra la salud, previsto en el artículo 194, salvo que se trate de individuos en los que concurran evidente atraso cultural, aislamiento social y extrema necesidad económica; y para la modalidad de transportación, si cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 84 y 90, fracción I, inciso c), para lo cual deberán ser primo delincuentes, a pesar de no hallarse en los tres supuestos señalados en la excepción general de este inciso; c) Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo previsto en el artículo 201; Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202; Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 203 y 203 bis; Lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 204; Pederastia, previsto en el artículo 209 Bis; d) Violación, previsto en los artículos 265, 266 y 266 bis; e) Homicidio, previsto en los artículos 315, 315 Bis y 320; y feminicidio previsto en el artículo 325; f) Tráfico de menores, previsto en el artículo 366 Ter. g) Comercialización de objetos robados, previsto en el artículo 368 ter; h) Robo de vehículo, previsto en el artículo 376 bis; i) Robo, previsto en los artículos 371, último párrafo; 372; 381, fracciones VII, VIII, IX, X, XI y XV; y 381 Bis; j) Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis; k) Los previstos y sancionados en los artículos 112 Bis, 112 Ter, 112 Quáter y 112 Quintus de la Ley de Instituciones de Crédito, cuando quien lo cometa forme parte de una asociación, banda o pandilla en los términos del artículo 164, o 164 Bis, o

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l) Los previstos y sancionados en los artículos 432, 433, 434 y 435 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuando quien lo cometa forme parte de una asociación, banda o pandilla en los términos del artículo 164 o 164 Bis. II. Delitos en Materia de Trata de Personas contenidos en el Título Segundo de la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos; III. Los que incurran en segunda reincidencia de delito doloso o sean considerados delincuentes habituales. IV. Los sentenciados por las conductas previstas en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, salvo las previstas en los artículos 9, 10,11, 17 y 18. Tratándose de los delitos comprendidos en el Título Décimo de este Código, la libertad preparatoria solo se concederá cuando se satisfaga la reparación del daño a que se refiere la fracción III del artículo 30 o se otorgue caución que la garantice”.

Conforme a los requisitos indicados, la conducta típica prevista en la fracción XXVI del artículo 225 CPF, consiste en permitir, sin el cumplimiento de los requisitos que marca la LNMRSS, —en relación con los artículos 84 y 85 del CPF—, la salida temporal de las personas que se encuentren recluidas, esto es, que se hallen privadas de su libertad en un centro de reclusión222, lo que puede suceder por virtud de la ejecución de una pena privativa de la libertad impuesta en sentencia. Como puede observarse, la presente hipótesis pretende sancionar, básicamente, las conductas de los servidores públicos del ámbito penitenciario, a través de las cuales se conceden a las personas recluidas ciertos

222

En opinión de González de la Vega, la conducta típica también puede actualizarse respecto de personas que se encuentren en “detención ministerial, preventiva, condenatoria, arresto administrativo, e incluso el arraigo domiciliario, pues la ‘reclusión’ típica entiende medidas privativas y restrictivas de la libertad”. González de la Vega, René: Tratado sobre la Ley penal mexicana, p. 595, nota 1073. También, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 311. No coincidimos con la postura de los citados autores, en razón de que la conducta típica prevista por el artículo 225 fracción XXVI CPF, condiciona la imputación a que la salida temporal se permita fuera de los casos previstos por la ley, y la ley que regula tales supuestos de salida es, precisamente, la LNMRSS, que sólo reconoce tal posibilidad para las personas que se encuentren en ejecución de sentencia. No se localizan otros supuestos legales de salidas temporales, que pudieran estar referidos a otras categorías de retención como pudieran ser la ministerial o la que es consecuencia de una orden de arresto administrativo. La indebida concesión del permiso de salida temporal, insistimos, sólo es punible cuando se realiza fuera de los casos previstos por la ley.

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privilegios a los que formalmente no tendrían derecho, precisamente, por no cumplir con los requisitos señalados en la ley. Ahora bien, de acuerdo con la redacción de la fracción en comento, la salida debe ser exclusivamente temporal, lo que sugiere la reclusión posterior de la persona que se ha visto beneficiada, indebidamente, con el permiso de salida. Así, en la presente fracción se sanciona, como ya se dijo, la sola concesión indebida de ciertos beneficios penitenciarios (salida temporal) respecto de aquellas personas que no cumplen con los requisitos que al efecto señala la ley. No se trata, por tanto, de un supuesto asimilable o, si se desea, equiparable al establecido en el artículo 150 CPF (evasión de preso), dado que no se trata de favorecer la evasión de algún detenido, procesado o condenado, sino sólo de conceder un beneficio a quien no cumple con los requisitos legales para ello. Sin embargo, en aquellos casos en los que el servidor público conceda un permiso de salida temporal de forma indebida (ya sea porque no resulte procedente o, pudiendo proceder, porque no se cumple con los requisitos legales) y a éste le suceda la desaparición de la persona que se encontraba recluida, el ajuste de tipicidad deberá hacerse sobre el artículo 150 CPF, dado que el otorgamiento indebido del permiso de salida constituyó el acto a través del cual se favoreció la evasión del procesado o sentenciado223. Por lo demás, resulta incuestionable el concurso aparente de normas que resultaría entre el artículo 150 CPF y la fracción XXXII del propio artículo 225 del mismo ordenamiento, que se abordará más adelante. La conducta prevista en esta fracción se sanciona con una pena privativa de la libertad de tres a ocho años de prisión y con una sanción pecuniaria de quinientos a mil quinientos días multa.

Fracción XXVII. Detención ilegal cuando se dicta sujeción a proceso “XXVII. No ordenar la libertad de un procesado, decretando su sujeción a proceso, cuando sea acusado por delito o modalidad que tenga señalada pena no privativa de libertad o alternativa”;

Sujeto activo de este delito únicamente puede ser la autoridad judicial del orden penal. 223

En lo que respecta al privado de la libertad, sólo podría ser responsable, como señala Mapelli Caffarena, por el delito previsto en el artículo 154 CPF, siempre y cuando aparezcan los requisitos del mismo. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 68.

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Por no ordenar se entiende, abstenerse de mandar que se haga algo. Por libertad se entiende, estado de quien no está preso. El término procesado significa, que es objeto de procesamiento. Por decretar se entiende, resolver. Por sujeción a proceso se entiende, resolución que se emite en el auto de término constitucional respecto de delitos que tienen señalada una pena alternativa o distinta a la privativa de libertad. Por pena no privativa de libertad se entiende, castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito que no causa privación de la libertad. Por pena alternativa se entiende, castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito que tiene opción entre dos o más sanciones. Por la forma en que está redactado el precepto, consideramos que la única forma de entenderlo es que el sujeto que está privado de la libertad se encuentra privado de la misma legalmente, pero que por alguna razón —reclasificación del delito— se considera que se está en presencia de un delito que no amerita pena de prisión o cuya pena es alternativa y a sabiendas de esto la autoridad judicial no decreta la libertad224. En este supuesto se está ante una clara privación ilegal de la libertad cometida por funcionario público. La pena para quien cometa este delito es de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa.

