Derecho civil ignacio galindo garfias

CAPITULO XIII FILIACIÓN. A) LOS HIJOS DE MATRIMONIO 314. Concepto.—315. Los elementos constitutivos de la filiación en general.—316. Las diversas especies de filiación.—317. Los hijos nacidos de matrimonio.—318. La acción de desconocimiento de la paternidad.

319. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio. Las actas del estado civil. —320. PJrueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio: la posesión de estado.—321. Reclamación de estado.—322.

Conflictos de paternidad.

314.

Concepto.—"La filiación puede definirse como la relación que existe entre dos personas, de las cuales una es el padre o la madre de otra.” 1 La norma jurídica se apoya' en el hecho biológico de la procreación (filiación consanguínea) para crear esa particular relación de derecho entre los progenitores por una parte y el hijo, por otra parte. De aquel hecho biogenético, se desprende un complejo de deberes, obligaciones, derechos y facultades recíprocas entre las dos partes de dicha relación; el padre y la madre en un extremo de ella y el hijo en el otro extremo.

La procedencia de los hijos respecto de los padres, es un hecho natural que nadie podrá desconocer. Por eso se afirma que la filiación en este sentido existe siempre en todos los individuos. Siempre y fatalmente, se es hijo de un padre y de una madre, como ley biológica inexorable.

El Derecho, sin embargó, no extrae siempre un efecto jurídico de ese acontecimiento, por lo difícil que es comprobar tanto la paternidad como la maternidad, sobre todo la primera; y porque aún comprobada, a veces no la considera el ordenamiento. Se podrá añadir todavía, que en la procreación comprobada, los efectos son diversos según el antecedente de la unión entre los padres, distinguiéndose fundamentalmente si están o no ligados por matrimonio, hecho previo que adquiere carácter esencial.

Así, "el estado de filiación es la especial posición que el individuo ocupa en la familia como hijo” al igual que "estado de familia es la posición que ocupa el individuo, como miembro de ésta”. 2 Como la filiación es la expresión, en el ámbito jurídico, del hecho biológico de la procreación, a toda persona corresponde una cierta filiación; aun cuando no sea siempre posible conocer ésta, porque se carezca de pruebas o porque estas sean insuficientes.

La filiación constituye un estado jurídico, en cambio la procreación, la concepción del ser, el embarazo y el nacimiento, son hechos jurídicos. El estado jurídico consiste en una situación permanente de la naturaleza o del hombre que el Derecho toma en cuenta para atribuirle múltiples consecuencias que se traducen en derechos, obligaciones o sanciones que se están renovando continuamente, de tal manera que durante todo el tiempo en que se mantenga esa situación se continuarán produciendo esas consecuencias.

Por lo que se refiere a la filiación, encontramos que una situación permanente que regula el derecho y que se origina no sólo por virtud del hecho de la procreación sino que supone otros elementos, para que esa relación jurídica entre el progenitor y el hijo, sea una situación estable que se manifieste a través de derechos y obligaciones durante toda la vida del progenitor y del hijo y que no va a desaparecer, por consiguiente, como ocurre con ciertos estados que se extinguen o se transforman dentro del mismo sujeto. 8 La filiación se relaciona con el concepto jurídico de parentesco consanguíneo, que como se recordará, ya sea en la línea recta o en la línea colateral, queda establecido respecto de las personas que descienden de un tronco común; es decir, de una pareja de progenitores, un varón y una mujer, que son los ancestros del grupo de parientes. La fuente primordial de la familia es la filiación, que es el parentesco más cercano y más importante: el que existe entre los padres y los hijos y que por su particular relevancia, toma el nombre de filiación.

"El parentesco —dicen COLÍN y CAPITANT— resulta de la comunidad de sangre. Es un lazo natural... El hecho que da origen al parentesco es el hecho material de la procreación, que a veces es independiente de la voluntad.” 3 En efecto, se llama parientes a las personas que descienden unas de otras o que descienden de un progenitor común. 4 La filiación a la vez que es el punto de partida para establecer los derechos y deberes que corresponden a los miembros del grupo, produce otros efectos de menos importancia; porque una vez conocida la filiación de una persona, ésta tiene derecho a llevar el nombre de su progenitor, puede exigir alimentos, está facultado para disfrutar de los derechos derivados de la patria potestad y es llamado a la sucesión hereditaria de su padre y de su madre.® FERNANDO FUEYO LANERI; 5 siguiendo la opinión de PUIG PEÑA apunta que los problemas que presenta el estudio de la filiación, pueden reducirse fundamentalmente a tres, a saber: a) la fijación de los criterios para establecer las diversas clases de filiación; b) los medios de prueba admisibles para tener por establecida legalmente la filiación de una persona determinada, así como los procedimientos de impugnación, ye) los diversos efectos jurídicos que se derivan de las diversas clases de filiación admitidas por el derecho positivo de cada país.

315. Los elementos constitutivos de la filiación en general.—De la definición propuesta en el apartado anterior, se concluye que los elementos constitutivos de la filiación se integran en distinta manera según que se trate de establecerla respecto de la madrero en relación con el padre. 6 1 Ripert, Georges y Boulanger, Jean, opus cit., tomo II, volumen I. El Estado 2de las personas, página 465.

3Opus cit., tomo I, página 545.

4 Planiol y Ripert, opus cit., tomo II, La Familia, núm. 717, página 563.

5 Opus cit., tomo VI, Derecho de Familia, vol. III, núm. 703, página 307.

6 La relación de filiación legitima no es una lelación jurídica simple —dice Dusi— sino compleja, la más compleja de las .relaciones de filiación; no

Por lo que se refiere a la maternidad, el parto es el hecho que permite conocer la filiación en forma directa e indirecta. El alumbramiento, es un hecho cuya existencia se puede constatar por medió de prueba directa.

La paternidad por lo contrario, no puede ser conocida directamente en forma inmediata, porque las relaciones sexuales que hayan podido existir entre un varón y una mujer y que han dado como consecuencia el nacimiento, se encuentran rodeadas* de un velo impenetrable; tanto porque aquellas relaciones de las que puede suponerse que ha dado lugar al embarazo de la madre, se han llevado al cabo en la intimidad, cuanto porque sólo a través de una presunción puede afirmarse verosímilmente que el embarazo de la muier es obra de un determinado hombre. El hecho constitutivo de la filiación paterna, es decir la fecundación de la madre, sólo puede ser conocido a través de una presunción que el derecho establece, partiendo de ciertos indicios ciertos que verosímilmente permiten concluir, que tal varón es el autor del embarazo de la madre.

El parto, es el hedió natural que por'sí sólo basta para establecer que una cierta mujer es la madre de una persona. El hecho del parto sirve de base para deducir, de las circunstancias que ha precedido al nacimiento, quién es el padre de aquél que ha dado a luz aquella mujer.

2 PRIMER CURSO DE DERECHO CIVIL Es innegable que la vida del hombre, la existencia misma de la persona, está ligada quiérase o no a la fecundación, la concepción, la gestación y el parto. Fenómenos de la naturaleza y a la vez hechos jurídicos implícitos en lo dispuesto en el artículo 22 del Código Civil para el Distrito Federal.

La tecnología biomédica ha venido aplicando ciertas manipulaciones para intervenir y desviar el proceso natural de la procreación. Me refiero a la inseminación y fecundación artificial in vivo o in vitro (para lograr lo que vulgarmente se llama niños de probeta) a la implantación de embriones vivos, a la llamada maternidad sustituta y subrogada y a lo que se ha dado también en llamar adopción prenatal, procedimientos todos ellos reprobables desde el punto de vista moral y jurídico y también desde el punto de vista social, porque con ello se oculta la verdadera filiación consanguínea de un ser humano (paterna o materna o ambas a la vez) y con ello se perturba la base biológica de la familia consanguínea. 8 b" Después de haber probado la maternidad y la paternidad, aún no han quedado integrados todos los elementos necesarios para conocer la filiación, porque será necesario demostrar la identidad de la persona que pretende ser hijo de una cierta mujer o de un cierto hombre; es preciso comprobar que la

persona que ha dado a luz aquella mujer y que ha engendrado determinado varón, es aquella cuya filiación se está tratando de conocer. 7

316. Las diversas especies de filiación.—La filiación puede derivar de una relación de descendencia o de la voluntad declarada por la que una persona adquiere los derechos y las obligaciones que nacen de la paternidad o de la maternidad, respecto de otra persona. En el primer caso, la filiación es consanguínea; en el segundo caso, la filiación es adoptiva.

En capítulo posterior se estudia la adopción que da lugar al parentesco civil. Por ahora me referiré a las especies de filiación consanguínea.

Se clasifica la filiación consanguínea, en matrimonial y extramatrimo- nial, según que exista el vínculo del matrimonio entre el padre y la madre de la persona de que §e trata, o por lo contrario, que los progenitores no se encuentren ligados entre sí, por el vínculo conyugal.

En nuestra antigua legislación civil (Códigos Civiles de 1870 y 1884 y Ley de Relaciones Familiares) a los hijos nacidos de dos personas unidas por el vínculo del matrimonio, se les tenía como legítimos; en tanto que se designaban hijos naturales o ilegítimos, a aquellos cuyo padre y cuya madre no estaban casados. 9 bi* En el Derecho español y en Derecho francés,FILIACIÓN se establecía una distinción que incluyó nuestra legislación civil anterior a la vigente, respecto de los3 hijos ilegítimos llamándose naturales a aquéllos cuyos padres hubieran podido contraer matrimonio válido en el momento de la concepción y llamando hijos adulterinos, incestuosos, mánceres y sacrilegos a todos aquellos cuyo padre y madre no podían contraer matrimonio válido, por existir un impedimento insuperable, a saber: la existencia de matrimonio válido de uno de los progenitores, en el momento de la concepción (adulterinos) el lazo de parentesco por consanguinidad y por afinidad en grado inmediato (incestuosos), por haber sido engendrados en vientre de mujer pública (mánceres) o haber sido engendrados o concebidos respectivamente por varón que había recibido órdenes sacerdotales o por una mujer profesa en una orden religiosa (sacrilegos). Todos ellos eran considerados espurios y por ello llevaban ante la sociedad una marca de infamia.

El sistema que en este respecto adopta el Código Gvil vigente en el Distrito Federal, difiere enteramente del que han seguido los códigos europeos y esta diferencia se revela en dos aspectos: a) en cuanto coloca en pie de igualdad a los hijos habidos en el matrimonio y a los hijos habidos fuera de matrimonio. Unos y otros adquieren aquellos derechos y obligaciones no sólo respecto del padre y de la madre, sino en cuanto el hijo habido fuera de matrimonio, entra a formar parte de la familia de su padre y de su madre, y b) en cuanto desaparece respecto de los hijos fuera de matrimonio, toda distinción en adulterinos, incestuosos, sacrilegos, etc. 10 Acertadamente el doctor ROJINA VILLEGAS comentando el sistema adoptado por el Código Civil vigente dice: " nosotros damos, tanto a la filiación legítima como a la natural todos los efectos y consecuencias jurídicas de un verdadero estado de derecho, es decir de esa situación permanente del hijo, no sólo en relación con el padre y con la madre, sino también con la familia paterna y materna y con el grupo social al cual pertenezca el progenitor”.

"En cambio en el deredio europeo, sólo la filiación legítima permite esa situación jurídica del hijo dentro de la familia paterna y materna, con su proyección de orden social y por consiguiente, la calidad de hijo se establece con la parentela __________________________ Sólo a través del matrimonio se estima en el derecho europeo, que el hijo mandones que se desprenden He la relación de filiación tanto respecto del hijo como de los padres. Mazeaud, Henri, León y Jban, Lecons Je Droit Civil, Ediciones Montchrestien, París, 1955, tomo I, núm. 821, página 849. i,bis Para una información histórica somera sobre la filiación. Opus cit., págs. 283 y sigs.

A este respecto, la Exposición de Motivos del Código Civil del Distrito Federal se expresa asi: "Por lo que toca a los hijos, se comenzó por borrar la odiosa diferencia entre hijos legítimos y los nacidos fuera de matrimonio; se procuró que unos y otros gozasen de los mismos derechos, pues es una irritante injusticia que los hijos sufran las consecuencias de las faltas de los padres, y que se vean privados de los más sagrados derechos únicamente porque no nacieron de matrimonio, de lo cual ninguna culpa tienen;..:"

tiene su situación frente a toda la familia paterna y materna. El hijo tendrá exclusivamente, siendo natural, con su padre o con su madre como ocurre en el sistema francés o en el italiano.. Pero le niega la posibilidad de tener derechos y obligaciones en materia de alimentos, de herencia o de patria potestad respecto de todos los demás ascendientes... Así como en cuanto a los demás parientes colaterales.” 8 £1 Código Civil vigente del Distrito Federal sin embargo, como se verá más adelante, establece diversas reglas aplicables según que se trate de la filiación matrimonial o extramatrimonial, relativas a la manera conforme a la cual queda probada la filiación en uno y otro caso; pues en tanto que respecto de los hijos de matrimonio, la filiación se prueba con el acta de nacimiento y con el acta de matrimonio de los padres, la filiación extramatrimonial solamente puede probarse, respecto de la madre por el hecho del nacimiento y respecto del padre por un acto de voluntad (el reconocimiento) o a través de un juicio de. investigación de la paternidad.

Es verdad que el Código no califica la legitimidad o ilegitimidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio; pero también es cierto que, desde el punto de vista FILIACIÓN de la prueba de la filiación, el legislador establece la distinción entre hijos nacidos de matrimonio e hijos habidos fuera de él.

317. Los hijos nacidos de matrimonio.—En principio, debe considerarse hijos nacidos de matrimonio, aquellos cuyo padre y madre estaban casados en el momento de la concepción. 1^ Por lo tanto, la regla es que la clasificación de los hijos, como hijos de matrimonio depende de que, por la fecha del nacimiento del hijo de que se trate, se presume que fue concebido después del matrimonio de sus padres. Se presumen hijos del marido salvo prueba en contrario, los que ha dado a luz la mujer casada, durante el matrimonio.

En virtud de esta presunción, el hijo de matrimonio no tiene que probar quién es su padre, porque el Código Civil presume que el embarazo de la madre es obra del marido, con quien ella cohabitaba en la época de la concepción. 1* bk Para determinar desde el punto de vista jurídico, la época de la concepción, el artículo 324 del Código Civil toma en cuenta el período normal de la gestación; presume que fueron concebidos durante el matrimonio, los hijos nacidos después de ciento ochenta días de celebrado éste (plazo mínimo de la gestación) y también los hijos que nazcan dentro del plazo de trescientos días contados a partir de la disolución del vínculo matrimonial o de la separación material de los esposos (período máximo de gestación).

Esta presunción no puede ser destruida fácilmente por los cónyuges. El artículo 345 del Código Civil establece que "no basta el dicho de la mujer para excluir de la paternidad al marido; mientras que éste viva, únicamente él podrá reclamar contra la filiación del hijo concebido durante el matrimonio”. El marido tendrá que probar que durante los ciento presupone sólo el hecho fisiológico de la procreación (paternidad y maternidad) sino que debe ir precedida o acompañada de la existencia de matrimonio entre los progenitores. En consecuencia... resulta que los requisitos o presupuestos de ésta son: matrimonio de los progenitores, maternidad de la esposa, concepción o nacimiento en matrimonio y paternidad del marido.

Rivero Hernández, Francisco, La presunción -de paternidad legitima, Estudio de Derecho Comparado y Derecho español, Editorial Tecnos, Madrid, 1971, página 57.

7a »■* GARCÍA MENDIETA, CARMEN, Fertilización Extracorpórea, Aspectos Legales, Revista Ciencia y Desarrollo, número 65, año XI, México, 1985.

GAUNDO GARFIAS, IGNACIO, “La Inseminación Artificiar, en Estudios de Derecho Civil, 2* edición aumentada, Porrúa, México 1994. _________ y Haciendo abstracción de toda calificación, la filiación se compone de diversos elementos cuya existencia debe ser establecida sucesivamente. En primer término, es necesario probar el parto, de la pretendida madre: determinada mujer tuvo un hijo en tal fecha. En segundo lugar, es necesario verificar la identidad del hijo, es decir, averiguar si el hijo que esta mujer dio a luz es la persona de cuya filiación se trata. Demostrados estos dos hechos, queda establecida la maternidad. Falta saber ahora, quién es el hombre que produjo el embarazo de la madre. Este es el problema de la paternidad, pero es evidente que sólo puede ser resuelto cuando ya se conoce la filiación materna. RIPERT, GEORGES y BOULANGER, JEAN, Tratado de Derecho Civil, cit., tomo II, volumen primero número 1624, página 466. A propósito de la filiación, como del matrimonio, es necesario distinguir, por una parte, cómo nace el vínculo de la filiación y su prueba y por otra parte, las prerrogativas y las obliga8 Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, tomo I, Introducción, Personas y Familia, México, 1962, página 435.

