TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
CONSELHEIRO EDGARD CAMARGO RODRIGUES PRIMEIRA CÂMARA DE 09/06/15 INSTRUMENTOS CONTRATUAIS
ITEM Nº16
16 TC-001110/006/09 Contratante: Prefeitura Municipal de Franca. Contratada: Empresa São José Ltda. Autoridade(s) Responsável(is) pela Abertura do Certame Licitatório e que firmou(aram) o(s) Instrumento(s): Sidnei Franco da Rocha (Prefeito). Autoridade(s) Responsável(is) pela Homologação: Sebastião Manoel Ananias (Presidente da Comissão Especial de Licitação). Objeto: Exploração da prestação dos serviços de transporte coletivo urbano de passageiros no Município. Em Julgamento: Licitação – Concorrência. Termo de Concessão celebrado em 26-06-09. Valor – R$2.887.973,18. Justificativas apresentadas em decorrência de assinatura de prazo, nos termos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 709/93, pelo Conselheiro Claudio Ferraz de Alvarenga, publicada(s) no D.O.E. de 21-04-10. Advogado(s): Gian Paolo Peliciari Sardini e outros. Acompanha(m): TC-012952/026/09 e Expediente(s): TC035390/026/10, TC-022397/026/11 e TC-000025/017/14. Fiscalizada por: UR-6 - DSF-II e UR-17 - DSF-I. Fiscalização atual: UR-17 - DSF-I. RELATÓRIO 07/09) – tipo maior oferta ao Poder Concedente em pagamento -, PREFEITURA DE FRANCA e EMPRESA SÃO JOSÉ LTDA – único proponente do certame - firmaram termo de concessão [26/06/09, R$ 2.761.610,81/ Lote 01 e R$ 126.362,37/Lote 02, 10 anos], com vistas à exploração da prestação dos serviços de transporte coletivo urbano de passageiros no Município. 1
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O E. Tribunal Pleno (sessão de 06/05/09), em sede de exame prévio de edital, julgou procedente representação formulada em face do edital 07/09) instaurada pela Municipalidade de Franca (E. Tribunal Pleno, sessão de 06/05/09), assunto tratado no processo TC-012952-026-09 que acompanha o feito (1). Uma segunda representação posteriormente apresentada - pleiteando a suspensão liminar do certame e a retificação do ato convocatório, restou julgada improcedente, indeferida a postulação objeto da inicial, nos termos de despacho publicado no D.O.E. de 11/06/09, assunto do processo TC-020512-026-09(2). Justificativas prestadas pela Prefeitura defendem que a incorreção apurada quando da renovação do instrumento convocatório “não trouxe prejuízo para os licitantes, não viciou a contratação ou resultou em prejuízo ao Erário”. (fls. 1359) Sobre a inexistência de ata de julgamento da Comissão de Licitação acerca da única proposta, alega que a pendência “possui mais caráter de forma do que de fundo”; que “o julgamento pela comissão de licitação não constitui ato essencial”. (fls. 1361) Quanto à apuração da exigência, a título de capacitação econômico-financeira, de comprovação de capital social igual ou superior a 1 % (um por cento) do valor total dos lotes (de R$ 2.761.610,80/Lote 01; de R$ 126.362,36/Lote 02), calculado sobre o prazo de 10 (anos) da concessão 1
) TC-012952-026-09 – abrigando representação formulada por Viação Arujá Ltda. 2
) TC-020512-026-09 – abrigando representação formulada por Viação Itajaí Transportes Coletivos Ltda. 2
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em detrimento aos valores correspondentes à prestação dos serviços pelo período de 12 (doze) meses -, “A Administração Pública Municipal entendeu que a expressão “valor estimado da contratação” corresponde ao valor total do contrato, pois se a lei não restringe não cabe ao intérprete realizar restrições” (fls. 1362) Segundo a Municipalidade, “trata-se de contratação de vulto e por longo período (dez anos) o que justifica a criação de um fator discriminatório e restritivo para evitar a participação de empresas sem condições econômico/financeiras para executar o contrato, e, assim, provocar danos e prejuízos irreparáveis para a população usuária do serviço, que é essencial”. (fls. 1362) Ao avançar