Fracción XXVIII. Dar a conocer información en un procedimiento penal a quien no tiene derecho “XXVIII. Dar a conocer a quien no tenga derecho, documentos, constancias o información que obren en una averiguación previa o en un proceso penal y que por disposición de la ley o resolución de la autoridad judicial, sean confidenciales”.

La presente fracción pretende abarcar los casos en los que un servidor público revela, por cualquier medio, el contenido de documentos, constancias o información que obren en una averiguación previa o proceso penal, cuando por disposición de la ley o por resolución judicial, tengan el carácter de confidenciales; siempre que el receptor de la información, lato sensu, sea una persona que no tenga derecho legítimo para conocerla225. En pocas palabras, se está nuevamente ante una revelación de secretos. 224

225

En sentido similar, Pavón Vasconcelos, Francisco/Vargas López, Gilberto: Derecho penal mexicano. Parte especial, p. 317. En el mismo sentido, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 84.

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Para los efectos de la presente hipótesis, el sujeto activo puede serlo cualquier persona que desempeñe un cargo o comisión en la Procuraduría General de la República o en el Poder Judicial de la Federación, toda vez que la acción típica, consistente en “revelar” de forma indebida el contenido de los documentos, constancias o informes, puede abarcar tanto aquellos que obren en una averiguación previa, como en un proceso penal. Por su parte, la acción típica se rige por el verbo revelar, que significa, descubrir o manifestar lo ignorado o secreto. Para la presente hipótesis, la conducta típica consiste en dar a conocer —vale tanto como decir desvelar su contenido—, los documentos, constancias o cualquier otra información que obre en un expediente de averiguación previa o proceso penal, cuando tales instrumentos sean considerados confidenciales por disposición de la ley o por resolución de autoridad judicial226. La revelación del contenido de los documentos, constancias o de cualquier otra información, puede actualizarse, —en razón de que el tipo penal no exige ningún medio comisivo—, por cualquier forma, ya sea permitiendo el acceso al expediente de la averiguación previa o del proceso penal, o bien, expidiendo copias de las referidas constancias o documentos. Por lo demás, la señalada amplitud del precepto permite imaginar distintos supuestos para la realización del presente tipo de injusto; por ejemplo, cuando el servidor público, no permitiendo directamente el acceso al expediente de la averiguación previa o del proceso penal, entrega a quien finalmente accederá a los documentos, constancias o, en general, información que en aquél obre, las llaves del local o del archivo en donde tal expediente se encuentra. Lo mismo puede realizarse el presente tipo de injusto cuando el servidor público permita el acceso al expediente de la averiguación previa o del proceso penal, a una persona que no es el destinatario final de la información, sino que se trata de una persona que actúa a petición expresa de quien sí se encuentra interesado en conocer el contenido del expediente. Por lo demás son posibles las diferentes formas de autoría; lo mismo puede tratarse de una autoría directa o inmediata, que de una autoría mediata e, incluso, de una forma de participación por instigación.

226

El párrafo séptimo del artículo 16 CFPP, proporciona base legal para la incriminación de la conducta consistente en dar a conocer los documentos, constancias o información que obre en una averiguación previa a persona no autorizada, señalando: “Al servidor público que quebrante la reserva de la información de la averiguación previa o proporcione copia de los documentos que contenga, se le sujetará al procedimiento de responsabilidad administrativa o penal que corresponda”.

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Finalmente, la acción de dar a conocer por cualquier medio, el contenido de los señalados instrumentos o constancias de una averiguación previa o proceso penal, resulta típica siempre y cuando quien tenga acceso al expediente o reciba las copias de las constancias no tenga derecho para ello. Efectivamente, la presente hipótesis requiere que la revelación del contenido de los documentos, constancias o cualquier otra información que obre en una averiguación previa o proceso penal, lo sea a favor de una persona que no tenga derecho a conocerlo. En relación con la presente exigencia típica, el artículo 16 CFPP, dispone en su párrafo segundo que: “Al expediente de averiguación previa únicamente tendrán acceso el inculpado, su defensor y la víctima u ofendido o su representante legal”.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 16 párrafo segundo del CFPP, al expediente de averiguación previa sólo pueden tener acceso: i) el inculpado y su defensor227; y, ii) la víctima u ofendido228, o bien, su representante legal. De tal suerte que dar a conocer los documentos, constancias o información que obre en el expediente de la averiguación previa, a personas distintas a las antes señaladas, puede producir responsabilidad penal por la vía de la fracción XXVIII del artículo 225 CPF, siempre y cuando se trate de información que esté catalogada como confidencial. La categoría de confidencialidad que exige el precepto respecto de los documentos, constancias o información que obren en los registros de una averiguación previa o proceso penal, debe estar asignada por la ley o adquirirse por mandato de una autoridad judicial. En efecto. Un elemento esencial para la configuración del injusto conforme a la descripción típica de la fracción que comentamos, es que los documentos, constancias o información que obren en una averiguación previa o proceso penal, sean confidenciales por mandato de ley o por orden de una autoridad judicial. La categoría de confidencial que afecta a los documentos, constancias o información de la averiguación previa o proceso penal, se presenta como un elemento descriptivo que, significa “que se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas”. Por su parte, el término confianza significa, en su acepción de locución adjetiva respecto de una cosa, que posee las cualidades recomendables para el fin a que se destina. Así pues, los documentos, constancias o, en general, in227 228

Cfr., artículo 13 LFCDO. Vid., artículo 141 CFPP.

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formación, que resulta indebidamente revelada por el servidor público, debe ser aquella que posee las cualidades recomendables para el debido ejercicio de la procuración y administración de justicia penal, esto es, que se trate de documentos, constancias o información que sirva para pronunciar una resolución respecto de los elementos configuradores del cuerpo del delito y la probable responsabilidad (averiguación previa), o bien, para resolver respecto de la confirmación o desestimación de la responsabilidad criminal (proceso penal). En definitiva, entendemos que cuando en la fracción en comento se exige en los documentos, constancias o información la calidad de confidencial, se pretenden abarcar los diversos supuestos de reserva de actuaciones. Ahora bien, en relación con la señalada exigencia de confidencialidad, el párrafo segundo del ya referido artículo 16 CFPP, indica que la averiguación previa, los documentos y objetos, registros de voz e imágenes, así como los objetos que le estén relacionados, tienen el carácter de reservados: “La averiguación previa así como todos los documentos, independientemente de su contenido o naturaleza, y los objetos, registros de voz e imágenes o cosas que le estén relacionados, son estrictamente reservados”.