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veinte primeros días, de los trescientos que precedieron al parto le ha sido físicamente imposible tener acceso carnal con su mujer (artículo 325 del Código Civil). Sólo en dos casos el marido podrá rendir esta prueba, a saber: cuando se trate de impotencia para la cópula debida a mutilación o deformación de los órganos sexuales y también cuando se encuentre alejado físicamente de su mujer, excepto que haya prueba de que los cónyuges se reunieron alguna vez, dentro del período de ciento veinte días a que se refiere el precepto legal que se comenta.1* 12 bi« Tampoco creemos que el fundamento de la presunción radique en un reconocimiento anticipado que el marido haría implícitamente al contraer nupcias, como pretende Colín, sino que el legislador tuvo en cuenta consideraciones mucho más importantes. La regla (pater id est) no debe ser considerada aisladamente dice Rouast, sino en estrecha relación con la institución del matrimonio, del cual no es sino una consecuencia; constituye un elemento de la filiación legítima y la seguridad que resulta de una atribución legal de paternidad ha sido intencionalmente querida por el legislador a fin de reforzar la solidez de la familia legítima. Gatti Hugo, E., La Familia y la Técnica Actual, Buenos Aires, 1935, página 306.

Rivero Hernández, Francisco, dice: 96. Hemos examinado prácticamente todas las teorías que doctrinalmente han pretendido explicarFILIACIÓN en una u otra forma la regla pater is est , v todas son susceptibles, en mi opinión, y en mayor o menor grado, de serias objeciones. Si hubiera de suscribir alguna de aquellas teorías, escogería la que fundamenta la presunción de paternidad en las obligaciones de cohabitación y fidelidad que el matrimonio impone a los esposos, especialmente en la formul?ción de Graulich, quien ve en la atribución de la paternidad al marido un efecto del matrimonio mismo. .

Sin embargo, como se vio en su momento, esa teoría, aun considerándola la mejor de las estudiadas, presenta serios inconvenientes, que me impiden aceptarla o suscribirla.

Creo, por otra parte, que hay que relacionar en alguna forma el fundamento de la presunción de paternidad con su estructura interna de presunción. Aunque es ésta una cuestión prácticamente inexplorada, todo parece evidenciar que el fundamento guarda aquí una intima relación con la máxima de experiencia —o principio de normalidad, en su caso— que sirve- a la formación del juicio de probabilidad en que la propia presunción consiste. Y si ello es as! como creo, nadie dudaría de que ninguna de las teorías antes analizadas logra (ni siquiera intenta) explicar suficientemente aquella relación.

La Presunción de Paternidad Legitima, fcdi- toríal Tecnos, Madrid, 1971, págs. 254 v 255. , i* Puede ocurrir, sin embargo, que la fecundación se haya produado por medi d inseminación artificial con semen del marido. Este evento deberá probarse plenamente.

Debe advertirse que la presunción establecida en el artículo 324, descansa en el hecho biológico comprobado por la ciencia médica, conforme al cual, el plazo mínimo de la gestación no es menor de ciento ochenta días; aun cuando conforme con los datos que ofrece la Ginecología moderna, el nacimiento puede ocurrir antes de ciento ochenta días o después de los trescientos días de embarazo. 14

318. La acción de desconocimiento de la paternidad.—Esta acción tiene como fin, destruir la presunción de la paternidad del marido, respecto de los hijos de su esposa, que nazcan después de los trescientos días de disuelto éste o desde que se interrumpió la cohabitación de los esposos.

Esta acción sólo puede ser ejercida por el marido, siempre que se llenen los requisitos de que después se hablará. Sólo en casos excepcionales previstos en la ley, los herederos del marido, pueden impugnar la paternidad de hijo nacido de matrimonio que deriva de tal presunción.

En el juicio de desconocimiento de la paternidad respecto de los hijos que nacen después de trescientos días de la celebración del matrimonio y dentro de trescientos días de que ha tenido lugar la separación de los cónyuges, es el marido quien debe rendir la prueba de que físicamente le fue imposible tener acceso carnal con su mujer, en los primeros ciento veinte días de los trescientos que han precedido al nacimiento (artículo 325 del. Código Civil).

Cuando ha habido adulterio de la madre y el marido pretende no ser el padre del hijo que ésta ha dado a luz, deberá probar que efectivamente no tuvo acceso a ella, durante los diez meses que precedieron al nacimiento, o que el alumbramiento se le ocultó (artículo 326 del Código Civil).

No obstante que en este supuesto, el motivo para desconocer la paternidad se basa en un hecho muy grave —el adulterio de la madre—, el artículo 326 del Código Civil se muestra más riguroso para tener por

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destruida la presunción de paternidad del marido, respecto de los hijos que ha dado a luz su esposa, después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio. Habiéndose iniciado la cohabitación entre los consortes desde 14 Para nadie es hoy un secreto que la moderna Ginecología dispone de medios para adelantar o atrasar el parto dentro de márgenes bastante considerables, sin peligro para la madre ni para el hijo. Es más, por razones clínicas se hace con frecuencia; el parto se provoca a veces, pues su prolongación excesiva, aun natural, puede resultar peligrosa para la supervivencia del feto. En cuanto a los partos precoces, es más fácil...

En estas circunstancias, a nadie extrañaría que ante una herencia importante en juego o cuando puede verse comprometida la honorabilidad de una mujer o de una familia, por el mero hecho de que el hijo nazca tres días antes o después, pueda confiarse a un médico... incluso que adelante o atrase el nacimiento unos días... una vez conseguido que el hijo haya nacido dentro o ¡» favor de esos plazos, nadie podrá discutir la legitimidad del hijo... Rivero Hernándbz, Francisco, opus cit., página 125.

FILIACIÓN ABREU-22 Ckt

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el día en que se celebró el matrimonio, las relaciones sexuales que la mujer casada haya tenido con otro hombre que no es su marido, si con este último también las ha tenido (o las ha podido tener puesto que viven juntos) permiten que subsista la presunción de que es el marido el autor de su embarazo, aunque el padre haya podido ser el cómplice del adulterio. En otras palabras, si ha habido cohabitación entre los consortes, la paternidad biológica en este caso, interesa menos al derecho que la paternidad legalmente atribuida al marido; a fin de que el hijo de la esposa, no sufra en su persona el daño moral y social, posiblemente irreparable, que derivaría del desconocimiento de la paternidad del marido.

Esto no quiere decir que el derecho se desentienda en ninguna manera, de la paternidad biológica. Permite ciertamente al marido, el ejercicio de la acción de desconocimiento de la paternidad en este caso, dejando a su cargo la prueba: a) de que el nacimiento se le ocultó (hecho probatorio, objetivo de la infidelidad de la esposa), o b) o de que el marido no pudo haber sido autor de la concepción, por imposibilidad física, material, del ayuntamiento carnal, en los diez meses anteriores al parto.

En el supuesto adulterio de la esposa como causa que invoque el marido para negar la paternidad, no basta la prueba de la impotencia de éste (falta de erección del miembro viril) para tener por destruida la presunción a que se refiere el artículo 324DE delDERECHO CIVIL PRIMER CURSO Código Civil; porque aún en el supuesto de que7 quedara probado que la impotencia del marido se presentó con una anterioridad de trescientos días a la fecha del parto, pudo haber existido algún período de recuperación momentánea, en que las relaciones sexuales entre los cónyuges se hubieran realizado, y porque además en este respecto, se requiere la prueba de que efectivamente no hubo acceso carnal entre los cónyuges.

Acaso la única impotencia suficiente para negar la paternidad del marido, sería aquella que derivara ae un accidente que causó la mutilación de los órganos sexuales. En tanto la cohabitación haya tenido lugar en cualquier momento, dentro de los diez meses anteriores al parto, la presunción de paternidad queda subsistente. 9 El plazo para el ejercicio de la acción de desconocimiento de la paternidad, que corresponde al marido, es de sesenta días contados desde el nacimiento, si está presente, desde el día en que llegó al lugar, si está ausente o desde el día en que descubrió el fraude, si se le ocultó el nacimiento (artículo 330 del Código Civil).

Si el marido se encuentra bajo tutela por causa de interdicción, el ejercicio de esa acción corresponde al tutor. Si éste no hace valer la acción de desconocimiento de la paternidad, el marido podrá ejercerla dentro del plazo de sesenta días contados desde el día en que legalmente se declare haber cesado su incapacidad (artículo 331 del Código Civil). Los herederos del marido pueden contradecir la paternidad, en los casos en que podría hacerlo el padre, cuando el marido teniendo o no tutor, ha muerto sin recobrar la razón (artículo 332 del Código Civil).

Las cuestiones relativas a la paternidad respecto del hijo nacido después de trescientos días de la disolución del matrimonio, podrá promoverse en cualquier tiempo por la persona a quien perjudique la filiación (artículo 329 del Código Civil).

319. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio. Las actas del estado civil.—La filiación de hijo nacido de matrimonio, quedará probada: a) con el acta de matrimonio de los padres, y b) con el acta de nacimiento del hijo (artículo 340 del Código Civil). Se requiere además, la prueba de la identidad del hijo, según se ha explicado en párrafos anteriores.

Las actas del Registro Civil son la prueba de dos hechos: el matrimonio de los padres y que una persona es hijo de ambos cónyuges. Por lo tanto, si una persona pretende que es hijo de matrimonio, su filiación sólo quedará establecida legalmente por medio de dichas actas, siempre que se compruebe, que los datos que contienen estos documentos, se refieren precisamente a la persona cuya filiación se trata de establecer.

320. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio: la posesión de estado.—En el número 196 de esta obra, se dio el concepto de posesión de estado y se aludió a los elementos que la constituyen. Ahora sólo corresponde referirse a los siguientes puntos: a) en qué casos es admisible la posesión de estado como prueba de la filiación; b) qué prueba la posesión de estado, ye) qué requisitos debe tener la posesión de estado, para probar la filiación de una persona. a) Por lo que se refiere a los casos en que es admisible la prueba de la filiación de hijo de matrimonio por medio de la posesión de estado, debe decirse que se trata de una prueba subsidiaria, que sólo procede a falta de actas o cuando éstas fueren defectuosas, incompletas o falsas (artículo 341 del Código Gvil).

Si faltare uno solo de los registros o estuviere inutilizado, la prueba de la filiación se tomará precisamente del ejemplar que exista o estuviere completo. b) ¿Cómo se prueba la posesión de estado? En un juicio de reclamación de estado, de investigación de la maternidad o la 9La reforma de 3~~3e enero de 1972 al Código Gvil francés, concede al marido la acción de desconocimiento de la paternidad del hijo que ha dado a luz su mujer, si demuestra por medio de prueba concluyente que él no puede ser el padre (artículo 312, segundo párrafo).

paternidad, los hechos que suplen al acta de estado civil y que están sujetos a prueba son: el trato de hijo que ha recibido el demandante de su presunto padre y de la familia de éste o de su presunta madre; el uso del apellido de la persona de quien se reclama la paternidad, con la anuencia de ésta, y que el padre tiene la edad para contraer matrimonio, más la edad del hijo cuya filiación se trata de establecer. Cuando han rendido la prueba de estos elementos de hecho queda probada la posesión de estado. 10 c) Por otra parte, probada la posesión de estado, en ella queda comprendido: 1* no sólo que una mujer ha dado a luz a su hijo y 29 que tal hijo ha sido engendrado por un determinado hombre, sino 3 ? también ha quedado probada la identidad de la persona que posee ese estado civil.

La posesión de estado, no podrá probar la filiación, si el padre no tiene

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PRIMER CURSO DE DERECHO CIVIL

1018 Hijo de matrimonio. Posesión de estado de (legislación de Sonora y del Distrito Federal) elementos básicos de la acción.

De acuerdo con los artículos 509 del Estado de Sonora y 343 del Distrito Federal, el que pretende probar la posesión de estado de hijo de matrimonio, debe acreditar los tres elementos siguientes: a) la fama pública a que se refiere la primera parte de los artículos que se comentan que es la de que el interesado haya sido reconocido constantemente como hijo de matrimonio por la familia del marido y en la sociedad; b) que el hijo haya usado constantemente el apellido del que se pretende _que es su padre, o bien, -que éste lo haya tratado como a hijo nacido de su matrimonio, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, o bien las dos cosas, y c) que el presunta padre tenga la edad requerida por la ley para contraer matrimonio^ más la edad del presunto hijo. En la especie se rindieron pruebas para acreditar que Francisco Pina Cota trató como hijo suyo al quejoso y la edad de aquél; pero faltó! probar la fama pública a que se refiere el primer requisito de los enumerados, o sea, la circunstancia de que el presunto hijo haya sido reconocido constantemente como hijo de matrimonio por la familia del padre y en la sociedad. Conforme a las legislaciones del Estado de Sonora y del Distrito Federal, según lcxs preceptos que se comentan, la posesión de estado del hijo de matrimonio se comprueba siempre con el elemento constante "fama pública” y con cualesquiera de los otros dos elementos variables de tractatus y nomen sobre la base de que el presunto padre tenga la edad requerida por la ley, que es la "Biológicamente necesaria para ello. Por tanto, no es suficiente que el presunto padre haya tratado al hijo como tal en la sociedad, si no se comprueba el primer requisito que es el absolutamente indispensable e invariablemente necesario; el de la fama pública a que alude la primera parte de los preceptos mencionados. Este requisito tampoco se debe confundir con el del trato que públicamente dé el padre al hijo, porque en aquél el sujeto activo es la familia del marido y la, sociedad, en tanto que en éste el sujeto activo es el presunto padre; ya que el elemento fama pública es referido a la familia del marido y a la sociedad en general, mientras que el elemento de trato público de hijo es referido al presunto padre. Amparo directo 4044/64/2'. Francisco Pifia Badregger. Fallado el 18 de febrero de 1965. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Mtro. Mariano Azuela. 3“ Sala S. J. F. Sexta época, volumen XCII, Cuarta parte, página 46. 5‘ Sala. Informe 1965, pág. 20.

la edad requerida para contraer matrimonio (dieciséis años) más la edad del hijo de cuya filiación se trata.

Debe observarse que el artículo 343 del Código Civil exige que el trato, provenga no sólo del marido sino de la familia de éste y en la sociedad: se exige que sea públicamente, considerado como hijo. ¿Por qué no se requiere tal reconocimiento o aceptación por la familia de la esposa? Porque la filiación materna resulta del solo hecho del nacimiento y por lo tanto —dice VALVERDE— "es siempre conocida aunque a veces será preciso probar juntamente la paternidad y la maternidad.” 17

321. Reclamación de estado.—Al hijo que pretenda haber nacido de matrimonio, compete acción para reclamar su estado de legitimidad.

El ejercicio de esta acción presuponeFILIACIÓN que sobre la filiación materna, no se suscita cuestión alguna, en virtud de que el hijo se encuentra provisto de la prueba de haber nacido de mujer casada. La acción se dirige en contra del esposo de la madre. La reclamación de estado, que tiene por objeto el establecimiento de la filiación paterna, es propiamente una acción de legitimación. Se ejerce en contra del marido de la madre.

Puede ser ejercida por el hijo de cuyo estado se trata y por sus descendientes. En estos casos, la acción es imprescriptible (artículo 347 del Código Civil).

Los demás herederos del hijo, también podrán intentar la acción de reclamación de estado, cuando éste haya muerto antes de cumplir veintidós años o cuando habiendo caído en demencia antes de esa edad, murió después en el mismo estado (artículo 348 del Código Civil).

Los herederos podrán continuar la acción judicial que haya intentado el hijo excepto que éste se hubiere desistido formalmente de ella (ver art. 137 bis del C. P. C.).