no enfrentamento da questão, dá conta de que “Se a jurisprudência do tribunal adotou novo entendimento, este não pode ser aplicado a processos anteriores a esta nova orientação jurisprudencial, pois certamente traria insegurança jurídica para a Administração Pública.” (fls. 1365) Ademais, continua a Prefeitura, “pode se afirmar que não se trata de entendimento jurisprudencial unânime e pacificado desta Egrégia Corte”, para quem “A Administração Pública não pode viver em permanente estado de insegurança jurídica”. (fls. 1365) Dá por certo que a fixação dos percentuais de contrapartida mínima - 1 % do valor global para cada um dos lotes – e da remuneração mensal de “Comissão de Serviços” – 1,5 % do resultado financeiro mensal operacional da prestação dos serviços – “se insere dentro do poder discricionário do administrador”. (fls. 1365)
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Sobre a apuração das ausências da “regulamentação da contrapartida” e do “pagamento mensal de comissão de serviços” no termo de concessão, de acordo com a Municipalidade, “Apesar de não constar expressamente no contrato de concessão, está previsto no edital da concorrência”, havendo “uma relação de acessoriedade entre o edital e o contrato”. (fls. 1367) Postula seja a Municipalidade no certame julgada 1371)
conduta da regular. (fls.
Assessoria Técnica (Economia), “tendo em vista exclusivamente os aspectos técnicos”, manifesta-se pela regularidade dos atos praticados. (fls. 1412) Assessoria Técnica (Jurídico) e Chefia, “ante a elaboração do edital com exigências potencialmente restritivas”, propugnam a rejeição da concorrência e do contrato decorrente. (fls. 1413/1414 e 1415/1417) Secretaria-Diretoria Geral pondera que “a exigência para fins de qualificação econômicofinanceira, de capital social equivalente a 10 % sobre o valor da contratação (10 anos), mostra-se revestida de flagrante ilegalidade, uma vez que a jurisprudência desta Corte tem admitido que exigência de capital social e garantia de participação tomando como base de cálculo, nas concessões, o valor total dos investimentos”. (fls. 1420) Levando em conta, ademais, que o certame contou com único proponente, somada à “falta de clareza” na definição dos percentuais para 4
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pagamento da concessão onerosa, opina pela irregularidade da licitação para concessão do direito de exploração dos serviços e do contrato dela decorrente em exame, com aplicação de multa ao administrador responsável. (fls. 1421) Este o relatório. GCECR RLP
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TC-001110/006/09 VOTO Tendo a concessão onerosa sido estimada em R$ 276.161.080,80 (Lote I) e R$ 12.636.080,80 (Lote II), conforme edital, nada há a opor aos valores de R$ 2.761.610,80 (Lote I) e R$ 126.360,80 (Lote II) fixados a título de comprovação de capital social mínimo para participação na concorrência – 1 % do valor estimativo da concessão - respeitada a paridade anual, a limitação para valores correspondentes à execução dos serviços pelo período de um ano. Seguindo no escrutínio, causa estranheza, nada obstante, tanto a sumição da(s) ata(s) de julgamento – da documentação de habilitação e das propostas comerciais - quanto as alegações da Municipalidade para a questão (vide relatório). - Mais ainda quando se verifica que ocorreu, também 01/2002) promovida pelo Município, para a exploração dos serviços, também vencida pela Viação São José Ltda/Viação Atual Ltda – “do mesmo grupo empresarial”, únicos proponentes (16/04/02, R$ 1.250.000,00/Lote 01; R$ 60.700,00/Lote 02, 07 anos), assunto do processo TC-001419-006-03, julgada irregular em razão dos “inúmeros óbices verificados” - [E. Primeira Câmara, sessão de 20/09/05; recurso (intempestivo), indeferido in limime (D.O.E., 27/06/06); agravo rejeitado, E. Tribunal Pleno, sessão de 30/08/06]. – Malgrado justificativas, prevalece laudo evidenciando que a Administração, quando da renovação do ato convocatório, cumpriu apenas parcialmente a decisão prolatada em sede de exame prévio de 6
