El Derecho Constitucional Ante el COVID-19 by José Ramirez

REITERACIÃ&#x201C;N

© De los autores, 2020 © Wolters Kluwer España, S.A. Wolters Kluwer C/ Collado Mediano, 9 28231 Las Rozas (Madrid) Tel: 902 250 500 – Fax: 902 250 502 e-mail: clientes@wolterskluwer.es http://www.wolterskluwer.es Primera edición: Octubre 2020 Depósito Legal: M-25587-2020 ISBN versión impresa: 978-84-87670-53-4 ISBN versión electrónica: 978-84-87670-56-5 Diseño, Preimpresión e Impresión: Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain © Wolters Kluwer España, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación. Nota de la Editorial: El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

El Derecho Constitucional ante el COVID-19 Directores

Enrique Arnaldo Alcubilla Raúl Canosa Usera Autores

Enrique Arnaldo Alcubilla Carlos Ayala Corao Raúl Canosa Usera Susana Ynes Castañeda Otsu Sergio Díaz Ricci Afonso D’Oliveira Martins Marco Elizalde Jalil Jorge M. Farinacci Fernós L. Ferraro Giovanni A. Figueroa Mejía Marie-Christine Fuchs Jonas Hein Bertrand Mathieu José Jhonny Marte Valoy Hugo Picado León José Antonio Ramírez Arrayás Namphy Rodríguez Margarida Salema D’Oliveira Martins Alberto Yepes Barreiro

SUMARIO PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.ª PARTE.

MARCO INTERNACIONAL

Capítulo I. El marco internacional y supranacional de la reacción estatal europea ante la emergencia sanitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.ª PARTE.

LAS RESPUESTAS AL COVID-19 EN AMÉRICA

Capítulo II. Algunos efectos de las restricciones adoptadas por el COVID-19 para el estado de derecho, la democracia y los derechos humanos con especial énfasis en las Américas . . . . . . . . . . . . . . . . .

Capítulo III. La pandemia en Argentina: respuestas constitucionales

Capítulo IV. Estados de excepción en Chile en tiempos de pandemia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Capítulo V. El COVID-19 en Colombia ¿una excusa para legislar sin control? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109

Capítulo VI. Reacciones al COVID-19 en las Democracias Centroamericanas: el caso costarricense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127

Capítulo VII. Reflexiones constitucionales en torno al Estado de Excepción por la pandemia del COVID19 en el Ecuador . . . . . . . . .

141

Capítulo VIII. El sistema constitucional estadounidense en tiempos de COVID-19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

157

Capítulo IX. Incidencia de las medidas del Gobierno con motivo de la pandemia por COVID-19 en los derechos y libertades en México

179

Sumario

Capítulo X. El estado de emergencia en el Perú por el COVID-19: incidencia en los derechos y libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203

Capítulo XI. Los estados de excepción en la República Dominicana: la modalidad del estado de emergencia en 2020 . . . . . . . . . . . . . . .

223

3.ª PARTE.

LA RESPUESTA AL COVID-19 EN EUROPA

Capítulo XII. La respuesta de Alemania frente a la pandemia de COVID-19: el balance delicado entre el positivismo y la obligación estatal de manejo eficiente de la crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245

Capítulo XIII. España: tres meses y una semana bajo el estado de alarma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

271

Capítulo XIV. Los desafíos constitucionales ante la crisis de salud debido al coronavirus. Análisis de la situación en Francia . . . . . . . .

295

Capítulo XV. Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317

Capítulo XVI. Los Derechos Fundamentales y la Crisis Sanitaria: el caso portugués . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

349

PRESENTACIÓN No sabemos hasta qué punto la pandemia ha transformado nuestras vidas ni cómo cada cual, en su respectivo campo profesional, ha intentado explicar lo que estaba sucediendo. A los juristas y singularmente a los que cultivamos el Derecho Constitucional la situación también nos a obligaba examinar las soluciones normativas que se estaban improvisando para combatir la epidemia. Y, en este punto, resulta curioso constatar que, frente al mismo problema de salud pública, en todos los países la medida principal adoptada ha sido la misma: el confinamiento. Sin embargo, las vías jurídicas para imponerlo y otras de acompañamiento han variado sustancialmente. Así que, frente a una idéntica amenaza a la salud para los seres humanos, de todos los continentes, las formas jurídicas de la imposición del confinamiento han sido muy diferentes. Y estas diferencias no solo responden al carácter democrático o autocrático del régimen político de cada país; también encontramos muy notables diferencias en la comunidad de los Estados constitucionales. Entre estos, algunos han apelado al llamado Derecho de excepción para dar plena cobertura a la limitación e incluso la suspensión de derechos fundamentales. Otros, en cambio, han preferido el recurso a la legalidad ordinaria bien es verdad que adaptada a las circunstancias de la epidemia, siendo estas soluciones asimismo diferentes unas de otras. Otros, incluso, han aprobado una normativa específica, de forma urgente. En España, por su parte, se declaró el estado de alarma que no entraña la suspensión de derechos, pero que sí supuso la irrupción de una normativa de excepción rápidamente creada, porque el estado de alarma es, a fin de cuentas, un instrumento, aún suavizado, del Derecho de excepción. También ha afectado a la respuesta institucional el carácter descentralizado de los Estados, y se han puesto de relieve las dificultades de coordinación entre el ente central y los entes descentralizados, con la consecuencia del planteamiento de problemas jurídicos muy relevantes. Sin duda los tiempos que estamos viviendo están suponiendo una extraordinaria prueba de estrés para el Estado constitucional. La desigual respuesta 9

Presentación

dada por los Estados a la mayor crisis de salud pública del siglo XXI no ha impedido que sean comunes los ámbitos afectados. Se ha incidido de forma notable, para empezar, en el devenir del sistema de fuentes, con la irrupción de un aluvión de normas creadas ad hoc. Asimismo, se ha puesto en jaque el funcionamiento de las instituciones, debilitando al Parlamento y reforzando al Gobierno, lo que, por lo demás, es inevitable en situaciones de crisis radical. Dramática en ocasiones ha parecido la situación de la Administración de Justicia, garante frente a los eventuales excesos del poder ejecutivo. Y, como el Estado constitucional es con frecuencia Estado social, la paralización consiguiente de la economía, ha obligado a afrontar el devastador panorama social y económico, con singular incidencia en los derechos sociales. En el crucial campo de los derechos fundamentales hemos visto como los de todos han sido drásticamente limitados, lo que parecía inexorable, sin que haya habido acuerdo acerca del modo en el que esas limitaciones han venido articuladas jurídicamente, amén de los riesgos de que tales limitaciones, nacidas para combatir la situación crítica padecida, acaben incorporándose a la vida del Estado constitucional, desvirtuándolo. En este ámbito, sobre los Estados pende del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que expresamente se refiere a las limitaciones y suspensiones de los derechos. Ya la Corte Interamericana se refirió a las amenazas que se cernían sobre los derechos fundamentales en la actual coyuntura. Otros organismos internacionales han hecho similares consideraciones y hay que esperar que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la Corte Interamericana acaben pronunciándose sobre eventuales violaciones de los derechos convencionales cometidas con ocasión de la pandemia. Pues bien, ante el panorama que se estaba padeciendo, en el CES Cardenal Cisneros (centro adscrito a la Universidad Complutense), organizamos —durante el confinamiento— seminarios virtuales al respecto con gran éxito de audiencia, en alguno de los cuales participaron varios de los autores de este libro. Otras instituciones se han ocupado también de la situación y ya han aparecido algunas publicaciones como la auspiciada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Parlamentario, en colaboración con la UNAM de México y el Instituto de Derecho Parlamentario de la UCM (COVID-19 y parlamentarismo. Los Parlamentos en cuarentena), o el de Miguel Ángel Recuerda (Antes de la próxima pandemia) o el monográfico de El Cronista, del Estado social y Democrático de Derecho (Dirigido por Santiago Muñoz Machado), con el título Coronavirus y otros problemas. 10

Presentación

En este libro se explica, además del marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la respuesta constitucional de varios países europeos y americanos relevantes ante la crisis sanitaria. No es un estudio de Derecho Comparado, que ya habrá ocasión de elaborar con más calma, sino una recopilación urgente de las reacciones legales en países significativos de Europa y América. Todos los analizados son Estados constitucionales y las diferencias demuestran cómo, ante una incertidumbre excepcional, esas reacciones, aún dentro de un esquema que en lo básico es común, han sido divergentes. Ante estas diferentes soluciones hay que resaltar cuáles han sido las mejores y asimismo desvelar los errores cometidos. Haciendo, entonces sí, Derecho comparado podremos establecer modelos que mejor preserven la esencia de nuestro Estado constitucional en tiempos de crisis. La suerte de los directores, que coordinan una obra colectiva está en las que la excelencia de los autores que logran convencer para sumarse al ilusionante proyecto. Y en el caso, quienes firmamos esta presentación fuimos especialmente beneficiados por este invisible tótem de la suerte. Aunque el eurocentrismo nos lleve, en demasiadas ocasiones, a la sobrevaloración del viejo continente, empezaremos esta vez por el nuevo para dejar constancia de nuestro reconocimiento y agradecimiento al profesor Ayala Corao, de la Universidad Católica Domingo Bello, a la Magistrada Castañeda Otsu (de la Pontificia Universidad Católica del Perú), al profesor Díaz Ricci (de la Universidad Nacional de Tucumán y presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Parlamentario), al profesor Farinacci Fernós (de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, quien expone el sistema constitucional estadounidense en tiempos del COVID-19), al profesor mexicano de la Universidad Iberoamericana Figueroa Megía, al ecuatoriano profesor Elizalde Jalil de la Universidad Católica de Guayaquil, al fino jurista costarricense Doctor Picado León, al académico chileno Doctor Ramírez Arrayás o al excelente magistrado colombiano doctor Yepes Barreiro, sin olvidar a los últimos incorporados a este entusiasmante proyecto, los profesores dominicanos Marte y Rodríguez. En fin, desde el continente europeo, las aportaciones de los profesores alemanes Fuchs y Hein, del portugués D'Oliveira Martins, del francés Mathieu o del italiano Ferraro enriquecen la visión de los diferentes instrumentos reactivos ante una situación imprevisible que ha desbordado cualquiera de los peores contextos imaginados, proyectada en el tiempo, de la que habremos de sacar no pocas lecciones de futuro —incierto— para las que libros como éste puedan contribuir a aprender unos de otros, de los errores y los aciertos, de los avances y los retrocesos. La globalización

Presentación

impone, en primer lugar, el deber de conocimiento, pues las derivas autárquicas de autosuficiencia deben permanecer enterradas. Enrique ARNALDO ALCUBILLA Raúl CANOSA USERA

ÍNDICE SISTEMÁTICO PRESENTACIÓN. Enrique ARNALDO ALCUBILLA y Raúl CANOSA USERA . . .

1.ª PARTE. MARCO INTERNACIONAL CAPÍTULO I. EL MARCO INTERNACIONAL Y SUPRANACIONAL DE LA REACCIÓN ESTATAL EUROPEA ANTE LA EMERGENCIA SANITARIA. Raúl CANOSA USERA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 2.

3. 4. 5. 6.

INTRODUCCIÓN: SOBERANÍA DE LOS ESTADOS Y SUS LÍMITES EXTERNOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DERECHO DE LA NORMALIDAD Y DERECHO DE EXCEPCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El punto de partida: la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Los límites autorizados para afrontar la crisis sanitaria con el Derecho de la normalidad . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El marco internacional de la suspensión de derechos MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MARCO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES. . CONSIDERACIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REFERENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 27 30 30 31 36 43 44 46 46

2.ª PARTE. LAS RESPUESTAS AL COVID-19 EN AMÉRICA CAPÍTULO II. ALGUNOS EFECTOS DE LAS RESTRICCIONES ADOPTADAS POR EL COVID-19 PARA EL ESTADO DE DERECHO, LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS CON ESPECIAL ÉNFASIS EN LAS AMÉRICAS. Carlos AYALA CORAO . . . . . . . . 1.

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los límites y controles internacionales. . . . . . . . . . . . 1.1. La suspensión de reuniones públicas y manifestacio1.2. nes presenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 53 55 57 13

Índice Sistemático

1.3. La suspensión y posposición de Elecciones . . . . . . . . 1.4. El funcionamiento de los parlamentos y congresos . . 1.5. El funcionamiento de los tribunales de justicia . . . . . 1.6. Los estados de emergencia o excepción de facto . . . . CONSIDERACIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 61 63 68 70

CAPÍTULO III. LA PANDEMIA EN ARGENTINA: RESPUESTAS CONSTITUCIONALES. Sergio DÍAZ RICCI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. 2. 3. 4. 5.

6. 7. 8. 9. 10.

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MARCO CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ESTADO DE EMERGENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EMERGENCIA SANITARIA Y DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FASES DEL AISLAMIENTO SOCIAL Y ARTICULACIÓN FEDERAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Primera etapa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Segunda etapa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Tercera etapa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MEDIDAS ADICIONALES Y COLATERALES . . . . . . . . . . . . . . ACTUACIÓN PARLAMENTARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ACTUACIÓN JUDICIAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES . . PROTESTAS SOCIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONSIDERACIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO IV. ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN CHILE EN TIEMPOS DE PANDEMIA. José Antonio RAMÍREZ ARRAYÁS . . . . . . . . . . . . . . 1. 2. 3. 4. 5.

ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . MEDIDAS ADOPTADAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. . INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DEBATE POLÍTICO Y ACADÉMICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Participación de las Universidades . . . . . . . . . . . . . . PLANTEAMIENTO DE HIPOTÉTICAS REFORMAS QUE SE SUGIEREN A FUTURO ANTE EVENTUALES NUEVAS CRISIS

CAPÍTULO V. EL COVID-19 EN COLOMBIA ¿UNA EXCUSA PARA LEGISLAR SIN CONTROL?. Alberto YEPES BARREIRO. . . . . . . . . . . . 1.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS DECRETOS . . . . . Ausencia de control político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.

73 73 75 76 79 79 83 85 85 86 88 90 91 93 95 97 101 102 105 106 109 114 118

Índice Sistemático

1.2.

