Direito Administrativo

Introdução

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Introdução - Direito Administrativo

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1. Separação dos poderes:

A separação dos poderes foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles em sua obra “Política”. O pensador já descrevia a existência de três funções distintas, entretanto exercidas por uma única pessoa.

John Locke detalhou a tripartição dos poderes no “Segundo tratado do Governo Civil”, mas a teoria só foi mesmo consagrada na obra de Montesquieu “O espírito das leis”. Montesquieu inovou afirmando que as funções estatais seriam repartidas a poderes autônomos e independentes, mas harmônicos entre si. A cada órgão caberia uma função típica, inerente a sua natureza, assim ao Legislativo fazer leis, ao Judiciário punir e ao Executivo executar leis. Desta forma, o poder seria limitado e se evitaria o abuso.

Mais tarde reconheceu-se que existiam outras funções além daquelas funções para os quais os poderes foram criados e que só com estas os poderes realmente ganhariam independência.

PODER LEGISLATIVO

PODER JUDICIÁRIO

PODER EXECUTIVO

Funções típicas, primárias, próprias ou ordinárias.

Legislar e Fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo.

Julgar

Administrar

Funções atípicas, secundárias, impróprias ou extraordinárias.

Administrar. Ex: Conceder férias aos seus servidores.

Administrar. Ex: Conceder férias aos magistrados e serventuários.

Julgar. Ex: Tribunal de Impostos e Taxas.

Julgar. Ex: Cabe ao Senado julgar o Presidente nos crimes de responsabilidade.

Legislar. Ex: Elaborar o regimento interno.

Legislar. Ex: Medida Provisória.

2. Conceito de direito administrativo:

Primeiramente, o direito administrativo foi definido como o ramo do direito que tratava dos atos do Poder Executivo (atos de administrar).

Posteriormente, tendo em vista a existência de outras funções, surge uma nova definição de direito administrativo baseada em todos os atos dos poderes e não somente nos atos do Poder Executivo.

Direito administrativo é o ramo do direito que cuida da função administrativa do Estado, isto é, de toda atividade desenvolvida pelo Estado, seja de forma típica ou de forma atípica, visando os interesses da coletividade. Tal função pode ser delegada ao particular, que irá executá-la em nome do Estado. Ex: Concessionário ou Permissionário.

A função administrativa encontra fundamento no artigo 1º, parágrafo único da Constituição Federal, que dispõe que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Sendo o povo é o titular da coisa pública, o Estado ao atuar, seja de forma típica ou atípica, deve representar os interesses da coletividade. Se representar seus próprios interesses incorrerá em abuso de poder e desvio de finalidade, que são espécies do gênero ilegalidade, podendo até mesmo sofrer controle pelo Poder Judiciário.

3. Funções do Estado: Função legislativa: É aquela capaz de produzir normas jurídicas abstratas. É a única capaz de produzir inovações primárias na ordem jurídica: É capaz de criar direitos e deveres pela primeira vez no sistema. Presente o princípio da legalidade.

Função administrativa: É aquela capaz de produzir normas (situações) jurídicas concretas, no sentido de executar (concretizar) a lei.

Há quem afirme que a função administrativa é capaz de produzir normas jurídicas concretas e abstratas, tanto que existem atos administrativos concretos e abstratos. Ex: Decreto regulamentar é um ato abstrato que regulamenta a lei. É aquela capaz de produzir inovações secundárias na ordem jurídica: O administrador aplica ao caso concreto o que está previsto no sistema jurídico. É direta: A Administração não precisa ser provocada, tem o poder-dever de perseguir diretamente a satisfação do interesse público, mas nada impede que seja provocada.

Não tem poder de produzir imutabilidade aos seus atos, pois estes sempre serão revisíveis pelo Poder Judiciário, quanto à legalidade (art. 5º, XXXV da CF).

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Introdução

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Assim, a doutrina critica a expressão “coisa julgada administrativa”, utilizada à impossibilidade de revisão pela própria Administração de seus determinados atos.

Função judicial: É aquela capaz de produzir normas (situações) jurídicas concretas. É aquela capaz de produzir inovações secundárias na ordem jurídica: O juiz aplica ao caso concreto o que estava previsto na lei. Desta forma, quando o pedido é juridicamente impossível, o Juiz deve extinguir o processo sem julgamento do mérito, pois não cabe a ele fazer inovações primárias. É indireta: O juiz precisa ser provocado para agir.

Tem o poder de produzir uma situação de intangibilidade jurídica (imutabilidade) para os seus atos: Poder Judiciário é o único que pode conferir a coisa julgada. Nem a lei pode alterá-la.

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Regime jurídico da Administração Pública

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Regime Jurídico da Administração Pública

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1. Princípios que regem o regime jurídico da Administração Pública: -

Princípio da supremacia do interesse público.

Princípio da indisponibilidade do interesse público.

Princípio da supremacia do interesse público + Princípio da indisponibilidade do interesse público = binômio prerrogativas + limites na lei

1.1.

Princípio da supremacia do interesse público:

Este princípio confere ao administrador um conjunto de privilégios jurídicos que o particular não tem, em razão dos interesses que ele representa, ou seja, interesses da coletividade.

A Administração está numa posição de superioridade (supremacia jurídica), numa relação vertical (desigual) para com o particular, pois enquanto busca a satisfação dos interesses públicos, o particular busca a satisfação dos próprios interesses. Já no mundo privado, parte-se da idéia que, formalmente, as pessoas estão no mesmo plano, isto é, que as relações são horizontais.

Há um dogma em direito administrativo que diz que o interesse público prevalece sobre o particular. Ex: No mundo privado, uma pessoa não pode criar obrigações ao outro sem a concordância dele. Já o administrador, por uma manifestação de vontade, pode criar uma obrigação unilateral, independentemente da concordância; Administração pode rescindir o contrato administrativo e o particular não pode fazer nada contra isso; Poderá existir intervenção na propriedade para preservar o interesse público.

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Princípio da indisponibilidade do interesse público:

Este princípio afirma que o administrador não pode dispor livremente do interesse público, pois não representa seus próprios interesses quando atua, devendo assim agir segundo os estritos limites impostos pela lei. O princípio da indisponibilidade do interesse público aparece como um freio ao princípio da supremacia do interesse público.

O princípio da legalidade surge como um desdobramento do princípio da indisponibilidade do interesse público. Segundo tal princípio, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, isto é, deve agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei, está proibido de agir. Há uma relação de subordinação à lei. Já o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador. Há uma relação de não contrariedade à lei.

2. Regime jurídico da Administração Pública:

É o conjunto de direitos (prerrogativas) e deveres (limitação) que o ordenamento jurídico confere ao Poder Público e que não se estende aos particulares, por força dos interesses que ela representa quando atua.

O particular só será submetido a este regime quando lhe for delegado o exercício da função administrativa, isto é, quando executar um serviço público. Ex: Concessionário ou Permissionário; Cartórios extrajudiciais.

Direitos ou Prerrogativas: Os direitos surgem em decorrência dos interesses que a Administração representa quando atua.

Exemplo de direitos que a Administração Pública tem e o particular não tem: Os atos administrativos são dotados de auto-executoriedade, isto é, a Administração pode executar sozinha seus próprio atos, sem autorização prévia do Poder Judiciário. Ex: O oficial da prefeitura, quando constata um barulho numa danceteria além dos limites legais, pode lavrar um auto de infração unilateralmente, por força dos interesses que ele representa. Diferentemente, um particular, na mesma situação, teria que procurar o Poder Judiciário.

A Administração elabora sozinha os contratos administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo. Se o particular não cumpre as suas obrigações, a Administração pode sozinha invocar a exceção do contrato não cumprido. Nos contratos particulares, as partes participam da sua elaboração e podem invocar a exceção do contrato não cumprido através do Poder Judiciário.

O Poder Público tem uma série de vantagens que o coloca num grau de superioridade em relação aos particulares. O nome que se dá a esse conjunto de vantagens é "cláusulas exorbitantes", pois exorbitam o padrão dos contratos particulares, conferindo vantagens à Administração.

Deveres: Os deveres também surgem em razão dos interesses que a Administração representa quando atua. Exemplo de deveres que a Administração tem e o particular não tem: O particular tem autonomia de vontade, pode contratar quem quiser para a sua empresa. Já a Administração deve contratar através de concurso público.

O empresário pode contratar os serviços que quiser e pelo valor que quiser. A Administração não tem essa liberdade, precisa fazer licitação.

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Princípios da Administração Pública

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Princípios da Administração Pública 1. Conceito de princípios:

São regras que servem de interpretação das demais normas jurídicas, apontando os caminhos que devem ser seguidos pelos aplicadores da lei.

Os princípios procuram eliminar lacunas, oferecendo coerência e harmonia para o ordenamento jurídico.

2. Localização dos princípios da Administração Pública:

Alguns princípios encontram-se no artigo 37 da Constituição, mas não esgotam a matéria. Exemplo de princípios que não estão no rol do artigo 37 da Constituição: O Princípio da isonomia, o Princípio da supermacia do interesse público, o Princípio da proporcionalidade, o Princípio da finalidade, o Princípio da motivação.

Tendo em vista que o rol do artigo 37 da Constituição Federal é exemplificativo, os Estados podem criar outros quando da elaboração da sua Constituição (poder constituinte derivado), mas observando aqueles previstos na Constituição Federal (art. 25 da CF). O artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo determina que a Administração Pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos poderes do Estado obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.

Os Municípios e o Distrito Federal também têm essa possibilidade quando da elaboração de suas leis orgânicas, desde que observados os previstos na Constituição Federal (art. 29 e 32 da CF).

O legislador infraconstitucional também pode estabelecer outros princípios, desde que não exclua aqueles previstos no artigo 37 da Constituição Federal.

Princípios da Administração Pública Previstos no Artigo 37 da Constituição Federal 1. Quem deve se submeter aos Princípios do art. 37 da Constituição Federal:

Como regra geral, a Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios. Assim, as Autarquias, Fundações Públicas, Agências reguladoras e executivas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista também estão submetidas a esses princípios.

2. Princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal: -

Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficiência

Princípio da Legalidade

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1. Importância: O Princípio da legalidade é fundamento do Estado democrático de direito, tendo por fim combater o poder arbitrário do Estado. Os conflitos devem ser resolvidos pela lei e não mais através da força.

2. Conceito:

“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II da CF).

O Princípio da legalidade aparece simultaneamente como um limite e como uma garantia, pois ao mesmo tempo que é um limite a atuação do Poder Público, visto que este só poderá atuar com base na lei, também é uma garantia a nós administrados, visto que só deveremos cumprir as exigências do Estado se estiverem previstas na lei. Se as exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle do Poder Judiciário.

Segundo o princípio da legalidade, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei esta proibido de agir. Já o administrado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador.

Assim, se diz que no campo do direito público a atividade administrativa deve estar baseada numa relação de subordinação com a lei (“Administrar é a aplicar a lei de ofício”, “É aplicar a lei sempre”) e no campo do direito privado a atividade desenvolvida pelos particulares deve estar baseada na não contradição com a lei.

3. Conceito de Lei:

Quando o princípio da legalidade menciona “lei” quer referir-se a todos os atos normativos primários que tenham o mesmo nível de eficácia da lei ordinária. Ex: Medidas provisórias, resoluções, decretos legislativos. Não se refere aos atos infralegais, pois estes não podem limitar os atos das pessoas, isto é, não podem restringir a liberdade das pessoas.

A Administração, ao impor unilateralmente obrigações aos administrados por meio de atos infralegais, deverá fazê-lo dentro dos limites estabelecidos por aquela lei à qual pretendem dar execução. “Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução” (art. 84, IV da CF). “Cabe ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa” (art. 49, V da CF).

4. Princípio da legalidade em outros ramos do direito:

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Princípios da Administração Pública

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No direito penal (Princípio da estrita legalidade): Também aparece como limite à atuação do Estado e como garantia dos administrados contra os abusos do direito de punir, visto que uma conduta só poderá ser considerada como crime e punida, se estiver prevista previamente em lei.

“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXIX da Constituição Federal).

No direito tributário: Também se apresenta como limite à atuação do Estado, visto que a União, os Estado, o Distrito Federal e os Municípios não poderão exigir, nem majorar tributos, senão em virtude de lei (art. 150 da CF). Há exceções que serão estudadas em direito tributário.

Princípio da Impessoalidade 1. Conceito:

A Administração deve manter-se numa posição de neutralidade em relação aos administrados, ficando proibida de estabelecer discriminações gratuitas. Só pode fazer discriminações que se justifiquem em razão do interesse coletivo, pois as gratuitas caracterizam abuso de poder e desvio de finalidade, que são espécies do gênero ilegalidade.

Impessoalidade para ingressar na Administração Pública: O administrador não pode contratar quem quiser, mas somente quem passar no concurso público, respeitando a ordem de classificação. O concurso pode trazer discriminações, mas não gratuitas, devendo assim estar relacionada à natureza do cargo.

Impessoalidade na contratação de serviços ou aquisição de bens: O administrador só poderá contratar através de licitação. O edital de licitação pode trazer discriminações, mas não gratuitas.

Impessoalidade na liquidação de seus débitos: A Administração tem que respeitar a ordem cronológica de apresentação dos precatórios para evitar privilégios. Se for quebrada a ordem pode gerar seqüestro de verbas públicas, crime de responsabilidade e intervenção federal. “À exceção dos créditos de natureza alimentar, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim” (art. 100 da CF).

2. Teoria do órgão:

Esta Teoria atribui a responsabilidade pelos danos causados a terceiros, em vista de atos administrativos, não ao agente que o praticou, mas à pessoa jurídica por ele representada.

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (art. 37, §6º da CF).

3. Publicidade nos meios de comunicação de atos do governo:

“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo, ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos” (art. 37, §1º da CF).

A publicidade dos atos de governo deve ser impessoal em razão dos interesses que o Poder Público representa quando atua. Tal publicidade é uma obrigação imposta ao administrador, não tendo qualquer relação com a com a propaganda eleitoral gratuita.

Princípio da Moralidade

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1. Conceito:

A Administração deve atuar com moralidade, isto é de acordo com a lei. Tendo em vista que tal princípio integra o conceito de legalidade, decorre a conclusão de que ato imoral é ato ilegal, ato inconstitucional e, portanto, o ato administrativo estará sujeito a um controle do Poder Judiciário.

2. Instrumento para se combater a imoralidade dos atos administrativos: Ação Civil Pública: Só pode ser promovida por pessoa jurídica. Ex: Ministério Público, Associação de Classe e etc.

Ação Popular: Só pode ser promovida por pessoa física que esteja no pleno exercício dos direitos políticos.

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e ônus de sucumbência” (art. 5º, LXXIII da CF). Tendo em vista que só se anula o que é ilegal, confirma-se a idéia de que ato imoral é ato ilegal.

“Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular” (súmula 365 do STF).

O prazo prescricional para propositura da ação de improbidade administrativa é de 5 anos a contar do término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança (art. 23, I, da Lei 8429/92)

3. Hipóteses exemplificativas de imoralidade administrativa: Atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei 8429/92). Ex: Utilização em obra ou serviço particular, de veículos, materiais ou equipamentos públicos.

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Princípios da Administração Pública

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Atos de improbidade administrativa que importem em prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8429/92). Ex: Aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao do mercado.

Atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração (art. 11 da Lei 8429/92). Ex: Fraude à licitude de concurso público. É crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a Constituição Federal, especialmente contra probidade administrativa (art. 85, V da CF).

4. Sanções aos agentes públicos que pratiquem atos imorais:

“Os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário (cofres públicos), na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (art. 37, §4º da CF).

Estas sanções podem ser aplicadas simultaneamente, precedendo de instrumentos que apurem as irregularidades praticadas pelo servidor, ou seja, de processo administrativo disciplinar ou sindicância, garantindo o contraditório e a ampla defesa.

Cabe ao legislador infraconstitucional estabelecer a forma e a gradação dessas sanções.

4.1 Cominações previstas na Lei 8429/92: Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 12, I da Lei 8429/92): Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio Ressarcimento integral do dano, quando houver Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos Pagamento de multa de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário (art. 12, II da Lei 8429/92): Ressarcimento integral do dano.

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância.

Perda da função pública.

Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos.

Pagamento de multa civil de até 2 vezes o valor do dano.

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.

Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 12, III da Lei 8429/92): Ressarcimento integral do dano, se houver.

Perda da função pública.

Suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos.

Pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.

Princípio da Publicidade 1. Conceito:

A Administração tem o dever de manter plena transparência de todos os seus comportamentos, inclusive de oferecer informações que estejam armazenadas em seus bancos de dados, quando sejam solicitadas, em razão dos interesses que ela representa quando atua.

“Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (art.

5º, XXXIII da CF). O prazo para que as informações sejam prestadas é de 15 dias (Lei 9051/95).

“A lei disciplinará as formas de participação do usuário na Administração direta e indireta, regulando especialmente o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII” (art. 37, §3º, II da CF).

2. Exceções ao princípio da publicidade:

Tendo em vista que algumas informações deverão permanecer em sigilo, podemos concluir que o princípio da publicidade não é absoluto.

Informações que comprometam o direito a intimidade das pessoas (art. 37, §3º, II da CF): “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X da CF).

Informações de interesse particular ou coletivo quando imprescindíveis para a segurança da sociedade ou do Estado (art. 5º, XXXIII da CF).

3.

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Garantias contra a negativa injustificada de oferecimento pelo Poder Público: “Habeas data”: Tem cabimento quando a informação negada injustificadamente é personalíssima (a respeito do requerente). Toda

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Princípios da Administração Pública

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informação ao meu respeito é de meu interesse particular, mas nem toda informação de meu interesse particular é ao meu respeito.

Mandado de segurança: Tem cabimento quando a informação negada injustificadamente é de meu interesse privado ou coletivo ou geral.

Cabe mandado de segurança, pois tenho direito líquido e certo a obter informações de meu interesse privado ou coletivo e geral. Ex: Informação sobre o número em que está o precatório; Sobre um parente que desapareceu; sobre plano de desapropriação em determinado imóvel; Sobre transferência de um preso para outra penitenciária.

A negativa de publicidade aos atos oficiais caracteriza improbidade administrativa. Improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11, IV da Lei 8429/92).

O não oferecimento de certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei, gera como conseqüência a caracterização de crime de responsabilidade do prefeito (art.1º, XV do Decreto-lei 201/67).

Princípio da Eficiência

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1. Conceito:

A Administração Pública deve buscar um aperfeiçoamento na prestação dos serviços públicos, mantendo ou melhorando a qualidade dos serviços, com economia de despesas. - Binômio: qualidade nos serviços + racionalidade de gastos. É relevante lembrar que mesmo antes da inclusão deste princípio na Constituição com a emenda constitucional 19/98, a Administração já tinha a obrigação de ser eficiente na prestação de serviços. Ex: Lei 8078/90; Lei 8987/95.

2. Princípio da eficiência na Constituição: “A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, II da CF). Também presente no princípio da impessoalidade.

“A União, os Estados, e o Distrito Federal manterão escolas de governo para formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos como um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados” (art. 39, §2º da CF).

O servidor nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público submete-se a um estágio probatório de 3 anos, em que o administrador irá apurar a eficiência na prática (art. 41 da CF). Ex: O administrador verificará a freqüência, o rendimento do trabalho, o cumprimento de ordens emitidas pelo superior.

“Como condição à aquisição de estabilidade, o servidor está submetido à avaliação de desempenho por uma comissão constituída para essa finalidade” (art. 41, §4º da CF): Trata-se de uma norma de eficácia limitada, pois esta na inteira dependência de uma lei que dirá quem vai integrar a comissão, quais serão os critérios, quais matéria serão avaliadas e etc.

O servidor público estável poderá perder o cargo em razão de insuficiência de desempenho, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada a ampla defesa e contraditório (art. 41, III da CF): Trata-se de uma norma de eficácia limitada, pois está na inteira dependência da lei.

“A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder aos limites estabelecidos em lei complementar” (art. 169 da CF).

A LC 101/00 estabeleceu que a União não pode gastar com seu pessoal mais de 50% do que arrecada. Já os Municípios e os Estados não podem gastar mais de 60% do que arrecadam. Para cumprimento destes limites acima o Poder Público pode tomar algumas medidas (art.

169, §3º da CF): Redução de pelo menos 20% as despesas com servidores que titularizem cargo em comissão e função de confiança (art. 169, §3º, I da CF).

Exoneração dos servidores não estáveis (art. 169, §3º, II da CF).

Se as medidas acima não forem suficientes, dispensarão servidores estáveis, desde que o ato normativo especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto de redução de pessoal (art. 169, §4º da CF). O Poder Público deve demonstrar porque a escolha recaiu em determinado servidor, tendo em vista que os critérios não são livres, isto é, que deve considerar o tempo de serviço, a remuneração percebida o número de dependentes, a idade do servidor e etc.

Assim, o servidor público pode perder o cargo por excesso de quadro ou despesa, quando o Poder Público estiver gastando mais do que lhe for permitido, sendo assegurado o contraditório e ampla defesa.

“A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes, a remuneração do pessoal” (art. 37, §8º, I, II e III da CF): Trata-se do contrato de gestão através do qual se oferece maior autonomia às Autarquias e Fundações em troca do atingimento, durante prazo certo e determinado de novas metas de desempenho (Agências executivas).

“Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas decorrentes de cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade” (art. 39, §7º da CF).

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Princípios da Administração Pública

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Princípios da Administração Pública Previstos Não Previstos no Artigo 37 da Constituição Federal Princípio da isonomia ou igualdade formal 1. Conceito:

Aristóteles afirmava que a lei tinha que dar tratamento desigual às pessoas que são desiguais e igual aos iguais. A igualdade não exclui a desigualdade de tratamento indispensável em face da particularidade da situação.

A lei só poderá estabelecer discriminações se o fator de descriminação utilizado no caso concreto estiver relacionado com o objetivo da norma, pois caso contrário ofenderá o princípio da isonomia. Ex: A idade máxima de 60 anos para o cargo de estivador está relacionado com o objetivo da norma.

A lei só pode tratar as pessoas de maneira diversa se a distinção entre elas justificar tal tratamento, senão seria inconstitucional. Assim, trata diferentemente para alcançar uma igualdade real (material, substancial) e não uma igualdade formal.

2. Princípio da isonomia na Constituição: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor idade e qualquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV da Constituição Federal).

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...” (art. 5º da Constituição Federal).

“São direitos dos trabalhadores: Proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” (art. 7º, XXX da Constituição Federal).

Princípio da Motivação 1. Conceito:

A Administração está obrigada a motivar todos os atos que edita, pois quando atua representa interesses da coletividade. É preciso dar motivação dos atos ao povo, pois ele é o titular da “res publica” (coisa pública).

O administrador deve motivar até mesmo os atos discricionários (aqueles que envolvem juízo de conveniência e oportunidade), pois só com ela o cidadão terá condições de saber se o Estado esta agindo de acordo com a lei. Para Hely Lopes Meirelles, a motivação só é obrigatória nos atos vinculados.

Há quem afirme que quando o ato não for praticado de forma escrita (Ex: Sinal, comando verbal) ou quando a lei especificar de tal forma o motivo do ato que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos temporais e espaciais, o único fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex: aposentadoria compulsória) não será obrigatória a motivação. Assim, a motivação só será pressuposto de validade do ato administrativo, quando obrigatória.

2. Motivação segundo o Estatuto do servidor público da União (Lei 8112/90):

Segundo o artigo 140 da Lei 8112/90, motivar tem duplo significado. Assim, o ato de imposição de penalidade sempre mencionará o fundamento legal (dispositivos em que o administrador baseou sua decisão) e causa da sanção disciplinar (fatos que levarão o administrador a aplicar o dispositivo legal para àquela situação concreta).

A lei, quando é editada é genérica, abstrata e impessoal, portanto é preciso que o administrador demonstre os fatos que o levaram a aplicar aquele dispositivo legal para o caso concreto. Só através dos fatos que se pode apurar se houve razoabilidade (correspondência) entre o que a lei abstratamente prevê e os fatos concretos levados ao administrador.

3. Falta de motivação:

A falta de motivação leva à invalidação, à ilegitimidade do ato, pois não há o que falar em ampla defesa e contraditório se não há motivação. Os atos inválidos por falta de motivação estarão sujeitos também a um controle pelo Poder Judiciário.

4. Motivação nas decisões proferidas pelo Poder Judiciário:

Se até mesmo no exercício de funções típicas pelo Judiciário, a Constituição exige fundamentação, a mesma conclusão e por muito maior razão se aplica para a Administração quando da sua função atípica ou principal.

“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar em determinados atos às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes” (art. 93, IX da CF).

“As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros” (art.

93, X da CF).

Princípio da Autotutela

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1. Conceito:

A Administração Pública tem possibilidade de revisar (rever) seus próprios atos, devendo anulá-los por razões de ilegalidade (quando nulos) e podendo revogá-los por razões de conveniência ou oportunidade (quando inoportunos ou inconvenientes).

Anulação: Tanto a Administração como o Judiciário podem anular um ato administrativo. A anulação gera efeitos “ex tunc”, isto é, retroage até o momento em que o ato foi editado, com a finalidade de eliminar todos os seus efeitos até então.

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Princípios da Administração Pública

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“A Administração pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” (súmula 346 STF).

Revogação: Somente a Administração pode fazê-la. Caso o Judiciário pudesse rever os atos por razões de conveniência ou oportunidade estaria ofendendo a separação dos poderes. A revogação gera efeitos “ex nunc”, pois até o momento da revogação o ato era válido.

Anulação

Revogação

Fundamento

Por razões de ilegalidade

Por razões de conveniência e oportunidade

Competência

Administração e Judiciário

Administração

Efeitos

Gera efeitos “ex tunc”

Gera efeitos “ex nunc”

2. Alegação de direito adquirido contra ato anulado e revogado:

Em relação a um ato anulado não se pode invocar direito adquirido, pois desde o início o ato não era legal. Já em relação a um ato revogado pode se invocar direito adquirido, pois o ato era válido.

“A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvados em todos os casos, a apreciação judicial” (2a parte da sumula 473 do STF).

Princípio da Continuidade da Prestação do Serviço Público 1. Conceito:

A execução de um serviço público não pode vir a ser interrompida. Assim, a greve dos servidores públicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VII da CF).

2. Não será descontinuidade do serviço público: Serviço público interrompido por situação emergencial (art. 6º, §3º da lei 8987/95): Interrupção resultante de uma imprevisibilidade. A situação emergencial deve ser motivada, pois resulta de ato administrativo.

Se a situação emergencial decorrer de negligência do fornecedor, o serviço público não poderá ser interrompido.

Serviço público interrompido, após aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (art. 6º, §3º, I da lei 8987/95).

Serviço público interrompido, após aviso prévio, no caso de inadimplência do usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6º, §3º, II da lei 8987/95): Cabe ao fornecedor provar que avisou e não ao usuário, por força do Código de Defesa do Consumidor. Se não houver comunicação, o corte será ilegal e o usuário poderá invocar todos os direitos do consumidor, pois o serviço público é uma relação de consumo, já que não deixa de ser serviço só porque é público.

Há várias posições sobre esta hipótese: Há quem entenda que o serviço público pode ser interrompido nesta hipótese pois, caso contrário, seria um convite aberto à inadimplência e o serviço se tornaria inviável à concessionária, portanto autoriza-se o corte para preservar o interesse da coletividade (Posição das Procuradorias).

O fornecedor do serviço tem que provar que avisou por força do Código de Defesa do Consumidor, já que serviço público é uma relação de consumo. Se não houver comunicação o corte será ilegal.

Há quem entenda que o corte não pode ocorrer em razão da continuidade do serviço. O art. 22 do CDC dispõe que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais contínuos”. “Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código” (art. 22, parágrafo único do CDC).

Princípio da Razoabilidade

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1. Conceito:

O Poder Público está obrigado, a cada ato que edita, a mostrar a pertinência (correspondência) em relação à previsão abstrata em lei e os fatos em concreto que foram trazidos à sua apreciação. Este princípio tem relação com o princípio da motivação.

Se não houver correspondência entre a lei o fato, o ato não será proporcional. Ex: Servidor chegou atrasado no serviço. Embora nunca tenha faltado, o administrador, por não gostar dele, o demitiu. Há previsão legal para a demissão, mas falta correspondência para com a única falta apresentada ao administrador.

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Poderes da Administração Pública

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Poderes da Administração Pública

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1. Natureza:

Os poderes da Administração têm natureza instrumental, isto é, surgem como instrumentos conferidos pelo ordenamento jurídico à Administração para preservar interesses da coletividade. O uso desses poderes é um dever-poder, pois é por meio deles que se irá alcançar a preservação dos interesses da coletividade.

2. Limites aos poderes: Preservação do interesse público: O administrador só poderá usá-los para preservar os interesses públicos. Se ultrapassar os limites haverá abuso de poder e desvio de finalidade, que são espécies de ilegalidade.

Princípio da legalidade: O administrador só poderá usar os poderes estabelecidos em lei. Se usar outros será ilegal, pois há uma subsunção do administrador à lei.

Forma federativa do Estado: O administrador no uso desses poderes não poderá invadir o campo de atuação de outra pessoa que integre a Administração, assim tem que respeitar a federação. Se invadir, será ilegal.

3. Controle:

Quando a Administração ultrapassar aqueles limites, estará sujeita a um controle, que pode ser feito pela Administração e pelo Judiciário (súmula 473 do STF).

A administração pode anular seus próprios atos quando houver abuso de poder e desvio de finalidade, em decorrência da autotutela. Já o Poder Judiciário pode anular os atos administrativos através de um controle de legalidade.

4. Responsabilização dos agentes que ultrapassarem aqueles limites: 4.1 Responsabilização segundo a Lei 4898/64 (abuso de autoridade): Situações caracterizadoras de abuso de poder: Qualquer atentado à liberdade de locomoção; à inviolabilidade do domicílio, ao sigilo da correspondência, à liberdade de consciência e de crença; ao livre exercício do culto religioso, à liberdade de associação; aos direitos e garantias legais, assegurados ao exercício do voto; aos direitos de reunião; à incolumidade física do indivíduo; aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional (art. 3º da Lei 4898/64).

O administrador não pode invocar a auto-executoriedade para violar o domicílio, pois é um direito sob cláusula de reserva judicial, isto é, o administrador só pode entrar durante o dia com um mandado judicial. Assim, também, ocorre com as comunicações telefônicas, uma vez que só podem ser violadas por clausula judicial.

O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal. A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso e consistirá em advertência; repreensão; suspensão do cargo, função ou posto por prazo de 5 a 180 dias, com perda de vencimentos e vantagens; destituição de função, demissão; demissão a bem do serviço público (art. 6º, §1º da Lei 4898/64).

4.2 Responsabilização segundo a Lei 8429/92: Hipóteses exemplificativas de improbidade administrativa: Atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei 8429/92); Atos de improbidade administrativa que importem em prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8429/92) e Atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração (art.11 da Lei 8429/92).

Improbidade administrativa é uma espécie do gênero abuso de poder. Conforme o artigo 37, §4º da Constituição Federal, “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário (cofres públicos), na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (art.

302 do CP)”.

Estas sanções podem ser aplicadas simultaneamente, precedendo de instrumentos que apurem as irregularidades praticadas pelo servidor, ou seja, de processo administrativo disciplinar ou sindicância, garantindo o contraditório e a ampla defesa.

As cominações previstas no artigo 12 da lei 8529/92 já foram tratadas anteriormente nos princípios da Administração Pública. É crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a Constituição Federal, especialmente contra probidade administrativa (art. 85, V da CF). O Presidente da República, nos crimes de responsabilidade, será julgado perante o Senado federal, precedendo de admissão na Câmara dos Deputados por 2/3.

5. Abrangência da prática abusiva:

A prática abusiva abrange tanto a edição de atos como omissões. Tendo em vista que o controle de constitucionalidade serve para atos e omissões, o controle de legalidade dos atos administrativos também. Ex: Se o administrador não aplicar a punibilidade ao agente público e nem justificar o porquê não o fez, pode ser punido por condescendência criminosa.

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Espécies de Poderes 1. Espécies de poderes: Poder Poder Poder Poder Poder

Vinculado e Discricionário Hierárquico Normativo ou regulamentar Disciplinar de Polícia

Poder Vinculado e Poder Discricionário 1. Conceito de Poder vinculado: Poder vinculado é aquele em que o administrador se encontra inteiramente preso ao enunciado da lei que estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, não existindo um espaço para juízo de conveniência e oportunidade.

Há ausência de juízo de valores, pois a lei estabelece um único comportamento. Ex: Aposentadoria por atingimento do limite máximo de idade. Quando o servidor completar 70 anos, o administrador tem que aposentá-lo, pois a lei prevê esse único comportamento.

