Último día del neoliberalismo y primero de lo mismo.

ULTIMO DIA DEL NEOLIBERALISMO Y PRIMERO DE LO MISMO

2008- 2013 2008- 2013

EL DERECHO HUMANO AL TRABAJO ES EL MAS AGREDIDO POR LOS PLAGIADORES DEL SOCIALISMO, A NOMBRE DEL SIGLO XXI CONTINUAN CON EL MODELO NEOLIBERAL PERO CON UN DISCURSO SUPUESTAMENTE SOCIALISTA. EL CABALLO DE TROYA QUE UTILIZARON LOS NEOLIBERALES FUE EL MANADATO CONSTTITUYENTE # 08 PARA DESTRUIR LA CONTRATACION COLECTIVA Y DERECHOS DE LOS TRABAJADORES DE TODO UN SIGLO CON LA DEMAGOGIA DE QUE ERA NECESARIO COMBATIR LOS “EXCESOS Y PRIVILEGIOS DE LOS TRABAJADORES”. ACTUALMENTE PREPARAN EL CODIGO ORGANICO DE RELACIONES LABORALES PARA ANULAR DERCHOS HUMANOS DE TRABAJO EN EL SECTOR PRIVADO COMO LA HUALGA Y LA JUBILACION PATRONAL.

De la Constitución de Montecristi a los decretos neoliberales del ejecutivo

I LOS MODELOS DEL CAPITALISMO 1.- Antecedentes.

1.2.

Modelo Neoliberal

1.3.

Modelo Socialdemócrata de Montecristi

II LAS TRAMPAS PARA LOS DERECHOS INTANGIBLES E IRRENUNCIABLES DE LOS TRABAJADORES: 2.1.

Los principios del Derecho del Trabajo

2.2.

La tercerización

2.3.

La constitución y los convenios internacionales de la OIT

2.4.

Los mandatos constituyentes 2,4 y 8.

III ULTIMO DIA DEL NEOLIBERALISMO Y PRIMERO DE LO MISMO 3.1.

Los decretos del gobierno: D.E. # 1396, D.E # 1701, y D.E.813.

3.2.

Los acuerdos ministeriales # 0080 y 0155 A

3.3.

La pirámide de Hans Kelsen y la Constitución

3.4.

Resoluciones de la Corte Constitucional, caso # 013-09

3.5.

Ley Orgánica de Empresas Públicas

3.6.

Código Orgánico de Trabajo y Relaciones Laborales (Buen vivir)

3.7.

Los contratos colectivos, propuesta de CNEL EP

3.8.Sentencia # 009-10-SIN-CC 3.9

Sentencia # 007-11-SCN-CC

IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 2

4.1.

Índice

4.2

Bibliografía

“Que ella me ampara, que ella me ampara, La Constitución dice que ella me ampara y que acate las leyes de forma clara.

No lo prometo que luego se descuelgan con un decreto”.

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Chico Sánchez Ferlioso Coplas Retrógradas

“…Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas es la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. Literal a), inciso 24, artículo 2 y artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, “Los Mandatos expedidos por la Asamblea Constituyente están en plena vigencia. Para su reforma se adoptará el procedimiento previsto en la Constitución de la República del Ecuador para las leyes orgánicas”. Mandato Constituyente número 23.

“El orden jerárquico de aplicación de las normas, será el siguiente: 1. La Constitución; 4

2. Los tratados y convenios internacionales; 3. Las leyes orgánicas; 4. Las leyes ordinarias; 5. Las normas regionales y las ordenanzas distritales; 6. Los decretos y reglamentos; 7. Las ordenanzas; 8. Los acuerdos y las resoluciones; y 9. Los demás actos y decisiones de los poderes públicos.

ARTICULO 425 de la Constitución política vigente. (Pirámide de Hans Kelsen)

ARTÍCULO 11 DE LA CONSTTITUCIÓN POLÍTICA DE MONTECRISTI:

3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o en la ley.

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.

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5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos y judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que mas favorezca su efectiva vigencia.

6. Todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.

7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.

8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.

Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

10. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

INTRODUCCION Si partimos de la definición, que los derechos humanos “son normas, principios, valores, culturas, costumbres y leyes consustanciales con la dignidad humana, que protegen a la humanidad de los abusos del Poder político, económico y social, que permiten una sociedad menos in justa y que su aplicación sirve para una mejor conciencia del cumplimiento de nuestros deberes y responsabilidades sociales”. Encontramos que el incumplimiento del derecho humano, al trabajo;estáactualmenteen la cúspide de la crisis capitalista, global o planetaria.

Los derechos humanos son el producto de la lucha de la humanidad para conseguir mejores condiciones de vida, veamos una reseñahistórica:En Asia la actividad legislativa de Uruk agina es la más antigua conocida en el 2600 6

AC, luego en Babilonia se elaboró el Código de Hammurabi, los trabadores tenían expresiones de rechazo a los Oráculos, se producían levantamientos masivos de esclavos; las Hambres eran un reflujo de campesinos hambrientos hacia las ciudades, o como la resistencia al invasor, como vimos durante la invasión Asiria sobre Babilonia, o las Huelgas por medio de la cual los hombres se niegan a ejecutar las obras al servicio del Rey, y la Huida único medio de defensa delos trabajadores, como por ejemplo tenemos el Cisma de las tribus de Israel. En Egipto se legisla el permiso de los obreros con motivo de las fiestas religiosas, los asuetos, como el primer día del mes y los dos últimos de cada década; así como por duelo, enfermedad, fiesta personal y familiar, o cuando se encontraban en estado de “impureza física”; en cuanto a la jubilación el único requisito era la incapacidad física, y los trabajadores viejos pasaban a cargo de sus hijos. En Grecia la legislación está contemplada en las Tablillas de Homero. Pero es en Roma, en el denominado bajo imperio, donde se implementan las políticas sociales, la duración del trabajo diario es reducida a 7 y 6 horas según la estación y las fiestas multiplicaban los días de vacaciones. En la Edad Feudal, la ausencia de higiene unida a la mala alimentación provocaba enfermedades y epidemias como la viruela, el tifus y el cólera, los villanos estaban sometidos a la justicia señorial que penaba sus faltas con multas, castigos corporales y aún con la muerte, la vida rural no dejaba oportunidad alguna a las instrucción por eso los campesinos sumaban la ignorancia a su pobreza.

La situación económica y social de la Europa feudal comenzó a transformarse a partir del siglo XII como consecuencia del resurgimiento del comercio y de la industria, el progreso económico de la burguesía y la prosperidad de Las ciudades redundaron en beneficio de los campesinos quienes encontraron un mercado generoso para la venta de sus productos, no solo aumentaron sus ganancias, sino, como cobraban en monedas, pudieron comprar su libertad a los señores feudales, así mismo numerosos siervos lograron emanciparse refugiándose en las ciudades en donde después de pasado un año ya no podían ser reclamados por los señores. Para contrarrestar la fuerza feudal los 7

burgueses se reunieron formando las Ligas cuyos miembros juramentados, triunfaron sobre los feudales.

Los representantes del socialismo y comunismo utópico fueron: Tomas Moro (1478-15359), TommasoCampanela (1565-1639), Francisco Babeauf (1760-1798) y otros, quienes sometieron a una aguda crítica los defectos de una sociedad explotadora y expusieron varias ideas acerca de cómo se debía organizar una nueva sociedad, con igualdad de todos los hombres en la política, en la economía y en lo espiritual; pero no pudieron dar solución al problema principal, el modo de crear la nueva sociedad. Tomás Moro instaló su ciudad imaginaria en la lejana isla de Utopía, cuyo nombre pasó a ser sinónimo de lo fantástico y de lo irrealizable. El socialismo utópico fue desarrollado en el siglo XIX por Saint-Simón (1760-1825), Charles Fourier (1772-1837) y Robert Owen (1771-1858), que analizaron las contradicciones de la sociedad capitalista y estimaban que la revolución francesa no había dado a los trabajadores la libertad, mi tampoco la igualdad y la fraternidad.

Los socialistas utópicos reconocieron la importancia del desarrollo de la producción como medio de poner en práctica el principio socialista de la distribución según el trabajo para satisfacer las necesidades fundamentales del hombre, e incluso propusieron una vía concreta del paso de la sociedad capitalista al socialismo. Fourier propuso la Falange, tomando ejemplo de la antigua Grecia a Filipo de Macedonia, cuyos grupos de choque o falanges, fraccionaban primero a las tropas enemigas para derrotarlas por partes, y así según Fourier, la nueva sociedad estaría compuestas de falanges, y que cada una comprendería de 300 o 400 familias de 1500 a 1600 personas, organizando su vida sobre principios socialistas. Decía Fourier que en la construcción de una nueva sociedad no faltarían capitalistas “buenos” dispuestos a sacrificar sus capitales, así como ansiosos de trabajar en la nueva sociedad. Anunció que cada cual podía dirigirse a él, cualquier día, a las horas fijadas, pero no acudió nadie a la cita., y murió sin haber comprendido el porqué de su fracaso. En cambio Saint-Simón fundó con su dinero una pequeña sociedad para tratar de organizar la vida sobre principios 8

nuevos, pero esta sociedad no tardó en convertirse en una empresa capitalista ordinaria con todas las contradicciones y sus peculiaridades.

El materialismo dialéctico e histórico, es la base teórica del Marxismo, descubre las leyes más generales de la naturaleza y la conciencia, afirma que la naturaleza no ha sido creada por nadie, sino que existe y existirá siempre; que la conciencia es producto del desarrollo de la naturaleza y de la materia altamente organizada, así pues, el materialismo dialéctico sustenta posiciones materialistas consecuentes, con la particularidad de que enfoca la materia y la conciencia en su desarrollo y cambio continuos, es decir, desde el punto de vista dialéctico. El marxismo ligó las leyes generales de la materia con las leyes específicas inherentes a la sociedad humana, formuladas por el materialismo histórico. La sociedad como parte de la naturaleza está sujeta a las leyesmás generales de ésta, descubiertas por el materialismo dialéctico, por tanto se desarrolla y cambia sin cesar con arreglo a sus leyes inmanentes.

Lo que difiere la sociedad del resto de la naturaleza es que produce los bienes materiales necesarios para subsistir, las leyes del desarrollo de la producción constituyen la base del progreso de la sociedad. Este deducción corresponde al enfoque materialista de la naturaleza en general, pues señala que la producción material, y no la conciencia, es lo que determina el desarrollo de la sociedad. La conciencia en todas sus formas, progresa en función del desarrollo de la producción, todas las ideas jurídicas, religiosas, éticas, estéticas, filosóficas y otras, así como de las instituciones como el Estado, la religión, etc. dependen en su desarrollo del nivel de la producción, este determina también el carácter de las relaciones sociales, la estructuran y la organización de la sociedad. Sus máximos exponentes fueron Carlos Marx y Federico Engels en el ámbito filosófico, pues en la parte política destacaron Lenin y Stalin. El materialismo histórico y dialectico forma la primera parte del marxismo, la segunda es la economía política, la ciencia del desarrollo de la producción social y de la distribución de los productos en que se basa la vida de la sociedad.

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A la economía política va ligada estrechamente la tercera parte integrante del marxismo: la doctrina comunista. La economía política pone de manifiesto que la producción social del capitalismo, en la fase maquinizada de su historia no cuadra ya con el modo privado de apropiación de los productos. El capitalismo pierde su razón de ser y empieza a frenar el progreso social, como lo hicieron también en su tiempo el régimen esclavista y el feudal, y que tiene que ser sustituido, por el régimen comunista... Al analizar la sociedad capitalista Marx y Engels descubrieron que el proletariado es el más interesado en la edificación de una sociedad nueva, para ello tiene que derrocar el poder de la burguesía y establecer su dictadura. La dictadura del proletariado permite sustituir la forma privada de propiedad de los medios de producción por la social y construir gradualmente, con la ayuda de las masas trabajadoras, la sociedad comunista. Con la edificación de esta sociedad dará comienzo la verdadera historia del género humano, ya que sólo entonces quedarán satisfechas plenamente demandas materiales y espirituales del hombre. En la sociedad comunista, todos los hombres estarán desarrollados armónicamente, se superarán las diferencias entre el trabajo intelectual y manual, entre la ciudad y el campo, etc. (5)

En la llamadaedad Moderna se destacan pensadores sociales comoNicolásCopérnico, también aparece Nicolás Maquiavelo con su obra El Príncipe tan utilizada hasta nuestros tiempos. En Francia aparecen los intelectuales de laburguesía, como Montesquieu y su obra El Espíritu de las Leyes en donde seestablece la división de poderes, y a mitad de siglo aparecen losenciclopedistas con la obra Enciclopedia Francesa dirigida por D ´alambert,con la colaboración de Voltaire, y Rousseauque escribió su famoso ContratoSocial en donde constan los principios de la sociedad burguesa.

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En la siguiente,época Contemporánea se dan las revoluciones de Norteamérica, la francesa, y la independencia de las colonias de España y Portugal que permitieron nuevos estados independientes, y la revolución maquinista que permitió principios en la nueva sociedad, como el principio de la reglamentación del Estado que triunfó con el auspicio de 4 fuerzas: 1.Las reivindicaciones de las organizaciones obreras, 2.- EL advenimiento del sufragio universal y la democracia representativa, 3.- La llegada al poder de partidos políticos que tenían en sus programas reformas legislativas, y 4 .Por último la mejora de la productividad que le permite a los trabajadores arrancar mejores condiciones de trabajo.

Desde 1875 hasta 1914 surge el socialismo científico como ideología de la clase obrera, y da la vuelta al mundo. En su lucha por mejorar la clase obrera consigue el derecho de asociación y el derecho de huelga, pero entran a disputarse a las organizaciones, los burgueses y las iglesias, para quitarle el carácter de revolucionario de las ideas socialistas, con un discurso similar pero engañoso detectándose a la socialdemocracia, democracia popular y social cristianismo.

El mundo actual, aún se divide en dos: el campo capitalista y el campo socialista, pero con la caída del muro de Berlín, los capitalistas aprovechan para golpear al socialismo, y plantean el modelo Neoliberal privatizador,calificado por Juan Pablo II como inhumano, y que actualmente se encuentra desprestigiado por el fracaso en EEUU y Europa, ya que ha provocado la actual crisis del capitalismo mundial. Por ello se está exhibiendo como solución de la crisisa la socialdemocracia remozada o socialismo del Siglo XXI, remozado por Heinz Dieterich, para mantener el sistema de explotación de los trabajadores que significa el capitalismo en cualquiera de sus formas,para ello en el campo laboral en teoría se mantiene el discurso pro operario y del cumplimiento de los derechos humanos, pero en la práctica a través de las “nuevas” leyes y decretos ejecutivos, acuerdos ministeriales y ordenanzas municipales se fortalece la “flexibilización laboral” o ajuste estructural del consensode Washington, la compra de 11

“renuncias obligatorias” en el sector público, el indubio pro empresario, y se violan los intangibles derechos de los trabajadores, la Constitución de Montecristi y los Convenios de la OIT. Lo anotado lo vamos a ver en forma más amplia en este ensayo jurídico que espero, como los que lo precedieron, sirva de herramienta, para los trabajadores tan golpeados por las reformas neoliberales y los estudiantes de jurisprudencia, a quienes se les esconde la doctrina pro-laboro.

Debemos insistir en la Constitución de Montecristi, pues los sectores sociales estaban esperanzados en un cambio a través de la Asamblea Constituyente desde hace décadas, reformismo alentado por las ONG financiados por el capital internacional, europeo y estadounidense, para contrarrestar a las ideas revolucionarias o de cambio de estructuras.

Veamos lo que reformó en Montecristi, en el Considerando del Mandato Constituyente # 08 se anuncia: “La asamblea constituyente debe contribuir a erradicar la injusticia laboral y la aberrante discriminación social, ocasionada por el uso y abusos de los sistemas precarios de contratación laboral conocidos como tercerización de servicios complementarios, intermediación laboral y contratación por horas”. Y posteriormente con un Decreto Ejecutivo se reinstala la tercerización no “extrema”. La Asamblea no declara ilegal ni inconstitucional las normas neoliberales como la Ley de Modernización, las llamadas ley TROLES 1 y 2. No erradica la injusticia laboral, la adorna y la justifica al hablar de “tercerización extrema” por lo que admiten la “tercerización Light”, e intermediación laboral, por otro lado, mantienen la contratación laboral por horas, aunque en el discurso de afirma que la eliminan y la prohíben, y dejan grandes“agujeros negros” para que posteriormente a través de decretos ejecutivos y acuerdos ministeriales completar la obra neoliberal. Así mismo revisa y regulan los contratos colectivos celebrados en instituciones del sector público, llamando a los derechos de los trabajadores “privilegios” “beneficios desmedidos” y “exagerados de grupos minoritarios que atentan contra EL INTERÉS GENERAL Y DE LOS PROPIOS TRABAJADORES”. Así como se firmó la CONVEMAR 12

Convención del Mar o Tratado de libre Comercio del Mar por la cual perdimos soberanía territorial, como primeros perjudicados los trabajadores del mar, con los 100 asambleístas y presidente de Alianza País electos por el 40% del padrón electoral se aprobará un nuevo Código del Trabajo Neoliberal que lo denominan Código Orgánico de Trabajo y Relaciones Laborales, que recoja todos los decretos Ejecutivos y Acuerdos Ministeriales que conculcan los derechos de los trabajadores y pueblo en general, veamos la reacción de los ecuatorianos que por ahora están encantados por los cantos de sirena de la “revolución ciudadana’’, así como lo estuvieron en su tiempo en el “socialismo democrático de Rodrigo Borja” y sus reformas laborales igualmente socialdemócratas. O más allá cuando los gobiernos “socialistas” o “comunistas” europeos como los de España, Grecia, Italia y Francia siendo socialdemócratas desprestigiaron a la izquierda para detener al pueblo, tal como lo están haciendo en América latina, antes tigres asiáticos AHORA jaguares sudamericanos, márquetin capitalista con el que están acostumbrados a vendernos sus ideas modelos y caudillospopulistas. La burguesía internacional no oculta su entusiasmo al ver a los euro socialistas se han aliado a los socialdemócratas para atacar a la izquierda. Los neoliberales sientes una gran alegría al preparas a sus nuevos administradores destinados a reemplazar gradualmente los socialdemócratas que combaten a la clase obrera y al socialismo. Marx y Lenin nos dijeron que la revolución no es una marcha triunfal en línea recta, cosechará victorias pero también sufrirá derrotas, avanza con zigzags y va ascendiendo gradualmente, así les pasótambién a las revoluciones burguesas, el revisionismo actual o viejo, es un fenómeno producto de la presión de la burguesía sobre la clase obrera y su lucha, el oportunismo y el revisionismo siguen estando estrechamente vinculados a la lucha de la burguesía y el imperialismo en contra del socialismo revolucionario, como ocurrió con el Browderismo, nacido en EE.UU. y tomo el nombre de Earl Browder secretario general del Partido Comunista, quien fue el primer pregonero de la política de capitulación de principios, con el supuesto cambio de las condiciones históricas del desarrollo del capitalismo y de la situación internacional, 13

predicaba la renuncia a la lucha de clases, la conciliaci贸n de clases a nivel nacional e internacional.

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CAPITULO PRIMERO:

I LOS MODELOS DEL CAPITALISMO 1.- ANTECEDENTES

El desarrollo del trabajo hizo que el hombre observara la naturaleza, estas observaciones dieron lugar a las primeras tentativas de obtener una nociónmás profunda del mundo circundante, pero el hombre aún carecía de fuerzas, experiencia y conocimientos necesarios para formarse una idea fiel de la realidad. El hombre primitivo no podía explicar correctamente la conexión y el carácter consecutivo de los fenómenos naturales, no como influyen en la vida humana. Estaba casi inerme y se sentía indefenso en la lucha en contra de la naturaleza, durante las erupciones volcánicas, inundaciones, los incendios de los bosques, la sequía, el hambre y otros desastres; esta impotencia y el débil conocimiento de las leyes de la naturaleza le imbuían la idea de que las fuerzas fantásticas, para él incomprensibles, producían los fenómenos naturales. El concepto religioso que así se fue formando, no fue otra cosa, que el reflejo deformado, fantástico en la conciencia humana, de las fuerzas reales que dominaban por completo la vida cotidiana del hombre.

Los hallazgos arqueológicos patentizan que las representaciones religiosas aparecieron no más de cuarenta o cincuenta mil años, el hombre no podía 15

hacer frente en la mayoría de los casos, el empuje de la fiera enfurecida, quedando su vida sometida a los azares de la caza; esto lo indujo a atribuir propiedades fantásticas a estos animales. Más tarde el concepto Tótem se extendió a los árboles y las hierbas, que poco a poco dieron paso a la hechicería de caza o magia.

Una de las formas más difundidas de la religión fue el animismo, o sea, la creencia en los seres “espirituales” carentes de substancias e invisibles, dotados de propiedades sobrenaturales, como genios buenos y malignos, demonios, dioses, etc. Creencia que arranca de la incomprensión de los fenómenos naturales que el hombre asemeja así mismo, representándolos como seres animados aunque inmateriales, provistos de propiedades humanas y de una fuerza descomunal(en la actualidad Superman, Batman, Spiderman y legiones de héroes invencibles, y qué decir deMario Bross, los nintendos y la alienación a través del internet). La fe en la fuerza mágica sobrenatural capaz de influenciar sobre la vida humana engendró toda clase de exorcismos y amuletos, hasta para atraer la persona amada. Incapaces de explicar la muerte, los hombres experimentaban un miedo supersticioso a los difuntos, especialmente a los que les infundieron miedo en vida: guerreros, jefes , etc.; así pues, las creencias religiosas más antiguas eran fruto de la impotencia del hombre frente a la naturaleza, como sucede en nuestra época todavía, la religión contribuye a mantener esta impotencia, pues al impedir el conocimiento y desviar al hombre del estudio de la ciencia frena el progreso de la humanidad, ahora los demonios y dioses hay que buscarlos en otros planetas,(para ello están las guerras en contra del socialismo, del comunismo, del terrorismo, del ambientalismo, del ecologismo infantil y maduro, o la teoría penal del enemigo o la guerra preventiva en contra de los privilegios de las transnacionales, sino existen se los inventan, los reciclan, los adaptan a la Globalización).

Partamos, para nuestro estudio de la Revolución Francesa de 1789, que provocó la caída del antiguo régimen existente en Europa y abrió el camino a nuevas formas de organización política y social; revolución que tiene sus 16

antecedentes ideológicos en Montesquieu, Voltaire y Roseau, se vinculan a este período otras revoluciones como la de las colonias inglesas en América del Norte de la que resulta un nuevo país independiente los estados Unidos, y las revoluciones de las colonias de España y Portugal, que dieron como resultado varios estados independiente como el de Quito que se llamaría luego Ecuador. Junto con la revolución francesa y las revoluciones americanas, la revolución maquinista contribuyó al nacimiento de la civilización contemporánea, en donde es Estado adquiere preponderancia en la vida de los pueblos. Nace el principio de la reglamentación por obra del Estado, como anoté en la introducción, por el impulso de cuatro fuerzas: 1.Las reivindicaciones de las organizaciones obreras, 2.- El advenimiento del sufragio universal y de la democracia representativa, 3.- La llegada al poder de partidos políticos y sus programas y reformas legislativas, y 4.- Por la mejora en la productividad, que permite al patrono el consentimiento de mejores condiciones de trabajo. La primera preocupación se centró en el tiempo de la jornada laboral de mujeres y niños y en el pago de las remuneraciones.

A través del Estado se decide intervenir en nombre de la familia y la salud, de los derechos del niño y la nación; en Francia la edad mínima para el trabajo de los niños se eleva en 1874 a los 10 años, con una jornada máxima de 6 horas y luego en 1912 tenemos los 12 años y el máximo de trabajo de 10 horas; en Alemania a partir de 1891 es ilegal la contratación del niño antes de terminada su escolaridad a los 13 años, así como un trabajo de duración superior a las 10 horas diarias, entre los 14 y 16 años; el trabajo nocturno y dominical está prohibido para los niños. Cuando llegó la hora de reglamentar el trabajo femenino, se alzaron las protestas que perduran hasta nuestros días, se introducen 4 medidas: 1.- La prohibición del trabajo nocturno, 2.- El descanso semanal obligatorio, 3.- La duración máxima del trabajo cotidiano, Y 4.- El pago legal de las mujeres embarazadas, como a las mujeres que acaban de dar a luz.

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En los últimos años del siglo XIX surge un movimiento internacional para llegar a un acuerdo sobre legislación en los diversos países industriales. En 1890 convoca Guillermo II a una Conferencia Internacional en Berlín con la esperanza de reglamentar el trabajo de las mujeres y de los niños, así como el trabajo en las minas, la conferencia fracasa ante la resistencia patronal y la oposición de las naciones convocadas. En 1897, un Congreso Internacional de Legislación del Trabajo reunido en Bruselas, llega a conclusiones pesimistas, señalando la imposibilidad inmediata de un legislación internacional, pero en el mismo año el Congreso Internacional para la Protección Obrera compuesto por mayoría socialista y cristianos sociales, proclama en Zúrich la necesidad de una organización internacional de trabajadores, en 1890 después de un congreso habido en París, surge la Asociación para la protección legal de los trabajadores, con sede en Basilea, encargada de centralizar todos los documentos relativos al trabajo en el mundo y creauna Oficina Internacional del Trabajo.

Desde 1875 hasta 1914 surge el socialismo como ideología de la clase obrera, penetra en toda Europa. Prevalecen las teorías de Carlos Marx en lo referente a la lucha de clases, el carácter ineludible de la caída del capitalismo, la dictadura del proletariado y el advenimiento de una sociedad sin clases. En su lucha reivindicatoria los obreros disponen de dos armas fundamentales, el derecho de asociación o derecho de constituirse en sindicatos y el derecho de coalición o de huelga; la legislación las reconoció muy tempranamente, en Inglaterra y en Francia el derecho a la huelga en 1864 y el de asociación en 1884.

Son varias las tendencias las que desde un inicio se reparten el sindicalismo, sobre todo en donde las ideas socialistas predominan, se forman sindicatos cristianos que rechazan la lucha de clases y se inspiran en un catolicismo social, pues frente a los economistas individualistas, partidarios de la libertad industrial y comercial aparecieron los socialistas quienes afirmaron que para acabar con ese individualismo era necesario resolver la cuestión obrera. El socialismo fue la ideología contraria al liberalismo de los economistas del 18

siglo XVIII a los que acusaron de promover la anarquía económica, el despilfarro la superproducción. La filosofía marxista influyó profundamente sobre los pensadores contemporáneos, y destacó el factor económico hasta entonces descuidado, en la consideración de los problemas históricos y sociológicos. (3) Queda establecida una pugna en el capitalismo: entre los economistas que defienden las leyes del mercado y los políticos liberales que defienden la intervención del Estado. Y en el socialismo; los socialistas científicos que propugnan la eliminación de la propiedad privada sobre los medios de producción, y de las clases sociales, y la socialdemocracia que ataca al socialismo, pero que utiliza su discurso para en el fondo defender el sistema capitalista, cuyo origen pudiera estar la disputa de las organizaciones sindicales por el socialismo y la iglesia, que luego ideológicamente se reflejaría entre bolcheviques y mencheviques en Rusia, o entre revolucionarios y reformistas en todo el mundo. Con la caída del muro de Berlín, renace el liberalismo económico con el membrete de neoliberalismo, izando nuevamente las banderas del libre mercado, o lo conocido como Globalización, lo que Marx llamó el imperialismo o fase superior del capitalismo, caracterizado actualmente por el nuevo orden mundial liderado por las empresas transnacionales que llevan a las potencias capitalistas en quiebra a invadir a los países en donde existen los recursos naturales como IRAK y ahora los del norte de África como Libia y Siria, guerras de exterminio que están siendo pasadas en vivo y en directo por los canales de televisión ante la aterrada mirada de los pueblos del mundo, que ven imponerse al neoliberalismo a sangre y fuego, siendo las más visibles víctimas los trabajadores a quienes les violan sus derechos adquiridos a través de la historia, a nombre del socialismo del siglo XXI, se maquilla las formas precarias de dominación del trabajo, pero esa precarización es trasladada al sector público, quitándoles el derecho de organización, acción sindical y estabilidad laboral, se ataca al movimiento sindical con el pretexto de poner fin a los privilegios, pero deja intactos los privilegios del capitalismo.

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Hoy, vivimos huelgas y movilizaciones en varios países, los indignados y los activistas de la llamadas redes sociales, para protestar en contra de los planes de austeridad y el aplastante desempleo que no conmueve a los políticos de derecha o “centroizquierda”; en lugar de medidas para hacer tributar al sistema financiero especulativo y poder crear así empleos, los gobiernos desvían la atención en problemas de “seguridad”, con ataques en contra de los extranjeros; una extrema derecha que no duda en autodefinirse como neofascista, y en EE:UU el populismo extremista del Tea Party.

Sin embargo salen beneficiados los socialdemócratas que se maquillan de socialistas, que llegan a los gobiernos con discursos revolucionarios, pero que desde el poder utilizan al estado como instrumento de represión, imponen el modelo neoliberal y castigan a los pueblos por delitos de sabotaje y terrorismo, y alienados por las millonarias campañas electorales y la efectividad de los spots publicitarios y canciones de grupos de protesta que fueron absorbidos por el sistema capitalista.

MODELO NEOLIBERAL: La propaganda agresiva de los medios de comunicación colectiva unidos a los corifeos de la burguesía transnacional, han golpeado a la clase trabajadora, parecería que con la caída del muro de Berlín se levantó una polvareda que a muchos asfixió totalmente, a otros los hizo verdes y a otros azules.

Defensores todos de la “flexibilización” de los derechos del trabajador, del achicamiento del Estado y de la soberanía limitada, para dar paso a la globalización del libre mercado a través del modelo neoliberal. Vemos que toda esa propaganda y dictados del F.M.I., del Consenso de Washington han caído actualmente, con más estruendo que el muro de Berlín, pues la Unión Europea, los Estado Unidos y los “tigres asiáticos” han tenido que ir a rogar a la China por préstamos para sobrevivir ante el asombro de sus pueblos que se mueren entre la desocupación y el hambre.

Se está cambiando al Tío Sam por el Tío Chan.

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En el Ecuador el gobierno a ese cambio de tío, le llama soberanía, y le entrega al petróleo con remesas adelantadas, ya no a los EE.UU sino a la China, a precios inferiores del mercado.

Se acuerdan de Alvin y HeidiToffler, famosos pitonisos de la globalización, bastaron 3 de sus libros para acabar con la historia universal y el materialismo histórico: el primer libro el “Shock del Futuro” publicado por primera vez en 1970, y que según el Instituto para la información Científica de EE.UU. entró a formar parte del lenguaje cotidiano y se convirtió en uno de los libros más vendidos, pues declaraba que la familia nuclear se iba a fracturar pronto, presagiaba la revolución genética, el auge de la sociedad de usar y tirar, y la revolución en la educación; el segundo libro la “Tercera Ola” aparecida en 1980 describía los cambios revolucionarios que se produjeron con la tecnología y en la sociedad, los situaba en una panorámica histórica y esbozaba el futuro que podía acarrear la revolución agrícola 10.000 años atrás, usaron el término de primera ola de cambio transformador en la historia humana; para la revolución industrial usaron el de la segunda ola, y describieron como el de tercera ola de cambio humano los grandes cambios tecnológicos y sociales que se iniciaron a mediados del decenio de 1950 o principio de una nueva civilización que dejaba atrás las chimeneas de las fábricas, apuntaban a nuevos sectores que surgirían basados en la informática, la electrónica, la biotecnología y técnicas similares, para lo que se usaba el término de “nuevas alturas dominantes” de la economía.

Anunciaban ya el trabajo a tiempo parcial y la desmasificación de los medios esencialmente anticomunistas y anti soviéticas. En 1990 aparece el tercer libro “El cambio del Poder” profundamente modificador del conocimiento en relación con el poder, presenten una nueva teoría del poder social y examinan los cambios que se avecinan en los negocios, la economía, la política y los asuntos mundiales, justificando el modelo neoliberal y la globalización como la etapa más perfecta de la historia de la humanidad, un mundo manejado inexorablemente por los EE.UU. Veamos en palabras de los propios Toffler, en un párrafo para tener una idea: 21

“La tercera ola que hemos descrito podría conducir a los EE.UU a un futuro mejor, más grato, más decente y más democrático, pero no será así si no logramos distinguir entre los principios económicos, políticos y sociales de la segunda y tercera olas. Nuestra capacidad para establecer esa diferencia crucial explica por qué tantas innovaciones bien intencionadas solo parecen empeorar las cosas. Vivimos los dolores del parto de una nueva civilización, que no dispone aún de sus instituciones. Por esta razón, legisladores, políticos y ciudadanos activos en política necesitan –si realmente desean saber que hacen- una destreza fundamental: capacidad de diferenciar entre las propuestas concebidas para mantener con vida a un vacilante sistema de la segunda ola y las que promueven el desarrollo de la siguiente civilización, la de la tercera ola”.