¿Inconstitucionalidad en algunos decretos legislativos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Afectación a los derechos fundamentales . . . . . . . . . 1.3.1. Derechos a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y libertad de locomoción de adultos mayores de 70 años. . . . . . . . . . 1.3.2. Derecho al mínimo vital individual y familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONSIDERACIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REFERENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO VI. REACCIONES AL COVID-19 EN LAS DEMOCRACIAS CENTROAMERICANAS: EL CASO COSTARRICENSE. Hugo PICADO LEÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. 3.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL MANEJO DE LA PANDEMIA EN EL CONTEXTO CENTROAMERICANO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ESTRATEGIA DEL ESTADO COSTARRICENSE PARA ENFRENTAR LA CRISIS SANITARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AFECTACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES. . . . . . . . . . ACTUACIÓN LEGISLATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . INTERVENCIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DEBATE JURÍDICO Y ACADÉMICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VALORACIÓN DE LAS MEDIDAS: GRADO DE ACEPTACIÓN Y EFECTIVIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MEDIDAS APLICADAS EN SEGUNDA FASE, CUANDO SE HAN ATENUADO LOS ESPECIALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REFORMAS A FUTURO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REFERENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO VII. REFLEXIONES CONSTITUCIONALES EN TORNO AL ESTADO DE EXCEPCIÓN POR LA PANDEMIA DEL COVID19 EN EL ECUADOR. Marco ELIZALDE JALIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 2. 3. 4. 5. 6.

LA PANDEMIA QUE NOS SORPRENDIÓ. . . . . . . . . . . . . . . . EXCURSUS SOBRE LOS PODERES EXTRAORDINARIOS EN EL ECUADOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL ESTADO DE EXCEPCIÓN «ORDINARIO» . . . . . . . . . . . . . EL ESTADO DE EXCEPCIÓN «EXTRAORDINARIO» . . . . . . . . CONSIDERACIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REFERENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Índice Sistemático

CAPÍTULO VIII. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESTADOUNIDENSE EN TIEMPOS DE COVID-19. Jorge M. FARINACCI FERNÓS . . . . . 1. 2.

157

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DESCRIPCIÓN BREVE DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESTADOUNIDENSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LAS NORMAS JURÍDICAS Y LAS PANDEMIAS. . . . . . . . . . . . RESPUESTAS A LA CRISIS DEL COVID-19 . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Gobierno federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Gobiernos estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Judicatura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Reacción social y académica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . REFERENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO IX. INCIDENCIA DE LAS MEDIDAS DEL GOBIERNO CON MOTIVO DE LA PANDEMIA POR COVID-19 EN LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN MÉXICO. Giovanni A. FIGUEROA MEJÍA . . . .

179

3. 4.

1. 2. 3. 4. 5.

6. 7. 8. 9. 10.

DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE ESTUDIO . . . . . . . . . . . . . MARCO NORMATIVO MEXICANO APLICABLE EN CASOS DE PANDEMIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PRINCIPALES MEDIDAS Y ESTRATEGIAS ADOPTADAS POR EL ESTADO MEXICANO A PARTIR DE LA FASE 2 DE LA EPIDEMIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VULNERACIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES POR LAS MEDIDAS ADOPTADAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . INTERVENCIÓN DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y DE LOS PODERES JUDICIALES DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS ANTE LAS VIOLACIONES DE DERECHOS Y LIBERTADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MODIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES COTIDIANAS DE LOS PODERES PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DEBATE POLÍTICO Y ACADÉMICO RESPECTO A LA PANDEMIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VALORACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO: GRADO DE ACEPTACIÓN, RECHAZO Y EFECTIVIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ADICIONES Y REFORMAS AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE SE REQUIEREN PARA ENFRENTAR EN EL FUTURO CRISIS SANITARIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONSIDERACIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Índice Sistemático

CAPÍTULO X. EL ESTADO DE EMERGENCIA EN EL PERÚ POR EL COVID-19: INCIDENCIA EN LOS DERECHOS Y LIBERTADES. Susana Ynes CASTAÑEDA OTSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 2. 3.

4. 5.

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA DECLARATORIA DEL ESTADO DE EMERGENCIA FRENTE A LA CRISIS SANITARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MEDIDAS ADOPTADAS Y RESTRICCIONES A LAS LIBERTADES Y DERECHOS FUNDAMENTALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Otras restricciones a los derechos y libertades fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Problemas en la interpretación y aplicación de las medidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . INTERVENCIÓN DE LOS JUECES DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. El problema de los privados de libertad . . . . . . . . . . . REFORMAS PARA HACER FRENTE A POSIBLES CALAMIDADES O CRISIS SANITARIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO XI. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA: LA MODALIDAD DEL ESTADO DE EMERGENCIA EN 2020. José J. MARTE V. y Namphy RODRÍGUEZ . . . . . . . . . . 1. 2.

3. 4.

INTRODUCCIÓN: MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA APLICACIÓN DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA A PARTIR DE LA REFORMA DE 2010: LA MODALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA . . . . 2.1. La impugnación de la Ley n.o 21-18, que regula los Estados de Excepción: la regulación de los derechos fundamentales mediante el instrumento constitucional apropiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN, CON ESPECIAL ATENCIÓN AL ESTADO DE EMERGENCIA DURANTE LA PANDEMIA DEL COVID-19 . . . . . . . EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA DECLARATORIA DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y LOS ACTOS ADOPTADOS DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA PRODUCTO DE LA PANDEMIA DEL COVID-19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONSIDERACIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 205 206 208 209 211 216 218 221

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230 233

236 240

Índice Sistemático

3.ª PARTE. LA RESPUESTA AL COVID-19 EN EUROPA CAPÍTULO XII. LA RESPUESTA DE ALEMANIA FRENTE A LA PANDEMIA DE COVID-19: EL BALANCE DELICADO ENTRE EL POSITIVISMO Y LA OBLIGACIÓN ESTATAL DE MANEJO EFICIENTE DE LA CRISIS. Marie-Christine FUCHS y Jonas HEIN . . . . . . . . 1. 2.

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MARCO LEGAL PARA HACER FRENTE A DESASTRES NATURALES Y EMERGENCIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Historia de la normatividad de emergencia en la Ley Fundamental e inaplicabilidad en caso de crisis sanitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Las constituciones de los Estados Federados . . . . . . . 2.3. La distribución de competencias en casos de emergencias y en el ámbito de la salud . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Marco legislativo para reaccionar a una crisis (sanitaria). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. Infektionsschutzgesetz – La Ley de Protección contra Infecciones . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. Leyes de catástrofe de los Länder . . . . . . . . LA REACCIÓN POLÍTICA A LA CRISIS DE COVID-19: MEDIDAS TOMADAS PARA COMBATIRLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Funcionamiento del Parlamento . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Medidas tomadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Respuestas Federales: medidas socioeconómicas y financieras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Respuestas de los Länder y de los municipios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LAS RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DURANTE LA PANDEMIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Dudas formales sobre la constitucionalidad de los § 28 y § 32 IfSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitucionalidad material – Proporcionalidad . . . . 4.2. 4.2.1. Libertad de circulación, de residencia y de la persona. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Libertad de reunión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3. Autodeterminación informativa y protección de datos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245 247 248 248 249 250 250 250 251 252 252 253 253 254 256 256 257 258 259 260

Índice Sistemático

6. 7.

FUNCIONAMIENTO Y DEFICIENCIAS DEL MODELO FEDERAL ALEMÁN EN TIEMPOS DE CRISIS Y LA NUEVA POSIBILIDAD DEL MINISTERIO DE SALUD DE GOBERNAR POR DECRETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Mecanismos del «federalismo cooperativo» en tiempos de pandemia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reforma legal del § 5 IfSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. 5.3. Discusión y críticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1. Constitucionalidad de la declaración de la «situación epidémica» . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2. Dudas sobre la nueva capacidad del Ministerio de Salud de gobernar por decreto. . . . 5.4. Observaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONSIDERACIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REFERENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO XIII. ESPAÑA: TRES MESES Y UNA SEMANA BAJO EL ESTADO DE ALARMA. Enrique ARNALDO ALCUBILLA . . . . . . . . . . . . . . . 1. 2. 3.

4. 5. 6. 7.

INTROITO: LA PANDEMIA DEL SIGLO XXI . . . . . . . . . . . . . . HACER FRENTE A LA PANDEMIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . UNA BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EN LA LEY ORGÁNICA DE DESARROLLO DEL ARTÍCULO 116 DE AQUELLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA Y SUS PRÓRROGAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA AVALANCHA NORMATIVA EN EL MARCO DEL ESTADO DE ALARMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EVALUACIÓN DE DAÑOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONSIDERACIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO XIV. LOS DESAFÍOS CONSTITUCIONALES ANTE LA CRISIS DE SALUD DEBIDO AL CORONAVIRUS. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN EN FRANCIA. Bertrand MATHIEU . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 2.

EL ESTABLECIMIENTO DE LA EMERGENCIA SANITARIA: LAS HERRAMIENTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA FRAGMENTACIÓN DEL PODER DE DECISIÓN . . . . . . . . 2.1. El Constituyente, el Legislador y el Gobierno. . . . . . . 2.2. Los poderes del juez administrativo en el contexto de una emergencia sanitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Estado y los entes territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.

262 262 263 264 264 264 265 266 267 271 273 275

279 282 284 289 293

295 297 301 301 303 306 19

Índice Sistemático

3. 4.

2.4. Cuestiones sobre la función del experto . . . . . . . . . . 2.5. La responsabilidad de los dirigentes políticos . . . . . . INTERESES COLECTIVOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES: DESORDEN CONCEPTUAL Y RETOQUES LEGALES . . . . . . . EL RETORNO AL ESTADO DENTRO DE SUS FRONTERAS Y LAS INCERTIDUMBRES SOBRE EL PAPEL DE LA UNIÓN EUROPEA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. El lugar central del Estado ante la crisis sanitaria . . . . 4.2. Las debilidades de la intervención de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO XV. ITALIA Y EL COVID-19: EL ORDEN CONSTITUCIONAL PUESTO A PRUEBA EN LA EMERGENCIA. Luigi FERRARO . 1. 2. 3. 4. 5. 6.

LA CONSTITUCIÓN ITALIANA PUESTA A PRUEBA EN LA EMERGENCIA: LA PROPAGACIÓN DEL VIRUS COVID-19 . . LA ACCIÓN DEL EJECUTIVO TRAS LOS DECRETOS LEY Y DECRETOS DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS 2.1. Las ordenanzas regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA DINÁMICA DE LA FORMA DE GOBIERNO EN LA ÉPOCA DE COVID-19. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO: LA LIMITACIÓN MÁS IMPORTANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA ITALIA REPUBLICANA . . . . . . . . . . . . . . . CONSIDERACIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REFERENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO XVI. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA CRISIS SANITARIA: EL CASO PORTUGUÉS. Margarida SALEMA D'OLIVEIRA MARTINS y Alfonso D'OLIVEIRA MARTINS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 2.

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FASES DE CONTENCIÓN DE LA PROPAGACIÓN DE LA COVID-19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Fases y periodización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Primera fase: estado de alerta (del 13 de marzo de 2020 al 18 de marzo de 2020) . . . . . . . . . . . . . . . . . Segunda fase, de estado de emergencia (del 19 de 2.3. marzo de 2020 al 2 de mayo de 2020) . . . . . . . . . . . Tercera fase, de transición a la situación de calami2.4. dad (del 2 de mayo de 2020 al 28 de junio de 2020)

306 307 310 314 314 315 317 319 324 328 331 336 341 343

349 351 352 352 352 353 356

Índice Sistemático

2.5.

3. 4. 5. 6.

Cuarta fase —fase actual— de calamidad, contingencia y alerta (del 1 de julio de 2020 al 14 de julio de 2020). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. La situación en las Regiones Autónomas . . . . . . . . . . LAS MEDIDAS MÁS CONTROVERTIDAS, EN TÉRMINOS DE SU CONSTITUCIONALIDAD/LEGALIDAD. . . . . . . . . . . . . . . CONTROL JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONSIDERACIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REFERENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

358 358 359 364 367 368

1.Âª PARTE MARCO INTERNACIONAL

CAPÍTULO I EL MARCO INTERNACIONAL Y SUPRANACIONAL DE LA REACCIÓN ESTATAL EUROPEA ANTE LA EMERGENCIA SANITARIA Raúl CANOSA USERA Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid

1. 2.

3. 4. 5. 6.

INTRODUCCIÓN: SOBERANÍA DE LOS ESTADOS Y SUS LÍMITES EXTERNOS DERECHO DE LA NORMALIDAD Y DERECHO DE EXCEPCIÓN 2.1. El punto de partida: la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948 2.2. Los límites autorizados para afrontar la crisis sanitaria con el Derecho de la normalidad 2.3. El marco internacional de la suspensión de derechos MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA MARCO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES CONSIDERACIONES FINALES REFERENCIAS

INTRODUCCIÓN: SOBERANÍA DE LOS ESTADOS Y SUS LÍMITES EXTERNOS

Según Carl Schmitt (1), soberano es el que toma las decisiones en los momentos de excepción. En otras palabras, sería justamente al entrar en juego el Derecho de excepción, cuando se percibe con nitidez la verdadera esencia de la soberanía. La tesis de Schmitt es desde luego discutible, pero viene muy bien para entender la actual situación que afrontan los Estados, porque han sido éstos y no organizaciones internacionales o supranacionales las que han adoptado las decisiones pertinentes. Y estas medidas, ya vengan revestidas de Derecho de excepción o de Derecho de la normalidad, han limitado, cuando no suspendido, derechos de las personas, el que más, la libertad deambulatoria mediante el confinamiento. En el ejercicio de este reducto último de la soberanía, los Estados han tomado tales medidas, sin que la noción de soberanía compartida o similares que se suelen atribuir a la Unión Europea incluso a otras organizaciones internacionales o supranacionales y toda la doctrina justificadora del llamado pluralismo constitucional, parezcan haber mermado la facultad del Estado para tomar decisiones en los momentos de excepción. Esa facultad permanecería intacta porque no ha sido cedida. Ello ha provocado problemas incluso en el desenvolvimiento de la Unión Europea que, sobre todo al principio de la crisis, no parecía ni siquiera mínimamente coordinada. Pero, aunque esa facultad estatal parezca intacta, ello no significa que no se vea afectado su ejercicio por el marco normativo internacional y supranacional. Al análisis de este marco dedicamos estas páginas. En efecto, la facultad limitadora de los derechos que el ejercicio de ese poder estatal entraña está limitada por las normas internacionales y supranacionales de los derechos que, incluso expresamente, se refieren a esa acti(1)

Cfr. SCHMITT, Carl, La dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, trad. de José Díaz García, Madrid, Alianza Editorial, Madrid, 1985, págs. 33 y ss.