Conforme a lo dispuesto en dicho numeral, y en relación con lo establecido en la primera parte de su párrafo segundo, revelar el contenido de la averiguación previa, o bien, permitir el acceso a los referidos documentos o registros a personas no autorizadas para ello, actualiza la conducta prevista en la fracción XXVIII del artículo 225 CPF. La característica de confidencialidad en los documentos, las constancias o la información que obre en una averiguación previa o proceso penal, es un requisito de tipicidad asociado a una calidad especial en el objeto material que, además, permite afirmar el injusto a través de una agresión a la debida procuración o, en su caso, a la correcta administración de justicia. Ello es así, definitivamente, en razón de que el sigilo propio de la investigación ministerial, tanto como el de los actos propios del proceso penal, aseguran el debido ejercicio de las funciones de procuración y administración de justicia, respectivamente, evitando los eventuales obstáculos que se le pudieran imponer a tal ejercicio por virtud de una indebida relevación de la información. Por lo demás, la confidencialidad de los documentos, constancias o información, —elevada, como decíamos, a una clara exigencia de tipicidad—, puede ser resultado de una previsión legal, o bien, de un mandato de autoridad judicial según se indica en la parte final de la propia fracción.

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En el primer supuesto, el de confidencialidad por virtud de las correspondientes previsiones legales, existen otros dispositivos normativos que, —de manera conjunta o complementaria con lo dispuesto por el artículo 16 párrafo segundo del CFPP, que marca el régimen general de reserva de actuaciones para la averiguación previa—, ordenan de manera específica la confidencialidad y, por ello, la correspondiente reserva de las actuaciones que integran una averiguación previa o un proceso penal. Entre otros preceptos cabe mencionar, ad exemplum, los artículos 180 (en relación con los requerimientos que formule el Procurador General de la República o el servidor público en quien se delegue esta facultad, o la autoridad judicial en su caso, de información o documentos relativos al sistema financiero), y 193 Quintus (en lo que respecta a los datos que conforman el registro de una detención), ambos del CFPP; los artículos 9º (en torno a los requerimientos del Ministerio Público de la Federación, o de la autoridad judicial federal, de información o documentos relativos al sistema bancario, financiero y fiscal), 13 (en relación con las actuaciones que conforman la averiguación previa en materia de delitos cometidos por miembros de la delincuencia organizada) y 28 (en lo que respecta al contenido de una intervención de comunicaciones privadas), todos ellos de la LFCDO229. A propósito del mencionado régimen especial dispuesto desde la CPEUM para la investigación, persecución, procesamiento y ejecución de sanciones en el ámbito de la delincuencia organizada, llama la atención la previsión contenida en el párrafo segundo de la fracción VI del apartado “B” del artículo 20 CPEUM (según el texto de la reforma publicada en el DOF el día 18 de junio del año 2008). El mencionado párrafo segundo prevé la posibilidad de reservar las actuaciones de la averiguación previa, incluso frente al imputado. El señalado numeral indica que no podrá mantenerse la reserva de actuaciones a partir del momento en que deba realizarse la primera comparecencia del imputado ante la autoridad judicial: 229

Para este supuesto existe un tipo penal especial contenido en el propio artículo 28 LFCDO que en su párrafo segundo indica: “Los servidores públicos de la unidad especializada prevista en el artículo 8o. de esta Ley, así como cualquier otro servidor público o los servidores públicos del Poder Judicial Federal, que participen en algún proceso de los delitos a que se refiere esta Ley, que revelen, divulguen o utilicen en forma indebida o en perjuicio de otro la información o imágenes obtenidas en el curso de una intervención de comunicaciones privadas, autorizada o no, serán sancionados con prisión de seis a doce años, de quinientos a mil días multa, así como con la destitución e inhabilitación para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos, por el mismo plazo que la pena de prisión impuesta”.

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“…salvo los casos excepcionales expresamente señalados en la ley cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa”.

Dentro del segundo grupo de casos, los de confidencialidad por virtud de mandamiento judicial, aparecen con especial interés los supuestos ajustables al contenido del párrafo primero de la fracción III del apartado “B” del artículo 20 CPEUM (según el texto de la reforma publicada en el DOF el día 18 de junio del año 2008). La fracción III del apartado “B” del artículo 20 CPEUM, indica: “Tratándose de delincuencia organizada, la autoridad judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador”.

Conforme a la presente previsión, la autoridad judicial podrá autorizar la reserva del nombre y datos del acusador, siempre y cuando se trate de investigaciones relativas a delitos cometidos por miembros de la delincuencia organizada230. La fracción V del apartado “C” del artículo 20 de la CPEUM, también presenta otros supuestos de reserva de información, primero por directo mandato constitucional y, en segundo lugar, por orden de autoridad judicial. En dicho numeral se lee que la víctima u ofendido por el delito tiene los siguientes derechos: “Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa”.

En este último caso, aparece un supuesto de reserva por mandato de ley y, en segundo lugar, un claro supuesto de orden judicial. A quien cometa el delito en comento se le castigará con una pena privativa de la libertad de cuatro a diez años de prisión y con una pena pecuniaria de mil a dos mil días multa.

Fracción XXX. Retención ilegal del inculpado “XXX. Retener al detenido sin cumplir con los requisitos que establece la Constitución y las leyes respectivas”;

Conforme a la presente fracción, el legislador federal pretende cubrir los casos en los que un servidor público afecta no sólo a la correcta procu230

Vid., artículos 11 y 11bis de la LFCDO.

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ración de justicia, sino, igualmente, a la libertad personal de movimiento que en estos casos toma la forma de una garantía frente al ejercicio de las facultades del Ministerio Público, a propósito de una retención indebida, esto es, a través de una retención que no reúne los requisitos que establecen la CPEUM y las leyes de la materia. El sujeto activo en la presente fracción lo es el Ministerio Público de la Federación. Y lo es en razón de que a él le corresponde, según el artículo 2º fracción IV del CFPP, acordar la retención de los indiciados cuando así proceda. Los casos de procedencia de la retención, se desprenden del párrafo quinto del artículo 16 CPEUM, concretamente en lo que respecta a los casos de detención en flagrancia o inmediatamente después de cometido el delito, que son aquellos en los que puede ordenarse la retención del indiciado según se verá más adelante. Por su parte, el CFPP señala en su artículo 135 párrafo primero, que el Ministerio Público de la Federación podrá ordenar la retención de un indiciado si no se cumplen con los requisitos que marca el artículo 134 párrafo primero del mismo ordenamiento: “Al recibir el Ministerio Público Federal diligencias de averiguación previa, si hubiere detenidos y la detención fuere justificada, hará inmediatamente la consignación a los tribunales, si se cumple lo previsto en el párrafo primero del artículo 134; si tales requisitos no se satisfacen, podrá retenerlos ajustándose a lo previsto en los artículos 193, 194 y 194 bis”.