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edital, no TC-012952-026-09 (que acompanha o feito), “de forma incompleta, uma vez que as cláusulas restritivas foram alteradas, mas não em todos os itens que as mencionavam” (fls. 1337)(3). Inexistem elementos técnicos, estudos ou assemelhados, ou mesmo singelas justificativas no processo administrativo da licitação, capazes de ilustrar e, sobretudo, de lastrear a definição dos parâmetros remuneratórios do Poder Concedente, nem da contrapartida mínima – “no valor estipulado em 1 % (um por cento) do valor global para cada um dos lotes” -, nem “do pagamento mensal de Comissão de Serviços correspondente à porcentagem de 1,5 % (um e meio por cento) do resultado financeiro mensal operacional da prestação dos serviços”. Afinal, vê-se que o proponente vencedor, único a ingressar na concorrência, ofertou exatamente a contrapartida mínima – correspondente a 1 % sobre o valor estimativo de cada lote -, o valor mínimo estipulado para a outorga da concessão. 3
) “A cláusula de habilitação técnica, que trazia a necessidade de o atestado ser fornecido por empresa pública, constou do edital em dois itens distintos, em “Documentos – – 01”, às fls. 551. Com a republicação do edital, observa-se que somente o primeiro item foi modificado, às fls. 882, restando o segundo inalterado, às fls. 885. Ainda quanto à habilitação técnica, o edital citava a necessidade de “frota operacional mínima compatível” em três ocasiões distintas: em “Das Condições de Participação”, às fls. 544, “Dos Documentos Necessários à Habilitação no Lote I – Envelope – 01”, às fls. 551. Novamente, somente um dos itens recebeu modificação para cumprimento às determinações deste Tribunal, às fls. 882; nos demais itens, às fls. 878 e 885, a cláusula permaneceu inalterada”. (fls. 1337) 7
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Há franco descompasso entre os valores estimativos para o período de 10 (dez) da concessão veiculados no edital - R$ 276.161.080,80 (Lote I) e R$ 12.636.080,80 (Lote II) – e os consignados no termo de concessão, na Cláusula 14 – Valor do Contrato - R$ 2.761.610,80 (Lote I) e R$ 126.360,80 (Lote II)(4). Além disso, de se notar que a aludida cláusula financeira do instrumento de concessão revela-se lacônica, omissa, não se prestando a assentar, ou nela recepcionar, “o pagamento mensal de Comissão de Serviços”, tampouco o fez para as condições e o cronograma de pagamento da 5 contrapartida( ).
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) 14 – VALOR DO CONTRATO
14.1 – Para todos os efeitos legais dá-se ao presente Termo de Concessão, nos termos do item 2.5 do Edital, o valor de R$ 2.761.610,81 para o Lote 1 e R$ 126.362,37 para o Lote 2. 5
) Edital, fls. 875
A contrapartida ofertada pelas empresas adjudicadas deverá ser feita nas seguintes condições: - 15 % (quinze por cento) na assinatura do contrato; - 15 % (quinze por cento) após 180 dias da assinatura do contrato; - 15 % (quinze por cento) após 360 dias da assinatura do contrato; - 15 % (quinze por cento) após 540 dias da assinatura do contrato; - 15 % (quinze por cento) após 720 dias da assinatura do contrato; - 15 % (quinze por cento) após 900 dias da assinatura do contrato; - 10 % (dez por cento) após 1080 dias da assinatura do contrato; 8
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Nessas condições, evidenciados graves defeitos nos procedimentos da Municipalidade no certame, voto pela irregularidade 709/93. Voto, ainda, c 709/93, pela aplicação de multa no valor correspondente a 1.000 (mil) UFESP’S ao Sr. Sidnei Franco da Rocha, Administrador responsável pelos atos praticados, Prefeito de Franca à época dos fatos. GCECR RLP
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