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

vidad estatal del Derecho de excepción. La adopción y desde luego la aplicación de las medidas limitadores de los derechos y, claro está, su suspensión, que los Estados han puesto en marcha durante la pandemia, podrían ser objeto de revisión por parte de los órganos supraestatales encargados de la tutela de los derechos. Porque toda decisión de un Estado que afecte a un derecho reconocido en el Derecho internacional o supranacional puede ser en potencia enjuiciada por el máximo intérprete de esos textos normativos. En el Estado constitucional, los actos del Estados en situaciones de excepción no pueden quedar exentos de control en el orden interno; antes al contrario, al entrañar limitaciones y aún suspensiones de los derechos, es más necesaria que nunca la vigilancia de los posibles excesos que por definición tienden a producirse en estos casos. Y en la lógica de la protección internacional de los derechos, ésta se brinda también en tales situaciones. Precisamente, la controversia jurídica, y no solo, suscitada durante estos meses ha girado, tanto desde la perspectiva del Derecho internacional como desde la del Derecho interno, en torno a los eventuales excesos que implicaban limitaciones indebidas de los derechos y que con seguridad acabarán motivando, por ejemplo en Europa, el pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Tenemos, pues, un panorama en el que los Estados son plenamente competentes para adoptar las decisiones que consideren oportunas, dentro de su marco constitucional, para combatir la crisis sanitaria, pero su potencial facultad limitadora y suspensiva de los derechos está constreñida por la vinculación estatal a esos marcos normativos internacionales o supranacionales. En definitiva, a pesar de retener la competencia, el Estado no puede decidir con absoluta libertad sobre el alcance, en particular respecto a los derechos fundamentales, de esas medidas pues sobre éstas, como sobre cualquier otras adoptadas por los Estados, pende el potencial control apuntado. Los Estados europeos casi sin excepción han impuesto un confinamiento más o menos severo que, además de limitar la libertad deambulatoria, ha afectado otros derechos fundamentales, tales como el derecho de reunión y manifestación, el derecho al trabajo, la libertad religiosa, la de empresa o los derechos de participación política, de propiedad, entre otros. En ocasiones, como en España, tales limitaciones se han introducido mediante alguna variante del Derecho de excepción más o menos intensa. En otros, se ha preferido aplicar un Derecho de la normalidad adaptado a 28

El marco internacional y supranacional de la reacción estatal europea ante la ...

este tipo de situaciones, pero implicando también esas limitaciones y afectaciones de los derechos (véanse los casos de Alemania, Francia e Italia, por ejemplo). Otros países, los menos, han preferido la aplicación del Derecho de excepción con suspensión de derechos e, invocando el artículo 15 del CEDH, lo han comunicado al Secretario General del Consejo de Europa (2). No me voy a ocupar del revestimiento formal de las medidas estatales, porque este libro las analiza individualmente, sino del marco supranacional e internacional que las medidas estatales han de respetar. Sin excepción, las normas supraestatales se refieren a las posibles limitaciones de los derechos y a su justificación y con frecuencia se ocupan también de la posible suspensión de los derechos. Así que el Derecho supraestatal se refiere, por un lado, a las meras limitaciones o restricciones de los derechos que los Estados podrían introducir y, por otro lado, es frecuente encontrar cláusulas que hacen referencia a las eventuales suspensiones y derogaciones de las obligaciones de protección de los derechos derivadas de las normas supraestatales. En estas últimas cláusulas se hace referencia siempre a la excepcionalidad de las circunstancias a las que el Estado se enfrentaría y a la necesidad de las medidas para combatirlas. Es claro que se está enmarcando el uso del Derecho de excepción por parte del Estado, de lo que se desprende que tanto éste como el Derecho de la normalidad pueden ser a la postre objeto de control de convencionalidad y, eventualmente, de comunitariedad. El marco normativo supraestatal que afectaría a un Estado europeo (miembro del Consejo de Europa y parte de sus Convenios, sobre todo del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), amén de integrante de Naciones Unidas, y de la Unión Europea) sería el siguiente: Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, de la ONU (que aunque no tenga valor normativo, se proyecta en general como Soft Law y, en el caso de algunos países, de forma mucho más intensa), Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, también de Naciones Unidas; en el marco de la Unión Europea estaría concernido por el Tratado de la Unión Europea (TUE) y en particular por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión. Por otro lado, conviene tener presente las consecuencias sociales y económicas de la crisis sanitaria, frente a la cual las medidas estatales para abordarlas vienen enmarcadas por los tratados internacionales respectivos algunos de los cuales, como la Carta Social Europea poseen cláusulas relativas al Derecho de excepción y a las potenciales limitaciones de derechos. Para (2)

Es el caso de 9 países del este de Europa: Serbia, Rumanía, Macedonia del Norte, Albania, Georgia, Estonia, Moldavia, Armenia y Letonia.

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

completar el panorama, también habrá que considerar el Pacto de 1966 de derechos sociales económicos y culturales. 2.

DERECHO DE LA NORMALIDAD Y DERECHO DE EXCEPCIÓN

2.1.

El punto de partida: la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948

La Declaración Universal no posee, como es sabido, valor normativo, pero se proyecta como auténtico Sotf Law y tiene en algunos casos auténtico valor normativo, por ejemplo, en el argentino cuyo artículo 75.22 le atribuye «jerarquía constitucional» dotándola del mismo tratamiento que reciben los auténticos Convenios internacionales en materia de derechos ratificados por la Argentina; es decir, la Constitución argentina convierte la Declaración Universal en verdadera norma constitucional interna. También es de destacar el tratamiento que a la Declaración de 1948 otorga el artículo 10.2 de la Constitución española, porque le atribuye a ella y a los tratados internacionales sobre derechos ratificados por España un valor interpretativo de las normas internas en la materia; es decir, este precepto constitucional español equipara la Declaración Universal con las verdaderas normas jurídicas internacionales. La Declaración Universal no es, pues, un mero documento declarativo, sino que irradia un efecto indudable, además de ser fuente de inspiración y punto de arranque de todos los tratados internacionales sobre derechos que fueron desde entonces promovidos. Sin embargo, la Declaración Universal no presenta un artículo específico relativo a la suspensión de derechos en situaciones de emergencia. Fue el CEDH, que luego analizaremos, el primero en contemplar tal eventualidad. Lo que la Declaración contiene, en su artículo 29.2, es una cláusula general, no referida a ningún derecho en particular, que reza así: «En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática».

Cómo puede apreciarse, la cláusula parece estar autorizando limitaciones permanentes de los derechos (y a fortiori también se legitimarían las limitaciones temporales), exigiendo para que puedan ser consideradas legítimas 30

El marco internacional y supranacional de la reacción estatal europea ante la ...

que estén previstas en una ley y que tengan como finalidad asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos de los demás (lo que recuerda la justificación de los límites de los derechos recogidos en el artículo 4 de la Declaración francesa de 1789) o «proteger la moral, el orden público y el bienestar general en una sociedad democrática». En este marco de genéricas justificaciones encajaría perfectamente las limitaciones introducidas a través del confinamiento para preservar el derecho a la vida y a la salud, así como la protección de una genérica salud pública. El texto de la cláusula explicada fue después empleado como en el Convenio Europeo de 1950 para introducirlo, no como potencial limitación general, sino en algunos preceptos reconocedores de ciertos derechos, como veremos más adelante. 2.2.

Los límites autorizados para afrontar la crisis sanitaria con el Derecho de la normalidad

Veamos ahora como enmarca el Derecho internacional de los derechos humanos las posibles limitaciones de los derechos en caso de crisis sanitaria, cuando tales limitaciones no se imponen mediante el Derecho de excepción con suspensión de derechos, sino mediante el Derecho de la normalidad o mediante un Derecho de excepción que no comporte suspensión, como en el caso del estado de alarma declarado en España que constitucionalmente no puede implicar suspensión de derechos (artículos 55.1 y 116 de la Constitución española). Me voy a ocupar aquí de dos instrumentos normativos internacionales: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950 (CEDH) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de 1966; y lo voy a hacer por el orden cronológico de su aparición en lugar de tener en cuenta la amplitud de su ámbito espacial de validez. Al tratarlos en paralelo resaltaré sus obvias similitudes, pero asimismo sus diferencias. Pesan más las primeras que permiten su compatible aplicación. En ambos tratados las posibles limitaciones potenciales de los derechos son aludidas en concretos preceptos que proclama ciertos derechos, esto es, se abandona la técnica empleada por la Declaración Universal de cláusula general que hemos explicado. Referirse exclusivamente a ciertos derechos implicaría, a sensu contrario, que los derechos reconocidos en preceptos en los que no se hiciera alusión a las potenciales limitaciones serían absolutos 31

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

y no cabría limitación ninguna. Esta conclusión es prematura y aún insostenible, pues sólo un núcleo de los derechos —acaso los no susceptibles de suspensión en los estados de excepción— podrían considerarse absolutos. No puedo aquí tratar este grave asunto de la teoría de los derechos fundamentales, pero conviene apuntarlo. En ambos tratados se tiende a utilizar una cláusula semejante, aunque en ocasiones modulada para cada derecho y, por lo que respecta a la libertad personal, hay un tratamiento distinto del de los demás derechos que, además, hay notables diferencias en este punto entre el Convenio Europeo y el Pacto. La técnica de la cláusula común se emplea en el Convenio Europeo en relación con los siguientes derechos: artículo 8 (derecho a la vida privada y familiar, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones), artículo 9 (libertad de pensamiento, convicciones y religión), artículo 10 (libertad de expresión) y artículo 11 (derechos de reunión y asociación). En los cuatro preceptos del Convenio Europeo citados se utiliza una cláusula común relativa a la finalidad de tales limitaciones: «que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos ajenos». En el artículo 10.3 se añade a estos fines apuntados el de la «protección de la reputación», Así como «para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial». Respecto a la libertad de expresión, se amplía por tanto el elenco de bienes protegidos mediante las potenciales restricciones. Por último, el artículo 11.2, tras la cláusula común, se refiere a las posibles restricciones legítimas del ejercicio de las libertades de reunión y manifestación que pueden sufrir los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado, ampliando igualmente el conjunto de bienes protegibles. Las finalidades apuntadas acaban conformando un supuesto habilitante general de las potenciales limitaciones cuyo apelativo en el texto convencional es el de «restricciones», salvo en el artículo 8 en el que se habla de «injerencias». Por su parte, en el artículo 10, además del término restricciones, se añaden las expresiones «formalidades, condiciones y sanciones».

El marco internacional y supranacional de la reacción estatal europea ante la ...

En todos los preceptos se menciona la exigencia de previsión legal que implica, por un lado, requerimiento de una general introducción de las limitaciones mediante una norma de rango legal, en potencia parlamentaria, y, por otro, el requisito de publicidad que tales normas han de cumplir. Por lo que respecta al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, también se utiliza una cláusula común que se introduce en relación con cinco derechos, los contemplados en el artículo 12.3 (libertad deambulatoria y de residencia), artículo 18.3 (libertad de manifestar religión o creencias), artículo 19.3 (libertad de opinión), artículo 21 (derecho de reunión) y artículo 22.2 (derecho de asociación). También en el Pacto se utiliza la palabra «restricciones» (artículos 12.3, 19.3, 21 y 22.2), mientras que, en el artículo 18.3, se prefiere la expresión «limitaciones». Tanto las restricciones como las limitaciones habrán de ser «necesarias». Una necesidad que se vincula, como la mentada especialidad, a «proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros». Así que, en todos los preceptos que incluyen la cláusula de potencial limitación, se recoge el mismo elenco de fines y se conforma de manera muy parecida a como lo hace el Convenio Europeo, el supuesto habilitante, Incluyendo también «la salud pública» como uno de los bienes cuya protección justificaría la introducción de restricciones en el ejercicio de los derechos afectados. A diferencia del Convenio Europeo, en el precepto del Pacto, referido a la libertad de opinión (artículo 19.2), no se hace mención ni a la protección de la reputación ajena ni a la preservación de la autoridad e imparcialidad del poder judicial. Otra diferencia es que la constante inclusión de la expresión «en una sociedad democrática» que hallamos en el Convenio Europeo, solo aparece en el Pacto en los artículos 21, relativo al derecho de reunión, y 22.2 referente al derecho de asociación. Por último, en el artículo 17 del Pacto, no hallamos una cláusula habilitadora para limitar los derechos a la vida privada, la inviolabilidad de domicilio y al secreto de las comunicaciones, sino una prohibición de «interferencias arbitrarias o ilegales», lo que, a sensu contrario, implica la autorización de las interferencias que sean legales y no arbitrarias. Tratamiento aparte recibe en ambos tratados el derecho de libertad. Se autoriza en los dos la privación de libertad (artículo 5 del Convenio Europeo 33

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

y 9 del Pacto) por causas previstas en la ley y con arreglo a los procedimientos previstos en ella. En ambos preceptos, además, se proclaman los derechos de los privados de libertad. La notable diferencia es que el Pacto no especifica los supuestos concretos de privación de libertad, lo que sí hace el artículo 5.1 del Convenio Europeo, en los subapartados a) a f), y precisamente entre estos últimos, el subapartado e) menciona el «internamiento, conforme a derecho (esta última expresión es redundante), de una persona que sea susceptible de propagar una enfermedad contagiosa». Vemos, pues, que el artículo 5 del Convenio Europeo es más exhaustivo, porque enumera las situaciones posibles de privación de libertad, entre las que menciona la que acontece en supuestos de epidemia. Encontramos aquí una justificación explícita del internamiento y a fortiori del confinamiento domiciliario. Ahora bien, el precepto se refiere en singular a una persona susceptible de transmitir a otros una enfermedad, lo que plantea la duda de si el Derecho de la normalidad tendría la cobertura de esta cláusula para ordenar confinamientos masivos o si lo que se autoriza es un internamiento o eventual confinamiento que sólo podría imponerse de manera individualizada. La respuesta tendría que ser la de que consiente el confinamiento masivo pues de lo contrario todas las medidas que países como Alemania, Francia, Italia y otros muchos han adoptado sin apelar al Derecho de excepción quedarían fuera del Convenio. Si el TEDH hubiera de pronunciarse al respecto del citado apartado e), sería la primera vez que lo haría. Aplicando lo dicho a la crisis sanitaria motivada por la pandemia del COVID-19, nos encontramos con que la mayor parte de los Estados del Consejo de Europa no han optado por invocar el artículo 15 del Convenio Europeo, que analizaremos más adelante, sino que han aplicado un Derecho de la normalidad adaptado a las circunstancias y que ha supuesto limitaciones, en muchos casos muy severas, de los derechos fundamentales y no solo de los que, según el Pacto o el Convenio Europeo, contienen cláusula limitadora propia; así, por ejemplo, el derecho al trabajo de la libertad de empresa o el mismo derecho de participación política, entre otros, se han visto a veces drásticamente afectados. En resumidas cuentas, podemos resaltar los elementos definidores del Derecho de la normalidad empleado durante la pandemia. Para empezar su carácter permanente, pero de aplicación temporal. En efecto, el Derecho de la normalidad que contenga normas limitadoras de derechos para casos de pandemia no se aplicará normalmente, sino que, como otras normas (por 34

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ejemplo, de protección civil frente a catástrofes naturales o accidentes graves), se aplicaría sólo cuando se dieran las circunstancias que lo hiciera necesario. Si se aplicarán en otras ocasiones, estaríamos ante una potencial infracción del requisito de necesidad. Previsión legal. En todos los casos, los tratados analizados reclaman la previsión legal, es decir, alto rango de la norma del orden jurídico nacional donde se contengan las medidas limitadoras. Ello implica publicidad de la medida y, en relación con ella, la necesidad de que se publique también la activación de las medidas necesarias para combatir la crisis de salud pública. Necesidad y proporcionalidad. Cuando los tratados se refieren a la necesidad, conectándola con la protección de ciertos bienes públicos, entre los que se cita la salud pública, se está abriendo la puerta un control de proporcionalidad de la medida, pues la necesidad de ésta depende de su adecuación a la consecución del fin perseguido y a su estricta proporcionalidad. Supuesto habilitante. Con la determinación de los bienes protegidos con las eventuales limitaciones (entre tales bienes se cita siempre la salud) se conforma un supuesto habilitante: el peligro para la salud pública, por ejemplo, constituiría uno de ellos y podría introducirse legítimamente, mediante ley, una limitación expresa de los derechos concernidos. Hay que admitir que los bienes protegidos tienen un alcance muy amplio que ensancha el margen de apreciación estatal y no es fácil proyectar un efectivo control de convencionalidad. Con todo, puede desde luego imaginarse la verificación de que hay previsión legal —lo más sencillo— así como de que se da el supuesto habilitante de peligro para alguno de esos bienes y de que las medidas sean necesarias y proporcionales. Y al respecto es interesante que el Convenio Europeo, mencione el contexto de «una sociedad democrática», lo que contribuye a contextualizar y predeterminar la acción estatal. No hay que descartar, sino todo lo contrario, que acaben llegando casos al TEDH como consecuencia de medidas limitadoras de los derechos, fundadas en la necesidad de proteger la salud pública frente a la pandemia. Y tal vez tendrá el TEDH que pronunciarse acerca de la distinción entre limitación y suspensión de derechos, o lo que es lo mismo sobre la idoneidad de emplear medidas limitadoras que, empero, lo eran de efectiva suspensión.