En consecuencia, si en la investigación de los asuntos que hayan tenido su origen en una detención en flagrancia, o bien, realizada inmediatamente después de cometido el delito, no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 134 párrafo primero del CFPP, esto es, que no están colmadas las exigencias del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, el Ministerio Público de la Federación podrá ordenar legítimamente la retención de un indiciado. Fuera de estos casos, la retención que ordene la autoridad ministerial resulta potencialmente delictiva. Para los casos en los que se ordene la retención del indiciado, —señala el propio artículo 135 CFPP—, el Ministerio Público de la Federación deberá observar lo previsto por los artículos 193 (detención en flagrancia o inmediatamente después de cometido el delito), 194 (para efectos de retención sin derecho a libertad provisional en tratándose de delitos graves) y 194bis (en lo que respecta al plazo de retención de cuarenta y ocho o, en su caso, de noventa y seis horas231) todos del mismo ordenamiento. 231

Vid., artículo 16 párrafo décimo de la CPEUM.

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En síntesis, la retención de un indiciado sólo es posible si se reúnen los siguientes requisitos: i) que exista una detención en flagrancia o inmediatamente después de cometido el hecho; y, ii) se trate de aquellos delitos que merezcan pena privativa de la libertad. Por lo demás, el plazo de retención no podrá ser mayor de cuarenta y ocho horas o, en su caso, de noventa y seis, siempre que se trate en este último caso de delitos en materia de delincuencia organizada. Como puede observarse, en la presente fracción la conducta típica se colma con el solo hecho de retener, lo que significa, impedir que algo salga, se mueva, se elimine o desaparezca. Así, la conducta típica se perfecciona cuando el servidor público (agente del Ministerio Público de la Federación) ordena impedir que el detenido salga o se mueva del lugar, sin reunir los referidos requisitos constitucionales y legales previstos al efecto. Finalmente, cabe mencionar que, a diferencia de lo previsto en la fracción X del propio artículo 225 CPF, en el presente supuesto se incrimina una indebida retención, esto es, una retención que se realiza sin cumplir con los requisitos que marcan la CPEUM y las leyes de la materia, mientras que en la señalada fracción X, se sanciona la prolongación de una retención que tiene base legítima. La pena para quien realice la conducta prevista en esta fracción es privativa de la libertad de cuatro a diez años de prisión y con multa de mil a dos mil días.

Fracción XXXI. Obstrucción de justicia “XXXI. Alterar, destruir, perder o perturbar ilícitamente el lugar de los hechos; los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso o los instrumentos, objetos o productos del delito”;

En el presente supuesto, se recoge una previsión similar a la contenida en la fracción VI del artículo 400 CPF, la cual está orientada igualmente a prevenir la alteración, modificación o perturbación ilícita del lugar, huellas o vestigios del hecho delictivo. Se trata, básicamente, de abarcar los casos de pérdida o alteración de los rastros o elementos de investigación que de ordinario permiten conocer la forma de ejecución del delito, así como, indirectamente, la identificación de los probables responsables, entorpeciendo la correcta procuración y administración de justicia232.

232

Así, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 77.

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Sin embargo, al margen de su similitud con la previsión de la fracción VI del artículo 400 CPF, lo cierto es que el supuesto que contiene la fracción XXXI del artículo 225 del mismo código, es más amplio, además de su relación de especialidad con aquél. En efecto, la fracción VI del artículo 400 CPF, abarca sólo la alteración, modificación o perturbación del lugar, huellas o vestigios del hecho delictuoso, mientras que la fracción XXXI del citado artículo 225, comprende igualmente a los indicios, así como a los instrumentos, objetos o productos del delito. El artículo 225 fracción XXXI del CPF guarda, como se decía, una clara relación de especialidad frente a su asimilable del artículo 400 fracción VI del mismo código, en razón de que el primero de los artículos citados requiere de una calidad particular del sujeto activo, cual es la de ser servidor público. La mencionada calidad especial en el autor, según se ha dicho a lo largo de esta obra, configura un común denominador, — ajustable según las respectivas exigencias de tipicidad—, para las distintas modalidades. El presente tipo penal contiene un elemento normativo contenido en el adverbio “ilícitamente”, que supone la exclusión de la responsabilidad penal para aquellos casos en los que la alteración, destrucción, pérdida o perturbación del lugar, indicios, huellas o vestigios de los hechos delictivos, así como el instrumento, objeto o producto del delito, se produzca por virtud del ejercicio de un derecho o por cumplimiento de un deber. En tales condiciones, exclusivamente cabría pensar en la alteración, destrucción, pérdida o perturbación lícita del lugar, huellas, indicios o vestigios del delito, así como de los objetos, instrumentos o productos del mismo, en aquellos casos en los que tales elementos de investigación pudieran ser alterados o, incluso, destruidos por la práctica de las diversas pruebas periciales que pudieran versar sobre ellos. Por lo demás, la disposición está llamada a operar en contra del servidor público que realice cualquiera de las conductas de alteración, destrucción, pérdida o perturbación del lugar de los hechos, de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de sus instrumentos, productos u objetos233, al margen de la responsabilidad penal que le correspondería por su eventual autoría o participación en la comisión del

233

En opinión de Mapelli Caffarena, será el Ministerio Fiscal quien con mayor frecuencia aparecerá como imputado por el presente delito, dada su responsabilidad en la custodia del lugar de los hechos, de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de sus instrumentos, productos u objetos. Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 77.