Las personas a quienes compete la acción de redamación de estado pueden oponerla como excepción, contra la demanda en que se disputa al hijo, haber nacido de matrimonio. Es el caso de una demanda de desconocimiento de la paternidad (artículo 349 del Código Civil).

La acción de reclamación de estado puede ser ejercida excepcionalmente por los acreedores, legatarios y donatarios, en los mismos casos en que dicha acción compete a los herederos, si el hijo no dejó bienes suficientes para pagarles (artículo 350 del Código Civil).

Para los herederos colaterales y los acreedores, legatarios y donatarios, 17 Valverde Valverde, Calixto, Tratado de Derecho Civil Español, cit., tomo IV, página 414.

ABREU-22 L_ la acción prescribe a los cuatro años, contados desde el fallecimiento del hijo (artículo 351 del Código Civil).

322. Conflictos de paternidad.—En los casos en que una mujer viuda, divorciada o cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, contraiga nuevas nupcias, violando la prohibición del artículo 158 del Código Civil y antes del vencimiento del plazo de trescientos días de disuelto el vínculo, dé a luz un hijo, se suscita la cuestión de saber a cuál de los maridos es-imputable la paternidad.

RESUMEN La filiación es la relación jurídica que existe entre dos personas de las cuales, una es la madre o el padre de la otra. La filiación consanguínea está fundada en el hecho biológico de la procreación, del cual el derecho deriva un conjunto de relaciones jurídicas.

Los casos en que no es posible probar de una manera directa la procedencia biológica entre dos personas, la filiación se funda en una presunción jurídica de paternidad.

La filiación, es el punto de partida del parentesco, base del grupo familiar.

Los problemas que presenta la filiación son los siguientes: a) cuál es el criterio para establecer las diversas clases de filiación; b) cuáles son los medios que el derecho admite como prueba de la filiación, y c) los efectos jurídicos de la filiación.

En cuanto a la filiación materna, el parto permite conocer con certeza esa relación biológica entre la madre y el hijo que ha dado a luz.

9

La filiación paterna sólo puede ser conocida a través de presunciones. Una vez que ha quedado probada la maternidad, un conjunto de diversas circunstancias de tiempo y lugar, nos permite inferir razonablemente qué varón ha engendrado a aquella persona cuya filiación se trata de establecer.

Después de conocer que se ha producido el hecho del alumbramiento, se requiere de un tercer elemento: la prueba de la identidad de la persona que pretende ser hijo de una cierta mujer o de un cierto hombre.

Sin embargo de lo dicho, como consecuencia de lo que se ha dado en llamar ingeniería biológica, la técnica de la medicina ha venido a perturbar el sistema jurídico en cuanto a la determinación de la paternidad y la maternidad.

Actualmente por medio de la fecundación artificial (in vivo o in vitro) la implantación del embrión, la maternidad subrogada y la adopción prenatal, puede ocurrir (y con frecuencia ocurre) que el padre o la madre o ambos no sean los verdaderos progenitores de una persona, porque su concepción, gestación y nacimiento no tiene nada que ver con uno o con otro de las personas que se atribuyen o se ostentan públicamente como progenitores, con detrimento grave de los derechos del hijo aparente y del mismo grupo familiar a FILIACIÓN que pertenecen quienes se hacen aparecer como padre o madre de una persona engendrada a través de las manipulaciones que establecen los procedimientos mencionados.

La filiación consanguínea puede, a su vez, ser matrimonial o extramatrimo- nial, según que entre el padre y la madre del presunto hijo, exista o no exista el vínculo matrimonial.

El Código Civil vigente en el Distrito Federal, en cuanto a los efectos de la filiación, no establece distinción alguna entre el hijo nacido dentro del mátrimonio o fuera del matrimonio, los hijos tienen en este sentido, iguales derechos frente al padre o la madre.

En cuanto a la manera de probar la filiación, sí existe una importante distinción entre los hijos de matrimonio y los hijos nacidos fuera de él.

Se presume hijo de matrimonio, el nacido dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, sea que provenga de muerte del marido o divorcio, siempre que no haya contraído nuevo matrimonio la ex cónyuge. Respecto de ellos y de los hijos que nazcan dentro del plazo de trescientos días en que cesó la vida en común, la presunción tiene una fuerza casi indestructible.

El marido sólo podrá negar la paternidad, probando que durante los ciento veinte primeros días, de los trescientos que precedieron al parto, le fue físicamente imposible tener acceso carnal con su mujer.

El marido puede intentar la acción de desconocimiento de la paternidad en los casos de excepción a que se refiere el artículo 325 del Código Civil. No necesita ejercer la acción de desconocimiento de la paternidad de los hijos nacidos antes de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio, porque la ley no ha establecido presunción de paternidad respecto del marido.

La acción de desconocimiento de la paternidad puede hacerse valer por los herederos del marido, en los casos excepcionales que marca la ley.

La mujer y.los hijos pueden en el juicio correspondiente, sostener la paternidad del marido.

El plazo para el ejercido de la_ acción de desconocimiento de la paternidad, es de sesenta días contados desde el nacimiento, si el marido está presente, desde el día en que se descubrió el fraude, si se le ocultó el nacimiento o desde el día en que regresó, si estuvo ausente.

La filiación de los hijos de matrimonio se prueba: a) con el acta de matrimonio de los padres; b) con el acta de nacimiento del hijo, ye) con la prueba de identidad del hijo.

Cuando falta el acta de nacimiento, la filiación del hijo del matrimonio quedará probada por medio de la posesión de estado (nomen, trac tatú s y fama).

La cuestión de la paternidad de un hijo que la mujer ha dado a luz después de disuelto el matrimonio y contrae nuevas nupcias antes de trescientos días cíe la disolución del vínculo, se resuelve de acuerdo con estas reglas: Si el hijo nace dentro de los trescientos días que siguen al momento en que cesó la vida en común con el primer marido, se presumen hijos de éste; si el hijo nace habiéndose celebrado el segundo matrimonio, antes del vencimiento de los trescientos días que siguen a la disolución del primer matrimonio, se reputa hijo del segundo marido; si el hijo nace antes de ciento ochenta días de celebrado el segundo matrimonio después de trescientos días de la separación de los cónyuges del primer matrimonio por divorcio o por nulidad, el hijo se presume nacido fuera de matrimonio.

CUESTIONARIO 1. Definición de la filiación.

12. ¿bn que casos el marido tiene la acción de 2. Diga usted cuál es el hecho que funda la filiación. desconocimiento de la paternidad ?

3. Especies de filiación.

13. ¿Qué plazo tiene el marido y a partir de cuándo para 4. ¿Qué relación existe entre la filiación y el parentesco? ejercer el derecho de desconocimiento de la paternidad?

5. Problemas que presenta la filiación.

14. ¿Cuál es el período que abarca la presunción de paternidad 6. ¿Cómo se prueba la filiación materna? del marido respecto de los hijos que ha dado a luz su 7. Pruebas de la filiación paterna. esposa?

15. ¿Qué personas pueden hacer valer la acción de 8. ¿Cómo se prueba la filiación matrimonial? desconocimiento de la paternidad?

9- ¿Cómo se prueba la filiación extra- matrimonial ?

10. ¿Qué presunción existe respecto de, la paternidad en el 16. ¿Qué personas están autorizadas para intervenir en el juicio, sosteniendo la paternidad del marido? caso de matrimonio de los padres?

11. ¿Cómo se establece el momento de la concepción en el 17. ¿Qué plazo establece la ley para el ejercicio de la acción de desconocimiento de la paternidad? caso?

18.

19.

¿Quiénes pueden ejercer la acción para reclamar el estado de legitimidad de hijos? ¿Cómo se prueba la filiación, en caso de falta de acta del Registro Civil o de que ésta fuere defectuosa incompleta o

FILIACIÓN

20.

falsa?

En caso de adulterio, cuando el marido niega ser el padre, ¿qué debe probar?

CAPITULO XIV FILIACIÓN. B) LOS HIJOS NACIDOS FUERA DE MATRIMONIO 323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiación natural.—324. La prueba de la filiación extramatrimonial. a) el reconocimiento.—325. Contradicción del reconocimiento.—326. La prueba de la filiación extramatrimonial. b) investigación de la maternidad y la paternidad.—327. El procedimiento de investigación: aj a quién corresponde el ejercicio de la acción, b) contra quién.— 328. Los medios probatorios.

323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiación natural.— Los hijos naturales (denominación que se refiere a los hijos nacidos1 fuera de matrimonio), son aquellos que han sido engendrados por personas que no están ligadas por vínculo matrimonial.

Puesto que la filiación alude, a la procedencia biológica de una persona y esto es puramente, un fenómeno de la naturaleza, no existe ninguna diferencia entre la filiación que se denomina en las antiguas legislaciones "legítima” (sí tenía lugar dentro del matrimonio) y la filiación que se decía "ilegítima”.

"No obstante —dice FELIPE CLEMENTE DE DIEGO— la sociedad tiene necesidad de conocer y constatar la filiación o mejor, conocer al propio padre y a la propia madre de cada individuo, para distinguir las familias, repartir los derechos, exigir deberes, trasmitir la propiedad, etc.” 2 La filiación es un concepto jurídico, que establece una relación de derecho allí donde existe la relación biológica de la generación, fenómeno natural al cual está sometido todo ser viviente.

En el tratamiento jurídico de la filiación —ya se apuntó en el capítulo anterior— el derecho debe resolver tres problemas fundamentales: a) las diversas especies de filiación, para lo cual será preciso determinar qué requisitos legales ha de llenar este fenómeno biológico, para que una persona 1 Cfr. De Pina, Rafael, opus cit., página 352.

Instituciones de Derecho Civil Español, Madrid, 1959, tomo II, página 617.

quede comprendida dentro del cuadro general de la filiación; b) los medios de prueba admisibles para determinar cada una de las especies de filiación establecidas así como acciones de estado civil, ye) los efectos jurídicos que se derivan de las diversas clases de filiación en un ordenamiento positivo determinado.

Tradicionalmente los sistemas legislativos, han partido de la base de la existencia o no existencia del vínculo conyugal entre el padre y la madre para distinguir dos grandes especies de hijos: aquellos que nacen dentro de matrimonio y aquellos cuyos progenitores no estaban casados en la época de Ja concepción. Tomando en consideración estas dos situaciones, encontramos que la historia del derecho ofrece en el curso de su desarrollo, diversos tratamientos legales, respecto de estas dos distintas especies de filiación que hoy aparecen claramente diferenciadas.

ENRIQUE GACTO FERNÁNDEZ11 se expresa ásí "La consideración jurídica y social que en cada momento concreto de la Historia ha merecido el hijo natural está en función del concepto contemporáneo vigente, en torno a la unión de la que procede. La evolución que experimenta el juicio social sobre la filiación natural, se liga así estrechamente con la que en la primera parte hemos visto recorrer al concubinato. En una época en que esta institución competía en frecuencia con el mismo matrimonio, del que apenas lo diferenciaban algunos signos externos de relativa considerados elementosDE esenciales de 13 relevancia (dote, esponsales, arras, ni siquiera PRIMER CURSO DERECHO C1V1I. las uniones legales) cuando además la reconocida eficacia del matrimonio secreto afianza la existencia de una figura intermedia que venía a difundir aún más la ya de por sí imprecisa frontera, la comunidad no debió establecer apenas diferencias entre los nacidos dentro o fuera de matrimonio.”

El concepto de hijo natural en el Derecho romano, se reservaba para designar a los hijos cuyos padres vivían en concubinato. Se llamaba espurii a aquellos hijos cuyos padres no llevaban vida en común.

En las Decretales de Gregorio IX, se decía hijo natural a aquel cuyos padres podían haber contraído matrimonio entre sí sin dispensación; aunque la madre no fuere verdaderamente concubina del marido; es decir no se requería que la mujer viviera bajo el mismo techo del padre, para considerar naturales y no "espurios” a los hijos habidos en tales circunstancias.

Los Códigos Civiles de 1870 y 1884 para el Distrito y Territorios Federales conservaron esta distinción respecto de los hijos ilegítimos, en simplemente naturales y espurios, para denominar naturales a aquellos cuyos padres en el momento de la concepción, no tenían impedimento para contraer matrimonio y calificando de espurios, a todos los det íás.

La Ley de Relaciones Familiares suprimió esta distinción entre unos y otros, denominando ilegítimos a ambas especies, sin hacer distinción entre ellos.

Según se ha mencionado, el Código Civil vigente en el Distrito Federal, por lo que se refiere a los efectos de la filiación, no distingue entre las situaciones de los hijos nacidos dentro Je matrimonio y la de los que nacen fuera de él; pues no existe diferencia alguna entre unos y otros respecto de la patria potestad, de la herencia, de la obligación alimenticia y del derecho a recibir alimentos, de los impedimentos para celebrar matrimonio, ni finalmente por lo que atañe al derecho de usar el nombre de su padre. 4 Sin embargo de esta equiparación, el Código Civil no pudo dejar de reconocer la necesidad de organizar, por lo que se refiere a la prueba de la filiación de los hijos de matrimonio y a la manera de probar la filiación de los hijos naturales, un sistema distinto según se trate de unos u otros. Por lo que se refiere a los hijos de matrimonio, según se explicó en el capítulo anterior, el código ha creado un sistema conforme al cual, la filiación queda establecida por el hecho del parto de la esposa, de donde se deduce, sin más la paternidad del marido. Se dice por ello que la filiación matrimonial es indivisible.6 En tanto que respecto de los hijos nacidos fuera de matrimonio, la filiación sólo queda establecida a través del reconocimiento voluntario que hace el padre o de una sentencia judicial que declare la paternidad o la maternidad. En cuanto a la madre, la maternidad queda probada por el hecho del parto. (La madre tiene obligación de que su nombre figure en el acta de nacimiento, según dispone el artículo 60 del Código Civil). Para ella, el reconocimiento es forzoso. La investigación de la maternidad podrá hacerse ante los tribunales. Este hijo, no está protegido respecto de la filiación paterna, en tesis general, por una presunción semejante a la que protege al hijo que ha dado a luz una mujer casada.

Es verdad que en el Código Civil del Distrito Federal, contrariamente a lo que ocurre en otros sistemas legislativos, la prueba de la filiación natural no queda abandonada al reconocimiento voluntario de los padres; el hijo puede en cualquier momento, ejercer la acción de investigación de la 4 "Exceptuando las diferencias que la misma naturaleza de ambas filiaciones (legitima y natural) impone, en nuestro derecho se conceden los mismos derechos a los hijos legítimos y a los naturales reconocidos o cuya filiación se ha probado debidamente y declarado por sentencia en el juicio de investigación de paternidad o maternidad. Para los efectos de la patria potestad, de la herencia, de los alimentos, de los impedimentos para celebrar matrimonio (por razón de parentesco legítimo o natural) la equiparación es absoluta y completa.” Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, cit., tomo I, página 473. c Pater is est quem nuptiae demostrant. maternidad porque ésta resulta del solo hecho del nacimiento (artículo 360 del Código Civil) y porque expresamente el artículo 385 del 11La Filiación no Legitima en el Derecho Histórico Español, tesis doctoral, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1969,' página 59.

Código Civil permite al hijo nacido fuera de matrimonio y a sus descendientes, investigar la maternidad, con la única limitación de que el ejercicio de esta acción, no será permitida cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada. Y ello no obstante, el hijo podrá investigar aun en este caso la maternidad, si ésta se deduce de una sentencia civil o criminal (artículo 386 del Código Civil).

Por lo que atañe a la investigación de la paternidad, el ejercicio de esa acción, es restringida a sólo aquellos casos que menciona limitativamente el artículo 382 del Código Civil.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha analizado el sistema de la legislación mexicana en cuanto al establecimiento de la filiación natural en la siguiente ejecutoria: ''Filiación natural. El sistema mexicano en el derecho comparado. El Derecho Mexicano, en cuanto al sistema de filiación natural se refiere, sigue la tradición francesa, que, como se sabe, es diferente del sistema alemán y del inglés, dado que en este último la filiación natural se establece exclusivamente por el reconocimiento voluntario y nunca por sentencia que declare la paternidad mediante el ejercicio de la acción de investigación; el sistema alemán es un sistema abierto o de libre investigación, en que se permiten todas las vías legales para el ejercicio de esa acción, sin limitación alguna; y el francés, aunque autoriza la investigación, lo hace solamente en ciertas hipótesis, limitativamente determinadas, y algunas veces restringiendo los medios de prueba y que es 14 PRIMER CURSO DE DERECHO C1V1I. précisamente el nuestro.”