Pero esos agoreros de la humanidad no son los únicos, FriedrichAugust von Hayek inspirado en las teorías de Ludwig von Mises que fue el mentor de MargaretThacher primera ministra de Gran Bretaña a partir de 1979, así como Milton y Rose Friedman asesoraron a Ronald Reagan presidente de los EE.UU. en 1980; amadas y hermanas potencias que ponen en marcha la denominada “revolución conservadora”, poniendo en práctica políticas dirigidas a la absoluta libertad de mercado, eliminación de controles estatales, privatizaciones de empresas estatales, endiosamiento del capitalismo privado, y monetarismo, presionando a los países sometidos a su influencia a plegarse a dichas políticas, bajo la amenaza de sanciones comerciales, etc. En esa época preocupaba al Banco Mundial y a otros organismos internacionales el exceso de liquidez en el mundo, que podía provocar según ellos, serias perturbaciones en el sistema financiero internacional, sino fueran invertir esos fondos, por lo que se hacía necesario que los países centrales colocaran esos recursos para evitarse la inflación.

Guy Sornan fue otro corifeo de la ideología neoliberal, autor de muy promocionadas obras que empalmaban acertadamente con las de Francis Fukuyama en su obra “El fin de la Historia y el último hombre “cuyo mensaje final es aconsejar a las naciones periféricas el abandono de su propia 22

identidad, para sumarse a una única historia mundial, conducida obviamente por los EE.UU. Lester Thurow, Stephen Roach, Paul Krugman, Jeffrey Sachs y Samuelson que durante décadas predicaron la doctrina de las fronteras abiertas, argumentando que el capital migraría hacia los países donde encontrara mejores condiciones, y que la competencia fomentaría idoneidad de los empresarios locales, así como la idea de que la prosperidad económica de las empresas líderes derramarían beneficios a todos en un efecto catarata. Todo ello se estrelló en la práctica, y lo que profundizó fue el abismo no sólo entre naciones prósperas y retrasadas, sino en el interior de cada país, la brecha entre muy ricos y muy pobres, generándose al margen de los explotadores y explotados dentro del circuito productivo, una creciente proporción de miseria que constituye una bomba que amenaza con reventar. Milton Friedman advierte que los tipos de cambio fijos alimentan solo una ilusión de estabilidad (como el caso de la dolarización en Ecuador), los más lúcidos economistas actuales reclaman controlar el movimiento de capitales, y políticas estatales de reminiscencia Keynesianas. Que dicen entonces los neo institucionalistas que se constituyen en la salvación neoliberal cuyos representantes, premios Novel de Economía, Ronald Coase (1991), Gary Becker (1992), Douglas Norh y Robert Fogel (1993) George Akerlof. Michael Spence y Joseph Tiglitz (2001) que señalaron los nefastos resultados de las privatizaciones en Rusia y la apertura de capitales en el este asiático, no reconocieron el fracaso de la Globalización, por el contrario hicieron un llamado a la reformulación del concepto de mercado y a la implementación de cambios institucionales (reglas del juego) que garanticen el eficiente funcionamiento del mercado.

Por eso en Latinoamérica, se aplicaron los nuevos planes de desarrollo económico inspirados en el neoliberalismo, y que se sintetiza en lo siguiente: a) Políticas de privatizaciones de empresas y servicios públicos, y de desregulación de las economías nacionales, mediante la derogación de las leyes a regulaciones que impidan el libre funcionamiento del 23

mercado de trabajo.Su implementación implica una significativa reducción de la intervención estatal en las relaciones laborales, de su protección y de su papel de árbitro en los procesos de trabajo. Como efecto ya conocido, provoca que la regulación de las relaciones laborales y de las condiciones de trabajo quede sujeta a las posibilidades, fuerza y representatividad de las organizaciones empresariales y de trabajadores en el proceso de acuerdo en las negociaciones colectivas que lejos de potenciarse se debilita y atentan contra los derechos laborales reconocidos. b) Las políticas de ajuste monetario y de financiamiento, propugnadas por organismos internacionales, que provocan reducciones significativas de los recursos disponibles, y de la disponibilidad de los mismos para su inversión en el mejoramiento de las condiciones de trabajo. c) Apertura de las economías nacionales a la inversión extranjera (TLC) y modernización del aparato productivo, tecnológico y laboral. El capital extranjero no introduce nueva tecnología, ni moderniza esencialmente el mecanismo de producción, se limita a disminuir costos para obtener mayores beneficios que se envían extra fronteras, y se logra actuando en sentido negativo sobre los derechos y garantía laborales, lo mismo sucede con las empresas de tecnología avanzada, sin que el Estado introduzca un contrapeso que evite la contracción del empleo y la ruina de empresas que no resisten las condiciones de competitividad. En su aplicación se eliminan rigideces de aranceles y restricciones aduaneras, desaparecen las medidas protectoras a los productos de fabricación nacional, se anula toda forma jurídica que interfiera en el mercado, se aprueban políticas fiscales y tributarias que disminuyen impuestos a los inversionistas y se flexibilizan las relaciones laborales. d) La adopción de formas flexibles de trabajo y de contratación laboral , que se adapten a las necesidades del mercado y se modifique cuando 24

la evolución de éste lo determine. Igualmente esta flexibilización dentro de las relaciones laborales se traslada a la determinación de condiciones de trabajo, a los que se vincula el proceso de desregulación laboral, al disminuir la intervención estatal en las relaciones de trabajo. Desregular y flexibilizar dijeron: son el compás y la escuadra con los que se traza un diseño de supremacía patronal, que desnivela aún más la equidad entre capital y trabajo, entre empresario y trabajador. Existe una relación de correspondencia entre la flexibilización y la desregulación laboral, con la primera se pretende volverelásticas las condiciones de trabajo y dejarlas al libre albedrío del mercado, o sea, empleo flexible, fuerza de trabajo flexible, estabilidad flexible, contratos flexibles, remuneraciones flexibles. Al amparo de la flexibilización la producción se reordena degradando las condiciones de trabajo, cercenando la estabilidad laboral y aumentando la intensidad y ritmo de trabajo, la desregulación se fundamenta en que el ordenamiento jurídico es proteccionista y limita el desarrollo del mercado, “la única regulación permisible es la que tienda a fortalecer el mercado”, la presentan los neoliberales a la desregulación como un modo de corregir las imperfecciones de la regulación. La fijación de las condiciones de trabajo, dicen, deben basarse en las condiciones del mercado, excluyendo la intervención de lo que lo entorpezca como los sindicatos de trabajadores y las excesivas regulaciones estatales. En síntesis, como ha sucedido en el Ecuador, la desregulación se manifiesta en el ejercicio de políticas de revisión constitucional o legislativa, éstas modifican la naturaleza y función del Derecho del Trabajo, quebrantan los derechos humanos, económicos, políticos y ambientales. e) El desarrollo del trabajo en el régimen de subcontratación, vinieron estas corrientes del Asia hacia América Latina con la ola de las maquilas y el trabajo a tiempo parcial y por horas, su forma de desarrollo supone que la fuerza laboral así contratada se pueda prescindir fácilmente cuando disminuya la demanda del tipo de trabajo 25

para el que se le contrata, y en ocasiones muy frecuentes perciben estos trabajadores menor salario que los de la empresa contratante. La mejor forma de echar a tacho de la basura los principios del Derecho del Trabajo. f) El desarrollo del trabajo informal, esta forma de trabajo creció sustancialmente, las irregularidades en el desarrollo del trabajo en el sector informal de la economía provoca también anomalías en la determinación de las condiciones de trabajo, al no existir regulaciones generales para su establecimiento, observándose que no existe uniformidad en su desarrollo, allí en donde se han implementado, y por otra parte, la fuerza laboral en el ocupada, no cuenta con condiciones de trabajo adecuadas para realizar su labor. g) Atomización de la fuerza laboral y disminución de la acción sindical , afectando la negociación colectiva y la fijación de las condiciones de trabajo. Con ello se afectan los derechos de los trabajadores en relación con el establecimiento y desarrollo de las condiciones de trabajo. Creciendo las fuerzas de trabajo bajo diversas formas y contratación, se afecta su estabilidad laboral, al aumentarse las causales de despido, prescribirse las jornadas de trabajo irregulares, la incorporación de la fuerza laboral a las organizaciones sindicales, ha disminuido incluso, al no adecuar las mismas su forma de acción a las nuevas circunstancias, su participación en el proceso de negociación colectiva ha sido modificada, al comparecer con menor representatividad y poder negociador, lo que motiva ante tal cúmulo de condiciones que en el proceso de establecimiento de las condiciones de trabajo se vean compelidas a aceptar condiciones desfavorables ante la posibilidad de que se decrete la terminación de la relación laboral de los trabajadores que representa. Al disminuir el poder negociador de uno de los actores laborales que en éste mundo interactúan el resultado del proceso de la negociación colectiva y las

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regulaciones laborales que se acuerdan son más favorables para que la parte que concurre ha dicho proceso con más fortaleza: la empresarial. h) La robotización en las empresas ha convertido al hombre en un ente extraño, producto de un mal sueño o engendro de una mente alienada, prácticamente puesto al margen de múltiples labores, hasta el punto de verse disminuido frente al robot. Vocablo robot es un sustantivo que etimológicamente proviene del checo robotnik, que significa siervo, y que es realidad, el nombre de un autómata provisto o no de figura humana, la palabra autómata significa máquina imitadora de los movimientos de un ser animado; automación es la voz derivada de autómata y sinónimo de automatización, consiguientemente las palabras automación y robotización no son sinónimas, autómata es el género y robot la especie. El diccionario considera que el vocablo automizar (verbo transitivo) significa remplazar obreros por máquinas, es sinónimo de automatización; el verbo automación es un neologismo que estimamos impropio por considerarlo una palabra derivada, etimológicamente hablando, de autómata. El mezquino robot, creado por el hombre para auxiliarlo y apoyarlo en su trabajo, lo está dejando desempleado y subempleado.

El predominio de la robotización en la producción ha cambiado totalmente la relación laboral y el sentido de la vinculación del trabajador con la empresa en la que presta servicios, la robotización está excluyendo al trabajador asalariado, hoy más explotado y esclavizado que antaño, ubicándolo dentro de una fase paulatina de extinción; se afirma que en este tercer milenio, hasta el trabajador altamente capacitado será remplazado por el robot, en tanto y en cuanto no renueve permanentemente su saber, pues el predominio de la robotización está cambiando la relación laboral y el sentido de la vinculación del trabajador con la empresa en la que presta sus servicios. ¿El desempleo será la solución para solventar la crisis capitalista? ¿Los robots remplazando a los seres humanos?

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¿Cambiándonos al Tío Chan (los chinos exitosos) por el Tío Sam(los gringos fracasados)? i) La infancia y la juventud.-Los Convenios Internacionales del empleo de niños y de jóvenes, 27 convenios y 14 recomendaciones de la OIT, entre ellos 11 convenios y 5 recomendaciones cubren principalmente el tema de la edad mínima para que puedan ser empleados, como el Convenio N° 138, que estipula la abolición del trabajo infantil, la fijación de la edad mínima de admisión al trabajo en un nivel que no sea inferior a la edad en que cesa la enseñanza obligatoria, en nuestro país los 16 años, merecen un estudio aparte. Por cuanto cuidar a la infancia y a la juventud (¿que son el futuro de la Patria?), proteger sus derechos, impidiendo que se entreguen prematuramente como una mercancía al patrón ansioso de aumentar el rendimiento de sus negocios y sus ganancias con esa mano de obra dócil y barata, es deber de toda la humanidad. Pero la sociedad capitalista regida por la oferta y la demanda, con la violación de los intangibles derechos de los trabajadores, despide a la calle a miles de jefes de hogar sean varones o mujeres, para que se vean obligados a enviar a trabajar a sus hijos menores de edad formalmente o en la informalidad, creando ejércitos de explotados y de pordioseros de niños y jóvenes que dejan de ser el “futuro de la Patria” cuando les toca sobrevivir en el capitalismo salvaje como lo calificara el papa Juan Pablo Segundo. Desde el año 1919, la OIT se ha pronunciado y denunciado, combatir el denigrante y creciente trabajo infantil que ha adquirido formas degradantes y abusivas en el mundo capitalista. Los pronunciamientos de la OIT sobre el tema se han centrado en tres aspectos básicos: la edad mínima indispensable para iniciar el vínculo laboral, la determinación de prohibir el trabajo nocturno de los menores y el requerido examen médico a éstos como requisito fundamental que determina la aptitud para ser admitido en el empleo.

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EL MODELO DE MONTECRISTI En Montecristi sucedieron muchas cosas, algunas las conocemos, pero otras las iremos conociendo con el paso de los años, como la denuncia que salió en los medios de comunicación: que quisieron cambiar el texto íntegro primero o parcial después de la naciente Constitución; pero que todavía no ha sido aclarada por conveniencias de las mismas élites económicas que prevalecen en la sociedad ecuatoriana.

En un folleto del Ministerio de Trabajo y Empleo, de fecha jueves 27 de junio del 2008, con el que se difundió el Mandato Constituyente N° 8 daba a conocer el “Rol protagónico de la Asamblea Constituyente y la Mesa N° 6 en los siguientes términos”: “La expedición del Mandato fue el resultado de un trabajo arduo, democrático y de profundo estudio jurídico, político y social, realizado por la Asamblea Constituyente, investida de plenos poderes, presidida por el economista Alberto Acosta. El papel principal en la elaboración de este Mandato lo protagonizaron todos los integrantes de la Mesa N° 6 de “Trabajo, Producción, Igualdad e Inclusión Social”, dirigida por el señor Pedro de la Cruz y la ingeniera Irina Cabezas, presidente y vicepresidenta, respectivamente de dicha mesa. Previa la elaboración del mandato, en un auténtico ejercicio democrático y de participación ciudadana los miembros de la mesas N° 6 recibieron a sendas delegaciones de sectores laborales, empresariales y del propio Ministro de Trabajo y Empleo Ab. Antonio GagliardoValarezo, (reciclado de la ID o partidocracia). Todas las propuestas presentadas en la mesa fueron materia de análisis y discusión, y sirvieron para el enriquecimiento del proyecto que fue presentado al pleno de la Asamblea Constituyente que lo aprobó mediante Mandato Constituyente N° 8 de 30 de abril del 2008. ¿Quienes integraron la Mesa y conocían materia laboral, quien propuso el proyecto?

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No es posible estudiar, a todos los temas de la Asamblea de Montecristi en este trabajo, pero si lo referente al Derecho del Trabajo o sea al derecho número 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, particularmente profundizar un poco los Mandatos 2, 4 y 8, instrumentos con lo que se ha logrado mantener el modelo neoliberal en lo concerniente a desaparecer en nuestra legislación los derechos intangibles e irrenunciables de los trabajadores como el derecho a trabajar con estabilidad, con dignidad, con salarios justos que permitan vivir decorosamente con la familia, con seguridad jurídica para el caso de incumplimiento, con contratación colectiva, con el derecho a la huelga, con la organización sindical nacional e internacional, con el derecho al libre pensamiento y a la libre expresión, con el derecho a la protesta o a la resistencia para que no se criminalicen sus actividades legítimas, para que no se incluyan en sus estatutos decretos ejecutivos inconstitucionales, para que no se declaren saboteadores Y TERRORISTAS A SUS DIRIGENTES como en el caso de Dayuma, Universidad Central, Une, Feue, Petroecuador, Luluncoto, Asambleísta Jiménez para que no se aplique la Doctrina Penal del Enemigo que remplaza a la Doctrina de la Seguridad Nacional.

El mandato constituyente N° 2 En el Mandato 2, que vendría a ser el 1 en la práctica, se observa la premura de los ideólogos para golpear a los trabajadores, pues si en el 1 ratifican a las autoridades de la “partidocracia” que se mantienen hasta ahora, ya que no se ha cumplido con lo ordenado en Montecristi para la etapa de transición, por lo que para mi criterio deberían haber anulado todo lo creado por el neoliberalismo, empezando por derogar la Ley de Modernización, las llamadas leyes Para la Transformación Económica del Ecuador(Troles 1 y 2), la Ley de Tercerización y todo el andamiaje legal de la partidocracia, que subsiste hasta la fecha, pues la Disposición Derogatoria de la Constitución de Montecristi, dice: “Se deroga la 30

Constitución Política de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial número uno del día once de agosto de 1998, y toda norma contraria a esta Constitución. EL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PERMANACERÁ VIGENTE EN CUANTO NO SEA CONTRARIO A LA CONSTITUCION”(¿será por ello que mantienen en sus manos las 5 funciones del Estado?¿Y se le da la facultad de vetar las leyes al Presidente de la República para anular la facultad de legislar que tiene la asamblea nacional, y solamente pueden pasar las leyes que son del gusto del Ejecutivo?). Sin embargo empiezan retóricamente en el Considerando del Mandato 2 expresando: Que la Asamblea Constituyente debe contribuir a erradicar los privilegios remunerativos y salariales, eliminando las distorsiones generadas por la existencia de remuneraciones diferenciadas que se pagan en algunas entidades públicas, y ; Que, algunas entidades del Estado o que se financian con recursos del sector público, a pretexto de su autonomía, han fijado remuneraciones mensuales y salarios que violentan el principio básico de: “a igual trabajo, igual remuneración”, Para todos fue conocido que las remuneraciones no llegaban ni siquiera a la canasta básica familiar de 4 miembros elaborada por el INEC, y que tampoco llegan hasta la fecha, a pesar de que la transitoria vigésimo quinta de la Constitución ordena: “La revisión anual del salario básico se realizará con carácter progresivo hasta alcanzar el salario digno de acuerdo con lo dispuesto en esta Constitución. El salario básico tenderá a ser el equivalente al costo de la canasta familiar. La jubilación universal para los adultos mayores se aplicará de modo progresivo”.

El discurso, que estaba dirigido a los funcionarios de Petroecuador, pero ahora dicen que se mantienen las remuneraciones altas, por cuanto en ese sector existe competitividad empresarial en los salarios, al igual que en los medios televisivos y en las empresa de telecomunicaciones y de 31

energía eléctrica; total los perjudicados fueron como siempre la mayoría de los trabajadores ecuatorianos.

Con el Mandato 2 se prepara el despido masivo de trabajadores, en el artículo 8 de liquidaciones e indemnizaciones se ordena: “El monto de la indemnización, por supresión de partidas, renuncia voluntaria o retiro voluntario para acogerse a la jubilación de los funcionarios, servidores públicos y personal docente del sector público, con excepción del perteneciente a las fuerzas armadas y la policía nacional, será de hasta de siete ( 7 ) salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio y hasta un monto máximo de doscientos diez (210 ) salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado en total…………”.

Ahora luego de que miles de trabajadores han sido despedidos de acuerdo con el art. 8 del Mandato 2, deberían pagarse un tope de $61.320. si multiplicamos el salario básico de 292 por los 210 del tope, pero si en algunos ministerios se cumple como en el de Salud, en otros no, como en el de Educación que se les ha cancelado topes de 12.000, 18.000 y hasta 39.200, provocando un reclamo generalizado de reliquidaciones. (Con el Decreto Ejecutivo # 813 se reformó este MANDATO CONSTITUYENTE y se rebajó a 5 salarios básicos unificados y el tope se lo baja de 210 a 150 salarios básicos unificados, con el consuelo de que se pagará en efectivo).

Así mismo, en la vigésimo primera transitoria de la Constitución, se contradice al Mandato 2, cuando ordena: “El estado estimulará la jubilación de los docentes del sector público, mediante el pago de una compensación variable que relacione edad y años de servicio. El monto máximo será de 150 salarios básicos unificados del trabajador privado en general por años de servicio. La ley regulará los procedimientos y métodos de calculo”.

Dejan la puerta abierta para la LOSEP; pero, ¿cual norma es de mayor jerarquía, la transitoria, la LOSEP o el Mandato número 2? Por eso se dicta 32

el D.E. # 813, 4 años después de la transitoria, y a través de reformas a la LOSEP, tal como se está haciendo costumbre ¿Si la costumbre se hace ley?

En el artículo 2 del Mandato 1 se ordena: “De las atribuciones de la Asamblea Constituyente.- La Asamblea Constituyente ejerce sus facultades mediante la expediciónde:

1,- Mandatos Constituyentes.

2.- Leyes.

3.- Acuerdos.

4.- Resoluciones.

5.- Y las demás decisiones que adopte en uso de sus atribuciones.

Las decisiones de la Asamblea Constituyente son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma del orden jurídico y de obligatorio cumplimiento para todas las personas naturales, jurídicas y demás poderes públicos sin excepción alguna. Ninguna decisión de la Asamblea Constituyente será susceptible de control o impugnación por parte de alguno de los poderes constituidos.

Los jueces y tribunales que tramiten cualquier acción contraria a las decisiones de la Asamblea Constituyente serán destituidos de su cargo y sometidos al enjuiciamiento correspondiente. De igual manera, serán sancionados los funcionarios públicos que incurran o promuevan, por acción u omisión, el desacato o desconocimiento de las disposiciones de la Asamblea Constituyente.

Este blindaje continúa, demostrando la lucha entre quienes representaban al pueblo y querían que la Constituyente sea la puerta de entrada para el 33

cambio en el Ecuador, y las fuerzas neoliberales globalizantes que se apoderaron de la Asamblea y que a la postre tomaron el poder y se mantienen con sus “privilegios” con un discurso de socialismo del siglo XXI, pues el del neoliberalismo se desprestigió por su fracaso en donde fue implementado como en EE.UU., Europa y Asia., arrastrando a socialdemócratas y oportunistas que han estado en la partidocracia y en cualquier lugar donde se los llame. Por lo que debemos revisar el Mandato 23 en donde se ordena“Los Mandatos expedidos por la Asamblea Constituyente están en plena vigencia. Para su reforma se adoptará el procedimiento previsto en la Constitución de la República del Ecuador para las leyes orgánicas”. Entonces, para reformar a los Mandatos Constituyentes se requiere el trámite ordenado para las leyes orgánicas, por lo que no les ha sido fácil las reformas, y se mantienen violando las leyes y la Constitución a través de Decretos Ejecutivos y Acuerdos Ministeriales, pues para esto, según ellos tiene en su poder la Justicia obedeciendo a su gobierno. Todavía no utilizan el Capítulo Tercero sobre la Reforma de la Constitución, de los artículos 441,442, 443 y 444, pero ya empezaron adhiriéndose a la CONVEMAR, con 81 votos en la Asamblea, no sería raro que todo lo que se logró con la mano en Montecristi se lo borre con el codo. Por último la LOSEP está por debajo de la Constitución y de los Mandatos Constituyentes.

Con el Mandato 4, se pretende según su considerando: Que el Mandato Constituyente N° 2 no altera las normas ya existentes para el cálculo de liquidaciones e indemnizaciones, excepto en aquellas que excedan los montos máximos fijados en el artículo 8 del referido mandato.

Que la contratación colectiva en las entidades detalladas en el artículo 2 del Mandato Constituyente N° 2, al ser un derecho de los trabajadores, no puede generar privilegios y abusos en el pago de indemnizaciones por terminación de las relaciones laborales, en cualquiera de sus formas, que atenten contra la igualdad de los ciudadanos ante la ley y 34

comprometan los recursos públicos económicos del Estado, pertenecientes a todos los ecuatorianos, cuando asume la calidad de empleador.

Que el establecimiento de límites o regulaciones generales en cuanto al pago de indemnizaciones por terminación de las relaciones laborales, bajo cualquier modalidad, contemplados en los contratos colectivos, actas transaccionales, actas de finiquito o cualquier otra forma de acuerdo con el sector público, financiero y no financiero, no significa

atentar contra el derecho a la contratación colectiva, garantizado por la legislación nacional y convenios internacionales suscritos por el Ecuador.

Este Mandato 4, es una clara dedicatoria para preparar el despido intempestivo de los ecuatorianos que tienen el privilegio contemplado en el artículo 21 numerales 1 y 2 de la Declaración Universal de Los Derechos Humanos, Despido intempestivo, que es un acto violatorio de la ley laboral, de los principios de la doctrina del trabajo, que se convierte en un delito social, que se comete repetidamente porque no es reprimido con cárcel, sino con una inhumana “indemnización en dinero”, pues el trabajador se va despedido a la calle, con sus familiares, y se provoca crisis social que atenta a la familia que no tiene sustento para sobrevivir, para pagar la vivienda, la comida, los servicios públicos, y que aumentan el ejército de desocupados y derecho a migrar por la crisis del capitalismo.

Este Mandato 4 va dirigido a golpear a la negociación colectiva y los sindicatos, y a incumplir los Convenios de la OIT 86 y 98, pero aparece como regulador de los despidos, violación de la estabilidad, estableciendo las indemnizaciones para evitar “inequidades Sociales” : Las indemnizaciones por despido intempestivo, del personal que trabaja en las instituciones señaladas en el artículo 2 del Mandato N° 2aprobado por la Asamblea Constituyente el 24 de enero del 2008, acordadas en contratos colectivos, actas transaccionales, actas de finiquito o cualquier 35

otra forma de acuerdo o bajo cualquier denominación, que estipule el pago de indemnizaciones, bonificaciones o contribuciones por terminación de relaciones individuales de trabajo bajo la figura de despido intempestivo, no podrán ser superiores a 300 salarios básicos unificados del trabajador privado.

Ninguna autoridad, juez o tribunal podrá declarar como derecho adquirido, ni ordenar el pago, de una indemnización por terminación de relaciones laborales, bajo la figura de despido intempestivo por un monto superior al establecido en el inciso anterior. ¡Viva el despido de los trabajadores, la violación del derecho humano al trabajo. Abajo las inequidades económicas y sociales!

Se acabó la estabilidad de los trabajadores, y la contratación colectiva solamente sirve para los discursos en las reuniones anuales de la OIT en Suiza, y para conocimiento del trabajador despedido su tope es de 300 salarios básicos unificados, según el Mandato Constituyente # 4, artículo 1) que al multiplicar 292 dólares por 300 nos da la cantidad de 87.600 dólares.(Que no los están pagando y regatean por falta de presupuesto).Que lo disminuyeron en el Mandato 8, la LOSEP, y los Decretos y Reglamentos ejecutivos Qué parecido al cumplimiento de la Ley de Modernización en la época de los Neoliberales, con la compra de renuncias en la entidades estatales, que formaron ejércitos de migrantes, que ahora desilusionados del capitalismo inhumano, de los sueños americano y europeo que les infundieron, están regresando a su tierra, pero ven indignados de que se está repitiendo la historia, con otros actores pero con el discurso y los hechos con los que fueron engañados en el “socialismo europeo”.

Pero, nuestros socialdemócratas criollos no respetan sus propias normas dictadas para violar los derechos de los trabajadores, en la propia Constitución de Montecristi en la cláusula transitoria vigésimo primera, expresan: “El Estado estimulará la jubilación de las docentes y los 36

docentes del sector público, mediante el pago de una compensación variable que relacione edad y años de servicio. El monto máximo será de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en general por años de servicio. La ley regulará los procedimientos y métodos de cálculo.” Por esa disposición se viola el Mandato Constituyente número 2, artículo 8), que dispone como indemnización un techo de 210 salarios, y de un tajo se lo rebaja a 150, sin tomar en cuenta su remuneración, sino la inconstitucional, pues no llega a la canasta básica familiar, sino que se basa en el salario de un obrero de la empresa privada que se encuentra congelado por el actual gobierno. Siempre se deja abierta la posibilidad de que la “ley regulará los procedimientos y métodos de cálculo”, para irrespetar los “techos”, por ello vemos aprobada la LOSEP y la creación del Ministerio de Relaciones Laborales con su primer competencia, a) Ejercer la rectoría en materia de remuneraciones del sector público, y expedir las normas técnicas correspondientes en materia de recursos humanos conforme lo determinado por esta ley. En el art. 129 sobre el beneficio de Jubilación, rebajan al Mandato Constituyente # 02, artículo 8), de 7 salarios a 5 salarios básicos unificados del trabajador privado y hasta un monto máximo de 150 en total, rebajando de los 210 del Mandato Constituyente “en función de la disponibilidad fiscal existente, o si no en “bonos del Estado”. Rematando en esta ley los derechos de los trabajadores cuando en la Disposición General Primera, en donde los servidores públicos que, por mandato de lo dispuesto en la Constitución de la República, pase de estar sujetos al Código del Trabajo a esta ley, se les reconocerá la jubilación patronal a que tienen derecho conforme establece el régimen patronal privado si, a la vigencia de la actual Constitución, tenían mas de trece años de servicios en el sector público. Pero en la disposición General Décima Segunda, vuelven a violar el Mandato II, cuando se ordena: “Las servidoras y servidores que cesen en funciones por renuncia voluntaria legalmente presentada y aceptada, a partir del quinto año de servicio prestado en la misma institución,percibirán a más de la liquidación de 37

haberes, una compensación económica de acuerdo a las regulaciones y los montosque para el efecto expida el Ministerio de Relaciones Laborales, previo al cumplimiento de lo dispuesto en el literal c) del art.

132 de esta ley. Las servidoras y servidores que se retiren en cumplimiento de lo previsto en la disposición general primera, percibirán una sola compensación que será la correspondiente a la de mayor valor, entre las previstas en esta disposición y la establecida en el artículo 129 de ésta ley y que se podrá pagar con bonos del Estado.

El Mandato Constituyente N° 8.

Con este Mandato que yo lo denomino como el CABALLO DE TROYAde los neoliberales en donde escondieron un proyecto de violación de los DDHH y de los trabajadores, se pretende terminar con la tercerización laboral, lo que podían hacerlo con una ley ya que nunca se la elevó a categoría constitucional a pesar de que era una arma emblemática para los neoliberales, aunque violaba claramente los Convenios de la OIT y la doctrina laboral, por lo que en el discurso oficial se expresaba la eliminación de la tercerización extrema e intermediación laboral, que la relación laboral sea directa y bilateral entre el trabajador y el empleador, y se encarga al Ministerio de Trabajo, jueces, tribunales y demás autoridades para que se cumpla el Mandato y “no se cometan arbitrariedades por parte de los empresarios que no acaten la ley, y por último, que la disposición transitoria quinta del Mandato dispuso que su reglamentación esté a cargo del presidente de la República.

Pero, lo que no prometieron en campaña electoral, es lo que dicen en el considerando 10 del Mandato “que en aras de la equidad laboral es necesario revisar y regular las cláusulas de los contratos colectivos de trabajo celebrados por instituciones del sector público, empresas públicas estatales de organismos seccionales y por las entidades de derecho privado en las que, bajo cualquier denominación, naturaleza o estructura 38

jurídica, el Estado o sus instituciones tienen participación accionaria mayoritaria y/o aportes directos o indirectos de recursos públicos, que contienen “privilegios y beneficios desmedidos y exagerados de grupos minoritarios que atentan contra el interés general y de los propios trabajadores”. Contradiciéndose con los considerandos 7, 8 y 9 del mismo Mandato, donde se expresa: “han deshumanizado el trabajo, convirtiendo a la fuerza de trabajo en simple mercancía, que se desconocen los Convenios Internacionales de Trabajo e impiden la organización sindical y la contratación colectiva, y que es imperativo, suprimir y prohibir estas formas extrañas y precarias de trabajo, para promover y recuperar los derechos de los trabajadores”. No se respetaron los principios de continuidad en el trabajo o estabilidad, de irrenunciabilidad e intangibilidad a sus derechos de los trabajadores, de tracto sucesivo, de antigüedad en sus puestos de trabajo, de jubilación, y más Derechos Humanos que siguen violando hasta la fecha. Se permitió y se incentivó el despido intempestivo con indemnizaciones ridículas que nunca se pagaron, pues se validaron los contratos individuales de naturaleza precaria como los eventuales, ocasionales y de temporadas a través del Ministerio de Trabajo que en ese entonces presidia un guayaquileño conocido político dueño de empresas tercerizadoras que con su equipo no obedeció el Mandato, pero si el Reglamento que lo distorsionó, pues el representó bien a su gremio y luego fue premiado con cargos para su familia.

El Mandato Constituyente N° 8 contiene 7 artículos, 4 disposiciones generales, 5 disposiciones transitorias y 3 disposiciones finales. Como todo Mandato es declarativo, pero como le entregaron la facultad al presidente de reglamentarlo, con ese reglamento se preparó la actual aplicación inconstitucional, ilegal y violatoria a los Convenios Internacionales, a través de norma secundarias como Decretos Ejecutivos y Acuerdos Ministeriales que son materia de nuestro estudio, pues con esas normas se despide a los ecuatorianos de sus puestos de trabajo 39

TRAMPAS INCLUIDAS EN EL MANDATO # 08 GENERALES, TRANSITORIAS Y FINALES:

EN LAS DISPOSICIONES

1. En la disposición general tercera se expresa “Los profesores de establecimientos particulares de niveles pre primario, primario, medio y superior, que no laboren jornadas completas diarias o semanales de trabajo, serán contratados mediante la modalidad de jornada parcial.