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delito cuyo lugar, huellas, vestigios, indicios, productos, objetos o instrumentos se vean alterados, destruidos o perdidos. Ahora bien, conforme a las exigencias comisivas de la fracción que ahora comentamos, la conducta típica puede configurarse de distintas formas: i) alterar, que significa, cambiar la esencia o forma de algo; ii) destruir, que implica, reducir a pedazos o a cenizas algo material u ocasionarle un grave daño; iii) perder, que dentro de un buen número de significados posibles, comprende, desperdiciar, disipar o malgastar algo; y, iv) perturbar, que significa, inmutar, trastornar el orden y concierto, o la quietud y el sosiego de algo. Por su parte, el objeto sobre el que recae la conducta típica puede ser: i) el lugar de comisión del hecho, entendido como el espacio físico en donde tuvo ocasión la comisión de un delito; ii) los indicios del hecho delictuoso, que son aquellos fenómenos a través de los cuales se “permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido”; iii) las huellas del hecho delictuoso, que comprenden todo “rastro, seña, vestigio que deja alguien o algo”; iv) los vestigios del hecho delictuoso, que incluyen tanto la “ruina, señal o resto que queda de algo material o inmaterial”, o bien, el “indicio por donde se infiere la verdad de algo o se sigue la averiguación de ello”. Resulta evidente que con el ánimo de abarcar un mayor número de posibilidades comisivas, el legislador termina por ser absoluta e innecesariamente reiterativo; lo mismo puede hablarse, como se hace en la presente fracción, de indicios, huellas y vestigios, que sólo de indicios y huellas, toda vez que en el concepto de “huellas” se abarca también el de “vestigios”. En cuanto a las posibilidades comisivas que versan sobre los instrumentos, objetos o productos del delito, se pueden reconocer las siguientes acepciones: i) instrumento del delito, que comprende todo “aquello que sirve de medio para hacer algo o conseguir un fin”; para el caso particular, es instrumento del delito todo aquello que sirve de medio para la comisión del mismo; ii) objeto del delito, que abarca cualquier cosa a la que se “dirige o encamina una acción u operación”, en este caso, la acción típica del delito de origen; y, finalmente, iii) producto del delito, que supone la “cosa producida” por la comisión del hecho delictuoso. Las posibilidades ejecutivas, como puede verse, son variadas; sin embargo, debe recordarse la vertiente subjetiva que condiciona la aparición de la conducta típica. Se trata, en todos los casos, de un delito de comisión dolosa. Así, lo mismo puede hablarse de la ejecución del delito a cargo de cualquier servidor público que tenga contacto con el lugar de comisión

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del delito, con los indicios, huellas o vestigios del mismo, o bien, con los instrumentos, objetos o productos de éste234, siempre y cuando éste actúe con la intención de alterarlos, destruirlos, perderlos o perturbarlos. A quien cometa el presente delito se le sancionará con pena privativa de la libertad de cuatro a diez años de prisión y con una pena pecuniaria de mil a dos mil días multa.

Fracción XXXII. Obstrucción de la justicia y favorecer la sustracción del inculpado “XXXII. Desviar u obstaculizar la investigación del hecho delictuoso de que se trate o favorecer que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia”;

La presente fracción recoge tres claras posibilidades de comisión del delito: i) desviar la investigación del hecho delictuoso, que implica conducir en sentido opuesto al recomendado la investigación ministerial; ii) obstaculizar la investigación del hecho delictuoso, que supone colocar obstáculos de otra forma inexistentes para entorpecer la investigación del delito; y, iii) favorecer la sustracción del inculpado, que implica conceder u otorgar cualquier suerte de facilidades o ventaja para la evasión del probable responsable. Debe apuntarse, que el supuesto de favorecimiento de la evasión del inculpado, bien podría entrar en concurso de normas con la primera parte de la fracción IX del propio artículo 225 CPF, pues el servidor público que se abstiene de realizar la consignación ante los tribunales, respecto de una persona que se encuentra detenida y a su disposición, cuando el ejercicio de la acción penal resulte procedente conforme a la CPEUM y a las leyes de la materia, al tiempo favorece la evasión del inculpado. Ni qué decir tiene la suma a dicho complejo de adecuación típica, del artículo 150 CPF que prevé y sanciona el delito de evasión de preso. Las mencionadas hipótesis conductuales, son sancionadas con una pena de prisión de cuatro a diez años y de mil a dos mil días multa. Por otro lado, el contenido de esta fracción del artículo 225 CPF, coincide en todos sus términos con lo que dispone la fracción VII del artículo 400 del CPF235. Sin embargo, a diferencia del artículo 400 fracción VII, CPF, el presente supuesto aparece sancionado con una pena privativa de la libertad de cuatro a diez años de prisión, mientras que aquél reporta sólo un margen de pena de prisión de tres meses a tres años. 234

235

Vid., artículos 3º fracciones VI y X inciso e), y 123 del CFPP. En este sentido, Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 75.

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La discordancia en el rango de pena previsto por el legislador para uno y otro caso, se explica por la mayor cantidad de injusto que reporta el delito previsto por el artículo 225 fracción XXXII del CPF. En efecto, en esta última hipótesis, a diferencia del tipo común, se sanciona la conducta de un servidor público a quien se le asigna, desde el texto legal, un especial deber de salvaguarda del bien jurídico principal (procuración y administración de justicia). Por otro lado, no deja de advertirse la gran similitud que existe entre el presente supuesto y otros de los contenidos en las distintas fracciones del indicado artículo 400 del CPF. Las distintas posibilidades, por tanto, bien pudieran encontrarse comprendidas en una sola. Por ejemplo, el desvío de la investigación del delito por parte de un servidor público (fracción XXXII del artículo 225 CPF), ya trae consigo, necesariamente, el impedimento de las averiguaciones (fracción III del artículo 400 CPF), lo mismo que si se trata de la obstaculización de la investigación. Por su parte, el desvío u obstaculización de la investigación, también puede ser resultado de la alteración, modificación o destrucción del lugar, huellas o vestigios de los hechos (fracción IV del artículo 400 y su réplica del artículo 225, fracción XXXI, ambos del CPF). Lo mismo puede decirse que desvía u obstaculiza la investigación el servidor público que oculta o favorece el ocultamiento del probable responsable. Con una regulación unitaria y amplia de las distintas posibilidades, se otorgaría mayor claridad y, sobre todo, mayor eficacia a las disposiciones contenidas en las fracciones XXXI y XXXII del artículo 225 CPF.

Fracción XXXIII. Obligar a otorgar perdón en delitos de querella “XXXIII. Obligue a una persona o a su representante a otorgar el perdón en los delitos que se persigan por querella”;

Sujeto activo respecto de la conducta prevista en la fracción en comento puede ser cualquier funcionario público de los mencionados en el artículo 212 CPF. Por obligar se entiende, mover e impulsar a hacer o cumplir algo, compeler, ligar. Por representante se entiende, la persona que realiza actos jurídicos en nombre de otra, llamada representado, en forma tal que el acto surte efectos en forma directa en la esfera jurídica de este último como si hubiera sido realizado por él236.

236

Soberón Mainero, Miguel: “Representación”, p. 236.

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Otorgar el perdón en los delitos que se persiguen por querella significa, una de las formas de extinguir la acción penal siempre que se conceda ante el Ministerio Público si éste no ha ejercitado la misma o ante el órgano jurisdiccional antes de dictarse sentencia de segunda instancia237. La pena para quien realice este injusto es de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa.

Fracción XXXIV. Obligar a renunciar a su empleo “XXXIV. Obligue a una persona a renunciar a su cargo o empleo para evitar responder a acusaciones de acoso, hostigamiento o para ocultar violaciones a la Ley Federal del Trabajo”.