De allí que el artículo 1717 del Código Alemán textualmente disponga que "como padre del hijo ilegítimo, en el sentido de los párrafos 1708 a 1716, vale quien haya cohabitado con la madre dentro del tiempo de la concepción, a no ser que también otro haya cohabitado con ella dentro de ese tiempo. No se toma sin embargo en consideración —sigue diciendo el artículo— una cohabitación si, según las circunstancias, es notoriamente imposible que la madre haya concebido al hijo a consecuencia de esta cohabitación. Como de la concepción vale el tiempo comprendido —agrega el precepto— desde el día 181 al día 302 antes del día del nacimiento del hijo, con inclusión tanto del día 181 como del 302”; y que el Código Civil suizo, que pertenece al mismo grupo germánico, en su artículo 314 establezca que "la paternidad se presume siempre que se pruebe que entre los trescientos y los ciento ochenta días antes del nacimiento el demandado haya cohabitado con la madre del niño”, y que "esta presunción cesa si los hechos establecidos permiten suscitar serias dudas sobre la paternidad del demandado.”

"En cambio, entre nosotros, que según se ha dicho, seguimos el sistema francés, la investigación de la paternidad no es abierta o libre sino limitada a los cuatro casos a que se refiere el artículo 382 del Código Civil, o sea que sólo está permitida: I, en los casos de rapto, estupro o violación; II, cuando el hijo se encuentre en posesión de estado de hijo de presunto padre; III, cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre, viviendo maritalmente, y IV, cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba contra el pretendido padre.”

"Sin embargo, si es evidente que en la redacción de este precepto 382 nuestro Código se ajustó al sistema francés de investigación limitada, también lo es que en la del 383 siguió el sistema alemán (artículo 1717 del BGB), cuando lo dice García Téllez en sus Motivos y Concordancias, en cuanto a que estatuyó los casos en que se establece presuntivamente la filiación natural y no ya aquellos en que se permite investigarla, equiparando así la situación de los hijos que se presumen hijos del concubinario y de la concubina (artículo 383) con la de los hijos que se presumen hijos de los cónyuges (artículo 324)”. "Directo 2848.1956. Ignacio Flores Alvarez, Resuelto el 23 de enero de 1958.” Boletín de Información Judicial, 1958, página 87.

Es necesario conocer los elementos de la filiación natural respecto de la madre. Para quedar debidamente integrada deben quedar probados sucesivamente, los siguientes: a) el parto de la madre, y b) la identidad del hijo.

Para probar el hecho del nacimiento, son admisibles toda clase de pruebas. La prueba fehaciente del parto, es el acta de nacimiento si en ella figura el nombre de la madre o el acta de reconocimiento hecho por la madre. A falta de esos elementos probatorios, por medio de la sentencia que declara la maternidad.® La identidad del hijo puede quedar establecida por medio de testigos. Empero debe tenerse presente, que la huella digital de la persona que es presentada ante el juez del Registro Civil, figura impresa en el acta de nacimiento.

8 Filiación, Maternidad, prueba de la. La circunstancia de que determinada mujer haya comparecido ante el juez del Registro Civil, junto con el padre del menor, a presentarlo para su inscripción y haya firmado el acta sin indicar no ser la madre, implicó aceptación de la maternidad. En efecto, de no haber sido la madre lo habría advertido así, en cuanto la presentación de un menor para su registro puede perjudicar a la mujer en su honra y en su familia de una manera innecesaria, si no precisa la calidad con la cual hace presentación. Además, cuando los comparecientes no son los padres, están obligados a explicar las circunstancias que conocen respecto del nacimiento del menor pues el artículo 81 del Código Civil del Distrito Federal de mil ochocientos ochenta y cuatro, previene que toda persona que encontrare a un niño recién nacido o en cuya casa o propiedad fuera expuesto alguno, deberá presentarlo al .juez del estado “Civil, con los vestidos, papeles o cualquiera otros objetos encontrados en él, y declarará el tiempo y lugar en donde lo haya encontrado, así como las demás circunstancias que en el caso hayan concurrido. Si en la especie la mencionada señora ninguna

manifestación hizo, debe presumirse fundadamente la maternidad, tanto más cuanto el acta de nacimiento tiene por objeto probar el parto en relación con la madre y la paternidad respecto del padre, y es tal la eficacia de la partida de nacimiento como medio probatorio de la filiación, que la acredita aun cuando contenga irregularidades u omisiones que no puedan inculparse at menor sin que 'resulte la injusticia notoria de la privación de su estado y de los derechos inherentes a él. Amparo directo 281/1957. Sucesión de Adelaida Ortiz Vda. de Hernández. Agosto 4 de 1959. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Mtro. Manuel Rivera Silva, y Sala. S. J. F. Sexta época, volumen XXVI, Cuarta parte, página 144. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación. Jurisprude. i de la S. C. de la Nación.

México, 1965, página 613.

15

PRIMER CURSO DE DERECHO C1V1I.

Por lo que se refiere a la prueba de la filiación extra matrimonial, paterna, en principio sólo puede quedar establecida mediante el reconocimiento voluntario del padre, y excepcionalmente en los casos taxativamente mencionados en el artículo 382 del Código Civil, en los cuales, se permite la investigación de la paternidad.

Cuando ha habido vida marital entre los progenitores, durante la época de la concepción, la paternidad puede quedar probada, en virtud de que la vida en común del padre y la madre, hace surgir una presunción semejante a la que existe, respecto de los progenitores que están unidos por el vínculo matrimonial® bl’ La presunción de la paternidad natural, que establece el Código Civil, es un trasunto de la equiparación que en el derecho español antiguo, tenían el concubinato (barraganía) con el matrimonio, en tanto en ambos existe vida en común, cohabitación permanente, entre el presunto padre y la presunta madre. 7 16 CURSO DE DERECHO CIVIL Por lo que se refiere al establecimiento de la paternidad natural, el Código Civil reconocePRIMER tres medios para que ella quede establecida: a) el reconocimiento voluntario hecho por el padre; b) una sentencia judicial que declare la paternidad, ye) por la presunción establecida en el artículo 383 del Código Civil, según criterio de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

"Filiación natural. Los tres medios reconocidos en nuestro derecho para su establecimiento, con relación al padre. De conformidad con el artículo 360 del ebís jj La ¡<jea capital de la dificultad de prueba de la paternidad, que justificó ya de antiguo la necesidad de una presunción de paternidad para los hijos nacidos en matrimonio ante ese misterio, a veces cruel, de la Naturaleza (recuérdese las palabras de Lahary), debe jugar un papel idéntico en materia de filiación legítima o ilegítima, pues ante esta última la Naturaleza no es más expresiva que cuando de hijos legítimos se trata: idéntica valoración, en consecuencia, de cualquier manifestación unilateral, de la madre o del supuesto padre, legítimo o ¡legítimo, respecto de la paternidad; el mismo criterio en cuanto a la aplicación y alcance de las modernas pruebas biológicas de la paternidad o de la no paternidad; y la misma prevención, también, ante tanta ficción como se da en esta materia. Rivero Hernández, Francisco, opus cit., página 263.

7 Gregorio López precisa, que al igual que en el derecho común, en el de Partidas la barragana debe mantenerse retenta in domo. Si bien en otro pasaje de su Glosa observa que si los hijos de barragana que el padre tiene fuera de su casa no son naturales cuando ella se entrega a otros hombres... es claro que en el supuesto de que le sea fiel los hijos podrán ser naturales aunque los padres vivan separados. Siempre sobre la base de la barraganía, es así posible salvar la naturalidad del hijo, aun cuando falle la circunstancia, exigida por el Derecho romano, de que la mujer resida en la misma casa; pero es evidente que esto implicaría la prueba de la fidelidad de la madre, innecesaria en el evento normal de la convivencia, porque la naturalidad hace sin más, por el hecho de la generación en barraganía y ésta, cuando la mujer es tenida en casa y desempeña pública y manifiestamente la función de una esposa, no precisaba una prueba difícil, adverada como estaría por la pública voz y fama; la prueba de la fidelidad en este caso, prácticamente sobraría, pero es que además jugaba en favor del hijo de barragana una presunción de naturalidad que sería preciso destruir con pruebas tan contundentes como las requeridas para privar de legitimidad a un hijo nacido de legítimo matrimonio.

GaCTO Fernández, Enrique, cit., página 72.

Código Civil vigente, la filiación de los hijos nacidos fuera de matrimonio se establece, con relación al padre; primero, por el reconocimiento voluntario; o bien, segundo, por una sentencia que declare la paternidad, para lo cual el artículo 382 del mismo ordenamiento concede la acción de investigación, en los cuatro casos que limitativamente enumera el propio precepto.”

"Pero el mismo Código agrega un tercer medio, el legal, de establecimiento de la filiación natural, en su artículo 383, al estatuir que se presumen hijos del concubinario y de la concubina: I, los nacidos después de ciento ochenta días contados desde que comenzó el concubinato, y II, los nacidos dentro de los trescientos días siguientes al en que cesó la vida común entre el concubinario y la concubinaria. Estas reglas son idénticas a las que en materia de filiación legítima establece el artículo 324 del propio ordenamiento, ya que conforme a éste se presumen hijos de los cónyuges: I, los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde la celebración del matrimonio, y II, los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del

mismo.”

"Entonces, pues, cuando se está en el caso de un hijo nacido dentro de los 300 días siguientes al en que cesó la vida en común del concubinario y la concubina o bien después de los 180 días de iniciado el concubinato, es evidente que ya no se trata de un caso en que hay que investigar la paternidad para establecer la filiación natural, sino que se está en presencia de una auténtica filiación natural legalmente establecida, y que, por lo mismo, ya -no hay necesidad de investigar, puesto que, como acaba de decirse, legalmente se encuentra ya establecida por expresa presunción de la ley civil en su invocado artículo 383, del mismo modo que en tratándose de los hijos legítimos lo hace, según también ya se vio, el artículo 324.”

"Y si ello es así, es claro que el hijo goza de una posesión de estado que no puede arrebatársele sino por sentencia ejecutoria dictada en juicio contradictorio en que se destruya dicha presunción, siendo ésta la razón por la que el artículo 352 establece, al respecto, la protección del juicio plenario, y el 353 concede acción in17 despojar o perturbar en dicha posesión; en la inteligencia dePRIMER CURSO DE DERECHO CIVIL terdictal al hijo a quien se pretendiera que aunque estos dos últimos preceptos se refieren expresamente a los hijos nacidos de matrimonios, debe, sin embargo, establecerse que igualmente protegen a los hijos naturales, por virtud del bien conocido principio de aplicación analógica de que donde existe la misma razón legal debe existir igual disposición de derecho.” VDirecto 2848/1956, Ignacio Flores Álvarez, Resuelto el 23 de enero de 1958.” Boletín de Información judicial, 1958, página 89El artículo 374 del Código Civil prohíbe que el hijo de una mujer casada pueda ser reconocido por otro hombre distinto a su marido,8 excepto cuando éste la haya desconocido y por sentencia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo.

8 Filiación natural. Es reconocible el hijo de una mujer casada que no viva con su marido. ... por lo demás no debe perderse de vista que la norma contenida en dicho artícu lo 374 del Código Civil vigente fue introducida por primera vez en nuestra legislación por la Ley de Relaciones Familiares de 1917 mediante el texto de su articulo 217 incluido en el capítulo sobre reconocimiento de los hijos naturales, que vino a derogar el capítulo IV del título 6° del libro primero del Código Civil de 1884, también concerniente al reconocimiento de los hijos naturales y a la designación de los espurios. Sin embargo, dicha Ley de Relaciones, salva las disposiciones correspondientes a las actas de matrimonio contenidas en el capítulo VI del título 4° de dicho libro primero del Código de 84, no derogó las disposiciones relativas a las demás actas de estado civil, entre las que figura el artículo 79, que no es sino reproducción literal del 84 del Código de 1870, y que el Código de 28 vino a 324. La prueba de la filiación extramatrimonial. a) El reconocimiento.—La vía normal para establecer la filiación natural, tanto respecto de la madre como respecto del padre, es por medio del reconocimiento que de dicho hijo hagan cualquiera de sus progenitores o ambos, conjuntamente o sucesivamente. El reconocimiento de un hijo, es el acto en que cualquiera, de los progenitores o ambos, declaran que una persona es hija del declarante. El reconocimiento ha de hacerse en forma solemne; es decir, la declaración ha de hacerse precisamente en cualquiera de las formas que la ley señala y a las que se hará referencia más adelante.

De acuerdo con la opinión de JOSSERAND, el reconocimiento presenta los siguientes caracteres: 1? declarativo, 2* personalismo, 3’ individual, 49 irrevocable, 5" es un acto

solemne. 1’ Es declarativo, porque no modifica ninguna situación que ya existía antes. 2 9 Es un acto personalísimo, porque no puede provenir sino de los progenitores de la persona de cuya filiación se trata, y Se dice del reconocimiento que es individual, porque sólo produce efectos respecto del padre o de la madre que ha reconocido y no respecto del otro progenitor (artículo 366 del Código Civil). 40 Es irrevocable, porque establecido el estado de la persona de cuya filiación se trata, no puede depender de la voluntad de quien ha realizado el reconocimiento, modificar una situación jurídica creada por el reconocimiento. El artículo 367 del Código Civil estatuye: el reconocimiento no es revocable por el que lo hizo y aunque se haya hecho en testamento, si éste se revoca, no se tiene por revocado el reconocimiento. 5 ?

18 deberá hacerse necesariamente de alguno de los modos siguientes: PRIMERenCURSO DE DERECHO CIVIL El reconocimiento la partida de nacimiento ante el juez del Registro Civil; por acta especial ante el mismo juez; por escritura pública, por testamento, por confesión judicial directa y expresa (artículo 369 del Código Civil). reproducir literalmente en el citado articulo 63, sólo que acondicionándolo con las siguientes palabras: "Salvo que éste —el marido— haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare.”

Sí, pues, el Código vigente, siguiendo los lincamientos de la Ley de Relaciones Familiares, no sólo mantuvo, mediante su artículo 63 el sistema establecido desde el Código de 70 y sostenido por el de 84 a través de su respectivo artículo 84 evidentemente que no pretendió establecer una contradicción irreductible entre tales - artículos 63 y 374, pues nada hay, mucho menos dentro de la lógica y del derecho, en forma alguna autorice a suponerlo, resulta concluyente que una racional interpretación del repetido artículo 374, no puede conducir sino a la lógica conclusión a que antes se llegó, o sea que armonizando tal precepto con el 63 y también con el 62 antes citado, el hijo de una mujer casada sí podrá ser reconocido por otro hombre distinto del marido, cuando aquélla no viva con éste, pues el temor al escándalo que el reconocimiento podría entrañar y que es la razón de la prohibición, ya no podrá existir, si se tiene en cuenta que en todo caso el escándalo se produjo con la separación misma de los cónyuges. Directo 7168/927/2*. 3* Sala, informe 1959, página 65.

ABREU-22 lia La madre y el padre están obligados a declarar el nacimiento ante el Juez del Registro Civil; a falta de éstos, los ascendientes en línea recta, colaterales iguales en segundo grado y colaterales desiguales ascendentes en tercer grado dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que ocurrió aquél (artículo 55 del Código Civil).

El nombre del padre no se hará constar en el acta de nacimiento de un hijo nacido fuera de matrimonio, si aquél no lo pide por sí o por apoderado especial, haciendo constar en todo caso la petición (artículo 60 primer párrafo, del Código Civil).

La filiación de los hijos nacidos fuera de matrimonio, queda establecida por el reconocimiento voluntario

o por una sentencia que declare la paternidad (artículo 360 del Código Civil).

A.) Requisitos Para reconocer a un hijo se requiere que la persona que reconoce tenga la edad exigida para contraer matrimonio (artículo 361 del Código Civil).

El menor de edad podrá reconocer a su hijo con el consentimiento de quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela y a falta de ésta, requerirá autorización judicial.

Una situación especial se presenta respecto del reconocimiento hecho por un menor: es anulable por error. La acción de nulidad prescribe a los cuatro años transcurridos a partir de la mayoría de edad (artículos 362 y 363 del Código Civil).