El Ministerio de Trabajo y Empleo establecerá la respectiva Comisión Sectorial para la fijación del sueldo o salario básico unificado de los trabajadores de ese sector. Además, tendrán derecho a la protección integral del Código del Trabajo y percibirán sus remuneraciones aún en los períodos vacacionales”. Los profesores aludidos fueron despedidos en forma masiva, pues ya el art. 78 del Código del trabajo establece hace mucho tiempo los derechos de los profesores particulares, más bien se produce una contradicción y disminución de derechos al enviarlos al contrato a tiempo parcial, pues el art. 82 del código del Trabajo, regula a los trabajadores no permanentes o que realizan tareas periódicas o estacionales, cambio que responde a un compromiso con las Cámaras empresariales que lo obtuvieron como resultado en el Código Orgánico de la Producciónen sus artículos 8, 9 y 10, y en la disposición reformatoria quinta, numeral 3 del 20 de diciembre del 2010 R.O. # 351-S. Violando los derechos de los trabajadores y atendiendo el salario digno de los empleadores.

2. En la disposición general cuarta se dice que, “se garantiza la contratación colectiva de trabajo en las instituciones del sector público, que se ajuste a los términos establecidos en los mandatos constituyentes y en las regulaciones del Ministerio del Trabajo y Empleo”. Terminada la Asamblea, el Ministerio hace y deshace de la legislación laboral en el país, y la contratación colectiva que débilmente todavía subsiste, como hemos visto viola los Convenios 87 y 98 de la OIT.

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3. En la disposición transitoria primera, segundo inciso se expresa: “… quienes gozarán de un año mínimo de estabilidad con una relación que se regirá por las normas del Código del Trabajo”. Miles de trabajadores fueron despedidos por las normas “precarias” del Código del Trabajo, pues ningún empleador respetó ese año de estabilidad.

En la misma disposición, en el inciso 3 se expresa: “los trabajadores intermediados que hayan sido despedidos a partir del 1 de marzo del 2008, con motivo de la tramitación del presente mandato, serán reintegrados a sus puestos de trabajo. El desacato de éste disposición será sancionado con el máximo de la multa establecida en el art. 7 de este Mandato por cada trabajador que no sea reintegrado y cuyo monto será entregado A ÉSTE, sin perjuicio de las indemnizaciones contemplados en los artículos 185 y 188 del Código del Trabajo”. Nunca se cumplió esta disposición, pues como tenían contratos de naturaleza precaria, si alguien planteaba un juicio, luego de la vía administrativa que no funcionó, los contratos permitidos por el Gobierno, eran negadas las indemnizaciones por despido, en lo que se refiere al sector público, fue el más incumplido, porque supuestamente los obreros estaban amparados por el MANDATO “siempre y cuando hayan prestado sus servicios por más de 180 días con anterioridad a la aprobación de este Mandato. Exclusivamente los obreros se incorporarán a los beneficios de la contratación colectiva a partir del segundo año de relación laboral directa, luego que sean revisados los excesos de la contratación colectiva”.

4. En la Disposición transitoria segunda, se insiste: “Los trabajadores que se encontraban laborando bajo la modalidad de contrato por horas por más de 180 días con la aprobación del presente Mandato, serán contratados de manera obligatoria bajo las distintas modalidades previstas en el Código del Trabajo”. ¿O sea Ocasionales? Eventuales, o lo máximo a prueba, luego de años de trabajo por lo que perdieron su antigüedad y los derechos de jubilación patronal?

5. En la disposición transitoria tercera, está la joya de la corona: todo lo ordenado: serán ajustados en forma automática a las disposiciones de los MANDATOS Constituyentes y regulaciones que dicte el ministerio del trabajo y empleo, en el plazo de 180 días. (Veremos después que se pretende legislar a través de decretos ejecutivos), 41

6 En el inciso 3 de la misma disposición transitoria tercera, se dice: “El proceso de revisión de los contratos colectivos de trabajo a los que se refiere esta disposición transitoria, en el que participarán empleadores y trabajadores se hará de manera pública y establecerá claras restricciones a todas las cláusulas en las que se consagran excesos y privilegios tales como: 1. Transferencia y transmisión de cargos a familiares en caso de jubilación o fallecimiento del trabajador. El derecho al trabajo es un derecho humano(art. 23 de la Declaración Universal de los DDHH), y el Estado tiene la obligación de fomentar el empleo y proteger a la familia, si se jubila un trabajador o fallece la familia no puede quedar desamparada. Por lo que exceso es el despido masivo de los ecuatorianos, violando la ley, la constitución y los convenios internacionales, eso no es revolución sino involución social neoliberal.

2. Horas suplementarias y extraordinarias no trabajadas y cobradas por dirigentes sindicales. El dirigente sindical tiene que cumplir con las obligaciones de dirigente, o no es dirigente, y la organización sindical se muere, y no cumple con su misión y su visión. Los salarios de miseria de los trabajadores y dirigentes los obligan a trabajar en exceso, por eso existen las enfermedades profesionales. Llamar exceso o privilegio a las actividades sindicales en beneficio de los trabajadores, es como decir que los viajes a los otros continentes de los empresarios privados, o los gobernantes, que desperdician los fondos públicos en tratar de convencernos que estamos en una sociedad socialista, y que todo lo que hacen es sacrificio para mejorar la vida de los trabajadores ecuatorianos, si podemos respondernos quienes son los privilegiados que cometen los excesos, centavos frente a millones de dólares.

3. Pago de vacaciones y reconocimiento de otros beneficios para el grupo familiar del trabajador. ¡ESCLAVISTAS¡en el Ecuador no se pagan ni se gozan las vacaciones que son otro derecho humano, a los trabajadores. En el sector privado salir de vacaciones es un castigo, porque en vez de ganar la remuneración del mes en que debe gozar las 42

vacaciones más el pago de vacaciones y la antigüedad, con la complicidad del Ministerio de Relaciones Laborales, en ese mes solamente le pagan 15 días, por lo que tienen que renunciar a ese derecho humano establecido en el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948. Los neoliberales suprimieron muchos derechos de los trabajadores y a gozar junto a sus familias, los trabajadores de la sierra conocían la costa y viceversa, no solos sino junto a su núcleo familiar. Todavía existen campamentos vacaciones, pero los ha convertido en excesos y privilegios, los obreros no son como las cúpulas que van a vacacionar a Europa con fondos públicos y muchas veces en “misiones oficiales”.

• Gratificaciones y beneficios adicionales por retiro voluntario, será que se inventaron los Mandatos Constituyentes 2 y 4, mediante los cuales, ayudados de innumerables decretos ejecutivos y acuerdos ministeriales están despidiendo “voluntariamente” a miles de trabajadores, ofreciendo gratificaciones. Qué contradicción se prohíbe a través de contratos colectivos gratificaciones para pocos, pero se permite a través del gobierno “revolucionario” el despido masivo de ecuatorianos.

• Entrega gratuita de productos y servicios de la empresa entre otras cláusulas de ésta naturaleza ¿ Se referirán a las empresas de agua potable, que no dotan de agua potable según el Izquieta Pérez, sino agua contaminada, o a las eléctricas que con su mal servicio han quemado miles de artefactos eléctricos de los pobres que jamás son indemnizados ?. No especificaron los “excesos y privilegios” 7.- En la disposición transitoria 5 se dice: “El presente Mandato Constituyente, será reglamentado por el Presidente de la República en el plazo de 60 días. El presidente al dictar el Reglamento se equivocó en vez de solamente reglamentar para que se cumpla el Mandato, lo reformó a través de leyes, decretos ejecutivos, acuerdos Ministeriales, como demostramos en 43

esta investigación legal y jurídica, que es una de las primeras pero no la última.

8.- En la tercera disposición final se blinda éste Mandato # 8, pues se dice: “Este Mandato es de obligatorio cumplimiento y en tal virtud, no será susceptible de queja. Impugnación, acción de amparo, demanda, reclamo, criterio o pronunciamiento administrativo o judicial alguno y entrará en vigencia en forma inmediata”. Para entender esta disposición haremos un estudio de los Decretos Ejecutivos 1701 y 225, que interpretan la Disposición Transitoria del Mandato Constituyente N° 08, y la sentencia de la Corte Constitucional que dictó ése organismo respecto a la materia.

II LAS TRAMPAS PARA LOS DERECHOS INTANGIBLES E IRRENUNCIABLES DE LOS TRABAJADORES

2.1.- El Ministerio de Relaciones laborales limita el Convenio 87 dela OIT cuando impide la conformación de sindicatos, limita los permisos para capacitación sindical a los dirigentes y los días que deben asistir, obligando a que se cumpla el artículo 8 del Decreto Ejecutivo 225 de 18 enero del 2010, regirse a lo que dice el Decreto Ejecutivo N° 1701 del 30 de abril del 2009, en su artículo 8, específicamente en lo concerniente en qué situación se pagan los viáticos y se recomienda que todos estos articulados deben ser incluidos en el proyecto del contrato colectivo. Y se dispone el plazo de 10 días. De conformidad con lo dispuesto en el art. 138 numeral 1 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva ERJAFE, si así no lo hiciera, SE LO TENDRÁ POR DESISTIDO DE SU PETICIÓN. 44

2.2. Los principios del Derecho del Trabajo:

2.2.1 La estabilidad o la continuidad.

La estabilidad es fundamental en la vida de los seres humanos, la emocional, la hormonal, la económica, la espiritual, pero todo ello se alcanza con la estabilidad laboral, por ello el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, o sea que la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto, sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es efímera, sino que es una vinculación que se prolonga a través de su vida. La inestabilidad es sinónimo de inseguridad, pues al trabajador le importa su presente y su futuro y desde luego procura asegurar su porvenir, debe cumplir una verdadera carrera laboral, que se inicia con su ingreso, pasa luego por ser mano de obra calificada y termina con la jubilación que le permita una vejez digna. Todo lo que tienda hacia la conservación de la fuente de trabajo, no solo constituye un beneficio que le transmite una sensación de tranquilidad y seguridad para el trabajador, su familia y la propia empresa y la sociedad en general, pues en el capitalismo en la actualidad de traduce: desempleo igual a delincuencia. La estabilidad laboral es una medida de seguridad económica que viene a afianzar la integración a los fines específicos del derecho social, que responde a la intención de crear una nueva forma de convivencia humana basada en la estabilidad que mantiene el vínculo laboral. El contrato de trabajo debe ser un negocio jurídico de una extremada vitalidad, de una gran dureza, fortaleza y resistencia en su duración, por ello el modelo neoliberal y el capitalismo en general engendran su propio entierro al despedir masivamente a los obreros, negarles la estabilidad, fomentando el desempleo y la delincuencia.

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Por eso el trabajo es un derecho de los humanos, contemplado en el art. 23 de la Declaración Universal de los DD.HH. y se ordena: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. Que en concordancia con el art. 25 ibídem, dice: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que se asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene así mismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez, u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Que concuerdan así mismo con el art.326 numeral 1 de la Constitución que manda: “El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo”.

2.2.2La irrenunciabilidad.

El escritor español Miguel Hernaiz en su “Tratado de Derecho del Trabajo” sostiene que la irrenunciabilidad debe entenderse como “la no posibilidad de privarse voluntariamente con carácter amplio y por anticipado de los derechos concedidos por la legislación laboral”.

Américo Pla Rodríguez, uruguayo, en su libro “Principios del Derecho Laboral” sostiene que la irrenunciabilidad es la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio”. Renuncia equivale a un acto voluntario por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido a su favor. Otro español Luis Enrique de la Villa define la renuncia, como un negocio jurídico unilateral que determina el abandono irrevocable de un derecho dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico; de la misma escuela 46

española Ojeda Avilés dice: “La causa directa e inmediata de los proscripción de renuncias se encuentra en la necesidad de proteger el ordenamiento laboral que protege al trabajador, quedaría gravemente comprometida si se permitiera a éstos renunciar A LOS DERECHOS ESTABLECIDOS EN SU FAVOR”.

La actual Constitución, que es garantista de derechos, ordena:

art. 11 numeral 3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora y servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

Para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones y requisitos que no esté establecidos en la Constitución o la ley.

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

Numeral 4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.

Numeral 6. Todos los principios y los derechos serán inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía .

Numeral 8. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicios de los derechos.

2.2.3La imprescriptibilidad.

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Es una figura de la irrenunciabilidad, teóricamente es concebida la prescripción que se convalida con el transcurso del tiempo, y es el resultado del abandono de los medios que la ley otorga para reclamar el derecho por parte de su titular, en otras palabras es el abandono del derecho, es una renuncia tácita del mismo, por lo que no pueden prescribir los derechos de los trabajadores, porque son irrenunciables e intangibles, y porqué será nula toda estipulación en contrario.

Habría que declarar necesariamente la nulidad del art. 635 del Código del Trabajo, que dice: “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en 3 años, contados desde la terminación de la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos que siguen y en los demás casos de prescripción de corto tiempo, especialmente contemplados en este Código.”Nulidad obligatoria que debe declararla la Asamblea Nacional, pues caso contrario estaríamos a la espera de las resoluciones de triple reiteración de la Corte Nacional, como la dictada el 5 de julio de 1989por la otrora Corte Suprema, que resolvió: “Que es imprescriptible el derecho del trabajador que hubiere prestado sus servicios por 25 años o más, en forma continuada o ininterrumpidamente, para que se beneficie con la jubilación patronal a la que se refiere el art. 221 (actual 226) del Código del Trabajo”.

2.2.4. La intangibilidad

De acuerdo a lo establecido en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, intangible quiere decir: que no se debe o que no puede tocarse. En el diccionario Océano que intangible es: Intocable, 48

indiscutible, respetable. Impalpable, incorpóreo, sagrado, inmaterial, invisible.

Calidad de intangible para los derechos de los trabajadores establecidos en el art. 326 de la actual Constitución en su numeral 2:“Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario”.

Con esta orden se prohíbe a las autoridades, a los legisladores y a los empleadores, restringir derechos, por lo que no pude ni debe dictarse leyes y decretos que menoscaben los derechos de los trabajadores. No pueden ser regresivos sino progresivos los derechos de los trabajadores, pues será nula toda estipulación en contrario.

Puede ser, que en el art. 66 numeral 17 de la Constitución se haya dejado una puerta abierta para obligar al trabajo gratuito o forzoso, cuando se expresa: 17. El derecho a la libertad de trabajo. Nadie será obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley.

2.2.5. La primacía de la realidad.

Este principio está fundamentado, que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos. La existencia de una relación laboral depende no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en la que el trabajador se encuentre colocado y a la aplicación del Derecho del Trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, de donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, ya que si las estipulaciones 49

consignadas en el contrato no corresponden a la realidad, carecerán de todo valor, por lo que se le ha denominado contrato realidad, pues no existe en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación de servicios, y no olvidemos se trata de un Derecho Humano.

El art. 37 del Código del trabajo, expresa: Regulación de los contratos.Los contratos de trabajo está regulados por las disposiciones de éste Código. Aún a falta de referencia expresa y a pesar de los que se pacte en contrario.

La Constitución en el art. 33 define al trabajo: El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico.

El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido y aceptado.

2.2.6. El principio protector y sus tres reglas:

Este principio protector se refiere al criterio que orienta al derecho del trabajo, ya que en lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador. Históricamente el trabajo surgió como consecuencia de que la libertad de contratación entre personas con desigual poder y resistencia económica conducía a distintas formas de explotación, inclusive las más abusivas; la idea central es que el derecho social inspira no en la idea de la igualdad de las personas, sino en la nivelación de las desigualdades que entre ellas existen, la igualdad deja de ser el punto de partida del derecho para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico. Siendo el derecho social un 50

sistema legal de protección de los económicamente débiles, es claro que en caso de duda, debe favorecer la interpretación al aparentemente débil, que es el trabajador que litiga con el patrono.

El principio protector no constituye un método especial de interpretación, sino un principio general que inspira todas Las normas de derecho del trabajo y que debe ser tenido en cuenta en su aplicación. Para los laboristas Cueyo Calón y Pérez Botija son “simples postulados que sociológicamente primero y jurídicamente después, por disposiciones legales o por resoluciones judiciales se han convertido en criterio de orientación del legislador y del juez, en defensa de la parte que se estimó más débil en la relación laboral para establecer con un “privilegio jurídico, una desigualdad social”.

El principio protector se expresa en tres reglas diferentes: • La regla “indubio pro operario”: criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador.

• La regla de “la norma más favorable”: determina que en caso de que haya más de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido según criterios clásicos sobre la jerarquía de las normas,y: • La regla de la “condición más beneficiosa”: criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral, nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador.

Principios que los tenemos en nuestra legislación, Código del Trabajo:

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Art. 4.- Irrenunciabilidad de derechos.- Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación en contrario.

Art. 5.- Protección judicial y administrativa.- Los funcionarios judiciales y administrativos está obligados a prestar a los trabajadores oportuna y debida protección para la garantía y eficacia de sus derechos.

Art. 7.- Aplicación favorable al trabajador.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, los funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores.

Art. 40.- Derechos exclusivos del trabajador.- El empleador no podrá hacer efectivas las obligaciones contraídas por el trabajador en los contratos que, debiendo haber sido celebrados por escrito, no lo hubieren sido; pero el trabajador si podrá hacer valer los derechos emanados de tales contratos. En general todo motivo de nulidad que afecte a un contrato de trabajo sólo podrá ser alegado por el trabajador.

2.2. LA TERCERIZACION EXTREMA La tercerización de servicios complementarios e intermediación laboral que estaban reguladas por la Ley Reformatoria al Código del Trabajo, publicada en el R.O. N° 298 del 23 de junio del 2006, que empieza con definiciones: a) Intermediación Laboral.- Se denomina intermediación laboral a aquella actividad consistente en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, natural o jurídica, llamada usuaria, que determina sus tareas y supervisa su ejecución, y, b) Tercerización de servicios complementarios. Se denomina tercerización de servicios complementarios, aquella que realiza una persona jurídica constituida de conformidad con la Ley de Compañías, con su propio personal, para la ejecución de 52

actividades complementarias al proceso productivo de otra empresa. La relación laboral operará exclusivamente entre la empresa tercerizadora de servicios complementarios y el personal por ésta contratado en los términos de la Constitución Política de la República o la ley. Constituyen actividades complementarias de la usuaria las de vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería, mantenimiento, limpieza y otras actividades de apoyo que tengan aquel carácter.

La Constitución a la que se refieren es la de 1998, en el art.49 literal k) que expresa: Sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado directo y dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio es responsable solidaria del cumplimiento de las leyes sociales, aunque el contrato de trabajo se efectúe por intermediario. Y en Derecho Público solamente está permitido lo que está escrito en la ley, por ello en el Código del Trabajo se mantiene en el art.

8 la definición del contrato individual de trabajo, como el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus ser vicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre. Sea que la relación es bilateral y no como falsamente se pretendía atribuir que se permitía la tercerización de servicios complementarios o intermediación laboral.

El presente Gobierno, dijo que se pondría fin a los excesos de la tercerización, la eliminación de la tercerización extrema. Ahora los trata de restituir a punta de Decretos Ejecutivos como el # 813 de julio del 2011.

2.3. LA CONSTITUCION Y LOS CONVENIOS INTERNACIONALES

En los artículos 10 y 11 de la Constitución de Montecristi, Capítulo de Principios de aplicación de los derechos se establece: 53

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos y oportunidades.

El Estado adoptará medidas de ACCIÓN AFIRMATIVA que promuevan la igualdad REAL en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

Para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.

5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia.

6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.

7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, 54

comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su desenvolvimiento.

8. El contenido de los derechos se desarrollará de MANERA PROGRESIVA a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno desenvolvimiento y ejercicio.

Será INCONSTITUCIONAL cualquier acción u omisión de CARÁCTER REGRESIVO, que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

9. El MÁS ALTO DEBER DEL ESTADO consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

En la sección octava de Trabajo y Seguridad Social artículos 33 y 34, se establece: Art. 33.- EL TRABAJO ES UN DERECHO Y UN DEBER SOCIAL, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a SU DIGNIDAD, UNA VIDA DECOROSA, REMUNERACIONES Y RETRIBUCIONES JUSTAS Y EL DESEMPEÑO DE UN TRABAJO SALUDABLE Y LIBREMENTE ESCOGIDO O ACEPTADO. Art. 34.- El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado. La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas.

El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, 55

toda forma de trabajo autónomo y quienes se encuentran en situación de desempleo.

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 21 numeral 2. Se establece: Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad a las funciones públicas del país.

En el art. 22 se ordena: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

En el art. 23 se establece: 1. Toda PERSONA TIENE DERECHO AL TRABAJO, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a LA PROTECCION CONTRA EL DESEMPLEO. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una REMUNERACIÓN equitativa y satisfactoria, que le asegure ASI COMO A SU FAMILIA, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada en caso necesario, por cualquiera otros medios de protección social.

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

El art. 24 ordena: Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.

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Así mismo el art. 25 expone: 1.- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que se asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene así mismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2.- La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

Para quienes queremos una sociedad justa, el art. 28 de la Declaración de los DDHH, nos confiere:

“TODA PERSONA TIENE DERECHO A QUE SE ESTABLEZCA UN ORDEN SOCIAL E INTERNACIONAL EN EL QUE LOS DERECHOS Y LIBERTADES PROCLAMADOS EN ESTA DECLARACION SE HAGAN PLENAMENTE EFECTIVOS”.

Y por último, art. 30.- Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.

Si el Derecho al TRABAJO es un DERECHO HUMANO, el que viole este derecho humano está violando un derecho intangible, inalienable, irrenunciable, indivisible y fundamental para el ser humano. Por lo que será nula toda estipulación en contrario. Llámese derechos constitucionales, derechos fundamentales o Derechos Humanos, porque en el fondo los derechos humanos están incluidos en la Constitución en donde se los denomina fundamentales, lo que sucede en otras legislaciones del mundo globalizado.

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Los Convenios Internacionales firmados por el Ecuador y la Organización Internacional del Trabajo se siguen incumpliendo, principalmente los asignados con los números: 2, 11, 26, 86, 87, 98, 111, 122 y 131.

Revisaremos los 86 y 98 en el presente estudio.

Veamos que ha sucedido con el Convenio # 87 : Instrumentos de la OIT Las organizaciones de trabajadores reclamaron el reconocimiento de la libertad sindical mucho antes de que se creara la OIT. La libertad sindical, parte integrante de los derechos humanos fundamentales y piedra angular de las disposiciones que tienen como objetivo asegurar la defensa de los intereses de los trabajadores, reviste una importancia muy especial para la OIT a causa de la estructura tripartita de esta Organización. La libertad sindical también tiene un interés innegable para las organizaciones de empleadores que, ahora, hacen uso de sus recursos establecidos con mayor frecuencia para asegurar el respeto de la misma. Por consiguiente, en 1919 la OIT no pudo dejar de incorporar este principio en su Constitución como uno de los objetivos de su programa de acción.

El preámbulo de la parte XIII del Tratado de Versalles incluye “la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical” entre los objetivos de la OIT y el art. 427 de ese instrumento, relativo a los principios generales, proclama “el derecho de asociación para todos los fines que no sean contrarios a las leyes, así para los obreros como para los patronos”. La proclamación de La libertad sindical desde los comienzos de la organización como uno de sus principios fundamentales puso rápidamente de manifiesto la necesidad de adoptar disposiciones que delimitarán con mayor precisión el contenido de ese concepto general y de enunciar sus elementos esenciales en un instrumento formal de la OIT, con el objeto de promover y de supervisar eficazmente su aplicación general; en 1927, fracasó el primer intento que se hizo con ese fin. En 1944, se anexó a la Constitución de la OIT 58

la Declaración de Filadelfia en la que reafirmaba, como uno de los principios fundamentales sobre los cuales está basada la Organización, que la “libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante”. Esta declaración reconocía, además, la obligación solemne de la OIT de fomentar la ejecución de programas que permitan “lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la cooperación de empleadores y de trabajadores para mejorar continuamente la eficiencia en la producción, y la colaboración de trabajadores y empleadores en la preparación y aplicación de medidas sociales y económicas”. Todos estos principios enunciados en la Constitución deben ser respetados por cada Estado Miembro de la Organización.

Desde la simbólica caída del muro de Berlín a finales de 1989, se instaura a nivel mundial el modelo del sistema de economías de mercado: Para la OIT y las normas internacionales del trabajo ha tenido por lo menos tres repercusiones: 1) El número de Estados miembros de esta organización ha aumentado rápidamente, pasando de 150 en 1983 a 170 en enero de 1994, 2) El número de ratificaciones de los convenios, pasando de 96 a 109 en el caso del Convenio 87 y de 112 a 123 en caso del convenio 98, y en 3) el respeto de los instrumentos relativos a los derechos humanos fundamentales, entre los que figuran con los convenios 87 y 98 que han sido objeto de comentarios por parte de los órganos de control de la OIT. DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD DE LA PERSONA. La resolución sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles cita acertadamente en primer término “el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona”, puesto que, el ejercicio efectivo de toda otra libertad, y muy especialmente la libertad sindical, emana de este derecho fundamental. Las violaciones de estas libertades comprobadas por el Comité de Libertad Sindical son graves como variadas: ataques graves a la integridad física que llegan hasta el asesinato, arrestos y detenciones arbitrarios, limitaciones a la libertad de movimiento, exilio y desapariciones: 59

1. Ataques a la integridad física, desapariciones. Al examinar quejas relativas a esta clase DE VIOLACIONES, el Comité de Libertad Sindical ha señalado que un clima de violencia en que impunemente se asesina o se hace desaparecer a dirigentes sindicales constituye un grave obstáculo para el ejercicio de los derechos sindicales, y que tales actos exigen medidas severas por parte de las autoridades, así mismo el Comité ha recalcado que cuando se han producido disturbios que provocaron la pérdida de vidas humanas y heridos graves, la realización de una investigación judicial independiente es método especialmente apropiado para esclarecer plenamente los hechos, deslindar las responsabilidades, sancionar a los culpables y prevenir la repetición de tales actos. Los gobiernos deben dar las instrucciones necesarias para que ningún detenido sea objeto de malos tratos, e imponer sanciones eficaces y ejemplares en aquellos casos en que se demuestre que se han cometido.

2. Arresto y detención arbitraria.- Arrestar y detener a dirigentes sindicales y sindicalistas, aun cuando sea por períodos breves, por ejercer actividades sindicales legítimas y sin que se haya imputado algún delito o se haya pronunciado una orden judicial contra ellos, constituye una violación grave de los principios de la libertad sindical.

También las medidas de detención preventiva pueden implicar una seria injerencia en las actividades sindicales, por lo que han de rodearse de todas las garantías judiciales adecuadas, aplicadas dentro de plazos razonables. El Comité considera que los denominados “regímenes de educación por el trabajo” equivale a medidas de detención administrativa y a trabajo forzoso que, cuando se aplican a personas que han realizado actividades de carácter sindical, constituyen una violación manifiesta de los principios de la libertad sindical.

3. Exilio forzado.- Las medidas de exilio forzado de sindicalistas revisten una gravedad particular ya que debilitan a las organizaciones sindicales 60

al privarlas de sus dirigentes y sindicalistas más activos, tampoco es compatible con el libre ejercicio de los derechos sindicales conceder a un sindicalista su libertad a condición de que abandone el país.

4. Libertad de movimiento y de circulación.- Cuando sus actividades en favor de las personas que representan así lo requieran, los dirigentes de las organizaciones de trabajadores y de empleadores deben gozar de plena libertad para entrar en el país, circular en él y salir del mismo, incumbe a las autoridades garantizarles tales derechos. La participación de sindicalistas en reuniones sindicales internacionales es también un derecho sindical fundamental, por consiguiente los gobiernos deben de abstenerse de adoptar medidas como la incautación de documentos de viaje, que impida a un representante de una organización profesional ejercer su mandato con plena libertad e independencia.

5. Libertad de reunión y de manifestación.- La libertad de reunión constituye uno de los elementos esenciales de los derechos sindicales.

Las autoridades deben de abstenerse de toda intervención que ponga en peligro grave e inminente el mantenimiento del mismo. En caso de arresto o imputación de alteración del orden público, los manifestantes deberían poder recurrir con rapidez a las autoridades judiciales y disfrutar de todas las garantías procesales, de manera que la autoridad judicial pueda evaluar si las medidas en cuestión estaban justificadas, y en su caso, ordenar las correspondientes medidas de reparación. En consecuente los sindicatos deben poder celebrar libremente reuniones en sus locales para examinar cuestiones sindicales, sin autorización previa y sin injerencia de las autoridades, redactar con plena LIBERTAD los órdenes del día de dichas reuniones y celebrarlas sin tener que admitir la presencia de miembros de la policía o de un representante de las autoridades, como lo hacen las organizaciones de empleadores. Tienen derecho a organizar reuniones públicas, desfiles conmemorativos como el 1 de mayo o 61

manifestaciones de apoyo a reivindicaciones de orden social y económico.

6. Libertad de opinión y de expresión.- El derecho de expresar opiniones por medio de la prensa u otra forma. El ejercicio pleno de los derechos sindicales requiere la existencia de una corriente libre de informaciones, opiniones e ideas, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones deben disfrutar de libertad de opinión y de expresión en sus reuniones, publicaciones y demás actividades- En los casos en que se necesite previamente una autorización para publicar el periódico de una organización, la concesión de ésta no debe responder del poder discrecional de las autoridades ni ser autorizado como medio de ejercicio de un control previo sobre los temas tratados en el periódico, además las solicitudes de autorización se deberán tramitar y resolver en el más breve plazo.

7. Protección de los locales y la propiedad sindical.- Si bien los sindicatos no tienen inmunidad, por ejemplo, contra los registros de sus sedes, esos registros nodeben efectuarse sino por mandato judicial, cuando ésta tengan fundadas razones para suponer que se encuentran en esos locales Las prueba de que se ha cometido un delito de derecho común y a condición de que el registro se limite a lo que haya motivado el mandato judicial.

8. Categorías especiales de trabajadores.- Algunos países entre ellos el Ecuador, limitan la libre elección sindical a determinadas categorías de trabajadores, en particular los funcionarios públicos, el personal de dirección y de supervisión.

9. Funcionarios públicos.- Las garantías del Convenio número 87 se aplican tanto a los trabajadores del sector público como a los del sector privado. Ciertas legislaciones no reconocen o anulan el derecho de sindicación de los funcionarios públicos, o en caso de reconocer ese derecho, imponen restricciones en materia de AFILIACIÓN. Así el 62

derecho de libre elección de los funcionarios públicos puede verse limitado cuando la legislación prohíbe a los mismos crear sindicatos mixtos, es decir, organizaciones que acepten a trabajadores de otros sectores, o a afiliarse a esos sindicatos.

Las normas contenidas en el Convenio 87 se aplican a todos los trabajadores sin ninguna distinción, y por consiguiente, amparan a los empleados del Estado, se considera no equitativo establecer una distinción en materia sindical entre los trabajadores del sector privado y los empleados públicos, ya que, unos y otros, deben gozar del derecho a organizarse para defender sus intereses. Los funcionarios públicos, como todos los trabajadores sin distinción alguna deben gozar del derecho der constituir asociaciones de su elección y afiliarse a las mismas, sin autorización previa, para la promoción y defensa de sus intereses. El no reconocer a los trabajadores del sector público el derecho que tienen los trabajadores del sector privado a crear sindicatos, tiene como resultado el que sus asociaciones no gocen de las mismas ventajas y privilegios que los sindicatos propiamente dichos, suponiendo una discriminación con respecto a los trabajadores del sector público y sus organizaciones frente a los del sector privado y a sus organizaciones. Tal situación plantea la cuestión de la compatibilidad de esta discriminación con el art. 2 del Convenio 07 a cuyo tenor los trabajadores sin ninguna distincióntienen derecho a constituir, sin autorización previa, las organizaciones que estimen convenientes y afiliarse a ellas, y con los artículos 3 y 8, párrafo 2. Del Convenio.

10.- Personal civil de la fuerzas armadas.-Los trabajadores civiles de los establecimientos manufactureros de las fuerzas armadas tienen el derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones que estimen convenientes, de conformidad con el Convenio 87. El hecho de que el artículo 9, 1) del Convenio 87, disponga que la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas o de la policía las garantías previstas por el Convenio, no debe llevar a considerar como contrario al mismo el que la legislación de un Estado 63

limite o excluya los derechos sindicales de las fuerzas armadas o de la policía, cuestión ésta que ha sido dejada a la apreciación de los Estados Miembros de la OIT.