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2.3.

El marco internacional de la suspensión de derechos

Como hemos señalado al analizar la Declaración Universal de 1948, ésta no contiene una cláusula relativa a la suspensión de los derechos que, en rigor, es suspensión de las obligaciones estatales respecto a los derechos proclamados en los preceptos cuya derogación decide un Estado parte. Tal vez esta ausencia en la Declaración se deba a que no es un tratado y por lo tanto carece de valor normativo; y la suspensión solo puede activarse respecto de un tratado internacional que, además, contemple expresamente en su articulado esa posibilidad. Si tal previsión existe, la suspensión unilateral está contemplada en el Derecho internacional general (artículo 57 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, de 23 de mayo de 1969). Como los artículos 15 del Convenio Europeo, 4 del Pacto de 1966, y, en el lado americano, artículo 27 del Pacto de San José, los Estados parte podrán decidir la suspensión en los términos previstos en los respectivos tratados (3). Hablamos de suspensión de las obligaciones convencionales porque en rigor se produce una suspensión, es decir, una interrupción temporal de las obligaciones estatales respecto a ciertos derechos, lo que conlleva efectiva suspensión de derechos. Por eso, en la introducción, enlazábamos estas cláusulas convencionales con el Derecho de excepción estatal, pues la consecuencia de que un Estado parte invoque estos preceptos convencionales es que internamente ciertos derechos fundamentales quedarán suspendidos. Por lo explicado, la literalidad del artículo 4 del Pacto se ajusta más a la efectiva realidad jurídica. En efecto, este precepto del Pacto se refiere a «medidas estatales que «suspendan" las obligaciones convencionales», mientras que el artículo 15 del Convenio Europeo se refiere de una manera inexacta a la derogación del Convenio cuando, en rigor, derogación es cosa distinta que implica no solo dejar temporalmente sin efecto una norma (suspensión) sino eliminarla del orden jurídico, lo que no ocurre con los preceptos afectados por la invocación del artículo 15 del Convenio que continuarían en vigor, tanto en el Derecho internacional como también en el orden jurídico nacional. Lo que acontece es una pérdida de vigencia, no de validez; esta última es lo que se produciría con la derogación

(3)

Un buen estudio comparado del marco internacional (universal, americano y europeo lo ofrece FIX ZAMUDIO, Héctor, «Los estados de excepción y la defensa de la Constitución», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, vol. 37, n.o 111, 2004, págs. 801-860.

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El artículo 15 del CEDH establece: «Derogación en caso de estado de excepción 1. En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta medida en que lo exija la situación, y a condición de que tales medidas no estén en contradicción con las restantes obligaciones que dimanan del Derecho internacional. 2. La disposición precedente no autoriza ninguna derogación del artículo 2, salvo para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra, ni de los artículos 3, 4 (párrafo 1) y 7. 3. Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogación tendrá plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deberá igualmente informar al Secretario General del Consejo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Convenio vuelvan a tener plena aplicación».

Por su parte, el artículo 4 del Pacto de 1966 dispone: «1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el Derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión. Observación general sobre su aplicación».

Al margen de la diferencia en la utilización de las palabras «deroguen» y «suspendan» que ya hemos visto, encontramos un patrón común que permite hacer un análisis paralelo analizando los elementos comunes. También hay alguna diferencia que subrayaremos. 37

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Comencemos con el supuesto habilitante. El apartado primero del artículo 15 del Convenio aclara cuáles serían las excepciones que justificarían un «estado de excepción» Y son: «en caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación». El caso de guerra es el más claro y su regulación específica se halla en el Derecho internacional humanitario (las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 completadas con los dos Protocolos de 1977). Puesto que hay un Derecho internacional específicamente dedicado a la guerra, parece superflua esa referencia en el Convenio Europeo que, en contraste, no encontramos en el artículo 4 del Pacto de 1966. En todo caso el TEDH no ha tenido nunca ocasión de pronunciarse específicamente sobre el supuesto de guerra, salvo indirectamente, en el caso Hassan c. Reino Unido, de 16 de septiembre de 2014, haciendo mención a la práctica de los Estados parte de no invocar el artículo 15 en los casos de aplicación de las Convenciones 3.ª y 4.ª de Ginebra. El TEDH aprecia que no hay lesión del artículo 5 del CEDH al aplicarse estas Convenciones. Mucho más amplio es el otro supuesto de peligro público para la vida de la nación que el TEDH precisa al explicar que se trataría de «una situación de crisis o de peligro excepcional y eminente que afecta a la totalidad de la población y constituye una amenaza para la vida organizada de la comunidad que compone el Estado» (caso Lawless c. Irlanda, de 1 de julio de 196, parágrafo 28). El supuesto permite a los Estados un margen amplísimo de apreciación, como ha resaltado el TEDH (4), que sin embargo no es ilimitado pues los Estados al menos cargan con la obligación de demostrar que tal peligro existe y acerca de cuya existencia puede potencialmente un órgano internacional de control pronunciarse, como hace el TEDH en varios casos (5), los más antiguos relativos a la lucha antiterrorista en Irlanda del Norte (6) o en Turquía (7). Incluso, en el «asunto griego», es decir, el golpe de Estado de los Coroneles, (4) (5) (6) (7)

Desde el caso Irlanda c. Reino Unido, de 18 de enero de 1978. Cfr. casos Mehmet Hasan Altan c. Turquía, de 20 de marzo de 2018; ahin Alpay c. Turquía, de 20 de marzo de 2018 y Brannigan y McBride c. Reino Unido, de 26 de mayo de 1993, o el caso Marshall c. Reino Unido, de 10 de julio de 2001. Desde los casos Irlanda c. Reino Unido, citado, y Brannigan y McBride c. Reino Unido, ya citados a los casos Marshall c. Reino Unido, de 10 de julio de 2001, y más reciente caso A y otros c. Reino Unido, de 19 de febrero de 2009. Desde los casos más antiguos, relativos a la lucha contra el terrorismo kurdo, por ejemplo, el célebre caso Aksoy c. Turquía, de 18 de diciembre de 1996, hasta los más recientes acontecidos tras el intento de golpe de Estado de 2016: casos Alparslan Altan c. Turquía, de 16 de abril de 2019; Kavala c. Turquía, de 10 de diciembre de 2019; Mehmet Hasan Altan c. Turquía, de 20 de marzo de 2018, ahin Alpay c. Turquía, de 20 de marzo de 2018.

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la Comisión Europea de Derechos Humanos determinó el 21 de abril de 1967, que no se daba el supuesto habilitante para proceder a la derogación. Por otro lado. el TEDH ha precisado que el requisito de eminencia del peligro impida a los Estados tomar con antelación las medidas pertinentes (8). El artículo 4 del Pacto se contenta con una referencia, casi en los mismos términos, al «peligro para la vida de la nación», sin calificar de público el peligro, aunque vaya de suyo. En lo demás, en ambos tratados estamos ante un supuesto amplísimo que puede abarcar casos de terrorismo (muchos resueltos sobre esta materia por el Tribunal Europeo), pillaje, disturbios, entre otros. El siguiente elemento común a ambos tratados es la exigencia de proporcionalidad de la medida que se adopte «en la medida estricta en que lo exija la situación» (artículo 15 del Convenio) o «estrictamente limitada a las exigencias de la situación» (artículo 4 del Pacto). No basta, pues, la invocación de que existe un peligro para la vida de la nación, es preciso acreditar que no es un peligro que puede afrontarse con el Derecho de la normalidad (9) y, además, que el Derecho de excepción empleado es proporcional. Tal requisito se convierte en un elemento capital que puede emplearse para enjuiciar la correcta invocación del precepto suspensivo; así lo demuestra la jurisprudencia del TEDH que pese a admitir que las autoridades nacionales, por su proximidad y conocimiento de la realidad propia, son las más cualificadas para apreciar la necesidad de adoptar las medidas, ha analizado exhaustivamente su necesidad. Ha entrado así cuestionar, entre otras cosas, si la legislación ordinaria no era suficiente para afrontar la amenaza (10), si eran adecuadas y proporcionales (11) o si había garantías incluyendo las judiciales (12). En relación con la forma de las medidas adoptadas es conveniente apuntar que ninguno de los tratados reclama previsión legal, como se reclama cuando se trata de introducir restricciones de ciertos derechos, tal y como ya hemos explicado. Se da por supuesto, en definitiva, que el Derecho de excepción estatal podría eventualmente contener habilitaciones al poder (8) (9) (10) (11) (12)

Caso A y otros c. Reino Unido, de 19 de febrero de 2009. Caso Dinamarca, Suecia y Holanda c. Grecia «asunto griego», Informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos, de 1996. Caso Lawless c. Irlanda, ya citado. Casos Lawless c. Irlanda; Alparslan Altan c. Turquía, de 16 de abril de 2019 y caso Brannigan y McBride c. Reino Unido, ya citado. Ibidem y caso Aksoy c. Turquía, ya citado.

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ejecutivo para que por sí mismo adoptara tales medidas que implicaran la efectiva suspensión de derechos. A la proporcionalidad de la medida se añaden otras cautelas, la primera es común ambos tratados y se refiere a que las medidas adoptadas no contradigan las restantes obligaciones que dimanan del Derecho internacional. Parece superflua, toda vez que la suspensión concierne exclusivamente a los preceptos de los respectivos tratados y en el marco establecido por éstos, sin que pueda acontecer un incumplimiento en cascada de otros tratados. Al respecto se ha pronunciado también el TEDH (13). La otra cautela se recoge únicamente en el artículo 4 del Pacto, la previsión de que las medidas estatales no impliquen discriminación fundada en la «raza, color, sexo, idioma, religión u origen social». Podría entenderse que esta exigencia de no discriminación se inferiría de la obligación antes señalada de respetar las obligaciones derivadas del Derecho internacional. Lo cierto es que el Tribunal Europeo consideró una discriminación entre británicos y extranjeros la aplicación del tipo de detención en vías de expulsión que se introdujo cuando en 2001, tras los atentados terroristas en Estados Unidos, el Reino Unido invocó el artículo 15 para combatir el terrorismo y suspendió el artículo 5.1 del Convenio Europeo (14). En resumidas cuentas, el TEDH ha entrado (aún sin referencia literal a la prohibición de discriminación) a enjuiciar posibles discriminaciones. Proclamación oficial. El artículo 4 del Pacto exige que la existencia de peligro para la vida de la nación sea «proclamada oficialmente», requisito que no reclama el artículo 15 del Convenio Europeo. Se trata de un requerimiento formal que condiciona el Derecho nacional de excepción, obligándole a tal proclamación. Sobre el silencio del CEDH al respecto el TEDH, en el caso Brannigan y McBride c. Reino Unido, se negó a integrar la omisión convencional con el artículo 4 del Pacto de 1966, tal y como pedían los reclamantes. Consideró, sin embargo, que la declaración del Primer Ministro en la Cámara de los Comunes podía considerarse una proclamación oficial. Parece darse por supuesto que, en un Estado constitucional, como son todos los miembros del Consejo de Europa, habrá publicidad de las medidas que se adopten en estos casos y la previa proclamación de la situación de emergencia. (13) (14)

Casos Lawless c. Irlanda, Brannigan y McBride c. Reino Unido, Marshall c. Reino Unido, de 10 de julio de 2001 y Hassan c. Reino Unido, de 16 de septiembre de 2014. Caso A. y otros c. Reino Unido, de 19 de febrero de 2009.

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Núcleo de derechos intangible. Elemento clave de la suspensión se halla en los apartados dos de ambos preceptos que, en términos muy parecidos, disponen que no se «autoriza» la suspensión o la derogación de ciertos artículos, lo que implica que en ningún caso podrán suspenderse determinados derechos. Por lo que respecta al CEDH se excluyen de la posible derogación los artículos 2 (vida «salvo para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra»), 3 (tortura y tratos inhumanos), 4.1 (esclavitud y servidumbre) y 7 (legalidad penal). Respecto al derecho a la vida, los Protocolos 6 (abolición de la pena de muerte en tiempos de paz y limitación en tiempos de guerra) y 13 (abolición completa) dejan sin espacio la salvedad que al respecto se halla en el artículo 15.2 del CEDH. En términos algo distintos, pero en la misma línea, contempla el artículo 4 de Pacto de 1966, la imposible suspensión de los derechos proclamados en los artículos 6 (derecho a la vida), 7 (prohibición de torturas y tratos inhumanos y degradantes), 8.1 y 2 (prohibición de esclavitud y de la servidumbre), 11 (prohibición de cárcel por deudas), 15 (principio de legalidad penal), 16 (derecho a la personalidad jurídica) y 18 (libertad de pensamiento, conciencia, religión y religión). Esta prohibición de suspensión conforma, pues, el núcleo de derechos inderogable, es decir, no susceptibles de suspensión en la declaración de un estado de excepción. Todos los demás podrían ser en potencia suspendidos, en el marco precisado, pero no éstos. En el caso de ambos tratados, como en el de la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 27), se conforma un núcleo de derechos que no puedes ser suspendidos, verdadero ius cogens que armonizaría con el artículo 3 común de los cuatro Convenios de Ginebra, de 1949 (Derecho Internacional Humanitario) (15). Esté núcleo estaría conformado por el derecho a la vida, la prohibición de torturas y tratos inhumanos y degradantes, la prohibición de esclavitud y servidumbre y el principio de legalidad y tipificidad penales.