CURSO DE DERECHO CIVIL El hombre y la mujer, aun19cuando sean casados pueden reconocer el hijo habido antes de suPRIMER matrimonio, pero no tendrán derecho a llevarlo al hogar conyugal, sin el reconocimiento expreso de su consorte (artículo 372 del Código Civil).

Se requiere el consentimiento de quien va a ser reconocido, si es mayor de edad.

Si quien va a ser reconocido es menor de edad, será necesario el consentimiento de su tutor, si lo, tiene, o de un tutor especial que el juez designará para el caso.

B) Efectos.

El hijo natural reconocido tiene derecho: I. A llevar el apellido del que lo reconoce.

II. A ser alimentado por éste.

III. A percibir la porción hereditaria y los alimentos que fije la ley.

Es consecuencia muy principal del reconocimiento, que el hijo reconocido entra bajo la patria potestad de quien lo reconoce, institución del de

recho de familia, que como se verá en capítulo posterior es fundamentalmente protectora de la persona y de los bienes de quien se encuentra bajo de ella (artículo 380 y 381 del Código Civil).

El reconocimiento finalmente da lugar a que la tutela legítima, haya de ser ejercida, cuando proceda por los padres o hermanos o a falta de unos y otros, por los abuelos (artículos 483, 487, 488, 489, 490, 491 del Código Civil) ®

325. _ Contradicción del reconocimiento.—El reconocimiento como acto jurídico, es constitutivo de la prueba de la filiación 12 por la confesión de maternidad o de paternidad que contiene. En uno y otro caso, como medio de prueba de la filiación natural, tal declaración debe expresar por lo que se refiere a la mujer, el hecho de que ha dado a luz a20una determinada persona y por lo que se refiere al varón la confesión de PRIMER CURSO DE DERECHO CIVIL 13 paternidad significa que ese varón, acepta haber engendrado a quien considera que es su hijo.

Si la declaración de la voluntad no coincide con la veracidad del hecho que se declara, el reconocimiento puede ser impugnado en los casos en que la ley lo establece.

Primero. Cuando ha sido reconocido un menor de edad y el reconocimiento se hubiere efectuado en perjuicio del menor, el Ministerio Público tendrá una acción contradictoria para impugnar tal reconocimiento, y la misma acción, tiene el progenitor, como se explicará enseguida.

FILIACIÓN En el juicio de impugnación del reconocimiento de un menor de edad, tendrá que ser probado: a) que quien reconoció no puede ser el padre o la madre del menor reconocido, y b) que como consecuencia del reconocimiento, se ha causado un perjuicio al menor. El perjuicio que en este caso se causa al menor, se entiende que es de carácter patrimonial.

Segundo. El progenitor puede contradecir el reconocimiento que ha hecho indebidamente otra persona, para el solo efecto de que quien ha reconocido, quede excluido de la paternidad.

En ningún caso procede impugnar el reconocimiento por causa de herencia, para privar de ella al menor reconocido.

Tercero. Un tercero (por ejemplo un deudor alimenticio) puede impugnar el reconocimiento ilegalmente efectuado haciendo valer esta impugnación, en vía de excepción. El demandado tendrá que probar que quien reconoció na es el padre o la madre del reconocido (artículo 368 del Código Civil).

Cuarto. Conforme al artículo 378 del Código Civil, cuando una mujer se ha hecho cargo del cuidado y la lactancia de un niño, que además le ha dado su nombre y que públicamente lo ha presentado como suyo 12 Como acto jurídico, el reconocimiento es la afirmación del padre. Lo que importa en él, no es pues la relación biológica en sí, sino que el padre declare solemnemente la existencia de tal relación. Presupuesto de la afirmación es la realidad de la filiación biológica, pero la afirmación de ésta —reconocimiento— es algo distinto de la realidad. En cuanto tal acto jurídico el reconocimiento tiene un efecto creador del estado. Como ya hemos dicho, éste no existe desde el nacimiento. Su constitución no coincide con la de la relación biológica de la filiación. Ai.baLadejo, Manubl, El Reconocimiento de la Filiación Natural, cit., página 100.

13 De Buen, Demófilo, afirma. "Que el reconocimiento de la madre es declarativo sin duda, pero que no puede decirse lo mismo sin reservas del padre. De un lado es de advertir que los derechos del hijo no nacen, en relación con su padre, del hecho de la filiación, sino del hecho del reconocimiento, pues la filiación aun probada no produce efectos si no la acompaña aquél, a no ser que la prueba resulte de una acción criminal, por violación, estupro o rapto. De otro, el reconocimiento deriva su valor de que es la confesión de un hecho cierto y perdería toda eficacia si pudiera demostrarse que descansaba sobre una ficción.

AlbaLadejo, Manuel, El Reconocimiento de la Filiación Natural, página 95.

proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, ha creado verdaderamente la posesión de estado de madre de dicho menor, porque se han integrado los tres elementos constitutivos de esa posesión (nombre, trato y fama).

La mujer que goza de esta situación jurídica podrá impugnar el reconocimiento que de ese niño haya hecho o pretenda hacer un hombre y entre tanto no se pronuncie sentencia ejecutoriada, no se le podrá separar de su lado sin su consentimiento. El término para contradecir el reconocimiento, será el de sesenta días contados desde que tuvo conocimiento de él.

Llevando al cabo una interpretación extensiva del precepto legal mencionado, la acción contradictoria del reconocimiento, debe concedérsele no sólo contra quien pretenda ser padre del niño sino también contra una CURSO DE DERECHO CIVIL mujer que pretendiendo ser quien21 lo dio a luz, no se ha ostentado como madre, no ha cuidado dePRIMER su presunto hijo, ni ha proveído a su educación y establecimiento.

El reconocimiento de la paternidad, quedará sin efecto, cuando se realice sin el consentimiento de la madre.

Atendiendo a lo dispuesto por el artículo 379 del Código Civil, "la cuestión relativa a la paternidad se resolverá en el juicio contradictorio correspondiente”. El sentido de esta última parte del precepto que se comenta, no parece claro respecto a la naturaleza de la acción que debe ejercer el presunto padre. Sin embargo, la acción para privar de efectos al acto jurídico, es la nulidad, que por ser imprescriptible, el acto inconfirmable y porque la acción puede hacerse valer

...

PRIMER CURSO DE DERECHO CIVIL

664 por cualquier interesado, en el caso se trata de una nulidad absoluta. La paternidad en este caso, sólo podrá quedar establecida mediante la acción de investigación de la paternidad, permitida en el caso de concubinato, si la época de la concepción coincide con la época en que la madre habitaba en el mismo techo con el pretendido padre (artículo 382 fracción III y 383 del Código Civil).

326. La prueba de la filiación extramatrimonial. b) Investigación de la maternidad y la paternidad.— La filiación natural, puede quedar establecida, cuando el padre o la madre no han reconocido voluntariamente al hijo, por medio de una sentencia pronunciada en un juicio que se denomina de investigación de la paternidad o de la maternidad.

En dicho juicio, se debe rendir la prueba presuncional de la paternidad o la prueba directa de la maternidad, así como la de identidad del demandante.

Las acciones de investigación de maternidad o paternidad, sólo pueden intentarse en vida de los padres, excepto que éstos hubieren fallecido antes de que el hijo alcance la mayoría de edad; porque en este caso, la acción de investigación de la maternidad o la paternidad, prescribe a los cuatro años transcurridos desde que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad (artículo 388 del Código Gvil). .

Existe una profunda diferencia en los sistemas que la ley ha creado para establecer la filiación de hijo nacido de matrimonio y la del hijo natural. En primer lugar, tratándose de la filiación matrimonial, conocida la maternidad resultaría superfluo el ejercicio de una acción de investigación de la paternidad, por la presunción legal de la paternidad del marido. El ejercicio de la acción procesal de investigación de la maternidad natural, está prohibida si de ella resulta que su finalidad es atribuir el hijo a una mujer casada (artículo 385 del Código Civil) excepto que la maternidad resulte de una sentencia civil o criminal (artículo 386 del Código Civil).

La acción de investigación de la maternidad o la paternidad, se distinge de la acción de reclamación de estado en que: 1) Esta última es concedida al hijo nacido de matrimonio. En tanto que el ejercicio de la acción de investigación de la maternidad o de la paternidad, tiene por objeto establecer la filiación legítima o natural.

La acción de reclamación de estado es imprescriptible para el hijo y sus descendientes (artículo 347 del Código Civil), mientras que las

acciones de investigación de la maternidad o la paternidad, no pueden como ya se dijo, intentarse sino en vida de los padres o dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha en que aquél llegó a la mayoría de edad, si sus padres murieron durante la menor edad del hijo.

2) La acción de investigación de la maternidad, no puede ejercerse en contra de una mujer casada. Su efecto sería el de una acción de reclamación de estado de hijo de matrimonio.

El Código presume que fueron concebidos en la época del concubinato: los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde que empezó el concubinato y los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la terminación de la vida en común entre el concubinario y la concubina (artículo 383 del Código Gvil).

Esta presunción concuerda con la que establece el artículo 324 del Código Civil, respecto de los hijos de matrimonio.

Debe hacerse notar que la posesión de estado de hijo, queda constituida por el trato que haya dado el presunto padre o la familia de éste, al presunto hijo; por el hecho deFILIACIÓN que el presunto padre haya proveído a la subsistencia, educación y establecimiento del presunto hijo (artículo 378 del Código Civil). El hecho de dar alimentos, no constituye prueba ni aún presunción de paternidad o maternidad. Tampoco puede alegarse como razón para investigar éstas (artículo 387 del Código Civil). De donde se concluye, que elemento primordial de la posesión de hijo extramatrimonial está constituido por el “trato”. Bastará el tratamiento de hijo, que haya dado a éste el presunto padre o la familia de éste.

DEMOLOMBE sostuvo, desde 1835, la opinión de que la posesión de estado, que es "la más antigua, la primera prueba del estado de los hombres” y que es más segura, más sincera que el título, "obra de un momento”, debe poder utilizarse en todo caso como instrumento probatorio de la filiación natural, tanto por parte del padre como por parte de la madre; es preciso ver en ella, pensaba, un verdadero reconocimiento tácito, y el más decisivo de todos, un reconocimiento de todos los días, de todos los instantes, y que "ofrece todas las garantías posibles de libertad y de sinceridad”.12 Nuestro Código Civil se ha separado del sistema francés y se inspiró en el artículo 1717 del Código Civil alemán que a la letra dice: "1717. Como padre del hijo ilegítimo, y para el efecto de los párrafos 1708 a 1716 (obligación alimenticia) se tiene a quien haya cohabitado con la madre dentro del tiempo de la concepción, a no ser que también otro haya cohabitado con ella dentro de este tiempo.

No se toma sin embargo en consideración una cohabitación si, según las circunstancias es notoriamente im12 Citado por Josserand, opus cit., Derecho Civil, tomo I, volumen II, La Familia, número 1235, página 383. posible que la madre haya concebido al hijo a consecuencia de esa cohabitación” _ "Como dentro de la concepción vale el tiempo comprendido desde el día ciento ochenta y uno al día trescientos dos antes del nacimiento del hijo, con inclusión tanto del día ciento ochenta y uno como del trescientos dos.” 13 327. El procedimiento de investigación: a) a quien corresponde el ejercicio de la acción; b) contra quien.—Están legitimados para investigar la maternidad y la paternidad fuera de matrimonio, el hijo y sus descendientes.

"Fuera del caso en que existe reconocimiento ¿se establecerá la filiación del hijo natural respecto a la madre de la misma manera que si se tratara de un hijo legítimo ? No. La Ley se muestra más severa con el hijo natural... puede decirse que de los medios de prueba admitidos para establecer la filiación de los hijos legítimos (título, posesión de estado, prueba testifical) la ley no permite utilizar más que el tercero, la prueba testifical, cuando se trata de determinar la filiación del hijo natural con relación a la madre. Este modo de demostración que resulta de un proceso llamado investigación de la maternidad, en el cual se recurre al procedimiento de información, se designa frecuentemente con una denominación singular que revela una cierta contradicción en sus términos: la de reconocimiento judicial forzoso.14 El ejercicio de la acción de investigación de la maternidad, está prohibido cuando tiene por objeto atribuir el hijo a una mujer casada (artículo 385 del Código Civil); excepto que, como ya se dijo en el parágrafo anterior, exista una sentencia civil o criminal de donde se deduzca la maternidad adulterina de la mujer casada.

"Suponiendo que el demandante formule prueba respecto a una circunstancia prevista en el artículo 340 (del Código Civil francés), el juez no está obligado, por tal razón, a proceder a la declaración judicial de la paternidad; esta declaración es siempre facultativa para él; las cinco eventualidades enumeradas en el artículo 340 no constituyen presunciones legales de paternidad natural, sino solamente casos de apertura de la investigación de dicha paternidad; la petición del demandante es admisible. Todavía no se ha dicho que sea justificada; el artículo 340, en su disposición 16preliminar, dice solamente que la paternidad fuera del matrimonio puede entonces ser judicialmente declarada; el tribunal apreciará.”

Xa acción de investigación de la maternidad o de la paternidad, se ejercitará en vida del presunto padre o la presunta madre. El sistema adoptado por el Código Gvil excluye definitivamente del ejercicio de esa acción a 18 En sentido semejante el sistema adoptado por el Código Civil Suizo (articulo 323 párrafo primero). Dicho precepto legal abre !a acción de investigación en el caso de que haya habido promesa de matrimonio, acto criminal o abuso de autoridad.

Colín, Ambroise y Capitant. Henri, opus cit., página 597.

18 Josserand, Derecho Civil, cit., tomo I, vol. U, núm. 1232, página 380. los presuntos herederos de la presunta madre y del presunto padre, cuando se ha abierto la sucesión de aquéllos. Por lo tanto la sucesión no podrá ser demandada en ningún caso. Sin embargo, si ya se ha intentado la acción de investigación de la maternidad o de 14

la paternidad y muere el padre demandado o la madre demandada, la sucesión de aquél o de ésta, deberá continuar el juicio que se intentó en contra del de cujus, hasta su terminación.15 bií En el derecho francés, en caso de que los herederos no acepten la herencia, la acción de investigación de la paternidad se extingue porque, dice JOSSERAND '*un heredero que renuncie, no representa de modo alguno al difunto”. 10

328. Los medios probatorios.—La maternidad, es decir, el parto de la presunta madre, puede probarse por cualquiera de los medios ordinarios (artículo 385 del Código Civil) (Documentos, indicios, testigos, etc.).

Por lo que se refiere a la identidad del hijo presunto, la prueba de testigos, por aplicación analógica del artículo 341 del Código Civil, sólo será admisible, si hubiere un principio de prueba por escrito o indicios o presunciones resultantes de hechos ciertos que se consideran bastante graves para determinar su admisión.

CURSOporDEelDERECHO CIVIL En este caso dice BONNECASE.17 El24principio de la prueba por escrito exigido en estos casos no esPRIMER el considerado artículo 1347 en derecho común. En efecto, el artículo 323 lo define diciendo: "El principio de prueba por escrito resulta de los títulos de familia, de los libros y papeles particulares de los padres, de los actos públicós y aún privados de los contendientes o de los que tuvieren interés en la cuestión.” En resumen, no es necesario que el principio de prueba por escrito emane del adversario a quien se reclama urfa filiación materna determinada, lo cual se explica por tratarse del estado de familia. Por presunciones o indicios, a falta de principio de prueba por escrito, se consideran toda clase de elementos, como la actitud de los pretendidos padres para con el hijo, su semejanza con ellos, las circunstancias que acompañan al abandono del niño. La Corte de Casación decide que i» 6»« investigación de Ia paternidad, oportunidad de la acción de. Cuando la acción de investigación de la paternidad se intenta en vida del demandado en los términos del artículo 388 del Código Civil para el Distrito Federal, la falta de emplazamiento a juicio del padre demandado, no es un acto a cargo de la parte actora, es un acto que compete a la autoridad jurisdiccional. La relación procesal se constituye desde el momento en que a través de la presentación de la demanda, se intenta la acción y se acude a la jurisdicción. £1 emplazamiento tiene como objeto que el demandado acuda en justicia a defender sus intereses mediante los derechos de defensa y excepción. Si el demandado falleció durante el lapso transcurrido entre el ejercicio de [a acción y el emplazamiento, corresponde a sus causahabientes el ejercicio de tales derechos. En consecuencia, si la acción de investigación de paternidad se ejercitó en tiempo durante la vida del demandado, no puede considerarse extemporánea. Amparo Directo 5534/75. Sucesión de José María Sánchez Rojas. 26 de junio de 1980. 5 votos. Ponente: Enrique Álvarez del Castillo. Secretaria: María Simona Ramos Ruvalcaba.