Convenio numero 98

El Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva número 98, aborda la libertad sindical desde dos ángulos distintos. En primer lugar trata de proteger el ejercicio de los derechos sindicales por parte de los trabajadores frente a los empleadores y, asimismo, de proteger a las organizaciones de trabajadores con respecto a las organizaciones de empleadores, y viceversa. En segundo lugar, para fomentar la negociación colectiva, para lo cual se hace hincapié en la autonomía de las partes y en el carácter voluntario de las negociaciones. Al igual que en el Convenio 87 se estipula en el Convenio 98 que la aplicación de sus disposiciones a las fuerzas armadas y a la policía dependerá de cada legislación nacional. A diferencia del Convenio 87 en el Convenio 98 se excluye del campo de aplicación a ciertas categorías de funcionarios públicos disponiéndose en el art. 6 que el Convenio “no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto”.

FOMENTO A LA NEGOCIACION COLECTIVA: El artículo 4 del Convenio 98 dispone: “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores por una parte, y las organizaciones de trabajadores por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con el objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. Esta disposición comprende dos elementos esenciales, que son la 64

acción de las autoridades públicas con miras a fomentar la negociación colectiva, y el carácter voluntario del recurso a la negociación, que conlleva la autonomía de las partes en la misma.

El Comité de libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, aprobada en la reunión 305 llevada a cabo en Ginebra en el año 2009, señaló entre otras las siguiente conclusiones: 832. El Comité ha estimado que las medidas que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones son a menudo incompatibles con el Convenio N°98, como método particularmente adecuado para remediar este género de situaciones se dispone del procedimientos de consultas de carácter tripartito destinadas a establecer, de común acuerdo, líneas directrices en materia de negociación colectiva; 834.El Comité pide pues al Gobierno que restaure el derecho de negociación colectiva sobre las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores y que le informe al respecto (…).

837. El Comité pide pues al gobierno que tome medidas para que se lleve a cabo la renegociación de esos contratos colectivos si las organizaciones sindicales expresan el deseo de realizarla (…).

Recomendaciones del Comité: d- En cuanto a la imposición de la revisión de las cláusulas de los contratos públicos (declaración de nulidad o modificación) en el sector público que consagren excesos y privilegios desmedidos por decisión unilateral de una comisión, el Comité subraya que el control de las cláusulas supuestamente abusivas de los contratos colectivos no debería corresponder a la autoridad administrativa sino a la autoridad judicial y ello sólo en los casos sumamente graves. El Comité pide al Gobierno que anule los mencionados acuerdos ministeriales y sus efectos ya que violan gravemente el principio de negociación 65

colectiva libre y voluntaria consagrado por el Convenio N°98.( Como en el Caso de las Comisiones de Antonio Gagliardo como Ministro del Trabajo, mal interpretando el Mandato N 8).

Pero la ola neoliberal de numerosos gobiernos, entre ellos el actual, que sigue los lineamientos de los anteriores, han adoptado medidas destinadas a restringir o impedir la libre determinación de los salarios mediante la negociación colectiva, sobre todo en el sector de la administración pública, como la imposición de un abanico salarial que sirva de base y tope a las negociaciones, o que directamente excluyen toda posibilidad de negociación, pues imponen unilateralmente un porcentaje de aumento salarial, y acuden a mecanismos de presión so pena de destitución a los pagadores o responsables de presupuesto de las entidades públicas. ¿Entonces en la práctica se anula la negociación colectiva en el sector público? Si no se organiza un sindicato no hay negociación colectiva, y si se organiza un sindicato tampoco existe negociación colectiva para los funcionarios.¿Y los derechos humanos?

La Comisión revisora nombrada por el ex Ministro Antonio GagliardoValarezo del presente gobierno, mediante Acuerdo Ministerial N° 00155A viola en numerosas ocasiones el Mandato Constituyente N° 08, como la violación al derecho de aumento de remuneración por el trabajo en condiciones justas y de dignidad, derecho a la limitación de las jornadas de trabajo, al descanso en feriados y a vacaciones., en las contrataciones colectivas de trabajo, nos preguntamos entonces ¿Para qué sirven? Solamente para la foto con el funcionario de relaciones laborales. En qué queda lo dispuesto en los artículos del Código del Trabajo: como en el 248 sobre la re visibilidad de los Contratos Colectivos, o en el 220 sobre las partes que intervienen en los contratos colectivos, y en el 237 sobre el contenido del Contrato colectivo en donde se faculta a que las partes fijarán las demás condiciones. Ni los neoliberales declarados ni los encubiertos, fueron tan audaces en la violación de los derechos humanos, particularmente en lo referente al derecho al trabajo y al derecho de sindicación.

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2.4. ULTIMO DIA DEL NEOLIBERALISMO Y PRIMERO DE LO MISMO:

- Decreto Ejecutivo # 1396

Con este Decreto Ejecutivo dictado el 16 de octubre del 2008, y publicado en el Registro oficial N° 457 del 30 de octubre del 2008, se trata de anular toda la historia sindical en el Ecuador y la Contratación Colectiva lograda sin respetar el Mandato Constituyente N° 8, la Constitución y los Convenios firmados en La OIT, ya que sustituye la frase “ciento ochenta días, contados, por la frase “un año, contado, ampliando el plazo previsto en el Mandato Constituyente número 8, en su disposición final dice:

“Artículo único.- En el inciso tercero de la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento para la Aplicación del Mandato Constituyente número 8 que suprime la tercerización de servicios complementarios, la intermediación laboral y la contratación por horas, publicado en el Registro Oficial Suplemento número 353 del 5 de junio del 2008.

SUSTITÚYASE la frase “ciento ochenta días, contados”, por la frase: “un año contado”.

El Mandato Constituyente N° 8 fue expedido el 30 de abril del 2008 y el Reglamento del Ejecutivo el 5 de junio del 2008, y en la referida disposición se ordenan 180 días para su cumplimiento, esto es, que deben ser contados desde el 1 de mayo del 2008, con la vigencia del Reglamento al Mandato N°8, el presidente dio cumplimiento a lo dispuesto en el Mandato, por lo tanto terminó su atribución que le otorgó la Asamblea Nacional Constituyente, por lo que no tenía ni tiene atribución para reformar el Mandato Constituyente, 67

NI HACER UNA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DE SU REGLAMENTO. Lo que se pretende es con un Decreto Ejecutivo reformar un Mandato Constituyente, infringiendo el principio de jerarquía normativa previsto en el artículo 425 de la Constitución, pues si el Mandato tiene valor de ley orgánica, no puede ser reformado por un instrumento jurídico de menor jerarquía como es el Decreto Ejecutivo “El proceso de revisión de los contratos colectivos de trabajo a los que se refiere esta disposición transitoria en el que participarán los representantes de empleadores y trabajadores, se hará de manera pública en el plazo de CIENTO OCHENTA DIAS, CONTADOS DESDE LA FECHA DE LA VIGENCIA DEL MANDATO CONSTITUYENTE N° 8…”.

El presidente de la República con este Decreto Ejecutivo, reformó el inciso tercero de la Disposición Transitoria tercera del Reglamento para la Aplicación del Mandato Constituyente N°8, sustituyendo la frase “ciento ochenta días, contados”, por la frase: “un año contado”, así la Comisión de Revisión de Contratos Colectivos de Trabajo revisaron unilateralmente, contra norma expresa conculcando los derechos de los trabajadores organizados ecuatorianos, e interpretando a su antojo lo que denominanprivilegios y beneficios desmedidos y exagerados que atentan contra el interés general.

Una norma ordinaria y de menor jerarquía no puede modificar el contenido de una norma orgánica, y menos aún lo dispuesto en un Mandato Constituyente.

Decreto Ejecutivo # 1701 Con éste Decreto Ejecutivo se pretende reformar y extender el Mandato número 8 al establecer criterios del Ejecutivo que regirán la contratación colectiva de trabajo en todas las instituciones del sector público, en donde se viola el principio de reserva de ley consagrado en el artículo 133 numeral 2 68

de la Constitución, pretendiéndose establecer criterios que modifican al Mandato a través de Decreto Ejecutivo y a su antojo, sin respetar los Convenios de la OIT, bajo los calificativos de “privilegios, beneficios desmedidos y exagerados”, restringiendo beneficios legales y adquiridos para que no exista una mínima superación de los mismos, convirtiéndolos en regresivos. Universalmente el fin de la contratación colectiva es establecer las condiciones que acuerden las partes, sin limitar la contratación a la estipulación de condiciones legales previstas, lo que no puede es, convenirse en condiciones inferiores a las legales, por lo que sería absurdo un contrato colectivo que solo reproduzca condiciones legales previstas, por lo que la contratación colectiva puede superar la ley, cuando así lo determinen las partes de acuerdo con el artículo236 numeral 13, que ordena: ”Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley” y no los decretos Ejecutivos y Acuerdos Ministeriales El artículo 425 de nuestra Constitución Política, recoge la pirámide de Hans Kelsen, por ello expresa: “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales, los decretos y reglamentos, las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.

Por lo que el decreto # 1707 de Rafael Correa Delgado esté en el sexto puesto del orden jerárquico ordenado en la Constitución, en consecuencia no puede reformar ni interpretar la Constitución que es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico (art. 424 ibídem).

Sin embargo, para nuestro estudio e interés, en el mencionado instrumento legal DECRETA en el art.1 que la contratación colectiva de trabajo en el sector público. En vez de remitirse a los Convenios con la OIT y a la Constitución, ordena que se sustentarán en los siguiente criterios:

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1.1.

La calificación de obreras y obreros sujetos al Código del Trabajo y por ende a la contratación colectiva de trabajo, estará a cargo de SENRES, interpretación inconstitucional, pues lo que han hecho es dejar sin estabilidad a medio millón de ecuatorianos al pasarlos ilegal y arbitrariamente como si fueran OBJETOS de la LOSEP al Código del Trabajo, sin respetar sus derechos humanos y laborales, pues en la transitoria cuarta del Mandato Constituyente # 08, no ordena la calificación, peor el traslado al Código Laboral de los empleados públicos.

1.2.

El Mandato ordena en la transitoria tercera inciso 3, que el proceso de revisión de los contratos colectivos de trabajo establecerá claras restricciones a todas las cláusulas en las que se consagran excesos y privilegios, tales como: transferencia y transmisión de cargos a familiares en caso de jubilación o fallecimiento del trabajador, horas

suplementarias y extraordinarias no trabajadas y cobradas por dirigentes laborales,( se refiere a dirigentes y no a los trabajadores, y con esa nula interpretación atentan contra el derecho humano a la remuneración digna contemplado en el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuando ordenan el pago de horas, nocturnas, suplementarias y extraordinarias dividiendo la remuneración mensual por 240 horas y no por 160 horas que corresponden a las que efectivamente laboran los trabajadores los cinco DIAS A LA SEMANA O SEA LAS 40 HORAS, desconociéndose la semana integral, esto es sábado y domingo) pago de vacaciones y reconocimiento de otros beneficios para el grupo familiar del 70

trabajador, gratificaciones y beneficios adicionales por retiro voluntario, entrega gratuita de productos y servicio de las empresa entre otras cláusulas de estas naturaleza. A las cláusulas que contenga lo privilegios que fueron analizados en capitulo anterior, las declaran nulas de pleno derecho.

Pero a través del Decreto de sexta categoría, se disminuyen Las remuneraciones de los trabajadores, en el numeral 1.2.14 se va en contra de las jornadas suplementarias y extraordinarias al limitarlas a que se las calcule sobre 240 HORAS MENSUALES, en vez de las efectivamente trabajadas que corresponde a 160 HORAS MENSUALES. Se pretende incluir para el cálculo de las 40 horas semanales que multiplicada por 4 dan 160 horas efectivas de trabajo, a lo determinado en el artículo 53 ibídem, o sea el descanso semanal remunerado, conocido anteriormente como semana integral, para disminuir las remuneraciones de los trabajadores, en vez de cumplir con el Mandato Constituyente de asimilarlo a la canasta básica familiar. Están perjudicando a los trabajadores, por ejemplo, no es lo mismo dividir el bajo salario mensual de 292 por 240 horas nos da un valor de 12 dólares con 16 centavos, que dividir los mismos 292 para 160 horas legalmente trabajadas.

A renglón seguido en el 1.2.15. se van en contra de la jornadas inferiores de 8 horas, pretendiendo reformar el artículo 47 del Código del Trabajo en donde se ordena “ la jornada máxima de trabajo será de ocho horas diarias, de manera que no exceda de cuarenta horas semanales, salvo de disposición de la ley en contrario.” Se legisla en contra de los abusos que excedan de 8 horas diarias y 40 semanales, y no los mínimos que acuerden las partes, pero si determinan los recargos a esa jornada máxima como jornadas especiales, nocturnas, de descanso forzoso, de sábados y domingos y feriados.

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Debemos señalar el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: 1. Toda persona tiene el derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual, 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada en caso necesario, por cualquiera otros medios de protección social.

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

El artículo 11 de la Constitución de Montecristi les ordena en su numeral 8: El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva...Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo, que disminuya menoscaba o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

- Decreto Ejecutivo # 813, JULIO DEL 2011

Con este Decreto # 813 se reforma al Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público LOSEP, con la finalidad de ajustar los preceptos legales que tal norma prevé.

Para fin de nuestro estudio se sustituye las letras d y f del art. 41, “Que se cuente con el presupuesto necesario o que a la o el servidor se le haya otorgado un crédito por parte del Instituto de Crédito Educativo o se cuente 72

con financiamiento de la institución que ofrece la capacitación o financiamiento privado, o lo previsto respecto en el Plan Nacional de Capacitación y Desarrollo Profesional.

Artículo….- Cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización.- Las instituciones del Estado podrán establecer planes de compras de renuncias obligatorias con indemnización conforme a lo determinado en la letra K) del artículo 47 de la LOSEP, debidamente presupuestados, en virtud de procesos de restructuración, optimización o racionalización de las mismas.

El monto de la indemnización que por este concepto tendrá derecho a recibir la o los servidores, SERÁ DE CINCO SALARIOS BÁSICOS UNIFICADOS del trabajador privado por cada año de servicio (se rebaja de 7 a 5 salarios), y hasta un valor máximo de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en total, en cual se pagará en efectivo ( se rebaja de 210 a 150 salarios básicos unificados que se establecieron en el art. 8 del Mandato Constituyente N° 02 y se viola al art. 9 del mismo Mandato).

- Acuerdo Ministerial # 0080, publicado en el R.O. N° 394 del 1 de agosto del 2008.

Mediante este simple Acuerdo, se expide las regulaciones de ajuste automático y revisión de las cláusulas de los contratos colectivos de trabajo, supuestamente a los que se refieren las disposiciones transitorias tercera del Mandato Constituyente N° 08 de 30 de abril del 2008 (con el que celebró ese 1 de mayo día de los trabajadores y del reglamento para la aplicación de dicho mandato, del 5 de junio del mismo año (en honor a Alfaro) y se señala las comisiones encargadas de anular los derechos intangibles de los trabajadores, en cabezadas por el Ministro del Trabajo.

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No se les escapó nada, como diría nuestro pueblo, hicieron pelo y barba con los derechos de los trabajadores y con los convenios de la OIT.

Acuerdo Ministerial # 0155 A (Registro Oficial N°445 del 14 de octubre del 2008) Acuerda: Dictar la siguientes normas de procedimiento para la revisión de los contratos colectivos de trabajo a los que se refiere la Disposición Transitoria Tercera del Mandato Constituyente N°8 de 30 de bril del 2008: 2. Jurídicamente el proceso de revisión constituye el acto de someter una cosa a nuevo examen, para corregirla, enmendarla o repararla. En consecuencia, el presente proceso de revisión a cargo de la comisión, establece que desde el punto de vista procesal, las cláusulas del contrato colectivo pueden ser declaradas, nulas de pleno derecho, modificadas parcialmente o totalmente en ejercicio de la facultad discrecional que tiene este organismo al amparo de las disposiciones del Mandato Constituyente N°8 , su reglamento de aplicación y el Acuerdo Ministerial N° 0080 4. De conformidad a la Disposición Final tercera del mandato constituyente N°8, el proceso de revisión que se ejecuta bajo este procedimiento, es de cumplimiento obligatorio y el acta de revisión del contrato colectivo no será susceptible, por parte de la empresa y los trabajadores, de queja, impugnación, acción de amparo, demanda, reclamo, criterio o pronunciamientoadministrativo o judicial alguno; lo cual expresamente se dejará constancia en dicho documento.

19. Una vez concluido el proceso de revisión del Contrato Colectivo y suscrita el acta, la secretaría del organismo por trámite separado procederá a la codificación de las cláusulas revisadas que también deberá ser verificada por 74

el presidente de la Comisión bajo su responsabilidad, codificación que se constituye en el instrumento jurídico que en adelante regula la aplicación de la contratación colectiva vigente entre las partes y que como addendum pasará a formar parte del respectivo contrato colectivo de trabajo.

20. Si embargo de aquello, la revisión del contrato colectivo surtirá efectos legales y sus cláusulas son de cumplimiento obligatorio para las partes desde el momento en que se suscriba el acta de revisión cuya copia debidamente legalizada por el secretario de la comisión, será entregada a las partes al concluir el proceso de revisión del contrato colectivo.

A TRAVES DE UN ACUERDO MINISTERIAL SE ANULAN LOS CONTRATOS COLECTIVOS EN DONDE CONSTAN LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES.

- R.O. # 467, de 10 de junio del 2011, suplemento, artículos 7 y 8.

- LOSEP, art. 128.- De la jubilación.- Las servidoras y servidores de las instituciones señaladas en el artículo 3 de esta ley, podrán acogerse a la jubilación definitiva cuando hayan cumplido los requisitos de jubilación que establezcan las leyes de Seguridad Social. Art.129.Beneficio por jubilación.- Las y los servidoras o servidoras de las entidades y organismos comprendidos en el artículo 3 de esta ley, que se acojan a los beneficios de la jubilación, tendrán derecho a recibirpor una sola vez cinco salarios básicos unificados del trabajador por cada año de servicio contados a partir del quinto año y hasta un monto máximo de ciento cincuenta salariosbásicos unificados del trabajador privado en total, para cuyo efecto, se efectuarán las reformas presupuestarias correspondientes en función de La disponibilidad fiscal existente. Se podrá pagar este beneficio en bonos del Estado. Se exceptúan de esta disposición los miembros de las fuerzas armadas y la policía nacional. Los jubilados 75

y quienes reciban pensiones de retiro solamente podrán reingresar al sector público en caso de ocupar puestos de libre nombramiento y remoción y aquellos comprendidos dentro de la escala del nivel jerárquico superior, así como puestos de docencia universitaria e investigación científica. En caso de reingreso al sector público, el jubilado que ya recibió este beneficio, no tendrá derecho a recibirlo nuevamente.

El art. 424 de la Constitución de Montecristi ordena: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico.

Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.

El art. 425 de la misma norma expresa: “ El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente:

- La Constitución, - los tratados y convenios internacionales, - Las leyes orgánicas, - Las leyes ordinarias, - Las normas regionales y las ordenanzas distritales, - Los decretos y reglamentos, 76

- Las ordenanzas, - Los acuerdos y resoluciones; - Y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.

El art. 426 ibídem, expresa: “Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.

Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos.

Hans Kelsen, nos legó su pirámide para entender de mejor manera el aparato legal burgués.” Se basa en la concepción de cada ley como una norma, esto es como un “deber ser”; cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aquélla, hasta llegar al principio de validez final, la Grundnorm o norma fundamental. Una ley aplicada por un tribunal es válida en virtud de la legislación que guía la actuación de ese tribunal y le concede el poder de hacer ley. El poder recibido por una asamblea legislativa emana generalmente de una Constitución, cuya fuerza normativa procede de la Grundnorm, de este modo el ordenamiento jurídico se estructura de norma JERÁRQUICA: la norma inferior extrae validez de la superior”. (Encarta 2009 Tomando en cuenta lo establecido por los fundadores en la revolución francesa, la división de funciones o de poderes el Estado Burgués en tres función legislativa, función ejecutiva y función judicial, en Ecuador se aumentaron a cinco, dos más la función electoral y la función de transparencia y control social. Funciones que tienen que ser independientes, por ello en el art. 1 de la Constitución del Ecuador se establece que: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social, 77

democrática, soberana, independiente, unitaria, intercultural y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada

2.5. LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

En las disposiciones transitorias existen muchas trampas e incumplimientos, como por ejemplo en la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta en donde se debía terminar con los Contratos de Delegación, más bien la tendencia es a privatizar más aún el agua. Y se incumple descaradamente el inciso tercero, que ordena: “Se condona a las usuarias y usuarios en extrema pobreza las deudas de agua de consumo humano que hayan contraído hasta la entrada en vigencia de esta Constitución”. O sea desde octubre del 2008, pero lo que se está haciendo es enjuiciar a los usuarios y usuarias a través de juicios coactivos para cobrar una deuda, por agua entubada, no potable, violando la Constitución de Montecristi.

En la Disposición Transitoria Vigesimoprimera, por la cual el Estado debe estimular la jubilación de los docentes a mas de violar el Mandato #2, pues baja de 7 a 5 salarios por años de servicio y reduce el tope a 150 salarios básicos unificados, deja abierta la puerta para que la ley, y lo hicieron a través de la LOSEP la regulación de procedimientos y métodos de cálculo.

En la Disposición Transitoria Vigesimoquinta, se expresa que la revisión anual (Revisar según el DRAE es “ver con atención y cuidado. Someter a algo a nuevo examen para corregirlo, enmendarlo o repararlo”) del salario básico se realizará con carácter progresivo hasta alcanzar el salario digno de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución. El salario básico tenderá a ser equivalente (Según el DRAE, tender es, tener una cualidad o característica no bien definida, pero si aproximada a otra de la misma naturaleza) al costo de la canasta básica familiar. La jubilación universal para los adultos mayores se aplicará de modo progresivo”. ( pero tender también significa, preparar una 78

trampa o un engaño contra alguien DRAE) Diccionario Microsoft Encarta 2009. Así no va a llegar nunca el salario básico a la canasta básica familiar, peor cuando todos sabemos, el salario digno se lo incorporó al Código de la Producción y no llegará a ser digno de acuerdo con lo que manda la constitución.

3.5. LEY ORGANICA DE EMPRESAS PÚBLICAS. (LOEP) Del ámbito: Las disposiciones de la presente Ley regulan la constitución, organización, funcionamiento, fusión, escisión y liquidación de las empresas públicas que no pertenezcan al sector financiero que actúen en el ámbito internacional, nacional, provincial o local; y establezcan los mecanismos de control económico, administrativo, financiero y de gestión que se ejercerán sobre ellas, de acuerdo a los dispuesto en la Constitución de la República.

Objetivos: N° 8. Prevenir y corregir conductas que distorsionen las condiciones para la provisión de bienes y servicios y en general cualquier otro acuerdo o práctica concertada, escrita o verbal, oficial u oficiosa, entre dos o más agentes económicos, tendientes a impedir, restringir, falsificar o distorsionar las condiciones de acceso de los usuarios a dichos bienes y servicios.

ARTICULO 19 .- MODALIDAD DE DESIGNACIÓN Y CONTRATACIÓN DEL TALENTO HUMANO: 1.- Nombramiento para personal de libre designación y remoción, quienes no tendrán relación laboral. Su régimen observará las normas contenidas en el capítulo II del Título III de esta Ley; 2.- Nombramiento para servidores públicos, expedido al amparo de esta Ley y de la manera normativa interna de la Empresa Pública; y, 3.- Contrato Individual de trabajo, para los obreros, suscritos al amparo de las disposiciones y mecanismos establecidos en la Codificación del Código del Trabajo, y en el Contrato Colectivo que se celebre.

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ARTÍCULO 24.- DERECHO A LA HUELGA.- Se reconoce el Derecho a la Huelga, con la restricción establecida en el numeral 15 del artículo 326 de la Constitución de la República.

ARTICULO 26.- CONTRATO COLECTIVO: Las cláusulas de los contratos colectivos que fueren contrarias a las disposiciones contenidas en esta Ley o en las limitaciones contenidas en el Mandato Constituyente N° 8 expedido el 30 de abril de 2008, serán DECLARADAS NULAS Y NO OBLIGARÁN A LA EMPRESA. Los representantes de las empresas públicas será personal y pecuniariamente responsables por la aceptación, suscripción o ejecución de cláusulas de contratación colectiva pactada al margen o en desacato de las disposiciones contenidas en la presente Ley. El Estado ejercerá las acciones de nulidad y repetición, de ser del caso, en contra de los representantes que dispusieron, autorizaron o suscribieron dichos contratos.

ARTÍCULO 28.- ASOCIACIONES DE OBREROS DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS.Las organizaciones de obreros se regirán por las normas contenidas en el Código del Trabajo. (Se trata de eliminar los Comités de Empresa de los Trabajadores PARA QUE NO PUEDAN PRESENTAR PLIEGO DE PETICIONES Y ANULAR LA FIRMA DE CONTRATOS COLECTIVOS).

ARTÍCULO 29.- COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.- Para efectos de la competencia y del procedimiento en las relaciones contractuales generadas entre las empresas públicas y servidores públicos de carrera y obreros, se estará a lo dispuesto en esta Ley y en el artículo 568 y siguientes de la Codificación del Código del Trabajo.

Para efectos del desistimiento, del abandono y de la prescripción se estará a lo dispuesto en el Título VIII de la Codificación del Código del Trabajo.

Con éste artículo se violan los principios de la pirámide de Kelsen y de la Constitución, artículo 228, que dice: el ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determine la Ley (LOSEP), con excepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de 80

libre nombramiento y remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora. Así como el artículo 229 que diferencia: LOS DERECHOS DE LAS SERVIDORAS Y SERVIDORES PÚBLICOS SON IRRENUNCIABLES. La ley (ACTUALMENTE LOSEP) definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.

Y LAS OBRERAS Y OBREROS DEL SECTOR PÚBLICO ESTARÁN SUJETOS AL CÓDIGO DEL TRABAJO. (O EL QUE NOS VIENE COMO CÓDIGO ORGANICO DE RELACIONES LABORALES).

Violación constitucional que se repite en el artículo 32 de esta misma ley (LOEP) cuando se pretende meter en el mismo saco a servidores de carrera y obreros, y una norma inferior como la ley no puede violar el orden jerárquico otra superior como la Constitución, prescrito en los artículos 424, 425, 426, 427 y 428.

Violación constitucional que es avalada por el Tribunal Constitucional auto convertido en Corte Constitucional en transición a través de la sentencia # 007-11-SCN-CC, R.O.482-S, 1-VII-2011, DEL CASO #0086-10-CN, en la Consulta # 31-V-2011, responde: “El consultante indica que:“los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas estarían en contradicción con la prescripción del artículo 229 de la Constitución de la República, en lo concerniente a la competencia de los jueces y al régimen jurídico aplicable para la solución de las controversias de las servidoras y servidores de carrera”, en ese sentido la Corte se pronuncia y señala: “ El consultante duda que sea constitucional el artículo 29 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, que prevé que los servidores públicos de libre designación y remoción,así como los de carrera de las empresas públicas, en cuanto a la competencia y procedimiento, deban estar sometidos conforme la remisión de dicha 81

norma al artículo 568 y siguientes del Código del Trabajo, pues indica que conforme al artículo 229 de la Constitución, este tipo de servidores públicos deberían estar sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa, competente para conocer y resolver lo concerniente a las violaciones de la ley que regula la carrera administrativa… En este punto cabe señalar que la Ley Orgánica de Empresas Públicas y la Ley Orgánica del Servicio Público tienen su propio ámbito de aplicación ; es más el literal k del artículo 83 de la Ley Orgánica de Servicio Público determina que son servidores excluidos de la carrera de servicio público. Este presupuesto está en concordancia con los artículos 56, penúltimo inciso y 57 último inciso y fundamentalmente con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Servicio Público… EN ESTE SENTIDO, LA CORTE CONSTITUCIONAL ENCUENTRA QUE EL ARTÍCULO 29 DE LA LEY ORGANICA de empresas públicas no vulnera el artículo 229 de la constitución, sino que EN SU LUGAR HA ESTABLECIDO UN REGIMEN PROPIO Y ESPECIAL (EN QUE PARTE DE LA CONSTITUCION SE ORDENA ESA GENIALIDAD ) PARA EL PERSONAL DE EMPRESAS PÚBLICAS, RAZÓN POR LA CUAL NO CABE DISTINGUIR UNA JURISDICCION PARA LOS SERVIDORES Y OTRA PARA LOS OBREROS, CABIENDO UNA SOLA JURISDICCIÓN PARA LOS SERVIDORES Y OTRA PARA LOS OBREROS, (LA DE LOS JUECES LABORALES EN VIRTUD DEL ARTICULO 568 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO) QUE GUARDA CONCORDANCIA CON LA REMISION ESPECIFICA QUE EL ARTICULO 315 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA EN EL INCISO SEGUNDO CONFIERE A LA LEY PARA LA REGULACION DE LAS EMPRESAS PUBLICAS.- ADEMAS NO EXISTE LA APARENTE ANTINOMIA ENTRE LA LEY ORGANICA DE EMPRESAS PUBLICAS Y LA LEY ORGANICA DEL SERVICIO PUBLICO, PUES ESTA ULTIMA, EN LOS ARTÍCULOS 3 INCISO FINAL, 56 PENÚLTIMO 57 ÚLTIMO INCISO Y 83 LITERAL K HA RECONOCIDO EL RÉGIMEN PROPIO Y ESPECIAL DEL PERSONAL DE EMPRESAS PÚBLICAS…”. Firman: Roberto Bhrunis, Patricio Herrera, Diego Pazmiño, Fabián Sancho, Edgar Zárate, votos de mayoría.

Con esa búsqueda en la interpretación. Confundiendo la supremacía de la Constitución Política, con la antinomia de las leyes, algunos en la Corte Constitucional consiguieron la “reelección”.

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Sin embargo hubo el voto de minoría de los magistrados Hernando Morales Vinueza y Alfonso Luz Yunez, que resuelve: “Se debe declarar la inconstitucionalidad de los artículos 29 y 31 de la ley Orgánica de Empresas Públicas en el siguiente sentido: 1.- El artículo 31 es inconstitucional, por lo que para los casos de competencia, jurisdicción, desistimiento, abandono y prescripción, se aplicarán para los servidores públicos y obreros de las empresas públicas los respectivos regímenes administrativo y laboral, constitucionalmente determinados.

2.- La frase “Además de las prohibiciones previstas en la Codificación del Código del Trabajo, que se aplicarán a los servidores de carrera y obreros de la empresa pública” contenida en el primer inciso del artículo 29 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas.

Creo que en el fondo no debe haber diferencias entre obreros y servidores públicos que las arrastramos desde los gobiernos de Velasco Ibarra, pero lo malo es que están utilizando el trámite administrativo de Visto Bueno para despedir sin indemnización a los servidores públicos que son afines al gobierno, y que ya no podrán regresar a sus trabajos a pesar de que la Constitución de Montecristi los ampara.

ARTICULO 30.- NORMAS GENERALES PARA LA REGULACIÓN DE CONDICIONES DE TRABAJO CON SERVIDORES DE CARRERA Y OBREROS.1. Cualquier incremento salarial se efectuará exclusivamente previa evaluación del desempeño realizada por la administración de la empresa con el apoyo de firmas externas especializadas y en consideración de la capacidad económica de la empresa.

Queda prohibido el otorgamiento o mantenimiento de bonos, ayudas, sobresueldos o estímulos otorgados por la celebración de fechas 83

conmemorativas, años de servicio o cualquier otro hecho que no sea exclusivamente el desempeño.

4.- Para el caso de separación de los servidores y obreros de las empresas públicas, por supresión de partida o despido intempestivo, se aplicará lo determinado en el Mandato Constituyente N°4.

El gerente general, administrador, gerente de la subsidiaria, filial, agencia o unidad de negocio que firme o autorice la suscripción de contratos individuales, colectivos o actas transaccionales sin sujetarse a las disposiciones previstas en este artículo, responderá personal y pecuniariamente por los perjuicios ocasionados y valores pagados en exceso, según sea del caso, sin perjuicio de la inmediata y obligatoria remoción y de las demás acciones a que hubiere lugar.

ARTICULO 31.- PROHIBICIONES.-ADEMÁS de las prohibiciones previstas en la codificación del Código de Trabajo, que se aplicarán a los servidores de carrera y obreros de la empresa pública, se establecen los siguientes: (Siete nuevos numerales reformando al Código del Trabajo con características subjetivas y discriminatorias fuera del debido proceso y el derecho a la legítima defensa).

Sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar, quienes incurran en cualquiera de las prohibiciones señaladas, serán sancionadas con la separación del cargo sin derecho a indemnización alguna y al pago de los perjuicios económicos ocasionados a la empresa pública, observando el derecho al debido proceso.

ARTÍCULO 32.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- Las controversias que se originaren de las relaciones laborales entre las empresas públicas y sus servidores de carrera u obreros, serán resueltas por la autoridad del trabajo o los jueces de trabajo competentes, quienes para el efecto observarán las disposiciones especiales previstas en este Título.