(15)

Sobre esto en particular y sobre el artículo 15, en general, incluyendo un análisis de la jurisprudencia del TEDH al respecto, cfr. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, P., «La suspensión de garantías establecidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (Art. 15)», en GARCÍA ROCA, J. y SANTOLAYA, P. (coords.), La Europa de los derechos, CEPC, Madrid, Tercera edición, 2014, págs. 613 y ss.

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Puede apreciarse que el Pacto de 1966 va más lejos porque incorpora a ese núcleo insuspendible el derecho a la personalidad jurídica (que no reconoce el CEDH) y la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Y si comparamos el Pacto y el CEDH con el Pacto de San José (artículo 27) comprobaríamos que este último incluye muchos más derechos en este núcleo intangible. El tercer y último apartado de los artículos 15 del Convenio europeo y del artículo 4 del Pacto se refieren a la exigencia de comunicación al Secretario General de las respectivas organizaciones, por conducto del cual, dispone el Pacto, se informará a los demás Estados parte. Igualmente, ambos tratados exigen nueva comunicación de la finalización de la suspensión. Ello implica la consiguiente publicidad. La obligación de comunicación no es previa a la adopción de la medida, pero debe hacerse en el plazo más breve posible (doce días es considerado un plazo razonable en el cao Lawless c. Irlanda). Eso sí, de no producirse la comunicación, no sería de aplicación el artículo 15 (16). Además, tanto el CEDH como el Pacto predeterminan el contenido de la comunicación, obligando a los Estados a informar de las medidas tomadas y de los motivos que las justifican. Se conforma así un contenido mínimo de la comunicación, de tal suerte que no basta la simple invocación del artículo convencional respectivo, sino que es preciso detallar las medidas y los motivos (17), lo que, como ya vimos, abre la puerta a un hipotético juicio de proporcionalidad. El TEDH, y en su día también la Comisión se han referido en varias ocasiones a la comunicación (18), y se ha completado por vía jurisprudencial la literalidad el artículo 15.3, dando por supuesto que la comunicación debe precisar también qué derechos convencionales quedan suspendidos, las fechas de vigencia (aunque ésta podría ser indeterminada y así habría que expresarlo), así como la parte del territorio nacional afectado (19). La aplica(16) (17) (18)

(19)

Como se subraya la Comisión Europea de Derechos Humanos en su informe en el caso Chipre c. Turquía, de 4 de octubre de 1983. Así se reclama en los casos Lawless c. Irlanda, Mehmet Hasan Altan c. Turquía y Sahin Alpay c. Turquía. Informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos en los casos Grecia c. Reino Unido, de 1958; y Chipre c. Turquía, de 4 de octubre de 1983, y los diversos informes de la Comisión en el Asunto griego. Así como los pronunciamientos del TEDH en los casos Lawless c. Irlanda, Aksoy c. Turquía, Mehmet Hasan Altan c. Turquía, Brannigan y McBride c. Reino Unido y Brogan y otros c. Reino Unido. Casos Irlanda c. Reino Unido, y Aksoy c. Turquía, ya citados.

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ción de las medidas de excepción fuera del territorio delimitado por la suspensión supondría la violación del Convenio. El artículo 15 del CEDH, además, no impone solo una obligación de comunicación al principio y al final del estado de excepción, sino también la de tener «plenamente informado al Secretario General». Todo lo anterior permite que los órganos de control, en el caso del Pacto, el Secretario General de las Naciones Unidas, el Consejo de Derechos Humanos (que sustituyó en 2006 al Comité de Derechos Humanos) y el Alto Comisionado para los Derechos Humanos. En el caso del CEDH, el Secretario General, el Comité de Ministros y el TEDH, este último para resolver los casos concretos de aplicación de las medidas adoptadas. Como hemos visto el Tribunal ha tenido ocasión por esta vía de pronunciarse sobre el alcance del Artículo 15 y ha resaltado que es responsable de un control constante de la necesidad de las medidas de urgencia (20). 3.

MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA

Ya he señalado al comienzo que el Derecho de excepción es un reducto de la soberanía estatal, una facultad que no ha sido derivada tampoco a la Unión Europea, como lo ha sido otras atribuciones asimismo ligadas a la soberanía como la política monetaria y tantas otras. El Derecho de la Unión incluso ha renunciado a condicionar el uso que los Estados miembros hagan de su respectivo Derecho de excepción y se limita a recoger, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, una cláusula reguladora de la posible limitación de los derechos fundamentales comunitarios, en términos similares a los que hemos visto en el Convenio Europeo y en el Pacto, pero no incluida en preceptos relativos a ciertos derechos (como hacen los tratados mencionados), sino, en potencia, predicable de cualquier derecho. Cómo puede apreciarse, la técnica recuerda a la empleada en la Declaración Universal de 1948 (artículo 29). Se trata del apartado primero del artículo 52 — en general referido al alcance interpretación de los derechos y principios— que reza así: «Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». (20)

Caso Brannigan c. Reino Unido.

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A pesar de la similitud de este precepto con los textos analizados, sobre todo en la exigencia de previsión legal, hay notables diferencias, de lenguaje sobre todo, que demuestran que la Carta de la Unión es mucho más moderna que sus congéneres. Para empezar, el término «limitaciones» que apenas aparece en los textos anteriores, en la Carta es el preferido, de acuerdo con la teoría moderna de los derechos fundamentales. Modernización que también se aprecia en la mención del «principio de proporcionalidad» que da sentido al carácter necesario de las limitaciones. También es moderno, en el Derecho internacional, el uso de la noción de «contenido esencial» que las limitaciones no podrán dejar de respetar, En términos muy parecidos a los del artículo 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn y en el artículo 53.1 de la Constitución española. Y por lo que concierne al supuesto habilitante, el artículo 52.1 opera una drástica simplificación pues en lugar del listado habitual que hallamos en las cláusulas del CEDH y del Pacto, se prefiere una genérica alusión a los «objetivos de interés general reconocidos por la Unión», dejando como única alusión concreta la relativa a la «necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». Por otro lado, el apartado tres del artículo 52 alude a los derechos que la Carta reconoce y que son gemelos de los proclamados en el CEDH. En la Carta la proclamación de estos derechos se hace simplemente enunciándolos, porque su «sentido y alcance serán iguales a los que le confiere dicho Convenio». Esta cláusula opera, más o menos, como opera el artículo 10.2 de la Constitución española, ya que es una regla de interpretación y de integración, sólo que, a diferencia de lo que ocurre con los Estados (que en último término sus actos pueden ser enjuiciados directamente por el TEDH), al no ser todavía la Unión parte del CEDH, y ello a pesar del mandato de adhesión que se establece en el artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea, el TEDH no puede enjuiciar directamente a la Unión, sino indirectamente cuando enjuicia los actos, con o sin valor normativo, de los Estados parte de la Unión y simultáneamente del CEDH. 4.

MARCO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

Si el Derecho internacional de los derechos humanos es la manifestación de la constitucionalización del Derecho internacional, era lógico que el contenido propio del llamado Estado social acabará también plasmándose en el Derecho internacional por la vía de proclamar derechos sociales. Ya la Declaración Universal proclamó derechos sociales y, en el seno del Consejo 44

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de Europa, se promovió la Carta Social Europea, de 1961, así como, en Naciones Unidas, el otro Pacto de 1966, el de derechos económicos, sociales y culturales. No entraremos en la jungla normativa de los innumerables convenios de la OIT, sino que nos limitaremos a realizar un análisis paralelo al que hemos hecho de los derechos civiles y políticos, centrándonos en los textos equiparables. Es obvio que el ejercicio de los derechos socioeconómicos, tanto los de propiedad como de libertad de empresa, como los derechos genuinamente sociales, tales como el de educación, protección de la salud, y otros muchos, amén de los laborales, se han visto directamente afectados o incluso severamente limitados durante la crisis de salud pública y podrían verse afectados también como consecuencia de la crisis económica asociada a ella (21). En el contexto de nuestro análisis hay que recordar que, al margen de la restricciones o limitaciones potenciales específicas contenidas en ciertos preceptos, el artículo 31 de la Carta Social Europea (artículo G de la Carta social Revisada, de 1996) consiente en general introducir restricciones o limitaciones necesarias en una sociedad democrática, para garantizar el respeto de los derechos de los demás, el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o la moral. Este elenco de intereses que justificarían la adopción de medidas limitadora es similar al que hemos visto en otros tratados e incluye también la mención a la salud pública. También es similar a los tratados analizados la manera en la que la Carta Social (artículo 30 de la Carta de 1961 y artículo F de la Carta revisada) aborda el Derecho de excepción, la «derogación en caso de guerra o de peligro público que amenace la vida de la nación». Se exige también estricta necesidad sin que la derogación suponga contradicción con otras obligaciones derivadas del Derecho internacional. Se impone también, como hacen los otros tratados analizados, una obligación de comunicar al Secretario General del Consejo de Europa las medidas tomadas y los motivos que las inspiraron. Asimismo, se recoge obligación de comunicar el fin de la derogación. Vemos, pues, que la regulación es casi idéntica a la del CEDH y del Pacto, pero sin excluir ningún derecho de la posible suspensión, es decir, no hay un núcleo de derechos superprotegido, como lo hay en el CEDH o en el Pacto (21)

Cfr. la «Observación interpretativa sobre el derecho a la protección de la salud en tiempos de pandemia», emitida por el Comité Europeo de Derechos Sociales, de 21 de abril de 2020.

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de Derechos Civiles y Políticos. Y en contraste con la Carta Social, el otro Pacto de 1966, el de derechos económicos sociales y culturales, no contiene ni cláusula de restricción ni cláusula de derogación. 5.

CONSIDERACIONES FINALES

Los Estados europeos retienen su reducto de soberanía para limitar y eventualmente suspender el ejercicio de los derechos en situaciones de emergencia sanitaria, para proteger la salud pública y preservar, entre otros derechos, el derecho a la protección de la salud. Pero, como toda actividad estatal, la limitadora o suspensiva de derechos queda enmarcada por un Derecho supraestatal (internacional o comunitario) que específicamente limita esas facultades limitadoras y suspensiva de los Estados. Y los órganos que dicen, en el sistema supraestatal respectivo, la última palabra acerca del alcance del Convenio o del Derecho de la Unión Europea, la dicen también respecto a esas cláusulas que, en tales normas de cabecera, se ocupan del Derecho de excepción y de las potenciales limitaciones de los derechos. 6.

REFERENCIAS

BARTOLE, S., DE SENA, P. y ZAAGREBELSKY, V., Commentario breve alla convenzione europea dei diritti dell’uomo, CEDAM, Padua, 2012. FIX ZAMUDIO, Héctor, «Los estados de excepción y la defensa de la Constitución», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, vol. 37, n.o 111, 2004, págs. 801-860. GARCÍA ROCA, J. Y SANTOLAYA, P. (coords.), La Europa de los derechos, CEPC, Madrid, Tercera edición, 2014. Versión en inglés: Europe of Rigths, Martinus Nijhoff Publishers, Lieden-Boston, 2012. LASAGABARTE HERRARTE, I., Convenio Europeo de Derechos Humanos, Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, 2015. MONEREO ATIENZA, C., MONEREO PÉREZ, J. L. (dir.), El sistema universal de los derechos humanos: estudio sistemático de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comares, Granada, 2014. 46

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PETTITI, L. E., DECAUX, E. y IMBERT, P. H., La convention européenne des droits de l’homme. Commentaire article par article, Economica, París, 1999. SCHMITT, C., La dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, Alianza Editorial, Madrid, 1985. VAN DIJK, P., VAN HOOF, F., VAN RIJN, A. y ZWAAK, L. (eds.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2006.

2.ª PARTE LAS RESPUESTAS AL COVID-19 EN AMÉRICA

CAPÍTULO II ALGUNOS EFECTOS DE LAS RESTRICCIONES ADOPTADAS POR EL COVID-19 PARA EL ESTADO DE DERECHO, LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS CON ESPECIAL ÉNFASIS EN LAS AMÉRICAS Carlos AYALA CORAO Profesor Titular y Jefe de la Cátedra de Derecho Constitucional Universidad Católica Andrés Bello Vicepresidente de la Comisión Internacional de Juristas Profesor visitante en el Washington College of Law

INTRODUCCIÓN 1.1. Los límites y controles internacionales 1.2. La suspensión de reuniones públicas y manifestaciones presenciales 1.3. La suspensión y posposición de Elecciones 1.4. El funcionamiento de los parlamentos y congresos 1.5. El funcionamiento de los tribunales de justicia 1.6. Los estados de emergencia o excepción de facto CONSIDERACIONES FINALES

INTRODUCCIÓN

La mayoría de los Estados del mundo han declarado estados de emergencia sanitaria o sus equivalentes (estados de alarma), adoptando medidas extraordinarias o de excepción, para enfrentar los peligros y la grave situación creada por la pandemia causada por el COVID-19. Estamos por primera vez en el mundo contemporáneo, ante una especie de «estado de emergencia mundial». Esta situación representa un reto y en muchos casos, un peligro para el funcionamiento de las democracias, del Estado de Derecho y la garantía de los derechos humanos. Las medidas extraordinarias que se adopten para enfrentar la pandemia causada por el COVID-19, deben estar dirigidas a utilizar los medios proporcionales para lograr el fin legítimo de garantizar los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de las personas; pero no para restringir sus derechos de manera innecesaria o desproporcionada; y mucho menos para desmantelar la Constitución, y restringir el Estado de Derecho y la democracia. Conforme a los Principios internacionales de Siracusa sobre estados de excepción, la «salud pública» puede invocarse como motivo para limitar ciertos derechos, a fin de permitir a un Estado adoptar medidas para «hacer frente a una grave amenaza a la salud de la población o de alguno de sus miembros». Pero en estos casos, las medidas deberán estar encaminadas específicamente a «impedir enfermedades o lesiones o a proporcionar cuidados a los enfermos y lesionados», para lo cual, deberán tenerse debidamente en cuenta las normas sanitarias internacionales de la OMS (1). (1)

«Principios de Siracusa Sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos», Naciones Unidas/Consejo Económico Y Social, Comisión de Derechos Humanos 41º Período de sesiones, 1984, disponible en: https://www.civilisac.org/civilis/wp-content/uploads/principios-de-siracusa-1.pdf y «Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights», International Commission of Jurists (ICJ), disponible en: https://bit.ly/3ljJA3C.