2. Conceito de Poder discricionário: Poder discricionário é aquele em que o administrador se encontra preso (não inteiramente) ao enunciado da lei que não estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, existindo um espaço para juízo de conveniência e oportunidade.

Há, portanto, um juízo de valores. Ex: Pedido de porte de arma junto à Administração. O administrador poderá conceder ou não dependendo da situação em concreto.

Poder Hierárquico 1. Conceito: Poder hierárquico é o poder conferido à Administração para se auto-organizar, isto é, para distribuir as funções dos seus órgãos (estabelecer campos de atuação) e fiscalizar a atuação dos seus agentes.

A importância de se conhecer a estrutura da Administração se dá não só para quem faz parte da Administração como também para quem esta de fora. Exemplos: Quando o servidor ingressar na Administração, já saberá quem é o seu superior hierárquico, de quem irá cumprir ordens e a quais deve obedecer. As ilegais não esta obrigado a cumprir.

Alguém que queira entrar em litígio contra a Administração precisa saber a sua estrutura. Ex: Para entrar com um mandado de segurança, precisa saber quem é autoridade que tem poder de decisão.

Os institutos da delegação (descentralização de competência a 3º) e avocação (trazer de 3º a competência para centralizar) de competência estão relacionados com o Poder hierárquico, pois só delega ou avoca quem tem competência e para saber quem tem competência, é preciso verificar a estrutura da Administração.

Responsabilização dos agentes pela prática de atos que não eram de sua competência ou pela prática irregular.

Poder Disciplinar 1. Conceito: Poder disciplinar é o poder atribuído a Administração Pública para aplicar sanções administrativas aos seus agentes pela prática de infrações de caráter funcional.

A expressão “agentes públicos” abrange todos que se encontram na Administração Pública, incluindo-se funcionários, empregados e contratados em caráter temporário.

2. Tipos de sanções: O poder disciplinar abrange somente as sanções administrativas, como por exemplo, a advertência, a multa, a suspensão e a demissão. Entretanto, não podemos esquecer que existem sanções penais e civis que podem ser aplicadas ao caso concreto, embora não façam parte do poder disciplinar.

3. Competência para legislar sobre sanções administrativas: Tanto a União, como os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem legislar sobre sanções administrativas. Ex: Cassação de aposentadoria está prevista no estatuto do servidor estadual e federal.

4. Limites ao exercício do poder disciplinar: Necessidade de abertura de sindicância ou processo administrativo disciplinar (instrumentos para apurar irregularidades da área administrativa).

Necessidade de oferecimento ao servidor de contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV da CF). Há presunção de inocência (art. 5º, LVII da CF). Se forem violados, será inconstitucional.

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Necessidade de motivação da decisão: A Administração está obrigada a motivar todos os atos que edita, pois quando atua representa interesses da coletividade. Até mesmo quando deixar de aplicar uma penalidade deverá motivar o ato, pois se era caso de aplicar e não o fez, recairá em condescendência criminal (art. 320 do CP).

Segundo o artigo 140 da lei 8112/90, motivar tem duplo significado. Assim, o ato de imposição de penalidade sempre mencionará o fundamento legal (dispositivos em que o administrador baseou sua decisão) e causa da sanção disciplinar (fatos que levaram o administrador a aplicar o dispositivo legal para aquela situação concreta).

A lei quando é editada é genérica, abstrata e impessoal, portanto é preciso que o administrador demonstre os fatos que o levaram a aplicar aquele dispositivo legal para o caso concreto. Só através dos fatos que se pode apurar se houve razoabilidade (correspondência) entre o que a lei abstratamente prevê e os fatos concretos levados ao administrador.

Conforme o artigo 180 da lei 8112/90 (Estatuto do servidor público federal), o administrador, no momento de aplicar a pena deve observar obrigatoriamente: A natureza da infração; a gravidade da infração; prejuízos que ela causou para o serviço público; atenuantes e agravantes no caso concreto; antecedentes do servidor. O administrador pode estabelecer um juízo de valores (discricionariedade) para aplicar as penalidades previstas na lei, tendo em vista os elementos acima.

5. Meios de apuração de irregularidades que não podem mais ser aplicados: Não é possível a aplicação de penalidade ao servidor pelo critério da verdade sabida, pois vai contra o art. 5º, LV da CF. Este critério prevê a possibilidade de aplicação de penalidade ao servidor sem contraditório e sem ampla defesa, com fundamento na idéia de que as verdades do fato já são conhecidas pelo administrador.

Não é possível a aplicação de penalidade ao servidor pelo termo de declaração, pois ofende o art. 5º, LV da Constituição Federal. O termo de declaração prevê a possibilidade de se aplicar penalidade sem contraditório e ampla defesa, quando a irregularidade for comprovada mediante confissão.

Poder normativo ou regulamentar 1. Conceito: Poder normativo é o poder conferido à Administração para expedição de decretos e regulamentos.

2. Espécies de decretos e regulamentos: Decretos e regulamentos de execução ou decretos regulamentares: São aqueles que dependem de lei anterior para serem editados. Têm objetivo de oferecer fiel execução à lei. Se extrapolarem os limites previstos na lei serão ilegais, recaindo sobre eles um controle de legalidade.

Os decretos regulamentares existem no Brasil por força do art. 84, IV da Constituição Federal: “Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. “É de competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos que exorbitem do poder regulamentar...” (art.

49, V da Constituição Federal).

Decretos e regulamentos autônomos: São aqueles que não dependem de lei anterior para serem editados, pois estão regulamentando a própria Constituição Federal. São autônomos em relação a lei. Se extrapolarem os limites que lhe eram permitidos, serão inconstitucionais, recaindo sobre eles um controle de constitucionalidade.

Para os constitucionalistas, os decretos e regulamentos autônomos existem no Brasil, cabendo até mesmo ADIN em face de decreto federal ou estadual quando este derivar diretamente da Constituição Federal ou Estadual (art. 102, I, a da CF).

Alguns administrativistas têm admitido a sua existência em face do artigo 84, VI da Constituição Federal que dispõe que “compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto sobre: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar em aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”. E também, tendo em vista que o Presidente poderá expedir decretos de intervenção federal, de estado de sítio ou defesa (art. 84, IX e X da CF).

Poder de Polícia 1. Conceito: Poder de polícia é o poder conferido à Administração, para restringir, frenar, condicionar, limitar o exercício de direitos e atividades econômicas dos particulares para preservar os interesses da coletividade.

Encontra fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, o condicionamento de direitos só será possível com base a supremacia do interesse público.

O poder de polícia pode se apresentar através de atos gerais ou específicos (concretos). Ex: Portaria proibindo venda de bebidas alcoólicas a menores (gerais); Decreto que estabelece cor padronizada aos táxis (gerais); Embargo de uma obra por estar sendo construía de forma irregular (específico); Embargo por não haver recuo mínimo de calçada (específico); Interdição de restaurante por falta de higiene (específico).

2. Definição legal (art. 145, II da CF): O ato de policia é um dos fatos geradores da cobrança de taxas (tributo vinculado à atuação estatal).

“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão

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ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos” (art.

78 do CTN).

3. Poder de polícia nos meios de comunicação: “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” (art. 5º, IV da CF). É vedado o anonimato para que a pessoa ofendida posa se insurgir contra quem prolatou a manifestação do pensamento.

“A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veiculação não sofrerão qualquer restrição observado o disposto nesta Constituição” (art. 220 da CF). Assim, embora a manifestação do pensamento seja livre, poderá sofrer limitações através do poder de polícia com base no disposto na Constituição Federal.

A limitação, entretanto, não abrange a censura. “É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (art. 220, §2º da CF). “É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (art. 5º, IX da CF). Censura é a verificação que se faz sempre anteriormente à veiculação do pensamento sobre a compatibilidade do pensamento que se pretende exprimir e o sistema legal vigente.

Limitação: “A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família” (art. 221 da CF). Embora não haja censura, se contrariarem estes princípios, cabe ação judicial contra essas emissoras.

“Compete à União exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão” (art. 21, XVI da CF). “Compete à lei federal regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendam, locais horários em que sua apresentação se mostre inadequada” (art. 220, §3º, I da CF). A classificação também abrange os trailers.

Tendo em vista que a limitação só pode ser feita por meio de lei federal, a portaria 496/00 do Ministério da Justiça que fez a classificação da programação é inconstitucional. Não só pelo meio utilizado, mas também por determinar que a classificação é obrigatória, quando na verdade a Constituição impõe que tenha apenas caráter indicativo. Na prática, se a concessionária não observar a classificação, pode ser que o contrato não venha a ser renovado e pode haver responsabilização no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ao restringir a atuação das concessionárias, o Poder Público esta promovendo a defesa do consumidor, pois lhe faculta a escolha das programações que quer assistir. “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (art. 5º, XXXII da CF). “A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social, observado os seguintes princípios: V- defesa do consumidor” (art. 170, V da CF).

Ao regular a programação o Poder Público também esta assegurando a todos o acesso à informações. “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” (art. 5º, XIV da CF).

A classificação previne responsabilidades. Portanto, se o Poder Público fizer uma classificação e o concessionário desrespeitar, somente o concessionário responderá pela manifestação. Como nos programas ao vivo não há classificação, a responsabilidade pelas manifestações é dos produtores.

Responsabilização: Compete à lei federal estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. O Ministério Público poderá agir na defesa desse direito difuso.

Através do poder de polícia, a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias também estará sujeita a restrições e conterá sempre que necessário a advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso (art. 220, §4º da CF).

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Atos Administrativos

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Atos Administrativos

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1. Introdução:

Os autores não têm nenhuma unanimidade sobre o que seja ato administrativo, pois o nosso sistema não fornece ingredientes para defini-lo. Há assim, uma liberdade de estipulação.

2. Conceito:

Ato administrativo é a declaração jurídica do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicas, praticada enquanto comando complementar de lei e sempre passível de reapreciação pelo Poder Judiciário.

2.1 Declaração jurídica: Declaração jurídica é a declaração que produz efeitos no mundo jurídico. Os civilistas utilizam a expressão manifestação de vontade, mas em direito administrativo não é apropriada, pois há declarações sem manifestação de vontade. Ex: Se um administrador acionar o farol por um esbarrão, existirá uma declaração sem manifestação de vontade.

No direito civil, o fato jurídico “lato senso” é o todo acontecimento que gera efeitos no mundo jurídico. Divide-se em fato jurídico em sentido estrito (fato natural) e ato jurídico em sentido amplo (fato humano). O fato natural por sua vez em ordinário (comum) e extraordinário. Já o fato humano em atos lícitos e ilícitos. Os lícitos dividem-se em ato jurídico em sentido estrito ou meramente lícito (depende de manifestação de vontade) e negócio jurídico (depende de manifestação de vontade qualificada). No direito administrativo, da mesma forma, há o fato administrativo que nada mais é do que todo acontecimento que gera efeitos no mundo jurídico relacionados à função administrativa. O fato administrativo divide-se em fato administrativo estrito (Ex: morte de um funcionário público) e em ato administrativo.

Para os autores que consideram o ato administrativo de uma forma ampla, é conceituado como todo ato que decorre da função administrativa, seja jurídico ou não e que tenha por fim dar execução à lei. No nosso conceito, não estão incluídos os atos não jurídicos, pois eles não geram efeitos jurídicos.

Para Hely Lopes Meirelles, o ato administrativo é ato unilateral (aquele constituído por declaração de única pessoa). Para nós, o ato administrativo pode ser bilateral ou unilateral.

2.2 Do Estado ou de quem lhe faça as vezes: O ato administrativo pode ser praticado (editado) pelo Estado ou por particular que tenha recebido, por delegação, o dever de executá-lo, em nome do Estado. Ex: Concessionários; Cartórios extrajudiciais expedindo certidão de óbito.

Portanto, o ato administrativo é identificado por características próprias e não pelas pessoas que o executam.

2.3 No exercício de prerrogativas públicas: O ato administrativo é regido pelo regime de direito público, isto é, executado debaixo de prerrogativas e limites concedidos pelo ordenamento jurídico, em razão de representar interesses da coletividade (Princípio da supremacia e da indisponibilidade o interesse publico). Quem lhe faça às vezes também esta submetido ao regime de direito público.

Os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, afirmam que o ato administrativo pode ser regido pelo direito público ou direito privado, com fundamento no ato administrativo de império (regido pelo direito público) e ato administrativo de gestão (regido pelo direito privado. Ex: Contrato de locação em que o Poder Público é locatário). Para nós os atos de gestão não são atos administrativos, pois nestes o Estado atua como se pessoa privada fosse. Os atos de gestão, embora sejam atos da Administração, não são atos administrativos.

2.4 Praticada enquanto comando complementar da lei (ato de execução de lei): Lei é uma palavra equívoca, mas nos atos administrativos refere-se ao conjunto de normas abstratas que tiram seu fundamento direto da Constituição Federal. Assim, o ato administrativo é aquele praticado enquanto comando complementar de Lei ordinária, Lei complementar, Lei delegada e etc.

Para os autores que consideram ato administrativo de forma ampla, seriam também atos administrativos os atos políticos ou de governo. No nosso conceito de ato administrativo, não entram os atos de governo ou políticos, pois estes são atos complexos, amplamente discricionários, praticados, normalmente pelo Chefe do Poder Executivo, com base direta na Constituição Federal e não na lei. Ex: Sanção; Declaração de guerra e etc. Os atos políticos ou de governo, embora sejam atos da Administração, não são atos administrativos.

2.5 Sempre revisível pelo Poder Judiciário: Os atos administrativos são sempre revisíveis pelo Poder Judiciário, no que se refere a validade (legalidade) do ato. “A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV da CF).

3.

Ato administrativo e ato da Administração:

Atos da Administração são aqueles praticados pelos órgãos ou pessoas vinculadas a estrutura do Poder Executivo. Assim, o conjunto formado pelos atos da Administração é um e o conjunto formado pelos atos administrativos é outro, isto é há atos da Administração que não são atos administrativos e outros que são atos administrativos. E há atos administrativos que são da Administração e outros que não são.

Atos administrativos que não são atos da Administração: Atos administrativos praticados pelo Poder Legislativo ou Poder Judiciário, na sua função atípica.

Atos da Administração que não são atos administrativos: Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo, exercendo função legislativa ou judiciária. Ex: Medida Provisória.

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Atos Administrativos

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Atos materiais (não jurídicos) praticados pelo Poder Executivo, enquanto comandos complementares da lei. Ex: Ato de limpar as ruas; Ato de servir um café e etc.

Atos regidos pelo direito privado praticados pelo Poder Executivo. Ex: Atos de gestão.

Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo (atos complexos amplamente discricionários praticados com base direta na Constituição Federal). Ex: Sanção ou veto da lei; Declaração de guerra e etc.

4.

Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo:

Hely Lopes Meirelles considera estes campos interdependentes, mas para nós são campos autônomos: Campo da existência: O ato administrativo é perfeito (concluído) quando cumprir os requisitos de existência jurídica, incluído nestes a publicidade.

Para alguns autores a publicidade não faz parte da existência, mas para nós faz. Ex: Presidente assina um decreto e depois rasga.

Para nós, o papel não era nada, apenas um simples projeto de ato administrativo, mas para quem acha que a publicidade não faz parte da existência, aquele papel é um ato administrativo.

Campo da validade: O ato administrativo é válido quando produzido de acordo com as normas jurídicas que o regem (adequado à ordem jurídica).

Campo da eficácia: Eficácia é uma palavra equívoca em direito, sendo ora utilizada para verificação da produção de efeitos no campo social e ora no sentido estritamente jurídico. Analisado por este último sentido, o ato administrativo é eficaz quando esta apto a produzir efeitos.

Pode acontecer de um ato administrativo existir, ser válido, mas ser ineficaz (seus efeitos serem inibidos): Quando o ato administrativo é submetido a uma condição suspensiva (fato futuro e incerto que o suspende); a um termo inicial (subordinado a um fato futuro e certo) ou à pratica ou edição de outro ato jurídico que condiciona os seus efeitos (Ex: portaria que só produzirá efeitos após a decisão do governador).

O ato administrativo pode ser perfeito, valido e eficaz (concluído; de acordo com a lei e apto a produzir efeitos); pode ser perfeito valido ineficaz (concluído; de acordo com a lei, mas não é apto a produzir efeitos); pode ser perfeito, invalido e eficaz (concluído; não esta de acordo com a lei, mas é capaz de produzir efeitos, pois ainda não foi extinto do mundo jurídico); pode ser perfeito, invalido e ineficaz. (concluído; não esta de acordo com a lei e ser revogado);

Atributos ou Qualidades Jurídicas do Ato Administrativo 1.

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Atributos do ato administrativo:

Estes atributos dos atos administrativos surgem em razão dos interesses que a Administração representa quando atua, estando algumas presentes em todos os atos administrativos e outros não.

Presunção de legitimidade ou veracidade ou validade ou legalidade.

Imperatividade Exigibilidade ou coercibilidade Auto-executoriedade ou executoriedade

2. Presunção de legitimidade (veracidade, validade ou legalidade):

Presunção de legitimidade é a presunção de que os atos administrativos são válidos, isto é, de acordo com a lei até que se prove o contrário. Trata-se de uma presunção relativa. Ex: Certidão de óbito tem a presunção de validade até que se prove que o “de cujus” esta vivo.

3. Imperatividade:

Imperatividade é o poder que os atos administrativos possuem de impor obrigações unilateralmente aos administrados, independentemente da concordância destes. Ex: A luz vermelha no farol é um ato administrativo que obriga unilateralmente o motorista a parar, mesmo que ele não concorde.

4. Exigibilidade ou coercibilidade:

Exigibilidade é o poder que os atos administrativos possuem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de sanção. Vai além da imperatividade, pois traz uma coerção para que se cumpra o ato administrativo. Ex: Presença do guarda na esquina do farol é a ameaça de sanção.

A exigibilidade e a imperatividade podem nascer no mesmo instante cronológico ou primeiro a obrigação e depois a ameaça de sanção, assim a imperatividade é um pressuposto lógico da exigibilidade.

5. Auto-Executoriedade ou Executoriedade (Celso Antonio Bandeira de Mello):

Auto-executoriedade é o poder que os atos administrativos têm de serem executados pela própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao Poder Judiciário. É algo que vai além da imperatividade e da exigibilidade.

Executar, no sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei pré-estabelece abstratamente. O particular não tem executoriedade, com exceção do desforço pessoal para evitar a perpetuação do esbulho. Ex: O agente público que constatar que uma danceteria toca músicas acima do limite máximo permitido, poderá lavrar auto de infração, já o particular tem que entrar com ação competente no Judiciário.

Requisitos para a auto-executoriedade: Previsão expressa na lei: A Administração pode executar sozinha os seus atos quando existir previsão na lei, mas não

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precisa estar mencionada a palavra auto-executoriedade. Ex: É vedado vender produtos nas vias publicas sem licença municipal, sob pena de serem apreendidas as mercadorias.

Previsão tácita ou implícita na lei: Administração pode executar sozinha os seus atos quando ocorrer uma situação de urgência em que haja violação do interesse público e inexista um meio judicial idôneo capaz de a tempo evitar a lesão. Ex: O administrador pode apreender um carrinho de cachorro-quente que venda lanches com veneno.

A autorização para a auto-executoriedade implícita está na própria lei que conferiu competência à Administração para fazê-lo, pois a competência é um dever-poder e ao outorgar o dever de executar a lei, outorgou o poder para fazê-lo, seja ele implícito ou explícito.

Princípios que limitam a discricionariedade (liberdade de escolha do administrador) na auto-executoriedade: Princípio da razoabilidade: Administrador deve sempre se comportar dentro do que determina a razão.

Princípio da proporcionalidade: Administrador deve sempre adotar os meios adequados para atingir os fins previstos na lei, ou seja, deve haver pertinência lógica entre o meio e o fim. A ofensa ao princípio da proporcionalidade também leva à ofensa do princípio da razoabilidade.

Não há liberdade que não tenha limites e se ultrapassados estes gera abuso de poder, que é uma espécie de ilegalidade.

Requisitos dos Atos Administrativos 1. Requisitos (elementos, causas ou pressupostos) dos atos administrativos:

Para Hely Lopes Meirelles, os requisitos do ato administrativos são: competência, objeto, motivo, finalidade e forma. Para outros, é sujeito competente ou competência subjetiva, objeto lícito, motivo de fato ou pressupostos fáticos ou causa, pressupostos fáticos ou teleológicos e forma.

Adotamos uma teoria mais próxima de Celso Antonio Bandeira de Mello que afirma que os requisitos são condições necessárias à existência e validade de um ato administrativo. Assim, há duas categorias: Requisitos para o ato existir: São denominados de Elementos.

Conteúdo Forma Requisitos para o ato ser administrativo e válido: São denominados de Pressupostos.

Pressupostos de existência: Objeto Pertinência com a função administrativa Pressupostos de validade Competência Motivo Formalidade

2. Requisitos para o ato existir (Elementos):

Encontram-se dentro do ato, de tal forma que se forem retirados do ato, não serão mais atos.

Conteúdo: É o que o ato declara. Não se confunde com o objeto, que é a realidade sobre o qual se declara.

Forma: É a maneira pela qual se revela o conteúdo para o mundo jurídico. Ex: Decreto, Portaria, Alvará, Notificação e etc.

Os atos normalmente são praticados por uma forma escrita, mas nada impede que o sejam através de comandos verbais ou sinais. Ex: Guarda requisita um bem do particular para salvar outro particular.

Em Portuga,l o silêncio pode ser forma de expedição de ato administrativo, mas para nós não, pois no silêncio não há qualquer declaração. Assim, se a lei atribuir efeitos jurídicos ao silêncio, será fato administrativo e não ato administrativo. Entretanto, isso não quer dizer que não existam atos administrativos tácitos (aqueles cujo conteúdo decorre de outro expressamente firmado). Ex: Administrador defere a cessão de uso para a creche e tacitamente indefere para a escola. É relevante destacar que não há conteúdo sem forma e nem forma sem conteúdo.

3. Requisitos para o ato ser administrativo e válido.

3.1 Pressupostos de existência Objeto: É a realidade sobre a qual se declara. Ato inexistente tem aparência de ato, por ter conteúdo e forma, mas não é ato, pois não tem objeto. Ex: Demissão de funcionário morto.

Pertinência com a função administrativa: O ato administrativo é praticado ao longo da função administrativa.

A sentença de um juiz tem conteúdo, tem forma e tem objeto, mas não tem pertinência, pois é praticada ao longo da função judicial; A lei também tem conteúdo, tem forma, tem objeto, mas não tem pertinência com a função administrativa.

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3.2 Pressupostos de validade: Competência: É o dever-poder atribuído por lei a alguém para exercer atos da função administrativa O ato administrativo deve ser editado por quem tenha competência.

O Estado, através do poder de auto-organização, estabeleceu dentro de sua estrutura várias áreas de atuação. Assim, para que o ato administrativo seja editado pela pessoa competente, precisa atender três perspectivas, senão será inválido: Ser praticado pela pessoa jurídica competente.

Que o órgão que pratique o ato dentro da pessoa jurídica também seja competente.

Que a pessoa física de dentro do órgão tenha competência para praticar o ato.

Motivo: É o acontecimento da realidade que autoriza a prática do ato administrativo. Ex: O motivo da demissão é o fato de faltar mais de 30 dias.

Deve existir adequação (pertinência lógica) entre o motivo, o conteúdo e a finalidade do ato. Ex: Não há pertinência quando o administrador alegar falta por mais de 30 dias e na verdade o motivo era agressão. Para Celso Bandeira de Melo, esta pertinência lógica que obrigatoriamente deve existir entre o motivo, o conteúdo e a finalidade nada mais é do que a causa do ato administrativo. Para outros autores, causa do ato administrativo e motivo são sinônimos. Para nós, a causa do administrativo esta implícita no motivo.

Se a lei definir o motivo, o administrador precisa apenas verificar se o fato ocorreu, mas se não definir ou definir de modo vago, existirá uma discricionariedade para o motivo.

Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, os motivos alegados para a prática de um ato ficam a ele vinculados (condicionam a validade) de tal modo que a alegação de motivos falsos ou inexistentes tornam o ato viciado.

Para os que entendem que o motivo e o objeto são requisitos de validade, afirmam que a soma desses dois é o mérito do ato administrativo. O Poder Judiciário não poderá analisar o mérito do ato administrativo, salvo quando for ilegal.

Formalidade ou formalização: É a maneira específica pela qual um ato administrativo deve ser praticado para que seja válido.

Ex: Contrato sobre direito real imobiliário deve ser feito por escritura pública.

Os autores que não distinguem entre pressupostos de existência e validade misturam forma e formalidade. Mas para nós, são coisas diferentes, assim um ato pode ter forma e não ter formalidade, sendo inválido.

A lei pode prescrever também requisitos procedimentais (atos que obrigatoriamente devem ser praticados de forma válida antes dos outros para que esses últimos sejam válidos). Ex: A prática da classificação sem habilitação na licitação causa invalidade.

4. Observações: Finalidade: É a razão jurídica pela qual um ato administrativo foi abstratamente previsto no ordenamento jurídico. O administrador, ao praticar o ato, tem que fazê-lo em busca da finalidade para o qual foi criado e se praticá-lo fora da finalidade, haverá abuso de poder ou desvio de finalidade.

Genericamente, todos os atos têm a finalidade de satisfação do interesse público, mas não podemos esquecer que também há uma finalidade específica de cada ato.

Motivo não se confunde com motivação: Motivação é a justificação escrita que ensejou a prática do ato. Se a motivação for obrigatória, será pressuposto de validade do ato administrativo.

Motivação é obrigatória: Quando a lei exigir e se nada disser nos atos vinculados e discricionários. A motivação deve também existir nos atos discricionários, pois só com ela o cidadão terá condições de saber se o Estado esta agindo de acordo com a lei (princípio da motivação). Para Hely Lopes Meirelles, a motivação só é obrigatória nos atos vinculados.

Motivação não é obrigatória: quando o ato não for praticado de forma escrita (Ex: sinal, comando verbal) e quando a lei especificar de tal forma o motivo do ato, que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos temporais e espaciais, o único fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex: aposentadoria compulsória).

Motivo é diferente do motivo legal do ato: Motivo legal do ato é o fato abstratamente previsto na hipótese da norma jurídica que quando ocorrer na realidade determina ou autoriza a prática do ato administrativo. O motivo legal do ato equivale à hipótese de incidência do tributo, já o motivo equivale ao fato imponível do tributo.

Quando há ato sem motivo legal caberá ao administrador a escolha do motivo, dentro de limites ditados pela relação lógica entre o motivo, o conteúdo e a finalidade do ato.

Motivo também não se confunde com móvel do ato administrativo: Móvel do ato administrativo é a intenção psicológica subjetiva do agente no momento em que o ato foi praticado. O móvel pode ser lícito ou ilícito que não conduzirá à invalidade do ato, assim não é pressuposto de validade.

Móvel do ato administrativo é diferente da vontade: Vontade é o querer do agente que pratica o ato (que forma a declaração materializadora do seu conteúdo).

Para autores que definem o ato administrativo como uma manifestação de vontade, também incluem a vontade como pressuposto de validade. Para nós não é pressuposto de validade. A vontade tem relevância apenas nos atos discricionários.

Móvel do ato administrativo também não se confunde com finalidade: Enquanto o móvel é subjetivo, a finalidade é objetiva.

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Espécies de atos administrativos 1. Espécies de atos administrativos: Atos normativos: São aqueles que contém um comando geral do Poder Executivo visando à correta aplicação da lei. São atos infralegais que encontram fundamento no poder normativo (art. 84, IV da CF). Ex: Decretos; Regulamentos; Portarias e etc.

Atos ordinatórios: São aqueles que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta de seus agentes no desempenho de suas atribuições. Encontra fundamento no Poder Hierárquico. Ex: Ordens, Circulares, Avisos, Portarias, Ordens de serviço e Ofícios.

Atos negociais: São aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração visando concretizar negócios jurídicos, conferindo certa faculdade ao particular nas condições impostas por ela. É diferente dos negócios jurídicos, pois é ato unilateral.

Atos enunciativos: São aqueles que contêm a certificação de um fato ou emissão de opinião da Administração sobre determinado assunto sem se vincular ao seu enunciado. Ex: Certidões, Atestados, Pareceres e o apostilamento de direitos (atos declaratórios de uma situação anterior criada por lei).

Atos punitivos: São aqueles que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringirem disposições legais.

Encontra fundamento no Poder Disciplinar. Ex: Interdição de estabelecimento comercial em vista de irregularidade; Aplicação de multas e etc.

Formas de atos administrativos 1. Formas de atos administrativos: Decreto: É a forma pela qual são expedidos os atos de competência privativa ou exclusiva do Chefe do executivo. Tem a função de promover a fiel execução da lei. Ex: decreto regulamentar.

Portaria: É a forma pela qual a autoridade de nível inferior ao Chefe do Executivo fixa normas gerais para disciplinar conduta de seus subordinados. (atos normativos e ordinatórios).

Alvará: É a forma pela qual são expedidas as licenças e autorizações. Estas são conteúdo e alvará é forma.

Ofício: É a forma pela qual são expedidas comunicações administrativas entre autoridades ou entre autoridades e particulares (atos ordinatórios).

Parecer: É a forma pela qual os órgãos consultivos firmam manifestações opinativas a cerca de questões que lhes são postas a exame. Não vincula a autoridade (atos enunciativos).

Ordem de serviço: É a forma pela qual as autoridades firmam determinações para que as pessoas realizem atividades a que estão obrigadas (atos ordinatórios).

Despacho: É a forma pela qual são firmadas decisões por autoridades em requerimentos, papéis, expedientes, processo e outros.

Despacho normativo é aquele firmado em caso concreto com uma extensão do decidido para todos os casos análogos.

Classificação dos atos administrativos 1. Classificação:

Os autores divergem na classificação em razão dos conceitos diferentes. Um ato administrativo pode estar enquadrado em várias classificações ao mesmo tempo. Ex: Ato de permissão de uso é ato individual, externo, de império, discricionário e simples.

2. Quanto ao alcance ou efeitos sob terceiros: Atos internos: São aqueles que geram efeitos dentro da Administração Pública. Ex: Edição de pareceres.

Atos externos: São aqueles que geram efeitos fora da Administração Pública, atingindo terceiros. Ex: Permissão de uso; Desapropriação.

3. Quanto à composição interna: Atos simples: São aqueles que decorrem da manifestação de vontade de um único órgão (singular, impessoal ou colegiado). Ex: Demissão de um funcionário.

Atos compostos: São aqueles que decorrem da manifestação de vontade de um único órgão em situação seqüencial. Ex: Nomeação do Procurador-Geral de Justiça.

Atos complexos: São aqueles que decorrem da conjugação de vontades de mais de um órgão no interior de uma mesmo pessoa jurídica. Ex: Ato de investidura; portaria intersecretarial.

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4. Quanto à sua formação: Atos unilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de uma única pessoa. Ex: Demissão - Para Hely Lopes Meirelles, só existem os atos administrativos unilaterais.

Atos bilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de mais de uma pessoa. Ex: Contrato administrativo.

5. Quanto à sua estrutura: Atos concretos: São aqueles que se exaurem em uma aplicação. Ex: Apreensão.

Atos abstratos: São aqueles que comportam reiteradas aplicações, sempre que se renove a hipótese nele prevista. Ex: Punição.

6. Quanto aos destinatários: Atos gerais: São aqueles editados sem um destinatário específico. Ex: Concurso público.

Atos individuais: São aqueles editados com um destinatário específico. Ex: Permissão para uso de bem público.

7. Quanto à esfera jurídica de seus destinatários: Atos ampliativos: São aqueles que trazem prerrogativas ao destinatário, alargam sua esfera jurídica. Ex: Nomeação de um funcionário; Outorga de permissão.

Atos restritivos: São aqueles que restringem a esfera jurídica do destinatário, retiram direitos seus. Ex: Demissão; Revogação da permissão.

8. Quanto às prerrogativas da Administração para praticá-los: Atos de império: São aqueles praticados sob o regime de prerrogativas públicas. A administração de forma unilateral impõe sua vontade sobre os administrados (princípio da supremacia dos interesses públicos). Ex: Interdição de estabelecimento comercial por irregularidades.

Atos de expediente: São aqueles destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam no interior das repartições.

Os atos de gestão (praticados sob o regime de direito privado. Ex: contratos de locação em que a Administração é locatária) não são atos administrativos, mas são atos da Administração. Para os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, os atos de gestão são atos administrativos.

9. Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador: Atos vinculados: São aqueles praticados sem liberdade subjetiva, isto é, sem espaço para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade. O administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas. Ex: Pedido de aposentadoria por idade em que o servidor demonstra ter atingido o limite exigido pela Constituição Federal.