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ARTICULO 33.- NORMAS SUPLETORIAS.- En todo lo no previsto expresamente en este Título y siempre que no contraríe los principios rectores de la administración del talento humano de las empresas públicas, se estará a lo que dispone el Código del Trabajo en lo relativo a la contratación individual.

3.6. Proyecto de Contrato Colectivo CNEL EP.Considerando el Decreto Ejecutivo N 1459, fechado en la ciudad de Quito el 13 de marzo de 2013, en su artículo 1 decreta lo siguiente: “Crease la Empresa Eléctrica Pública Estratégica Corporación Nacional de electricidad, CNEL EP, con domicilio principal en la ciudad de Guayaquil provincia del Guayas”.

Preeminencia del Contrato Colectivo.- Las ventajas y beneficios establecidos en este Contrato Colectivo Único priman sobre las contenidas en las leyes vigentes en tanto sean mejores que éstas, siempre y cuando no contravengan las disposiciones establecidas en los Mandatos Constituyentes 2, 4, 8 y su Reglamento de Aplicación.

Remuneraciones.- las remuneraciones de los obreros de la CNEL EP se regirán por las normas aprobadas por el Directorio de la Empresa eléctrica Pública estratégica Corporación Nacional CNEL EP, de conformidad con los principios, parámetros y disposiciones contenidos en los artículos 20 y 30 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas.

Incremento a la remuneración mensual unificada.- De conformidad con el primer inciso del artículo 30 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, cualquier incremento salarial se efectuará exclusivamente previa evaluación del desempeño realizado por la administración de la empresa con el apoyo de firmas externas especializadas y en consideración de la capacidad económica de la empresa.

Permisos para Asambleas.- La empleadora concederá permiso remunerado considerando la distancia, viáticos y el valor de transporte por dos ocasiones al ano, a cinco trabajadores por cada unidad zonal (provincia que son 10), 85

para que asistan a las asambleas generales convocadas por las organizaciones sindicales.

Permisos a dirigentes sindicales.- Sólo se podrán establecer licencias o permisos remunerados a los dirigentes sindicales o a sus alternos que se principalicen de las organizaciones de trabajadores de hasta cinco días al mes por dirigente, los mismos que no serán acumulables, con un límite de 7 dirigentes. Se establecerán permisos para capacitación sindical en total por persona de hasta 15 días al año y con un máximo de 10 trabajadores por cada curso.

Siguen las cláusulas reflejando la política pro empresario del gobierno, sin que se respeten los convenios internacionales de la OIT. Un botón vale de muestra.

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3.7. CÓDIGO ORGÁNICO DE TRABAJO Y RELACIONES LABORALES.En el denominado Código del Trabajo del Buen Vivir de la Revolución Ciudadana se recoge toda la política de desaparición de los derechos de los trabajadores o pro-laboro, con el Mandato Constituyente 08 se destruyó el sector obrero organizado en el sector público, y con éste Código Orgánico se eliminan los derechos de los trabajadores en el sector privado, se propone la institución pro-empresario: . Se elimina la jubilación patronal. . Se mensualiza la décima tercera y décima cuarta remuneración, en función de alcanzar el “salario digno’’. . Se fortalece la figura del desahucio para dar por terminado el contrato de trabajo. . Se crea una “nueva sindicalización de trabajadores’’ por rama de actividad. . Se regula el derecho de huelga y se lo separa de los conflictos colectivos. . Se regula los permisos sindicales, reduciéndolos al tiempo efectivo para el cumplimiento de sus funciones (¿). . Se determinan normas expresas para la negociación colectiva en el sector público, que no generen excesos y abusos desmedidos (quien los mide) que vayan en detrimento del interés colectivo y la ciudadanía. . Se estableces inhabilidades para el reingreso de los trabajadores del sector público. . Se asignan las distribuciones conforme al convenio de la OIT para los Inspectores de Trabajo (receptar versiones que serán válidas en juicio). . Se regula el procedimiento del desahucio.

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. Se incluye en la normativa a las jornadas de trabajo prolongadas y continuas. . Se regula el número de horas suplementarias y extraordinarias a trabajo a 60 horas mensuales. . Se establece la fórmula de cálculo para determinar el valor de la hora suplementaria y extraordinaria de trabajo, equiparándolo con lo establecido en el reglamento a la LOSEP. . Es causal de visto bueno para los trabajadores del sector público, haber sido sentenciados por delitos que constan en la LOSEP. . Las vacaciones de los trabajadores del sector público pueden acumularse hasta por dos años y si no gozan de las mismas las pierden. . Se señala un sistema de designación de vocales de tribunales de conciliación y arbitraje, cuando éstos no han sido expresamente designados por los interesados. . Se podrá establecer jornadas continuas mensuales de trabajo, considerando las 48 horas de descanso por semana (sábado y domingo), que deberán ser concedidas al trabajador dentro del mismo mes, pudiendo ser de manera acumulada. . Se regula a los trabajadores del mar de acuerdo al Tratado de Libre Comercio del Mar conocido como la CONVEMAR. . Se regula la estabilidad de los Contratos Colectivos poniendo un techo de 24 meses de estabilidad.

Y más sorpresas ‘’revolucionarias’’. Como tienen 100 asambleístas, todo depende de la estrategia de los sectores populares para defender sus intangibles e irrenunciables derechos. Los artículos 23 y 24 de la Declaración de los Derechos Humanos pretenden eliminarlos con el pretexto de que el pueblo votó por esas violaciones universales 88

3.8.

Sentencia # 009-10-SIN-CC

CASO N° 0013-IN acumulados: 0009-9-IA, 0019-09-IN, 0024-09-IN, 0025-09IN, 0026-09-IN, 0033-09-IN, 0044-09-IN, y 0049-09-IN: SENTENCIA #009-10-SIN-CC.

La Corte Constitucional de Tribunal Constitucional se autonombró a Corte lo que constituye una inconstitucionalidad desde su nacimiento, por lo que se ha prestado para adecuar las disposiciones del Gobierno con una serie de fallos en contra de los sectores del pueblo ecuatoriano, como en al caso que les presento como ejemplo, en donde se apoya en una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia para darle gusto al Ejecutivo, con una figura de jurisprudencia comparada que denominan “sentencia de inconstitucionalidad diferida” difieren el cumplimiento de la sentencia donde se declara la inconstitucionalidad por un plazo de 12 meses para que la Asamblea nacional expida una ley que regule la contratación colectiva, sentencia dictada el 9 de septiembre del 2010, y ya estamos en octubre del 2012, es decir han pasado más de dos años y no se cumple ese plazo, se vienen las elecciones y la nueva Asamblea nacional, por lo que los derechos de los trabajadores han sido violentados por la Función Ejecutiva, avalada por la Corte Nacional burlada por la Función Legislativa y la Función Judicial se la ha esterilizado con el blindaje de los decretos ejecutivos, y las metidas de mano a la funciones del Estado.

CORTE CONSTITUCIONAL Quito, D.M., 09 de Septiembre del 2010

Sentencia Nº 009-10-SIN-CC INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS EJECUTIDOS III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 89

Competencia

Conforme con lo previsto en el inciso 2 del artículo 436 de la Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 27 del Régimen de Transición2 y en la Resolución de interpretación constitucional publicada en el Suplemento del Registro Oficial N.° 451 del 22 de octubre del 2008, en concordancia con las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional, publicadas en el Registro Oficial N.° 446 del 13 de noviembre del 2008, la Corte Constitucional es competente para verificar la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo N.° 1396 del 16 de octubre del 2008, publicado en el Registro Oficial N.° 457 del 30 de octubre del 2008; del Decreto Ejecutivo N.° 1701 del 30 de abril del 2009, publicado en el Registro Oficial N.° 592 del 18 de mayo del 2009, y de los acuerdos ministeriales N.° 00080 del 8 de julio del 2008 y 00155A del 2 de octubre del 2008, publicados en los Registros Oficiales N.° 394 del 1 de agosto del 2008 y 445 del 14 de octubre del 2008, respectivamente.

Control Abstracto de Constitucionalidad El control abstracto de constitucionalidad es una actividad relacionada con la revisión, verificación o comprobación de las normas jurídicas que se encuentran dentro de un marco de referencia, que es la Constitución, en la cual consta como uno de sus principios el control de actos normativos (artículo 436, numerales 2 y 3), como de actos de aplicación (436, numeral 4). Además, constituye un mecanismo que busca generar coherencia con el ordenamiento jurídico a través de la identificación de normas inconstitucionales por la forma o por el fondo. El control constitucional garantiza la supremacía del texto constitucional; así tenemos como Javier Pérez Royo, citando a Hans Kelsen, manifiesta que: "en tanto lefalta a una Constitución la garantía de la aniquilabilidad de los actos anticonstitucionales, le falta el carácter de plena fuerza de obligar jurídica en sentido técnico.

La Corte Constitucional, respecto al efecto de la inconstitucionalidad, luego de haber verificado la incompatibilidad de las normas acusadas con la Constitución, procede a declarar la invalidez del acto jurídico impugnado y con ello, la expulsión de las normas enjuiciadas del sistema jurídico; por otro lado, en el caso de que se encuentre que las normas acusadas son conformes con la Constitución vigente, se procederá a validarlas al sistema jurídico actual. Así, la Corte considera que no se ha omitido solemnidad alguna que pueda incidir en la decisión de la causa, por lo que se declara su validez.

Legitimación activa 90

Los accionantes se encuentran legitimados para interponer la presente acción de inconstitucionalidad, en virtud de cumplir con los requerimientos establecidos en el artículo 439 de la Constitución vigente, que expone: "Las acciones constitucionales podrán ser presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano". Cabe resaltar que el sistema constitucional vigente es más abierto de acceso a la justicia constitucional en esta materia, ya que significa un cambio esencial respecto a la Constitución anterior, dado que existe una ampliación de la legitimación activa.

Análisis de normas dictadas en vigencia de la Constitución Política de 1998, y con anterioridad a la Constitución del 2008 Previo a determinar los problemas jurídicos a resolver, conviene precisar que las siguientes normas: Decreto Ejecutivo N.° 1396, que entró en vigencia el 16 de octubre del 2008, publicado en el Registro Oficial N.° 457 del 30 de octubre del 2008, y los acuerdos ministeriales N.° 00080 del 8 de julio del 2008, publicado en el Registro Oficial N.° 394 del 1 de agosto del 2008 y 00155A del 2 de octubre del 2008, publicado en el Registro Oficial N.° 445 del 14 de octubre del 2008, cuya inconstitucionalidad se demanda, fueron expedidas bajo el ordenamiento constitucional de 1998; Constitución que fue derogada por la Disposición Derogatoria Única contenida en la Carta Suprema expedida el 20 de octubre del 2008.

La Corte Constitucional deja en claro que durante el periodo constituyente se encontraba en plena vigencia la Constitución Política de 1998; en tal virtud, la Asamblea Nacional Constituyente, en el momento que asumió plenos poderes, respetó dicha vigencia, y al asumir las funciones legislativas observó que los actos que por su naturaleza debían sustraerse a trámites como el de reserva de ley, continúen por esa vía. Es así que el artículo 2 del Mandato Constituyente N.° 1, estableció como una de sus facultades expedir leyes, en los casos que correspondan, como es el presente caso, al tratarse del desarrollo de normas que regulen el derecho a la contratación colectiva. Por tanto, correspondía que el tratamiento de esta materia, al no ser reglamentario, se materialice vía ley, en armonía con lo dispuesto en el inciso final del artículo 142 de la Constitución Política de 1998 y en el artículo 2 del Mandato Constituyente N.° 1, referido que dice: "De las Atribuciones de la Asamblea Constituyente.- La Asamblea Constituyente ejerce sus facultades mediante la expedición de: mandatos constituyentes, leyes, acuerdos, resoluciones y las demás decisiones que adopte en uso de sus atribuciones. Las decisiones de la Asamblea Constituyente son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma del orden jurídico y de obligatorio cumplimiento para todas las personas naturales, jurídicas y demás poderes públicos sin excepción alguna. Ninguna 91

decisión de la Asamblea Constituyente será susceptible de control o impugnación por parte de alguno de los poderes constituidos".

Con estos parámetros se verificará si el desarrollo del Mandato Constituyente N.° 8, mediante decretos y acuerdos ministeriales supra, se trata en realidad de normas reglamentarias o disposiciones legales.

Examen de Constitucionalidad La Corte Constitucional examina si los Decretos Ejecutivos N.° 1396 del 16 de octubre del 2008, publicados en el Registro Oficial N.° 457 del 30 de octubre del 2008, y 1701 del 30 de abril del 2009, publicados en el Registro Oficial N.° 592 del 18 de mayo del 2009, y los Acuerdos Ministeriales N.° 00080 del 8 de julio del 2008 y 00155A del 2 de octubre del 2008, publicados en los Registros Oficiales N.° 394 del 1 de agosto del 2008 y 445 del 14 de octubre del 2008, respectivamente, vulneran normas constitucionales, como alegan los accionantes en su demanda. Por ello, previo a resolver, es necesario responder a varias interrogantes que en definitiva abordan los principales problemas jurídicos planteados por los accionantes, como son: 1. El Decreto Ejecutivo N.° 1396 ¿es inconstitucional porque violenta derechos fundamentales, así como destruye los principios de reserva de ley y jerarquía normativa?

2. El Decreto Ejecutivo N.° 1701 que establece los criterios bajo los cuales se sustentará la contratación colectiva de trabajo, ¿vulnera o no el principio de reserva de ley, entre otros, derechos fundamentales relacionados con la libertad sindical y la contratación colectiva?

3. Los acuerdos ministeriales impugnados ¿vulneran derechos fundamentales como los previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 11 y 226 de la Constitución de la República?

El Decreto Ejecutivo N.° 1396 ¿es inconstitucional porque violenta derechos fundamentales, así como destruye los principios de reserva de ley y jerarquía normativa?

Comenzaremos respondiendo a la primera parte del cuestionamiento, que hace referencia a la violación de derechos fundamentales de los accionantes. El artículo 1 de la Constitución de la República vigente establece que: "El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (...)", calificativo que denota a la Constitución como determinadora del contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura del poder-, siendo los derechos de las personas a la vez, límites del poder y vínculos5, por lo que la Constitución de 92

la República es de directa e inmediata aplicación, y los derechos y garantías en ella contenidos justifican el orden institucional. En este sentido, la Corte Constitucional, para el período de transición, con el objeto de preservar el respeto a los derechos fundamentales, analiza las normas impugnadas, instrumentos jurídicos que los accionantes demandan, porque lo consideran violatorio a sus derechos laborales, además de atentar al debido proceso, a la seguridad jurídica, al principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa, consagrados en el texto constitucional. Al respecto, es pertinente anotar que el derecho al trabajo es parte de los "derechos sociales fundamentales"6, mismos que encuentran su expresión jurídica en el régimen del buen vivir o "sumakkawsay", régimen que persigue proveer de las condiciones básicas necesarias (educación, salud, seguridad social, derecho al trabajo) que permitan el desarrollo integral de la persona.

Que la eliminación de las cláusulas leoninas contenidas en los contratos colectivos sometidos a revisión por parte de la Comisión, entendiendo por estipulaciones leoninas las prebendas excesivas descritas en el artículo 1 del Decreto Ejecutivo N.° 1701 y en el artículo 8 del Acuerdo Ministerial N.° 00080, como por ejemplo, la transferencia y transmisión de cargos a familiares en caso de jubilación o fallecimiento del trabajador, las horas suplementarias y extraordinarias no trabajadas y cobradas por trabajadores y dirigentes sindicales, pago de vacaciones y reconocimiento de otros beneficios para el grupo familiar del trabajador, entrega gratuita de productos y servicios que genera la entidad o empresa a los trabajadores, pago de vacaciones y décimo tercera y décimo cuarta remuneración en cuantías superiores a lo que establece la ley, etc., no pueden ser observadas desde ninguna óptica como parte del núcleo esencial del derecho al trabajo, contenido esencial del derecho que para Luís Prieto Sanchís, es una parte del derecho fundamental, aquella parte que resulta definitoria o identificadora del significado que un derecho tiene en nuestra cultura jurídica, y cuyo sacrificio lo desnaturalizaría. En todo derecho existe un núcleo duro indisponible que no puede ser restringido en ningún caso7; en el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia define al núcleo esencial como: [...] un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de las coyunturas o ideas políticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido 93

racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que deel se derivan.

De tal modo que podemos colegir que las cláusulas que consagran privilegios no justificables para ciertos grupos de trabajadores amparados bajo un contrato colectivo, no son parte del núcleo duro del derecho al trabajo, núcleo que se fundamenta en los principios constitucionales a la libertad de trabajo, al de igual trabajo, igual remuneración, al que establece la estabilidad laboral, al que observa el establecimiento de un salario mínimo, así como al que garantiza las prestaciones sociales establecidas en la ley y otros.

En tal virtud, los excesos como la transferencia y transmisión de cargos a familiares en caso de jubilación o fallecimiento del trabajador, las horas suplementarias y extraordinarias no trabajadas y cobradas por trabajadores o dirigentes sindicales, las indemnizaciones por cambio o sustitución de empleador, las contribuciones de la entidad o empresa para fondos de cesantía extralegales o particulares, el pago de vacaciones y reconocimiento de otros beneficios exagerados para el grupo familiar del trabajador, las gratificaciones y beneficios adicionales por separación o retiro voluntario del trabajo, la entrega gratuita de productos y servicios de la entidad o empresa, la estipulación de pago de vacaciones y de la décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones en cuantías o valores superiores a los que establece la ley, las contribuciones de la entidad o empresa para actividades sindicales, días feriados adicionales a los establecidos en la ley, entre otras cláusulas de esta naturaleza como lo establece el artículo 1 del Decreto Ejecutivo N.° 1701 y el artículo 8del Acuerdo Ministerial impugnados, se encuentran en la parte exterior del derecho Los privilegios excesivos anotados, al no ser parte del núcleo central del derecho, se encuentran a la periferia10, es decir, su eliminación no implica violencia en contra de los derechos laborales de los trabajadores, por lo tanto, las prebendas al no ser parte sustancial del derecho protegido, su aniquilación no implica un perjuicio para la existencia misma de los derechos laborales, y por lo tanto, no se constituye su revisión en un factor de regresividad para el ejercicio de sus derechos.

Inclusive, el establecimiento de estipulaciones contractuales colectivas que consagran privilegios exclusivos en beneficio de los accionantes, pueden ser tomadas como un trato preferencial no justificado que da origen a un trato discriminatorio que rompe el principio de igualdad11 establecido en la Constitución, en el artículo 11 numeral 2, porque los beneficios excesivos sujetos a revisión no son aplicables al resto de trabajadores ecuatorianos, 94

tanto de las entidades públicas, como privadas. Así tenemos como se configura un trato distinto a favor de unos trabajadores en detrimento de otros que se encuentran en las mismas condiciones fácticas como jurídicas; por lo tanto, el trato distintivo no se constituye en un tratamiento preferencial que goce de validez constitucional, de lo que podemos colegir que el Decreto Ejecutivo N.° 1396 que reforma el reglamento de aplicación del Mandato N.° 8, no transgrede la intangibilidad de los derechos de los trabajadores recurrentes.

Ahora bien, el Decreto Ejecutivo N.° 1396 que reformó el Reglamento para la Aplicación del Mandato Constituyente N.° 8, sustituyendo la frase: "ciento ochenta días, contados", por la frase: "un año, contado", así como el Decreto Ejecutivo N.° 1701 y los Acuerdos Ministeriales números 00080 y 00155A, que establecen los procedimientos para llevar adelante el trabajo de la Comisión de Revisión de los contratos colectivos, se fundamentan en el Mandato Constituyente N.° 8, en su función exclusiva del establecimiento de las reglas que permitan llevar adelante el procedimiento de revisión de los contratos colectivos.

En este orden, la segunda parte de la pregunta planteada que hace referencia a la destrucción de los principios de reserva de ley y de jerarquía normativa, argumento alegado por los recurrentes, será desarrollada a continuación.

Como se conoce, tanto los decretos ejecutivos como los acuerdos ministeriales, al ser actos normativos, según el artículo 425 de la Constitución de la República, ocupan un orden jerárquico inferior, por debajo de las normas regionales y de las ordenanzas distritales, y sólo por encima de las demás decisiones de los poderes públicos; jamás pueden tener las características de los Mandatos Constituyentes, que para su reforma según lo establece la disposición General Única del Mandato N.° 23, se adoptará el procedimiento previsto en la Constitución para las leyes orgánicas.

En tal virtud, el artículo 133 de la Constitución que establece los tipos de leyes, prescribe como leyes orgánicas12 en el numeral 2: "Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales", y tomando en cuenta que el Mandato Constituyente N.° 8 establece que serán ajustadas las cláusulas de los contratos colectivos de forma automática a lo dispuesto por los Mandatos Constituyentes y a las regulaciones que dicte el Ministerio de Trabajo y Empleo en el plazo de 180 días, (las cursivas son nuestras), podemos colegir que la voluntad del constituyente es clara y concluyente respecto a la adopción del plazo para que sean revisados los contratos colectivos, es decir, el límite para realizar los ajustes correspondientes es hasta un máximo de 180 días, pudiendo ser en menos días, pero en ningún caso sobrepasar el plazo; por lo tanto el Decreto Ejecutivo N.° 1396 que reforma al Decreto Ejecutivo N.° 95

1121, en lo atinente a cambiar el plazo de 180 días por un año, está reformando indirectamente el plazo definido por el Mandato, situación que a la luz del principio de reserva de ley13, está reformando un aspecto esencial del Mandato, y con ello desnaturalizando la función del reglamento, misma que consiste en permitir la aplicación de la norma jerárquicamente superior.

En este sentido, la Disposición General Única del Mandato Constituyente N.° 23 establece: "Los Mandatos expedidos por la Asamblea Constituyente están en plena vigencia. Para su reforma se adoptará el procedimiento previsto en la Constitución de la República del Ecuador para las leyes orgánicas", de tal forma que el constituyente está otorgándole rango de ley orgánica a los Mandatos Constituyentes; en tal virtud, el procedimiento para reformarlos es el establecido en el procedimiento legislativo regulado en la Constitución a partir del artículo 132, que establece a la Asamblea Nacional como el ente encargado de regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, y que en el caso de tratarse de leyes orgánicas se observarán los criterios de rigidez formal, como el mayor número de quórum legislativo para ser aprobadas, hecho que no se verifica en el presente caso, y por el contrario, contra norma constitucional expresa, se reforma vía Decreto Ejecutivo un Mandato Constituyente.

Al respecto, vale manifestar que no se discute la competencia del Presidente de la República para dictar reglamentos de aplicación de la ley; por el contrario, se puede afirmar que gran parte de las normas jurídicas que elabora el Ejecutivo tienen su origen en la actividad reglamentaria que, como lo apunta Jaime Castro, "ha representado una importante fuente de ampliación de los poderes del presidente". En efecto, el presidente latinoamericano ha utilizado la potestad que comentamos no solo para lograr la adecuación de las leyes en detalle, sino también para reformarlas, estatuir en muchas cuestiones económicas e incluso reglamentar leyes civiles, penales y laborales"14. Es más, la referida potestad reglamentaria del Presidente de la República para expedir reglamentos para la aplicación de las leyes a través de decretos ejecutivos, se encuentra consagrada de manera expresa en la Constitución de la República, artículo 147, numeral 13; lo que está en discusión es la vía jurídicamente idónea para implementar la reforma del plazo de 180 días a un año, esto es, a través de lo establecido en el artículo 134, numeral 2 de la Constitución, que faculta al Presidente para presentar proyectos de ley, que posteriormente por medio del procedimiento establecido en la Constitución se convertirán en ley de la República.

Vale manifestar que el Decreto Ejecutivo N.° 1396 que reforma el Mandato Constituyente N.° 8, además de infringir el principio de reserva de ley, es atentatorio del principio de jerarquía normativa que según lo expresa el 96

artículo 425 de la Constitución de la República, el orden jerárquico de aplicación de las normas es: "La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos", de lo que podemos colegir que en ningún caso un decreto ejecutivo puede prevalecer sobre una ley orgánica, y que en la situación de producirse un conflicto entre normas de distinta jerarquía, los jueces, operadores judiciales, así como demás autoridades tendrán que resolverlo a través de la aplicación de la norma jurídica jerárquicamente superior. La concepción de la supremacía constitucional y jerarquía normativa es un principio que viene desde los presupuestos clásicos de Hans Kelsen, mismo que a través de su pirámide jurídica, colocaba en la cúspide a la Constitución, y de ahí abajo en su orden, los tratados internacionales, las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, estatutos, reglamentos, ordenanzas, resoluciones, contratos. Por lo tanto, el Reglamento implementado por el Presidente de la República para la aplicación del Mandato Constituyente N.° 8, al reformar el plazo de 180 días contenido en este último, por un año para la revisión de los contratos colectivos, es contradictorio con el respeto a la jerarquía normativa, como lo anota Javier Pérez Royo: la ley orgánica está reservada a materias distintas de las leyes inferiores, y ocupan por tanto, un lugar superior en la jerarquía normativa.

Queda claro entonces, que la vía utilizada por el Ejecutivo para reformar el Mandato Constituyente no es la correcta, pues violenta el principio de reserva de ley y jerarquía normativa. De esta forma, conviene hacer una última precisión, la cual tiene relación con el hecho de haberse dictado el Decreto Ejecutivo N.° 1396 fuera del plazo establecido en el Mandato Constituyente N.° 8, para que el Presidente de la República pueda reglamentar el referido Mandato, esto es, de 60 días contados a partir del 30 de abril del 2008; hecho que carece de importancia frente a los razonamientos expuestos anteriormente, que sin embargo, se los menciona por haber sido aludidos por los accionantes.

Adicionalmente, conviene señalar que al tratarse de un proceso de revisión de contratos colectivos en los cuales se encuentran involucrados derechos fundamentales de los trabajadores, opera el principio de reserva de ley, en armonía con lo previsto en el numeral 8 del artículo 11 de la Constitución de la República, que prevé: "El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será 97

inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos".

Al respecto, el Tribunal Constitucional Peruano ha manifestado que: "también se encuentra consagrada en la Constitución peruana la reserva de ley para el establecimiento de limitaciones al ejercicio de los derechos humanos: 4.2. Limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales y exigencias al principio de reserva de ley, proporcionalidad y razonabilidad. 68. El principio de reserva de ley exige que toda limitación a un derecho fundamental debe estar impuesta por una norma con rango legal. Así lo dispone el artículo 2, inciso 24, literal a), como también el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando establece que las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

El Decreto Ejecutivo N.° 1701 que establece los criterios bajo los cuales se sustentará la contratación colectiva de trabajo, ¿vulnera o no el principio de reserva de ley, entre otros, derechos fundamentales relacionados con la libertad sindical y la contratación colectiva?

Previo a dar respuesta al problema jurídico planteado, resulta necesario pronunciarse respecto a la solicitud del doctor Alexis Mera Giler, Secretario Nacional Jurídico de la Presidencia de la República, de desechar las demandas presentadas, por la expedición del Decreto Ejecutivo N.° 225 del 18 de enero del 2010, que reformó el Decreto Ejecutivo N.° 1701, materia de impugnación en las causas que se analizan, al considerar improcedente la revisión constitucional de una norma de carácter general que ha sido reformada casi en su integridad.

La reforma al Decreto Ejecutivo N.° 1701, parcialmente modifica su contenido, el mismo que fue acusado de inconstitucionalidad, por tanto, este Órgano procederá a realizar el control abstracto de constitucionalidad de aquellas normas del Decreto Ejecutivo N.° 1701 que no fueron modificadas.

De esta forma, conforme consta en la parte considerativa, el Decreto Ejecutivo N.° 1701, publicado en el Registro Oficial N.° 592 del 18 de mayo del 2009, establece los criterios bajo los cuales se sustentará la contratación colectiva de trabajo en todas las instituciones del sector público y entidades de derecho privado en las que, bajo cualquier denominación, naturaleza, o estructura 98

jurídica, el Estado o sus instituciones tienen participación accionarial mayoritaria y/o aportes directos o indirectos mayoritarios de recursos públicos, al amparo de lo previsto en la disposición Transitoria Cuarta del Mandato Constituyente N.° 8, que determina que la Función Ejecutiva, luego de un proceso de diálogo social, dentro del plazo de un año establecerá los criterios que regirán la contratación colectiva de trabajo.

En este sentido, el referido Decreto Ejecutivo sobre la base que el Mandato Constituyente N.° 8 estableció, intenta fundar nuevos criterios a los cuales deberá someterse la contratación colectiva de trabajo en el sector público, criterios que son el resultado de un diálogo social entre todos los actores, por así disponerlo el referido Mandato; aspecto que no es compartido por los accionantes, quienes afirman que no existió tal diálogo social, y por el contrario lo que primó fue la imposición del Ministro, en menoscabo de los derechos fundamentales de los trabajadores, vulnerando el derecho constitucional establecido en el numeral 10 del artículo 326 de la Constitución.

A su juicio, conforme lo proclama la OIT, diálogo social son las negociaciones, consultas, intercambio de información entre representantes del gobierno, de los empleadores y de los trabajadores, cuyo principal objetivo es lograr consenso y participación democrática de los principales interlocutores del mundo del trabajo, y para que éste exista se requiere cumplir con ciertas condiciones, como la existencia de organizaciones de trabajadores y de empleadores sólidas e independientes, con la capacidad técnica y el acceso a la información necesaria; la voluntad política y el compromiso de todas las partes interesadas; respeto a la libertad sindical y a la negociación colectiva y apoyo institucional adecuado.

Otro aspecto alegado por los accionantes se relaciona con el incremento de las cláusulas en las que se consagran excesos y privilegios, es decir, conforme consta en el numeral 1.2 del artículo 1 del Decreto en mención, se enumeran una serie de cláusulas que contienen privilegios y beneficios desmedidos y exagerados que atentan contra el interés general, hecho que a criterio de los accionantes menoscaba la contratación colectiva, y en general, los derechos adquiridos por los trabajadores legalmente, Al respecto, como bien se señaló, es necesario estudiar la constitucionalidad de las normas no reformadas del Decreto Ejecutivo N.° 1701 bajo la luz del principio de reserva de ley, que como bien lo ha manifestado esta Corte, se configura necesariamente por un orden formal basado en un cuerpo legislativo.

Dichas normas son las siguientes: "Art. 1.- La contratación colectiva de trabajo en todas las instituciones del sector público y entidades de derecho privado en las que, bajo cualquier 99

denominación, naturaleza, o estructura jurídica, el Estado o sus instituciones tienen participación accionarial mayoritaria y/o aportes directos o indirectos mayoritarios de recursos públicos, se sustentará en los siguientes criterios: 1.1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 229 y 326 numeral 16 de la Constitución de la República, la contratación colectiva en las instituciones del sector público, empresas públicas estatales, organismos seccionales y entidades de derecho privado en las que, bajo cualquier denominación, naturaleza o estructura jurídica, el Estado o sus instituciones tienen participación accionarial mayoritaria y/o aportes directos o indirectos mayoritarios de recursos públicos, ampara únicamente a sus obreras y obreros.

Quedan excluidos de la contratación colectiva de trabajo los servidores públicos que cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales y que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro de las entidades antes señaladas.

1.2. De conformidad y en armonía con lo establecido en el Mandato Constituyente No. 8, quedan suprimidas y prohibidas las cláusulas que contienen privilegios y beneficios desmedidos y exagerados que atentan contra el interés general, a saber: 1.2.1Transferencia y transmisión de cargos a familiares en caso de jubilación o fallecimiento del trabajador. En caso de existir vacantes se convocará a concurso abierto de merecimientos.

1.2.2 Horas suplementarias y extraordinarias no trabajadas y cobradas por trabajadores o dirigentes sindicales.

1.2.7 Pago de indemnizaciones por despido intempestivo, incluidos dirigentes sindicales, cuya cuantía sobrepase el límite máximo establecido en el Mandato Constituyente No. 4.

1.2.9Estipulación de pago de vacaciones y de la decimotercera y decimocuarta remuneraciones en cuantías o valores superiores a los que establece la ley.

1.2.10Días feriados y de descanso obligatorio no establecidos en la ley. Se reconocerán exclusivamente los días de descanso obligatorio, establecidos en el Art. 65 del Código del Trabajo.

1.2.12Días adicionales y de vacaciones fuera de los señalados en el Código del Trabajo.

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1.2.14Cálculo de horas suplementarias o de tiempo extraordinario, sin considerar la semana integral por debajo de las 240 horas al mes. Dicho trabajo suplementario o extraordinario deberá calcularse sobre 240 horas mensuales.

Art. 2.- La estabilidad que se haya pactado en la contratación colectiva se respetará y se mantendrá inalterable.