Sala Auxiliar. Informe de 1980. Mayo Ediciones, pág. 17.

1B Opus cit., página 376. No participo de esta opinión porque no parece justo que la muerte del de cujus, paralice definitivamente una acción de investigación de la paternidad, que como cuestión de estado civil, es de orden público. _ 10 Elementos de Derecho Civil, cit., tomo I, núm. 543, página 584. los indicios pueden ser descubiertos por el juez, durante una comparecencia personal de los interesados (Cas., 19 oct. 1925, D. 26. 1.

89; S., 25. 1.313). Las condiciones indispensables, para que sea admisible la prueba testimonial basada en presunciones o indicios, son que éstos estén probados, es decir, que sean indiscutibles, y que sea grave la presunción derivada de ellos.

En relación con los indicios o presunciones graves, se presenta el problema del valor probatorio del análisis hematológico, como elemento demostrativo por sí solo, de la paternidad y la maternidad (la confrontación de los grupos sanguíneos).

En este respecto, HUGO E. Gatti dice lo siguiente: Esta prueba fundada especialmente en las propiedades aglutinantes del suero sanguíneo y en la clasificación de la sangre humana en ciertos grupos o tipos, puede ser positiva, es decir afirmar una determinada relación biológica de filiación; o negativa, constatar que determinada persona no puede ser padre de otra. Jurídicamente considerado, sólo el resultado negativo tiene un valor absoluto y decisivo.

Comprobada biológicamente la imposibilidad de la relación filiatoria, debe ser absolutamente rechazada dentro del campo jurídico.14 La prueba hematológica por lo tanto, debe estar adminiculada o integrada por otras pruebas de carácter pericial que por sí solas cada una de ellas, no serían suficientes para formar la opinión del juez, pero que integradas y razonablemente armonizadas, pueden calificarse jurídicamente, como indicios o presunciones de tal gravedad, que sirven para admitir la prueba testimonial. Dichos elementos probatorios serían los siguientes: a) el examen comparativo de los caracteres morfológicos externos del padre y del hijo (talla, forma de la cabeza, facciones, impresiones digitales); b) el examen de los caracteres antropogenéticos o funcionales externos (actitudes, forma de letra, gesticulaciones, timbre de voz, etc.); c) examen de los signos semiológicos o patológicos transmisibles hereditariamente (predisposiciones especiales para determinadas enfermedades, enfermedades de la sangre, lunares, etc.); d) caracteres psicológicos, y e) finalmente, el examen de los caracteres de la biología sanguínea. 18 329. Legitimación.—"Tanta es la fuerza del matrimonio, que los hijos concebidos antes de su celebración, se tienen por legítimos, después de que se ha celebrado el contrato de matrimonio.” 15 De la misma manera en Las Partidas 4, 13, 1 se dice: "Que quiere dezir fijo legitimo a quales deben así ser llamados. Otro si son legítimos los fijos que orne ha en la mujer que tiene por barragana si después desso se casa con ella, ca magüer essos fijos atales non 14 GatttT Hugo E.. La Familia y la Técnica actual, cit., página 301.

15 Decretales de Gregorio, IX, 4, 17, 6, Tanta es vis mairimonii, ut quid antea sunt geniti posl contractum matrimonium babiuntur legitimi.

son legítimos cuando nascen, tan gran tuerca ha el matrimonio, que luego que el padre e la madre son casados se faz en por ende los fijos legítimos. Esso mismo sería, si alguno oviesse fijo de su sierva e después desse se cassase con ella. Ca tan grand fuerza ha el matrimonio, que luego que es fecho es la madre por ende libre, e los fijos legítimos. 16 RESUMEN La sociedad tiene interés en que la paternidad y maternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio sea conocida.

Los hijos nacidos fuera de matrimonio tienen los mismos derechos que los hijos legítimos, para conocer su filiación.

La maternidad queda establecida por el parto. La madre está obligada a que su nombre aparezca en el acta de nacimiento del hijo que ha dado a luz.

La paternidad se establece: a) Por medio del reconocimiento voluntario. b) Por una sentencia pronunciada enFILIACIÓN el juicio de la investigación de la paternidad.

Para reconocer a un hijo se requiere que la persona que reconoce tenga la edad requerida para contraer matrimonio, más la edad del hijo que va a ser reconocido.

Se requiere el consentimiento de quien va a ser reconocido, si es mayor de edad, o del tutor si éste es un menor.

Los efectos del reconocimiento son: que el hijo reconocido lleve el apellido de quien lo reconoce, que sea alimentado por éste y que perciba una porción hereditaria.

El reconocimiento puede ser impugnado en un juicio de contradicción de la paternidad, en el caso de que quien reconoce no pueda ser el padre o la madre del reconocido.

El progenitor puede contradecir el reconocimiento que ha hecho indebidamente otra persona.

La mujer que ha cuidado de un niño, como si fuera su hijo, puede oponerse al reconocimiento que un varón haga como' hijo suyo.

El reconocimiento de la paternidad quedará sin efecto, cuando se realice sin el consentimiento de la madre.

Las acciones de investigación de paternidad o maternidad sólo pueden intentarse en vida de los padres, excepto cuando éstos hubieren muerto antes de que el hijo alcance la mayoría de edad.

La acción de investigación de la paternidad solamente puede ser ejercida en los siguientes casos: cuando ha habido rapto, estupro o violación y la época del delito coincide con la de la concepción; cuando el hijo se encuentra en posesión de estado de hijo del presunto padre; cuando el hijo fue concebido durante el tiempo en que la madre vivía maritalmente con el presunto padre y cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba por escrito.

El ejercicio de la acción de la investigación de la maternidad, está prohibido cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada.

La maternidad queda probada con el hecho del alumbramiento y con la identidad del presunto hij o.

CUESTIONARIO 1. ¿Qué se entiende por filiación fuera de matrimonio?

11. ¿Cuáles son los medios requeridos para llevar al cabo el 2. ¿Cuáles son los procedimientos jurídicos para establecer la reconocimiento de un hijo? filiación natural ?

12. ¿Cuáles son los efectos del reconocimiento?

3. ¿Cuál es la distinción entre filiación natural y filiación 13. ¿Cuándo procede la acción de investigación de la legítima? paternidad?

4. ¿Qué posición adoptaron los Códigos Civiles de 1870 y 1884 14. ¿En qué casos procede la investigación ae la maternidad? respecto de la filiación natural y de la filiación legítima?

15. ¿Cuáles son las pruebas que pueden ofrecerse en un juicio 5. ¿Cuál es en este sentido la reforma introducida por la ley de de investigación de la paternidad?

Relaciones Familiares?

16. ¿Cuándo procede la impugnación de la paternidad?

6. Criterio del Código Civil de 1928 en este respecto.

17. ¿Quién puede ejercer esta acción?

7. ¿Cuáles son los medios para establecer la filiación 18. ¿En qué casos procede la acción de desconocimiento de la extramatrimonial ? paternidad?

8. ¿Qué se entiende por reconocimiento?

19- -¿A quién compete el ejercicio de esta acción?

9. ¿Cuáles son los requisitos para que una persona pueda ser 20. ¿En qué caso está prohibido ejercer la acción de reconocida como hijo de otra? investigación de la paternidad?

10. ¿Cómo se establece la filiación materna ?

16 Ibid. Fuero Real 3, 6, 2 y Fuero de Soria 317: "Si orne soltero con mugier solter.1 fiziere fijos e despues casare con ella, estos fijos son de bendición, e sean herederos.”

CAPÍTULO XV LA ADOPCIÓN

329.

Concepto.—330. Antecedentes históricos.—331. Naturaleza jurídica de la adopción.—332. Caracteres.—333. La adopción en el derecho actual.— 334. Requisitos.—335. Procedimientos de adopción.—336. Efectos.

329. Concepto.—Por la adopción una persona mayor de veinticinco años, por propia declaración de voluntad y previa la

aprobación judicial, crea un vínculo de filiación, con un menor de edad o un incapacitado.

Por medio de la adopción, se crea entre adoptante y adoptado la relación jurídica de paternidad respecto del adoptante (paternidad adoptiva) y a la vez, respecto del adoptado una relación con el adoptante (filiación adoptiva). El adoptado adquiere la situación jurídica de hijo del adoptante. El vínculo jurídico (relación paterno-filial) queda establecido entre el adoptante y el adoptado, de los ascendientes, descendientes y parientes colaterales de aquél, permaneciendo por tanto equiparándose a hijo de matrimonio. 17 La adopción establecida en el Código Civil (antes de la reforma a que después me referiré) fue limitada a establecer el lazo de consanguinidad entre adoptante y adoptado. No era fuente de parentesco entre el adoptado y los miembros de la familia del adoptante.

Constituía así una adopción que se conoce como semiplena, porque no establecía el parentesco con los demás miembros de la familia del adoptante.

Por una reforma a diversos «rtículos del Código Ci - materia de adopción, publicada en el Diario Oficial de 28 de mayo de 1998, se modificó el sistema antes dicho, mediante la introducción de lo que se conoce como adopción plena, por medio de la cual el adoptado entra a formar parte de la familia del adoptante con los mismos derechos y obligaciones que tiene un hijo consanguíneo, al punto de que de acuerdo con lo que dispone el artículo 410 (reformado) del Código Civil, la “adopción plena se equipara al hijo consanguíneo para todos los efectos legales, incluyendo los impedimentos para el matrimonio. El adoptado tiene en la familia de los adoptantes los mismos derechos del hijo consanguíneo y debe llevar los mismos apellidos del adoptante o adoptantes. La adopción plena extingue la filiación preexistente entre el adoptado, sus progenitores y el parentesco con las familias de éstos, salvo para los impedimentos de matrimonio”.

Así pues el acta de nacimiento del adoptado, deja de producir efectos, es decir queda anulada al ser aprobada por el juz de lo familiar la adopción plena.

Debe advertirse no obstante, que subsisten los impedimentos para el matrimonio del adoptado respecto de sus parientes consanguíneos.1 bi$ La reforma crea una figura que denomina (con poca fortuna por cierto) adopción internacional, que se refiere al caso en que el adoptante o adoptantes, (si los adoptantes son marido y mujer), sean de nacionalidad extranjera.

No obstante los efectos limitados de la adopción, el artículo 295 del Código Civil considera a la adopción como fuente de parentesco civil; aunque por sus efectos precarios, no es fuente de parentesco entre el adoptado y los miembros de la familia del adoptante.

De las disposiciones que contiene el Código Gvil del Distrito Federal sobre adopción, esta institución ha sido creada fundamentalmente con fines de protección de la persona y de los bienes de los menores de edad no emancipados y de los mayores de edad incapacitados.

Los hermanos MAZEAUD definen la adopción como el "acto voluntario y judicial que crea, independientemente de los lazos de sangre, un vínculo de filiación entre dos personas".

PLANIOL afirma que en el Derecho francés la adopción es un "contrato solemne, sometido a la aprobación judicial".

BONNECASE sostiene que es un "acto jurídico; una ficción legal”.

17 Sostenemos que la adopción no imita a la naturaleza. La ley nada crea, ni nada finge al respecto. El vinculo que une al adoptante con el adoptado, es tan real como el que une al padre con su hijo de sangre; y los efectos que del primero emergen son tan reales como los que emergen del segundo. Coll, Jorge Eduardo y Estivill, Luis Alberto. La Adopción e Instituciones Análogas, Buenos Aires, 1947, núm. 147, página 196.

JOSSERAND por su parte ensena que la adopción es un contrato, que produce relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad.

Conviene mencionar las disposiciones que sobre este particular contienen las leyes de Partida: "adoptio en latín, vale tanto en romance como pro fijamientos, que es una manera que establecieron las leyes, por la cual pueden los ornes, ser fijos de otros, magüer no lo sean naturalmente”.

En la actualidad, la adopción, es una institución jurídica que olvidada durante casi ocho siglos apareció nuevamente en el año de 1804 en las disposiciones del Código Civil francés, aunque no estructurada conforme a sus orígenes romanos, sino adaptada, con poca fortuna ciertamente, al pensamiento individualista francés del siglo xvm que perduró durante todo el siglo »x.

Aceptada dicha figura por los Códigos que se inspiraron en el Derecho francés de aquélla época sigue presentando, en esas legislaciones civiles, la característica de servir a los deseos (generosos y loables) de personas que no tuvieron hijos consanguíneos y que por ese medio pretenden llenar un vacío en su vida personal, acogiendo a un menor desamparado o incapacitado y brindándole su afecto y su ayuda.

Pero la realidad ha puesto en evidencia que el interés social tiene también en la adopción el medio mejor adecuado para resolverFILIACIÓN el grave problema derivado de la explosión demográfica que trae consigo el abandono de muchos menores que carecen de alimentación, habitación y educación adecuada, para integrarse a la sociedad.

La adopción actualmente ofrece el medio idóneo p3ra hacer frente en lo p>osible a otros problemas inherentes a la niñez desamparada por falta de recursos y por la irresponsabilidad de sus progenitores (hombres y mujeres que viven en extrema pobreza y carecen de educación).

La adopción es hoy por hoy, objeto de interés del Derecho Internacional Privado y ha sido materia de regulación en instrumentos y convenciones de organismos internacionales. Así por ejemplo: La Convención Internacional Sobre Derechos del Niño, firmada en Nueva York el 11 de noviembre de 1989 y ratificada por México en 1991, la Convención Internacional en Materia de Adopción de Menores, Bolivia 1984 y ratificada por México en febrero de 1987; la Convención de la Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Derecho Internacional de 29 de mayo de 1993, ratificada por México en octubre de 1994.

El artículo 25-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece que: “todo niño nacido de matrimonio o fuera de matrimonio tiene derecho a igual protección social”.

Al fin, el último párrafo del artículo 4o de nuestra Constitución Política, reza así: “Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. La ley determinará los apoyos a la protección de los menores, a cargo de las instituciones públicas".

Es pertinente apuntar que entre las funciones que desempeña el sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) se encuentra la de operar establecimientos de asistencia social en beneficio de menores en estado de abandono y aprobar solicitudes de adopción de los menores allí acogidos, conforme a la Ley Sobre el Sistema Nacional de Asistencia Social (D. O. 19 de enero de 1986).

330. Antecedentes históricos.—Esta forma de establecer el vínculo paterno filial entre el adoptante y el adoptado, tiene orígenes antiguos; ya era conocida entre los hebreos y los griegos. La más remota información se remonta a dos mil años a. de J. C., porque se le conoció en el Código de Hammurabi.

En el derecho justiniano la datio in adoptione tenía lugar mediante una declaración de voluntad del pater familias adoptante, del consentimiento del adoptado y de quien le tenía bajo su patria potestad; todo ello ante el Magistrado, quien autorizaba la adopción. Sus efectos eran principalmente colocar bajo la patria potestad al filius familias adoptado, que dejaba de pertenecer y de quedar sometido al grupo familiar natural, para formar parte de la familia del adoptante.

Fue Justiniano quien estableció dos tipos de adopción radicalmente distintos: la adoptio plena esto es, la

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adopción tal como había sido conocida en el derecho romano antiguo: el adoptado de una manera completa ingresaba como un nuevo miembro del grupo familiar encabezado por el pater familias adoptante, con todos los derechos por el pater familias y obligaciones de todos los que se hallaban sometidos a la potestad del jefe: adquirían nombre, pronombre patronímico, tomaban parte en las solemnidades del culto doméstico, se consideraba agnado en el nuevo grupo de la familia, etc.

La adoptio minus plena creada por Justiniano no desvincula al adoptado de su propia familia, ni lo substrae de la potestad del pater familias del grupo a que naturalmente pertenece. La adoptio minus plena subroga al adoptado el derecho de suceder en el patrimonio del adoptante extraño.

Esta adopción sólo tenía efectos patrimoniales y limitados al derecho de heredar al pater familias adoptante. 18 La adro galio y la adoptio cayeron en desuso durante la Edad Media, hasta bien avanzada la Edad Moderna.19 En España, aparece en el Fuero Real (año de 1254) y en las disposiciones que sobre adopción contienen las Partidas; en esos cuerpos legislativos, podemos percibir la influencia del derecho romano.