Por lo que hace al sujeto activo, este puede ser cualquier funcionario público de los mencionados en el artículo 212 CPF. Respecto del sujeto pasivo únicamente puede ser un trabajador. Por obligar —obligue— se entiende, mover e impulsar a hacer o cumplir algo, compeler, ligar. Cuando en el tipo se hace referencia a “una persona” se refiere a un trabajador, toda vez que son los únicos que pueden renunciar a su cargo o empleo. Por renunciar se entiende, hacer dejación voluntaria, dimisión o apartamiento de algo que se tiene. Por cargo se entiende, empleo, oficio. Por empleo se entiende, ocupación, oficio. Una vez analizado los vocablos antes mencionados, consideramos que es innecesaria la mención al “cargo” y a “empleo”, toda vez que son sinónimos, hubiera bastado utilizar el vocablo “empleo”. El tipo utiliza el término “para evitar”, lo que indica que el tipo se consumará con la simple intención de evitar; esto es, no resulta relevante para efectos del tipo el que se evite o no, responder a las acusaciones de acoso. Recuérdese que el término para, denota el fin o término a que se encamina una acción. Por evitar se entiende, apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda. Es importante que se aprecie, que el tipo no exige que la persona renuncie efectivamente a su cargo o empleo, basta con que se le obligue. Aquello que se busca evitar es “responder a acusaciones”. Por responder se entiende, contestar, satisfacer a lo que se pregunta o propone. Por acusación —acusaciones— se entiende para efectos de este tipo, imputación de un delito o de una sanción administrativa.

237

Cfr. Artículo 93 CPF.

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Por acoso —acosar— se entiende, perseguir, apremiar, importunar a alguien con molestias o requerimientos. Por hostigar —hostigamiento— se entiende, molestar a alguien o burlarse de él insistentemente. Consideramos que dichos términos son elementos descriptivos y no normativos, por las siguientes razones: primera, en materia penal cuando se habla de un hostigamiento siempre es sexual, cosa que el tipo no refiere; segunda, cuando el legislador penal se ha referido al hostigamiento sexual siempre lo ha hecho así, esto es, utiliza el término “hostigamiento sexual”, como se aprecia en el Capítulo I del Título Decimoquinto del CPF, pero no hostigamiento solamente; y, tercera, el delito de hostigamiento sexual, aún el cometido por servidores públicos, está sancionado en otro lugar, concretamente, en el artículo 259 Bis, del CPF, por lo que no hay necesidad de repetir conductas. Por ocultar se entiende, callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad. Por violación —violaciones— se entiende, infringir o quebrantar una ley. Precisamente dicha ley, es la Ley Federal del Trabajo. Ahora bien, las violaciones a dicha Ley pueden ser muchas y muy variadas; sin embargo, a mi parecer, éstas están previstas en el Título Dieciséis nominado “Responsabilidades y sanciones”, que comprenden los artículos 992 a 1007, ambos inclusive. La pena para quien realice este delito es de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa.

VI. LA PENA ACCESORIA DE DESTITUCIÓN E INHABILITACIÓN Una vez han sido revisadas las diferentes penas que se pueden imponer por las diversas conductas previstas en el artículo 225 CPF, se aprecia que, por descuido del legislador, no todos los tipos previstos en dicho numeral están castigados con pena de prisión238. En el particular supuesto para el que no aparece designada pena alguna (fracción XII), resulta cuando menos dudoso que se le pueda aplicar al agente la pena accesoria a la que ahora haremos referencia, especialmente, en razón de que se está en presencia de penas acumulativas. Es nota común en las distintas formas de incriminación de conductas cometidas por servidores públicos, o bien, en conductas que constituyen tipos agravados por razón de la autoría o participación de servidores públicos, la pena de destitución e inhabilitación de tales funcionarios del Estado. En los diferentes delitos que, como se ha visto, comportan agresiones a la procuración y administración de justicia penal, tal suerte de sanción no se hace esperar. En efecto, el último párrafo del artículo 225 CPF, establece: En todos los delitos previstos en este Capítulo, además de las penas de prisión y multa previstas, el servidor público será destituido e inhabilitado de tres a diez años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

La indicada pena accesoria abarca todas las modalidades típicas que se encuentran integradas en el cuerpo del artículo 225 CPF (con la salvedad apuntada respecto de su fracción XII) que, como ha quedado expuesto, representa el catálogo de conductas constitutivas de delito en materia de atentados contra la administración de justicia (lato sensu) cometidos por servidores públicos. Por otro lado, la aparición conjunta de la pena de destitución e inhabilitación en el cuerpo de la presente disposición, sugiere, por lo menos, un comentario. En efecto, el legislador no ha optado por una fórmula alternativa (destitución o inhabilitación), sino que ha preferido la utilización de una conjunción para indicar la aplicación de ambas categorías. De ello se despren238

En sentido contrario, a nuestro parecer erróneo, pues basta leer el párrafo dos y tres del artículo en comento para percatarse de nuestra postura, vid., Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 59., para quien: “Todos los delitos recogidos en el Art. 225 están castigados con pena de prisión,…”.

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de que las distintas conductas previstas en el artículo 225 en sus treinta y cuatro fracciones, requieren que el servidor público se encuentre en ejercicio de sus funciones o durante el tiempo que ostente el cargo respectivo, de lo contrario, no podría hablarse de destitución e inhabilitación. La necesidad de que el servidor público se encuentre en ejercicio de sus funciones o durante el tiempo en que ostente el cargo (aún y cuando no se encuentre materialmente desarrollando sus labores), se robustece con la afirmación del propio contenido material del injusto; si no se trata de una persona que actúe en ejercicio de sus funciones o durante el tiempo que ostente el cargo, simplemente no puede hablarse de un servidor público; fuera de tales supuestos, el servidor público actúa simplemente como un particular. Por lo demás, la SCJN ya se ha pronunciado respecto de la constitucionalidad de la sanción accesoria de destitución e inhabilitación del servidor público, desde la óptica de la garantía de libertad de trabajo contemplada en el artículo 5º CPEUM. Efectivamente, cuando el legislador prevé en el artículo 225 último párrafo del CPF la destitución e inhabilitación del servidor público como consecuencia, precisamente, de su responsabilidad penal, lo hace en razón de que el servidor público que comete un delito, —particularmente en el ámbito de la procuración o administración de justicia—, se ha conducido en contra de las obligaciones y deberes que el propio cargo público le impone. Así lo ha señalado la SCJN en la siguiente tesis: [TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIX, mayo de 2009; P. 87. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. EL ARTÍCULO 225, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, QUE ESTABLECE LA DESTITUCIÓN E INHABILITACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS QUE LOS COMETAN, NO VULNERA LA GARANTÍA DE LIBERTAD DE TRABAJO El artículo 225, último párrafo, del Código Penal Federal, al establecer que además de las penas privativa de libertad y pecuniaria, el servidor público será destituido e inhabilitado de tres a diez años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos, no vulnera la garantía de libertad de trabajo tutelada por el artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en razón de que dicha garantía no debe entenderse en el sentido de que la autoridad competente no puede restringir temporalmente la capacidad de un servidor público para desempeñar otro cargo público, pues lo que prohíbe es que se limite a las personas, en forma absoluta, el ejercicio de la profesión, industria, comercio o trabajo que les acomode, siendo lícitos; imperativo que no se vulnera cuando la ley sanciona por tiempo determinado al servidor público que despliegue una conducta delictiva. Lo anterior es así,