Art. 3.- A la contratación colectiva vigente, quedan incorporadas las disposiciones de este decreto ejecutivo, cuyas normas se aplicarán deforma inmediata con el mecanismo de ajuste automático y bajo responsabilidad de las máximas autoridades y representantes legales de las entidades, organismos y empresas a las que se refiere este decreto, con prevenciones de destitución, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y/o penal a que hubiere lugar.

Art. 4.- En los nuevos contratos colectivos de trabajo que se celebren en el sector público, se observarán obligatoriamente las disposiciones del Art. 1 de este decreto ejecutivo y de los mandatos constituyentes Nos. 2, 4 y 8 y su reglamento, debiendo las máximas autoridades y representantes legales de las respectivas entidades, empresas u organismos, al momento de la negociación, velar porque así se proceda.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERA.- Las autoridades nominadoras, por medio de las unidades de Administración de Recursos Humanos, en el término de 45 días contados a partir de la fecha de promulgación en el Registro Oficial del presente decreto, remitirán a la SENRES, las listas del personal, con las responsabilidades y actividades que desempeñan en cada una de las instituciones. La SENRES, posterior a dicho término, en el plazo de 90 días, procederá a calificar a las obreras y obreros, sujetos al Código del Trabajo y a la contratación colectiva de trabajo, de ser el caso.

SEGUNDA.- La SENRES, de conformidad con la planificación señalada en el artículo 8 del Mandato Constituyente No. 2, establecerá los montos correspondientes a las indemnizaciones por renuncia voluntaria para acogerse a la jubilación de los servidores públicos, a efectos de que tengan una adecuada compensación por sus años de servicio".

Resulta normal, entonces, que cuando se determina el principio de reserva legal, como el establecido en el numeral 8 del artículo 11 de la Constitución, la regulación del mismo no admite otra sino la que debe ser realizada por el Legislador, encargado en última instancia de regular cuidadosamente la 101

materia que es sometida a su conocimiento, en el presente caso, la limitación de los derechos fundamentales en la contratación colectiva, reconociendo que la potestad reglamentaria se halla restringida y subordinada.

La Corte Constitucional de Colombia al respecto señaló: "... A este respecto resulta importante recordar que cuando existe reserva de ley, se establece la obligación de regular el tema mediante normas con fuerza de ley y la potestad reglamentaria únicamente podría ejercerla el Presidente sobre aspectos marginales y muy puntuales. Cosa distinta sucede cuando no se presenta reserva de ley, por cuanto en tal evento, la materia puede ser regulada tanto por normas legales como reglamentarias. De todos modos, este Tribunal ha insistido en que el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige que la ley haya configurado previamente una regulación básica o materialidad legislativa, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza administrativa, y está entonces sujeta a la ley. Y es que si el Legislador no define esa materialidad legislativa, estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley. El requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria, ha dicho esta Corte, es la existencia previa de un contenido o materia legal por reglamentar".

En suma, en el caso objeto de análisis esta Corte determina que en materia de desarrollo de derechos constitucionales, ésta se encuentra amparada bajo el principio de reserva de ley. Por lo tanto, la enumeración de las cláusulas que contiene el Decreto Ejecutivo N.° 1701, es inconstitucional al atentar contra el principio de reserva de ley; es decir, la vía utilizada por el Ejecutivo para dar vialibilidad al Mandato Constituyente N.° 8 no es la adecuada, al contrario, se torna arbitraria y atentatoria de los derechos fundamentales que justamente se trata de precautelar en el estado constitucional de derechos y justicia, conforme se mencionó en detalle en líneas anteriores De esta forma, no se puede tampoco desconocer que las cláusulas que contienen excesos y privilegios consagradas en el Mandato Constituyente N.° 8 no son taxativas, pues afirmar lo contrario sería ir en contra de la voluntad del constituyente, quien plasmó en su texto algunas de las cláusulas constantes en los contratos colectivos del sector público, pero en ninguna medida se abarcó a todas; para ello, existen los procedimientos legislativos que deben ser observados.

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Los acuerdos ministeriales impugnados ¿vulneran derechos fundamentales, como los previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 11 y 226 de la Constitución de la República?

La Corte Constitucional, con igual criterio, procede examinar la constitucionalidad de los acuerdos ministeriales impugnados, tomando en consideración que el desarrollo de los derechos constitucionales se realiza bajo el amparo del principio de reserva de ley. Al respecto, el artículo 8 del Acuerdo Ministerial N.° 00080 determina las cláusulas en las que se consagran excesos y privilegios, tales como: Transferencia y transmisión de cargos a familiares en caso de jubilación o fallecimiento del trabajador, horas suplementarias y extraordinarias no trabajadas y cobradas por trabajadores o dirigentes sindicales, indemnizaciones por cambio o sustitución de empleador, contribuciones de la entidad o empresa para fondos de cesantía extralegales o particulares, pago de vacaciones y reconocimiento de otros beneficios exagerados para el grupo familiar del trabajador, gratificaciones y beneficios adicionales por separación retiro voluntario del trabajo, entrega gratuita de productos y servicios de la entidad o empresa, estipulación de pago de vacaciones y de la decimotercera y decimocuarta remuneraciones en cuantías o valores superiores a los que establece la ley, constituciones de la entidad o empresa para actividades sindicales, días feriados adicionales a los establecidos en la ley, suspensión de labores para realización de asambleas u otros actos de naturaleza sindical sin autorización previa de la autoridad correspondiente, entre otras cláusulas de esta naturaleza; desarrollando el precepto contenido en el Mandato Constituyente N.° 8, a todas luces inconstitucional, pues vulnera el principio de reserva legal y los derechos consagrados en los numerales 3 y 4 del artículo 11 de la Constitución de la República, dejando a salvo de esta declaración aquellas cláusulas contenidas en el Mandato Constituyente N.° 8 y que son reproducidas en el artículo 8 mencionado.

Por su parte, el artículo 9 del Acuerdo Ministerial N.° 00080 que establece: "De conformidad con lo establecido en los mandatos constituyentes 2, 4 y 8, las disposiciones y regulaciones del presente acuerdo, así como las que se generen en el proceso de revisión, son de obligatorio cumplimiento y en tal virtud, no son susceptibles de queja, impugnación, acción de amparo, demanda, reclamo, criterio o pronunciamiento administrativo o judicial alguno", así como el Acuerdo Ministerial N.° 00155A que en su numeral 4 expresa: "De conformidad a la Disposición Final Tercera del Mandato Constituyente No. 8, el proceso de revisión que se ejecuta bajo este procedimiento, es de cumplimiento obligatorio y el acta de revisión del contrato colectivo no será susceptible, por parte de la empresa y los 103

trabajadores, de queja, impugnación, acción de amparo, demanda, reclamo, criterio o pronunciamiento administrativo o judicial alguno; lo cual expresamente se dejará constancia en dicho documento", se puede colegir que éstas son inconstitucionales, ya que los únicos instrumentos jurídicos que no son objeto de recurso de impugnación alguna son los Mandatos Constituyentes, por su condición de expresión del "poder constituyente originario pos fundacional", que como lo anota Néstor Pedro Sagúes, al actuar después de la creación del Estado, actúa sin ataduras normativas18.

Inclusive, el artículo 9 como el numeral 4 de los Acuerdos Ministeriales N.° 00080 y 00155A, respectivamente, son atentatorios a los principios constitucionales que salvaguardan el debido proceso, regulado en los artículos 76 y 77 de la Constitución de la República.

Adicionalmente, un criterio que es compartido por los accionantes es el relativo a que el Acuerdo Ministerial N.° 00080 viola la norma constitucional establecida en el artículo 226, que prevé que las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley, al establecer cláusulas adicionales a las detalladas en el Mandato Constituyente N.° 8, sin tener competencia para ello. Al respecto, conviene señalar que conforme lo previsto en el artículo 154 de la Carta Suprema, a las ministras y ministros de Estado, además de las atribuciones establecidas en la ley, les corresponde: 1. Ejercer la rectoría de las políticas públicas del área a su cargo y expedir los acuerdos y resoluciones administrativas que requiera su gestión.

2. Presentar ante la Asamblea Nacional los informes que les sean requeridos y que estén relacionados con las áreas bajo su responsabilidad, y comparecer cuando sean convocados o sometidos a enjuiciamiento político. Por ello, haciendo uso de la facultad que le otorga la propia Constitución para expedir acuerdos ministeriales, y en atención a la disposición contenida en el Mandato Constituyente N.° 8, mediante Acuerdo Ministerial N.° 0080, expide las regulaciones de ajuste automático y revisión de las cláusulas de los contratos colectivos de trabajo; texto legal que debe guardar armonía con los preceptos constitucionales y con el Mandato Constituyente al cual le está dando vigencia, es decir, de ningún modo se puede permitir una conducta arbitraria o contraria a los preceptos constitucionales, como ocurre en el presente caso, cuando a pretexto de reglamentar el Procedimiento de revisión de la negociación colectiva se violentan derechos fundamentales de los trabajadores, al restringir su efectivo goce.

En razón de lo expuesto tampoco se puede soslayar la voluntad del constituyente que, expresada a través del Mandato Constituyente N.° 8, 104

estableció como un imperativo para la sociedad y el Estado ecuatoriano la adaptación de las cláusulas de los contratos colectivos, para eliminar los privilegios exagerados que rompen con el principio de igualdad ante la ley de los habitantes del Ecuador, y que además implican cuantiosas erogaciones económicas por parte del Estado. Por lo tanto, para cumplir con la voluntad del constituyente, haciendo uso de los métodos de interpretación propios del nuevo estado constitucional de derechos y justicia, se empleará para modular el efecto del fallo y garantizar la integridad de la Constitución, lo que en doctrina y en la jurisprudencia constitucional comparada se denomina sentencia de inconstitucionalidad diferida.

En este tipo de sentencias de carácter bilateral, una vez que se constata la existencia de un problema de inconstitucionalidad, el juez constitucional, en lugar de decretar inmediatamente la inconstitucionalidad, permite que el precepto legal subsista en el ordenamiento jurídico durante un plazo razonable previsto por la Corte, hasta que el órgano legislativo dicte la nueva regulación conforme la Constitución y en reemplazo de la tachada de inconstitucional20.

En otras palabras, se "declara la inconstitucionalidad de la ley pero no se anula ésta, sino que se emplaza al legislador a reparar la situación de inconstitucionalidad por vía legislativa, y en la que el propio Juez constitucional podría incluir una serie de directrices provisionales, válidas en tanto no se dicte la nueva ley. Actuando de este modo se respeta, por así decirlo, el principio «a cada uno lo suyo»: elJuez constitucional declara la inconstitucionalidad de la ley (que es su función), y la producción de la nueva norma se deriva al legislador (que es el órgano competente)".

Bajo estos criterios aplicados al caso objeto de estudio, y haciendo una relación costo-beneficio, se puede colegir que los efectos de proceder a la anulación de los Decretos Ejecutivos N.° 1396 y 1701, por violentar el principio de reserva legal, provocaría mayores perjuicios al ser expulsados inmediatamente del ordenamiento jurídico, por las implicaciones que conlleva la no revisión de los contratos colectivos para el Estado ecuatoriano y la sociedad en su conjunto. Por ello, los Decretos Ejecutivos declarados inconstitucionales conservarán su vigencia hasta que se apruebe la reforma correspondiente. De esta forma, esta Corte modula los efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas impugnadas para evitar mayores inconvenientes y en aras de proteger los derechos fundamentales de las personas. Ahora bien, esta práctica de conferir diversos efectos a sus resoluciones ha sido empleada con frecuencia por la Corte, puesto que la misma reconoce que la declaratoria de inconstitucionalidad no es absoluta, tanto más si consideramos que las normas impugnadas estuvieron vigentes y provocaron efectos durante ese periodo de tiempo, es decir, se efectuó la 105

revisión de los contratos colectivos de varias instituciones públicas, lo que generó sin duda vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores.

Esta serie de consecuencias que surgen justifican razonadamente la modulación de los efectos temporales de la decisión, en el presente caso, el de atribuir efectos diferidos a la decisión de inconstitucionalidad, y por tanto, apartarnos de la regla general que es otorgar efectos hacia el futuro o ex nunc.

En esta línea, para que la vigencia o permanencia de las normas declaradas inconstitucionales se constituya en una medida de protección de los derechos fundamentales mencionados en la presente sentencia, los contratos colectivos que se hayan revisado al amparo de las normas inconstitucionales deberán adecuarse a lo dispuesto en la presente sentencia y a lo expresamente establecido en el Mandato Constituyente N.° 8, esto es, que la revisión de la contratación colectiva se realice tomando en consideración únicamente las cláusulas que contiene el Mandato Constituyente N.° 8, hasta que se promulgue la ley que regule la negociación colectiva.

Finalmente, al haber agotado el análisis de constitucionalidad, procede la siguiente: IV. DECISIÓN En mérito a lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional, para el periodo de transición, expide la siguiente: SENTENCIA 1. Declarar la inconstitucionalidad con efecto diferido del Decreto Ejecutivo N.° 1396 del 16 de octubre del 2008, publicado en el Registro Oficial N.° 457 del 30 de octubre del 2008, por ser contrario al principio de reserva de ley.

2. Declarar la constitucionalidad del primer inciso del artículo 1; primer y segundo incisos del número 1.1 del artículo 1; primer inciso del artículo 2, y Disposición Transitoria Segunda del Decreto Ejecutivo N.° 1701 del 30 de abril del 2009, publicado en el Registro Oficial N.° 592 del 18 de mayo del 2009, por no contravenir disposición constitucional alguna.

3. Declarar la inconstitucionalidad con efecto diferido de los números 1.2, 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.2.12 y 1.2.14 del artículo 1; artículos 3 y 4, y Disposición Transitoria Primera del Decreto Ejecutivo N.° 1701 del 30 de abril del 2009, publicado en el Registro Oficial N.° 592 del 18 de mayo del 2009, por

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cuanto vulneran el principio de reserva de ley, previsto en el artículo 133 de la Constitución de la República.

4. Conforme lo expuesto en la presente sentencia, y tornando en consideración las implicaciones que conlleva la revisión de los contratos colectivos para el Estado ecuatoriano y los trabajadores en su conjunto, los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de los Decretos Ejecutivos N.° 1396 y 1701 conforme el numeral anterior, se difieren por un plazo de 12 meses, en el cual la Asamblea Nacional expedirá la normativa que establezca el procedimiento y plazo para el proceso de revisión de los contratos colectivos.

5. Declarar la constitucionalidad de los Acuerdos Ministeriales: N.° 00080 del 8 de julio del 2008, publicado en el Registro Oficial N.° 394 del 1 de agosto del 2008, y 00155ª del 2 de octubre del 2008, publicado en el Registro Oficial N.° 445 del 14 de octubre del 2008, expedidos por el Ministro de Trabajo y Empleo, con excepción de las disposiciones normativas previstas en los artículos 8 y 9 del Acuerdo Ministerial N.° 00080 y numeral 4 del Acuerdo Ministerial N.° 00155A, por vulnerar los principios constitucionales a la reserva de ley y debido proceso, respectivamente.

6. Conforme lo establecido en el Mandato Constituyente N.° 8, y mientras se expida la ley respectiva dentro del plazo determinado, el proceso de revisión de los contratos colectivos deberá regirse por los siguientes principios: 1. Participación democrática de todos los permanentes de transparencia y control social.

actores,

con

mecanismos

2. Reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva.

3. Respeto a la estabilidad laboral y demás derechos fundamentales.

4. Promoción de las políticas de empleo y protección social.

7. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETAIO GENERAL Razón: Siento por tal, que la Sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la Corte Constitucional, para el período de transición, con seis votos de los doctores: Roberto BrunisLemarie, Patricio Herrera Betancourt, Ruth 107

SeniPinargote, Nina Pacari Vega, Edgar Zarate Zarate y Patricio Pazmiño Freiré, y tres votos salvados de los doctores: Hernando Morales Vinueza, Alfonso Luz Yunes y Manuel Viteri Olvera, en sesión del día jueves nueve de septiembre del dos mil diez. Lo certifico

Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETAIO GENERAL

CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN CASO No. 0013 y otros acumulados Quito, 13 de septiembre de 2010 PONENCIA: DR. HERNANDO MORALES VINUEZA

VOTO SALVADO DE LOS DOCTORES MORALES VINUEZA; MANUEL VITERI ALFONSO LUZ YUNES

HERNANDO OLVERA Y

De la manera más respetuosa nos apartamos del voto de mayoría por las : PIMERA.- Se han aceptado a trámite diez demandas de inconstitucionalidad de normativos, presentadas por diferentes sectores de trabajadores y otrasdemandas fueron inadmitidas, cuyos objetivos eran los mismos pero no cumplían conlos requisitos formales. Se solicitó que amplíen o aclaren la calidad en la quecomparecían, es decir, debían justificar la legitimación activa, no por ello perdían lacalidad de las pretensiones de los actores que eran las mismas contempladas en las diezdemandas admitidas a trámite; esto es, verificar la constitucionalidad del DecretoEjecutivo No 1396, de 16 de octubre de 2008; del Decreto Ejecutivo No 1701 de 30 deabril de 2009; y de los Acuerdos Ministeriales Nos. 00080 de 8 de julio 2008 y 00155ª de 2 de octubre 2008, publicados en los Registros Oficiales Nos. 394 de 1 de agosto de2008 y 445 de 14 de octubre de 2008, respectivamente.

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La cantidad de demandas de sectores sociales y la identidad de las normas impugnadascomo inconstitucionales dan la medida del grado de conflictividad social, que debió ser enfrentado con la oportunidad que los casos ameritaban.

SEGUNDA.- La Asamblea Nacional Constituyente, expidió el Mandato No 8,publicado en el R. O. 330 de 6 de mayo de 2008, mediante el cual se pretendía cumplircon dos objetivos básicos: a) dar un salto importante en materia laboral al abolir precarias de explotación laboral como la tercerización, contratación por horas eintermediación laboral, que lamentablemente habían sentado raíces en el país comonuevas formas de la contradicción entre trabajo y capital; y, b) iniciar el proceso derevisión de contratos colectivos de trabajo en el sector público y establecer restriccionesa todas las cláusulas en las que se consagraban excesos y privilegios, conteníanexageraciones ilegales o que atenten contra el interés general, al igual que establecercriterios que rijan la contratación colectiva en este sector.

Importantes sectores de la sociedad vieron con buenos ojos la eliminación de esosexcesos y aplaudieron dicho mandato, lo inapropiado fue que aprovechándose de esteMandato, algunos funcionarios públicos creyeron que se debía proscribir la contratacióncolectiva constitucionalmente consagrada en el Art. 326 numerales 10, 12 y 13, queprescriben: 10. Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación deacuerdos.

12. Losconflictos colectivos de trabajo, en todas seránsometidos a tribunales deconciliación y arbitraje.

sus

instancias,

13. Segarantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con lasexcepciones que establezca la ley.

CUARTA.- LaDisposición Tercera del Mandato 8 se refiere a que, las cláusulas de loscontratos colectivos que se encontraban vigentes a esa fecha, sean ajustadas en formaautomática a las disposiciones de los Mandatos Constituyentes, a cuyo efecto, debíandictarse las regulaciones por parte del Ministerio del Trabajo y Empleo en el plazo de180 días. Esto implicaba que, los contratos colectivos de trabajo que seencontraban vigentes y que fueron suscritos por las instituciones del sector público,empresas públicas estatales, organismos seccionales y por las entidades de derechoprivado en las que, bajo cualquier denominación, naturaleza o estructura jurídica, elEstado y sus instituciones tienen participación accionaria mayoritaria y/o aportesdirectos e indirectos de recursos públicos; deberían ser revisados a la luz de losMandatos Constituyentes y regulaciones que dicte el Ministerio de Trabajo y Empleo enel plazo de 180 días contado a partir del primero de mayo de 2008.

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Enefecto, en el marco de esta disposición se expidió el Acuerdo Ministerial No 00080,publicado en el R.O. 394 de 1 de agosto de 2008, mediante el cual se expiden lasregulaciones de ajuste automático y revisión de las cláusulas de los contratos colectivosde trabajo, vigentes de acuerdo con el Mandato 8 del 20 de abril de 2008 y elReglamento para la aplicación del Mandato referido de 5 de junio del mismo año. Deacuerdo con la fecha en que se expidió, se establece que cumplió la previsión delMandato, por lo que se desecha la inconstitucionalidad de forma planteada; en cuantoal contenido, al ser regulaciones de ajuste, no son más que reglas de procedimiento aseguirse tampoco se advertiría inconstitucionalidad si no se hubiera introducido el Art. 9que prohíbe la posibilidad de impugnar alguna arbitrariedad que pudiera darse en elproceso de revisión de contratos colectivos, artículo que deviene inconstitucional, porque se atenta contra el derecho al acceso..a la justicia garantizadoen el artículo 75 de laConstitución de la República1, ya que, si bien los Mandatos Constituyentes, pordisposición de la Asamblea Constituyente, no podían ser impugnados, esta prohibiciónno puede mantenerse respecto de otros actos que se presenten en el marco de la nuevanormativa constitucional, como son los que se adopten en el proceso de revisióncontractual, lo contrario significa que podría avalarse situaciones contradictorias a laConstitución, al impedir la posibilidad de su impugnación.

QUINTA.- En relación al Acuerdo Ministerial N° 00155A, publicado en el RegistroOficial N° 445 de 14 de octubre de 2008, que contiene las normas de procedimientopara la revisión de los contratos de trabajo a los que se refiere la disposición transitoriatercera del Mandato Constituyente 8, se establece que ha sido dictado dentro del plazoprevisto en la tercera disposición transitoria del mencionado Mandato, por lo quetampoco adolece de inconstitucionalidad formal.

En cuanto al contenido del Acuerdo, este, en lo fundamental determina losprocedimientos a seguirse para el trabajo de las comisiones de revisión. Sin embargo, elnúmero 2 del Acuerdo, señala " (...) las cláusulas del contrato colectivo pueden serdeclaradas nulas de pleno derecho, modificadasparcialmente o totalmente en ejerciciode la facultad discrecional que tiene este organismo al amparo de las disposiciones delMandato Constituyente N° 8, su Reglamento de Aplicación y el Acuerdo Ministerial N°0080" Esta disposición, evidentemente contraría el espíritu y el contenido de ladisposición transitoria tercera del Mandato 8 que no atribuye facultades discrecionales alas comisiones que llevarán adelante la revisión de los contratos colectivos, todo locontrario, establece como misión de esta instancia revisora, precisamente verificar si enlos instrumentos contractuales se presentan los parámetros previstos en la 110

disposicióntransitoria, como excesos y privilegios desmedidos o exagerados, no sujetos a ladiscrecionalidad de los miembros de la comisión. Igual situación se presenta cuando enel punto 3 referente a los aportes que pueden dar las partes (empleadores y trabajadores)ante la comisión y su constancia en actas, se prevé "aclarándose que estos aportesserán apreciados por los miembros de la comisión aplicando el principio de la sanacrítica en la revisión de las cláusulas del contrato colectivo". Las dos situacionespueden ocasionar arbitrariedades y llevar a anular disposiciones que no se ajustan a losparámetros establecidos, pues los criterios de discrecionalidad y sana crítica son,contrarios a los parámetros establecidos en el Mandato 8, contrariando, por tanto elderecho a la seguridad jurídica, garantizado por el artículo 82 de la Constitución de laRepública, por cuanto estas disposiciones irrespetan el contenido de la terceradisposición transitoria del Mandato 8, que constituye una norma jurídica previa, clara ypública que debió ser aplicada por el Ministro del Ramo al expedir los AcuerdosMinisteriales a los que se refiere este análisis.El punto 4 del Acuerdo prevé la obligatoriedad del proceso de revisión y señala "elactade revisión del contrato colectivo no será susceptible, por parte de la empresa y lostrabajadores, de queja, impugnación, acción de amparo, reclamo, criterio opronunciamiento administrativo o judicial alguno; lo cual expresamente se dejaráconstancia en dicho documento", disposición que, por los mismos argumentos queconstan en el análisis del punto 9 del Acuerdo Ministerial 0080, devieneinconstitucional.

SEXTA.- El Señor Presidente de la República en cumplimiento del contenido de laDisposición Transitoria Quinta del Mandato 8, expidió el Decreto Ejecutivo N° 1121 de3 de junio de 2008, publicado en el Suplemento del R.O. 353 del 5 de junio del mismoaño, reglamentó el referido Mandato, que en la Disposición Tercera determina que loscontratos "(•••) serán ajustados de forma automática a las disposiciones de losmandatos constituyentes y regulaciones que dicte el Ministerio de Trabajo y Empleo, enun plazo de ciento ochenta días, contados a partir del primero de mayo de 2008.

De igual manera el Señor Presidente de la República expide el Decreto Ejecutivo No1396 de 16 de octubre de 2008 (Registro Oficial No 457 de 30 de octubre del mismoaño), que en el artículo único sustituye la frase "ciento ochenta días, contados" por lafrase "«« año, contado", es decir, en esencia, amplió el plazo previsto en el Mando 8para la revisión de los contratos, al reformar el Reglamento de Aplicación del referidoMandato.

Al respecto, es necesario recordar que el Mandato N° 23 expedido por la AsambleaConstituyente establece "Los Mandatos expedidospor la Asamblea Constituyente estánen plena vigencia. Para su reforma se 111

adoptará el procedimiento previsto en laConstitución de la República del Ecuador para las leyes orgánicas " lo que quiere decirque el Decreto Ejecutivo 1396 al reformar el Mandato Constituyente 8 infringe elprincipio de jerarquía normativa previsto en el artículo 425 de la Constitución, pues siel Mandato tiene valor de ley orgánica, no puede ser reformado por un instrumento jurídico de menor jerarquía como es el Decreto Ejecutivo.

De otra parte, el artículo 133, numeral 2, de la Constitución dispone que serán leyesorgánicas "Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales",mandato constitucional que también contraría el Decreto 1396, en tanto la materia queregula es la referida a un derecho constitucionalmente reconocido como es el derechocolectivo de trabajo, referido a la contratación colectiva, previsto en el artículo 326,numeral 13, por tanto su regulación solo podía efectuarse mediante la expedición de leyorgánica.

SÉPTIMA.- Impugnan los demandantes el Decreto Ejecutivo N° 1701 de 30 de abril de2009, publicado en el Registro Oficial N° 592 de 18 de mayo de 2009, que establece loscriterios que regirán la contratación colectiva de trabajo en todas las instituciones delsector público , empresas públicas estatales, municipales y por las entidades de derechoprivado en las que, bajo cualquier denominación, naturaleza o estructura jurídica , elEstado, o sus Instituciones tienen participación accionaria y/o aportes directos oindirectos de recursos públicos. En relación a esta impugnación se realiza el siguienteanálisis: 1) La cuarta disposición transitoria del Mandato 8 encargó a la Función Ejecutivaque, en el plazo de un año, establezca los criterios que regirán la contratacióncolectiva en el sector público y en las entidades privadas en las que el Estadotiene participación o aportación. Si bien el encargo fue a la Función Ejecutiva,esta no podía proceder fuera de los mandatos constitucionales, esto esinobservado el principio de reserva de ley consagrado en el artículo 133,numeral 2, ya referido, que prevé la regulación de derechos mediante leyorgánica, ya que, como se analizó anteriormente, siendo el trabajo un derecho yparte de éste el derecho a la contratación colectiva, toda regulación sobre lamateria debía proceder mediante ley, en este caso, procedía una reforma alCódigo del Trabajo, no así el establecimiento de criterios que, en últimainstancia, modifican las disposiciones de este cuerpo legal en cuanto a lacontratación colectiva, a través de un Decreto Ejecutivo. Por esta razón, elDecreto Ejecutivo 1701 adolece de inconstitucionalidad de forma2) No obstante advertir la existencia de inconstitucionalidad formal del Decreto1701, es necesario además señalar que de la revisión del contenido del Decretoen análisis, se determina que lejos de establecer criterios para la contratacióncolectiva en el sector público como dispuso el Mandato 8, contiene 112

una serie deprohibiciones, orientadas, en última instancia, a que la contratación colectiva serestrinja a beneficios legales o a que no exista una mínima superación de losmismos, comprendiendo todo beneficio que podría acordarse, en las categorías" privilegios, beneficios desmedidos y exagerados" lo que conduce, endefinitiva, a la proscripción de la contratación colectiva.

3) Si observamos que conforme define el artículo 220 del Código del Trabajo,contrato colectivo es el convenio celebrado "(...) con el objeto de establecer lascondiciones o bases conforme a las cuales deben celebrarse en lo sucesivo,entre el mismo empleador y los trabajadores representados por la asociacióncontratante, los contratos individuales de trabajos determinados en el pacto" y,de conformidad con el artículo 237 del mismo cuerpo legal, en el contratocolectivo se fijarán "1) Las horas de trabajo; 2) El monto de lasremuneraciones; 3) La intensidad y calidad de trabajo; 4) Los descansos yvacaciones; 5) El subsidiofamiliar ; y, 5) Las demás condiciones que estipúlenlas partes", podemos concluir que el fin de la contratación colectiva esestablecer las condiciones en que se desarrollarán los contratos individuales,pudiendo establecerse a más de las previstas en el referido artículo, otrascondiciones que acuerden las partes, es decir, sin limitar la contratación a lasestipulación de condiciones legalmente previstas, lo que no podría esconvenirse es condiciones inferiores a las legales, por lo que sería impensableun contrato colectivo que solo reproduzca condiciones legalmente previstas; lacontratación colectiva puede superar la Ley, pero eso sí, conforme determina elMandato 8, sin beneficios desmedidos o exagerados, lo que, en concreto,significa que sí pueden establecerse justos beneficios y no prohibirse de maneraabsoluta como hace el artículo 1 del Decreto 1701, en franca contradicción conla garantía constitucional a la contratación colectiva prevista en el artículo 236,número 13, que estipula: "Se garantizará la contratación colectiva entrepersonas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca laley". En consecuencia, el Decreto 1701 impugnado también adolece deinconstitucionalidad de fondo.

OCTAVA.- Alega el Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República quecon posterioridad, el Decreto 1701 fue reformado mediante Decreto Ejecutivo N° 225de 18 de enero de 2010, por lo que se torna improcedente la revisión constitucional deuna norma de carácter general que ha sido reformada casi en su totalidad. Al respecto,cabe precisar que del análisis que se realiza en la anterior consideración, se haestablecido la inconstitucionalidad formal del Decreto 1701 y, por las mismas razones,el Decreto 225 deviene inconstitucional, pues, sin tener categoría de ley orgánica regulaaspectos del derecho a la contratación colectiva. Esta declaración 113

deinconstitucionalidad tiene como fundamento la facultad que otorga la Constitución de laRepública a la Corte Constitucional en el artículo 436, numeral 3, que dispone: "Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casossometidos a su conocimiento concluye que una o varias de ellas son contrarias a laConstitución”.

NOVENA.- El voto de mayoría difiere por un plazo de 12 meses la vigencia de losDecretos Ejecutivos 1396 y 1701, hasta que la Asamblea Nacional expida la normativaque establezca el procedimiento y plazo para el proceso de revisión de los contratoscolectivos, situación que es extraña a la naturaleza de las sentencias diferidas, por lassiguientes razones: a) De acuerdo con la doctrina una sentencia de inconstitucionalidad diferida otemporal,"es aquellapor medio de la cual eljuez constitucional constata que la ley sometida a control es inconstitucional, pero decide no retirarla inmediatamente del ordenamiento, por la sencilla razón de que la expulsión automática de la decisión implicaría una situación peor desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales, por lo cual el Tribunal Constitucional establece un plazo prudencial para que el legislador corrija la inconstitucionalidad que ha sido constatada " b) Para diferir una sentencia, coincidiendo con lo que ha determinado la CorteColombiana, a continuación se establecen algunas reglas que deben observarsepara el efecto: Excepcionalidad, motivación, única alternativayjustificación.

Excepcional, significa que el juez se halla ante la disyuntiva de expulsar o mantenerpura y simplemente la norma, en este caso los Decretos Ejecutivos y Acuerdosestudiados, por lo que da una solución extrema, pero temporal, con el diferimientode la norma cuya inconstitucionalidad declara, por un tiempo determinado, hastaque se corrija tal inconstitucionalidad.

Motivación, esto implica tener una justificación para diferir su vigencia, es decir,para el caso, la permanencia temporal de actos que proscriben la vigencia de lacontratación colectiva, consagrada en la Constitución y los ConveniosInternacionales. Única Alternativa, Si la norma diferida se sustenta en una inconstitucionalidad y seauna necesidad imperativa su diferimiento, se puede recurrir a esta medida, pero solosi genera mayor certidumbre y confianza en el sistema jurídico-constitucional, locual, como se ha analizado no sucede en el 114

caso de análisis ya que, por el contrarioprovoca inseguridad al proscribir la contratación colectiva garantizadaconstitucionalmente.

Justificar el plazo, significa explicar el por qué se establece determinando tiempodel diferimiento. Cuando en el Poder Legislativo y Ejecutivo se determina laimportancia de un tema sujeto a su aprobación, 90 días son suficientes para quenazca a la vida jurídica una ley, dependiendo de la complejidad del tema y el posibleimpacto en la vigencia de los principios, valores y derechos constitucionales.