Atos Discricionários: São aqueles praticados com liberdade de opção, mas dentro dos limites da lei. O administrador também fica preso ao enunciado da lei, mas ela não estabelece um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, existindo assim espaço para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade. Ex: A concessão de uso de bem público depende das características de cada caso concreto; Pedido de moradores exigindo o fechamento de uma rua para festas Juninas.

A discricionariedade é a escolha de alternativas dentro da lei. Já a arbitrariedade é a escolha de alternativas fora do campo de opções, levando à invalidade do ato.

O Poder Judiciário pode rever o ato discricionário sob o aspecto da legalidade, mas não pode analisar o mérito do ato administrativo (conjunto de alternativas válidas), salvo quando inválido. Assim, pode analisar o ato sob a ótica da eficiência, da moralidade, da razoabilidade, pois o ato administrativo que contrariar estes princípios não se encontra dentro das opções válidas.

Alguns autores alemães afirmam que não há discricionariedade, pois o administrador tem sempre que escolher a melhor alternativa ao interesse público, assim toda atividade seria vinculada.

Aspectos do ato administrativo que são vinculados: Para Hely Lopes Meirelles, são vinculados a competência, a finalidade e a forma (vem definida na lei). Para maior parte dos autores, apenas a competência e a finalidade, pois a forma pode ser um aspecto discricionário (Ex: Lei que disciplina contrato administrativo, diz que tem que ser na forma de termo administrativo, mas quando o valor for baixo pode ser por papéis simplificados); Celso Antonio diz que apenas a competência, pois a lei nem sempre diz o que é finalidade pública, cabendo ao administrados escolher.

Classificação dos atos administrativos quanto ao conteúdo 1. Admissão:

Admissão é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o ingresso em um estabelecimento governamental para o recebimento de um serviço público. Ex: Matrícula em escola.

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É preciso não confundir com a admissão que se refere à contratação de servidores por prazo determinado sem concurso público.

2. Licença:

Licença é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o exercício de uma atividade material. Ex: Licença para edificar ou construir. Diferente da autorização, que é discricionária.

3. Homologação:

Homologação é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração manifesta a sua concordância com a legalidade de ato jurídico já praticado.

4. Aprovação:

Aprovação é o ato administrativo unilateral discricionário, pelo qual a Administração manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado ou que ainda deva ser praticado. É um ato jurídico que controla outro ato jurídico.

Aprovação prévia ou “a priori”: Ocorre antes da prática do ato e é um requisito necessário à validade do ato.

Aprovação posterior ou “a posteriore”: Ocorre após a pratica do ato e é uma condição indispensável para sua eficácia. Ex: Ato que depende de aprovação do governador.

Na aprovação, o ato é discricionário e pode ser prévia ou posterior. Na homologação, o ato é vinculado e só pode ser posterior à prática do ato. Para outros autores a homologação é o ato administrativo unilateral pelo qual o Poder Público manifesta a sua concordância com legalidade ou a conveniência de ato jurídico já praticado, diferindo da aprovação apenas pelo fato de ser posterior.

5. Concessão:

Concessão é o contrato administrativo pelo qual a Administração (Poder Concedente), em caráter não precário, faculta a alguém (Concessionário) o uso de um bem público, a responsabilidade pela prestação de um serviço público ou a realização de uma obra pública, mediante o deferimento da sua exploração econômica. – Este contrato está submetido ao regime de direito público.

Tendo em vista que o contrato tem prazo determinado, se o Poder Concedente extingui-lo antes do término por questões de conveniência e oportunidade, deverá indenizar, pois o particular tem direito à manutenção do vínculo.

Concessão para uso de bem público: Concessão comum de uso ou Concessão administrativa de uso: É o contrato administrativo por meio do qual delega-se o uso de um bem público ao concessionário, por prazo certo e determinado. Por ser direito pessoal não pode ser transferida, “inter vivos” ou “causa mortis”, à terceiros. Ex: Área para parque de diversão; Área para restaurantes em Aeroportos.

Concessão de direito real de uso: É o contrato administrativo por meio do qual delega-se o uso em imóvel não edificado para fins de edificação; urbanização; industrialização; cultivo da terra (Decreto-lei 271/67). Delega-se o direito real de uso do bem.

Cessão de uso: É o contrato administrativo através do qual transfere-se o uso de bem público de um órgão da Administração para outro na mesma esfera de governo ou em outra.

Concessão para realização de uma obra pública: Contrato de obra pública: É o contrato por meio do qual delega-se a realização da obra pública. A obra será paga pelos cofres públicos.

Concessão de obra pública ou Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: É o contrato por meio do qual delega-se a realização da obra pública e o direito de explorá-la. A obra pública será paga por meio de tarifas.

Concessão para delegação de serviço público: É o contrato por meio do qual delega-se a prestação de um serviço público, sem lhe conferir a titularidade, atuando assim em nome do Estado (Lei 8987/95 e Lei 9074/95).

“Incumbe ao Poder Público na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175 da CF).

“A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; os direitos dos usuários, política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único da CF).

6. Permissão:

Permissão é o ato administrativo unilateral discricionário pelo qual o Poder Público (Permitente), em caráter precário, faculta a alguém (Permissionário) o uso de um bem público ou a responsabilidade pela prestação de um serviço público. Há autores que afirmam que permissão é contrato e não ato unilateral (art. 175, parágrafo único da CF).

Tendo em vista que a permissão tem prazo indeterminado, o Promitente pode revogá-lo a qualquer momento, por motivos de conveniência e oportunidade, sem que haja qualquer direito à indenização.

Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadoras da discricionariedade). Segundo Hely Lopes Meirelles, a Administração pode fixar prazo se a lei não vedar, e cláusula para indeniza,r no caso de revogar a permissão. Já para a maioria da doutrina não é possível, pois a permissão tem caráter precário, sendo esta uma concessão simulada.

Permissão de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário através do qual transfere-se o uso do bem público para particulares por um período maior que o previsto para a autorização. Ex: Instalação de barracas em feiras livres; instalação de Bancas de jornal; Box em mercados públicos; Colocação de mesas e cadeiras em calçadas.

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Permissão de serviço público: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual transfere-se a prestação do serviço público à particulares.

7. Autorização:

Autorização é o ato administrativo unilateral discricionário pelo qual o Poder Público faculta a alguém, em caráter precário, o exercício de uma dada atividade material (não jurídica).

Autorização de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precaríssimo através do qual transfere-se o uso do bem público para particulares por um período de curtíssima duração. Libera-se o exercício de uma atividade material sobre um bem público. Ex: Empreiteira que está construindo uma obra pede para usar uma área pública, em que irá instalar provisoriamente o seu canteiro de obra; Fechamento de ruas por um final de semana; Fechamento de ruas do Município para transportar determinada carga.

Difere-se da permissão de uso de bem público, pois nesta o uso é permanente (Ex: Banca de Jornal) e na autorização o prazo máximo estabelecido na Lei Orgânica do Município é de 90 dias (Ex: Circo, Feira do livro).

Autorização de serviço público: É o ato administrativo através do qual autoriza-se que particulares prestem serviço público.

Formas de extinção dos atos administrativos 1. Formas de extinção dos atos administrativos Cumprimento dos seus efeitos. Ex: Despacho concedendo férias. No fim das férias, o despacho se extingue Desaparecimento do sujeito ou do objeto do ato. Ex: O perecimento do bem leva à extinção do tombamento que sobre ele existia.

Retirada: A extinção do ato administrativo decorre da edição de outro ato jurídico.

Caducidade Contraposição ou derrubada Cassação Renúncia Recusa Anulação Revogação

2. Caducidade:

Caducidade é a retirada do ato administrativo por ter sobrevindo norma superior que torna incompatível a manutenção do ato. O ato estava de acordo com a lei, mas sobreveio uma nova e ele ficou incompatível.

Não se pode confundir esta caducidade com a caducidade da concessão do serviço público, que nada mais é do que a extinção da concessão por inadimplência do concessionário.

3. Contraposição ou derrubada:

Derrubada é a retirada do ato administrativo pela edição de um outro ato jurídico, expedido com base em competência diferente e com efeitos incompatíveis, inibindo assim a continuidade da sua eficácia. Os efeitos do primeiro ficam inibidos pelo do segundo. Ex: Efeitos de demissão impede os efeitos da nomeação.

4. Cassação:

Cassação é a retirada do ato administrativo por ter o seu beneficiário descumprido condição indispensável para a manutenção do ato. Ex: Cassação do alvará de funcionamento do pasteleiro por não atingir condições de higiene.

Para Hely Lopes Meirelles, a cassação seria espécie de anulação. Não concordamos com essa posição, pois só existe espécie de um gênero, se tem as mesmas características do gênero e cassação não tem as características da anulação (os efeitos da cassação não são ex tunc, como os da anulação).

5. Renúncia:

Renúncia é a retirada do ato administrativo eficaz por seu beneficiário não mais desejar a continuidade dos seus efeitos. A renúncia só se destina aos atos ampliativos (atos que trazem privilégios). Ex: Alguém que tem uma permissão de uso de bem público não a quer mais.

6. Recusa:

Recusa é a retirada do ato administrativo ineficaz em decorrência do seu futuro beneficiário não desejar a produção de seus efeitos. O ato ainda não está gerando efeitos, pois depende da concordância do seu beneficiário, mas este o recusa antes que possa gerar efeitos.

7. Anulação:

Anulação é a retirada do ato administrativo em decorrência da invalidade (ilegalidade) e poderá ser feita pela Administração Pública (princípio da autotutela) ou pelo Poder Judiciário. Os efeitos da anulação são “ex tunc” (retroagem à origem do ato).

“A Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos” (sumula 346 do STF). “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivos e conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF). - A doutrina e a Jurisprudência têm entendido que a anulação não pode atingir terceiro de boa-fé.

Categorias de invalidade: Para Hely Lopes Meirelles e Celso Antonio Bandeira de Mello, o direito administrativo tem um sistema de

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invalidade próprio que não se confunde com o do direito privado, pois os princípios e valores do direito administrativo são diferentes.

No direito privado, o ato nulo atinge a ordem pública e o anulável num primeiro momento, atinge os direitos das partes (Há autores que trazem ainda o ato inexistente), já no direito administrativo nunca haverá um ato que atinja apenas as partes, pois todo vício atinge a ordem pública.

Para Hely Lopes Meirelles, só há atos nulos no direito administrativo. Entretanto, para a maioria da doutrina há atos nulos e anuláveis, mas diferentes do direito privado. O ato nulo não pode ser convalidado, mas o anulável em tese pode ser convalidado. – Há ainda autores que trazem o ato inexistente, aquele que tem aparência de ato administrativo, mas não é. Ex: Demissão de funcionário morto.

O inexistente é diferente do nulo, pois não gera qualquer conseqüência, enquanto o nulo gera, isto é tem que respeitar o terceiro de boa-fé.

Convalidação: É o ato jurídico que com efeitos retroativos sana vício de ato antecedente de tal modo que ele passa a ser considerado como válido desde o seu nascimento.

O legislador admitiu a existência da convalidação ao afirmar que “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando: importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação do ato administrativo” (art. 50, VIII da Lei 9784/99).

Para alguns, a convalidação é fato jurídico em sentido amplo. Ex: O tempo pode ser uma forma de convalidação, pois ao ocorrer a prescrição para se anular o ato, automaticamente ele estará convalidado.

A convalidação é um dever, por força do princípio da estabilidade das relações jurídicas. Assim sempre que um ato possa ser sanado deve ser feito, pois a anulação é uma fonte de incerteza no ordenamento jurídico. Há autores que afirmam que a convalidação é uma discricionariedade.

Espécies de convalidação: Ratificação: É a convalidação feita pela própria autoridade que praticou o ato.

Confirmação: É a convalidação feita por uma autoridade superior àquela que praticou o ato.

Saneamento: É a convalidação feita por ato de terceiro.

Casos em que o ato não poderá ser convalidado: Prescrição do prazo para anulação.

Impugnação do ato pela via judicial ou administrativo pois, neste caso o ato será anulado e não convalidado.

Convalidação não se confunde com conversão (sanatória) do ato administrativo, que é o ato administrativo que, com efeitos “ex tunc”, transforma um ato viciado em outro de diferente categoria tipológica. O ato passa a ser considerado válido desde o seu nascimento. A conversão é possível diante do ato nulo, mas não diante do ato anulável.

8. Revogação:

Revogação é a retirada do ato administrativo em decorrência da sua inconveniência ou inoportunidade em face dos interesses públicos.

Os efeitos da revogação são “ex nunc” (não retroagem), pois até o momento da revogação os atos eram válidos (legais).

A revogação só pode ser realizada pela Administração Pública, pois envolve juízo de valores (princípio da autotutela). É uma forma discricionária de retirada do ato administrativo.

Atos administrativos irrevogáveis: Atos administrativos declarados como irrevogáveis pela lei; Atos administrativos já extintos; Atos administrativos que geraram direitos adquiridos (direito que foi definitivamente incorporado no patrimônio de alguém); Atos administrativos vinculados.

Para Celso Antonio Bandeira de Mello, invalidação é utilizada como sinônimo de anulação. Para Hely Lopes Meirelles, a invalidação é gênero do qual a anulação e revogação são espécies.

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1. Conceito de serviço público:

Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por quem lhe faça às vezes, debaixo de regras de direito público, para preservação dos interesses da coletividade.

O serviço público é prestado debaixo de regras de direito público, independentemente de quem esteja à frente da execução, pois tais regras são as únicas capazes de preservar o interesse da coletividade.

Segundo o princípio da continuidade da prestação do serviço público, a execução do serviço público, em regra, não pode ser interrompida. Assim, a greve dos servidores públicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VII da CF).

2. Quem pode prestar o serviço público:

Tanto a Administração como quem lhe faça às vezes podem prestar o serviço público.

A titularidade na prestação de um serviço público é intransferível, isto é, nunca sai das mãos da Administração. O que pode ser transferido aos particulares é a execução do serviço público, mas nunca a titularidade.

Sendo o Poder Público titular do serviço público, pode estabelecer regras para a execução do serviço público, ou seja, pode aplicar sanções; pode retomar o serviço por interesse público; pode retomar quando mal utilizado e etc.

3. Formas de prestação do serviço público:

A execução do serviço público pode ser realizada de forma direta (centralizada) ou de forma indireta (descentralizada) Execução Direta ou Centralizada: Ocorre quando a execução do serviço público for realizada pela Administração direta, isto é, pelo próprio titular do serviço público.

Execução Indireta ou Descentralizada: Ocorre quando a execução do serviço público for realizada por terceiro que não se confunde com o titular do serviço público. Descentralizar significa tirar do centro, tirar a execução da Administração Direta.

A execução descentralizada pode ser feita por terceiros que se encontrem dentro ou fora da Administração: Terceiros que estão dentro da Administração: Administração Indireta: Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e ainda as Agências reguladoras e Executivas.

“A administração pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” (art. 37 da CF).

Terceiros que estão fora da Administração: Particulares. A descentralização do serviço público para particulares só pode ser feito através de Concessão, Permissão e Autorização (formas de se promover uma descentralização de serviço público a particulares).

Descentralização por outorga e por delegação: Descentralização por outorga: Transfere-se a titularidade e a execução do serviço público para terceiros.

Há dois requisitos para que a descentralização seja por outorga: Que a pessoa esteja dentro da Administração indireta e que esta pessoa tenha personalidade jurídica de direito público. Assim, só há descentralização por outorga para as Autarquias e para as Fundações Públicas que tenham personalidade jurídica de direito público.

Descentralização por delegação: Transfere-se a execução do serviço público para terceiros.

A descentralização para particulares é sempre por delegação, pois a titularidade jamais sai das mãos da Administração.

A descentralização para Empresa Pública e para a Sociedade de Economia Mista também se faz por delegação, pois, embora esteja dentro da Administração Indireta, não tem personalidade jurídica de direito público.

4. Diferença entre descentralização e desconcentração:

A descentralização é uma forma de transferir a execução de um serviço público para terceiros, que se encontram dentro ou fora da Administração.

Já a desconcentração é uma forma de se transferir a execução de um serviço público de um órgão para outro dentro da Administração direta (também pode ocorrer transferência de competência dentro do mesmo órgão). Assim, a diferença está na amplitude da transferência.

Exemplo de desconcentração: Serviço Público executado pela Secretaria se Segurança Pública transferido para a Administração Penitenciária.

Administração Indireta 1. Introdução:

As pessoas da Administração indireta podem ser criadas para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividade econômica.

2. Prestação de serviço público:

Com relação ao serviço público, criam-se pessoas na Administração indireta para que existam especialistas e, assim, o serviço público seja prestado com maior eficiência (princípio da eficiência e especialidade).

3. Atividade econômica:

Quando o Poder Público explora atividade econômica, o faz como exceção, pois como regra geral diz que cabe a iniciativa privada a exploração da atividade econômica. Assim, estas pessoas só exploraram atividade econômica nas hipóteses previstas na Constituição. “Ressalvados os casos

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previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definido em lei” (art. 173 da CF).

Estas pessoas, quando exploraram atividade econômica, não poderão ter privilégios que a iniciativa privada tem. Ex: O regime dos seus servidores será o celetista. “A lei estabelecerá o estatuto jurídico das empresas públicas, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I -sua função social às formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II- a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributarias; III- licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observado os princípios da administração pública; IV- a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V- os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores” (art. 173, §1º, I, II, III, IV e V da CF).

Para competir com a iniciativa privada, estas pessoas terão que obedecer aos princípios da ordem econômica. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames de justiça social, observados os princípios: I- soberania nacional; II- propriedade privada; III- função social da propriedade; IV- livre concorrência; V- defesa do consumidor; VI- defesa do meio ambiente, VII- redução das desigualdades regionais e sociais; VIII- busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” (art. 170, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX da CF).

Autarquias 1. Conceito:

Autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas para prestação de serviço público contando com um capital exclusivamente público.

Com a criação da Autarquia, há uma descentralização por outorga (transferência da titularidade e execução do serviço público). A Autarquia surge como um “longa manus” da atuação do Estado, pois tem a mesma personalidade jurídica da Administração direta por se criada para prestação de serviço público.

Ex: INSS (Instituto Nacional do Seguro Social); INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis); INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial); Banco Central (fiscaliza as demais instituições financeiras); CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica que tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas pela iniciativa privada, nelas interferindo se forem contrárias à Constituição, em particular às regras da ordem econômica: da livre concorrência e livre iniciativa.

Irá combater a formação de monopólio).

2. Características: Autonomia administrativa: A autarquia tem liberdade para gerir as suas atividades. Ex: Autarquia tem liberdade para contratar pessoas, mas com concurso público; para contratar serviços, mas por licitação e etc.

Autonomia financeira: A Autarquia tem verbas próprias que, em regra, vem do orçamento, mas nada impede que venha dos serviços por ela prestados.

Patrimônio próprio.

3. Controle:

Só pode existir um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Autarquias. Assim, a Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus atos, tendo que respeitar a autonomia que elas receberam ao serem criadas.

4. Criação:

As Autarquias só podem ser criadas e extintas por meio de lei específica. Assim, para cada Autarquia deve existir uma lei.

“Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

A lei ordinária que criará a Autarquia será de iniciativa do Presidente da República, por força do artigo 61, §1º, II e da CF. “São de iniciativa do Presidente da República leis que disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art.

84, VI da CF”.

5. Privilégios:

Como a Autarquia tem personalidade jurídica de direito público e presta serviço público, terá os mesmos privilégios da Administração direta.

Privilégios processuais (art. 188 do CPC): As autarquias têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, visto que estão incluídas na expressão “Fazenda Pública”. A expressão “contestar” foi utilizada num sentido amplo, isto é, no sentido de responder.

Privilégios tributários (art. 150, §2º da CF): As autarquias são imunes a impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. Não são imunes às taxas e contribuições de melhoria.

6. Responsabilidade:

As próprias Autarquias respondem por obrigações, compromissos e prejuízos que causarem a terceiros, por conseqüência lógica da sua autonomia.

A Administração direta pode ser chamada a responder pelas obrigações contraídas pelas Autarquias apenas em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das autarquias) e não solidário.

7. Falência:

As Autarquias não se submetem ao regime falimentar, pois são prestadoras de serviço público.

Agências reguladoras (Autarquias de regime especial)

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1. Conceito de Agências Reguladoras: 24

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As Agências Reguladoras são espécies do gênero Autarquias, assim possuem as mesmas características, exceto pelo fato de se submeterem a um regime especial. Têm por finalidade a regulamentação, controle e fiscalização da execução dos serviços públicos transferidos ao setor privado.

São dotadas de poder normativo: Podem estabelecer unilateral e previamente as regras através das quais um serviço público será executado por terceiro. Não têm autonomia política (poder de fazer leis).

Fiscalizam o cumprimento das regras de execução e aplicam penalidades quando as regras forem mal executadas.

Conferem estabilidade aos seus dirigentes, ainda que não tenham entrado através de concurso público “Compete privativamente ao Senado Federal aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de titulares de outros cargos que a lei determinar” (art. 52, III, “f” da CF).

São dotadas de maior autonomia financeira: Podem cobrar taxas pelos serviços que fiscalizam através de lei que as criou.

2. Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL):

ANEEL é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério das Minas e Energia. Foi criada pela lei 9427/96, tendo por objetivo a fiscalização da execução do serviço de energia elétrica transferido a terceiros.

O serviço de energia elétrica é um serviço público que pode ser explorado diretamente pela União ou transferido a terceiros. “Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidronergéticos” (art. 21, XII, “b” da CF).

3. Agência Nacional de Telecomunicação (ANATEL):

ANATEL é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério das Comunicações. Foi criada pela lei 9472/97, tendo por objetivo a fiscalização das execuções de serviços de telecomunicação transferidas a terceiros.

“Compete a União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais” (art. 21, IX da CF).

4. Agência Nacional de Petróleo (ANP):

ANP é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério das Minas e Energia. Foi criada pela lei 9478/97, tendo por objetivo a fiscalização da execução de serviço público relacionado à área de petróleo. Ex: Fiscaliza a qualidade e o preço do combustível.

“Constituem monopólio da União: I- A pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II- A refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III- A importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV- O transporte marítimo de petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V- a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados” (art. 177, I, II, III, IV e V da CF). As quatro primeiras hipóteses não são mais monopólio da União, por força do §1º do mesmo artigo que dispõe da seguinte forma “A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos inciso I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei” (art. 177, §1º da CF).

5. Agência Nacional de Saúde (ANS):

ANS é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério da Saúde. Foi criada pela lei 9961/00, tendo por objetivo a fiscalização da execução do serviço público de saúde transferido aos particulares.

A ANS fiscaliza as Seguradoras de saúde. Ex: O prazo de carência de emergência ou urgência é de 24 horas; Se o Hospital for descredenciado, o segurado tem que ser informado e deve ser creditado outro.

“São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também por pessoa física ou jurídica de direito privado” (art. 197 da CF).

6. Agência nacional de vigilância sanitária (ANVISA):

ANVISA é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério da Saúde. Foi criada pela lei 9782/99, tendo por objetivo a fiscalização dos procedimentos e substâncias de interesse para a saúde. Ex: fiscalização de alimentos e determinação de recolhimento de medicamentos e dos produtos com prazo vencido.

Fundação

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1. Conceito:

Fundações são pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado criadas somente para a prestação de serviço público, contando com um capital inteiramente público e patrimônio próprio personalizado.

Se for dotada de personalidade jurídica de direito público, o serviço público será transferido por outorga (99% das fundações que integram o Estado são de personalidade jurídica de direito público). Se for dotada de personalidade jurídica de direito privado, o serviço público será transferido por delegação. É relevante não confundi-las com as Fundações particulares, pois embora esta também tenha patrimônio personalizado, submete-se a regime jurídico diferente. Nas Fundações particulares, os bens são particulares; Não há um controle pelo Tribunal de Contas; Os seus dirigentes não se submetem a mandado de segurança, a ação popular e nem a Ação Civil Pública.

Ex: IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e estatística); FUNAI (Fundação Nacional do Índio); FEBEM (Fundação Estadual para o Bem Estar do Menor); Hospital das Clínicas; Biblioteca Nacional; Fundação Memorial da América Latina; Fundação Zoológico; Fundação Butantã; PROCON (Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor), Fundação Padre Anchieta Rádio e TV Cultura (esta última é a única Fundação com personalidade jurídica de direito privado).

As fundações que tiverem personalidade de direito público serão também chamadas de Autarquias Fundacionais, pois vão se assemelhar às autarquias, com exceção do patrimônio personificado.

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Estrutura da Administração 2. Características:

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Autonomia administrativa: Tem liberdade para tomar suas decisões nesse setor, sem necessitar de concordância da Administração Direta. Ex: Pode contratar pessoas através de concurso, Adquirir bens através de licitação; Gerir as suas atividades.

Autonomia financeira: Tem verbas próprias para gerir suas atividades. A principal fonte de verbas vem do orçamento, mas não impede que possam cobrar pelos serviços que prestam.

Patrimônio próprio personalizado: O patrimônio é personalizado, personificado, diferenciando-se das demais.

As pessoas jurídicas de base associativa têm como aspecto principal as pessoas que as integram, já as pessoas jurídicas de base fundacional têm como aspecto peculiar o patrimônio, pois ele vai beneficiar as pessoas que se encontram na Administração e as que estão fora dela.

3. Controle:

Há apenas um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Fundações. Assim, a Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus atos, tendo que respeitar a autonomia que elas receberam ao serem criadas.

4. Criação: Se for pessoa jurídica de direito público: A lei específica cria.

Se for pessoa jurídica de direito privado: A lei específica autoriza a sua criação. Assim, só adquiriram personalidade jurídica após aprovação e registro dos Estatutos.

A lei deve ser específica, assim para cada Fundação deve existir uma lei. “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste ultimo caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

A lei ordinária que criará a Fundação será de iniciativa do Presidente da República, por força do artigo 61, §1º, II e da CF. “São de iniciativa do Presidente da República leis que disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art.

84, VI da CF”.

5. Privilégios: Privilégios processuais (art. 188 do CPC): Se for pessoa jurídica de direito público: Tem os mesmos privilégios da Administração Direta, isto é, prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, visto que estão incluídas na expressão “Fazenda Pública”. A expressão “contestar” foi utilizada num sentido amplo, isto é no sentido de responder.

Se for pessoa jurídica de direito privado: Não tem privilégios, pois não integra o conceito de “Fazenda Pública”.

Privilégios tributários (art. 150, §2º da CF): As Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público são imunes a impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. – Não são imunes às taxas e contribuições de melhoria.

6. Responsabilidade:

As próprias Fundações respondem por obrigações, compromissos e prejuízos que causarem a terceiros, por conseqüência lógica da sua autonomia e patrimônio.

A Administração direta pode ser chamada a responder pelas obrigações contraídas pelas Fundações apenas em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das autarquias) e não solidário.

7. Falência:

Não se submetem a regime falimentar, pois são prestadoras de serviço público.

Agências executivas

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1. Conceito:

É o qualificativo atribuído a certas Autarquias e Fundações por iniciativa da Administração Direta, através de um contrato de gestão, para o atingimento, durante um prazo certo e determinado, de novas metas em troca de uma ampliação da sua autonomia financeira, gerencial e orçamentária (Princípio da eficiência).

Não estamos falando na criação de novas pessoas jurídicas, mas sim de qualificativo atribuído às pessoas que já existem.

2. Quem atribui esse qualificativo:

É a Administração Direta que irá atribuí-lo, mais especificamente o Ministério ao qual as Autarquias ou Fundações estão vinculadas.

3. Finalidade da atribuição:

É atribuído um qualificativo às Autarquias e Fundações para o alcance de novas metas que não estavam previstas inicialmente, conferindo, em troca, uma ampliação da sua autonomia financeira, gerencial e orçamentária.

Tendo em vista que a autonomia dessas pessoas foi estabelecida por meio de lei só poderiam ser ampliadas da mesma forma e não por meio de um contrato de gestão, como determina a Constituição. Entretanto, deve prevalecer a determinação da Constituição.

4. Instrumento para atribuição:

O qualificativo é atribuído através de um contrato de gestão.

“A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e direta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o Poder Público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade,

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cabendo à lei dispor sobre: o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; a remuneração do pessoal” (art. 37, §8º da CF).

5. Característica desse qualificativo:

Tendo em vista que o qualificativo tem caráter temporário, assim que as metas forem cumpridas as agências executivas voltam a ser Autarquias e Fundações. Caberá à lei dispor sobre o prazo de duração do contrato.

Empresas Públicas 1. Conceito:

Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito privado criadas para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividade econômica, contando com um capital exclusivamente público e constituídas sob qualquer modalidade empresarial.

A descentralização do serviço público só se faz por delegação (só transfere a execução do serviço público). Com relação à exploração de atividade econômica devem se submeter aos princípios da ordem econômica (art. 170 e 173, §1º da CF).

Ex: BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Social: financia projetos de natureza social - presta serviço público); Caixa Econômica Federal (explora atividade econômica); Radio Brás (responsável pela voz do Brasil: presta serviço público).

2. Características: Autonomia administrativa: Tem liberdade para gerir as suas atividades, tomar decisões. Ex: Pode contratar pessoas por concurso público; pode contratar serviços por meio de licitação.

Autonomia financeira: Tem verbas próprias e verbas que vêm do orçamento.

Patrimônio próprio: A Administração Direta transferiu parte de seu patrimônio a elas. Não pode-se falar em execução do direito privado contra a Empresa Pública, pois o patrimônio é público, dando-se o pagamento por meio de precatórios.

3. Controle da Empresa Pública:

Há apenas um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Empresas Públicas. Assim, a Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus atos, tendo que respeitar a autonomia que elas receberam ao serem criadas.

4. Criação:

Sendo a Empresa Pública pessoa jurídica de direito privado, a lei autoriza a sua criação. Adquirirão personalidade jurídica com o registro de seus estatutos no órgão competente.

A lei deve ser específica, assim para cada Empresa Pública deve existir uma lei. “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

5. Privilégios: Privilégios processuais (art. 188 do CPC): As Empresas Públicas não têm privilégios processuais, pois estes só são conferidos à Fazenda Pública, expressão esta que só abrange as pessoas jurídicas de direito público.

Privilégios tributários (art. 150, §3º da CF): Quando explorarem atividade econômica: Não terão privilégios tributários. Não serão imunes a impostos.

Quando prestarem serviços públicos: Não terão privilégios, salvo se não cobrarem tarifas dos usuários.

“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado” (art. 173, §2º da CF).

6. Responsabilidade:

As próprias Empresas Públicas respondem por obrigações, compromissos e prejuízos que causarem a terceiros, por conseqüência lógica das suas características.

Se a Empresa Pública for prestadora de serviço público, a Administração Direta pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da empresa publica) e não solidário. Entretanto, se for exploradora de atividade econômica, a Administração direta não poderá ser acionada, pois ela estará regulada pelo mesmo regime da iniciativa privada.

7. Falência:

Se a Empresa Pública for prestadora de serviço público não se submete a regime falimentar. Mas, se explorar atividade econômica pode falir, pois está competindo com a iniciativa privada.

A Empresa Pública não será extinta pela falência, pois só pode ser extinta por meio de lei.

Sociedades de economia mista

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1. Conceito:

Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado criadas para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, contando com um capital misto e constituídas sob a modalidade de sociedade anônima.

A descentralização do serviço público só se faz por delegação (só transfere a execução do serviço público). Com relação a exploração de atividade econômica, assim como as Empresas Públicas, também estão submetidas aos princípios da ordem econômica (art. 170 e 173, §1º da CF).

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Diferem-se da empresa pública, pois contam com um capital misto (participação da iniciativa privada) e são constituídas sob a modalidade de sociedade anônima.

Ex: Banco do Brasil (exerce atividade econômica); Petrobrás (presta serviço público); Sabesp (presta serviço público); Metrô (presta serviços públicos); Cetesb (presta serviços públicos); Dersa (presta serviços públicos); Anhembi Turismo (presta serviços públicos); CET (presta serviços públicos).

2. Características: Autonomia administrativa: Tem liberdade para gerir as suas atividades, tomar decisões. Ex: Pode contratar pessoas por concurso público; pode contratar serviços por meio de licitação.

Autonomia financeira: Tem verbas próprias e verbas que vêm do orçamento.

Patrimônio próprio: A Administração Direta transferiu parte de seu patrimônio a elas. Não pode-se falar em execução do direito privado contra a Sociedade de economia Mista, pois o patrimônio é público, dando-se o pagamento por meio de precatórios.

3. Controle:

Há apenas um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Sociedades de Economia Mista. Assim, a Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus atos, tendo que respeitar a autonomia que elas receberam ao serem criadas.