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porque las garantías individuales no pueden ejercerse en forma irrestricta y sin control, sobre todo ante la comisión de una conducta considerada como ilícito penal, pues al verificarse ésta, la mencionada regulación se justifica en tanto que es de interés social que los servidores públicos se conduzcan con estricto apego a las normas que rigen su actuación. Asimismo, conforme al precepto constitucional indicado, la libertad de trabajo puede vedarse por determinación judicial, que es precisamente lo que acontece cuando se aplica el aludido artículo 225, ya que el órgano jurisdiccional es quien al individualizar la pena determina entre un mínimo y un máximo el tiempo de inhabilitación para los servidores públicos que desplieguen conductas delictivas. PRIMERA SALA Amparo directo en revisión 359/2009. 22 de abril de 2009. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.

Por último baste decir, en relación con los diferentes rangos de pena previstos para cada uno de los delitos recogidos en el artículo 225 CPF, que su clasificación no parece ser la más adecuada. En efecto, desde nuestro punto de vista se aprecian varios casos de dudosa proporcionalidad, toda vez que dentro de los delitos que tienen prevista las penas más graves, se localiza, por ejemplo, una mera desobediencia de la orden emitida por un superior jerárquico, mientras que los que tienen prevista menor pena, contienen al supuesto de ordenar la aprehensión de un individuo cuando no sea procedente239.

239

Mapelli Caffarena, Borja: “Los delitos contra la administración de justicia en el Código Penal Federal”, p. 59.

VII. EL FUERO PARA ALGUNOS MIEMBROS DEL PODER JUDICIAL FEDERAL PREVISTO EN LA CPEUM La CPEUM establece en su artículo 13 que: “Ninguna persona o corporación puede tener fuero,…”. En dicho artículo se está en presencia de lo que se conoce como la garantía de igualdad240; esto es, todas las personas tienen las mismas obligaciones y los mismos derechos241. En pocas palabras: no puede existir privilegio alguno242; se prohíben los fueros personales243. No obstante lo anterior244, en el mismo Ordenamiento, varios artículos después, exactamente en el artículo 111, se determina que para proceder penalmente en contra de algunos funcionarios del Poder judicial federal se requiere que la Cámara de Diputados declare por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión, si ha lugar o no a proceder en contra del inculpado245. El referido artículo 111 en su parte conducente establece: “Para proceder penalmente contra los diputados y senadores al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la República y el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, así como el consejero Presidente y los consejeros electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral, por la comisión de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cámara de Diputados declarará por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión, si ha o no lugar a proceder contra el inculpado”.

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Bazdresch, Luis: Garantías constitucionales. Curso introductorio, pp. 101 y 102; Castro, Juventino V.: Garantías y amparo, p. 243; Padilla, José R.: Las garantías individuales, p. 91. Padilla, José R.: Las garantías individuales, p. 91. Padilla, José R.: Las garantías individuales, p. 91; Izquierdo Muciño, Martha Elba: Garantías individuales, p. 81. Bazdresch, Luis: Garantías constitucionales. Curso introductorio, p. 103.; Izquierdo Muciño, Martha Elba: Garantías individuales, p. 82; Contreras Castellanos, Julio Cesar: Las garantías individuales en México, p. 100. En sentido similar, Arteaga Nava, Elisur: Garantías individuales, pp. 97, 98, para quien dicho artículo: “…carece de sistematización; su redacción es deficiente, no está acorde con su contexto constitucional. …” Como se puede apreciar, la contradicción es patente.

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Así mismo, en el artículo 111 CPEUM se establece que, para proceder penalmente por delitos federales en contra de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados y, en su caso, en contra de los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, entre otros, se requiere una especie de desafuero246. Como se puede apreciar, esto implica una clara inmunidad247, lo que supone que para proceder penalmente en contra de dichos funcionarios se tiene que quitar el obstáculo procesal; esto es, desaforarlos248. Nótese cómo, primero, se establece en el artículo 13 CPEUM que no pueden haber fueros249 y después se establece una especie de fuero para ciertos funcionarios250. En pocas palabras, lo que anteriormente se conocía como fuero hoy se conoce como inmunidad, y para poder eliminar dicho obstáculo procesal se requiere de la declaratoria de procedencia251. En virtud de que en la propia CPEUM se observa una clara antinomia, la SCJN ha dicho por jurisprudencia que no puede haber inconstitucionalidad de la propia constitución, lo que indica que no se podrá argumentar que lo previsto en el artículo 111 CPEUM es inconstitucional; aunque suene absurdo. Si bien ahora ya se conoce que en México sí existen los fueros para algunos miembros del Poder judicial federal, podrá suceder que se inicien averiguaciones penales en contra de los mismos y que las mismas se consignen; esto es, que el Poder judicial inicie un proceso en contra de dichos servidores públicos. Pues bien, si el caso antes mencionado se presentase, esto es, que un miembro del Poder judicial inicie un proceso en contra de un servidor pú246

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250

251

Carbonell, Miguel: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, p. 690. Carbonell, Miguel: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, p. 689; Rojas Caballero, Ariel Alberto: Las garantías individuales en México, p. 130. Carbonell, Miguel: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, p. 689; Rojas Caballero, Ariel Alberto: Las garantías individuales en México, p. 130. Burgoa, Ignacio: Las garantías individuales, p. 291.; Rojas Caballero, Ariel Alberto: Las garantías individuales en México, pp. 128 y ss. Bazdresch, Luis: Garantías constitucionales. Curso introductorio, p. 103; Izquierdo Muciño, Martha Elba: Garantías individuales, p. 84, en opinión de dicha tratadista: “…, la Constitución instituye fueros diversos con sus respectivos tribunales como una auténtica ‘excepción’ al principio general de igualdad que contiene el artículo 13…”. Es de suma importancia que el lector aprecie como la autora antes mencionada, a nuestro parecer de forma muy afortunada, señaló la palabra excepción entre comillas. Contreras Castellanos, Julio Cesar: Las garantías individuales en México, p. 102.

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blico con fuero, el artículo 29 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos establece que se suspenderá el procedimiento hasta en tanto se determina si ha lugar a proceder o no. Dicho artículo reza: “Cuando se siga proceso penal a un servidor público de los mencionados en el artículo 111 Constitucional, sin haberse satisfecho el procedimiento al que se refieren los artículos anteriores, la Secretaría de la misma Cámara o de la Comisión Permanente librará oficio al Juez o Tribunal que conozca de la causa, a fin de que suspenda el procedimiento en tanto se plantea y resuelve si ha lugar a proceder”.