Como se observa, ninguno de estos requisitos se cumple.

Por las consideraciones anotadas, en relación a los instrumentos cuyainconstitucionalidad se impugna soy del criterio que se debió adoptar la siguientedecisión: 1.- Declarar la inconstitucionalidad por el fondo de las siguientes disposiciones: a) Del Acuerdo Ministerial N° 00080, publicado en el R.O. 394de 1 de agosto de 2008,el Artículo 9. b) Del Acuerdo Ministerial N° 00155 A publicado en el Registro Oficial 455 de 14 deoctubre de 2008: En el punto 2, la palabra "discrecional" En punto 3, La frase "aclarándose que estos aportes serán apreciados por los miembros de la comisión aplicando el principio de la sana crítica en la revisión de las cláusulas del contrato colectivo".

En el punto 4, La frase "el acta de revisión del contrato colectivo no será susceptible, por parte de la empresa y los trabajadores, de queja, impugnación, acción de amparo, reclamo, criterio o pronunciamiento administrativo o judicial alguno; lo cual expresamente se dejará constancia en dicho documento.

2.- Declarar la inconstitucionalidad formal del Decreto Ejecutivo 1396 publicado en elRegistro Oficial 457 de 30 de octubre de 2008 3.- Declarar la inconstitucionalidad por la forma y el fondo del Decreto Ejecutivo N° 1701 publicado en el Registro Oficial N° 592 de 18 de mayo de 2009.

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4.- Declarar la inconstitucionalidad formal del Decreto Ejecutivo 225 de 18 de enero de2010.

5.- Disponer que la Asamblea Nacional expida la ley que haga efectiva la plena vigencia del Mandato Nº 8 de conformidad con los principios establecidos en la Constitución de la República, en el término de 90 días.

Dr. Hernando Morales Vinueza

Dr. Manuel Viteri Olvera

Juez Constitucional

Juez Constitucional

Dr. Alfonso Luz YúnesJuez Constitucional

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3.9 SENTENCIA N.º 007-11-SCN-CC Quito, D. M. 31 de mayo del 2011 CASO N.º 0086-10-CN LA CORTE CONSTITUCIONAL para el período de transición Juez constitucional ponente: Dr. Patricio HerreraBetancourt I.

ANTECEDENTES

Resumen de la consulta y sus argumentos Mediante providencia del 14 de octubre del 2010, el abogado Samuel González Franco, Juez (e) del Juzgado Segundo de Garantías Penales de Esmeraldas, disponer emitir el proceso en consulta a la Corte Constitucional para que se pronuncie acerca de si los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas estarían en contradicción con la prescripción del artículo 229 de la Constitución de la República, en lo concerniente a la competencia de los jueces y al régimen jurídico aplicable para la solución de las controversias de las servidoras y servidores públicos de carrera, así como si el artículo 50 de la Ley de Modernización del Estado estaría en contradicción con el Artículo 313 de la Constitución, que dispone la administración del Estado de los sectores estratégicos, entre ellos la energía en todas sus formas, los recursos naturales no renovables, y el transporte y refinación de hidrocarburos.

Por su parte, la Secretaría General de la Corte Constitucional, para el período de transición, deconformidad con lo establecido en el inciso segundo en elartículo 17 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, con fecha 05 de Noviembre del 2010 a las 17h15 certificó que no se ha presentado otra demanda con identidad de objeto y acción, como se advierte de la razón actuarial constante a fojas tres del expediente formado en la Corte Constitucional.

Una vez que esta acción ha sido registrada, conforme el artículo 81 y disposición transitoria cuarta del Reglamentode Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, por el señor Secretario General de esta Corte, ha distribuido la causa, habiendo correspondido al doctor Patricio Herrera Betancourt actuar como Juez 117

Ponente, tal como se desprende del oficio 3123-CC-SG-2010 del 8 de noviembre del 2010, recibido el 9 de noviembre del 2010, constante a fojas cuatro (4) del expediente constitucional.

Mediante providencia del 26 de mayo del 2011 a las 09h00, constante a fojas 69 del expediente constitucional, de conformidad con lo resuelto por el Pleno de este Organismo en sesión del día 24 de mayo del 2011, el Juez ponente avoca conocimiento de la presente consulta de constitucionalidad N.º 0086-10-CN, tal como se desprende del oficio N.º 2248-CC-SG-2011 del 25 de mayo del 2011, recibido en la misma fecha, constante a fojas 68 del expediente constitucional.

Las normas legales cuya constitucionalidad se consulta - Artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas: “Art. 29.- Competencia y procedimiento.- Para efectos de la competencia y del procedimiento en las relaciones contractuales generadas entre las empresas públicas y servidores públicos de carrera y obreros, se estará a lo dispuesto en esta Ley y en el artículo 568 y siguientes de la Codificación del Código de Trabajo. Para efectos del desistimiento del abandono y de la prescripción, se estará a lo dispuesto en el Título VIII de la Codificación del Código de Trabajo”.

“Art. 31.- Prohibiciones.- Además de las prohibiciones previstas en la Codificación del Código de Trabajo, que se aplicarán a los servidores de carrera y obreros de la empresa pública, se establecen las siguientes: 1.- Comprometerse en actividades que impliquen contraposición de intereses con los intereses de las empresas públicas, por lo tanto, bajo ninguna circunstancia pueden beneficiarse directa o indirectamente de los actos administrativos, operativos, comerciales o financieros de las mismas; 2.- Retardar o negar injustificadamente el oportuno despacho de los asuntos o la prestación del servicioa que está obligado de acuerdo a las labores de sucargo; 3.- Paralizar a cualquier título la prestación de los servicios públicos o la explotación de recursos naturales a cargo de la empresa pública, excepto por fuerza mayor o caso fortuito; 4.- Intervenir, emitir informes, gestionar, tramitar osuscribir convenios y contratos con la empresa pública, por sí o por interpuesta persona, u obtener cualquier beneficio que impliquen privilegios para el servidor u obrero, su cónyuge o personas que mantengan unión de hecho legalmente reconocida, sus parientes hasta el cuarto grado de 118

consanguinidad, o segundo de afinidad. Esta prohibición se aplicará también para empresas, sociedades o personas jurídicas en las que el servidor de carrera u obrero, su cónyuge o persona en unión de hecho, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad tengan intereses; 5.- Solicitar, aceptar o recibir, de cualquier manera, dádivas, recompensas, regalos ocontribuciones en especies, bienes o dinero, privilegios y ventajas en razón de sus labores, parasí, sus superiores o de manos de sus subalternos; 6.- Incumplir con los principios establecidos en los números 6 y 7 del artículo 20 de esta Ley; y, 7.- Las demás establecidas por la Constitución de la República, esta Ley, su Reglamento General y la normativa de cada empresa pública.

Sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar, quienes incurran en cualquiera de las prohibiciones señaladas, serán sancionados con la separación del cargo sin derecho aindemnización alguna y al pago de los perjuicios económicos ocasionados a la empresa pública, observando el derecho al debido proceso”.

Ley de Modernización del Estado, artículo 50 “Art. 50.- PARTICIPACION LABORAL.- Lostrabajadores o servidores públicos que presten susservicios en las correspondientes entidades uorganismos tendrán derecho a participar en lasdistintas modalidades de desmonopolización yprivatización a las que se refiere el artículo 43 de lapresente Ley. En estos casos, el Presidente de la República, podrá establecer forma de pago especiales”.

Identificación de las normas constitucionales afectadas por las normas legales citadas

queestarían

“Art. 229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier formao cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.

Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código del Trabajo. La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia”.

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“Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y alinterés social.

Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley”.

Solicitud de consulta de constitucionalidad El consultante sostiene que en el artículo 229 de la Constitución de la República del Ecuador, evidencia una clarísima distinción entre las servidoras y servidores y obreras y obreros del sector público. En el caso de los primeros, el inciso segundo del artículo mencionado determina: “Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivo, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneraciones y cesación de funciones”, mientras que los obreros y obreras se regirán por el Código de Trabajo. En relación con ello, la Ley Orgánica de Empresas Públicas, publicada en el Registro Oficial N.º 48 del 16 de octubre del 2009, en los artículos 18 y 19, hace una distinción formal entre servidores públicos de libre designación y remoción; servidores públicos de carrera y obreros, así como determina las modalidades de su vinculación a las empresas públicas; sin embargo, en aparente contradicción con la prescripción del artículo 229 ya mencionado de la Constitución y el principio de reserva de ley, que facultaba al legislador para regular los derechosy garantías de las servidoras y servidores públicos, en la Ley Orgánica de Empresas Públicas en los artículos 29 y31, se asigna la competencia de las controversias,indistintamente de servidores públicos y obreros, a las Autoridades Laborales y a los Jueces de Trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 568 de la Codificación del Código del Trabajo, sin considerar que la disposición del mencionado artículo otorga jurisdicción provincial a los Jueces del Trabajo y competencia privativa para conocer y resolver los conflictos individuales, provenientes de las relaciones de trabajo, y que no se encuentren sometidos a la decisión de otra Autoridad, disposición legal que para el caso de los servidores públicosde carrera, entra en conflicto directo con 120

la prevista en el artículo 10, literal d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que otorga competencia a los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativopara conocer y resolver en única instancia, lo concerniente a las violaciones de la Ley que regula la carreraadministrativa.

En tal virtud, los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica deEmpresas Públicas estarían en contradicción con la prescripción del artículo 229 de la Constitución de la República, en lo concerniente a las competencias de los jueces y al régimen jurídico aplicable para la solución de las controversias de las servidoras y servidores públicos de carrera, ley que debió prever un procedimiento específico dentro del régimen disciplinario, para el ejercicio de la potestad sancionadora a los servidores públicos, observandola garantía básica del debido proceso, consagrada en elartículo 76 de la Constitución de la República, en su numeral tercero, que en la parte pertinente señala: “Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”. Por otro lado, el consultante indica que la Ley de Modernización del Estado, en su artículo 50, otorga el derecho a los trabajadores y servidores públicos que presten servicios en sus correspondientes entidades u organismos a participar en las distintas modalidades de desmonopolización y privatización a las que se refiere elartículo 43 de la misma ley. En estos casos, el Presidente dela República podrá establecer formas de pago especiales. Elartículo 43 determina los procesos y modalidades de desmonopolización y privatización, entre los que se encuentran los siguientes: a).- Aporte total o parcial al capital de sociedades por acciones; b).- Arrendamiento mercantil; c).- Concesión de uso, servicio público o de obra pública, licencia, permiso u otras figuras jurídicas reconocidas por el derecho administrativo; ch).- Venta; d).Transformación, fusión, escisión y liquidación de empresas estatales y mixtas; y, e).- Cualquier otra modalidad que mediante decreto determina el Ejecutivo y que esté amparada por la Ley ecuatoriana. Este derecho reconocido en la Ley de Modernización del Estado para los trabajadores y servidores públicos, ha permitido que ellos hayan participado en los procesos de desmonopolización y privatización que se llevaron a cabo en varias instituciones del Estado, durante la vigencia de la Constitución Política del Estado de 1998, derecho que a partir de la vigencia de la Constitución del 2008 puede entrar en contra posición con las prescripciones constitucionales previstas en el artículo 313 y siguientes, a través de los cuales el Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, considerados como tales la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio 121

genético, el espectro radioeléctrico, el agua y demás que determine laley. En el entendido de que la ley no dispone sino para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, y con el propósito detener claridad sobre la correcta aplicación de las normas constitucionales, por la supremacía de la Constitución, otorgando la debida seguridad jurídica a los ciudadanos, frente a este conflicto normativo y por ser indispensable para la resolución de la causa, la certeza sobre la aplicación correcta de las normas constitucionales en mención, resuelve suspender la tramitación de la causa y remite el expediente en consulta a la Corte Constitucional, para pronuncie sobre la constitucionalidad de las normas referidas.

Consulta de constitucionalidad La presente acción de constitucionalidad tiene como antecedente la demanda de acción de protección N.º 0317-2010, presentada por 96 personas que laboraban en la Refinería Estatal de Esmeraldas de la Empresa Pública PETROECUADOR, en contra de los actos de cesación de los accionantes de sus puestos de trabajo por supuestos conflictos de intereses que provocaría la suscripción del contrato que efectuó la ex Empresa Estatal PETROCOMERCIAL con la Compañía GASPETSA S. A., el 25 de febrero del 2005, cuyas autoridades demandadas han sido el Gerente General de la EP PETROECUADOR, Procurador General del Estado y Ministro de Relaciones Laborales; acción que por sorteo le correspondió conocer al Juez (e) Segundo de Garantías Penales de Esmeraldas, quien en virtud de duda sobre la constitucionalidad de los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, así como del artículo 50 de la Ley de Modernización del Estado, suspende la tramitación de la acción de protección y remite el expediente en consulta a la Corte Constitucional, para que resuelva sobre la constitucionalidad de las normasreferidas.

II.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONAL

Y

FUNDAMENTOS

DE

LA

CORTE

Competencia de la Corte Constitucional El Pleno de la Corte Constitucional, para el período de transición, es competente para conocer y resolver la presente causa, de conformidad con lo previsto en los artículos 428 y 429 y el artículo 27 del Régimen deTransición, publicado con la Constitución de la República en el Registro Oficial N.º 449 del 20 de octubre del 2008; artículo 4 inciso segundo parte final del Código Orgánico de la Función Judicial, artículo 142, inciso segundo parte final y artículo 191 numeral 2 literal b de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en 122

concordancia con el artículo 81 inciso tercero del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional.

Legitimación activa El legitimado activo, abogado Samuel González Franco, Juez (e) del Juzgado Segundo de Garantías Penales, se encuentra legitimado para interponer la presente consulta de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 428 inciso primero de la Constitución de la República, en concordancia con el inciso segundo, primera parte del artículo 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, e inciso segundo, primera parte del artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Naturaleza jurídica de la consulta de constitucionalidad La consulta de constitucionalidad tiene como finalidad que la Corte Constitucional, para el período de transición, emita un pronunciamiento respecto a una determinada norma del ordenamiento jurídico que se considere en posible contradicción con la Constitución o los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución. Dicho mecanismo de control tiene como efecto la suspensión de la causa hasta que se resuelva sobre la constitucionalidad de la norma. En este sentido, se busca que las normas que integran el ordenamiento jurídico guarden armonía entre sí y, por lo tanto, no contravengan disposiciones constitucionales ni restrinjan derechos de las personas, en consideración al principio de Supremacía Constitucional, contenido en el artículo 424 de la Constitución, que sostiene:“La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. Es decir, al considerarse a la Constitución como la norma suprema que prevalece sobre cualquier otra de menor jerarquía, y en relación con la disposición mencionada, la consulta de constitucionalidad debe ir dirigida hacia lograr que el ordenamiento jurídico en conjunto, guarde coherencia y armonía entre sí, con el fin de que la concepción de Estado constitucional de derechos se materialice.

Determinación de los problemas jurídicos que seresolverán 123

Para decidir el fondo de la cuestión, esta Corte considera necesario sistematizar los argumentos planteados en la consulta, a partir de la respuesta de los siguientes problemas jurídicos: 1. Los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas ¿son contrarios a la Constitución de la República?

2. El artículo 50 de la Ley de Modernización del Estado, ¿es contrario a la Constitución de la República?

Resolución de los problemas jurídicos 1. Los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, ¿son contrarios a la Constitución de la República?

Por mandato del artículo 315 de la Constitución de la República, las empresas públicas deben funcionar como sociedades de derecho público y con criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. De esta manera, el constituyente, en base a los principios mencionados, ha previsto que el Estado constituya <empresas> en el estricto sentido de la palabra, las cuales para poder competir con la empresa privada, deberán ser manejadas con criterios similares a los de estas últimas, precisamente para poder adaptarse a la dinámica y versatilidad del mercado que exige flexibilidad administrativa para adoptar las decisiones necesarias para hacer realidad los objetivos planteados para estas entidades, constituyendo su funcionamiento una de las formas de organización de la producción en la economía, esto es, las empresariales públicas1.

La Constitución de la República en su artículo 315 prevé: “Art. 315.- El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas.

Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley; funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su desarrollo.

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Los excedentes que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto General del Estado.

Constitución Art. 319, inciso primero.- Se reconoce diversas formas de organización de la producción en la economía, entre otras la comunitarias, cooperativas, empresariales públicas oprivadas, asociativas, familiares, domésticas, autónomas y mixtas.

La ley definirá la participación de las empresas públicas en empresas mixtas en las que el Estado siempre tendrá la mayoría accionaria, para la participación en la gestión de los sectores estratégicos y la prestación de los servicios públicos”. (El resaltado y subrayado fuera del texto).

Conforme se observa, lo que ha procurado el constituyente para que efectivamente las empresas públicas no compitan en inferioridad de condiciones con el resto de empresas, es que éstas sean manejadas de diferente manera que la administración general, pues las empresas públicas buscan, entre otros objetivos, ser competitivas y con altarentabilidad social y rendimiento, siendo una forma degestión de recursos para lograr la consecución de los objetivos para los que fue creado el Estado, esto es, la realización de los derechos de sus coasociados. Esta norma constitucional dispone que el Estado constituya empresas de carácter público para el desarrollo de diversas actividades.

Al efecto se ha dispuesto que sea la ley –delegación expresa al legislador– la que regule su organización y funcionamiento. Asimismo, el legislador de forma expresa, cuenta con la potestad normativa de configuración de las normas al respecto, con los límites que le imponen los preceptos constitucionales. Uno de ellos es que al ser la Ley Orgánica de Empresas Públicas una normativa que regula la organización y funcionamiento de estas entidades –empresas públicas–creadas por la Constitución, ésta debe, como en efecto lo es, tener el carácter de <orgánica>, misma que al regular un ámbito específico –funcionamiento de las empresas públicas– también posee carácter especial en virtud de que la generalidad ha sido desplazada por la particularidad (régimen propio y especial de las Empresas Públicas).

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 425 de la Constitución, la Ley Orgánica de Empresas Públicas es el primer instrumento jurídico de índole infraconstitucional a ser observado y aplicado en esta rama de la administración pública, y en caso de existir una antinomia con alguna otra norma de la administración pública que también posea el carácter de orgánica, dicho conflicto podrá ser solucionado de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. El consultante indica que: “los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de 125

Empresas Públicas realizan una distinción formal entre servidores públicos de libre designación y remoción; servidores públicos de carrera y, obreros y, sin embargo, los artículos 29 de la misma Ley, indistintamente asigna competencia a las autoridades laborales y a los jueces de trabajo para resolver las controversias que segeneren entre las Empresas Públicas y los servidores Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Art. 3.1: 1. Reglas de solución de antinomias.- Cuando existan contradicciones entre normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la posterior públicos de carrera y obreros de conformidad a lo previsto en el Art. 568 y siguientes del Código del Trabajo, lo cual estaría en contra del Art. 229 de la Constitución de la República que establece que solamente los obreros estarán sometidos al Código del Trabajo, correspondiéndoles a los servidores públicos de carrera, conforme lo previsto en el Art. 10, literal d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que sus conflictos sean conocidos y resueltos por los Tribunales Distritales de lo ContenciosoAdministrativo que sería su juez competente”.

Normas comprometidas en esta parte de la consultaConstitución de la República Art. 229.- “Serán servidoras o servidores públicostodas las personas que en cualquier forma o acualquier título trabajen, presten servicios o ejerzanun cargo, función o dignidad dentro del sectorpúblico.Los derechos de las servidoras y servidorespúblicos son irrenunciables. La ley definirá elorganismo rector en materia de recursos humanos yremuneraciones para todo el sector público yregulará el ingreso, ascenso, promoción,incentivos, régimen disciplinario, estabilidad,sistema de remuneración y cesación de funcionesde sus servidores.Las obreras y obreros del sector público estaránsujetos al Código de Trabajo.

La remuneración de las servidoras y servidorespúblicos será justa y equitativa, con relación a susfunciones, y valorará la profesionalización,capacitación, responsabilidad y experiencia.”

(Elresaltado fuera del texto).

Art. 326.16.- “En las instituciones del Estado y enlas entidades de derecho privado en las que hayaparticipación mayoritaria de recursos públicos,quienes cumplan actividades de representación,directivas, administrativas o profesionales, sesujetarán a las leyes que regulan la administraciónpública. Aquellos 126

que no se incluyen en estacategorización estarán amparados por el Códigodel Trabajo”. (El subrayado y resaltado fuera deltexto).

El artículo 29 de la Ley Orgánica de Empresas Públicasprescribe: “Art. 29.- COMPETENCIA YPROCEDIMIENTO.- Para efectos de lacompetencia y del procedimiento en las relacionescontractuales generadas entre las empresaspúblicas y servidores públicos de carrera y obreros,se estará a lo dispuesto en esta Ley y en el Art. 568y siguientes de la Codificación del Código delTrabajo.

Para efectos del desistimiento, del abandono y de laprescripción, se estará a lo dispuesto en el TítuloVIII de la Codificación del Código de Trabajo. (Elresaltado fuera del texto).

En relación a las normas cuya constitucionalidad seanaliza, tenemos los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánicade Empresas Públicas que determinan: “Art. 18.- NATURALEZA JURIDICA DE LARELACIÓN CON EL TALENTO HUMANO.-Serán servidoras o servidores públicos todas laspersonas que en cualquier forma o a cualquiertítulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo,función o dignidad dentro de las empresas públicas.La prestación de servicios del talento humano de las empresas públicas se someterá de formaexclusiva a las normas contenidas en esta Ley, a lasleyes que regulan la administración pública y a laCodificación del Código del Trabajo, en aplicaciónde la siguiente clasificación: a. Servidores Públicos de Libre Designación yRemoción.- Aquellos que ejerzan funciones dedirección, representación, asesoría y en generalfunciones de confianza; b. Servidores Públicos de Carrera.- Personal queejerce funciones administrativas, profesionales, dejefatura, técnicas en sus distintas especialidades yoperativas, que no son de libre designación yremoción que integran los niveles estructurales decada empresa pública: y, c. Obreros.- Aquellos definidos como tales por laautoridad competente, aplicando parámetrosobjetivos y de clasificación técnica, que incluirádentro de este personal a los cargos detrabajadoras y trabajadores que de manera directaformen parte de los procesos operativos,productivos y de especialización industrial de cadaempresa pública.

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Las normas relativas a la prestación de servicioscontenidas en leyes especiales o en conveniosinternacionales ratificados por el Ecuador seránaplicadas en los casos específicos a las que ellas serefieren.

Art. 19.- MODALIDADES DE DESIGNACIÓN YCONTRATACIÓN DEL TALENTO HUMANO.Las modalidades de vinculación de los servidorespúblicos y obreros de las empresas públicas son lassiguientes: 1. Nombramiento para personal de libredesignación y remoción, quienes no tendránrelación laboral. Su régimen observará las normascontenidas en el capítulo II del Título III de estaLey: 2. Nombramiento para servidores públicos,expedido al amparo de esta Ley y de la normativainterna de la Empresa Pública; y, 3. Contrato individual de trabajo, para los obreros,suscritos al amparo de las disposiciones ymecanismos establecidos en la Codificación delCódigo del Trabajo y en el contrato colectivo que secelebre”.

El artículo 229 de la Constitución establece que todapersona que en cualquier forma o título trabaje, presteservicios o ejerza un cargo, función o dignidad dentro delsector público, es un servidor público.El consultante duda que sea constitucional el artículo 29 dela Ley Orgánica de Empresas Públicas, que prevé que losservidores públicos de libre designación y remoción, asícomo los de carrera de las empresas públicas, en cuanto a lacompetencia y procedimiento, deban estar sometidosconforme la remisión de dicha norma al artículo 5683 ysiguientes del Código de Trabajo, pues indica que conformeel artículo 229 de la Constitución, este tipo de servidorespúblicos deberían estar sometidos a la jurisdiccióncontencioso administrativa, competente para conocer yresolver lo concerniente a las violaciones de la ley queregula la carrera administrativa (la actual Ley Orgánica delServicio Público – LOSEP– que derogó a la Ley Orgánicade Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacióny Homologación de las Remuneraciones del Sector Público,LOSCCA).En este punto cabe señalar que la Ley Orgánica deEmpresas Públicas y la Ley Orgánica del Servicio Públicotienen su propio ámbito de aplicación; es más, el literal kdel artículo 83 de la Ley Orgánica del Servicio Públicodetermina que son servidores excluidos de la carrera delservicio público “el personal de las empresas sujetas a laLey Orgánica de Empresas Públicas”. Este presupuestoestá en concordancia con los artículos 56, penúltimo inciso,4y 575 último inciso, y fundamentalmente con el artículo 3de la Ley Orgánica del Servicio Público, que en elpenúltimo y último inciso sobre el ámbito de aplicación deesta ley dispone:“Estarán comprendidos en el ámbito de esta ley aefecto de remuneraciones, derechos y obligacionesen lo que fuere aplicable, nepotismo yprocedimientos 128

disciplinarios en lo que fuereaplicable, las corporaciones, fundaciones,sociedades civiles o mercantiles, con o sin fines delucro, con o sin finalidad social o pública, cuyaparticipación en el capital o patrimonio estécompuesto por más del cincuenta por ciento poraporte de las instituciones del Estado, de losgobiernos autónomos descentralizados o derecursos públicos (…).

En las empresas públicas, sus filiales, subsidiariaso unidades de negocio, se aplicará lo dispuesto enel Título IV de la Ley Orgánica de EmpresasPúblicas.” (El resaltado fuera del texto).

Siendo así, lo que el artículo 229 de la Constituciónestablece es que la ley “defina el organismo rector enmateria de recursos humanos y remuneraciones para todoel sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción,incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema deremuneración y cesación de funciones de sus servidores”.

Es decir, le concede al legislador potestad normativa paraconfigurar y legislar sobre este aspecto, y en ejercicio deesta atribución constitucional ha establecido la normativaaplicable para regular a los servidores públicospertenecientes a la administración pública en general en laLey Orgánica de Servicio Público, así como la normativaaplicable al personal de las empresas públicas en la LeyOrgánica de Empresas Publicas (régimen propio y especial).En este sentido, la Corte Constitucional encuentra que elartículo 29 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas novulnera el artículo 229 de la Constitución, sino que en sulugar ha establecido un régimen propio y especial para elpersonal de empresas públicas, razón por la cual no cabedistinguir una jurisdicción para los servidores y otra paralos obreros, cabiendo una sola jurisdicción (la de los jueceslaborales, en virtud del artículo 568 del Código delTrabajo), que guarda concordancia con la remisión específica que el artículo 315 de la Constitución de la3 Código del Trabajo, Art. 568.- Jurisdicción y competencia delos jueces del trabajo.Los jueces del trabajo ejercenjurisdicción provincial y tienen competencia privativa paraconocer y resolver los conflictos individuales provenientes derelaciones de trabajo, y que no se encuentren sometidos a ladecisión de otra autoridad.

4.Ley Orgánica de Servicio Público, Art. 56.De la planificacióninstitucional del talento humano.Las Unidades deAdministración del Talento Humano estructurarán, elaborarány presentarán la planificación del talento humano, en funciónde los planes, programas, proyectos y procesos a serejecutados.

Las Unidades de Administración del Talento Humano de lasEntidades del Sector Público, enviarán al Ministerio deRelaciones Laborales, la planificación institucional del talentohumano para el año siguiente para 129

su aprobación, la cual sepresentará treinta días posteriores a la expedición de lasDirectrices Presupuestarias para la Proforma Presupuestaria delaño correspondiente.

Esta norma no se aplicará a los miembros activos de lasFuerzas Armadas y Policía Nacional, Universidades y EscuelasPolitécnicas Públicas y a las entidades sujetas al ámbito de laLey Orgánica de Empresas Públicas.Los Gobiernos Autónomos Descentralizados, sus entidades yregímenes especiales, obligatoriamente tendrán su propiaplanificación anual del talento humano, la que será sometida asu respectivo órgano legislativo. (El resaltado fuera del texto).

5.- Ley Orgánica de Servicio Público, Art. 57.- De la creación depuestos.- El Ministerio de Relaciones Laborales aprobará lacreación de puestos a solicitud de la máxima autoridad de lasinstituciones del sector público determinadas en el artículo 3 deesta ley, a la cual se deberá adjuntar el informe de las unidadesde administración de talento humano, previo el dictamenfavorable del Ministerio de Finanzas en los casos en que seafecte la masa salarial o no se cuente con los recursosnecesarios.

Se exceptúan del proceso establecido en el inciso anteriorlos gobiernos autónomos descentralizados, sus entidades yregímenes especiales, las universidades y escuelas politécnicaspúblicas y las entidades sometidas al ámbito de la LeyOrgánica de Empresas Públicas. (El resaltado fuera deltexto).

República en el inciso segundo confiere a la ley para laregulación de empresas públicas. Además, no existe laaparente antinomia entre la Ley Orgánica de EmpresaPública y la Ley Orgánica de Servicio Público, pues estaúltima, en los artículos 3 inciso final, 56 penúltimo inciso,57 último inciso y 83 literal k ha reconocido el régimenpropio y especial del personal de empresas públicas.En tal virtud, al establecerse una sola jurisdicción en elartículo 29 de la Ley Orgánica de Empresas públicas no secontraría la Carta Magna, más aún cuando en el ámbitojurisdiccional es sabido que la competencia nace de la ley;habiendo el artículo 178 último inciso de la Constituciónprevisto que: “La ley determinará la organización, el ámbito decompetencia, el funcionamiento de los órganosjudiciales y todo lo necesario para la adecuadaadministración de justicia.”(El resaltado fuera deltexto).

En definitiva, el legislador, al haber dispuesto en la LeyOrgánica de Empresas Públicas, expedida por mandato de laConstitución, que sean las autoridades laborales y los juecesde trabajo los llamados a resolver las controversias que sesuscitaren entre las empresas públicas y su personal(servidores públicos y trabajadores),, no ha vulnerado elartículo 76 numeral 3 de la Constitución, que señala: “Sólose podrá juzgar a una 130

persona ante un juez o autoridadcompetente y con observancia del trámite propio de cadaprocedimiento”, conforme lo considera el consultante, puesesta norma, más bien, está en concordancia con el antedichoinciso último del artículo 178 de la Constitución.Por otro lado, el consultante afirma que el artículo 31 de laLey Orgánica de Empresas Públicas estaría encontraposición con la Constitución de la República: Normas comprometidas en esta parte de la consultaLey Orgánica de Empresas Públicas, artículo 31: “Art. 31.- PROHIBICIONES.- Además de lasprohibiciones previstas en la Codificación delCódigo de Trabajo, que se aplicarán a losservidores de carrera y obreros de la empresapública, se establecen las siguientes: 1. Comprometerse en actividades que impliquencontraposición de intereses con los intereses de lasempresas públicas, por lo tanto, bajo ningunacircunstancia pueden beneficiarse directa oindirectamente de los actos administrativos,operativos, comerciales o financieros de lasmismas; 2. Retardar o negar injustificadamente el oportunodespacho de los asuntos o la prestación del servicioa que está obligado de acuerdo a las labores de sucargo; 3. Paralizar a cualquier título la prestación de losservicios públicos o la explotación de recursosnaturales a cargo de la empresa pública, exceptopor fuerza mayor o caso fortuito; 4. Intervenir, emitir informes, gestionar, tramitar osuscribir convenios y contratos con la empresapública, por si o por interpuesta persona, u obtenercualquier beneficio que impliquen privilegios parael servidor u obrero, su cónyuge o personas quemantengan unión de hecho legalmente reconocida,sus parientes hasta el cuarto grado deconsanguinidad o segundo de afinidad. Esta prohibición se aplicará también para empresas,sociedades o personas jurídicas en las que elservidor de carrera u obrero, su cónyuge o personaen unión de hecho, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidadtengan intereses; 5. Solicitar, aceptar o recibir, de cualquier manera,dádivas, recompensas, regalos o contribuciones enespecies, bienes o dinero, privilegios y ventajas enrazón de sus labores, para sí, sus superiores o demanos de sus subalternos; 6. Incumplir con los principios establecidos en losnúmeros 6 y 7 del Artículo 20 de esta Ley; y,7. Las demás establecidas por la Constitución de laRepública, esta Ley, su Reglamento General y lanormativa de cada empresa pública.

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Sin perjuicio de las acciones civiles o penales a quehubiere lugar, quienes incurran en cualquiera delas prohibiciones señaladas, serán sancionados conla separación del cargo sin derecho aindemnización alguna y al pago de los perjuicioseconómicos ocasionados a la empresa pública,observando el derecho al debido proceso.” (Elresaltado fuera del texto).