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No se trata, por tanto, de un estado de excepción donde lo que está en peligro es la institucionalidad del Estado; sino la salud, la integridad física y hasta la vida de su población. Se trata de la protección de la población y no del Estado en sí mismo. Por ello, la pandemia causada por el COVID-19 debe ser enfrentada desde el Derecho democrático, si no queremos que este virus termine también con el Estado de Derecho, con la democracia y los derechos humanos. De allí que las medidas extraordinarias o excepcionales que se adopten, deben estar todas dentro de la Constitución y el Derecho internacional, pero fuera de ellos nada. En tiempos de emergencias y de medidas extraordinarias, es cuando más se necesita el funcionamiento de las instituciones de control y protección, tanto nacionales como internacionales, para proteger los derechos de las personas y controlar los excesos del poder. Por ello los congresos y parlamentos, así como la justicia, no pueden ponerse en cuarentena, porque así entrarían en cuarentena la Constitución, la democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos. El respeto, la garantía y protección de los derechos humanos como la salud, la integridad personal y la vida son una responsabilidad constitucional e internacional de los Estados, los cuales tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para la prevención y el tratamiento de las personas. Pero cuando las medidas ordinarias para hacer frente a una situación excepcional, como la pandemia causada por el COVID-19, son insuficientes y la gravedad de la situación se ve desbordada, los Estados se ven en la necesidad de adoptar medidas extraordinarias para salvaguardar los fines legítimos de la salud pública y la vida de la población. No obstante, las medidas que los Estados están autorizados a adoptar no son ilimitadas ni arbitrarias, ya que deben sujetarse a la Constitución y al Derecho internacional. Conforme a los estándares constitucionales e internacionales, esas medidas excepcionales deben ser: necesarias, graduales, temporales, idóneas y proporcionales a la situación extraordinaria planteada. Si observamos el contenido y alcance de las medidas extraordinarias adoptadas durante la emergencia sanitaria decretada por la pandemia causada por el COVID-19, podemos constatar que aunque en muchos casos no se mencione expresamente, se están limitando o restringiendo de manera excepcional, una serie de derechos como la libre circulación, reunión pública, manifestación y protesta, participación, elegir, acceso a la justicia, esparcimiento, trabajo, propiedad y libertad económica, entre otros. Por ello es importante, que las medidas 54

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extraordinarias se adopten dentro de la Constitución y los tratados sobre derechos humanos; y que al mismo tiempo se sometan a sus controles. 1.1.

Los límites y controles internacionales

Las medidas excepcionales o extraordinarias que han adoptado los Estados en virtud de la pandemia causada por el COVID-19, están también sometidas a regulaciones y controles internacionales. El Derecho internacional de los derechos humanos contiene disposiciones fundamentales que regulan y establecen controles sustanciales y formales de los estados de excepción o de emergencia (sanitaria). A nivel interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana), establece en su artículo 27 (Suspensión de Garantías) que en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá «adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social». No obstante, la Convención Americana no autoriza la suspensión de los derechos humanos ni de las correspondientes obligaciones internacionales de los Estados, relativas a los artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Irretroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos); ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Finalmente, la Convención Americana dispone un mecanismo complementario de control, a través de la notificación internacional: el Estado parte que haga uso del derecho de suspensión, deberá informar inmediatamente a los demás Estados partes en la Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos (OEA), de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión; y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. En el caso de la OEA, la notificación a los demás Estados Partes de la Convención Americana que han adoptado estados de excepción, de emergencia o alarma con medidas de restricción de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana, está publicada por la Secretaría 55

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General en la publicación de «Suspensión de Garantías en materia de tratados Multilatelares»: http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_suspencion_garantias.asp. Con base en esa notificación —y aún cuando ésta no se efectuase—, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), lo utiliza como uno de los criterios objetivos de su Reglamento para hacer un informe país en el conocido «Capítulo IV» de su informe anual; además de poder activar su mandato para emitir medidas cautelares y comunicados de prensa. El reto actual para el control internacional de los estados de emergencia o excepción dictados para enfrentar la pandemia causada por el COVID-19, es que, en primer lugar, en no todos los casos, como dijimos antes, se les da un tratamiento de restricción o suspensión formal de derechos y garantías, aunque en la realidad sí lo sean. Ello quiere decir, que en no todos los casos esas restricciones serán formalmente informadas a los órganos internacionales y tratadas como tales. Sin embargo, el reto planteado ha comenzado a ser respondido por varios órganos internacionales de derechos humanos, los cuales han venido realizando una serie de estudios, informes, pronunciamientos y comunicados sobre los estándares internacionales aplicables para enfrentar la pandemia causada por el COVID-19, y han creado unidades especiales y grupos de trabajo para responder oportunamente a esta crisis, como es el caso de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y los órganos del Consejo de Europa (2).

(2)

CIDH: entre otros, «Pandemia y Derechos Humanos en las Américas». Resolución 1/2020, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf ; y Comunicado «76/20 - La CIDH llama a los Estados de la OEA a asegurar que las medidas de excepción adoptadas para hacer frente a e la pandemia COVID-19 sean compatibles con sus obligaciones internacionales», disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/ comunicados/2020/076.asp . Corte IDH: Comunicado sobre «COVID-19 y derechos humanos: los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales», Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1/209, de abril de 2020, disponible en: http:// www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_27_2020.pdf; Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: «El COVID-19 y los derechos humanos», disponible en: https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/COVID-19.aspx y «Directrices relativas a la Covid-19», disponible en: https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/COVID19Guidance.aspx. Consejo de Europa: «Covid-19 Response», disponible en: https://www.coe.int/en/web/education/covid-19 y «The impact of the Covid-19 pandemic on human rights and the rule of law», disponible en: https:// www.coe.int/en/web/human-rights-rule-of-law/covid19

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1.2.

La suspensión de reuniones públicas y manifestaciones presenciales

En apenas pocos meses que tenemos de encerramiento domiciliario, cuarentena y distanciamiento social, en la mayoría de las ciudades del mundo hemos experimentado la ausencia ciudadana de los espacios públicos como plazas, calles y parques. Nos han encerrado en nuestros hogares y hemos dejado de ser cives (ciudadanos). De hecho o de Derecho, han sido suspendidos esos derechos civiles y políticos fundamentales para la democracia, como son los de reunión pública, manifestación y participación. La prohibición de reunirse públicamente o circular públicamente en grupos de personas (incluso de más de 2 personas), también ha afectado el ejercicio de otros derechos humanos, como la libertad de cultos y la libertad religiosa. Los creyentes no pueden asistir a los lugares de culto, ni celebrar en presencia física las distintas ceremonias religiosas. Durante el mes de abril de 2020, esto afectó particularmente a las comunidades judías para la celebración de la Pascua; a las comunidades cristianas para la celebración de la Semana Santa; y a las comunidades musulmanas para la celebración del Ramadam. Ceremonias religiosas, procesiones, misas y otras actividades públicas de culto o incluso familiares, tuvieron que ser suspendidas para evitar el peligro de la transmisión del COVID-19. Aún no sabemos todos los efectos que la suspensión de los derechos de reunión pública, manifestación y participación política en el ámbito ciudadano, van a tener para la democracia. Afortunadamente, el mundo contemporáneo ofrece otros medios alternativos de expresión y de manifestación, además de la televisión, la radio y la prensa escrita, como son los del mundo digital (virtual o del internet), que ofrecen herramientas como Facebook, Instagram, Twiter, WhatsApp, Facetime, Zoom, GoToMeeting y tantos otros. Sin embargo, existen buenas prácticas que pueden ser citadas como ejemplos de interpretación constitucional razonable y limitada, de las restricciones impuestas por las autoridades durante la pandemia y, que evidencian la importancia del funcionamiento de los tribunales durante esta emergencia sanitaria. En Alemania, el Tribunal Constitucional Federal (TC) falló en contra de una decisión del tribunal administrativo de Giessen y la Corte de Hesse, que validaron la prohibición de la convocatoria de una serie de protestas sobre la restricción de derechos, durante el mes de abril de 2020. En su sentencia, el TC señaló que esos tribunales «asumieron erróneamente que la ordenanza del estado de Hesse para combatir el coronavirus contiene una prohibición general de concentración de más de dos personas, que no 57

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pertenezcan al mismo hogar», ya que una prohibición general y absoluta del derecho de reunión, «viola el derecho de reunión» protegido por la Constitución alemana. Por lo cual, el TC si bien no autorizó directamente las manifestaciones públicas bajo la pandemia, instó a las autoridades y a los tribunales inferiores, a analizarlas motivadamente caso por caso (3). No obstante, a pesar de algunas excepciones, la regla ha sido la ausencia de reuniones públicas y manifestaciones ciudadanas en las ciudades del mundo durante la pandemia, debido a las restricciones impuestas. Es indudable que hay importantes diferencias entre la presencia física y la presencia virtual en la participación, la movilización, el agrupamiento, la expresión y la reacción. Las reuniones y las manifestaciones ciudadanas únicamente a través de los medios digitales, no tienen hasta ahora, la misma dinámica social e incidencia política que las realizadas presencialmente en espacios públicos. Lo ideal sería poder contar con ambos tipos de presencias, tanto la física como la digital, pero el hecho es que la pandemia y el distanciamiento social nos ha reducido a la segunda. Puede ser que estas nuevas experiencias a raíz de la pandemia del COVID-19, nos muevan hacia el desarrollo de una democracia de participación digital mucho más robusta, donde los ciudadanos puedan participar efectivamente en consultas y decisiones públicas; y que los gobernantes actúen responsivamente en consecuencia. Pero, por ahora, es indudable que esa reducción y hasta suspensión temporal de los espacios de participación ciudadana con presencia física, ha causado un vacío en la dinámica de nuestras democracias, de lo cual debemos reponernos prontamente. 1.3.

La suspensión y posposición de Elecciones

La pandemia causada por el COVID-19, sumada a las normas sobre encerramiento domiciliario, cuarentena y distanciamiento social, ha afectado uno de los elementos esenciales de las democracias, como es la celebración de elecciones y consultas populares. Ciertamente no se trata de una suspensión indefinida de estas elecciones, pero en muchos casos han sido (3)

El caso se originó en el anuncio de un grupo de personas, de la convocatoria a una protesta bajo el lema «Fortalecer la salud en lugar de debilitar los derechos fundamentales. Protección contra los virus, no contra las personas», en la que participarían unas treinta personas que se habían organizado para mantener la distancia de seguridad exigida por la ordenanza del coronavirus (con marcas en el suelo que indicarían la posición de los participantes). «TC Federal alemán defiende derecho de manifestación, también en tiempos de pandemia», 20 de abril de 2020, Diario Constitucional.cl, disponible en: https://bit.ly/ 2GqrIp7

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diferidas y en los casos en que se han realizado, se han hecho con algunos métodos distintos o complementarios a la presencia física del elector. En casos extremos cabe la pregunta, de si ¿una autoridad electa deviene en ilegítima por el hecho de no haberse podido celebrar elecciones y haberse vencido el período de su mandato? Si las elecciones no se realizaron por motivos fútiles, de cálculo político y sin una justificación insuperable, estamos ante una medida arbitraria, contraria a la democracia, a la constitución, a las leyes y a las obligaciones internacionales del Estado, que ilegitima a esa autoridad. Pero si por causas objetivas extremas y debidamente justificadas, equivalentes a la fuerza mayor en Derecho, se hace imposible celebrar las elecciones en la oportunidad en que estaban originalmente previstas, estas deben celebrarse a la mayor brevedad en que sea posible hacerlas debidamente y con todas las garantías esenciales. En este último caso, no podría causarse un vacío por ausencia de la autoridad, por lo que la autoridad podrá permanecer sólo temporal e interinamente en el ejercicio de las funciones públicas (idealmente con la aprobación parlamentaria o de la jurisdicción constitucional), para ser sustituida por la persona que resulte electa en las elecciones que deban celebrarse a la mayor brevedad posible. Se trata de una especie contradictoria pero real de inconstitucionalidad constitucional, que ciertamente no es ni ideal ni deseable. Conforme al informe de IDEA sobre el Panorama global del impacto del COVID-19 en las elecciones, entre el 1 de marzo hasta el 13 de abril 2020 (4), al menos cincuenta (50) países y territorios en todo el mundo habían decidido debido al COVID-19, posponer las elecciones nacionales y subnacionales. Y a pesar de las limitaciones y preocupaciones relacionadas con COVID-19, al menos dieciocho (18) países y territorios, habían decidido celebrar elecciones nacionales o sub-nacionales conforme a lo planeado originalmente. Conforme a dicho informe, entre los ejemplos de elecciones y referéndums que tuvieron lugar en abril de 2020 se incluyen: las elecciones municipales de segunda vuelta en Ginebra, Suiza (4 de abril de 2020), pero sólo por votación postal; las elecciones primarias demócratas en el estado de Wisconsin, Estados Unidos de América (7 de abril de 2020), que luego de una batalla judicial que llegó a la Corte Suprema de Justicia en medio de la pandemia (5), incluyeron el voto postal hasta ese mismo día; las elecciones (4) (5)

Panorama global del impacto del COVID-19 en las elecciones, IDEA, publicado: 23/03/2020, IDEA, disponible en: https://bit.ly/3jHekLm Supreme Court of the United States: Republican National Committee, et al. V. Democratic National Committee, et al, April 6, 2020, disponible en: https://www.supremecourt.gov/ opinions/19pdf/19a1016_o759.pdf

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parlamentarias en Kiribati (14 de abril de 2020); las elecciones parlamentarias en Corea del Sur (15 de abril de 2020); las elecciones parlamentarias, segunda vuelta de votación en Mali (19 de abril de 2020). Para muchas de las elecciones anteriores, se introdujeron medidas especiales de salud y seguridad —a excepción de Kiribati, donde a pesar de las advertencias de seguridad, la votación se llevó a cabo normalmente dado que no había casos COVID-19 reportados en ese país—. Ciertamente la suspensión de las elecciones plantea un dilema y unos retos para la preservación y fortalecimiento de la democracia. No obstante, su celebración en medio de la pandemia, como si nada estuviera pasando, representa un riesgo real para la salud —y hasta la vida— de los ciudadanos que concurrirían a votar. Además, este riesgo para la salud de los electores concurrentes, sería una razón para que muchos electores se abstuvieran de concurrir. De allí que, su convocatoria sin medidas correctivas efectivas o alternativas, sería un acto irresponsable para los electores y un atentado para la democracia misma. Por ello, la posposición de unas elecciones para que estén dadas las condiciones necesarias para su celebración efectiva, segura y participativa, puede ser en algunos casos, la mejor respuesta. Pero ello también obliga a convocar a las elecciones programadas, aún bajo la pandemia, siempre y cuando los mecanismos alternativos escogidos y las medidas de seguridad y salud impuestas, garanticen la integridad del voto y la libre concurrencia de los electores. Esa realidad de postposición de elecciones en virtud de la pandemia causada por el COVID-19, sumada a las normas sobre encerramiento domiciliario, cuarentena y distanciamiento social, obliga a replantearnos el mecanismo principal —y en muchos casos el único— de votación con la presencia física del elector en un día, en el centro de votación. Esta votación tradicional, en los casos en que sea viable, debe llevarse a cabo bajo medidas especiales de salud y seguridad, que incluyan el distanciamiento social. Pero, además, para garantizar su debida implementación, podría pensarse en que el acto de votación no se realice en un solo día sino en varios días, de manera que se pueda organizar mejor la concurrencia y participación de los electores, por ejemplo, por grupos diferenciados. Ello supondría también, que el escrutinio fuese realizado al final, cuando haya cerrado el acto de votación. Las alternativas al voto con la presencia física del elector en el centro de votación, como son el voto postal o el voto por mecanismos digitales, deben en todo caso, garantizar no solo su eficacia, sino que el voto sea secreto; y que las autoridades electorales sean confiables, independientes e imparciales. 60

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De allí que la pandemia causada por el COVID-19 haya supuesto a las democracias nuevos retos y alternativas para celebrar sus elecciones, para que en lugar de tener que simplemente posponerlas sin saber con certeza cuándo se podrán realizar, se planteen nuevos mecanismos de votación con las garantías necesarias y bajo los estándares internacionales. 1.4.