4. Criação:

Sendo a Sociedade de Economia Mista pessoa jurídica de direito privado, a lei autoriza a sua criação. A personalidade jurídica será adquirida com o registro dos Estatutos no órgão competente.

A lei deve ser específica, assim para cada Sociedade de Economia Mista deve existir uma lei. “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

5. Privilégios: Privilégios processuais (art. 188 do CPC): As Sociedades de Economia Mista não têm privilégios processuais, pois estes só são conferidos à Fazenda Pública, expressão esta que só abrange as pessoas jurídicas de direito público.

Privilégios tributários (art. 150, §3º da CF): Quando explorarem atividade econômica: Não terão privilégios tributários. Não serão imunes a impostos.

Quando prestarem serviços públicos: Não terão privilégios, salvo se não cobrarem tarifas dos usuários.

“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado” (art. 173, §2º da CF).

6. Responsabilidade:

As próprias Sociedades de Economia Mista respondem por obrigações, compromissos e prejuízos que causarem a terceiros, por conseqüência lógica das suas características.

Se a sociedade de economia Mista for prestadora de serviço público, a Administração Direta pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da empresa publica) e não solidário. Entretanto, se for exploradora de atividade econômica, a Administração direta não poderá ser acionada, pois ela estará regulada pelo mesmo regime da iniciativa privada.

7. Falência:

Se a Sociedade de Economia Mista for prestadora de serviço público, não se submete a regime falimentar. Mas, se explorar atividade econômica pode falir, pois está competindo com a iniciativa privada.

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Terceiro setor

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Terceiro setor

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1. Noções básicas:

As pessoas que integram o terceiro setor não estão dentro da Administração Pública, mas atuam ao lado do Estado, cooperam com o Estado. São entidades particulares (pessoas jurídicas de direito privado) que estabelecem parcerias com o Estado, tendo por objetivo a preservação do interesse público.

Organizações Sociais.

Serviços Sociais autônomos.

2. Organizações sociais:

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que prestam serviços públicos não exclusivos do Estado, tais como ensino, pesquisa científica, meio ambiente, incentivo à cultura, programas de saúde.

As organizações sociais receberão em troca da execução de serviços públicos não exclusivos, uma série de incentivos, como verbas públicas, bens públicos, servidores e etc.

A Parceria é estabelecida através de um contrato de gestão, sem necessidade de licitação (art. 24, XXIV da Lei 8666/93). A dispensa de licitação abrange tão somente as atividades contempladas no contrato de gestão. É relevante ressaltar que esse contrato de gestão não tem qualquer relação com aquele das agências executivas (art. 37, §8º da CF).

3. Serviços sociais autônomos:

São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei, sem fins lucrativos, para exercer atividades de assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais. Não prestam serviço público delegado, mas atuam ao lado do Estado. Ex: SENAI, SESC, SEBRAI, SENAC. Os serviços sociais autônomos receberão em troca das atividades de auxílio a certas categorias, verbas públicas e a possibilidade de ficar com o produto das contribuições fiscais cobradas. O Estado tem interesse em apoiar esta atividade.

4. Fiscalização pelo Tribunal de Contas:

Tribunal de Contas é o órgão auxiliar do Poder Legislativo que zela pela moralidade dos atos administrativos.

As organizações sociais e os serviços sociais autônomos são fiscalizados pelo Tribunal de Contas, pois trabalham com verbas públicas.

“Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária” (art. 70, parágrafo único da CF).

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Concessões e permissões

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Concessões e Permissões de Serviços Públicos 1. Conceito:

Concessão e permissão são instrumentos através dos quais se descentraliza a prestação de serviços públicos para particulares. A diferença entre elas está no grau de precariedade.

2. Quem pode prestar o serviço público:

“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175 da CF). Assim, a prestação do serviço público pode ser feita pelo: Poder Público diretamente: Como a titularidade não sai das mãos da Administração ela só pode ser transferida para integrantes da Administração que sejam pessoas jurídicas de direito público (Ex: Autarquias e Fundações Públicas que tenham personalidade jurídica de direito público). A transferência da titularidade e da prestação do serviço público chama-se descentralização por outorga.

Particular sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação: Como a titularidade é intransferível para particulares, só podemos falar em transferência da execução do serviço público. Esta transferência chama-se descentralização por delegação. É a Administração que dita as regras de execução (que fiscaliza, que aplica sanções, que retoma o serviço público), pois a titularidade da prestação do serviço público não é transferida a particulares.

A transferência para particulares se dará através de licitação (princípio da impessoalidade) e na forma da lei. “A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único, I, II, III e IV da CF).

3. Quem pode legislar sobre concessão e permissão:

A lei 8987/95 é uma lei ordinária de caráter nacional, assim estabelece normas gerais para os quatro entes da federação.

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades de seus serviços” (art. 1º, parágrafo único da Lei 8987/95). A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem legislar sobre essa matéria para adaptar os seus serviços, respeitando a lei de licitações.

Conceitos

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1. Conceito doutrinário: Concessão: É uma espécie de contrato administrativo através da qual transfere-se a execução de serviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concessões são maiores que os dos contratos administrativos em geral. Ex: 40; 50 e 60 anos.

O Poder Público não poderá desfazer a concessão sem o pagamento de uma indenização, pois há um prazo certo e determinado.

Assim, a concessão não é precária (não pode ser desfeita a qualquer momento).

Permissão: É o ato administrativo precário através do qual o Poder Público transfere a execução de serviços públicos a particulares.

Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadores da discricionariedade).

O Poder Público poderá desfazer a permissão sem o pagamento de uma indenização, pois não há um prazo certo e determinado.

Assim a permissão é precária (pode ser desfeita a qualquer momento).

Quanto a definição das concessões a doutrina é unânime. Já quanto às permissões há quem sustente que são modalidades de contrato administrativo, não havendo diferença entre concessões e permissões com fundamento em três artigos da Constituição. “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e sua prorrogação...” (art. 175, parágrafo único, I da CF); “O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial” (art. 223, §4º da CF). O cancelamento é cláusula de reserva judicial, uma exceção a auto-executoriedade; E ainda o artigo 223, §5º da Constituição Federal dispõe que “o prazo da concessão ou permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 (quinze) anos para as de televisão”.

Na 1a fase do concurso público não há dúvida em dizer que concessão é contrato e permissão é ato. Já na 2a fase é melhor dizer que a concessão é contrato e permissão é ato, mas há quem sustente diferentemente, apresentando a tese acima.

2. Definição do artigo 1º da Lei 8987/95:

“As concessões de serviço público e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos” (art. 1º da Lei 8987/95).

Assim, as concessões e permissões reger-se-ão pela lei 8987/95, pela Constituição, pelas normas legais pertinentes (Lei de licitações; CDC e etc) e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

O legislador infraconstitucional, ao mencionar “cláusulas dos indispensáveis contratos” se posicionou como a Constituição Federal, isto é, declarou que as concessões e permissões são contratos.

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Concessões e permissões

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Tendo em vista que as concessões e as permissões estão incluídas no capítulo da ordem econômica e financeira devem observar seus princípios. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames de justiça social, observados os princípios: I- soberania nacional; II- propriedade privada; III- função social da propriedade; IV- livre concorrência; V- defesa do consumidor; VI- defesa do meio ambiente, VII- redução das desigualdades regionais e sociais; VIII- busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” (art. 170, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX da CF). – Assim, podemos concluir que o serviço público é uma relação de consumo e que a ele aplica-se o Código de Defesa do Consumidor.

3. Definições do artigo 2º da Lei 8987/95:

O artigo 2º traz definições incompatíveis com as do artigo 1º da Lei 8987/95.

Poder Concedente (titular do serviço público): “A União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão” (art. 2º, I da Lei 8987/95). A prestação de serviço público se divide entra as 4 pessoas que integram a federação.

Concessão de serviço público: “A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei 8987/95).

Concessão de serviço público depende de licitação na modalidade concorrência.

A capacidade de desempenho será demonstrada durante a licitação, mais especificamente na fase da habilitação.

A própria concessionária responde pelos prejuízos causados a terceiros, mas a Administração pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da concessionária).

A concessão terá prazo determinado.

Permissão de serviço público: “A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art.2º, IV da Lei 8987/95).

Permissão de serviço público depende de licitação, sob qualquer modalidade.

A capacidade de desempenho será demonstrada durante a licitação, mais especificamente na fase da habilitação.

A própria permissionária responde pelos prejuízos causados a terceiros, mas a Administração pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da concessionária).

Delegação a título precário: A definição do artigo 2º não tem correspondência como artigo 1º da lei 8987/95. Não há compatibilidade entre contrato e precariedade, ou seja, o que é precário não pode ser contrato.

4. Definição do artigo 40 da Lei 8987/95:

O artigo 40 da lei 8987/95 traz outra definição, que também é incompatível tanto com o artigo 1º como com o 2º, pois declara que as permissões são contratos de adesão.

“A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.

Serviço público adequado

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1. Conceito de serviço público adequado:

“A lei disporá sobre a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único, IV da CF). “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço público adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato” (art. 6º da Lei 8987/95).

“Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (art. 6º, §1º da Lei 8987/95). Assim, serviço público adequado é aquele regular, contínuo, eficiente, seguro, geral, atual, cortês na sua prestação e módico nas suas tarifas. Se o serviço público não tiver uma dessas características será ilegal, podendo sofrer controle de legalidade.

“A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço” (art. 6º, §2º da Lei 8987/95).

“São direitos do consumidor: X- A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral” (art. 6º, X do CDC).

2. Princípio da continuidade do serviço público:

A execução de um serviço público, em regra, não pode vir a ser interrompida. Assim a greve dos servidores públicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VII da CF).

3. Não será descontinuidade do serviço público (art. 6º, §3º da Lei 8987/95): 31

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Concessões e permissões

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A interrupção do serviço público por situação emergencial (art. 6º, §3º da lei 8987/95): Interrupção resultante de uma imprevisibilidade. A situação emergencial deve ser motivada, pois resulta de ato administrativo.

Se a situação emergencial decorrer de negligência do fornecedor, o serviço público não poderá ser interrompido.

A interrupção do serviço público, após aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (art. 6º, §3º, I da lei 8987/95).

A interrupção do serviço público, após prévio aviso, no caso de inadimplência do usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6º, §3º, II da lei 8987/95): Cabe ao fornecedor provar que avisou e não ao usuário, por força do Código de Defesa do Consumidor. Se não houver comunicação o corte será ilegal e o usuário poderá invocar todos os direitos do consumidor, pois o serviço público é uma relação de consumo, já que não deixa de ser serviço, só porque é público.

Há várias posições sobre esta hipótese: Há quem entenda que o serviço público pode ser interrompido nesta hipótese, pois caso contrário seria um convite aberto a inadimplência e o serviço se tornaria inviável a concessionária, portanto autoriza-se o corte para preservar o interesse da coletividade (Posição das Procuradorias).

Há quem entenda que o corte não pode ocorrer em razão da continuidade do serviço. O art. 22 do CDC dispõe que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais contínuos”. “Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código” (art. 22, parágrafo único do CDC).

Política Tarifária 1. Tarifa:

“A lei disporá sobre a política tarifária” (art. 175, parágrafo único, III da CF). A tarifa é a principal fonte de arrecadação do concessionário ou permissionário.

2. Natureza da tarifa:

A tarifa tem a natureza jurídica de preço público, não se submetendo ao regime jurídico tributário (princípio da legalidade e anterioridade), ou seja, não precisa de lei para ser instituída e pode ser cobrada no mesmo exercício financeiro.

3. Fixação da tarifa: Valor inicial da tarifa: É o valor da proposta ganhadora da licitação. “A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato” (art. 9º da Lei 8987/95).

Revisão da tarifa: “Os contratos podem prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômicofinanceiro” (art. 9º, §2º da Lei 8987/95). A alteração deverá assegurar o lucro do contrato e ao mesmo tempo estabelecer tarifas módicas.

Nos contratos de concessão, há a possibilidade de alterações unilaterais da tarifa em razão de situações imprevisíveis e supervenientes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. “Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração” (art. 9º, §4º da Lei 8987/95). Trata-se da Teoria da Imprevisão.

O Poder Concedente pode prever no edital de licitação novas fontes alternativas de arrecadação com a finalidade de manter a modicidade das tarifas. Ex: Exploração de publicidade nos ônibus. - “No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei” (art. 11 da Lei 8987/95). “As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente considerados para aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato” (art. 17, parágrafo único da Lei 8987/95).

Responsabilidade

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1. Responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros: Regra: É o permissionário e o concessionário que respondem pelos prejuízos causados a terceiros, mesmo que tenha havido uma má fiscalização do Poder Público.

“Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários, ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade” (art. 25 da Lei 8987/95).

“A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei 8987/95).

“A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou

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jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV da Lei 8987/95).

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caos de dolo ou culpa” (art 37 §6º da CF). Trata-se de responsabilidade objetiva.

Exceção: O Poder Público pode ser chamado a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das concessionárias ou permissionárias) e não solidário.

Direitos e obrigações

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1. Direitos e deveres dos usuários:

O art. 7º da lei 8987/95 traz uma lista exemplificativa, assim o usuário ainda pode invocar os do Código de Defesa do Consumidor.

Receber serviço adequado (art. 7º, I da Lei 8987/95): É um direito subjetivo do usuário do serviço público, assim se o serviço não tiver as características de adequado poderá ser questionado quanto à legalidade no Poder Judiciário.

Receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais e coletivos (art. 7º, II da Lei 8987/95): Se as informações forem negadas cabe mandado de segurança, pois o usuário tem direito líquido e certo a recebê-las.

Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviço, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente (art. 7º, III da Lei 8987/95).

Levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado (art. 7º, IV da Lei 8987/95).

Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço (art. 7º, V da Lei 8987/95).

Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços (art. 7º, VI da Lei 8987/95).

2. Encargos do concessionário: Prestar serviço adequado, na forma prevista na lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato (art. 31, I da Lei 8987/95).

Manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão (art. 31, II da Lei 8987/95).

Prestar contas de gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato (art. 31, III da Lei 8987/95).

Cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão (art. 31, IV da Lei 8987/95).

Permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis (art. 31, V da Lei 8987/95).

Promover desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato (art.

31, VI da Lei 8987/95) Zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente (art. 31, VII da Lei 8987/95).

Captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço (art. 31, VIII da Lei 8987/95).

3. Encargos do poder concedente: Regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação (art. 29, I da Lei 8987/95): “No exercício da fiscalização o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária” (art. 30 da Lei 8987/95) Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais (art. 29, II da Lei 8987/95).

Intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei (art. 29, III da Lei 8987/95).

Extinguir a concessão, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato (art. 29, IV da Lei 8987/95).

Homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta lei, das normas pertinentes e do contrato (art. 29, V da Lei 8987/95).

Cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão (art. 29, VI da Lei 8987/95).

Zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados em até 30 dias das providências tomadas (art. 29, VII da Lei 8987/95).

Declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante

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Concessões e permissões

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outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, VIII da Lei 8987/95): O concessionário poderá promover desapropriação quando existir previsão no contrato.

Declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, IX da Lei 8987/95).

Estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação (art. 29, X da Lei 8987/95).

Incentivar a competitividade (art. 29, XI da Lei 8987/95).

Estimular a formação de associação de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço (art. 29, XII da Lei 8987/95).

Intervenção 1. Conceito:

Intervenção é o ato através do qual o Poder Público interfere na execução do contrato para assegurar a adequada prestação de serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes (art. 32 da Lei 8987/95).

2. Instrumento de intervenção:

Quando houver alguma irregularidade na prestação do serviço público o poder concedente intervirá por meio de decreto. - “A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida” (art. 32, parágrafo único da Lei 8987/95).

3. Procedimento administrativo:

“Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito a ampla defesa” (art. 33 da Lei 8987/95). O procedimento deverá ser concluído no prazo de 180 dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção (art. 33, §2º da lei 8987/95).

“Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada a sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo do seu direito à indenização” (art. 33, §1º da Lei 8987/95).

Resultados possíveis de uma intervenção: Inexistência de qualquer irregularidade: O contrato segue seu curso normal.

Existência de uma irregularidade pequena: Aplica-se uma sanção ao concessionário, mas o contrato continua.

Existência de uma barbaridade: Pode gerar a extinção do contrato.

Subconcessão e contratos privados

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1. Celebração de contratos:

Durante a execução da concessão, o concessionário pode celebrar contratos administrativos que visam a transferir parte do objeto da concessão a terceiros e/ou contratos privados que visam a transferir atividades acessórias ou complementares ao serviço público.

“A outorga de concessão ou permissão não era caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º desta lei” (art. 16 da Lei 8987/95).

2. Subconcessão:

É o contrato administrativo através do qual o concessionário transfere parte do objeto da concessão a terceiros.

Requisitos: Autorização do poder concedente: “É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente” (art. 26 da Lei 8987/95).

Existência de previsão anterior no contrato de concessão e no edital de licitação permitindo que o objeto seja transferido a terceiro.

Abertura de licitação para a subconcessão, na modalidade de concorrência: “A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência” (art. 26, §1º da lei 8987/95).

O subconcessionário se sub-roga em todos os direitos e obrigações que antes pertenciam ao concessionário, dentro dos limites de sua subconcessão. – “O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão” (art. 26, §2º da Lei 8987/95).

3. Contratos privados em que o concessionário transfere a terceiros atividades acessórias ao serviço público:

Para a transferência dessas atividades acessórias a terceiros não é necessário que haja autorização do Poder Público, previsão anterior no contrato e nem de licitação.

“Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de

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Concessões e permissões

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atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados” (art. 25, §1º da Lei 8987/95).

O terceiro não se sub-roga nos direitos e obrigações que pertencem ao concessionário. - “Os contratos celebrados ente a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente” (art. 25, §2º da Lei 8987/95).

Formas de extinção do contrato de concessão

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1. Formas de extinção da concessão: Advento do termo contratual (art. 35, I da Lei 8987/95).

Encampação (art. 35, II da Lei 8987/95).

Caducidade (art. 35, III da Lei 8987/95).

Rescisão (art. 35, IV da Lei 8987/95).

Anulação (art. 35, V da Lei 8987/95).

Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (art. 35, VI da Lei 8987/95).

Assunção (reassunção) é a retomada do serviço público pelo poder concedente assim que extinta a concessão. – “Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários” (art. 35, §2º da Lei 8987/95).

Reversão é o retorno de bens reversíveis (previstos no edital e no contrato) usados durante a concessão. - “Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato” (art. 35, §1º da Lei 8987/95); “O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observadas, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: a indicação dos bens reversíveis” (art. 18, X da Lei 8987/95). “São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: aos bens reversíveis” (art. 23, X da Lei 8987/95).

2. Advento do termo contratual:

É uma forma de extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é a única forma de extinção natural.

3. Encampação:

Encampação é uma forma de extinção dos contratos de concessão, mediante autorização de lei específica, durante sua vigência, por razões de interesse público. Tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular.

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, pois um dos atributos do ato administrativo é a auto-executoriedade. - O concessionário terá direito à indenização.

“Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização na forma do artigo anterior” (art. 37 da Lei 8987/95).

4. Caducidade:

Caducidade é uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário.

“A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração da caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes” (art.

38 da Lei 8987/95).

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário. - O concessionário não terá direito a indenização, pois cometeu uma irregularidade, mas tem direito a um procedimento administrativo no qual será garantido contraditório e ampla defesa.

“A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa” (art. 38, §2º da Lei 8987/95); “Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões e para o enquadramento nos termos contratuais” (art. 38, §3º da Lei 8987/95).

“Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo” (art. 38, §4º da Lei 8987/95).

“Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária” (art. 38, §6º da Lei 8987/95).

5. Rescisão:

Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações pelo poder concedente.

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Concessões e permissões

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O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário. – “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim” (art. 39 da Lei 8987/95).

Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95).

O artigo 78 da Lei 866/93 traz motivos que levam à rescisão do contrato, tais como: XV- Atraso superior a 90 dias do pagamento devido pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XIV- Suspensão da execução do serviço público pela Administração Pública por prazo superior a 120 dias, sem a concordância do concessionário, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

O artigo 79 da Lei 8666/93 prevê três formas de rescisão dos contratos administrativo, sendo elas: Rescisão por ato unilateral da Administração; Rescisão amigável, Rescisão judicial. Entretanto, na lei de concessão é diferente, existindo apenas uma forma de rescisão do contrato, ou seja, aquela promovida pelo concessionário no caso de descumprimento das obrigações pelo poder concedente.

6. Anulação:

Anulação é uma forma de extinção os contratos de concessão, durante sua vigência, por razões de ilegalidade.

Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão, diferenciando-se apenas quanto à forma de promovê-la. Assim, o Poder Público pode fazê-lo unilateralmente e o particular tem que buscar o poder Judiciário.

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF)

7. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual: -

Falência: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras do concessionário. - Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão.

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Incapacidade do titular, no caso de empresa individual: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras ou jurídicas por parte do concessionário.

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Licitação

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Licitação 1. Noções Gerais:

Tendo em vista que o administrador quando atua está representando os interesses da coletividade e não os seus próprios interesses, podemos afirmar que o Poder Público não tem a mesma liberdade que um particular (princípio da indisponibilidade do interesse público).

Assim, o administrador é obrigado a tratar os interessados em contratar com o Poder Público de forma isonômica e deve encontrar a melhor alternativa comprovada (principio da probidade administrativa). Para assegurar estes dois valores há o instituto da licitação.

Antes da Constituição Federal de 1988 havia dúvida se a licitação era instituto do direito administrativo ou do direito financeiro. Após, é correto afirmar que é instituto de direito administrativo.

2. Natureza jurídica:

Antigamente sustentavam que a licitação era um ato administrativo, mais especificamente um ato-condição (aqueles que dão condição de no futuro ser celebrada uma situação concreta). Assim entendiam, pois quem vencia a licitação não estava na mesma situação dos que queriam contratar com a Administração e nem das pessoas que já tinham um contrato.

Hoje, a licitação é um procedimento administrativo formal pelo qual o Poder Público, por meio de critérios isonômicos públicos pré-estabelecidos (edital) busca selecionar a alternativa mais vantajosa para a celebração de um ato jurídico. A licitação é constituída por diversas fases em uma ordem cronológica.

A licitação não tem natureza contratual, pois ao término da licitação o vencedor não está contratado e não tem direito adquirido ao contrato, tendo apenas uma mera expectativa de direitos.

3. Fundamentos constitucionais: A Administração direta e indireta está obrigada a licitar, salvo em algumas hipóteses legais.

“A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantir do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF).

O estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias disporá sobre licitação. “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo sobre: licitação em contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública” (art. 173, §1º, III da CF).

A descentralização do serviço público para particulares, por meio de concessão e permissão, depende de licitação.

“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sobe regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175 da CF).

4. Competência para legislar sobre licitação:

Compete privativamente a União legislar sobre normas gerais de licitação e a cada ente da federação legislar sobre normas específicas. Assim, a competência é concorrente, isto é, todos podem legislar sobre licitação.

“Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III” (art. 22, XXVII da CF).

A Constituição Federal ao mesmo tempo que trouxe à União o direito de legislar sobre normas gerais, impôs um limite, isto é, a proibição de violar a autonomia dos demais entes da federação. Cada ente irá tratar da sua realidade de acordo com as suas especificidades. É importante saber o conceito de norma geral para identificar o campo legislativo da União e dos demais entes. Em princípio toda norma jurídica é geral, mas a Constituição Federal quis atribuir à União o poder de editar normas mais gerais que a generalidade comum das normas. Assim, a doutrina afirma que as normas gerais estão relacionadas com grandes princípios e diretrizes.

5. Legislação infraconstitucional em matéria de licitação: Decreto-lei 200/67: Foi o primeiro diploma que sistematizou a licitação. Ficou conhecido como “A reforma administrativa geral”. Em um dos capítulos tratava da licitação. - O decreto-lei continua em vigor até hoje, mas na parte de licitação foi revogado pelo decreto-lei 2300/86.

Decreto-lei 2300/86: Se autoproclamava como “Estatuto geral das licitações dos contratos administrativos”. Este decreto-lei sofreu varias alterações, mas foi recepcionado pela CF/88, até finalmente ser revogado pela lei 8666/93.

Lei 8666/93 Lei das Licitações: sofreu algumas alterações, mas regula as licitações até hoje. Não é uma lei muito sistemática, mas é bem rigorosa.

6. Campo de aplicação da lei 8666/93:

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“Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 1º da lei 8666/93).

1a Posição: A lei se aplica a todos os entes federativos, visto que só traz normas gerais.

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Licitação

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2a Posição dominante na doutrina (Celso Antonio Bandeira de Mello): A lei 8666/93 tem normas gerais e específicas. As gerais se aplicam a todos os entes da federação, já as específicas se aplicam somente à União, visto que não pode a União legislar sobre normas especificas dos Estados, Municípios e Distrito Federal.

Muitos autores adeptos da 2a posição tentaram separar o que era norma geral e o que era norma específica, mas acabaram confundindo-se com o que vem a ser um artigo e o que vem a ser uma norma.

Princípios Gerais da Licitação 1. Princípios:

São regras que servem de interpretação das demais normas jurídicas, apontando os caminhos que devem ser seguidos pelos aplicadores da lei.

Os princípios procuram eliminar lacunas, oferecendo coerência e harmonia para o ordenamento jurídico.

“A licitação destina-se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe sejam correlatos” (art. 3º da Lei 8666/93). – O rol do artigo 3º da lei 8666/93 é exemplificativo, abrangendo assim outros correlatos (princípios implícitos).

Os princípios da Administração foram previstos no artigo 3º, com exceção do princípio da eficiência, pois este foi incluído na Constituição Federal com a EC 19/98 e a lei de licitações é de 1993. Não vamos tratar dos princípios da Administração, pois estes já foram estudados em tópico próprio.

2. Princípio da probidade (honestidade):

O administrador tem que agir com honestidade na licitação, isto é, tem que escolher sempre a proposta mais vantajosa para o interesse público.

3. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório:

O instrumento convocatório é o ato que chama os interessados a participar da licitação. Em regra é um edital e ele vai fixar as regras necessárias para o processamento da licitação.

As regras de um instrumento convocatório devem ser obedecidas por todos e o seu desrespeito implica em nulidade. – “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (art. 41 da lei 8666/93).

4. Princípio do julgamento objetivo:

Não podem ser adotados critérios subjetivos ou discricionários (aquele que varia de pessoa para pessoa) para o julgamento do procedimento licitatório. Devem ser adotados critérios objetivos.

“O julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realiza-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle” (art. 45 da lei 8666/93).

“Para efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I- A de menor preço, quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar menor preço; II- a de melhor técnica; III –a de técnica e preço; IV- a de maior lance ou oferta-nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso” (art. 45, §1º da lei 8666/93).

5. Princípio do procedimento formal:

Os atos de um procedimento licitatório devem ser praticados de acordo com as formalidades previstas em lei.

6. Princípio da adjudicação compulsória:

Se houver adjudicação deverá ocorrer em favor do vencedor. Se o Poder Público pretende contratar, só poderá fazê-lo com o licitante vencedor que tem direito adquirido, não podendo ser preterido por terceiros.- Nada impede que as licitações não cheguem até o final.

“A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade” (art. 50 da Lei 8666/93).

7. Princípio do sigilo das propostas:

As propostas apresentadas em uma licitação devem ser sigilosas, isto é, apresentadas em envelope lacrado. Não podem ter seu conteúdo revelado antes do momento certo, sobe pena de crime de devassar sigilo das propostas.

No pregão as propostas podem ou não ser apresentadas em aberto, sendo assim uma exceção.

8. Princípio da competição ou da competitividade:

É inadmissível a fixação de cláusulas ou regras que eliminem, frustrem ou reduzam o campo natural de competição em uma licitação.

9. Princípio da ampla fiscalização:

Os atos da licitação podem ser amplamente fiscalizados pelos licitantes, órgãos públicos, Tribunal de Contas, Ministério Público e cidadão comum. - Qualquer regra que venha a impedir a ampla fiscalização da licitação será inválida.

Dever de licitar 1. Dimensões do dever de licitar:

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Subjetiva: Quem deve licitar Objetiva: O que deve ser licitado; quais atos jurídicos.

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Exceções ao dever de licitar.

Dimensão subjetiva do dever de licitar 1. Quem deve licitar:

O artigo 37, XXI da Constituição Federal determina que a Administração direta e indireta tem o dever de licitar e o artigo 1º, parágrafo único da lei 8666/93 detalha as pessoas que têm esse dever, indo além da Constituição Federal.

“A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantir do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF).

“Subordinam-se ao regime desta lei além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e Municípios” (art. 1º, parágrafo único da Lei 8666/93). Órgãos da Administração direta: São os órgãos vinculados a estrutura do Poder Executivo. Ex: Presidência, Ministérios e etc.- Segundo a doutrina, para os fins desta lei, também estão abrangidos os órgãos administrativos do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas.

“As obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas, regem-se pelas normas desta lei, no que couber, nas três esferas administrativas” (art. 117 da Lei 8666/93).

Fundos especiais: São órgãos que recebem verbas públicas para determinado fim. Também são órgãos administrativos, portanto englobados na primeira hipótese.

Autarquias: São pessoas jurídicas de direito público criadas para a prestação de um serviço público contando com um capital exclusivamente público. São dotadas de capacidade exclusivamente administrativa, ou seja, não têm capacidade política (não podem fazer leis).

Fundações Públicas: São pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado criadas somente para a prestação de serviço público, contando com um capital inteiramente público e patrimônio próprio personalizado. Não têm capacidade política.

Empresas Públicas: São pessoas jurídicas de direito privado criadas para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividade econômica contando com um capital exclusivamente público e constituídas sob qualquer modalidade empresarial. Não têm capacidade política.

Sociedades de economia mista: São pessoas jurídicas de direito privado criadas para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividade econômica contando com um capital misto (público e privado) e constituídas sob a modalidade de sociedade anônima. Não têm capacidade política.

Entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios: Estas entidades não integram a Administração Indireta, são pessoas jurídicas de direito privado que atuam paralelamente ao Estado. Ex: SESI, SENAI, BANESER (subsidiária do Banespa). – São fiscalizadas pelo Tribunal de Contas.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica e suas subsidiárias se sujeitarão às regras específicas sobre licitação, previstas no Estatuto Jurídico criado por lei (art. 173, §1º, III da CF). O dever de licitar deve ser atenuado para que não fiquem em situação de desvantagem em relação às empresas privadas. Assim, os contratos relacionados com o objetivo econômico para o qual foram criadas não precisam ser licitados, mas os demais devem ser licitados. – O Estatuto jurídico ainda não veio.

Dimensão objetiva do dever de licitar 1. O que deve ser licitado:

Devem ser licitadas, salvo os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros.

“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantir do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF).

“As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei” (art. 2º da Lei 8666/93).“Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de um vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual fora denominação utilizada” (art.

2º, parágrafo único da Lei 8666/93).

Assim, os contratos (acordo de vontades que gera obrigações às partes), independentemente do regime jurídico, e as permissões devem ser licitados. – Para a doutrina clássica os contratos não se confundem com convênios, pois enquanto nos contratos há um acordo de vontades com interesses divergentes, nos convênio há um acordo de vontades entre pessoas da mesma esfera de governo com interesses convergentes.

Afirmam ainda que os convênios não precisam ser licitados em razão da sua natureza.

2. Exceções ao dever de licitar:

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Hipóteses de inexigibilidade de licitação: Situações em que é inviável (impossível) a competição em torno do objeto pretendido pela Administração. Ex: Espada com que D. Pedro Proclamou a independência

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Hipóteses de dispensa de licitação: Situações em que é viável a competição em torno do objeto pretendido pela Administração, mas a lei faculta a contratação direta. Assim, cabe a Administração decidir se ocorrerá a licitação ou se fará a contratação diretamente. Ex: contrato em o valor seja inferior a X.

2.1. Hipóteses exemplificativas de inexigibilidade de licitação (art. 25 da Lei 8666/93): Quando uma única pessoa puder fornecer o bem ou serviço: Fornecedor exclusivo. A exclusividade é identificada pelas condições do objeto e não pela marca. Entretanto, nada impede que o objeto que a Administração precise só exista de uma determinada marca. “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I- Para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal ou ainda pelas entidades equivalentes” (art. 25, I da Lei 8666/93) Quando o objeto é singular (incomparável): O Objeto é singular quando é único; quando embora não seja único seja singularizado por um fator externo (Ex: Espada); Quando embora não seja único, seja singularizado em razão da sua natureza íntima (Ex: obra artística ou serviço artístico).