A la forma de adopción reglamentada FILIACIÓN en las Partidas, se refieren la Nueva y la Novísima Recopilación.

El Código Civil Napoleón Implantó en Francia esta institución. Las disposiciones que sobre la materia contenía el Código Francés -—que por lo demás han sido objeto de ulteriores reformas— fueron introducidas con apoyo del Consejo de Estado y por el vivo interés que manifestó el Primer Cónsul, quien a través de este artificio jurídico, pretendía asegurar la sucesión de la dinastía imperial, tan ambiciosamente deseada por el Gran Corso, a fin de asegurarse la sucesión por vía hereditaria, del imperio que había de crear en breve.

La adopción, tal como ha sido reglamentada en la mayor parte de los códigos civiles, de tradición romana, es una creación del Código Napoleón (1804), en que aparece reglamentada esta institución en manera especial, pero ciertamente con grandes restricciones.

El Proyecto de Código Civil originalmente formulado por la Comisión Re- dactora, proponía una forma de adopción muy semejante a la adoptio plena que se conoció en el Derecho romano, en la última etapa de su evolución.

Contra la opinión del Primer Cónsul y la opinión de Cambaceres, el Consejo de Estado modificó profundamente el proyecto de la Comisión, adoptó una especie de_ adopción semejante a la adoptio minus plena romana y limitó sus efectos, reduciéndolos a lo siguiente: a) surge de ella un derecho a alimentos entre el adoptante y el adoptado, y b) da lugar a la vocación hereditaria entre quien adopta y quien es adoptado.

Establece el Código Civil francés, que sólo podrán ser adoptados los menores de edad y en todo caso deja subsistente el vínculo de parentesco natural del adoptado.

Esta adopción de efectos limitados, es el sistema que han seguido los códigos civiles que como los nuestros, se han inspirado directa o indirectamente en el Código Civil francés.

18Cfr. Bonfante, Pedro, Instituciones de Derecho Romano, versión española de Luis Bacci y Andrés Latosa, Editorial Reus, Madrid s/f, página 152.

19 El Derecho romano conoció dos formas de adopción la arrogación y la adopción propiamente dicha. En la primera, el arrogado sui juris, pasaba con su propia familia y patrimonio a la potestad del arrogante; en la segunda, el adoptado alieni juris, entraba sólo a la patria potestad del adoptante; en ambos nacía el derecho de agnación y con él una recíproca relación sucesoria... Ambas formas de adopción romana, tenían pues como primera finalidad la constitución de la patria potestad: sobre el adoptado, en la datio in adop- tionem y sobre éste y los demás miembros de su familia, en la adro galio.. . Con Justiniano, sin embargo, la adopción sufrió profundas reformas. El declinar de la familia agnaticia y otras causas, motivaron que la adopción dejara de tener como principal objeto, la sumisión a la patria potestad y pasara a ser un medio de colocar al adoptado en la posición de hijo. Dos formas de adopción se distinguieron entonces por los efectos de la adoptio plena y la adoptio minus plena; en la primera se operaba la adquisición de la patria potestad por el adoptante, pero en la segunda no. CaStán Vázquez, José María, La Patria Potestad. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960, páginas 145 y 146.

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Nuestros códigos civiles de 1870 y 1884 aun cuando se inspiraron en el Código Civil francés, no reglamentaron la adopción. Tampoco fue establecida, como fuente de parentesco en la Ley de Relaciones Familiares de 1917.

El Código Civil vigente en el Distrito Federal, recogió en sus preceptos, la antigua adopción ordinaria, conocida y reglamentada en el Código Napoleón.

Estableció sin embargo, una sola especie de adopción, en tanto que en la legislación francesa, además de la adopción ordinaria, se conocieron la adopción remuneratoria y la adopción testamentaria.

Tal como está organizada la adopción en el Código Civil vigente, puede considerarse como una forma de protección de los menores e incapacitados, semejante por su finalidad y por la forma restringida en que fue acogida en nuestra legislación, a la tutela que también tiene una función protectora de la persona y de los de quienes no pueden valerse por sí mismos.

FILIACIÓN 331. Naturaleza jurídica de la adopción.—Respecto de la naturaleza de la adopción como acto jurídico, conviene establecer la distinción con otras especies de actos.

El Código Civil francés con un criterio individualista, considera a la adopción como un contrato entre el adoptante y el adoptado o sus representantes legales (padres o tutores), celebrado entre particulares; si bien el acuerdo de voluntades entre adoptante y adoptado o sus representantes, no es suficiente para que tenga lugar la adopción. Es necesaria la autorización judicial, que no puede ser otorgada, sino después de que se han comprobado los requisitos que la ley señala para la adopción; todo lo cual debe llevarse al cabo en nuestro derecho ante el Juez de lo Familiar, de acuerdo con las normas especiales establecidas para el caso, en el Código de Procedimientos Civiles (artículo 399 del Código Civil y 923 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles).

Podría concluirse que el acto jurídico que da lugar a la adopción es un acto de poder estatal; porque el vínculo jurídico entre adoptante y adoptado es consecuencia de la aprobación judicial. Sin embargo, no puede aceptarse este punto de vista, porque si bien es verdad que el decreto del Juez de lo Familiar que aprueba la adopción es un elemento esencial para la creación de ese vínculo jurídico, debe observarse que la voluntad del adoptante es un elemento esencial, previo y necesario para que tenga lugar el pronunciamiento judicial y por otra parte es necesario que los representantes del adoptado, convengan en la creación de ese vínculo jurídico paterno filial.

Debe concurrir en el acto de la adopción, junto a la voluntad de los particulares, la voluntad del órgano judicial coordinándose entre sí, porque si bien el adoptante tiene un interés particular generalmente de carácter afectivo, para llevar al cabo la adopción, ese interés privado se conjuga con el interés que tiene el Estado en la protección de los menores e incapacitados, que es un interés público y que exige la intervención del órgano jurisdiccional para cuidar que la adopción se lleve al cabo en beneficio del menor.

La adopción tiene la característica de acto jurídico complejo puesto que no basta la sola declaración de voluntad del adoptante, sino que para integrar esa voluntad se requiere la aceptación expresa de quien o quienes ejercen la patria potestad sobre el futuro adoptado o de su tutor (si es menor de edad) y cuando no se conozca o no se puedan identificar debidamente a los progenitores consanguíneos se requiere la autorización del Ministerio Público y si el menor a quien se va adoptar, ha cumplido catorce años, debe prestar también su consentimiento (art. 397 C. c.).

Además, la adopción requiere para su perfeccionamiento, resolución del Juez de lo Familiar, aprobatoria de la adopción, conforme a lo dispuesto en el artículo 400 del Código civil. Por ello esta institución familiar

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reviste el carácter del acto mixto (concurrencia de la voluntad de los particulares y de la declaratoria judicial respectiva).

Esta peculiar estructura de la adopción, pone en claro cuál es su naturaleza jurídica y su función en el derecho moderno, como institución adquiere cada día un aspecto social que se funda en la necesidad de lograr en la mejor manera posible mediante el esfuerzo de los particulares y del Estado, la protección y amparo del menor en el hogar del adoptante, alejándose hoy en día la adopción de aquella concepción individualista de PORTALIS que fue introducida en el Código Civil francés como un contrato “para consuelo de las personas a quienes la naturaleza niega la felicidad de tener hijo o que han tenido la desgracia de perder los que les había dado”. Ni tiene por objeto primordi l actualmente "emular la imagen de la naturaleza ni tampoco satisfacer »'s sentimientos altruistas del adoptante”.4 En el caso del artículo 378FILIACIÓN del Códi 6o Civil en la adopción, en la tutela y en la presunción pater est quae nuptiae demostrant, encontramos un elemento común que consiste en que el derecho, prescinde en ciertos casos, de la existencia del lazo consanguíneo entre el padre y los hijos, para lograr la protección del menor.

332. Caracteres.—El acto jurídico de la adopción, presenta los siguientes caracteres: A) Es un acto solemne, porque sólo se perfecciona a través de la forma procesal que señala el Código

de Procedimientos Civiles.

B) Es un acto plurilateral porque requiere fundamentalmente del acuerdo dé voluntades del adoptante y del adoptado a través de su representante y exige una resolución judicial.

C) Es un acto constitutivo: a) de la filiación, y b) de la patria potestad que asume el adoptante.

D) Eventualmente es un acto extintivo de la patria potestad, en el caso de que en el momento de la adopción, existan antecedentes de quienes hasta entonces ejercían la patria potestad, sobre el adoptado.

Como institución la adopción es: E) Un instrumento legal de protección de los menores e incapacitados.

La adopción y la tutela en este respecto son instituciones que cumplen funciones similares, sin que la primera, tal como está organizada en nuestro derecho, pueda sustituir con ventaja a la segunda. No en favor del incapacitado, que al ser adoptado adquiere todos los derechos y las obligaciones que tiene un hijo en favor del adoptante y sí en cambio en perjuicio del propio menor o incapacitado, cuyo patrimonio sirve de garantía al cumplimiento de la obligación alimenticia que contrae como hijo del adoptante. * Véase Con, Jorge Eduardo y Estivill, Luis Alberto, opus cit., páginas 8 y siguientes.

Por esta razón, no fue ciertamente un acierto del legislador de 1928, haber establecido la adopción, en la manera como la estableció este cuerpo de leyes.

333.

La adopción en el derecho actual.—En opinión del profesor ROUAST 5 existe un marcado contraste entre la adopción que reimplantó en Europa Continental el Código Civil francés de 1804 y el lugar que hoy ocupa esa institución, en diversas legislaciones extranjeras.

El Código Civil francés de 1804, no hizo sino reintroducir parcialmente uno de los tipos de adopción que ya se conocían en el derecho romano, la adoptio minus plena, dejando en el olvido la adopción plena romana,

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reconocida y aceptada en el Código de Justiniano.

Establecida la adopción en el Código francés con un criterio individualista y con la finalidad de que el adoptante pudiera darse un heredero, que ocupe el lugar del hijo legítimo y que lleve su apellido a fin de que no se extinguiera por falta de descendientes, a partir del año de 1923, después de que se introdujo la primera reforma en esta materia en el Código Civil francés, 6 se vio en la adopción, el instrumento adecuado para ayuda y protección de los menores desamparados y dejó de considerarse a esta institución desde el punto de vista del interés del adoptante, para tomar en cuenta principalmente el interés del adoptado. La adopción desde entonces, ha sido vista como institución de servicio social, de interés público y de asistencia a la niñez desvalida.

Los hermanos MAZEAUD se expresan así: "1046. El aspecto original de la legitimación adoptiva. Para dar mejor satisfacción a las personas que desean adoptar y con el fin de multiplicar las adopciones, los redactores del "Código de la Familia" (Decreto Ley de 29 de julio de 1939) reformado por la ley de 8 de agosto de 1941, han creado una forma muy original de adopción llamada legitimación adoptiva. Esta designación es FILIACIÓN evidentemente impropia, porque la legitimación adoptiva es una adopción; la legitimación en cambio consiste en la regularización del estado de un hijo ilegítimo”.

"Con objeto de que el adoptado sea verdaderamente un hijo de los adoptantes y para asimilar los efectos de la legitimación adoptiva a los de la filiación legítima, ha sido necesario modificar previamente la fisonomía de la adopción. Se re5 Rouast, Andre, Evolución Moderna de la Adopción en Francia, traducción del doctor Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Revista de la Facultad de Derecho, Número Especial, tomo III, abril-junio, 1953. número 10, páginas 255 y siguientes.

B Por una ley de 19 de junio de 1939 el Código Civil francés, al lado de la adopción simple admitió la legitimación adoptiva. Primer paso para incorparar al adoptado, a la familia d-I adoptante. La legitimación plena se introdujo propiamente por una última reforma en materia de adopción y para facilitar aún más este tipo de parentesco civil se reformó nuevamente el Código, en 22 de diciehnbre de 1976. quiere que los adoptantes, en el caso de legitimación adoptiva, sean siempre marido y mujer, que el acto de adopción sea irrevocable, que sólo sea posible adoptar a niños de corta edad y que esta institución rompa automáticamente el lazo con laTfamilia de origen, creando así entre el niño y las familias de los adoptantes un verdadero lazo de parentesco."

En esta dirección y en las legislaciones más modernas, la adopción ha servido para incorporar al adoptado a una familia, de una manera plena,.en la situación de hijo legítimo y lograr en esa manera, la formación y educación integral del adoptado.8 La institución de la adopción ha evolucionado estableciendo dos especies de adopción, la adopción ordinaria y la legitimación adoptiva o adopción plena. En uno y otro caso, “la adopción debe tener justo motivo y presentar siempre ventajas para el adoptado”.

Por medio de la adopción tal como se le conoce en nuestro Código Civil, el adoptado sigue siendo extraño para los parientes del adoptante y sólo adquiere el derecho a recibir alimentos del adoptante, a heredar a este último y a usar el apellido del adoptante; si bien entra el adoptado bajo la patria potestad de quien la adopta, siguen vivos los vínculos de parentesco con su familia consanguínea.

El efecto esencial consiste en transmitir ai adoptante la patria potestad, comprendida en ella el derecho de consentir el matrimonio. Es por ese medio por el que el niño entrará realmente en el hogar del adoptante y por el que éste ejercerá una acción educativa sobre aquél. Si a ello se agrega la indicación ya hecna a propósito de la obligación alimenticia, y si se añade el derecho de sucesión con el mismo título que si fuese hijo legítimo, salvo algunas restricciones de orden fiscal, cabe afirmar que la fórmula antes citad.i no se corresponde ya con la realidad. Advirtamos tan sólo que el adoptante no debe beneficiarse con la adopción, y, por tanto, si

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sobrevive al adoptado, no le sucederá más que en cuanto a los bienes que le hubiese donado, y, por otra parte, que siendo el vínculo9 personal, no subsiste después de la muerte del adoptante, en cuyo caso el niño retorna a su familia originaria.

En algunos países, ya se trate de la adopción ordinaria o menos plena o de la legitimación adoptiva, se exige la edad de veinticinco años, en los adoptantes, para asegurar en lo posible la completa madurez de quien adopta. Generalmente se requiere que exista una diferencia de edad, cuando menos 7Henri, León y Jean Mazeaud, Le(ons de Droit Civil, París s/f, tomo I, página 1068 (hay edición en castellano)..

8 En este sentido se han desenvuelto las diversas reformas en la legislación francesa que establecía la legitimación adoptiva y de la misma manera en Inglaterra en la Adoption Chil- dren Act; en los Estados Unidos de Norteamérica By Public Acknowledgment Act; la Ley Uruguaya de 1945; en España la ley de 1858 que establecía en aquel país la adopción plena y la Ley Chilena de 21 de octubre de 1943 reformada por ley de 2 de abril de 1952.

ROUAST, ANDRE, opus cit., página 259. de quince años entre adoptanteFILIACIÓN y adoptado (que se ha reducido en legislaciones extranjeras a diez años, para quien adopta al hijo de su cónyuge).

La adopción plena, desconocida en nuestra legislación, responde de una manera completa a la finalidad social de otorgar protección a la niñez desvalida y evita las maniobras fraudulentas a las que no con poca frecuencia, recurren los matrimonios sin hijos, haciendo aparecer en el Registro Civil como hijo consanguíneo a criaturas abandonadas o a niños cuyas madres por diversas razones no quieren guardar. u

Si se reformara el Código Civil como es de desearse, para introducir en nuestro medio la adopción plena, debe tenerse en cuenta en su reglamentación, el punto de vista no sólo moral y social, sino la opinión del médico que debe ser tomada en cuenta, antes de cualquier adopción, para conocer las taras orgánicas del futuro adoptado, y para determinar sus inclinaciones psicológicas, a fin de aconsejar o desaconsejar la adopción o instruir a los adoptantes sobre la conducta que deben observar en sus relaciones con el adoptado.