El funcionamiento de los parlamentos y congresos

La pandemia causada por el COVID-19 ha afectado el funcionamiento normal de los órganos legislativos alrededor del mundo. Las medidas de aislamiento social para prevenir el contagio de este virus —y las medidas de reclusión domiciliaria—, han dificultado, y en algunos casos impedido, el funcionamiento normal de los órganos legislativos. Los órganos legislativos: congresos, parlamentos y asambleas, tanto nacionales como estadales (provinciales) y locales, son centrales para el ejercicio de la participación, la representación, la deliberación, la legislación, el control y la investigación parlamentaria. Los órganos legislativos son órganos constitucionales fundamentales para la existencia y garantía del Estado de Derecho y la democracia. En tiempos de emergencia o estados de excepción, se requiere la actuación robusta de los órganos legislativos para controlar las actuaciones del poder ejecutivo; y para adoptar las leyes, autorizaciones y aprobaciones necesarias. Para su funcionamiento, los órganos legislativos tienen reglas tradicionales de quorum y votación con la presencia física de sus integrantes, que son inviables para su funcionamiento normal, como es requerido, en tiempos de pandemias. Algunos congresos y parlamentos, habían adoptado con anterioridad, reglas para disminuir el quorum necesario para sesionar válidamente, a fin de facilitar su funcionamiento en tiempos excepcionales. Tal fue el caso de las reglas adoptadas por el Congreso de los Estados Unidos de América después de los ataques terroristas de 11 de septiembre de 2001 (6). Otros congresos y parlamentos en Europa habían adoptados reglas similares, incluso para la aprobación tácita de mociones y actos, en caso de que no se opongan algunos de sus integrantes y pidan una votación expresa. Otros, como la Asamblea Nacional de Venezuela, había modificado su reglamento en el año 2020, para permitir la participación y el voto por vía telemática, de aquellos (6)

«Less than 1/4 of the 115th Congress was present for the AUMF», July 15, 2017, Quorum, disponible en: https://www.quorum.us/data-driven-insights/congress-present-forAUMF/95/

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diputados que no pudieran estar presentes por causas extraordinarias debidamente justificadas (exilio, detención arbitraria, etc.) (7). Pero aun con las reglas parlamentarias sobre quorum y votación, flexibles o especiales, el funcionamiento de muchos órganos legislativos se ha visto afectado durante la pandemia causada por el COVID-19. Frente a este déficit de funcionamiento parlamentario, algunos órganos legislativos han comenzado a plantearse y otros incluso han puesto en práctica, nuevos mecanismos de funcionamiento parcialmente no presenciales o de no presencia física en su sede. Así, por ejemplo, el Parlamento Británico ha aprobado y ya ha incluso realizado sus primeras sesiones por vía telemática, con programas como Zoom (8). En la Cámara de Representantes del Congreso de los Estados Unidos de América, el partido demócrata ha planteado la adopción de la votación de los miembros no presentes mediante poder («proxy») (9). A nivel provincial en Argentina, la Cámara Alta de la provincia de Santa Fe, modificó su reglamento, invocando el principio constitucional de «razonabilidad», para poder realizar sesiones de manera remota y así poder continuar con su actividad legislativa durante la pandemia (10). Un caso curioso y debatido se presentó en la misma Argentina a nivel nacional, donde la presidencia del Senado presentó el 14 de abril de 2020 una acción judicial ante la Corte Suprema de Justicia solicitándole, que el «marco excepcionalísimo del actual estado de emergencia desencadenado por la pandemia», «despeje el estado de incertidumbre respecto a la validez legal de sesionar (7)

(8)

(9)

(10)

«Diputados en el exterior podrán votar de manera electrónica», 5 de enero de 2020, El Nacional, disponible en: https://www.elnacional.com/venezuela/diputados-en-el-exteriorpodran-votar-de-manera-electronica/; y «La Asamblea Nacional (parlamento unicameral), de mayoría opositora, aprobó la modificación de su reglamento de Interior y de Debates, que permitirá el voto de forma virtual de los diputados que se encuentran en el exilio», 17-12-2019, Sputniknews, disponible en: https://bit.ly/3npJRE2 «House of Commons agrees to allow Zoom app in Parliament, British MPs will still have to dress smartly» by Matthew Hughes 21 Apr. 2020, The Register, disponible en: https:// www.theregister.co.uk/2020/04/21/uk_commons_agrees_to_allow_zoom/ y «U.K.’s Zoom Parliament launches with a few glitches but shows virtual democracy may work for a while», by William Booth , April 22, 2020, The Washington Post, disponible en: https:// wapo.st/3jDVgO1 «House pushes toward historic change in voting procedures as pandemic sidelines Congress» by Paul Kane, April 21, 2020, The Washington Post, disponible en: https://wapo.st/ 3jz4JGu; «House Democrats Back Changing Rules to Allow Remote Voting During Pandemic» by Sheryl Gay Stolberg, April 16, 202, The New York Times, disponible en: https:// nyti.ms/36FSAvW y «House Democrats push proxy voting over Republican pushback» by Sarah Ferris, Melanie Zanona and Heather Caygle, 04/21/2020, Politico, disponible en: https://politi.co/3iHK41I «Telesesiones: una iniciativa positiva del Senado santafesino» por Francisco Javier Fune, 16/04/20, LaPolíticaOnline, disponible en: https://bit.ly/36EPwQx

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mediante medios virtuales o remotos» (11). En este último caso, el debate se centró, por un lado, en justificar la acción judicial para asegurar la certeza y la seguridad jurídica de la actuación parlamentaria; y, por otro lado, en cuestionar la acción judicial presentada, por ser inadmisible al tratarse de una consulta y no una controversia, y por ser contraria a la independencia del órgano legislativo para decidir la forma de sesionar. En todo caso, debemos subrayar, que en tiempos de emergencias y de medidas extraordinarias por las pandemias, es cuando más se necesita el funcionamiento robusto de los órganos legislativos, para ejercer activamente sus funciones esenciales de legislar y controlar los posibles excesos del poder ejecutivo. De lo contrario, si las legislaturas se ponen en cuarentena, entonces la Constitución, la democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos entran en cuarentena. En fin, la pandemia causada por el COVID-19 ha afectado el funcionamiento normal de los órganos legislativos, lo cual ha planteado el reto de repensar sus mecanismos tradicionales de funcionamiento parlamentario, para introducir métodos complementarios y alternativos, a fin de que sea posible la continuidad de dichos órganos esenciales para la democracia y el Estado de Derecho, especialmente durante los estados de excepción. 1.5.

El funcionamiento de los tribunales de justicia

La pandemia causada por el COVID-19, sumada a las normas sobre encerramiento domiciliario, cuarentena y distanciamiento social, ha afectado también el funcionamiento de la administración de justicia, y concretamente a los tribunales de justicia. Debido a las restricciones excepcionales impuestas, las personas en general y los propios abogados en muchos asuntos, no han podido concurrir libremente a los tribunales para presentar sus demandas, escritos y demás diligencias. Además, los propios tribunales se han autoimpuesto restricciones a su funcionamiento normal; e incluso algunos han prácticamente suspendido sus actividades. En el mundo del Derecho, ello plantea una serie de consecuencias jurídicas como el vencimiento de plazos procesales, la prescripción o caducidad de acciones judiciales, los daños causados por el tiempo transcurrido (como los intereses), las dificultades de acceso a pruebas, etc. Además, la pandemia (11)

«Cristina Kirchner presiona a la Corte Suprema para que el Senado pueda sesionar por videoconferencia», 22 de abril de 2020, Infobae, disponiple en: https://bit.ly/216B2yL.

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causada por el COVID-19 y las medidas extraordinarias adoptadas por los Estados, también plantea en el mundo del Derecho (caso por caso y conforme a sus circunstancias), el incumplimiento contractual y extracontractual por causas extrañas no imputables, como puede ser la fuerza mayor. De allí la importancia de que las normativas extraordinarias dictadas por los Estados, también resuelvan estas situaciones del mundo jurídico en aras de la certeza y la seguridad jurídica. Las normativas sobre la emergencia sanitaria dictadas por algunos Estados, han abordado algunos de estos problemas, suspendiendo los plazos procesales y de los procedimientos administrativos y tributarios, y ciertas actuaciones judiciales, excepto para casos de emergencia o en todo caso en beneficio de los derechos de las personas. Pero en muchos casos, la medicina no ha curado la enfermedad, y las medidas correctivas adoptadas, en la práctica no han resuelto el problema del acceso a una justicia y las decisiones en plazo razonable. Cierto es que el riesgo de la transmisión del virus por el contacto entre los abogados, el personal de los tribunales y los propios jueces, han llevado a adoptar medidas de funcionamiento limitado a los tribunales de justicia, como la suspensión de plazos y procedimientos, horarios limitados, cierre de acceso del público a las sedes tribunalicias, suspensión de sentencias, etc. Esta medida ha impactado incluso a los tribunales internacionales. Así por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) seguramente en virtud de los obstáculos que presenta la pandemia para las víctimas y en beneficio de ellas ha decidido suspender los plazos procesales, excepto en los asuntos de inmediata gravedad y urgencia como son las medidas provisionales. En este sentido, la Corte IDH mediante el Acuerdo 1/20 de 17 de marzo de 2020, dispuso «suspender el cómputo de todos los plazos»: por la emergencia en la salud causada por el COVID-19, a partir del día 17 de marzo y hasta el día 21 de abril inclusive, con excepción de los plazos que se relacionen con medidas provisionales. Esta suspensión de plazos fue ampliada el 16 de abril de 2020, mediante el Acuerdo 2/20, hasta el día 20 de mayo inclusive (12). Otros altos tribunales alrededor del mundo, han hecho también sus esfuerzos por al menos despachar las decisiones y asuntos urgentes que se les han planteado o que tenían pendientes de decisión. Afortunadamente, la mayoría de las actividades de la Corte Interamericana han sido retomadas mediante sesiones virtuales y las audiencias sobre opiniones

(12)

Corte IDH. Acuerdos de Corte Interamericana de Derechos Humanos, disponible en: https://bit.ly/34yc8j1

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consultivas, las decisiones de medidas cautelares y de casos; quedando sólo pendiente la realización de audiencias sobre casos. Pero en general, la pandemia causada por el COVID-19 ha afectado el funcionamiento de los tribunales alrededor del mundo. La Comisión Internacional de Juristas (CIJ) realizó un breve estudio de las medidas especiales adoptadas en varios países en virtud de la pandemia del COVID-19, que afectan el funcionamiento de los tribunales en materias como el debido proceso y el derecho a un juicio justo. Conforme a dicho estudio, en muchos casos, los tribunales han suspendido, en general, sus actividades y procedimientos, excepto en aquellos asuntos que sean considerados como «urgentes». Ello plantea a su vez, el problema de definir cuáles asuntos y medidas son «urgentes» y cuáles no lo son, a fin de evitar interpretaciones arbitrarias (13). En Venezuela, donde el poder judicial carece de independencia e imparcialidad conforme a todos los informes de Naciones Unidas y de la OEA, el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) desde 13 de marzo de 2020 dispuso, como principio, que ningún tribunal del país tenga actividad judicial («despache»), por ahora hasta el 13 de mayo de 2020. El TSJ ha resuelto que durante el referido período permanecerán en suspenso todas las causas y no correrán los lapsos procesales, lo cual —según lo resuelto— no impediría que se practiquen las actuaciones urgentes para el aseguramiento de los derechos de alguna de las partes. Los tribunales en materia penal, únicamente tendrán actividad para los asuntos urgentes. Y aunque en materia de amparo constitucional, los tribunales se considerarán habilitados y obligados a tramitar y decidir las causas, no se indica con precisión cuáles tribunales quedan encargados de ello. En el resto de los demás tribunales, los jueces rectores y tribunales nacionales, deberían adoptar medidas conducentes para garantizar el acceso a la justicia. Respecto al funcionamiento del TSJ, la resolución dispone que sólo las Salas Constitucional y Electoral del TSJ permanecerán de guardia durante el estado de contingencia, no así las demás salas de dicho Tribunal (Salas de Casación Civil, Casación Penal y Social) (14). Hasta la fecha los tribunales del país siguen paralizados, sin que se conozca de medidas se

(13) (14)

«The Courts and COVID-19», 6 April 2020, International Commission of Jurists, disponible en: https://bit.ly/3noPHp6 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, Resolución n.o 002-2020, mediante la cual se prorroga por 30 días el plazo establecido en la Resolución n.o 001-2020, de fecha 13 de marzo de 2020, disponible en: www.tsj.gob.ve