Contratação de serviço artístico: “É inexigível a licitação quando houver, inviabilidade de competição, em especial: III - Para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

O artista deve ser consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Contratação de notório especialista para exercício de atividade singular: “É inexigível a licitação quando houver, inviabilidade de competição, em especial: II - Para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação” (art. 25, II da Lei 8666/93).

Além de ser necessário que a pessoa seja um notório especialista, o serviço tem que ser singular.

O artigo 13 da lei 8666/92 trouxe os serviços em que se exige um notório especialista. “Para efeitos desta lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - Estudos técnicos, planejamento e projetos básicos ou executivos; II - Pareceres, perícias e avaliações em geral; III - Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV – Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V- Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI – Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII – Restauração de obras de arte e bens de valor histórico” (art.

13, I, II, III, IV, V, VI e VII da Lei 8666/93).

Ainda que se trate dos serviços acima, o notório especialista só deve ser contratado diretamente se o serviço requerer esse grau de especialização.

Os serviços de publicidade e divulgação não podem ser contratados diretamente, isto é, devem se submeter à licitação. É claro que não podemos nos esquecer de que se for comprovada a inviabilidade de competição a licitação será inexigível.

“Considera-se notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” (art. 25, §1º da lei 8666/93).

Quando a uniformidade do objeto não permitir um critério objetivo para o julgamento da disputa. Ex: Várias pessoas fornecem a mesma coisa nas mesmas condições, de tal modo que haveria empate na licitação.

Quando a finalidade pública da contratação não puder ser alcançada pela licitação: Casos em que a competição torna inviável a licitação, pois não encontrará a melhor proposta ou porque o contrato não será cumprido. Ex: Administração quer vender cestas básicas abaixo do valor para todos desempregados.

“O processo de dispensa, inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I- caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; razão da escolha do fornecedor ou executante; justificativa do preço; documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados” (art. 26, parágrafo único da Lei 8666/93).

2.2. Hipóteses exemplificativas de dispensa de licitação:

O artigo 17 da lei 8666/93 trata de dispensa de licitação para alienação de bem público e o artigo 24 trata de todos os outros casos de dispensa.

Dispensa de licitação para alienação de bens públicos imóveis: Em regra a alienação de bem público imóvel depende de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais e para todos, inclusive as entidades paraestatais, depende de avaliação prévia e de licitação na modalidade concorrência (art. 17, I da Lei 8666/93). É dispensável a licitação nos seguintes casos: Dação em pagamento (art. 17, I, “a” da Lei 8666/93): A entrega do bem para pagamento de dívida deveria ser uma hipótese de inexigibilidade, pois tendo em vista que se destina apenas ao credor, é inviável a competição em torno do bem pretendido.

Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de Governo (art.

17, I, “b” da Lei 8666/93). - Cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário (art. 17, §1º da Lei 8666/93).

Permuta, por outro imóvel que atende os requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta lei (art. 17, I, “c” da Lei 8666/93).

Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo (art. 17, I, “e” da Lei 8666/93).

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Alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim (art. 17, I, “f” da Lei 8666/93).

Investidura (art. 17, I, “d” da Lei 8666/93): Esta palavra possui várias acepções, mas aqui está sendo utilizada com forma especial de alienação de bem público.

Investidura é a alienação aos proprietários lindeiros de área pública remanescente ou resultante de obra pública, que não mais interessa à Administração (inaproveitável isoladamente), por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que não ultrapasse a 50% de R$ 80.000,00 (art. 17, §3º, I da Lei 8666/93).

Investidura é a alienação aos legítimos possuidores diretos ou na falta deles, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão (art. 17, §3º, II da Lei 8666/93). Ex: Poder Público constrói núcleos urbanos em volta das usinas hidrelétricas. Depois de construída a usina pode vender àquelas pessoas, pois não há mais interesse naquela área.

Dispensa de licitação para alienação de bens públicos móveis: Em regra a alienação de bem público móvel depende apenas de avaliação prévia e de licitação, não necessitando assim de autorização legislativa (art. 17, II da Lei 8666/93). – Casos de dispensa de licitação: Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após a avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação (art. 17, II, “a” da Lei 8666/93).

Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública (art. 17, II, “b” da Lei 8666/93).

Venda de ações, que poderão ser negociadas na bolsa, observada a legislação específica (art. 17, II, “c” da Lei 8666/93).

Venda de títulos, na forma da legislação pertinente (art. 17, II, “d” da Lei 8666/93).

Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades (art. 17, II, “e” da Lei 8666/93).

Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe (art. 17, II, “f” da Lei 8666/93).

Dispensa de licitação para todos os outros casos (art. 24 Lei 8666/93): “É dispensável a licitação: I- Para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente” (art. 24, I da Lei 8666/93).

Tendo em vista que os limites para obras e serviços de engenharia são, na modalidade convite até 150.000,00; tomada de preço até 1.500.000,00 e concorrência acima de 1.500.000,00 podemos concluir que será dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia com valor de até10% de 150.000,00 (art.23, I da Lei 8666/93). “É dispensável a licitação: II- Para outros serviços e compras de valor até 10% do limite previsto na alínea a do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos na lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez” (art. 24, II da Lei 8666/93).

Tendo em vista que os limites para compras e serviços não referidos no inciso anterior são, na modalidade convite até 80.000,00; tomada de preço até 650.000,00 e concorrência acima de 650.000,00 podemos concluir que será dispensável a licitação para compras e serviços não referidos no inciso anterior com valor de até 10% de 80.000,00 (art.23, II da Lei 8666/93).

Em caso de guerra ou de grave perturbação a ordem: O objeto deve estar relacionado com o motivo da dispensa. Ex: comprar armas. (art. 24, III da Lei 8666/93).

Em caso de emergência ou de calamidade pública: “Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídos no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.

A situação emergencial que justifica a contratação direta é aquela imprevisível. É dispensável a licitação, pois o tempo exigido para sua configuração seria prejudicial às pessoas e objetos.

O contrato realizado sob estas condições não pode ser superior a 180 dias. Se o prazo não for suficiente não pode prorrogar, mas pode fazer outro contrato. “É dispensável a licitação: XVI- Para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficias, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico” (art. 24, XVI da Lei 8666/93). “É dispensável a licitação: XX - Na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado” (art. 24, XX da Lei 8666/93). “É dispensável a licitação: XIII - Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos” (art. 24, XIII da Lei 8666/93). “É dispensável a licitação: X - Para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da

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Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia” (art. 24, X da Lei 8666/93) “É dispensável a licitação: XI – Na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço devidamente corrigido” (art. 24, XI da Lei 8666/93). “É dispensável a licitação: XII- Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia (art. 24, XII da Lei 8666/93) É dispensável a licitação: V- Quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas” (art. 24, V da Lei 8666/93) No caso de deserção (caso em que ninguém aparece para a disputa) da licitação, a Administração deve demonstrar que a realização de outra licitação traria prejuízos.

Licitação deserta não se confunde com licitação fracassada, que é aquela em que os licitantes comparecem, mas nenhum reúne condições de sair vencedor da disputa.

Modalidades de licitação 1. Modalidade de licitação:

São diferentes modos de realizar o procedimento licitatório (art. 22 da Lei 8666/93): -

Concorrência Tomada de preços Convite Concurso Leilão

Além dessas modalidades, há ainda o pregão que foi criado por medida provisória e depois convertido em lei, e também a consulta prevista na lei da ANATEL.

2. Concorrência:

“Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (art. 22, §1º da Lei 8666/93).

Concorrência é a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados que atendam aos requisitos exigidos no instrumento convocatório e se destina a contratos de elevada expressão econômica ou a outros que a lei assim o determinar.

Quem pode participar da concorrência: A concorrência se destina para toda a coletividade (publicidade). Aqueles que já estiverem cadastrados nos registros cadastrais da Administração podem ao invés de juntar toda a documentação, apresentar uma certidão do registro cadastral.

Contratos que devem se submeter à concorrência: Contratos de elevada expressão econômica: O artigo 23 da lei 8666/93 prescreve faixas de valores e a Administração periodicamente faz a atualização dos mesmos. “...para obras e serviços de engenharia: concorrência: acima de R$ 1.500.000,00” (art. 23, I, c da lei 8666/93); “para compras e serviços não referidos no inciso anterior: concorrência: acima de R$ 650.000,00” (art. 23, II, “c” da Lei 8666/93).

Contratos que a lei assim determine, independentemente do valor: Concessões de serviço público (art. 2º, II da Lei 8987/95); Licitações internacionais, salvo quando a entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores (tomada de preços) ou quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país (convite) (art. 23, §3º da Lei 8666/93).

Concessão de direito real de uso (art. 23, §3º da Lei 8666/93).

Compra e venda de bens imóveis, salvo o disposto no artigo 19 da lei 8666/93 (art. 23, §3º da Lei 866/93). “Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I – avaliação dos bens alienáveis; II – comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão” (art. 19 da Lei 8666/93).

3. Tomada de preços:

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“Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a tomadas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior, à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação” (art. 22, §2º da Lei 8666/93).

Tomada de preços é a modalidade de licitação aberta entre pessoas previamente cadastradas no ramo do objeto pretendido pela Administração ou não cadastradas, que no prazo legal demonstrem atender aos requisitos exigidos para o cadastramento e que se destina a contratos de vulto médio.

Quem pode participar da tomada de preços: Aqueles cadastrados nos registros cadastrais da Administração

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Aqueles não cadastrados que demonstrem atender aos requisitos para o cadastramento no prazo de 3 dias anteriores ao recebimento das propostas. – O cadastro tem um prazo de validade, assim findo o prazo deve-se demonstrar novamente os requisitos.

Se a Administração exigir requisitos mais rigorosos para o cadastramento do que aqueles previstos para a tomada de preços e o licitante só atingir os requisitos para a tomada de preços, não poderá ser impedido de participar da licitação, pois caso contrário ofenderia o principio da isonomia. – “Na hipótese do §2 deste artigo, a Administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos, previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital” (art. 22, § 9º da Lei 8666/93).

Limites: O artigo 23 da lei 8666/93 também prescreve as faixas de valores para a tomada de preços e a Administração periodicamente atualiza esses valores. “...para obras e serviços de engenharia: tomada de preço: até R$ 1.500.000,00” (art. 23, I, b da lei 8666/93); “para compras e serviços não referidos no inciso anterior: tomada de preço: até R$ 650.000,00” (art. 23, II, “b” da Lei 8666/93).

4. Convite:

“Convite é a modalidade de licitação entre interessados, do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em numero mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas” (art. 22, §3º da Lei 8666/93).

Convite é a modalidade de licitação aberta entre pessoas previamente escolhidas e convidadas, cadastradas ou não, em número mínimo de três e entre os cadastrados no ramo do objeto pretendido pela Administração que demonstrem interesse em participar da competição no prazo legal e se destina a contratos de pequeno valor. (É a mais simples). – Abaixo do convite a Administração esta dispensada de fazer licitação por pequeno valor.

Quem pode participar do convite: Aqueles convidados (cadastrados ou não) pela Administração através da carta convite (instrumento convocatório) em número mínimo de três.

Os cadastrados não convidados que manifestarem seu interesse participar da competição nas 24 horas anteriores à apresentação das propostas.

A doutrina aponta ainda os não cadastrados não convidados se previamente demonstrem atender aos requisitos exigidos ao cadastramento. Para a doutrina tal possibilidade deve ser permitida no convite, tendo em vista que ela é permitida na concorrência, que é uma modalidade mais rigorosa.

Limites: O artigo 23 da lei 8666/93 também prescreve as faixas de valores para o convite e a Administração periodicamente atualiza esses valores. “...para obras e serviços de engenharia: convite: até R$ 150.000,00” (art. 23, I, a da lei 8666/93); “para compras e serviços não referidos no inciso anterior: convite: até R$ 80.000,00” (art. 23, II, “a” da Lei 8666/93).

A Administração pode utilizar uma modalidade mais rigorosa quando se está prevista a menos rigorosa, mas nunca o contrário. – “Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência” (art. 23, §4º da Lei 8666/93).

5. Concurso:

“Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias” (art. 22, §4º da Lei 8666/93).

Concurso é a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados e que se destina a escolha de trabalho técnico, artístico ou cientifico mediante atribuição de prêmio ou remuneração ao vencedor. Ex: projeto urbanístico.

“O concurso a que se refere o §4º do art. 22 desta lei deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital” (art. 52 da Lei 8666/93). “O regulamento deverá indicar: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos” (art. 52, §1º, I, II e III da Lei 8666/93). “Em se tratando de projeto o vencedor deverá autorizar a Administração a executa-lo quando julgar conveniente” (art. 52, § 2º da Lei 8666/93).

6. Leilão:

“Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (art. 22, §5º da lei 8666/93).

Leilão é a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados e que se destina à alienação de bens móveis e em certos casos de bens imóveis. Em regra, a alienação de bens imóveis se dá mediante concorrência, mas em certos casos se fará por leilão, como o dos bens adquiridos em razão de procedimento judicial ou em dação em pagamento.

“Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimento judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão” (art. 19, I, II e III da Lei 8666/93).

7. Pregão:

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É a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados e que se destina a critério da Administração à aquisição de bens ou serviços comuns. - O procedimento do pregão é bem diferente das outras formas de licitação.

“Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usais no mercado” (1º da Lei 10520/02).

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Tipos de licitação 1. Tipos de licitação:

São formas de julgamento de uma licitação.

Regra: Há quatro tipos de licitação obrigatórios: Menor preço (art. 45, §1º, I da Lei 8666/93).

Melhor técnica: O instrumento convocatório dirá o que é melhor técnica (art. 45, §1º, II da Lei 8666/93).

Técnica e preço: O instrumento convocatório dirá como vão se combinar (art. 45, §1º, III da Lei 8666/93).

Maior lance ou oferta (art. 45, §1º, IV da Lei 8666/93).

A Administração não tem liberdade para escolher o tipo de licitação entre as quatro obrigatórias, portanto, quando a lei for omissa a Administração está obrigada a utilizar o tipo menor preço. Assim, podemos concluir que o tipo menor preço é a regra e as demais exceções.

Exceção: Concurso: O concurso pode ter outras formas de julgamento que não aquelas quatro.

Legislação especial: A legislação especial pode trazer outras formas de julgamento que não aquelas quatro, como por exemplo no caso das concessões e permissões de serviço público.

“No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II A maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - Combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa de serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga de concessão com o de melhor técnica; VII - Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas” (art. 15, I, II, III, IV, V e VI da Lei 8987/95).

2. Melhor técnica e Técnica e preço:

“Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no §4 do artigo anterior” (art.

46 da lei 8666/93).

As formas de julgamento “melhor técnica” e “técnica e preço” devem ser utilizadas no caso de serviço predominantemente intelectual (Ex: Engenharia), mas a Administração não esta obrigada a utilizar este tipo de licitação, podendo se valer da regra, que é o menor preço.

Em regra o tipo de licitação “técnica e preço” deve ser utilizada para contratação de bens e serviços de informática, salvo se houver decreto do Poder Executivo, caso em que poderão ser utilizados outros tipos. – “Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art.3º da lei 824, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu §2 e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação “técnica e preço”, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos caos indicados em decreto do Poder Executivo” (art. 45, §4º da Lei 8666/93).

3. Maior lance ou oferta:

Pode ser adotado nos casos de alienação de bens e de concessão de direito real de uso (art. 45, §1º, IV da Lei 8666/93). Nas concessões comum de uso e nas permissões de uso também deve ser adotado o tipo de licitação maior lance ou oferta.

Fases do procedimento licitatório 1. Fases da licitação:

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A licitação possui duas grandes fases: Fase interna: Inicia-se com a decisão de abertura da licitação e reúne todos os atos que obrigatoriamente devem anteceder o momento em que se da publicidade ao instrumento convocatório.

A fase interna envolve atos preparatórios para a fase externa. É realizada uma pesquisa de mercado, avaliação de orçamento, elaboração da minuta do instrumento convocatório (vistado pela assessoria jurídica do órgão).

A lei não prescreve uma seqüência para a fase interna, ficando a cargo de cada Administração.

Para obras e serviços de engenharia é necessário um projeto básico elaborado na fase interna que será aprovado pela autoridade competente, pois farão parte dos anexos do instrumento convocatório (art 7º e segs da Lei 8666/93).

Fase externa: É a fase do procedimento licitatório que tem início com o instrumento convocatório e em que deve ser processada a competição entre os interessados e escolhido o vencedor da disputa. – Há quem denomine de licitação somente a fase externa.

A lei prevê rigidamente os passos do procedimento licitatório, pois haverá competição (art. 43 Lei 8666/93). Há uma regra geral e algumas exceções específicas.

1º Instrumento convocatório: Edital ou carta convite 2º Apresentação das propostas na data marcada 3º Habilitação 4º Classificação Alguns autores entendem que a seqüência final é adjudicação e homologação e outros que é homologação e adjudicação.

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Instrumento convocatório 1. Instrumento convocatório:

Instrumento convocatório é o ato administrativo que dá publicidade à licitação convocando os interessados para a disputa e fixa as regras indispensáveis para o processamento do procedimento licitatório (É a lei interna da licitação). Pode ser um edital ou carta convite.

Os requisitos necessários ao instrumento convocatório do artigo 40 da lei 8666/93 são aplicados ao edital e no que couber a carta convite.

“O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo de licitação, a menção de que será regida por esta lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes e indicará obrigatoriamente o seguinte: I - Objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II Prazo e condições para a assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III – Sanções para o caso de inadimplemento; IV – Local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V – Se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI – condições para participar na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII – Critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; ...” (art. 40 da Lei 8666/93).

2. Funções jurídicas que o instrumento convocatório deve atender: Dar publicidade à licitação: O instrumento convocatório deve chamar os interessados a participar da licitação e o faz através da publicação do edital ou carta convite.

Publicação do edital: Faz-se por meio da imprensa oficial e jornais de grande circulação (art. 21 da Lei 8666/93).

A publicação do edital não precisa ser na íntegra, podendo ser feita por meio de uma síntese, denominada de aviso, com os principais aspectos e o local em que poderá ser obtida na íntegra (art. 21, §1º da Lei 8666/93).

Publicação da carta convite: Faz-se com o envio a no mínimo 3 convidados e pela sua afixação em local de publico acesso.

Uma vez dada publicidade, só pode ocorrer alteração do instrumento convocatório se houver nova publicação pela mesma forma anterior. Se a alteração for relacionada às condições da proposta é necessário reabrir o prazo para apresentação das mesmas, se não for não há necessidade de reabertura de prazo (art. 21, §4º da Lei 8666/93).

Identificar o objeto licitado (dizer o que esta sendo licitado): O instrumento convocatório deve identificar o objeto de uma forma clara e sucinta, ou seja, a descrição do objeto não pode ser obscura, vaga e nem com detalhes excessivos, pois caso contrário ofenderia o princípio da isonomia (art. 40, I da Lei 8666/93).

Delimitar o universo de proponentes: O instrumento convocatório deve fixar os requisitos técnicos, econômicos, jurídicos e fiscais dos licitantes. - Há certos requisitos que devem estar presentes, outros que podem estar presentes e outros que não podem.

Conforme o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as regras de um instrumento convocatório devem ser obedecidas por todos, inclusive pela Administração, e o seu desrespeito implica em nulidade.

“A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (art. 41 da Lei 8666/93).

Definição do campo de admissibilidade das propostas: O instrumento convocatório indicará o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto no parágrafo 1º e 2º do art. 48 (art. 40, X da Lei 8666/93).

Definição da modalidade e do tipo de licitação: O instrumento convocatório conterá os critérios de julgamentos e das regras de processamento do procedimento licitatório (data da apresentação das propostas, da abertura dos envelopes).

Fixação das cláusulas do futuro contrato: A minuta do contrato deve ser um anexo obrigatório do instrumento convocatório (art. 40, §2º da lei 8666/93).

3.

Impugnação do edital: Cidadão: Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação, por irregularidade na aplicação desta lei, devendo protocolar pedido até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no §1º do art. 113” (art. 41, §1º da Lei 8666/93).

Licitante: “Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preço ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso” (art. 41, §2º da Lei 8666/93).

“Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta lei, para os fins do disposto neste artigo” (art. 113, §1º da Lei 8666/93).

“Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstancias em que se deu a ocorrência” (art. 101 da Lei 8666/93).

Apresentação das propostas 1. Apresentação das propostas: 9 de 13

É a etapa do procedimento licitatório em que serão apresentadas as propostas. As propostas deverão ser apresentadas em envelopes lacrados e indevassáveis por força do princípio do sigilo das propostas.

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Em regra os envelopes são apresentados para a Comissão da licitação, composta por 3 pessoas, que irá processar e julgar as propostas, mas há exceções: No convite pode haver a substituição por um servidor; No leilão haverá um leiloeiro oficial ou servidor designado (art. 53 da Lei 8666/93) e no pregão haverá um pregoeiro.

Quando o tipo de licitação for o menor preço ou oferta: As propostas devem ser apresentadas em dois envelopes. O primeiro demonstrará que os requisitos foram atendidos (envelope da habilitação); O segundo será a própria proposta.

Quando o tipo for “melhor técnica” ou “técnica e preço”: as propostas devem ser apresentadas em três envelopes. O primeiro demonstrará que os requisitos foram atendidos (envelope da habilitação); O segundo e o terceiro será a própria proposta, sendo numa a de preço e no outro a de técnica.- Serão julgados separadamente.

2. Prazo para apresentação das propostas:

As propostas deverão ser apresentadas no local e no prazo fixados pela Administração. - Se o prazo for insuficiente para reunir todos os documentos e apresentar as propostas, mesmo que de acordo com a lei ofenderá o princípio da publicidade.

Deve existir um prazo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e a apresentação das propostas. Este prazo varia conforme a modalidade, tipo de licitação e a natureza do contrato. - Prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento: 45 dias: Para concurso; concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreiteira integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” (art. 21, §2º, I, “a” e “b” da Lei 8666/93).

30 dias: Para concorrência nos demais casos; tomada de preços quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” (art.

21, §2º, II, “a” e “b” da Lei 8666/93).

15 dias: Para tomada de preços, nos demais casos; leilão (art. 21, §2º, III da Lei 8666/93); 5 dias úteis: Para convite” (art. 21, §2º, IV da Lei 8666/93).

Os prazos serão contados da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde (art. 21, §3º da Lei 8666/93).

Habilitação 1. Habilitação:

Habilitação é a etapa do procedimento licitatório em que serão apreciadas as condições técnicas, econômicas, jurídicas e fiscais necessárias para que o licitante possa sagrar-se vencedor na disputa. Analisa-se a pessoa do licitante.

“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF). A Administração só pode exigir qualificações técnicas e econômicas indispensáveis a garantia do cumprimento do contrato.

“Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - Habilitação jurídica; II - Qualificação técnica, III - Qualificação econômico-financeira; IV- Regularidade fiscal; V - Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF” (art. 27 , I, II, III, IV e V da Lei 8666/93). Os documentos exigidos encontram-se nos arts. 28, 29, 30 e 31 da lei 8666/93.

A lei 8666/93 admite que os interessados em participar de licitações façam o registro cadastral (validade de 1 ano), não precisando assim demonstrar toda documentação a cada nova licitação. Há discussões sobre se a Administração Pública esta obrigada ou não a aceitar o registro cadastral.

“A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público e nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios” (art. 195, §3º da CF).

2.

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Procedimento na habilitação: Abertura dos envelopes contendo a documentação relativa a habilitação dos concorrentes e apreciação dos requisitos (art. 43, I da Lei 8666/93) Os habilitados passam para a etapa seguinte. Os que não cumprirem algum dos requisitos da habilitação serão considerados inabilitados.

Contra a decisão que habilita e inabilita cabe um recurso administrativo no prazo de 5 dias úteis no caso de edital (art. 109, I da Lei 8666/93) e no caso de convite é de 2 dias úteis (art. 109, §6º da Lei 8666/93). O recurso administrativo tem efeito suspensivo (art. 109, §2º da Lei 8666/93).

O recurso deve ser designado a autoridade superior, mas apresentado à Comissão de licitação, para que após a manifestação dos demais licitantes o aprecie (art. 109, §3º da Lei 8666/93). Se avaliar que o recurso é procedente pode reconsiderar a decisão recorrida (art. 109, §4º da Lei 8666/93). Entretanto, se entender que não há nada a reconsiderar fará uma manifestação escrita indicando por quê o recurso é improcedente.

A autoridade competente decidirá o recurso em caráter definitivo. – O inabilitado ainda pode se socorrer do Judiciário.

Encerrada a etapa de habilitação o licitante não pode mais ser afastado por ausência de condições subjetivas. Há uma preclusão do afastamento do licitante, salvo se ocorrerem fatos inabilitadores (Ex: edital exigia uma equipe técnica, após a habilitação eles morrem) ou se existiam fatos inabilitadores ocultos (Ex: certidão falsa).

“Ultrapassada a fase da habilitação dos concorrentes (inciso I e II) e abertas às propostas (inciso III), não cabe desclassifica-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”.- A inabilitação posterior é denominada pela lei de desclassificação (art. 43, §5º da lei 8666/93).

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Licitação

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Classificação 1. Classificação:

Classificação é a etapa do procedimento licitatório em que serão apreciadas e julgadas as propostas dos licitantes habilitados. A proposta deve ser concreta (expressar os próprios termos), exeqüível (realizável do ponto de vista técnico e financeiro) e firme (não estar submetida a condições).

Desclassificação: Das propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação (art. 48, I da Lei 8666/93). “É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fato sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes” (art. 44, §1º da Lei 8666/93). “Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes” (art. 44, §2º da Lei 8666/93).

As vantagens extraordinárias sem previsão no instrumento convocatório devem ser consideradas como não escritas para fins de julgamento. Se assim não o fosse estaríamos ofendendo ao princípio da isonomia e ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 44, §2º da Lei 8666/93).

Das propostas com valor global superior ao limite estabelecido: Está incluída no inciso I (art. 48, II da Lei 8666/93).

Das propostas com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada a sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório (art. 48, II da Lei 8666/93).

“Para efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70 % do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração ou; b) valor orçado pela Administração” (art.

48, §1º, “a” e “b” da Lei 8666/93).

Se todos os licitantes forem desclassificados a licitação será um fracasso. Porém a lei traz uma alternativa para evitar o fracasso: Se todos forem inabilitados a lei confere novo prazo para apresentação dos documentos sem vícios. Se todos forem desclassificados a Administração confere novo prazo para apresentação de outras propostas sem os vícios.

2. Procedimento da classificação:

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As propostas serão analisadas isoladamente para verificar a presença de vícios. Não havendo vício será julgada juntamente com as demais que não tenham vício. Havendo, a proposta será desclassificada. Ao final da licitação teremos propostas classificadas e desclassificadas.

Da decisão final também caberá recurso administrativo, com efeito suspensivo. O prazo e a tramitação do recuso são idênticos ao da etapa da habilitação (art. 109, I, “b” da Lei 8666/93).

O processamento da classificação varia de acordo com tipo de licitação.

Tipo menor preço ou maior lance ou oferta: Abrem-se os envelopes das propostas e analisa-se a presença de vícios. Havendo vícios serão desclassificadas, mas não havendo serão classificadas.

No tipo menor preço a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos e no caso de empate será feito sorteio em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo (art. 45, §3º da Lei 8666/93).

Tipo melhor técnica: Primeiramente abre-se os envelopes das propostas técnicas e analisa-se a presença de vícios. Havendo vício serão desclassificadas, mas não havendo serão classificadas e ordenadas (art. 46, §1º, I da Lei 8666/93).

Uma vez classificadas as propostas técnicas, abrem-se os envelopes das propostas de preço e analisa-se a presença de vícios.

Havendo vicio serão desclassificadas (art. 46, §1º, II da Lei 8666/93).

Faz-se uma análise comparativa da proposta de melhor preço com o vencedor do julgamento técnico.

Se o preço apresentado pelo vencedor da “melhor técnica” for razoável: A ele será atribuída a vitória da licitação.

Se o preço não for razoável: A comissão de licitação pode tentar uma negociação para que seja reduzida a sua proposta. Se reduzir será vencedor da licitação. Se não concordar, será descartado e a Comissão de licitação passará a examinar proposta do segundo colocado do julgamento técnico (art. 46, III da Lei 8666/93). Se for aceitável quanto ao preço será vencedor e assim sucessivamente. - Se a Administração não fizer acordo com ninguém revogará a licitação.

Tipo técnica e preço: Será adicionado ao procedimento do tipo técnica, o seguinte procedimento: Será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com os critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, §2º, I da Lei 8666/93).

A classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, §2º, II da Lei 8666/93).

Se houver empate em qualquer dos tipos de licitação, a classificação se fará por sorteio em sessão pública, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo (art. 45, §2º da Lei 8666/93).

No pregão a classificação ocorre antes da habilitação.

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Adjudicação e homologação 1. Adjudicação e homologação:

Adjudicação é o ato administrativo pelo qual se declara o caráter satisfatório da proposta vencedora e se afirma o desejo de que seja celebrado o contrato com o vencedor. Já homologação é o ato administrativo pelo qual a autoridade superior manifesta a sua concordância com a legalidade e conveniência do procedimento licitatório (art. 43, V e VI da Lei 8666/93).

Para os autores que entendem que a adjudicação vem antes da homologação, afirmam que o julgamento se da na adjudicação. Deste julgamento cabe recurso. Decidido o recurso o procedimento vai para a autoridade superior que homologa a licitação.

Para os que entendem que a homologação vem antes da adjudicação afirmam que o julgamento se faz na própria classificação. Deste julgamento cabe recurso. Decidido o recurso o procedimento vai para a autoridade superior que homologa e adjudica a licitação.

O primeiro classificado não tem direito subjetivo a exigir a adjudicação, salvo se ela não ocorrer por abuso de poder e desvio de finalidade. Da mesma forma, o adjudicatário não tem direito subjetivo ao contrato, salvo nos casos de abuso de poder. O Adjudicatário tem apenas direito de não ser preterido por nenhum outro.

“A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade” (art. 50 da Lei 8666/93).

2.

Efeitos da adjudicação: Frente ao adjudicatário: Direito de se for celebrado o contrato, ser ele o contratado nas condições estabelecidas no edital.

Frente a Administração: Direito de, no prazo de validade da proposta, exigir do adjudicatário o aperfeiçoamento do contrato, nas condições estabelecidas na licitação.

Prazo de validade da proposta: 60 dias a conta da sua apresentação. Passado esse prazo, o adjudicatário tem direito de recusar à assinatura do contrato, mas o efeito em relação ao adjudicatário persiste (art. 64, §3º da Lei 8666/93).

“Decorrido 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”.

Recusa injustificada do adjudicatário em assinar, aceitar ou recusar o contrato no prazo estabelecido pela Administração: Caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas (art. 81 da Lei 8666/93).

O adjudicatário que recusar injustificadamente, dentro do prazo, a assinar o contrato estará sujeito a sanções civis e administrativas. “Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá garantida a prévia defesa, aplicar ao contrato as seguintes sanções: IAdvertência; II- Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou contrato; III- Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos; IV- Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior” (art. 87, I, II, III e IV da lei 8666/93).

Se o adjudicatário recusar a assinar o contrato dentro do prazo de 60 dias, a Administração poderá revogar a licitação, puni-lo e ainda chamar os licitantes remanescentes na ordem de classificação, propondo-lhes a assinatura do contrato nas condições da proposta vencedora. Se ninguém aceitar pode revogar a licitação. (art. 64, §2º da Lei 8666/93). Se a Administração convoca-lo fora do prazo de 60 dias, o vencedor não estará sujeito a penas pela não manutenção da proposta.

Em relação aos demais licitantes: Libera os demais licitantes em relação as propostas apresentadas.

Anulação 1. Anulação da licitação:

A licitação pode ser anulada (razões de ilegalidade) a qualquer momento, até mesmo após a assinatura do contrato, pois tem efeitos retroativos (art. 49 e 59 da Lei 8666/93). Anulada a licitação também será anulado o contrato (art. 49, §2º da Lei 8666/93).

Cabe anulação pela via judicial (mandado de segurança, ação civil pública, ação popular, ação de improbidade administrativa) ou administrativa.

A Administração pode anular a licitação sem socorrer do Poder Judiciário em razão da autotutela.

A anulação sempre exigirá contraditório, ampla defesa e motivação obrigatória. (art. 49, §3º da Lei 8666/93).

Em princípio não há indenização na anulação (art. 49, §1º da Lei 8666/93). Entretanto, se o contrato já foi assinado e o contratado não deu causa a anulação terá este direito a receber por aquilo que executou até a data da anulação e pelos prejuízos que sofreu (art. 59, parágrafo único da lei 86666/93).