Ahora bien, la Constitución de la República determina ensus artículos 232, 313 y 316 lo siguiente: “Art. 232.- No podrán ser funcionarias nifuncionarios ni miembros de organismos directivosde entidades que ejerzan la potestad estatal decontrol y regulación, quienes tengan intereses enlas áreas que vayan a ser controladas o reguladas orepresenten a terceros que los tengan.Las servidoras y servidores públicos se abstendránde actuar en los casos en que sus intereses entrenen conflicto con los del organismo o entidad en losque presten sus servicios.”

Art. 313.- El Estado se reserva el derecho deadministrar, regular, controlar y gestionar lossectores estratégicos, de conformidad con losprincipios de sostenibilidad ambiental, precaución,prevención y eficiencia.

Los sectores estratégicos, de decisión y controlexclusivo del Estado, son aquellos que por sutrascendencia y magnitud tienen decisiva influenciaeconómica, social, política o ambiental, y deberánorientarse al pleno desarrollo de los derechos y alinterés social.

Se consideran sectores estratégicos la energía entodas sus formas, las telecomunicaciones, losrecursos naturales no renovables, el transporte y larefinación de hidrocarburos, la biodiversidad y elpatrimonio genético, el espectro radioeléctrico, elagua, y los demás que determine la ley.” (Elresaltado fuera del texto).

“Art. 316.- El Estado podrá delegar laparticipación en los sectores estratégicos yservicios públicos a empresas mixtas en las cualestenga mayoría accionaria. La delegación sesujetará al interés nacional y respetará los plazos ylímites fijados en la ley para cada sectorestratégico.

El Estado podrá, de forma excepcional, delegar ala iniciativa privada y a la economía popular ysolidaria, el ejercicio de estas actividades, en loscasos que establezca la ley.” (El resaltado fuera deltexto).

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De lo anotado y para efectos del caso en concreto, sedesprende que la prohibición establecida en el numeral 1del artículo 31 de la Ley Orgánica de Empresas Públicasestá en concordancia con el precepto constitucional de losartículos 232, 313 y 316 de la Constitución de la República,estando la iniciativa privada, en esta materia, sometida aestos límites constitucionales, pues las empresas estataleshan sido creadas para gestionar fondos tendientes a cumplircon la realización de los derechos constitucionales de losecuatorianos y hacer realidad el buen vivir, al cumplirefectivamente con la redistribución de la riqueza, conformelo dispone el artículo 319 inciso segundo de la Constitución,al señalar: “El Estado promoverá las formas de producciónque aseguren el buen vivir de la población ydesincentivará aquellas que atenten contra susderechos…”.

Este es el motivo de interés general que el constituyente hatenido en cuenta al establecer estas prohibiciones quebuscan precautelar el patrimonio y desarrollo de la empresa,por ello, tanto la Constitución de la República, así como laLey Orgánica de Empresas Públicas, han buscado evitar queel ejercicio o prestación de servicios públicos esté sujeto aeventuales injerencias, conveniencias o conflictos deintereses, situación que podría provocar actuacionescolusorias por parte de servidores públicos y obreros, con elobjetivo de beneficiarse de los fondos públicos, actuaciónque podría afectar e ir en desmedro del buen vivir de lapoblación, de la eficiencia económica y social, del interéspúblico y de los derechos consagrados en la Constitución.El artículo 31 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, alestablecer las prohibiciones a las que están sometidos losservidores y obreros de las empresas públicas, entre ellas, lade conflicto de intereses, ha observado a plenitud ladisposición del inciso segundo del artículo 232 de laConstitución de la República, por lo que al consultante no leasiste la razón al afirmar que el mencionado artículo de laley es inconstitucional.

El artículo 50 de la Ley de Modernización del Estado,¿es contrario a la Constitución de la República?

El artículo 50 de la Ley de Modernización del Estadodetermina: “Art. 50.- PARTICIPACIÓN LABORAL.-Los trabajadores o servidores públicos que prestensus servicios en las correspondientes entidades uorganismos tendrán derecho a participar en lasdistintas modalidades de desmonopolización yprivatización a las que se refiere el artículo 43 de lapresente Ley. En estos casos, el Presidente de la 133

República, podrá establecer forma de pagoespeciales”.Esta norma prevé la posibilidad legal de que lostrabajadores puedan participar en los procesos dedesmonopolización, permitiendo que ellos puedan ser susbeneficiarios. Para hacer efectivos tales procesos, el artículo43 de la misma Ley de Modernización determina lassiguientes modalidades: a) Aporte total o parcial al capitalde sociedades por acciones; b) Arrendamiento mercantil "onegocios fiduciarios"; c) Concesión de uso, de serviciopúblico o de obra pública, licencia, permiso u otras figurasjurídicas reconocidas por el derecho administrativo; ch)Venta; d) Transformación, fusión, escisión y liquidación deempresas estatales o mixtas; y, e) Cualquier otra modalidadque mediante Decreto determine el Ejecutivo y que estéamparada por la Ley ecuatoriana.

A la luz del capítulo V de la Ley de Modernización delEstado, la desmonopolización, la delegación, y enconsecuencia, la privatización, son procesos dentro de loscuales es el Estado (titular y obligado a la prestación deservicios públicos), quien está facultado para transferir larealización de determinadas actividades, que porcompetencia originaria eran de su titularidad, a empresasmixtas o privadas, siempre que se observen losprocedimientos establecidos en el artículo 42 de lamencionada ley.No obstante, sin ir en perjuicio de lo antes mencionado, lamisma Ley de Modernización del Estado, en el artículo 50,ha permitido que sean los trabajadores y servidores públicosquienes también puedan participar de dichos procesos, ybajo las modalidades previstas en el artículo 43 ibídem,dicha participación permite que tanto servidores comoempleados, sean propietarios de la empresa, ya sea en todoo en parte, procurando en ambos casos, con su trabajo,obtener la mayor rentabilidad, lo cual redunda en beneficiotanto a los trabajadores como al Estado ecuatoriano, sin queexista ni pudiera existir contraposición de intereses.

Cabe señalar que la Ley de Modernización del Estado seenmarca dentro del contexto del régimen constitucionalanterior, pues el artículo 31 de la Constitución de 19986disponía al Estado estimular la propiedad y gestión de lostrabajadores en las empresas, impulsando a que ellospudieran ser parte de éstas, mediante transferenciaaccionaria o participaciones a favor de aquellos,propendiendo a que adquieran la propiedad de la empresa, afin de que obtengan una alta rentabilidad, pues mientrasmás producción y rentabilidad tuviera la empresa, másparticipación ganancial tendrían los trabajadores en virtudde sus acciones o participaciones, situación a la que sedenominó el proceso de desmonopolización del Estado, porel cual, los trabajadores podían a la vez ser productores yempresarios (contenido en el artículo 50 de la Ley deModernización que lo regula como un proceso interno, esdecir, al 134

interior de la empresa); pero dicha facultad seencuentra limitada por la prohibición de mantener conflictode intereses conforme lo dispuso el artículo 123 de laConstitución de 1998 7, actualmente contemplado en elartículo 232 de la Constitución del 2008 (que regula elconflicto de intereses como un proceso externo).Por lo tanto, el artículo 50 de la Ley de Modernización delEstado tiene aplicación para que los trabajadores adquieranmediante modalidades del artículo 43 ídem, propiedad enlas empresas públicas; pero no faculta ni ha facultado nuncala conformación de empresas externas a la entidad en lacual se podrían suscitar conflictos de intereses, situaciónjurídica que como hemos visto, tenía y tiene como límite laprohibición contemplada en el actual artículo 232 de laConstitución, esto es, que los servidores públicos nopudieran emprender en una actividad cuando sus interesesentren en conflicto con los del organismo para los quepresten sus servicios.

En el caso concreto, se afirma que el artículo 50 de la Leyde Modernización entra en contraposición con el artículo313 de la Constitución; sin embargo, se denota que elartículo 50 que prevé que los trabajadores paulatinamenteconforme su producción vayan adquiriendo en todo o enparte una empresa pública es compatible con laConstitución, que en el artículo 313 crea una reserva a favordel Estado para regular, controlar y gestionar los sectoresestratégicos, de conformidad con los principios desostenibilidad ambiental, precaución, prevención yeficiencia, siendo parte de tales sectores estratégicos laenergía en todas sus formas, los recursos naturales norenovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos(sector dentro del cual se encuentra inmerso el presentecaso), y en el artículo 316 inciso segundo faculta al Estadode forma excepcional a delegar a la iniciativa privada elejercicio de las actividades en estos sectores estratégicos.Del análisis de control concreto de constitucionalidad seconsidera que: a) La Constitución no autoriza la existencia de conflicto de intereses conforme lo dispuesto en su artículo 232, desarrollado por el artículo 31 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, como tampoco lo hace el texto del artículo 50 de la Ley de Modernización del Estado, sino que ésta constituye una forma para que progresivamente los trabajadores, dentro de los límites constitucionales, participen en procesos de desmonopolización, considerando que en los sectores estratégicos previstos en artículo 313 de la Constitución sólo podrán ser objeto de delegación excepcional a la iniciativa privada, conforme los parámetros del artículo 316 de la norma suprema.

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b) En relación al artículo 29 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, la Corte encontró que la Asamblea Nacional actuó bajo la aplicación del principio de potestad normativa de configuración legislativa, y con autorización de los artículos 315 en relación con el inciso último del artículo 178 de la Constitución, para crear una Ley Orgánica que constituye un régimen propio y especial para la organización de aquellas; así como dispuso que los jueces del trabajo y las autoridades laborales sean los competentes para dirimir los conflictos derivados de las relaciones del personal de las empresas públicas, conforme lo previsto en el prenombrado artículo 29 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas. Al ser claro que la competencia nace de la ley, la Corte Constitucional no encuentra que este desarrollo normativo sea inconstitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, administrando justiciaconstitucional y por mandato de la Constitución de laRepública del Ecuador, la Corte Constitucional, para elperiodo de transición, expide la siguiente: SENTENCIA 1. Declarar la constitucionalidad de los artículos 29 y 31de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, por nocontradecir la Constitución. Los efectos de esta partede esta sentencia son los previstos en el numeral 1 delartículo 143 de la Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales y Control Constitucional.

2. El artículo 50 de la Ley de Modernización del Estadono contraviene la Constitución. Los efectos de estaparte de la sentencia son los previstos en el numeral 2del artículo 143 de la Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales y Control Constitucional.

“Art. 31.- El Estado estimulará la propiedad y la gestión delos trabajadores en las empresas, por medio de latransferencia de acciones o participaciones a favor deaquellos. El porcentaje de utilidad de las empresas quecorresponda a los trabajadores, será pagado en dinero o enacciones o participaciones, de conformidad con la ley. Éstaestablecerá los resguardos necesarios para que las utilidadesbeneficien permanentemente al trabajador y a su familia.”

(Elsubrayado fuera del texto).

“Art. 123.- No podrán ser funcionarios ni miembros deorganismos directivos de entidades que ejerzan la potestadestatal de control y regulación, quienes tengan intereses orepresenten a terceros que los 136

tuvieren en las áreas que vayan aser controladas o reguladas. El funcionario público deberáabstenerse de actuar en los casos en que sus intereses entrenen conflicto con los del organismo o entidad a los que prestesus servicios.” (El resaltado fuera del texto).

3. Notifíquese al Presidente del Consejo de la Judicatura, a fin de que instruya a juezas y jueces de instancia, Cortes Provinciales y a la Corte Nacional de Justicia, respecto al contenido de esta sentencia.

4. Devolver el expediente al Juzgado Segundo deGarantías Penales de Esmeraldas.

5. Notifíquese, publíquese y cúmplase. f.) Dr. Edgar Zárate Zárate, Presidente (E). f.) Dra. Marcia Ramos Benalcázar, Secretaria General.

Razón: Siento por tal, que la Sentencia que antecede fueaprobada por el Pleno de la Corte Constitucional, para elperíodo de transición, con cinco votos de los doctores: Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Diego Pazmiño Holguín, Fabián Sancho Lobato, Edgar Zárate Zárate, sin contar con la presencia de los doctoresLuis Jaramillo Gavilanes y Freddy Donoso Páramo y con elvoto salvado de los Doctores Alfonso Luz Yunesy Hernando Morales Vinueza, en sesión ordinaria del díamartes treinta y uno de mayo del dos mil once. Lo certifico. f.) Dra. Marcia Ramos Benalcázar, Secretaria General.

CORTE CONSTITUCIONAL.- Es fiel copia del original.Revisado por f.) Ilegible.- f.) Ilegible.- Quito, a 27 de juniodel 2011.f.) El Secretario General.

CASO Nº 0086-10-CN VOTO SALVADO DE LOS DOCTORES HERNANDO MORALES VINUEZA Y ALFONSO LUZ YUNES Nos apartamos del siguientesconsideraciones:

criterio 137

de

mayoría

por

las

PRIMERA.- La Corte Constitucional como garante de laConstitución de la República y de la supremacía de susdisposiciones respecto de la normativa jurídica inferior,está facultada para interpretar tanto el contenido de las disposiciones infraconstitucionales con la finalidad deestablecer su correspondencia o no con los contenidosconstitucionales, como el propio contendido de la normativaconstitucional para garantizar que sus valores, principios ynormas, de manera eficaz orienten el ordenamiento jurídiconacional.Es necesario recordar que para la interpretaciónconstitucional no son suficientes las reglas de lainterpretación normativa, esta requiere distinto método enrazón de que las normas constitucionales tienen diferenteestructura, contienen principios y valores, señalandirectrices, ideología, sentido y finalidad del ordenamientojurídico.Los principios que guían la interpretación de laConstitución son los siguientes: Unidad de la Constitución, permite preservar la unidad desu contenido como un todo armónico y sistémico, punto departida de todo el ordenamiento jurídico; Concordancia práctica, pretende optimizar lainterpretación de las normas constitucionales, si en lapráctica se presenta tensión entre disposicionesconstitucionales la que se resolverá sin sacrificar valores,principios y derechos. La Constitución debe interpretarsesin que se produzca “el sacrificio de una norma o valorconstitucional en aras de otra norma o valor, la tarea deponderación de valores o bienes constitucionalmenteprotegidos es importantísima en la interpretaciónconstitucional”1.

Función integradora, considerar a la constitución como uninstrumento de agregación y no desagregación de lacomunidad, el resultado de la interpretación será válido siaporta a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de lospoderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad; Corrección funcional, permite no desvirtuar las funcionesy el equilibrio entre funciones del Estado; Fuerza normativa de la Constitución, la interpretacióndebe asegurar el carácter normativo de la Constitución,asegurar que la Constitución sea el límite para toda laactividad estatal y de particulares.La aplicación de estos principios permite maximizar laeficacia de los mandatos constitucionales sin distorsionarsus contenidos; además, todo el ordenamiento jurídico debeestar sujeto a interpretación desde los contenidos de laConstitución la que da unidad al ordenamiento y con la 138

queéste debe guardar absoluta coherencia.Interpretar la Constitución desconociendo sus mandatos, es “desconstitucionalizar la Constitución”, hecho que resultadesde todo punto de vista injustificable si tal proceder esatribuible al máximo organismo de interpretación de laConstitución cuya función es la de garantizarla.

SEGUNDA.- La fuerza normativa de la Constitución,como queda sintetizado, debe garantizar que la misma sea elmarco en el que se desenvuelva la actividad estatal, demanera que toda actuación de las autoridades públicas sedesarrolle en acatamiento de sus mandatos, de ahí que lafunción legislativa esté obligada a emitir leyes que sesujeten a las previsiones constitucionales, entendidas estascomo un todo armónico, es decir considerando unadeterminada disposición no de manera aislada parafundamentar, en el peor de los casos, una norma legal queno compatibilice con todo el ordenamiento constitucional,sino que de manera inequívoca armonice con los principios,valores y normas constitucionales.

TERCERA.- La consulta presentada por el AbogadoSamuel González Franco, Juez Segundo de GarantíasPenales de Esmeraldas (e), demanda que la Corte realice unexamen de constitucionalidad de los artículos 29 y 31 de la1 Javier Pérez Royo, o Curso de Derecho Constitucional, MarcialPons, Madrid, 2000.

Ley Orgánica de Empresa Públicas, pues, el mencionadofuncionario judicial considera que tales disposicioneslegales estarían en contradicción con el artículo 229 de laConstitución de la República. De otra parte, demanda unpronunciamiento de la Corte respecto del artículo 50 de laLey de Modernización que contrariaría el artículo 313 de laCarta Fundamental.

CUARTA.- El contenido de los artículos 29 y 31 de laLey Orgánica de Servicios Públicos, tiene relación con elrégimen de competencia y procedimiento de solución decontroversias que se suscitaren entre el personal que laboraen las empresas públicas y éstas, así como con lasprohibiciones a las que se encuentra sujeto tal personal.Así reseñados los artículos cuya constitucionalidad secuestiona, parecería no existir problema constitucionalalguno, pues se trata de personal que labora endeterminadas unidades productivas, caracterizadas por sunaturaleza jurídica, cual es la de pertenecer al sector publicoo estar constituidas por un determinado porcentaje departicipación de financiamiento público. Mas, estaunicidad, pierde sentido, si se considera que laConstitución de la República ha previsto dos regímenesjurídicos claramente diferenciados aplicables a trabajadoresdel sector público que 139

desempeñan labores administrativasy profesionales , de una parte; y, de otra, el restantepersonal - obreros- como se verá a continuación.

QUINTA.- La Constitución de la República, al garantizarel trabajo como derecho y deber social, y concebirlo comoun “derecho económico, fuente de realización personal ybase de la economía”2, reconoce que esta actividad humanaconstituye un pilar fundamental en el desarrollo ysubsistencia individual y social, pues es a través de ella quelas personas y la sociedad, durante todos su existencia, hanprocurado y procuran todos aquellos bienes y serviciosindispensables para la vida. El trabajo, en cualquiera desus formas, concebido como derechos humanos, por lotanto, encuentra protección por parte del Estado pordisposición constitucional.La Carta Fundamental, no contiene como simple enunciadoretórico la garantía del derecho al trabajo en su artículo 33,por el contrario, en el artículo 326, prevé varios principiosque sustentan tal derecho, principios que deben seraplicados en todo ámbito en el que se establezca unasituación de trabajo.El artículo constitucional 326, número 16, establece unprincipio rector de las relaciones de trabajo en cuanto alrégimen jurídico que debe aplicarse se refiere. En efecto, lamencionada norma establece: “En las instituciones delEstado y en las entidades de derecho privado en las quehaya participación mayoritaria de recursos públicos,quienes cumplan actividades de representación, directivas,administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes queregulan la administración pública. Aquellos que no seincluyan en esta categorización estarán amparados por elCódigo del Trabajo”.

Resulta absolutamente claro que la Norma Fundamental haprevisto dos regímenes jurídicos distintos bajo cuyasdisposiciones deben sujetarse las relaciones de trabajo en elsector público: de una parte, las leyes de la administraciónpública que rigen para las instituciones del Estado y lasentidades privadas con participación mayoritaria derecursos públicos, para quienes realicen laboresadministrativas, profesionales y de dirección orepresentación; y, de otra, el Código Laboral para quieneslaboren en actividades que quedan fuera de estasprevisiones, actividades que son desarrolladas por personalque ha recibido la denominación de obreros. Debeaclararse que entre las instituciones del Estado,evidentemente, se encuentran las empresas públicas, así seestablece del contenido del artículo 225 constitucionalreferido a las instituciones que conforman el sector público,en cuyo número 3, señala: “Los organismos y entidadescreados por la Constitución o la Ley para el ejercicio de lapotestad estatal, para la prestación de servicios públicos opara desarrollar actividades económicas asumidas por elEstado”, estas últimas, en definitiva, unidades productivaso de prestación de servicios, 140

constituidas como empresas,son instituciones estatales, de ahí que lo relativo a lacategorización de los trabajadores en relación al régimenlegal que les ampara contenido en el artículo 225, número 3,de la Constitución es aplicable a quienes laboran en estasinstituciones.El artículo 229 de la Constitución de la República, enconcordancia con el artículo 225. 3, de manera meridianaseñala: “Las obreras y obreros del sector público estaránsujetos al Código del Trabajo”. Al respecto, debemosdestacar que los términos obreros y obreras, hacenreferencia a trabajadores y trabajadoras que realizanactividades ajenas a la representación, dirección,administración o que requieren conocimientos profesionalesen las instituciones del Estado, en armonía con lo previstoen el mencionado artículo 225, número 3.

En definitiva, puede señalarse que, la Constitución prevédos regímenes legales que rigen las relaciones de trabajo. Elrégimen administrativo (Ley Orgánica de Servicio Público)para los servidores públicos, excepto los obreros en lostérminos del artículos 229 y 225, punto 3 ; y el régimenlaboral (Código del Trabajo) para los trabajadores del sectorprivado.

SEXTA.- Es preciso señalar que la Ley Orgánica deEmpresas Públicas, en los artículos 18 y 19, recepta demanera fiel el mandato de la Constitución en cuanto a losregímenes legales aplicables a las diversas categorías detrabajadores en las instituciones públicas. En efecto, alreferirse el artículo 18 a la naturaleza jurídica de lasrelaciones con el talento humano, realiza la siguienteclasificación del personal, para la aplicación de las normasjurídicas contenidas tanto en esa Ley como en las leyes dela Administración Pública y el Código del Trabajo. a. Servidores Públicos de Libre Designación y Remoción.- Aquellos que ejerzan funciones de dirección, representación, asesoría y en general funciones de confianza; 2 Artículo 33 de la Constitución de la República. b. Servidores Públicos de Carrera.- Personal queejerce funciones administrativas, profesionales,de jefatura, técnicas en sus distintasespecialidades y operativas, que no son de libredesignación y remoción que integran los nivelesestructurales de cada empresa pública: y, c. Obreros.- Aquellos definidos como tales por laautoridad competente, aplicando parámetrosobjetivos y de clasificación técnica, que incluirádentro de este personal a los cargos detrabajadoras y trabajadores que de maneradirecta formen parte de los procesos 141

operativos,productivos y de especialización industrial decada empresa pública.

De otra parte, el artículo 19, hace referencia clara a ladiferenciación en la modalidad de vinculación detrabajadores a las empresas públicas, atribuyendo distintamodalidad al personal de libre designación, servidorespúblicos y obreros, de la siguiente manera, en aplicación delos distintos regímenes previstos por la Constitución: 1. Nombramiento para personal de libredesignación y remoción, quienes no tendránrelación laboral. Su régimen observará lasnormas contenidas en el capítulo II del Título IIIde esta Ley: 2. Nombramiento para servidores públicos,expedido al amparo de esta Ley y de la normativainterna de la Empresa Pública; y, 3. Contrato individual de trabajo, para los obreros,suscritos al amparo de las disposiciones ymecanismos establecidos en la Codificación delCódigo del Trabajo y en el contrato colectivo quese celebre.

La Ley dejó claramente establecida y diferenciada la formade vinculación de los servidores y obreros a las empresaspúblicas. Pero a su vez, se determina la existencia deevidentes antinomias en dicho cuerpo normativo como lopasamos a demostrar.

SEPTIMA.- No obstante que la Ley recepta lasdisposiciones constitucionales en relación a los regímeneslegales a servidores y obreros, los artículos 29 y 31 de laLey Orgánica de Empresas Públicas sobre cuyaconstitucionalidad ha sido consultada la Corte, lascontradicen.

Así, el artículo 29 señala Art. 29.- COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.-Para efectos de la competencia y del procedimiento enlas relaciones contractuales generadas entre lasempresas públicas y servidores públicos de carrera yobreros, se estará a lo dispuesto en esta Ley y en elArt. 568 y siguientes de la Codificación del Código delTrabajo.

Para efectos del desistimiento, del abandono y de laprescripción, se estará a lo dispuesto en el Título VIIIde la Codificación del Código de Trabajo.

Esta norma hace referencia a la competencia y elprocedimiento que deberá observarse en las relacionescontractuales generadas en las empresas públicas, seentiende que para efectos de resolver controversias surgidasen este ámbito, para lo cual, señala “se estará a lodispuesto en esta Ley y en el artículo 568 y siguientes de laCodificación del Código del Trabajo” añadiendo además“Para efectos 142

del desistimiento y abandono y de laprescripción se estará a lo dispuesto en el Título VIII de laCodificación del Código del Trabajo” . Sin embargo, estadisposición referida a las relaciones contractuales (que seestablecen con los obreros) no solo hace referencia a estostrabajadores, sino también a los servidores de carrera, inclusión de estos últimos que no guarda coherencia con elmandato constitucional que prevé la sujeción de talesservidores al régimen administrativo, vale decir a la LeyOrgánica de Servicio Público, pues al señalar que en sucaso también se aplican las normas relativas a competencia,procedimiento, desistimiento, abandono y prescripción previstas en el Código del Trabajo, se los distrae delrégimen jurídico previsto constitucionalmente y del juezcompetente que es el Tribunal Contencioso Administrativo,al sujetarles al régimen laboral.

En consecuencia, el artículo 31 de la Ley Orgánica deEmpresas Públicas es inconstitucional.

OCTAVA.- El artículo 31 de la Ley en referenciaestablece varias prohibiciones a los trabajadores que prestanservicios en las empresas públicas, haciendo referencia enel primer inciso del artículo a que tales prohibiciones seañaden a las previstas en el Código del Trabajo,extendiendo la aplicación de estas últimas a los servidoresde carrera, con el siguiente texto: Art. 31.- PROHIBICIONES.- Además de lasprohibiciones previstas en la Codificación del Códigode Trabajo, que se aplicarán a los servidores decarrera y obreros de la empresa pública, seestablecen las siguientes (…)

La aplicación de disposiciones contenidas en el Código delTrabajo a servidores públicos que por mando constitucionalse sujetan a las leyes de la Administración Pública, como laLey Orgánica del Servicio Público, contraría precisamentetal prescripción de la Carta Fundamental, razón por la quedeviene inconstitucional la frase “Además de lasprohibiciones previstas en la Codificación del Código deTrabajo, que se aplicarán a los servidores de carrera yobreros de la empresa pública”, contenida en el primerinciso del artículo 31 de la Ley Orgánica de EmpresasPúblicas.

Por las consideraciones que anteceden, se debe declarar lainconstitucionalidad de los artículos 29 y 31 de la LeyOrgánica de Empresas Públicas, en el siguiente sentido: 1.- El artículo 31 es inconstitucional, por lo que para loscasos de competencia, jurisdicción, desistimiento,abandono y prescripción, se 143

aplicarán para losservidores públicos y obreros de las empresaspúblicas los respectivos regímenes administrativo ylaboral, constitucionalmente determinados.

2.- La frase “Además de las prohibiciones previstas en laCodificación del Código de Trabajo, que seaplicarán a los servidores de carrera y obreros de laempresa pública” contenida en el primer inciso delartículo 29 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas. f.) Dr. Hernando Morales Vinueza, Juez Constitucional. f.) Dr. Alfonso Luz Yunes, Juez Constitucional.

CORTE CONSTITUCIONAL.- Es fiel copia del original.Revisado por f.) Ilegible.- f.) Ilegible.- Quito, a 27 de juniodel 2011.f.) El Secretario General.

CAUSA Nº 0086-10-CN Razón: Siento por tal, que la Sentencia que antecede fuesuscrita por el doctor Edgar Zárate Zárate, Presidente encargado de la Corte Constitucional, a la fecha de emisiónde la presente sentencia, el día lunes trece de junio del dosmil once.- Lo certifico. f.) Dra. María Augusta Durán Mera, Secretaria General (e).

CORTE CONSTITUCIONAL.- Es fiel copia del original.Revisado por f.) Ilegible.- f.) Ilegible.- Quito, a 27 de juniodel 2011.f.) El Secretario General.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 144

La pirámide de Kelsen es sinónimo de legalidad a nivel mundial, por lo que ha sido adoptada por todos los países que se rigen por una constitución y respetan la separación de funciones del Estado.

La Constitución de Montecristi del 2008, en el Título IX sobre la Supremacía de la Constitución, adopta la pirámide de Kelsen al prescribir el orden jerárquico de aplicación de las normas en el artículo 425.

Los decretos ejecutivos y reglamentos están en el número sexto del orden jerárquico. Los acuerdos ministeriales están en el último puesto de ese orden jerárquico por lo que no pueden prevalecer por sobre la Constitución del Ecuador.

Una inconstitucional interpretación del Mandato Constitucional No 08 en cuanto a las clausulas leoninas de los contratos colectivos, como la que dice de las horas suplementarias no trabajadas y cobradas por dirigentes sindicales, y la cambian “por trabajadores y dirigentes sindicales” para castigar en la remuneración a todos los trabajadores, en la transitoria tercera, como si no ha pasado nada.

Los miembros del Tribunal Constitucional asumieron “el ejercicio provisional de las atribuciones constitucionales referentes al control, interpretación constitucional y administración de justicia en esa materia mediante RESOLUCION adoptada en la sesión de 20 de octubre del 2008, que fue publicada en el suplemento del Registro Oficial # 451, del 22 de octubre del 2008. Desde entonces, han transcurrido 4 años y nadie dice nada, principalmente las Facultades de Derecho y los Colegios profesionales de Abogados. Es decir, con una simple resolución, hicieron tabla rasa de la Constitución, ¿No será eso un delito?¿Un mal ejemplo para las futuras generaciones? ¿Una cómoda puerta para que se siga VIOLANDO la Constitución de Montecristi? ¿Compromiso con el gobierno para que a través de Decretos Ejecutivos y Acuerdos Ministeriales incumpla la Constitución que 145

no juró respetar? ¿Para qué instaure en el país la criminalización de la lucha social? ¿Para qué se utilice la doctrina del enemigo y se declare terrorista y saboteador a todos quienes no opinamos como los prepotentes de turno? ¿Paraqué se instaure un Estado fascista y no republicano? ¿Para que una persona asuma los cinco poderes, funciones u órganos, del Estado? Y lo peor en que aspiran a ser reelegidos para tapar todo el daño que ya han hecho.

RECOMENDACIONES: Si triunfa entonces la doctrina de los HECHOS CONSUMADOS, que se cierre la carrera de Derecho, que renunciemos los catedráticos y que gobierne a su libre albedrío y voluntad el Mesías de turno. Por lo menos hagámonos esas interrogantes, el Ecuador se ha hecho respetar y ha ubicado en su puesto a caudillos como a García Moreno, a León Febres Cordero y cuanto aspirante a Hitler o Mussolini aparezca, así como a las dictaduras civiles y militares. Por lo que las Carreras de Derecho deben fortalecerse, incluyendo en su misión y visión Al desconocerse la Constitución de Montecristi, los Convenios de la OIT, los Convenios 87 y 96 suscritos por el Ecuador, el Código del Trabajo, la doctrina y jurisprudencia universal pro laboro, la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Se debe realizar una campaña nacional de difusión de defensa de los DDHH y de los trabajadores en particular, debido a que son parte fundamental del pueblo y el desarrollo de la sociedad. Que el pueblo ecuatoriano despierte de esa alienación colectiva a la que está sometido, que ni las canciones de música protesta ni la figura de Ernesto Che Guevara se las siga desprestigiando por audaces capitalistas social demócratas que utilizan hoy como ayer un discurso ‘’socialista’’.

Dr. Miguel Augusto Morán González.

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C.C. 1301718696.CATEDRATICO DE LA ULEAM

BIBLIOGRAFIA: Acuerdo Ministerial No 00080 del 8 de julio del 2008.

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www.corteconstitucional.gob.ec www.presidenciadelecuador.gob.ec

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Doctor MIGUEL AUGUSTO MORAN GONZALEZ

EXPERIENCIA: • • • • • • • • • • • • •

Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales.

Abogado de la República del Ecuador.

Doctor en Jurisprudencia (U. Central).

Diplomado en el IAEN 1994-95.

Miembro de número de la casa de la Cultura “BenjamínCarrión”.

Catedrático de Código del Trabajo, en la Facultad de Jurisprudencia de la ULEAM 36 años 1977- 2013.

Especialista en seguridad y desarrollo IAEN 1997.

Ex Presidente de la Aso. De Profesores de la ULEAM. Ex representante de los Profesores de las Universidades, ante el CONUEP, Comisiones Académicas y de Cultura.

Ex Subdirector de la Escuela de Derecho.

Ex Jefe de Migración Laboral de Manabí.

Ex Sub Inspector de Trabajo de Manabí Ex Juez Octavo de lo Penal de Manabí 149

• • •

Ex Presidente de la Aso. De Abogados de Manta.

Ex Presidente de la Comisión A. H. en Manta.

Ex Asesor Jurídico de la U. G. T. E.

OBRAS PUBLICADAS: I “Lo que los Ecuatorianos debemos saber sobre el protocolo de Rio de Janeiro de 1942” II “Manual de Tesis de Grado” III “Apuntes del Código de Trabajo” IV “El Art. 121 de la Ley de Drogas y el Estado de Inocencia de las Victimas” V “El Neoliberalismo y las Reformas en el Código del Trabajo” VI “El Plan Colombia y la Base de Manta 2000” VII “Manual del Derecho del Trabajo 1999” VIII “Ultimo día del Neoliberalismo y primero de lo mismo 2013”

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