Nótese cómo el incumplimiento de verificar si el servidor público fue desaforado o no, lo único que produce es que se suspenda el procedimiento hasta en tanto se plantea y resuelve si ha lugar o no a proceder en su contra.

VIII. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL FUERO PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Una vez ha sido revisado lo que establece la CPEUM respecto a la protección de ciertos miembros del Poder judicial federal, es importante conocer cuál es el reflejo que de esto existe en el propio Poder judicial federal, específicamente, en su ley orgánica. Pues bien, el artículo 81, fracción X, de la LOPJF establece lo siguiente: “Son atribuciones del Consejo de la Judicatura Federal: X. Suspender en sus cargos a los magistrados de circuito y jueces de distrito a solicitud de la autoridad judicial que conozca del procedimiento penal que se siga en su contra. En estos casos, la resolución que se dicte deberá comunicarse a la autoridad que la hubiere solicitado. La suspensión de los magistrados de circuito y jueces de distrito por parte del Consejo de la Judicatura Federal, constituye un requisito previo indispensable para su aprehensión y enjuiciamiento. Si llegare a ordenarse o a efectuarse alguna detención en desacato a lo previsto en este precepto, se procederá en términos de la fracción XIX del artículo 225 del Código Penal. El Consejo de la Judicatura Federal determinará si el juez o magistrado debe continuar percibiendo una remuneración y, en su caso, el monto de ella durante el tiempo en que se encuentre suspendido”.

Como se puede apreciar en el artículo trascrito, se permite al Ministerio Público Federal ejercitar la acción penal en contra de un magistrado de circuito o juez de distrito; sin embargo, para que éste, en calidad de imputado, pueda ser aprehendido y procesado —enjuiciado—, se estatuyó un obstáculo procesal, que tal como lo dijo el legislador: “constituye un requisito previo indispensable para su aprehensión y enjuiciamiento”. Como se puede observar, se está ante un claro supuesto del llamado “fuero”. Por si alguien tuviera todavía duda de lo que acabamos de mencionar, basta remitirse al artículo que el mismo poder legislativo mencionó en el artículo antes trascrito y que es el 225, fracción XIX, CPF. Dicho artículo reza: “Son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores públicos los siguientes: XIX. Abrir un proceso penal contra un servidor público, con fuero, sin habérselo retirado éste previamente, conforme a lo dispuesto por la ley”.

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Es de suma importancia que se observe que el artículo trascrito utiliza el término: “con fuero”, lo que indica que la interpretación hecha previamente es correcta. Aunado a lo anterior, nótese como se habla de “proceso penal”, no de “procedimiento penal”, lo que indica que forzosamente deberá de estarse en presencia de actos realizados ante un juez penal federal252. De lo anterior que surja la duda: ¿qué acaso el artículo 13 CPEUM no establece de forma muy clara que no pueden haber fueros? No obstante lo anterior, siguiendo el mismo orden de ideas previamente establecido, el artículo 111 CPEUM, establece una clase de fuero para algunos miembros del Poder judicial federal, mismo que ya vimos en qué consiste. Pero como el lector podrá observar, lo que prevé el artículo 81 LOPJF, constituye otro obstáculo procesal, en definitiva, un nuevo fuero, distinto al consagrado en el artículo 111 CPEUM y dirigido a otros miembros del Poder judicial, como es el caso de los magistrados de circuito y jueces de distrito253. Lo anterior permite afirmar que lo previsto en el artículo 81, fracción X, LOPJF, al no estar abarcado por el artículo 111 CPEUM, es inconstitucional, toda vez que se otorga un privilegio que viola el principio de igualdad del artículo 13 de la misma Constitución Federal. Se observa, en consecuencia, que existe un trato desigual, injustificado y arbitrario, respecto de todas las demás personas que puedan estar en esa misma circunstancia, como son aquellas sobre las que pesa una orden de aprehensión; esto es, que no se dispensa el mismo tratamiento para otras personas que se colocan en situaciones comparables, lo que indica una clara violación al principio de igualdad254. Llama la atención que quien está facultado para remover el obstáculo procesal sea el Consejo de la Judicatura Federal, y decimos que llama la atención, toda vez que desde un punto de vista constitucional, dicho órgano no tiene facultades para ello. En efecto, la propia CPEUM establece en su artículo 95 que la administración, vigilancia y disciplina del Poder judicial de la federación, con excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estará a cargo del Consejo de la Judicatura Federal en los términos que, conforme a las 252

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Por todos, Hernández Pliego, Julio Antonio: Programa de Derecho procesal penal, pp. 7 y ss. En sentido similar, Nader Kuri, Jorge: La responsabilidad penal del juzgador, pp. 171, 172. Silva Meza, Juan N./Silva García, Fernando: Derechos fundamentales. Bases para la reconstrucción de la jurisprudencia constitucional, p. 375.

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bases que señala la CPEUM, establezcan las leyes. Como se puede apreciar, dicho órgano no cuenta con atribuciones para remover esta clase de obstáculos procesales. A nuestro parecer es dudosa la constitucionalidad de la sanción que se impone al servidor público que abra un proceso penal contra un servidor público con fuero sin que previamente se le haya retirado el mismo. De conformidad con el principio de mínima intervención, es preferible la sanción más leve a la más grave, si con ello se restablece el orden jurídico perturbado por el delito. Esto es así, toda vez que como ya se señaló en el punto anterior, el artículo 29 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos establece lo que sucede en caso de que se inicie un proceso penal en contra de un servidor público que goce de fuero constitucional, y la consecuencia consiste solamente en que se suspenderá el procedimiento en tanto se plantea y resuelve si ha lugar a proceder en contra del servidor público. Mientras que para quien inicie un proceso penal en contra de algún servidor público con fuero sin habérselo retirado, habrá pena de prisión (art. 225 fracción XIX CPF). Nótese como, de conformidad con lo anterior, para quien incumpla una norma de mayor jerarquía, esto es, la constitucional, no le sucederá absolutamente nada; únicamente se suspenderá el proceso iniciado hasta en tanto se verifique si ha lugar a continuar el mismo; mientras que para quien incumpla una norma de menor jerarquía, esto es, lo previsto en la LOPJF, se le impondrá una pena de prisión. Lo anterior hace que se cuestione la razón de elevar el incumplimiento a rango penal. En realidad, lo previsto en el artículo 29 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos funciona adecuadamente, sin que sea necesario elevar dicha omisión a rango penal. Esto es, que se considera que lo previsto en el artículo 29 de la citada ley cumple con la función protectora del orden social. El incumplimiento respecto del procedimiento de desafuero no es fundamental para la vida social, como para que dicha conducta sea elevada a rango penal.

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