Revogação 1. Revogação da licitação:

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A licitação pode ser revogada desde o momento em que ela é aberta até a assinatura do contrato. Após esse momento não é possível, pois seus efeitos não são retroativos.

A revogação sempre ocorre pela via administrativa e exige contraditório, ampla defesa e motivação obrigatória (art. 49, §3º da lei 8666/93).

A Administração só pode revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fatos supervenientes (aqueles ocorrido depois de

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Licitação

http://www.webjur.com.br/portal/doutrina/Direito_Adm... aberta a licitação) comprovados (demonstrada sua existência) pertinentes (existência de relação lógica entre o fato e licitação) e suficientes para justificar a medida. (art. 49, “caput” da Lei 8666/93).

A lei foi omissa quanto a indenização no caso da revogação da licitação. Alguns afirmam que todos os licitantes teriam que ser indenizados.

Outros que só o adjudicatário pelos danos que sofreu. – Se o contrato não é assinado pelo abuso de poder, o adjudicatário terá que ser indenizado pelos danos que sofreu e pelos lucros cessantes, pois tem direito subjetivo ao contrato.

Desistência do proponente 1.

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Desistência do proponente:

Abertos os envelopes das propostas (iniciada a fase de classificação) o licitante não pode mais desistir, salvo fato superveniente justificado. Ex: Fábrica pegou fogo. (art. 43, §5º da Lei 8666/93).

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Contratos

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Contratos 1. Origem:

Embora os contratos existam desde o direito romano, não foram celebrados na época do feudalismo, voltando a ser realizados apenas com o surgimento do Estado capitalista moderno.

No direito francês, para proteger o interesse público, eram admitidas certas cláusulas no contrato que traziam um desequilíbrio entre as partes. Embora leoninas, a jurisprudência francesa as aceitava como válidas para que o interesse público não sucumbisse ao interesse privado. Tais cláusulas eram chamadas de exorbitantes, pois exorbitavam o que se conhecia até então.

Hoje as cláusulas dos contratos administrativos continuam a ser chamadas de exorbitantes por mera tradição, mas são cláusulas válidas (legais).

2. Contratos da Administração:

A Administração pode celebrar dois tipos de contratos.

Contratos da Administração regidos pelo direito privado: Nestes contratos a Administração encontra-se em uma situação de equilíbrio contratual. Ex: Locação em que a Administração é locatária.

Contratos da Administração regidos pelo direito público ou simplesmente contratos administrativos: Nestes contratos a Administração tem privilégios que o contratado não tem, sendo uma relação desequilibrada. A existência desses privilégios deve-se aos interesses que o Poder Público representa.

3. Posições sobre os contratos: Para Celso Antonio Bandeira de Mello (posição isolada): O que se chama de contrato administrativo na verdade são dois atos jurídicos.

Para os que não aceitam a dicotomia entre contratos administrativos e contratos da Administração: Os contratos regidos pelo direito privado não existem, pois assim como os demais devem ser licitados, submetem-se à fiscalização e etc.

Para os que aceitam a dicotomia entre contratos administrativos e contratos da Administração: O fato de exigir licitação e fiscalização não traz prerrogativas, existindo assim contratos regidos pelo direito privado. Estes contratos são tidos como contratos predominantemente regidos pelo direito privado, pois embora a essência seja a igualdade das partes, em qualquer contrato que a Administração esteja presente incidirá regras de direito público.

4. Semelhanças entre o contrato administrativo e o contrato da Administração regido pelo direito privado: Ambos são espécies do gênero contratos da Administração, mas diferenciam-se quanto ao regime jurídico a que estão submetidos.

Entretanto, não se pode esquecer que sendo a Administração parte no contrato, sempre haverá incidência de regras de direito público.

Licitação: O dever de licitar está presente nestes dois contratos, pouco importando o regime jurídico.

Formalização: As regras de formalização se aplicam a qualquer espécie de contrato, independentemente de regime jurídico. Ex: Concessão de direito real de uso tem que ser celebrado por escritura pública.

Finalidade: Houve quem dissesse que era um aspecto diferenciador, destacando que o contrato administrativo tinha por finalidade o interesse público e o contrato da Administração regido pelo direito privado tinha por finalidade interesses da Administração. Mas tal diferença não tem razão, pois nos dois sempre está presente o interesse público.

Mecanismos de controle de sua validade: A administração verifica a validade dos contratos, independentemente do regime jurídico.

Ex: Tribunal de Contas.

Competência para julgar os litígios: Tendo em vista a concentração da função jurisdicional do Estado no Poder judiciário, qualquer lide envolvendo contratos da Administração tem que se submeter ao Poder Judiciário.

5.

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Contratos, convênios e consórcios: Contratos: As partes envolvidas possuem interesses divergentes. Enquanto o Poder Público visa ao recebimento do objeto, o contratado almeja o recebimento do pagamento.

Convênio: As partes envolvidas possuem interesses convergentes, visam a atingir objetivos comuns. No convênio as partes envolvidas devem ser da mesma esfera de governo. Ex: entre Municípios ou entre Estados.

Consórcios: Assim como nos convênios, as partes envolvidas possuem interesses convergentes, visam a atingir objetivos comuns. No consórcio as partes envolvidas podem ser de diferentes esferas de governo e até mesmo entre elas e a iniciativa privada.

“Aplicam-se às disposições desta lei, no que couber aos convênios, acordos, ajustes e outros congêneres celebrados por órgãos da administração” (art. 116 da Lei 8666/93).

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Contratos

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1. Conceito:

Contrato administrativo é o acordo de vontades firmado entre entes da Administração pública e pessoa privada, sob o regime de direito público, em decorrência de lei, de cláusulas contratuais ou da natureza indisponível do seu objeto. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o vínculo também poderia ser entre entes da administração, sem que os particulares estivessem presentes.

Acordo de vontades entre a Administração pública e pessoa privada.

Regime jurídico de direito público: É o conjunto de direitos (prerrogativas) e deveres (limitação) que o ordenamento jurídico confere ao Poder Público e que não se estende aos particulares, por força dos interesses que ela representa quando atua.

Este regime jurídico abarca o princípio da supremacia do interesse público e principio da indisponibilidade do interesse público.

Em decorrência de lei: A lei conferirá o regime de direito público ao contrato.

Em decorrência de cláusulas contratuais ou da natureza indisponível do seu objeto: Se a lei silenciar quanto ao regime jurídico do contrato, este poderá ser estabelecido pelas clausulas exorbitantes ou pela natureza indisponível do seu objeto. Ex: Os contratos que envolvam serviço público (dever do Estado) devem se submeter ao regime jurídico de direito público.

2.

Regime jurídico:

Todo contrato é firmado pela vontade das partes, assim se de um lado há prerrogativas à Administração, também devem existir vantagens ao contratado.

Prerrogativas: O Poder Público tem uma série de vantagens que o coloca num grau de superioridade em relação aos particulares. O nome que se dá a esse conjunto de vantagens é "cláusulas exorbitantes", pois exorbitam o padrão dos contratos particulares, conferindo vantagens à Administração.

A Administração elabora unilateralmente os contratos administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo.

A Administração pode sozinha invocar a exceção do contrato não cumprido, caso o particular não cumpra com as suas obrigações.

Se a Administração for inadimplente o contratado não pode alegar exceção do contrato não cumprido, isto é, tem que continuar a cumprir o contrato. Entretanto, passados 90 dias da inadimplência da Administração o contratado pode parar de cumpri-lo.

A Administração pode modificar unilateralmente as cláusulas do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado (art. 58, I da Lei 8666/93). É relevante lembrar que o contratado tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. “Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual” (art. 58, §2º da Lei 8666/93).

Possibilidade rescisão unilateral do contrato em casos de inadimplência do contratado ou em casos de inconveniência ou inoportunidade (razões de interesse público) para a manutenção do ajuste (art. 58, II da Lei 8666/93).

A Administração tem amplo controle da execução do contrato, podendo até mesmo fiscalizá-lo (art. 58, III da Lei 8666/93).

A Administração pode aplicar sanções administrativas, previstas em lei e no contrato, ao contratado em vista do descumprimento de suas obrigações. (art. 58, IV da Lei 8666/93).

A Administração pode nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo (art. 58, V da Lei 8666/93).

A Administração pode exigir do contratado, nos termos da lei, garantia nos contratos de obras, serviços e compras (art.

56, §1º da Lei 8666/93).

Vantagens ao contratado: Cláusula “rebus sic stantibus” (convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem): Tem por objetivo a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Assim, qualquer ato da Administração ou circunstância que exonere o contrato, dá direito ao contratado de revisão dos valores do contrato (alteração do contrato frente ao desequilíbrio). –A revisão dos valores não se confunde com reajuste de valores que é a alteração dos valores contratuais em razão da inflação (limite de um ano).

Segundo a teoria da imprevisão é possível a modificação das cláusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados.

– Esta teoria só se aplica diante da álea extraordinária (riscos, prejuízos anormais ocorridos na execução do contrato).

Ex: força maior, caso fortuito, fato do príncipe e fato da administração. – Hely Lopes Meirelles traz ainda as interferências imprevistas (ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos).

3. Competência para legislar sobre contrato administrativo:

Cabe à União legislar sobre normas gerais de contratos e a cada ente da federação legislar sobre normas específicas. Assim, a competência é concorrente, isto é, todos podem legislar sobre licitação.

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A Constituição Federal ao mesmo tempo em que trouxe à União o direito de legislar sobre normas gerais, impôs um limite, isto é, a proibição de violar a autonomia dos demais entes da federação. Cada ente irá tratar da sua realidade de acordo com as suas especificidades.

“Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III” (art. 22, XXVII da CF).

4. Normas aplicáveis aos contratos administrativos:

Os contratos administrativos regem-se pela Lei 8666/93, pelas clausulas dos contratos, pelos preceitos de direito público e subsidiariamente pela teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

“Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado” (art. 54 da Lei 8666/93). É relevante destacar que a lei 8666/93 não cuida apenas dos contratos administrativos, mas também dos contratos da Administração regidos pelo direito privado. - Aplica-se o disposto nos arts. 55 (clausulas necessárias a qualquer contrato) e 58 a 61 (prerrogativas de direito Público) desta lei e demais normas gerais, no que couber: I - Aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado (art. 62, §3º da Lei 8666/93).

Alguns autores afirmam que não existem contratos da Administração e sim duas espécies de contratos administrativos, em razão de o artigo 62 mandar aplica o 58 no que couber. Haveria então os contratos administrativos propriamente ditos, àqueles que nascem do direito administrativo e são por eles disciplinados; E contratos administrativos de figuração privada, àqueles regidos pelo direito privado, mas quando realizados pela Administração se tornariam contratos administrativos. – Há ainda autores que chamam estes últimos contratos de semipúblicos.

Ainda há quem afirme que teríamos os contratos administrativos propriamente ditos (nasce e permanece no direito público); contratos administrativos de figuração privada (nasce no direito privado, mas se transforma em direito público quando a Administração contrata) e contratos da Administração predominantemente regidos pelo direito privado (nasce e permanece no direito privado. Ex: Sociedades de economia mista e Empresas Públicas).

Formalização dos contratos administrativos 1. Formalização dos contratos administrativos: Regra: Em regra os contratos administrativos devem ser formados por meio de um termo (Termo administrativo ou Termo de contrato).

Exceções ao termo: Contratos que envolvem direito reais sobre imóveis tem que formalizam-se por escritura pública e não por termo.

“Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se copia no processo que lhe deu origem” (art.

60 da Lei 8666/93).

Contratos com valor inferior ao limite exigido para tomada de preços podem ser formalizados por termo ou papéis mais simplificados.

“O instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidade, cujos preços estejam compreendidos nos limites destas 2 modalidades de licitação e facultativo nos demais em que a Administração puder substitui-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou de ordem de execução de serviço” (art. 62 da Lei 8666/93).

Compras de qualquer valor em que exista entrega imediata e integral dos bens adquiridos e de que não resulte obrigação futura também pode ser formalizada por termo ou papéis simplificados. “É dispensável o termo de contrato e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuros, inclusive assistência técnica” (art. 62, §4º da lei 8666/93).

Pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento (primeiro recebe o dinheiro e depois presta contas) são formalizadas por contrato verbal. “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, aliena a desta lei, feitas em regime de adiantamento” (art. 60, parágrafo único da lei 8666/93).

2. Publicação resumida do contrato:

“A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte de sua assinatura para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no artigo 26 desta lei” (art. 61, parágrafo único da Lei 8666/93). Princípio da publicidade presente.

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Cláusulas necessárias aos contratos 1. Conceito:

Cláusulas necessárias são aquelas indispensáveis a qualquer contrato, sob pena de invalidade. Contrapõem-se às facultativas ou dispensáveis, aquelas cuja presença é definida ao critério das partes contratantes, não implicando a sua ausência em invalidade do ajuste.

2. Cláusulas necessárias em todo contrato: O objeto e seus elementos característicos (art. 55, I da Lei 8666/93).

O regime de execução ou a forma de fornecimento (art. 55, II da Lei 8666/93).

O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento (art. 55, III da Lei 8666/93).

Os prazos de início de etapa de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso (art. 55, IV da Lei 8666/93): “É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado” (art. 57, §3º da Lei 8666/93).

O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica (art. 55, V da Lei 8666/93).

As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas (art. 55, VI da Lei 8666/93).

Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores da multa (art. 55, VII da Lei 8666/93).

Os casos de rescisão (art. 55, VIII da Lei 8666/93).

O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no artigo 77 desta lei (art. 55, IX da Lei 8666/93).

As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso (art. 55, X da Lei 8666/93).

A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor (art. 55, XI da Lei 8666/93): O contrato administrativo deve respeitar aquilo que foi estabelecido na licitação, sob pena de nulidade (principio da vinculação ao instrumento convocatório): O instrumento convocatório fixa as cláusulas do futuro contrato. A minuta do contrato deve ser um anexo obrigatório do instrumento convocatório (art. 40, §2º da Lei 8666/93).

“Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para a execução, expressas em clausulas que definam direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam” (art. 54, §1º da Lei 8666/93).

Nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade também há um procedimento que antecede ao contrato. Assim, o contrato sempre tem que respeitar o procedimento que o antecedeu, tenha havido ou não licitação. - “Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta” (art. 54, §2º da Lei 8666/93).

Há autores que sustentam que o contrato administrativo é um contrato de adesão, pois as partes aderem ao contrato que está vinculado ao procedimento.

A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos (art. 55, XII da Lei 8666/93).

A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII da Lei 8666/93).

Cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no art.

32, §6º desta lei (art. 55, §2º da Lei 8666/93).

Embora o artigo 55 da Lei 8666/93 afirme que são clausulas necessárias, na verdade há três espécies de cláusulas neste artigo: As cláusulas necessárias em todo contrato (Ex: As que estabeleçam o objeto e suas características); As cláusulas necessárias em algumas espécies de contratos (Ex: As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão são necessárias em contratos internacionais e contratos que envolvam moeda estrangeira); E as cláusulas facultativas (Ex: as garantias oferecidas para assegurar a plena execução).

Garantias contratuais 1. Garantias contratuais:

A lei permite que a Administração exija garantias do contratado que vai executar o contrato. “A critério da autoridade competente, em cada caso e, desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras” (art. 56 da Lei 8666/93).

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A garantia só pode ser exigida se estiver presente no instrumento convocatório. Garantia não existente no instrumento é inexistente.

A exigência de garantia é discricionária. Assim, cabe a Administração verificar se é conveniente e oportuno exigi-la, tendo em vista que como ela causa uma oneração ao contratado ele provavelmente irá embuti-la no preço.

Se o contratado executar bem o contrato, ao final poderá levanta-las, mas se excetuar mal perderá as garantias. Pode perder total ou parcialmente, conforme a proporção de sua inadimplência. (artigo 56, §4º da lei 8666/93).

2. Modalidades de garantia:

É direito do contratado escolher a modalidade de garantia.

Caução em dinheiro ou em títulos da divida pública (art. 56, §1º, I da Lei 8666/93).

Seguro-garantia (performance bond). Trata-se de um contrato de seguro celebrado com a Seguradora para assegurar a boa execução do contrato (art. 56, §1º, II da Lei 8666/93).

Fiança bancária. Trata-se de contrato com o Banco, para que este seja seu fiador na execução (art. 56, §1º, III da Lei 8666/93).

3. Limites à garantia:

“A garantia não poderá ultrapassar a 5% do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no §3º deste artigo” (art. 56, §2º da Lei 8666/93).

“Para obras, serviços e fornecimento de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite da garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato” (art. 56, §3º da Lei 8666/93).

Duração dos contratos 1. Prazo:

“É vedado o contrato por prazo de vigência indeterminado” (art. 57, §3º da Lei 8666/93).

Regra: “A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto...” (art.

57 da Lei 8666/93). Assim, a duração dos contratos administrativos tem que estar adequada à vigência dos créditos orçamentários, ou seja, não pode ultrapassar o prazo de um ano, exatamente aquele de duração dos créditos integrantes do orçamento.

Exceções: Em determinados casos a durações dos contratos pode ultrapassar a vigência do seu respectivo crédito orçamentário Projetos cujos produtos estejam contemplados no plano plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, I da Lei 8666/93).

Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses (art.

57, II da Lei 8666/93).

“Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II (60 meses) poderá ser prorrogado por até 12 meses” (art. 57, §4º da Lei 8666/93). Assim, o limite máximo é de 6 anos.

Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses (4 anos) após o início da vigência do contrato (art. 57, IV da Lei 8666/93).

2. Prorrogação do contrato administrativo:

Prorrogação é o aumento de sua vigência além do prazo ajustado inicialmente. Tendo em vista que o contrato deve estar em vigência para ser prorrogado, podemos concluir que não se pode estender o prazo de um contrato findo.

Prorrogação não se confunde com renovação do contrato, que é a celebração de um novo contrato entre as partes, com o mesmo objeto, podendo ou não haver alteração total ou parcial das cláusulas contratuais. A renovação só poderá ocorrer com a realização de nova licitação, salvo nos caos de inexigibilidade e dispensa de licitação.

Motivos para que haja prorrogação (rol taxativo): “Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção do equilíbrio econômico financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo” (art. 57, §1º da Lei 8666/93): Alteração do projeto ou especificações, pela Administração (art. 57, §1º, I da Lei 8666/93).

Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato (art. 57, §1º, II da Lei 8666/93).

Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração (art.

57, §1º, III da Lei 8666/93).

Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei (art. 57, §1º, IV da Lei 8666/93).

Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento

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http://www.webjur.com.br/portal/doutrina/Direito_Adm... contemporâneo a sua ocorrência (art. 57, §1º, V da Lei 8666/93).

Omissão ou atraso de providências a cargo da administração, inclusive quanto aos pagamentos previsto, de que resulte diretamente impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis (art. 57, §1º, VI da Lei 8666/93).

Alteração dos contratos 1. Hipóteses de alteração:

Os contratos administrativos podem ser alterados por decisão unilateral da Administração ou por acordo entre as partes.

Tendo em vista que as hipóteses de alteração são taxativas, qualquer alteração fora dessas hipóteses será nula. Estas alterações devem vir acompanhadas das razões e fundamentos que lhe deram origem (art. 65 da Lei 8666/93).

2. Hipóteses de alteração unilateral pela Administração (rol taxativo): Quando houver modificações do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (art. 65, I, “a” da Lei 8666/93): Esta hipótese não pode ser confundida com alteração do objeto, pois seria uma fraude à licitação.

Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto, nos limites permitidos pela lei (art. 65, I, “b” da Lei 8666/93).

“O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso particular de reforma de prédios ou de equipamentos, até o limite de 50% para os seus acréscimos” (art. 65, §1º da Lei 8666/93).

A elevação das quantidades além desses limites representa fraude à licitação, não sendo admitida nem mesmo com a concordância do contratado. Entretanto, as supressões resultantes de acordo celebrado podem ser estabelecidas (art. 65, §2º da Lei 8666/93).

“O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modifica-los unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado” (art. 58, I da Lei 8666/93). “Em havendo alteração unilateral do contrato que aumento os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial” (art. 65, §6º da Lei 8666/93). Teoria da Imprevisão também esta presente nas alterações unilaterais.

3. Hipóteses de alteração por acordo das partes (rol taxativo): Quando conveniente a substituição da garantia da execução (art. 65, II, “a” da Lei 8666/93).

Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários (art. 65, II, “b” da Lei 8666/93).

Quando necessária modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço (art. 65, II, “c” da Lei 8666/93). Ex: Resolvem mudar a data de pagamento, pois cai no feriado.

Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, numa hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (art. 65, II, “d” da Lei 8666/93).

A Teoria da Imprevisão autoriza a modificação das cláusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados. Tem por objetivo a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. – Esta teoria só se aplica diante da álea extraordinária (riscos, prejuízos anormais ocorridos na execução do contrato). Ex: Força maior, Caso fortuito, Fato do príncipe e Fato da Administração.

Extinção do contrato administrativo 1. Formas de extinção: Normais: Aquelas que ocorrem dentro do que juridicamente pretendiam os contratantes no momento da celebração do contrato.

Anormais: Aquelas que ocorrem fora do pretendido pelas partes no momento da celebração do contrato. Alguma situação não desejada pelas partes leva a extinção.

2. Extinções normais: Nos contratos cujo prazo dimensiona o objeto: A extinção se da pela ocorrência do termo final e mais o pagamento dos valores devidos. Ex: 100 kg arroz por mês durante um ano.

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Nos contratos cujo prazo não dimensiona o seu objeto: A extinção se dá com a conclusão do objeto pelo contratado, ou seja, com o recebimento definitivo do objeto e mais o pagamento dos valores devido.

Recebimento provisório: A Administração recebe provisoriamente e examina se o objeto esta de acordo com o contrato.

Se estiver faz o recebimento definitivo, mas se não estiver devolve ao contratado para que corrija o vício. Se não puder corrigir resolve-se pela rescisão por inadimplência (art. 73 da Lei 8666/93).

Dispensa do recebimento provisório: Nestas hipóteses o recebimento será feito mediante recibo (art. 74, parágrafo único da Lei 8666/93).

Gêneros perecíveis e alimentação preparada (art. 74, I da Lei 8666/93).

Serviços profissionais (art. 74, II da Lei 8666/93).

Obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea a, desta lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos a verificação de funcionamento e produtividade” (art. 74, III da Lei 8666/93).

3. Extinções anormais: Anulação: É a extinção do contrato em decorrência da invalidade. Pode ser feita por via administrativa (de oficio ou por provocação de terceiro) ou judicial (por provocação). Sempre exigirá contraditório, ampla defesa e motivação.

A anulação produz efeitos retroativos - “A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos” (art. 59 da Lei 8666/93).

A Administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que foi executado até a declaração de nulidade, se este não deu causa a anulação. Entretanto, se o contratado deu causa a anulação não terá direito à indenização.

“A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contando que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa” (art. 59, parágrafo único da Lei 8666/93).

Rescisão: A rescisão pode ocorrer por mútuo consentimento, por inadimplência da Administração ou do contratado; por razões de interesse público ou por acontecimento que de pleno direito leve a sua extinção. – O artigo 78 da Lei 8666/93 traz os motivos para rescisão do contrato.

Rescisão amigável ou por mútuo consentimento (art. 79, II da Lei 8666/93): É aquela que se dá por mútuo consentimento das partes. Deve ser realizada com as mesmas formalidades exigidas à celebração do contrato Rescisão de pleno direito: É aquela que se dá por fato que propicia o imediato rompimento do vinculo, independentemente de qualquer formalidade. Ex: Morte do contratado; falência.

O artigo 79 da Lei 8666/93 não prevê a rescisão de pleno direito, pois a considera dentro da rescisão administrativa.

Rescisão judicial (art. 79, III da Lei 8666/93): É aquela que se dá por decisão do Poder Judiciário em face da inadimplência da Administração. O contratado poderá cumular o pedido de rescisão mais perdas e danos.

O fato da Administração (ato de Autoridade Pública diretamente relacionado com o contrato que retarda ou inibe definitivamente a sua execução) pode levar à rescisão judicial.

Rescisão administrativa (art. 79, I da Lei 8666/93): É aquela que se dá por ato administrativo unilateral da Administração em face da inadimplência do contratado ou de razões de interesse público. – Exige-se contraditório, ampla defesa e motivação nas duas espécies de rescisão administrativa.

Por interesse público: A rescisão decorre do fato de não ser mais conveniente e oportuno aos interesses públicos à manutenção do contrato. - A Administração tem que indenizar o contratado pelos danos que ele sofreu e os lucros cessantes.

Por inadimplência do contratado: A rescisão decorre da inadimplência do contratado, que pode ser por culpa (em sentido amplo) ou sem culpa.

- Por inadimplência culposa do contratado: Cabe perdas e danos, e ainda sanções administrativas (art. 87 da Lei 8666/93).

- Por inadimplência sem culpa do contratado: A Administração se limitar a rescindir, não havendo assim perdas e danos e nem sanção.

“Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução do pagamento; pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão, pagamento do custo da desmobilização” (art. 79, §2º da Lei 8666/93).

Situações que podem gerar inadimplência sem culpa: Força maior (situação criada pelo homem que impede ou dificulta a execução do contrato); Caso fortuito (eventos da natureza que impedem ou dificultam a execução do contrato); Fato do príncipe (ato de autoridade pública geral que impede ou dificulta a execução do contrato. Ex: Aumento da taxa de importação daquele produto).

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1. Conceito:

Bens Públicos são todos aqueles que integram o patrimônio da Administração Pública direta e indireta. Todos os demais são considerados particulares.

“São públicos os bens de domínio nacional pertencentes as pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual fora pessoa a que pertencerem” (art. 98 do CC). – As empresas públicas e as sociedades de economia, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, integram as pessoas jurídicas de direito público interno, assim os bens destas pessoas também são públicos.

2. Classificação:

O artigo 99 do Código Civil utilizou o critério da destinação do bem para classificar os bens públicos.

Bens de uso comum: São aqueles destinados ao uso indistinto de toda a população. Ex: Mar, rio, rua, praça, estradas, parques (art. 99, I do CC).

O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou oneroso, conforme for estabelecido por meio da lei da pessoa jurídica a qual o bem pertencer (art. 103 CC). Ex: Zona azul nas ruas e zoológico. O uso desses bens públicos é oneroso.

Bens de uso especial: São aqueles destinados a uma finalidade específica. Ex: Bibliotecas, teatros, escolas, fóruns, quartel, museu, repartições publicas em geral (art. 99, II do CC).

Bens dominicais: Não estão destinados nem a uma finalidade comum e nem a uma especial. “Constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real, de cada uma dessas entidades” (art. 99, III do CC).

Os bens dominicais representam o patrimônio disponível do Estado, pois não estão destinados e em razão disso o Estado figura como proprietário desses bens. Ex: Terras devolutas.

3. Afetação e desafetação:

Afetação consiste em conferir ao bem público uma destinação. Desafetação (desconsagração) consiste em retirar do bem aquela destinação anteriormente conferida a ele.

Os bens dominicais não apresentam nenhuma destinação pública, ou seja, não estão afetados. Assim, são os únicos que não precisam ser desafetados para que ocorra sua alienação.

Regime jurídico dos bens públicos 1. Noções Gerais:

A concessão desse regime jurídico decorre dos interesses que o Poder Público representa quando atua.

Inalienabilidade Imprescritibilidade Impenhorabilidade

2. Inalienabilidade: Regra geral: Os bens públicos não podem ser alienados (vendidos, permutados ou doados).

Exceção: Os bens públicos podem ser alienados se atenderem aos seguintes requisitos: Caracterização do interesse público.

Realização de pesquisa prévia de preços. Se vender abaixo do preço causando atos lesivos ao patrimônio público cabe ação popular.

Desafetação dos bens de uso comum e de uso especial: Os bens de uso comum e de uso especial são inalienáveis enquanto estiverem afetados. - “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar” (art. 100 do CC).

Os bens dominicais não precisam de desafetação para que sejam alienados. - “Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei” (art. 101 do CC).

Necessidade de autorização legislativa em se tratando de bens imóveis (art. 17 da lei 8666/93). Para bens móveis não há essa necessidade.

Abertura de licitação na modalidade de concorrência ou leilão: O legislador trouxe no artigo 17 algumas hipóteses de dispensa de licitação: Dispensa de licitação para imóveis:

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Dação em pagamento (art. 17, I, “a” da Lei 8666/93).

Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de Governo (art. 17, I, “b” da Lei 8666/93).

Permuta, por outro imóvel que atende os requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta lei (art. 17, I, “c” da Lei 8666/93).

Investidura (art. 17, I, “d” da Lei 8666/93).

Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo (art. 17, I, “e” da Lei 8666/93).

Alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim (art. 17, I, “f” da Lei 8666/93).

Dispensa de licitação para móveis: Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após a avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação (art. 17, II, “a” da Lei 8666/93).

Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública (art. 17, II, “b” da Lei 8666/93).

Venda de ações, que poderão ser negociadas na bolsa, observada a legislação específica (art. 17, II, “c” da Lei 8666/93).

Venda de títulos, na forma da legislação pertinente (art. 17, II, “d” da Lei 8666/93).

Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades (art. 17, II, “e” da Lei 8666/93).

Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe (art. 17, II, “f” da Lei 8666/93).

3. Imprescritibilidade:

É a característica dos bens públicos que impedem que sejam adquiridos por usucapião. Os imóveis públicos, urbanos ou rurais, não podem ser adquiridos por usucapião.

“Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião” (art. 183 e 191, parágrafo único da CF). “Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião” (art. 101 do CC).

“Desde a vigência do Código Civil (CC/16), os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião” (súmula 340 do STF).

4. Impenhorabilidade:

É a característica dos bens públicos que impedem que sejam eles oferecidos em garantia para cumprimento das obrigações contraídas pela Administração junto a terceiros.

Os bens públicos não podem ser penhorados, pois a execução contra a Fazenda Pública se faz de forma diferente. “À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual, ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim” (art. 100 da CF).

Regra geral: A execução contra a Fazenda se faz através da expedição de precatórios (títulos emitidos a partir de sentença com trânsito em julgado que o torna legitimo credor da Administração Pública). Só serão incluídos no orçamento os precatórios apresentados até 01/07, pois é nesta data que começa a discussão do orçamento para o ano seguinte (art. 100, §1º da CF).

Ordem cronológica de apresentação dos precatórios: Os precatórios devem ser liquidados na ordem cronológica de sua apresentação e não podem conter nome de pessoas e nem dados concretos (princípio da impessoalidade).

O pagamento fora da ordem cronológica de sua apresentação pode gerar, por parte do credor prejudicado, um pedido de seqüestro de quantia necessária a satisfação do seu débito, além da possibilidade intervenção federal ou estadual – “As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito” (art. 100, §2º da CF).

“O Presidente do Tribunal competente, que por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade” (art. 100, §6º da CF).

Liquidação dos precatórios: Serão Liquidados até o último dia do exercício financeiro seguinte (art. 100, §1º da CF).

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A EC 30/00 determinou que os precatórios pendentes em 2000 e os que decorram de ação ajuizada até 31/12/99 serão liquidados por seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de 10 anos, permitida a cessão de créditos.

A regra de parcelamento no pagamento de precatórios não se aplica aos créditos de pequeno valor assim definidos em lei, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 dos ADCT e suas complementações e os que já tiverem seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo. - “Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiveram os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta emenda e os que decorrerem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescentado juros legais, em prestações anuais iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão de créditos” (art 78 dos ADCT).

“As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora” (art. 78, §2º dos ADCT). Assim, se o Poder Público não pagar o precatório no primeiro ano, o particular pode ser liberado do pagamento de tributos. Esta norma sobre compensação legal depende de lei que ainda não veio.

A EC 37/02 determinou a aplicação do artigo 100 aos débitos da Fazenda Pública decorrentes de sentenças judiciais transitadas em julgado, desde que presentes os seguintes requisitos: Já ter sido objeto de emissão de precatórios judiciários; ter sido definido como de pequeno valor pela lei de que trata o §3º do art. 100 da CF ou pelo 87 dos ADCT; estar total ou parcialmente pendente de pagamento na data da publicação da EC 37/02 (art. 86 dos ADCT).

Essa emenda estabeleceu uma regra transitória até a edição das leis definidoras de pequeno valor.

Exceção: Créditos alimentares: Também dependem de precatórios e serão liquidados na ordem cronológica de sua apresentação, mas formam uma fila a parte em relação aos demais.

“A execução prevista no art. 100 caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentar não dispensa a expedição de precatórios, limitando-se a isenta-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza” (Súmula 655 do STF).

“Os débitos de natureza alimentar compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimento, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado” (art. 100, §1º-A da CF).

Créditos de pequeno valor: “O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deve fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado” (art. 100, §3º da CF).