Así se ha logrado en la legislación extranjera que "esos niños cuyo destino parecía ser el de permanecer en cierto modo como parias, colocados al azar por la Beneficencia Pública, encontrarán en la adopción, el medio de ser readaptados como hijos legítimos en un sano ambiente familiar.” 10

334. Requisitos.—De acuerdo con las normas adoptadas por nuestro Código Gvil, los requisitos de la adopción son los siguientes: A) El adoptante debe ser persona física. ''Es obvio que la ley haya querido desestimar a las personas jurídicas para los efectos de ser adoptante, en razón de carecer de la idoneidad que exigen las relaciones que se originan con la adopción. Más clara se ve esta exigencia, aún, si consideramos que con esta institución se persigue 11suplir la falta de familia legítima, imitando su apariencia y ello concierne lógicamente a las personas naturales.”

B) Nadie puede ser adoptado por más de una persona, excepto cuando los adoptantes sean marido y mujer (artículos 391 y 392).

C) El tutor no puede adoptar a su pupilo, mientras no hayan sido definitivamente aprobadas las cuentas de la tutela (artículo 393).

D) En el adoptante deben concurrir los siguientes requisitos: a) Debe ser mayor de veinticinco años.

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b) c) d)

Ha de estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles.

Debe acreditar su buena conducta y Ha de contar con medios económicos suficientes para proveer a la subsistencia y educación del adoptado (artículo 390 del Código Civil y 923 del Código de Procedimientos Civiles). 20

E)

El adoptado debe ser:

• a) Menor de edad, o Mayor de edad incapacitado, y Diecisiete años menor que el adoptante (artículo 390 del Código Civil).

F) En el acto de la adopción, han de concurrir los siguientes requisitos: a) El consentimiento de quienes ejercen la patria potestad sobre la persona que se va a adoptar, de su tutor, de quienes lo hayan acogido como hijo o del Ministerio Público. b) El consentimiento delFILIACIÓN menor, si tiene más de catorce años (artículo 391 del Código Civil).

El consentimiento del tutor o del Ministerio Público, puede ser suplido por la autoridad administrativa, si se niegan a otorgarlo sin causa justificada (artículo 398).

G) La autorización judicial. La aprobación del juez, no podrá ser otorgada, si este funcionario no comprueba que se ha reunido, aparte el consentimiento de las personas que deben representarlo, los demás requisitos mencionados en los preceptos legales que antes se citan. 21

b) c)

335. Procedimiento de adopción.—Los trámites de adopción se llevan al cabo en vía de jurisdicción voluntaria, ante el juez de lo familiar competente.

El procedimiento se inicia mediante un escrito, en que deberá manifestarse el nombre y edad del menor o incapacitado y el nombre y domicilio de quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela o de las personas o instituciones de beneficencia que lo hayan acogido (artículo 923 del Código de Procedimientos Civiles).

Rendidas las pruebas para demostrar que se han llenado los requisitos que para que tenga lugar la adopción exige el Código Civil y el de Procedimientos Civiles y después de que se ha obtenido el consentimiento (otorgado ante la propia autoridad judicial por las personas que deben darlo) el juez resolverá dentro del tercer día, autorizando o denegando la adopción (artículo 924 del Código de Procedimientos Civiles).

Luego que cause ejecutoria la resolución judicial aprobando la adopción, quedará ésta consumada (artículo 400 del Código Civil).

Aprobada la adopción, el juez remitirá copia de las diligencias, al juez del Registro Civil del lugar, para que levante el acta de adopción (artículos 84 y 401 del Código Civil).

El acta de adopción contendrá los nombres, apellidos, edad y domicilio del adoptante y del adoptado; el nombre y demás generales de las personas cuyo consentimiento hubiere sido necesario para la adopción; los nombres, apellidos y domicilios de las personas que intervengan como testigos. En el acta se insertará 20 "a) procede autorizar la adopción sólo cuando ofrece ventajas para el adoptado. La 21ley no desconoce ni rechaza la posibilidad de que la adopción ocasione ventajas para el adoptante, especialmente en orden a proporcionarle una familia de la cual carece. Pero creyó del caso, poniéndose anticipadamente a cubierto de cualquier intento doloso, recalar la exigencia infaltable de representar ventajas para el adoptado." "De este modo, en el mismo artículo 1* de la ley se expresa que la adopción "sólo procederá cuando ofrezca ventajas para el adop

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íntegramente la resolución judicial que haya autorizado la adopción (artículo 86 del Código Civil).

La falta de registro del acta de adopción, no invalida a ésta. Los responsables de la omisión, incurrirán en una multa de veinte a cien pesos, que impondrá y hará efectiva la autoridad ante quien se pretenda hacer valer la adopción (artículo 85 en relación con el artículo 81 del Código Civil).

336. Efectos.—Da lugar al parentesco (filiación) civil, equiparándose el adoptado a hijo consanguíneo (artículo 410-A del Código Civil).

El adoptado se equipara a hijo consanguíneo para todos los efectos legales y la misma extingue la filiación preexistente entre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con la familia de éstos, salvo para los inipedimentos de matrimonio.

La adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, que residen fuera del territorio nacional y la misma se rige por tratados internacionales o bien puede darse el caso de adopción por parte de extranjeros, ciudadanos de otroFILIACIÓN país con residencia permanente en el territorio nacional y en tal caso se rige por lo dispuesto en el Código Civil.

El adoptado tiene pues, en adelante dos familias y de allí provienen complicaciones y dificultades; se pregunta uno en qué medida pasa bajo la patria potestad del adoptante, pues algunos se pronuncian por una transferencia general, que recae sobre todos los atributos de la potestad, mientras que otros son partidarios de una transferencia parcial limitada a los atributos de que la patria potestad es título (derecho de guarda y de vigilancia, derecho de corrección, derecho de goce legal) con exclusión del derecho de administración legal y del derecho de proceder a la emancipación del hijo. Nosotros creemos que la primera opinión es la única exacta.. ,22 '■* Josserand, Lotus, Derecho Civil, cit., tomo I, La Familia, número 1308, página 428.

22tado.” ''Indudablemente, se trata de una cuestión de hecho que el juez apreciará al otorgar o

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Por consiguiente, el padre o la madre adoptivos, tendrán la representación del adoptado en juicio y fuera de él; al adoptante corresponderá la administración de los bienes del adoptado y la mitad del usufructo de los bienes de éste; el adoptante está obligado a dar alimentos al adoptado y nace la recíproca vocación hereditaria.

El adoptante, tiene el derecho de corregir y castigar mesuradamente al adoptado (artículos 395 y 396 del Código Civil).

El adoptado aparte la obligación de dar alimentos al adoptante, si los necesita, debe vivir al lado de éste y ha de respetar y honrar a su padre adoptivo. Tiene derecho a llevar el apellido de quien lo ha adoptado y a participar en la sucesión hereditaria de este último.

RESUMEN La adopción es el acto jurídico por virtud del cual, una persona mayor de 25 años, crea por propia LA ADOPCIÓN declaración de voluntad y previa la aprobación judicial, una relación paternofilial que lo une con un menor de edad o un incapacitado. La adopción se distingue del parentesco por consanguinidad, en que crea sólo un vínculo entre el adoptante y el adoptado.

La adopción tiene fundamentalmente una función protectora de la persona y de los bienes de los menores de edad o de ios incapacitados.

En el derecho romano se conoció la adrogatio y la adoptio. Esta última reviste los caracteres de la venta del hijo que realizaba el padre en favor de otro pater familias. En España el Fuero Real y las Partidas contienen algunas disposiciones sobre adopción y a ella se referían la Nueva y la Novísima Recopilación.

En la época moderna, la adopción fue reglamentada en el Código francés de 1804, en forma de adopción minus plena que ya se conocía en el t>erecho romano y cuyos efectos se remontan a la relación paterno familiar y al derecho de alimentos entre el adoptante y el adoptado.

Este fue el sistema que acogió el Código Civil vigente para el Distrito Federal.

Algunos autores consideran que la adopción es un contrato entre adoptante y adoptado. En vista de que requiere la autorización judicial, otros autores ven en la adopción, un acto de poder estatal.

Por esta razón y debido a la consecuencia de la aprobación del poder judicial, al acuerdo de voluntades que es necesario para la adopción, se le ha considerado como un acto complejo, de carácter mixto.

Los caracteres de la adopción son los siguientes: a) es un acto solemne; b) plurilateral que da lugar a la filiación y a la patria potestad; c) eventualmente es un acto extintivo de la patria potestad que el ascendiente ejerce sobre el hijo que va a ser adoptado; d) y finalmente es una institución protectora de los menores o incapacitados.

En las legislaciones más recientes (Francia) se conoce además la adopción de tipo romano-francés, una adopción plena, llamada legitimación adoptiva que produce todos los efectos de la filiación consanguínea, haciendo entrar al adoptado en la familia del adoptante y creando un vínculo de parentesco entre aquel y todos los parientes del adoptado. Los adoptantes pueden ser marido y mujer respecto de menores de 5 años de edad.

De acuerdo con las normas adoptadas por nuestro Código Civil, los requisitos de la adopción son los siguientes: a) el adoptante debe ser persona física; b) el adoptado debe ser una persona menor o incapacitada; c) nadie puede ser adoptado por más de una persona, excepto cuando los adoptantes sean marido y mujer; ' ->■ d) el adoptante ha de ser mayor de 25 años y tener 17 años más que el adoptado;

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e) f) g)

debe estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles; ha de demostrar que tiene medios económicos para sufragar los gastos de subsistencia del adoptado; el adoptado debe ser menor de edad o mayor de edad incapacitado.

Para que se produzca la adopción, se requiere el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad sobre el menor que va a ser adoptado; y además el consentimiento del menor si es mayor de 12 años; a falta de ascendientes que ejerza la patria potestad, se requiere el consentimiento del tutor del menor o del incapacitado, de quienes lo hayan acogido como hijo o del Ministerio Público.

Es necesaria además la aprobación del Juez de lo Familiar, que otorgará después de comprobar que se han reunido los requisitos que la ley exige. Todo ello dentro de un procedimiento judicial en jurisdicción voluntaria, que es tratamiento de acuerdo con el Código de Procedimientos Civiles.

La resolución que aprueba la adopción, debe ser inscrita en el Registro Civil.

Además de los efectos de la adopción a que se ha hecho mención, impide la celebración del matrimonio entre el adoptante y el adoptado o sus descendientes.

El adoptado se equipara aLA hijoADOPCIÓN consanguíneo para todos los efectos legales y la misma extingue la filiación preexistente entre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con la familia de éstos, salvo para los impedimentos de matrimonio.

La adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, que residen fuera del territorio nacional y la misma se rige por tratados internacionales o bien puede darse el caso de adopción por parte de extranjeros, ciudadanos de otro país con residencia permanente en el territorio nacional y en tal caso se rige por lo dispuesto en el Código Civil.

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CUESTIONARIO 1. Concep di to de la ca ha adopción. de 2. ¿ na Q ce u r é de la s ad i op t ci u ón a ? c 3. ¿Cu i áles ó son n los ante j ced u ente r s en í

1 1

ti

.

1 2 .

1 3 .

1 4 .

4.

5.

Derech o roman o de la adopci ón? ¿Qué se entien de por adopci ón plena y adopci ón semipl ena? ¿Cuál es la especi e de adopci ón que

6.

esta blec e el Cód igo Civi l para el Dist rito Fed eral ? ¿En qué sent ido la ado pció n es un

acto compl ejo?

7. ¿Por qué se afirma que la adopci ón es un acto mixto y no un contrat o?

8. Señale usted los caracteres de la adopción.

9- ¿Cuál es el efecto principal

produce la adopción en nuestro recho?

10. ¿Cu ál es el vínc ulo de fam ilia que

_ c 20

1

no se extingue por efecto de la adopción ? ¿Qué vínculo jurídico subsiste entre el adoptante y sus parientes? ¿Qué personas pueden adoptar? ¿Quiénes pueden ser adoptados? ¿Cuál es la

finalidad de la adopción ? ¿Qué requisitos debe llenar el adoptante ? ¿Qué personas deben intervenir en el procedim iento de adopción ? ¿Qué derechos asisten al adoptado

en relación persigue con los la adoptantes y adopción su familia? ? ¿Cuál es el ¿En qué procedimien consiste to que debe la seguirse adopción para la internacio adopción? nal? ¿Cuáles son los fines que Fueyo Laneri, Fernando, Derecho Civil, Santiago de Chile, 1959, tomo VI. Derecho de Familia, volumen III, núms. 697 'y 698, páginas 303 y 304.

Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, cit., tomo I, página 3

3

433.

Colín y Capitant, opus cit., tomo I, página 542.

Filiación.

Nulidad de matumonio.

Efectos.—Si bien es cierto que un matrimonio es susceptible de nulificarse cuando el acta en que se hiciere constar el vínculo correlativo, adoleciere de la firma del Oficial del Registro Civil que debió levantarla y autorizar dicha acta con su rúbrica para autenticarla, en cuanto tal firma constituye una formalidad esencial para la validez del matrimonio, en los términos previstos por los artículos 221, fracción III, en relación con el 96 y el 235 del Código Civil 8

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del Estado de México; no menos cierto es, también, que declarado nulo un matrimonio, haya habido buena o mala fe en los cónyuges al celebrarlo, los hijos tenidos durante él se consideran hijos de matrimonio, según lo dispone el artículo 326 del propio Código, máxime que los efectos de la nulidad referida, sólo traerán por consecuencia el que se declare sin eficacia en la realidad jurídica el matrimonio respectivo, desde la fecha en que se declare nulo por sentencia ejecutoria, conforme al diverso articulo 329 del Código Civil en cita, pero sin que pueda desconocerse la filiación originada mientras subsistió el vínculo matrimonial, por

ser tal cuestión de orden público y de relevante trascendencia social.

S.C.J.N. Informe de 1986, Segunda Parte, Tercera Sala, Tesis 72, pág. 56.

15 Según la opinión corrientemente aceptada, la presunción del artículo 312 (del Código Civil francés) se funda sobre dos presunciones de hecho: la presunción de que en la época de la concepción, existían relaciones sexuales entre los esposos que estaban ligados entre si por la obligación legal de cohabitación; y la

presunción de que la mujer respetó la obligación legal de fidelidad, se vincula de esta manera a los efectos del matrimonio. Procede de la idea según la cual, el matrimonio normalmente trae aparejada la ejecución de las obligaciones que engendrarí>ejando de ser una simple regla de prueba, torma parte integrante de la organización jurídica del matrimonio. Así se explica además la fuerza singular de que esta provista.

Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho Civil, cu.,

tomo II, volumen I, núm. 1644, página 480. 9 Presupuesto pues del reconocimiento es la filiación biológica.

Reconocer es el acto de fijar o declarar solemnemente el padre, dicha filiación (de forma que tal fijación no es efecto del reconocimiento sino que es el propio contenido del acto de reconocer. Y su consecuencia será quedar fijada). Efecto del reconocimiento es el convertir en filiación jurídica, ¡a filiación biológica, es decir, constituir el estado. Y del reconocimiento se deriva una presunción, la de la verdad de la filiación declarada, presunción que es a su vez, fundamento de la

validez del reconocimiento.

Albaladjejo, Manuel, El Reconocimiento de la Filiación Natural, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, página 43.

19 Cfr. Gatti, Hugo E., opus cit., página 31).

1 1* Se reforman los artículos 86, 87, 88,133, 157, 295, 390, fracciones I a III; 391, 394, 395, segundo párrafo; 397, último párrafo; 402, 403, 404, 405, primer párrafo; 1612, 1613 y 1620, y se adicionan los anículos 293 con un segundo párrafo; 397 con la fracción V; 405 con la fracción III; 410 A, 410 B, 410 C, 410 D, 410 E y

410 F; así como cuatro secciones al Capítulo V del Título Séptimo del Libro Primero, todos ellos del Código Ovil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal.

Rouast, Andre, opus, locus, cit.

Fueyo Lanerj, Fernando, Derecho Civil, tomo VI, Derecho de Familia, volumen III, Santiago de Chile, 1959, página 501. negar su autorización, teniendo en consideración los antecedentes que se hayan reunido du rante el procedimiento.

Por ello resuelve "con 10

conocimiento de causa.”

FUEYO, LANERI, opus cit., vol. III, página 500. ____ el legislador se preocupa de los móviles de las partes, muy particularmente de los que impulsan al adoptante; quiere evitar que la institución sirva a fines irregulares, que se separe de su función y de su finalidad, que se abuse de ella...

Josserand, LOUIS, Derecho Civil, cit., tomo I, La Familia, número 1304, página 425.

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