O art. 87 do ADCT trazia a definição de pequeno valor, mas como os entes da federação já fixaram os limites em lei, não vale mais o ADCT. – “A lei pode fixar valores distintos para o fim previsto no §3 deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público” (art. 100, §5º da CF).

“São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor de execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma do estabelecido no §3º deste artigo e, em parte mediante expedição de precatório” (art. 100, §4º da CF).

Uso dos bens públicos 1. Noções gerais:

As regras sobre o uso do bem público são de competência daquele que detém a sua propriedade, isto é da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal. “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público” (art. 23, I da CF).

“Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei” (art. 144, §8º da CF). Ex: Para se fazer uma passeata não é necessário autorização, mas deve-se avisar o Poder Público para preservação dos bens dos quais tenha titularidade.

2. Instrumentos para transferência do uso do bem publico para particulares:

O uso dos bens públicos pode ser feito pela própria pessoa que detém a propriedade ou por particulares, quando for transferido o uso do bem público. Tal transferência se da através de autorização, concessão e permissão de uso.

Autorização de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precaríssimo através do qual transfere-se o uso do bem público para particulares por um período de curtíssima duração. Libera-se o exercício de uma atividade material sobre um bem público. Ex: Empreiteira que esta construindo uma obra pede para usar uma área publica, em que irá instalar provisoriamente o seu canteiro de obra; Fechamento de ruas por um final de semana; Fechamento de ruas do Município para transportar determinada carga.

Difere-se da permissão de uso de bem público, pois nesta o uso é permanente (Ex: Banca de Jornal) e na autorização o prazo máximo estabelecido na Lei Orgânica do Município é de 90 dias (Ex: Circo, Feira do livro).

Permissão de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário através do qual transfere-se o uso do bem público para

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Bens Públicos

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particulares por um período maior que o previsto para a autorização. Ex: Instalação de barracas em feiras livres; instalação de Bancas de jornal; Box em mercados públicos; Colocação de mesas e cadeiras em calçadas.

Concessão de uso: Concessão comum de uso ou Concessão administrativa de uso: É o contrato por meio do qual delega-se o uso de um bem público ao concessionário por prazo determinado. Por ser direito pessoal não pode ser transferida, “inter vivos” ou “causa mortis”, a terceiros. Ex: Área para parque de diversão; Área para restaurantes em Aeroportos; Instalação de lanchonetes em zoológico.

Concessão de direito real de uso: É o contrato por meio do qual delega-se se o uso em imóvel não edificado para fins de edificação; urbanização; industrialização; cultivo da terra. (Decreto-lei 271/67). Delega-se o direito real de uso do bem.

Cessão de uso: É o contrato administrativo através do qual transfere-se o uso de bem público de um órgão da Administração para outro na mesma esfera de governo ou em outra.

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1. Noções Gerais:

“É garantido o direito de propriedade” (art. 5º, XXII da CF). O direito de propriedade é um direito individual e como todo direito individual, uma cláusula pétrea.

O direito de propriedade é tão importante que já aparece no “caput” do artigo 5º. – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes” (art. 5º, “caput” da CF).

“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II propriedade privada; III função social da propriedade privada” (art. 170, II e III da CF).

2. Conceito:

Direito de propriedade é o direito de usar, gozar, usufruir e dispor de um determinado bem, e de reavê-lo, de quem quer que injustamente o esteja possuindo.

3. Função social:

O direito de propriedade não é um direito absoluto, assim o proprietário tem que dar uma função social à propriedade. “A propriedade atenderá a sua função social” (art. 5º, XXIII da CF).

Função social da propriedade urbana: “A propriedade urbana cumpre a função social quando obedece às diretrizes fundamentais de ordenação da cidade fixadas no plano diretor” (art. 182, §2º da CF). O plano diretor estabelecerá quais áreas são residências, comerciais e industriais; quais são as zonas de tombamento e etc.

“O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana” (art. 182, §1º da CF).

“A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes” (art. 182 da CF).

Função social da propriedade rural: A propriedade rural cumpre a função social quando, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, atende simultaneamente os requisitos do artigo 186 da Constituição Federal: I - Aproveitamento racional e adequado; II - Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - Observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - Exploração que favoreça o bem estar dos proprietários e trabalhadores.

4. Intervenção do Estado na propriedade privada:

O Estado poderá intervir na propriedade privada e nas atividades econômicas para propiciar o bem estar, desde que obedeça aos limites constitucionais que amparam o interesse público e garantem os direitos individuais.

Se a propriedade estiver cumprindo a sua função social: A intervenção só pode ter por base a supremacia do interesse público sobre o particular, ou seja, só poderá ser feita por necessidade pública, utilidade pública, ou por interesse social. A indenização neste caso se da mediante prévia e justa indenização em dinheiro.

“A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição” (art. 5º, XXIV da CF).

“As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro” (art. 182, §3º da CF).

Se a propriedade não estiver cumprindo a sua função social: A intervenção representa uma penalidade ao proprietário (perda da propriedade). A indenização será por títulos dá divida pública. “É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para a área incluída no plano diretor, exigir nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de: I - Parcelamento ou edificação compulsórios; II - Imposto sobre propriedade predial e territorial progressivo no tempo; III - Desapropriação com o pagamento mediante títulos da divida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate em até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurado o valor real da indenização e os juros legais” (art. 182, §4º, I, II e III da CF).

Em ambas hipóteses ocorrerá a indenização, pois caso contrário haveria confisco, o que é proibido pela Constituição Federal, salvo na hipótese de expropriação de glebas utilizadas para a plantação de plantas psicotrópicas.

Limitações ao direito de propriedade 1. Meios de intervenção na propriedade:

Tendo em vista que a propriedade é clausula pétrea, as formas de intervenção só podem estar previstas na própria Constituição Federal. São elas: Requisição: Traz restrições quanto ao uso da propriedade, implicando na perda temporária da posse.

Ocupação temporária: Traz restrições ao uso da propriedade, podendo ou não implicar na perda temporária da posse.

Limitação administrativa: Traz restrições ao uso da propriedade, não implicando na perda da posse.

Servidão: Traz restrições ao uso da propriedade não implicando na perda da posse.

Tombamento: Traz restrições ao uso da propriedade não implicando na perda da posse.

Desapropriação: É uma forma de expropriação (de aquisição da propriedade alheia).

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Confisco: É uma forma de expropriação (de aquisição da propriedade alheia).

2. Requisição:

“No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar a propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano” (art. 5º, XXV da CF).

Requisição é um meio de intervenção na propriedade que ocasiona a perda temporária da posse por razões de iminente perigo público. Ex: requisição de um imóvel para combater um incêndio.

A requisição traz restrições quanto ao uso da propriedade que implica na perda temporária da posse Iminente perigo público: O perigo público não precisa estar caracterizado.

Indenização: Só haverá indenização posterior no caso de dano praticado pela Administração Pública.

3. Ocupação temporária:

Ocupação é um meio de intervenção na propriedade que pode implicar ou não na perda temporária da posse por razões de interesse público. Ex: Ocupação de um imóvel para deixar maquinário em razão de um serviço público.

A ocupação traz restrições ao uso da propriedade que pode implicar ou não na perda temporária da posse.

Razões de interesse público Indenização: Só haverá indenização posterior no caso de dano por parte da Administração Pública.

4. Limitação administrativa:

Limitação administrativa é um meio de intervenção na propriedade, que não ocasiona a perda da posse, mas traz restrições quanto ao uso por meio de uma imposição geral, gratuita e unilateral. Ex: Limite de altura para construção de prédio; Recuo de calçada.

A limitação administrativa traz restrições ao uso da propriedade que não implica na perda da posse.

Tem um caráter geral (se impõe a todos), gratuito (não gera indenização) e unilateral (imposto pelo Poder Público).

Indenização: Não gera direito à indenização.

5. Servidão administrativa:

Servidão administrativa é um meio de intervenção na propriedade, que não ocasiona a perda da posse, mas traz restrições quanto ao uso por meio de uma imposição específica, onerosa e unilateral. Ex: A colocação de postes de eletricidade recai sobre alguns imóveis e não sobre todos.

A servidão administrativa traz restrições quanto ao uso da propriedade que não implica na perda da posse.

Tem um caráter específico (não recai sobre todos os bens), oneroso (gera direito de indenização correspondente ao prejuízo) e unilateral (imposto pelo Poder Público): Indenização: Há direito de indenização correspondente ao prejuízo causado no imóvel. - Em relação à colocação de placas de rua não há direito à indenização, mesmo que tenha levado a uma desvalorização do imóvel.

6. Tombamento:

Tombamento é um meio de intervenção na propriedade, que não ocasiona a perda da posse, mas traz restrições quanto ao uso para preservação do patrimônio histórico, artístico, cultural, científico e de coisas ou locais que devam ser preservados.

Tombar significa registrar, inscrever nos arquivos da Administração Pública. Embora a propriedade tombada permaneça com o seu proprietário não poderá ser demolida ou modificada, sem a autorização do Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural (IBPC).

O tombamento traz restrições ao uso da propriedade que, em regra, não implica na perda da posse. – O proprietário poderá alienar o bem, desde que haja cláusula quanto a impossibilidade de alteração da sua arquitetura.

Pode ter um caráter oneroso ou gratuito: Pode gerar indenização ou não.

Indenização: O proprietário pode ter direito à indenização no caso de despesas extraordinárias para conservação do bem; interdição do uso do bem e prejuízos à sua normal utilização.

Obrigações impostas ao proprietário: Conservar o bem; Aceitar a fiscalização do Poder Público.

Restrições quanto aos imóveis vizinhos: Os vizinhos não poderão realizar qualquer obra que retire a visibilidade do bem tombado, nem colocar anúncios ou cartazes que possam levar à mesma situação.

7. Confisco:

Confisco é um meio de intervenção na propriedade que ocasiona sua transferência, em razão de o proprietário ter cometido um ilícito. Em regra o confisco é proibido, havendo apenas uma única exceção no artigo 243 da Constituição.

“As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei” (art. 243 da CF).

O Confisco só pode incidir em uma propriedade em que forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas e com uma finalidade, ou seja, para o assentamento de colonos, cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. –Não gerará direito de indenização e pode levar a aplicação de outras sanções.

8. Desapropriação: 62

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Desapropriação é um meio de intervenção na propriedade de caráter compulsório, que ocasiona a sua transferência ao Poder Público, em razão de interesse público ou descumprimento de função social, mediante indenização.

Desapropriação 1.

Conceito:

Desapropriação é o procedimento administrativo por meio do qual alguém é compulsoriamente despojado de sua propriedade pelo Poder Público, que a adquire para si, por razões de interesse público (necessidade pública, utilidade pública, interesse social) ou por descumprimento da função social, mediante indenização. - A desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade, pois dá ensejo a uma nova relação.

Poder Público: A desapropriação, em regra, é realizada pelo Poder Público, mas em hipóteses excepcionais, pode ser efetuada por particulares (concessionárias e permissionárias). Estes só poderão efetuar a desapropriação nas hipóteses de interesse público e quando autorizados pelo Poder Público.

“Incumbe ao poder público declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis” (art. 29, VIII da Lei 8987/95).

Indenização: Em regra a indenização será justa, prévia e em dinheiro, mas há exceções como no caso da desapropriação urbana por descumprimento da função social (art. 182, §4º da CF) e da desapropriação rural por descumprimento da função social (art. 184 da CF).

“A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição” (art. 5º, XXIV da CF).

2. Formas de desapropriação: Desapropriação ordinária (padrão ou comum).

Desapropriação extraordinária.

2.1. Desapropriação ordinária (padrão ou comum):

É um meio de intervenção na propriedade que implica na sua transferência para o patrimônio publico por razões de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, mediante pagamento de indenização justa, prévia e em dinheiro. - Vigora o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular (art. 5º, XXIV da CF).

Motivos que dão ensejo à desapropriação ordinária: Necessidade pública (situações em que a desapropriação é imprescindível para o interesse público), utilidade pública (situações em que a desapropriação é conveniente para o interesse público) ou interesse social (desapropriação ocorrer para assentamento de pessoas).

A desapropriação ordinária não pode ser utilizada como forma punitiva, pois o proprietário não esta descumprindo a função social.

Objeto: Não recai sobre nenhum bem específico, podendo incidir em qualquer bem expropriável.

Características da indenização: Justa: Tem que permitir ao proprietário a aquisição de outro bem com as mesmas características.

Em dinheiro.

Prévia: Tem que ser anterior à desapropriação – Excepcionalmente, em casos de urgência, o Poder Público pode ter desde logo a imissão na posse.

2.2. Desapropriação extraordinária:

É um meio de intervenção na propriedade que implica na sua transferência para o patrimônio publico, pois não está cumprindo a sua função social.

Desapropriação por descumprimento do plano diretor municipal: É uma forma de desapropriação sanção aplicada àquele que não da a sua propriedade uma função social.

Objeto: Incide sobre o solo urbano não edificado ou subtilizado ou não utilizado. O plano diretor irá definir o que é solo não edificado ou subutilizado ou não utilizado.

Características da indenização: A indenização será feita mediante título da divida pública, de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurado o valor real da indenização e os juros legais. (art. 184 §4º CF). A Constituição Federal não faz menção ao momento do pagamento e nem a quantidade.

Desapropriação para Reforma Agrária: Tem natureza híbrida, pois embora seja uma forma de desapropriação-sanção também tem a finalidade de assentamento. Visa maior produção no campo e justiça social.

Objeto: Incide sobre o imóvel que não esteja cumprindo sua função social, salvo se for pequena e média propriedade rural, assim definida em lei e o proprietário não possuir outra (art. 185 da CF).

Características da indenização: Prévia Justa Em títulos da divida agrária, com cláusula de preservação do valor real (correção monetária e juros), resgatáveis em até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão e cuja utilização será definida em lei (art. 184 da CF).

“As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro” (art. 184 da CF).

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“São isentos de impostos federais, estaduais e municipais operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária” (art. 184, §5º da CF).

“Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio inegociáveis pelo prazo de 10 anos” (art. 189 da CF).

3. Competência: Para legislar sobre desapropriação: É privativa da União (art. 22, II da CF).

Para promover a desapropriação: Desapropriação ordinária: Todos os entes políticos têm competência para promover desapropriação por interesse social, utilidade pública ou necessidade pública.

Desapropriação extraordinária: Imóvel urbano: Município tem competência para promover desapropriação para fins de política urbana.

Imóvel rural: União tem competência para promover desapropriação para fins de reforma agrária. Realizada pela União e INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária).

4. Legislação sobre desapropriação: Decreto-lei 3365/41: Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública. Conhecida como a Lei Geral das Desapropriações.

Lei 4132/62: Define os casos de desapropriação por interesse social. Nos casos omissos aplica-se o decreto-lei 3365/41.

Decreto-lei 1075/70: Regula a imissão provisória na posse em imóveis residenciais urbanos habitados por seus proprietários ou por compromissários compradores que possuam seus títulos registrados no Registro de imóveis.

Lei complementar 76/93 alterada pela Lei complementar 88/96: Dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária.

Lei 10257/01 (Estatuto da Cidade): Disciplina a desapropriação para fins de política urbana.

Lei 8629/93 e Lei 4504/64 (Estatuto da terra).

Desapropriação ordinária 1. Motivos que autorizam a desapropriação ordinária: Necessidade pública: A desapropriação é imprescindível para o interesse público. Decorre de uma situação emergencial.

Utilidade pública: A desapropriação embora não seja imprescindível, é conveniente para o interesse público. O artigo 5º do dec-lei 3365/41 considera como casos de utilidade pública, a segurança nacional, defesa do Estado, socorro público em caso de calamidade, salubridade pública e etc.

Interesse social: A desapropriação ocorre para assentamento de pessoas. O artigo 2º da lei 4132/62 considera como casos de interesse social a construção de casas populares, o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola e etc.

2. Procedimento da desapropriação ordinária

O procedimento administrativo realiza-se em duas fases: a primeira, de natureza declaratória; a segunda, de caráter executório.

2.1. Fase declaratória:

Esta fase consiste na declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social de expropriação do bem.

O ato administrativo indicativo da necessidade ou utilidade pública é denominado de “Declaração de utilidade publica para fins de desapropriação” (DUP), já o que indica o interesse social é a “Declaração de interesse social” (DIS).

Legitimidade para baixar a DUP: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Autarquias que receberem tal competência por meio de lei. Ex: ANEEL (Lei 9.074/95); Departamento Nacional de Estradas de Rodagem/ DNER (Dec-lei 521/69).

Concessionários que forem autorizados pela Administração, conforme a lei 8987/95: “Incumbe ao poder concedente declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis” (art. 29, VIII da Lei 8987/95).

“Incumbe a concessionária promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente conforme previsto no edital e contrato” (art. 31, VI da Lei 8987/95).

“O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação

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própria sobre licitação e contratos e conter, especialmente: XII - A expressa indicação do responsável pelo ônus da desapropriação necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa” (art. 18, XII da Lei 8987/95).

Legitimidade para expedir o instrumento para efetivar a declaração: Regra: Poder Executivo através do decreto. - “A declaração de utilidade pública dar-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito” (art. 6º do Decreto-lei 3365/41). O decreto deve vir acompanhado do fundamento legal, da indicação do bem a ser desapropriado, da destinação de interesse público que será conferida, dos recursos orçamentários que subsidiarão pagamento de indenização e etc.

Exceção: Poder Legislativo através de uma lei de efeito concreto. - “O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação” (art. 8º do Decreto-lei 3365/41).

Efeitos do decreto expropriatório: Será fixado o estado do bem, considerando inclusive as benfeitorias nele existentes. Não poderão ser incluídas no valor da indenização, as benfeitorias realizadas após o decreto de desapropriação, salvo aquelas autorizadas pelo Poder Público.

As autoridades administrativas expropriantes ficam autorizadas a penetrar no imóvel para realização de verificações e medições. Esta hipótese não se confunde com a imissão provisória na posse.

“Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxilio de força policial. Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal” (art. 7º do Decreto-lei 3365/41).

Se a Administração causar danos ao imóvel, responderá pelos prejuízos causados.

Inicia o prazo de caducidade da declaração: Se o fundamento for a utilidade ou necessidade pública, o Poder expropriante tem prazo de 5 anos para iniciar a fase executória, a contar da DUP. Se for interesse social o prazo é de 2 anos a contar da DIS. Caducado o prazo, somente após 1 ano o bem pode ser objeto de nova desapropriação (art. 10 do Decreto-lei 3365/41).

Inicia o prazo de prescrição e decadência das medidas e ações que visem à impugnação da desapropriação.

2.2. Fase executória:

É a fase em que serão praticados atos concretos para consumar a desapropriação.

Formas de se consumar a desapropriação: Por via extrajudicial: Através de acordo entre o expropriante o expropriado sobre o valor do imóvel em escritura e registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Por via judicial: Através de ação de desapropriação proposta pelo expropriante visando à fixação do valor da desapropriação. Pode ser concedida imissão na posse.

Na via judicial, o expropriado somente pode discutir preço e vícios existentes no processo. - “Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública” (art. 9º do Decreto-lei 3365/41). “A contestação só pode versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta” (art. 20 do Decreto-lei 3365/41).

O Poder Público pode solicitar imissão provisória na posse desde que esteja caracterizada a situação de urgência e que faça um depósito. Caso esse depósito seja inferior ao arbitrado, deverá complementa-lo. - “Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens” (art. 15 do Decreto-lei 3365/41). – Como o artigo 685 refere-se ao CPC de 1939 deve-se verificar os artigos 826 a 838 CPC/1973.

“O depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da indenização” (art. 33 do Decreto-lei 3365/41). “O desapropriado ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar até 80% do depósito, feito para o fim previsto neste e no art 15, observado o processo estabelecido no art. 34” (art. 33, §2º Decreto-lei 3365/41). “O levantamento do preço será deferido mediante prova de propriedade, de quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicação de editais com prazo de 10 dias para conhecimento de terceiros” (art. 34 do Decreto-lei 3365/41).

Legitimados a realização dos atos expropriatórios: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Autarquias que receberem competência outorgada por lei.

“Concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato” (art. 3º do Decreto-lei 3365/41). Ex: Decreto do Governador e processo de desapropriação pela companhia do metrô.

3. Modalidades de desapropriação:

A desapropriação pode ser realizada para a formação de patrimônio público ou para transferência do bem a terceiros.

Desapropriação por zona ou Desapropriação extensiva: “A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização de serviço público. Em qualquer

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caso, a declaração de utilidade pública deverá compreende-las, mencionando-se quais as indispensáveis a continuação da obra e as que se destinam a revenda”. (art 4º do Decreto-lei 3365/41).

O Poder Público pode vender à terceiros as zonas excedentes, já que desapropriou área maior do que necessitava.

Desapropriação para industrialização ou urbanização: “Consideram-se casos de utilidade pública: i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; para execução de planos de urbanização; para parcelamento do solo, com ou sem edificação para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética, para a construção ou ampliação de distritos industriais” (art 5º, “i” do Decreto-lei 3365/41).

Desapropriação indireta: Nesta modalidade de desapropriação não há observância do procedimento legal, sendo assim equiparada ao esbulho.

“A ação de desapropriação indireta prescreve em 20 anos” (súmula 119 do STJ).

4. Retrocessão:

Retrocessão é o direito do proprietário de exigir a devolução do bem, ou o pagamento de indenização, em razão de o Poder Público não ter dado ao imóvel o destino apontado para a desapropriação.

“Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizado em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”. Embora o proprietário tenha direito de preferência não esta obrigado a aceitar (art. 519 do CC).

A retrocessão é um direito pessoal e não um direito real. Assim, os bens incorporados ao patrimônio público embora não possam mais ser objeto de reivindicação, podem ser objeto de perdas e danos. – “Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos” (art. 35 do Decreto-lei 3365/41). Ex: Se o Poder Público vender o imóvel desapropriado para uma pessoa que estava interessada em compra-lo antes da desapropriação, gerará direito à indenização ao antigo proprietário. Embora não possa entrar com reivindicação, terá direito à indenização.

Entretanto, se o Poder Público alterar o destino do bem expropriado, mantendo o interesse público, não há o que falar em direito à indenização. A mudança na finalidade durante a desapropriação, mas mantendo o interesse público denomina-se de tredestinação.

5. Desistência da Desapropriação:

O Poder Público expropriante pode desistir da desapropriação desde que: A desistência seja anterior ao término da desapropriação (até a incorporação do bem ao expropriante, pois, após a transferência da propriedade o Poder Público passa a ser dono).

Haja pagamento de indenização.

Haja ressarcimento das despesas.

Em princípio, o particular não pode opor-se à desistência, mas poderá exigir o ressarcimento dos prejuízos sofridos.

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Responsabilidade do Estado

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Responsabilidade do Estado extra-contratual

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1. Conceito:

Responsabilidade do Estado é a obrigação atribuída ao Poder Público para ressarcir os danos causados à terceiros pelos seus agentes, quando no exercício de suas atribuições. Ex: O policial que não estava em serviço, mas atira para impedir um assalto e acaba atingindo um terceiro, agiu na qualidade de agente público.

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (art.

37, §6º da CF).

2. Agente público:

Só será indenizável o dano causado pelo agente público. Agente público é uma expressão bem ampla que abrange os agentes políticos, os servidores públicos e os particulares em colaboração com o Estado.

Agentes políticos: São os agentes públicos que não mantém com o Estado um vínculo de natureza profissional embora exerçam função de governabilidade. Não titularizam cargos, empregos ou funções, isto é, exercem mandato. Ex: Senadores; Deputados, Presidente e etc.

Servidores públicos: São os agentes públicos que mantém com o Estado vínculo de natureza profissional.

Funcionário público: É o servidor que titulariza cargo público. Ingressa via concurso, é nomeado em caráter efetivo (permanente) e está sujeito ao regime estatutário.

Empregado público: É o servidor que titulariza emprego púbico. Ingressa via concurso e sujeita-se ao regime celetista (não é o mesmo da iniciativa privada).

Nas empresas públicas e sociedades de economia mista que exerçam atividade econômica o regime é o celetista.

Contratado temporário: É o servidor que não titulariza cargo nem emprego, mas exerce função por tempo determinado, para atender situação de excepcional interesse publico. Não ingressa por concurso, pois não há tempo hábil. Ex: Funcionário para combater epidemia de dengue.

“A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX da CF).

Particulares em colaboração com o Estado: Também não tem vínculo de natureza profissional com o Estado.

Por delegação: São os concessionários e Permissionários.

Por nomeação: Aqueles que prestam serviço militar obrigatório; os jurados; os mesários em eleição. – São chamados de agentes honoríficos, pois se considera uma honra a sua colaboração com o Estado.

Juízes e Promotores têm aspectos semelhantes com os funcionários públicos (titularizam cargo) e com os agentes políticos (exercem funções de governabilidade. Ex: Ministério Público pode fiscalizar outros poderes). Assim, são agentes políticos que titularizam cargos públicos exercendo funções de governabilidade. – Para Hely Lopes Meirelles são agentes políticos.

3. Características do dano indenizável:

O dano indenizável tem que ser certo, especial e anormal.

Dano certo: É aquele real, concreto, já configurado. - Não é possível acionar o Estado por danos virtuais (aqueles que estão para acontecer).

Dano especial: É aquele individualizado, que se diferencia do dano geral. Não é possível acionar o Estado por falta de segurança, por falta de condições mínimas de saúde.

Dano anormal: É aquele que ultrapassa os limites, parâmetros, as dificuldades da vida em sociedade.

Evolução da Responsabilidade do Estado 1. Evolução da Responsabilidade do Estado: Fase da Irresponsabilidade do Estado (Estado Dogmático) Fase Civilista ou da Responsabilidade subjetiva.

Fase Publicista ou da responsabilidade objetiva.

2. 1a. Fase: Irresponsabilidade do Estado (auge do absolutismo): 67

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Responsabilidade do Estado

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O Estado não respondia pelos danos causados a terceiros, pois o Estado era o rei e o rei nunca erra.

Frase que marcou este período: “O Estado sou eu”. “The King can do not wrong” (O rei não erra nunca).

3. 2a. Fase: Civilista ou Fase da Responsabilidade subjetiva (Período de industrialização pós 1a Guerra Mundial):

O Estado respondia pelos danos causados a terceiros, desde que houvesse culpa no serviço. Ex: O serviço não foi prestado e causou prejuízo; Serviço foi prestado de forma deficiente e causou prejuízo.

Esta culpa poderia recair sobre algum agente ou então era uma culpa anônima, isto é, recaía sobre o serviço, sem que pudesse identificar o agente causador do prejuízo.

O Ônus da prova era da vítima e cabia ação regressiva do Estado contra o agente causador do dano. - Frase que marcou este período: “Faute du service” (culpa no serviço).

4. 3a Fase: Publicista ou da Responsabilidade objetiva (A responsabilidade civil do Estado passou a ser tratada no direito público):

O Estado responde pelos danos causados a terceiros, independentemente de culpa, bastando comprovação do nexo de causalidade entre o ato e o resultado. - Tem fundamento na Teoria do risco, segundo a qual quem desenvolve atividade visando o lucro deve responsabilizar-se por ela, independentemente de culpa do agente.

O ônus da prova não é mais da vítima e sim do Estado, devendo a vítima apenas provar o nexo de causalidade. - Cabe ação regressiva do Estado contra o agente, mas como sua responsabilidade é subjetiva, o Estado deverá comprovar a culpa do agente.

A Constituição Federal tornou obrigatória a responsabilidade do Estado, mas não diz em qual modalidade se apresenta. Há duas teorias no direito administrativo: Teoria do risco integral: O Estado tem que indenizar os danos causados a terceiro, mesmo que não os tenha causado, respondendo assim em caso de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. – O Estado não pode alegar nenhuma excludente ou atenuante de responsabilidade.

Teoria do risco administrativo: O Estado tem que indenizar somente os danos que tenha causado efetivamente, assim ficará isento de responsabilidade se provar culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito ou força maior ou fato exclusivo de terceiro. – O Estado pode alegar excludente ou atenuante de responsabilidade.

Evolução da Responsabilidade do Estado no Brasil 1. CF 1934: A responsabilidade era subjetiva (baseada na culpa).

Não havia ação regressiva, pois o Estado e funcionário público (sentido restrito) respondiam solidariamente.

2. CF 1946: A responsabilidade era objetiva (independente de culpa).

Havia ação regressiva contra o funcionário, assim não respondiam mais em solidariedade.

Somente a pessoa jurídica de direito público interno respondia.

3. CF 1967: A responsabilidade era objetiva.

Havia ação de regresso contra o funcionário. Na ação regressiva, o Estado podia alegar tanto dolo como culpa.

Desaparece a expressão interno, abrangendo assim todas as pessoas jurídicas de direito público.

4. CF 1988:

A responsabilidade é das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviço público pelos danos que seus agentes nesta qualidade causarem a terceiro, assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa.

Trouxe a expressão pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadores de serviço público: Incluiu as empresas públicas e sociedades de economia mista desde que prestadoras de serviço público. As que prestam atividade econômica continuam de fora, se submetendo quanto às obrigações civis ao regime das empresas privadas (art. 173, §1º, II da CF).

Trouxe os particulares que executem serviços públicos, como os concessionários e permissionários.

Trouxe a expressão agente, que é muito mais ampla.

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Trouxe a ação regressiva: Cabe ação regressiva do Estado contra o agente desde que o Estado tenha sido condenado em ação proposta contra ele pelo particular e fique caracterizada a culpa ou dolo do agente.

Trouxe a responsabilidade objetiva, mas não trouxe a modalidade de risco: Segundo a doutrina e jurisprudência a responsabilidade do Estado é objetiva na modalidade risco administrativo. Para Hely Lopes Meirelles, a responsabilidade do Estado é sempre objetiva. Para Celso Antonio Bandeira de Melo, é objetiva quando resultante de atos comissivos e subjetiva quando decorrente de atos omissivos (geralmente caso de culpa anônima).

O Estado responde por prejuízos causados a terceiros decorrentes de decisões judiciais. Ex: O Estado indenizará o indivíduo quando ficar preso além do tempo fixado na sentença ou por erro judicial (art. 5º, LXXV da CF).

O Estado responde pelos prejuízos causados a terceiros decorrente de leis inconstitucionais, desde que esta inconstitucionalidade já tenha sido reconhecida pelo Poder Judiciário. Ex: Uma pessoa foi multada várias vezes por não ter o kit primeiros socorros. Depois a lei foi declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário. O Estado é responsável pelos prejuízos causados.

O Estado responde no caso de dano nuclear (“A responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa” art. 21, XXIII da CF), ambiental (art. 225 da CF) e atentado terrorista.Para os administrativistas, majoritariamente, o risco é administrativo, salvo em relação ao atentado terrorista, em que o risco é integral. Há autores que sustentam que nos três casos o risco é integral.

4.1. Aspectos processuais: Numa 1a fase de concurso: É melhor afirmar que a ação deve ser promovida contra o Estado e não contra o agente, e que cabe a denunciação da lide.

Em outras fases: É melhor demonstrar as várias posições existentes sobre a possibilidade de acionar diretamente o causador do dano: Para Hely Lopes Meirelles: Não é possível a propositura de ação diretamente contra o agente. Deve-se propor contra o Estado e este se for condenado entra com ação regressiva contra o funcionário.

Celso Antonio Bandeira de Mello: É possível a propositura de ação contra o Estado e/ou contra o agente de acordo com a vontade de quem experimentou prejuízos. Mas não podemos esquecer que a responsabilidade do agente é subjetiva e a do Estado é objetiva. Se a vítima perder contra o agente, pode propor contra o Estado, pois a causa de pedir é diferente.

A vantagem de propor ação contra o Estado é ter a certeza de que receberá, pois não se pode alegar insolvência do Estado. Já a de propor contra o agente é que a execução é mais rápida.

Em outras fases: É melhor demonstrar as várias posições existentes sobre a possibilidade de o Estado fazer denunciação da lide ao causador do dano, já que tem direito de regresso decorrente de lei: Para Hely Lopes Meirelles e Celso Antonio Bandeira de Mello: Não cabe denunciação da lide, pois o Estado responde de forma objetiva e o agente de forma subjetiva. Tendo em vista que os fundamentos são diferentes, não é possível que Estado e agente ocuparem o pólo passivo da ação.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Será possível a denunciação da lide quando o Estado e o agente puderem ser responsabilizados pelo mesmo fundamento, ou seja, pela culpa.- Quando a ação for fundada em culpa anônima não poderá ocorrer a denunciação da lide.

Entendimento majoritário nos Tribunais em São Paulo: Não cabe a denunciação da lide, se ela introduzir no processo um fundamento fático novo (interpretação restritiva do art. 70, III do CPC).

O Tribunal alega que se a Fazenda Pública fizesse a denunciação da lide, estaria introduzindo um fundamento fático que não esta sendo discutido até então (a culpa do funcionário) e aquele processo que teria uma solução rápida demoraria, pois haveria produção de provas da culpa, prejudicando assim a vítima. - Outro argumento que utilizam é que a Fazenda Pública participa de duas ações, numa tendo que alegar que não houve culpa ou houve caso fortuito ou força maior e na outra culpa do funcionário. Assim, tudo que a Fazenda Pública provar em seu favor na ação principal estará provando contra na denunciação da lei.

STJ (maioria): Admite a denunciação por economia processual, afirmam que a lei não faz qualquer restrição e pelo princípio da eventualidade o Estado pode assumir posições antagônicas (pode apresentar mais de uma defesa na eventualidade da primeira não ser acolhida).

No caso de culpa concorrente entre a vitima e Estado cada um responderá por sua parte. A praxe é o Juiz reduzir pela ½ a indenização pleiteada pela vitima, mas pode reconhecer mais para um do que para o outro, conforme o caso concreto.

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Servidores

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Servidores 1. Competência para legislar sobre essa matéria:

A União, os Estados, Municípios e o Distrito Federal têm competência para legislar sobre servidores, sendo cada um no seu campo de atuação.

Estas pessoas podem inovar a Constituição Federal desde que não agridam seus princípios (art. 37 da CF). Ex: O regime disciplinar e o regime de vantagens dos servidores estão disciplinados no Estatuto dos Servidores e não na Constituição Federal.

2. Servidores públicos:

São os agentes públicos que mantém com o Estado vínculo de natureza profissional.

Funcionário público: É o servidor que titulariza cargo público. Ingressa via concurso, é nomeado em caráter efetivo (permanente) e está sujeito ao regime estatutário, submetendo-se ao regime estatutário.

Empregado público: É o servidor que titulariza emprego púbico. Ingressa via concurso e sujeita-se ao regime celetista (não é o mesmo da iniciativa privada).

Nas empresas públicas e sociedades de economia mista que exerçam atividade econômica, o regime é o celetista.

Contratado em caráter temporário: É o servidor que não titulariza cargo nem emprego, mas exerce função por tempo determinado, para atender situação de excepcional interesse público. Não ingressa por concurso, pois não há tempo hábil. Ex: Funcionário para combater epidemia de dengue.

“A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX da CF).

Os agentes políticos em colaboração com o Estado (por delegação ou nomeação), embora sejam agentes públicos, não se enquadram em servidores públicos.

Juízes e Promotores têm aspectos semelhantes com os funcionários públicos (titularizam cargo) e com os agentes políticos (exercem funções de governabilidade. Ex: Ministério Público pode fiscalizar outros poderes). Assim, são agentes políticos que titularizam cargos públicos exercendo funções de governabilidade. Para Hely Lopes Meirelles, são agentes políticos.

Ingresso na Administração Pública 1. Legitimidade para ingresso:

Os brasileiros e estrangeiros que preencherem os requisitos legais poderão ingressar na Administração Pública. “Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” (art. 37, I da CF).

O ingresso do estrangeiro foi permitido com a emenda constitucional 19/98, mas antes disso era possível apenas para a função de professor em Universidades. “É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei” (art.

207, §1º da CF).

Há ainda cargos que a Constituição Federal restringe tão somente aos brasileiros natos, como por exemplo, o artigo 12, §3º da Constituição Federal que traz a linha sucessória do Presidente da República.

2. Requisitos para ingresso:

O Estatuto dos servidores públicos da União (Lei 8112/90), suas Autarquias e Fundações traz em seu artigo 5º os requisitos para ingresso na Administração Pública: Nacionalidade brasileira (art. 5º, I da Lei 8666/93).

Gozo dos direitos políticos (art. 5º, II da Lei 8666/93).

Quitação com as obrigações militares e eleitorais (art. 5º, III da Lei 8666/93).

Nível de escolaridade exigido para o exercício da função pública (art. 5º, IV da Lei 8666/93).

Idade mínima de 18 anos (art. 5º, V da Lei 8666/93).

Aptidão física e mental (art. 5º, VI da Lei 8666/93).

“As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei” (art. 5º, parágrafo único da Lei 81112/90).

Tais exigências devem vir acompanhadas das razões que as justificam, para que o Poder Judiciário possa fazer um controle de legalidade quando acionado por aqueles que se sentiram lesados.

“Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público” (súmula 686 do STF).

3. Forma de ingresso: 1 de 10

“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de

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Servidores

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acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, II da CF).

3.1. Regra Geral:

A investidura em cargo (regime estatutário) ou emprego público (regime celetista) depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei.

Estão presentes os princípios da impessoalidade, isonomia e moralidade. Da impessoalidade, pois o concurso público é a forma mais impessoal de se contratar. Da isonomia, pois os candidatos vão se submeter às mesmas provas. E da moralidade, pois contratar sem concurso é ato de imoralidade (ilegalidade).

Provas e títulos: O concurso não pode ser feito apenas em títulos, assim deve ser realizado com base em provas ou provas e títulos; O administrador deve demonstrar a correspondência das provas e títulos com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego.

Investiduras: A exigência do concurso público não se restringe tão somente a primeira investidura (originária), mas também para as investiduras derivadas (princípio da eficiência).

Na derivada o concurso público terá um caráter interno, direcionado àqueles que já integram a Administração Pública e preencham os requisitos do cargo ou emprego. A investidura derivada pode ser vertical (sai de um cargo para ocupar outro com ascensão funcional) ou horizontal (sai de um cargo para ocupar outro sem ascensão funcional).

Deficiente: O deficiente também deve prestar concurso público, submetendo-se à mesma prova e à mesma nota de corte, porém como há uma discriminação no mercado do trabalho, irão concorrer entre si (Princípio da impessoalidade e da isonomia).

“A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão” (art. 37, VIII da CF). “Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscreverem em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% das vagas oferecidas no concurso” (art. 5º, §2º da Lei 8112/90).

Edital: As exigências de ingresso só podem ser feitas por lei que regulamenta a carreira, assim o edital pode no máximo, reproduzir a lei. Se criar novas exigências ferirá o princípio da separação dos poderes. “É livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, XIII da CF).

As exigências do edital devem ser requeridas na posse e não na inscrição, pois são exigências para o exercício do cargo. “O diploma ou habilitação para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público” (súmula 266 do STJ).

Publicidade: O concurso público não pode ter nenhuma fase sigilosa. Assim, o candidato tem que ter direito a acessar a sua prova, a saber quais motivos levaram à desclassificação (garante-se o contraditório e ampla defesa). É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato em concurso público” (súmula 684 do STF).

Prazo de validade do concurso: “O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período” (art. 37, III da CF). A prorrogação é uma faculdade do Poder Público.

Os dois anos representam um teto, assim a prorrogação só pode ser feita dentro desses dois anos e por igual período.

“Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado” (art. 12, §2º da Lei 8112/90).

O aprovado em concurso não tem direito adquirido à nomeação, tem apenas direito de não ser preterido por ninguém que tenha tirado nota inferior a sua e por nenhum novo concursado durante o prazo de validade do concurso. “Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira” (art. 37, IV da CF).

Somente o nomeado em concurso tem direito à posse (súmula 16 do STF). “A posse ocorrerá em 30 dias da publicação do ato de provimento” (art. 13, §1º da Lei 8112/90). A investidura termina com o efetivo desempenho das atribuições.

3.2. Exceções:

O ingresso na Administração não se dá por concurso público nas seguintes hipóteses: Cargos em comissão: Tais cargos são de livre nomeação e exoneração, pois têm por base a confiança (art. 37, II da CF).

A lei que regulamenta a carreira dirá quais os cargos que dependem de concurso e quais são de livre nomeação e exoneração.

A nomeação para o cargo em comissão deverá obedecer o artigo 37, V da CF, que dispõe que “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e de cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

Contratações temporárias (art. 37 IX CF): Em situações de excepcional interesse público (situações imprevisíveis), a

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Servidores

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Administração contrata por prazo certo e determinado. Ex: Funcionário para combater epidemia de dengue.

Membros do Tribunal de Contas: O Tribunal de Contas auxilia o Legislativo no controle externo das contas do Executivo (art.

71 da CF).

Membros do Supremo Tribunal Federal: “Os ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal” (art. 101, parágrafo único da CF).

Quinto constitucional no caso dos advogados: Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto por advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de reapresentação da respectiva classe (art. 94 da CF).

Estabilidade 1. Conceito:

Estabilidade é a garantia atribuída ao servidor que assegura sua permanência no serviço, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei.

Assim, extinção do cargo ou declaração de disponibilidade não exclui o servidor da Administração. “Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço até seu adequado aproveitamento em outros cargos” (art. 41, §3º da CF).

2. Requisitos para adquirir estabilidade:

“São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público” (art. 41 da CF).

Nomeação em caráter efetivo (permanente).

Nomeação precedida de concurso público.

Nomeação para cargo: Somente aquele submetido ao regime estatutário tem estabilidade. Há quem afirme que também há estabilidade para quem titulariza emprego público (regime celetista), pois ele ingressa por concurso público.

Estágio probatório de 3 anos: Estágio probatório é o período de tempo no qual a Administração averigua a eficiência do servidor na prática.

“Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 36 meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observado os seguintes fatores: I - Assiduidade; II – Disciplina; III - Capacidade de iniciativa; IV – Produtividade; V – Responsabilidade” (art. 20 da Lei 8112/90).

“Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade” (súmula 21 do STF). “O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo” (súmula 22 do STF).

Aprovação em avaliação de desempenho: “Como condição para aquisição da estabilidade é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade” (art. 41, §4º da CF). A avaliação de desempenho será realizada conforme lei complementar que ainda não foi editada.

3. Estabilidade e Vitaliciedade:

Estabilidade não se confunde com vitaliciedade, que é a garantia de permanência no cargo. Exige os mesmos requisitos da estabilidade, com exceção do prazo de estagio probatório, que na vitaliciedade é de 2 anos.

As carreiras que dão direito a vitaliciedade estão apontadas expressamente na Constituição Federal, tais como Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas.

4. Hipóteses em que o servidor estável perderá o cargo:

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Por sentença judicial com trânsito em julgado (art. 41, §1º, I da CF): O servidor vitalício só perde o cargo nesta hipótese.

Por processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa (art. 41, §1º, II da CF).

Por procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (art. 41, §1º, III da CF): Se o desempenho do servidor estável for considerado insuficiente pela comissão de avaliação de desempenho, poderá perder o cargo.

Por excesso de quadro ou excesso de despesa (art. 169 da CF): Se o Poder Público estiver gastando com folha de pessoal além dos limites previstos na LC 101/00 (50% para União e 60% para os Estados, Municípios e Distrito Federal) e não for suficiente a redução em 20% dos cargos em comissão e nem a exoneração dos não estáveis, poderá exonerar os estáveis, desde que motive a sua decisão e mencione por qual verba do orçamento será custeada a sua exoneração (art. 169 “caput”, §3º, I e II e §4º da CF).

“O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço” (art. 169, §5º da CF).

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Servidores

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Remuneração dos Servidores 1. Remuneração dos servidores: Vencimentos ou Remuneração: Abrange o vencimento mais as vantagens (Ex: gratificação) adquiridas ao longo do tempo que poderão ou não incorporar no vencimento.

Vencimento é a retribuição pecuniária percebida pelo servidor pelo exercício de um cargo público.

Subsídio: É a remuneração percebida por Membro de Poder; Detentor de mandato eletivo, Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais, em parcela única, vedada qualquer tipo de acréscimo financeiro.

“O membro de Poder (Ex: Ministros do STF); o detentor de mandato eletivo; os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art.

37, X e XI” (art. 39, §4º da CF).

A remuneração dos servidores policiais também será feita por meio de subsídios (art. 144, §9º da CF).

“A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do §4º” (art. 39, §8º da CF).

2.

Fixação da remuneração dos servidores:

“A remuneração dos servidores públicos e o subsidio de que trata o §4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices” (art. 37, X da CF).

A revisão na remuneração dos servidores só poderá ser feita por meio de lei e deve ser (para todos), anual (a cada 12 meses), na mesma data e sem distinção de índices (índice igual para todos). A lei ainda não veio, mas foi dada ciência ao poder omissivo para tomar as providências necessárias (ADIN por omissão).

3.

Limites de remuneração na Administração Pública:

“A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandado eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos deputados estaduais e distritais no âmbito do Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supermo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores públicos”(art. 37, XI da CF).

Limite máximo: Subsídio mensal, em espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Limite nos Municípios, no âmbito do Poder Executivo: Subsídio mensal do Prefeito.

Limite nos Estados e Distrito Federal, no âmbito do Poder Executivo: Subsídio mensal do Governador.

Limite no âmbito do Poder Legislativo: Subsídio dos Deputados estaduais e distritais Limite no âmbito do Poder Judiciário: Subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitados a 90 inteiros e 25 centésimos por cento do subsídio mensal em espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. – Este limite também se aplica ao Ministério Público, aos Procuradores e Defensores Públicos.

O subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal será fixado por lei ordinária de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, observado o artigo 48, XV e 96, II, “b” da CF. “Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo” (art.

37, XII da CF).

4.

Irredutibilidade das remunerações:

“O subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI, XIV deste artigo e nos arts. 39, §4º, 150, II, 153, III e 153, §2º, I” (art. 37, XV da CF).

São irredutíveis as remunerações dos servidores, salvo se houver remuneração contrária ao que a Constituição Federal determina. Se não contrariar a Constituição Federal e houver redução, poderão invocar direito adquirido contra a Constituição Federal.

Acumulação remunerada de cargos dentro da Administração Pública 1. Acumulação remunerada de cargos: 4 de 10

Regra: É vedada a acumulação de cargos remunerados (art. 37, XVI da CF).- Tendo em vista que só há vedação dentro da

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Servidores

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Administração, podemos concluir que é possível acumular com algum cargo da iniciativa privada.

“A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente pelo poder público” (art. 37, XVII da CF).

Exceção: Poderá cumular cargos remunerados se cumpridas as seguintes exigências (art. 37, XVI da CF): Existência de compatibilidade de horários.

O resultado da acumulação não pode ser superior ao limite estipulado no art. 37, XI da CF. Que a acumulação recaia em uma das hipóteses que a Constituição Federal prescreve: Dois cargos de professor (art. 37, XVI, “a” da CF).

Um cargo de professor e outro, técnico ou científico (art. 37, XVI, “b” da CF).

Dois cargos ou empregos privativos de profissional de saúde com profissões regulamentadas (art. 37, XVI, “c” da CF).

Ex: Dois cargos de enfermeiros; Dois cargos de dentistas.

Um de Juiz e outro de magistério (art. 95, parágrafo único, I da CF).

Um de Promotor e outro de magistério (art. 128, §5º, “d” da CF).

2. Regra específica para servidor público em mandato eletivo:

Ao servidor da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes regras: Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual distrital: Servidor ficará afastado do cargo, emprego ou função (art. 38, I da CF).

Tratando-se de mandato de Prefeito: Servidor ficará afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração (art. 38, II da CF).

Tratando-se de mandato de Vereador: Havendo compatibilidade de horários, poderá acumular. Se não houver não acumula, mas pode optar pela remuneração que lhe seja mais favorável (art. 38. III da CF).

“Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos, exceto para promoção por merecimento” (art. 38, IV da CF).

3. Acumulação de vencimentos com proventos:

É proibida a acumulação de vencimentos com proventos, exceto nos casos previstos na Constituição Federal. “É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e de livre exoneração”. Ex: Professor aposentado e agora vereador (art. 37, §10 da CF).

Aposentadoria dos Servidores 1.

Aposentadoria dos servidores:

Somente os servidores titulares de cargo efetivo que contribuíram com a seguridade social podem se aposentar (critério do tempo de contribuição).

“Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas Autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência em caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro atuarial e o disposto neste artigo” (art. 40 da CF).

“O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para o efeito de disponibilidade” (art. 40, §9º da CF).

2. Destinatários:

Servidores que titularizam cargos efetivos (art. 40 da CF). Assim, os que titularizam empregos, ou titularizem cargo em comissão, ou cargo temporário, irão se aposentar pelo regime geral de previdência (art. 40, §13 da CF).

3. Limites do provento:

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Limite geral: Aquele fixado no artigo 37, XI da Constituição Federal.

“Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas à contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo” (art. 40, §11 da CF).

Limite específico: “Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão” (art. 40, §2º da CF).

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“Para cálculo dos proventos de aposentadoria por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo o art. 201, na forma da lei” (art. 40, §3º da CF).

“Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no §3º serão devidamente atualizados, na forma da lei” (art. 40, §17 da CF). “É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critério estabelecido em lei” (art. 40, §8º da CF). Toda vez que houver revisão na remuneração do servidor, haverá nos proventos. O reajuste também se estende aos pensionistas.

4. Modalidades de aposentadoria: Aposentadoria por invalidez (art. 40, §1º, I da CF): O fato gerador é a invalidez permanente, baseada no instituto da readaptação. Se puder ocupar outro cargo com as limitações que passou a experimentar, haverá provimento derivado horizontal.

Regra geral: Proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Exceção: Proventos poderão ser integrais quando a invalidez decorrer de acidente de serviço; de moléstia profissional; de doença grave contagiosa ou incurável especificada em lei.

Aposentadoria compulsória (art. 40, §1º, II da CF): O fato gerador é o atingimento do limite máximo de idade, previsto pela Constituição Federal, que é 70 anos.

Os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição. - A concessão desse benefício é um ato vinculado da Administração.

Aposentadoria voluntária (art. 40, §1º, III da CF): Devem ser comprovados 10 anos no serviço público, sendo que 5 dos quais no cargo em que se está aposentando.

Homem Mulher Professor Professora

Aposentadoria voluntária com proventos Com proventos proporcionais integrais 10 anos no serviço +5 no cargo+ 60 anos+ 35 10 anos no serviço +5 no cargo+ 65 contribuição anos 10 anos no serviço +5 no cargo+ 55 anos+ 30 10 anos no serviço +5 no cargo+ 60 contribuição anos.

10 anos no serviço +5 no cargo+ 55 anos+ 30 contribuição 10 anos no serviço +5 no cargo+ 50 anos+ 25 contribuição

Os professores universitários estão excluídos das condições especiais.

Além dessas modalidades de aposentadoria, podem ser criadas outras, desde que recaiam sobre atividades exercidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física e que seja feito por meio de lei complementar. Ex: Atividade de radiologia ou mineração podem ter tempo menor de contribuição (art. 40, §4º da CF).

5. Acumulação de proventos:

É vedada a acumulação de proventos, salvo nos casos dos cargos acumuláveis.

“Ressalvas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma da Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdências previsto neste artigo” (art. 40, §6º da CF).

Regime de Vantagens 1.

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Indenizações, Gratificações e Adicionais:

“Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: I - Indenizações; II – Gratificações; III - Adicionais” (art. 49 da Lei 8112/90).

1.1. Indenização:

Não se incorporam no vencimento ou provento para qualquer efeito (art. 49, §1º da Lei 8112/90). “Constituem indenizações ao servidor, a ajuda de custo, diárias e transporte” (art. 51 da Lei 8112/90).

Ajuda de custo: É uma indenização conferida ao servidor para compensá-lo das despesas com mudança de sede no interesse da Administração.

“A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passa a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede” (art. 53 da Lei 8112/90).

“Correm por conta da administração as despesas com transporte do servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais” (art. 53, §1º da lei 8112/90).

“A ajuda de custo é calculada sobre a remuneração do servidor, conforme dispuser em regulamento, não podendo exceder a

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“O servidor fica obrigado a restituir a ajuda de custo quando, injustificadamente, não se apresentar na nova sede no prazo de 30 dias” (art. 57 da Lei 8112/90).

Diárias: É uma indenização conferida ao servidor para compensá-lo de despesas com o afastamento temporário da sede no interesse da Administração.

“O servidor que, a serviço, afastar-se da sede em caráter eventual ou transitório para outro ponto do território nacional ou para o exterior fará jus a passagens e diárias destinadas a indenizar as parcelas de despesa extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana, conforme dispuser em regulamento” (art. 58 da Lei 8112/90).

“A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias” (art. 58, §1º da Lei 81/12/90).

“O servidor que receber diárias e não se afastar da sede, por qualquer motivo fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de 5 dias (art. 59 da Lei 8112/90).

Transporte: É uma indenização conferida ao servidor para compensá-lo por despesas na sede através da execução de atividades externas. Ex: despesas com combustível, depreciação do veículo.

“Conceder-se-á indenização de transporte ao servidor que realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo, conforme se dispuser em regulamento” (art. 60 da Lei 8112/90).

1.2. Gratificações e adicionais:

Incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicadas em lei. (artigo 49, §2º da Lei 8112/90).

Gratificação: É a vantagem conferida ao servidor pela execução de um serviço comum em condições especiais. Ex: Gratificação de serviço por risco de vida, por serviços extraordinários (serviços realizados fora da sede).

Adicionais: É a vantagem conferida ao servidor pela execução de um serviço especial em condições comum. Ex: Adicional de função por tempo integral (o servidor fica o tempo inteiro a disposição do Poder Público); por dedicação plena (atividade que desenvolve na Administração não poderá desenvolver em nenhum outro lugar) e por nível universitário (condições inerentes ao serviço).

A percepção da gratificação e do adicional podem ainda ter outros fatos geradores. Ex: Gratificação de caráter pessoal (saláriofamília; salário esposa).

2. Licenças:

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Não são mencionadas como vantagens pecuniárias, pois não trazem acréscimo patrimonial, mas não deixam de ser vantagens. Ex: Servidor pode pedir licença para tratar de assuntos particulares por até 3 anos.

“Conceder-se-á ao servidor licença: I - por motivo de doença em pessoa da família; II - por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; III - Para o serviço militar; IV - Para atividade política; V - Para capacitação; VI - Para tratar de interesses particulares; VII - Para desempenho de mandato classista” (art. 81, I, II, III, IV, V, VI e VII da Lei 8112/90).

2.1 Licença por motivo de doença em família:

Tem como fato gerador a caracterização de doença em família. “Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou de dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por junta médica oficial” (art. 83 da Lei 8112/90).

Atestado: A doença tem que esta atestada por junta médica. “A licença prevista no inciso I será precedida de exame por médico ou junta médica oficial” (art. 81, §1º da Lei 8112/90).

Assistência indispensável do servidor: O servidor tem que demonstrar que o parente adoentado necessita de auxílio indispensável que só pode ser prestado por ele e que não dá para fazê-lo trabalhando.

“A licença somente será deferida se a assistência direta do servidor for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, na forma do disposto no art. 44” (art. 83, §1º da Lei 8112/90).

Licença: O servidor pode se afastar por 30 dias sem prejuízo da sua remuneração.

“A licença será concedido sem prejuízo da remuneração do cargo efetivo até 30 dias, podendo ser prorrogada por até 30 dias, mediante parecer da junta médica oficial e, excedendo estes prazos, sem remuneração, por até 90 dias” (art. 83, §2º da Lei 8112/90). Estes prazos têm uma certa flexibilidade conforme o caso concreto.

2.2. Licença por afastamento do cônjuge:

Esta licença é concedida para o servidor acompanhar cônjuge que precisou se afastar. “Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo” (art. 84 da Lei 8112/90).

“A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração” (art. 84, §1º da Lei 8112/90).

2.3 Licença para serviço militar obrigatório:

“Ao servidor convocado para o serviço militar será concedida licença na forma e condições previstas na legislação específica”

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http://www.webjur.com.br/portal/doutrina/Direito_Adm... (art. 85 da Lei 8112/90) - O prazo de vigência depende de quanto tempo o servidor durar no serviço militar obrigatório, sem prejuízo da remuneração.

Concluído o serviço militar, o servidor terá até 30 dias para retornar (art. 85, parágrafo único da Lei 8112/90).

2.4 Licença para exercício de atividades políticas: Divide-se em 2 períodos:

1º período da licença: Configura-se da indicação do seu nome em convenção partidária (junho) até o registro da candidatura (julho) sem remuneração. Neste período a sua candidatura pode ser impugnada.

“O servidor terá direito a licença, sem remuneração, durante o período que mediar entre a sua escolha em convenção partidária, como candidato a cargo eletivo, e a véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral” (art. 86 da Lei 8112/90).

2º período da licença: Configura-se do registro da candidatura até 10 dias depois das eleições (período aproximado de 3 meses) sem prejuízo da remuneração. É irrelevante o resultado as eleições.

“A partir do registro da candidatura e até o décimo dia seguinte ao da eleição, o servidor fará jus à licença, assegurados os vencimentos do cargo efetivo, somente pelo período de 3 meses” (art. 86, §2º da Lei 8112/90).

“O servidor candidato a cargo eletivo na localidade onde desempenha suas funções e que exerça cargo de direção, chefia, assessoramento, arrecadação ou fiscalização, dele será afastado, a partir do dia imediato ao do registro de sua candidatura perante a Justiça eleitoral até o décimo dia seguinte ao do pleito” (art. 86, §1º da Lei 8112/90).

Responsabilidade dos servidores 1. Responsabilidade:

O servidor pode ser responsabilizado na esfera civil, penal e administrativamente por irregularidades praticadas (art. 121 da Lei 8112/90).

“A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função” (art. 124 da Lei 8112/90).

Em regra, as penas podem ser cumuladas, pois os objetos são diferentes (art. 125 da Lei 8112/90). “A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria” (art. 126 da Lei 8112/90). Portanto, não será afastada se o servidor for condenado ou absolvido por falta de provas quanto à caracterização do crime ou autoria.

2.

Penas disciplinares ou administrativas:

“São penalidades disciplinares: I - Advertência; II - Suspensão; III - Demissão; IV - Cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V Destituição de cargos em comissão; VI - Destituição de função comissionada” (art. 127, I, II, III, IV, V e VI da lei 8112/90).

No Estatuto dos servidores do Estado de São Paulo, não há a advertência, mas há a multa e a demissão a bem do serviço público.

3. Aplicação das penas disciplinares:

Na aplicação das penas administrativas é preciso motivar, isto é, demonstrar o fundamento legal (dispositivo legal) e a causa da sanção disciplinar (fatos que o levaram aplicar o dispositivo legal no caso concreto), com base no princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

- “O ato de imposição de penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar” (art. 128, parágrafo único da Lei 8112/90).

Para aplicar as penas disciplinares, deve-se obrigatoriamente levar em consideração: a natureza e a gravidade da infração, prejuízos que causou, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (art. 128 da Lei 8112/90).

Quando o administrador resolver não aplicar a penalidade também deve motivar, sob pena de incorrer em crime de condescendência criminosa (art. 320 do CP). Há espaço de juízo de valor do administrador para aplicação dessas penas.

4. Prazo para aplicação das penas disciplinares: Penas de advertência: A ação disciplinar prescreve em 180 dias (art. 142, III da Lei 8112/90).

Penas de suspensão: A ação disciplinar prescricional em 2 anos (art. 142, II da Lei 8112/90).

Penas de demissão, cassação de aposentadoria e destituição de cargos e funções comissionadas: A ação disciplinar prescreve em 5 anos (art. 142, III da Lei 8112/90).

“O prazo da prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido” (art. 142, §1º da Lei 8112/90).

“A abertura de sindicância ou instauração do processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente” (art. 142, §3º da Lei 8112/90). “Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção” (art. 142, §4º da Lei 8112/90).

5. Instrumentos para apurar irregularidades:

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“A Autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa” (art. 143 da Lei 8112/90). Tanto na sindicância, como no processo disciplinar, o servidor tem direito ao contraditório e ampla defesa na forma do art. 5º, LV CF.

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Não é possível a aplicação de penalidade pelo critério da verdade sabida (Instituto através do qual aplicava-se a pena, sem contraditório e ampla defesa, pois a verdade dos fatos já era conhecida pelo administrador).

5.1. Sindicância:

É meio sumário de averiguação de irregularidades que podem ser penalizadas com no máximo suspensão de 30 dias. Assim, não serve para qualquer irregularidade, mas tão somente para aquela objeto de suspensão.

Prazo para conclusão: “O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior” (art. 145, parágrafo único da Lei 8112/90).

Resultados possíveis de uma sindicância (art. 145 da Lei 8112/90): Se não for encontrada irregularidade: O processo será arquivado (art. 145, I da Lei 8112/90).

Se for encontrada a irregularidade que justificou a abertura da sindicância: Pena de suspensão de no máximo 30 dias (art. 145, II da Lei 8112/90).

Se for encontrada irregularidade mais grave que a imaginada no início: Instaura-se o processo disciplinar (art.

145, III da Lei 8112/90).

“Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar” (art. 146 da Lei 8112/90).

5.2. Processo administrativo disciplinar:

É o instrumento voltado a apuração de qualquer irregularidade praticada pelo servidor no exercício de suas atribuições. “O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido” (art. 148 da Lei 8112/90).

Prazo para conclusão: “O prazo para conclusão do processo disciplinar não excederá 60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias exigirem” (art. 152 da Lei 8112/90).

Fases do processo disciplinar (art. 151 da Lei 8112/90): 1a Fase: Abertura ou instauração: É a fase que inicia o processo administrativo disciplinar através da publicação de uma portaria acompanhada dos motivos que deram origem à abertura do processo e os integrantes da comissão processante.

A comissão processante deve guardar condição de estável para que não fique sujeita à pressão de qualquer natureza e deve ter hierarquia igual ou superior ao servidor que esteja sendo investigado.

“O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo, superior ou de mesmo nível ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indicado” (art. 149 da Lei 8112/90).

2a. Fase: Inquérito administrativo: É a fase em que todas as provas necessárias serão produzidas (instrução processual). As provas produzidas na sindicância podem ser aproveitadas nesta fase. Esta fase compreende instrução, defesa e relatório.

“O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório e ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito” (art. 153 da Lei 8112/90).

“Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas” (art. 161 da Lei 8112/90). “O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita no prazo de 10 dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição” (art. 161, §1º da Lei 8112/90). “Havendo dois ou mais indiciados o prazo será comum e de 20 dias” (art. 161, §2º da Lei 8112/90).

A comissão processante tendo em vista as evidências do processo irá proferir sua decisão de forma motivada, isto é de acordo com os cinco itens do artigo 128 Lei 8112/90 (natureza da infração, gravidade da infração, prejuízos que causou, atenuantes e agravantes do caso concreto e antecedentes do servidor), sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade (art. 5, LV da CF). - “Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirão as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção” (art. 165 da Lei 8112/90).

“O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração para julgamento” (art. 166 da Lei 8112/90).

3a Fase: Julgamento: A autoridade julgadora proferirá sua decisão em 20 dias a contar do recebimento do processo. (art. 167 da Lei 8112/90). “O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário a prova dos autos” (art. 168 da Lei 8112/90)

5.3. Observações:

Como a decisão na sindicância ou no processo administrativo não faz coisa julgada na esfera administrativa, há a possibilidade do servidor penalizado ou de sua família (caso de falecimento, ausência ou desaparecimento) entrar com pedido de revisão, na

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“No processo revisional o ônus da prova cabe ao requerente” (art. 175 da Lei 8112/90). - Novas provas poderão ser produzidas durante o pedido de revisão.

Motivos para o pedido de revisão: “O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de oficio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou inadequação da penalidade aplicada” (art. 174 da Lei 8112/90).

Fato novo: Aquele produzido posteriormente à decisão anterior ou que já existia antes, mas só se tornou conhecido dele posteriormente.

Inadequação da penalidade: A pena contraria as evidências do processo ou embora tenha previsão legal, não poderia ter sido aplicada para aquela situação por força dos itens do artigo 128 da lei 8112/90. A pena não se revelou razoável tendo em vista as evidências do processo.

“A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário” (art. 176 da Lei 8112/90).

Decisão do pedido de revisão: A decisão do pedido de revisão não pode reformar para pior a situação do servidor (art.

182, parágrafo único da Lei 8112/90).

“Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição de cargo em comissão, que será convertida em exoneração” (art. 182 da Lei 8112/90).

A decisão do pedido de revisão faz coisa julgada na esfera administrativa. Se a decisão mantiver a penalidade imposta e representar a exclusão dos quadros da Administração, o servidor ou seu familiar poderá ainda ingressar na via judicial para que seja apreciado o aspecto da legalidade (a razoabilidade da pena imposta), normalmente através de ação anulatória de ato administrativo pelo procedimento ordinário.

Se o Poder Judiciário considerar a decisão administrativa de demissão ilegal, deverá o ex-servidor ser reintegrado no cargo na forma do art. 41, §2º da Constituição Federal. “Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido a cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço”.

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