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hayan adoptado para que no sea suspendido el servicio público de administración de justicia (15). Es importante resaltar de nuevo, que en tiempos de emergencias y de medidas extraordinarias, es cuando más se necesita el funcionamiento de los tribunales, independientes e imparciales, para proteger los derechos de las personas y controlar los excesos del poder. La justicia no se puede poner en cuarentena, porque entonces la Constitución, la democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos también entran en cuarentena. El reto consiste entonces, en adaptar el funcionamiento de los tribunales en tiempos extraordinarios de pandemia, para poder seguir cumpliendo con su función de resolver las controversias. Pero los tribunales —junto con los poderes legislativos— han tenido hasta ahora, una tradición formalista y hasta litúrgica en sus métodos de trabajo. En general, poco han cambiado los métodos de trabajo que han tenido desde hace siglos. Precisamente ese reto es el que ha planteado la pandemia causada por el COVID-19. Los tribunales alrededor del mundo, afortunadamente comenzaron a despertar para reinventarse. Comienzan a descubrir que también pueden funcionar por nuevos métodos y que es necesario replantearse lo antes posible su puesta en práctica. Algunos ejemplos nos muestran este desarrollo progresivo hacia nuevos métodos de trabajo en los tribunales, que les permitan seguir funcionando durante situaciones extraordinarias como esta pandemia. La Corte Suprema de los Estados Unidos de América, ha anunciado que el edificio de su sede, no obstante que permanece cerrado al público en general, permanecerá abierto para los asuntos oficiales, aunque la mayoría de su personal estará bajo la modalidad de teletrabajo. La Corte continuó aprobando y publicando sus fallos durante la pandemia. Y aunque la Corte primero había anunciado que, debido al COVID-19, las audiencias de argumentos orales previstas para el mes de marzo, habían quedado pospuestas; posteriormente, el 13 de abril de 2020 anunció la realización en el mes de mayo, por vía de «teleconferencia», de un número limitado de las audiencias diferidas. En este sentido, la Corte anunció que en seguimiento de las directrices sobre salud pública en respuesta al COVID-19, los jueces y los abo-

(15)

Para un análisis crítico de estas resoluciones del TSJ sobre la justicia en Venezuela, ver, «Deficiente respuesta del TSJ en Venezuela frente al Convid-19», Acceso a la Justicia (El Observatorio Venezolano de la Justica), disponible en: https://bit.ly/2HVgl8L

Algunos efectos de las restricciones adoptadas por el COVID-19 para el estado ...

gados participarán en esas audiencias por esa vía remota (16). La Corte Suprema decidió curiosamente escoger la vía de la «teleconferencia» y no la de video teleconferencia, quizá debido a la vieja preocupación de sus jueces, por las posibles distorsiones o las presiones que pudieran causarse si las audiencias fuesen televisadas (17). Otro ejemplo, a nivel de estados, lo podemos ver en la Corte Suprema de Florida en USA, la cual, al igual que la Corte Suprema federal, al día siguiente anunció, que, en seguimiento de las normas sobre distanciamiento social por la pandemia, realizaría a partir del mes de mayo de 2020, las audiencias de argumentos orales diferidas, por vía de «video teleconferencia» (18). En el estado de Florida la mayoría de los tribunales estadales han estado funcionando a través de tecnología remota, el presidente de ese Alto Tribunal anunció el 21 de abril de 2020 una orden administrativa, por medio de la cual creó un grupo de trabajo, para recomendar el retorno progresivo al funcionamiento completo de los tribunales —a medida que el curso de la pandemia del COVID-19 vaya cambiando en los próximos meses—. La orden del presidente de la Corte Suprema de Justicia de Florida, identifica cuatro etapas de operación de los tribunales durante la pandemia: (i) la etapa cuando el contacto personal es excepcional; (ii) la etapa cuando el contacto personal puede ser autorizado con ciertas precauciones; (iii) la etapa cuando el contacto personal puede ser autorizado más ampliamente y las precauciones pueden ser relajadas; y (iv) la etapa cuando el Coronavirus no represente más un riesgo significante (19). Esos son algunos ejemplos, de cómo los tribunales del mundo fueron impactados por la pandemia del COVID-19 y de cómo su funcionamiento normal, como venía haciéndose, no fue posible por los métodos tradicionales de trabajo, es decir, de manera presencial física en la sede de los tribunales. Pero debido al rol fundamental de los tribunales en un Estado de Derecho, especialmente en momentos críticos como las situaciones de emergencia como las pandemias, los tribunales deben reinventarse, para permitir que,

(16) (17) (18) (19)

Supreme Court of the United States, Press Releases, April 13, 2020, disponible en: https:// bit.ly/3jCrnxS «Finding Real Life in Teaching Law Online», by Jeannie Suk Gersen, April 23, 2020, The New Yorker, disponible en: https://bit.ly/30GTch8 Ver comentarios en «Florida supreme court news, april 14», Florida Supreme Court, disponible en: https://bit.ly/36H8OVw ; y «Court to hold may oral arguments using remote teleconferencing», The Florida Bar, en: https://bit.ly/3iAFwKt «Florida’s Chief Justice creates Court Continuity Workgroup for COVID pandemic», Florida Supreme Court, disponible en: https://bit.ly/2SBkReG

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con respeto a las medidas de distanciamiento social y aislamiento, puedan seguir cumpliendo sus funciones de manera continuada e ininterrumpida. 1.6.

Los estados de emergencia o excepción de facto

Aún las democracias constitucionales más consolidadas del mundo que han dictado medidas extraordinarias para enfrentar la pandemia causada por el COVID-19, deben supervisar y controlar que las autoridades encargadas de su ejecución no incurran en excesos; y en su caso, se adopten los correctivos necesarios. Pero no hay que perder de vista las medidas adoptadas por varios regímenes autoritarios, cuyos estados de excepción formal o informalmente dictados, violan abiertamente los principios del constitucionalismo democrático y los estándares internacionales, convirtiéndolos en verdaderos estados de excepción de facto. Se trata en estos casos, de estados de emergencia o excepción fuera de las constituciones y del Derecho internacional. Esta situación se ha puesto en evidencia especialmente en regímenes autoritarios, donde para enfrentar la situación excepcional creada en virtud de la pandemia causada por el COVID-19, los gobernantes han dictado medidas contrarias al Estado de Derecho y a la democracia. Tal ha sido, entre otros, el caso del primer ministro de Hungría, Viktor Orbán, quien ha aprovechado la pandemia para dictar medidas adoptadas destinadas a restringir el funcionamiento del parlamento y continuar su ataque contra la independencia del poder judicial (20). Así como el presidente de Filipinas, Rodrigo Duterte, quien también ha dictado medidas abiertas, que pretenden darle cobertura a las ejecuciones arbitrarias continuadas en el país (21). En otros casos, como Nicolás Maduro en Venezuela, el decreto de estado de excepción (estado de alarma) para enfrentar la pandemia causada por el COVID-19, contiene una serie de violaciones constitucionales y convencionales, como la ausencia de las regulaciones que reglamentan los derechos no enunciados pero que quedan restringidos, la auto-habilitación presidencial de facultades legislativas, la delegación de facultades regulatorias a sus (20)

(21)

«COVID-19: Can the EU avoid an epidemic of authoritarianism?», Center for European Reform, disponible en: https://www.cer.eu/insights/covid-19-can-eu-avoid-epidemic-authoritarianism ; «Hungary’s Enabling Act: Prime Minister Orbán Makes the Most of the Pandemic» by Renata Uitiz, April 6, 2020, CONSTITUTIONNET, disponible en: https://bit.ly/ 2SBkUam ; y «13 countries "deeply concerned" over rule of law» by Lili Bayer, 4/1/20, Politico EU, disponible en: https://politi.co/33BO4wh «Philippines: President Duterte gives "shoot to kill" order amid pandemic response», 2 April 2020, Amnesty International, disponible en: https://bit.ly/3daF5FB

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ministros, y el incumplimiento del deber de remitir el decreto a la Asamblea Nacional para su consideración (aprobación o improbación). Además, aún antes de la publicación de ese decreto en la gaceta oficial, se adoptaron algunas de las medidas restrictivas de la circulación de personas y de vuelos internacionales (22). El gobierno autoritario de Maduro ha adoptado una serie de medidas arbitrarias durante el estado de excepción, como la detención de varios periodistas y de médicos, por dar informaciones u opiniones con relación a la pandemia en Venezuela. Todas estas son claras violaciones a derechos como la libertad personal y la libertad de expresión, que conforme al Derecho interno venezolano, no sólo no pueden ser restringidos durante los estados de excepción, sino que en todo caso, no son medidas jurídicamente ni necesarias, ni conducentes, ni razonables ni proporcionales. Conforme a la información de la organización no gubernamental «Foro Penal Venezolano», desde el 13 de marzo de 2020, cuando fue decretado el estado de alarma, hasta el 7 de abril, un total de 33 personas habían sido detenidas arbitrariamente (23). Muchas de estas detenciones han sido llevadas a cabo en contra de políticos de oposición, líderes sociales y simplemente ciudadanos en sectores populares que estaban realizando protestas contra la suspensión de servicios públicos de agua o electricidad, o ante la restricción del suministro de gasolina. De allí el peligro que representan estos estados de excepción o de emergencia de facto para los derechos humanos, debido a su instrumentalización por los regímenes autoritarios, pretendiendo pasar medidas abiertamente arbitrarias bajo la cobertura de la pandemia causada por el COVID-19. Por ello, varios órganos internacionales de derechos humanos han hecho varias alertas al respecto, han comenzado a trabajar en estándares de derechos humanos especializados, y han creado grupos especiales de monitoreo, como lo han hecho la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y órganos del Consejo de Europa (24). (22)

(23) (24)

Ver, «Pronunciamiento de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales sobre el estado de alarma decretado ante la pandemia del Coronavirus (COVID-19)», Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, Caracas, 18 de marzo de 2020, disponible en: https:// bit.ly/36EyhPt ; y «El Decreto de Estado de Alarma en Venezuela con ocasión de la pandemia del Coronavirus: inconstitucional, mal concebido, mal redactado, fraudulento y bien inefectivo» por Allan R. Brewer-Carías, disponible en: https://bit.ly/2GMPsmN «Reporte sobre la Represión en Venezuela. Marzo 2020», Foro Penal Venezolano, disponible en: https://bit.ly/3npCHzs Ver, cita n.o 2 supra.

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CONSIDERACIONES FINALES

Finalmente, a pandemia es un fenómeno global, que sólo la podemos enfrentar globalmente. En lugar de más unilateralismo, nacionalismo, localismo y encerramiento, necesitamos más multilateralismo y cooperación abierta. Ni siquiera las organizaciones internacionales estaban creadas para enfrentar un fenómeno como esta pandemia, que no sólo es de salud pública, sino de reacción rápida múltiple en los campos de la economía, la ciencia, la producción especialmente de determinados bienes, el intercambio abierto de información, la cooperación técnica, el almacenamiento de medicamentos y de aparatos médicos, y de las alertas tempranas, etc. Mientras construimos ese nuevo orden mundial, tenemos que salir de esta pandemia y al mismo tiempo comenzar a reconstruir la economía, la producción y las fuentes de trabajo, ya que la pos-pandemia (cierres de fábricas, comercios, oficinas, desempleo, pobreza, etc.), puede ser tan grave —o más— para muchas personas en el mundo, como la propia pandemia. Al mismo tiempo, también debemos repensar el funcionamiento del Estado, porque tampoco será lo mismo después de esta pandemia. El Estado —al igual que el sector privado— ha probado ser una institución esencial para hacer frente al grave problema de salud pública que ha causado la pandemia. Pero no se trata de cualquier Estado, sino del Estado democrático; sometido al Derecho; respetuoso de los derechos; eficaz en sus acciones y respuestas; aliado, cooperador y coordinador de los esfuerzos de la sociedad; abierto al debate y a las críticas de su gestión; transparente en el manejo de los recursos; y responsable. Por ello, aun en tiempos extremadamente difíciles, ante situaciones extraordinarias, se debe asegurar el funcionamiento eficaz de los poderes públicos del Estado de Derecho, para así garantizar la democracia, el control del poder y los derechos humanos.

CAPÍTULO III LA PANDEMIA EN ARGENTINA: RESPUESTAS CONSTITUCIONALES Sergio DÍAZ RICCI Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Parlamentario Doctor en Derecho en la Universidad Complutense de Madrid Catedrático de Derecho Constitucional de Univ. Nacional de Tucumán (Argentina) Miembro correspondiente de las Academias Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Buenos Aires y Nacional de Derecho de Córdoba Director del Instituto de Derecho Parlamentario y de la Cátedra Libre de Derecho Parlamentario UNT Vicepresidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional

1. 2. 3. 4. 5.

6. 7. 8. 9. 10.

INTRODUCCIÓN MARCO CONSTITUCIONAL ESTADO DE EMERGENCIA EMERGENCIA SANITARIA Y DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA FASES DEL AISLAMIENTO SOCIAL Y ARTICULACIÓN FEDERAL 5.1. Primera etapa 5.2. Segunda etapa 5.3. Tercera etapa MEDIDAS ADICIONALES Y COLATERALES ACTUACIÓN PARLAMENTARIA ACTUACIÓN JUDICIAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES PROTESTAS SOCIALES CONSIDERACIONES FINALES

INTRODUCCIÓN

En Argentina, hacia mediados de febrero, llegaban informaciones sobre la ferocidad del COVID-19 en Europa. El país estaba concluyendo el tiempo de vacaciones anuales —con el consiguiente retorno del turismo internacional— y recién había comenzado el ciclo escolar anual. El primer caso de COVID-19 se detectó el 3 de marzo. La declaración de pandemia de la OMS del 11 de marzo, encendieron las alarmas. Esta alerta temprana permitió adoptar precozmente la única medida aconsejada: el aislamiento social preventivo obligatorio (en adelante ASPRO) para evitar la rápida propagación social y sus consecuencias deletéreas para adultos mayores. Las noticias pavorosas que se recibían de Italia y España sobre la velocidad de propagación del virus y sus consecuencias mortales, permitieron a al gobierno anticiparse a adoptar las primeras medidas sanitarias apropiadas. La aparición de los primeros casos en diferentes lugares, motivó que sean los estados provinciales quienes tomaran las primeras iniciativas como suspensión de clases escolares, no asistencia al trabajo de mayores de 60 años, reducción de horario de la administración pública. Pero la progresiva velocidad de expansión (el 18 de marzo había 97 casos detectados en 11 jurisdicciones y 3 muertes) llevó al gobierno federal a tomar la iniciativa. Explicar el marco constitucional en que se desarrollaron las medidas adoptadas para hacer frente a esta pandemia es el objeto de este estudio. 2.

MARCO CONSTITUCIONAL

La Constitución argentina (en adelante CA) que data de 1853 —la tercera vigente más antigua del mundo después de EEUU 1787 y Noruega 1814— sólo prevé un único tipo de estado de excepción denominado «estado de sitio» para situaciones extremas de guerra o conflictos internos que pongan en peligro la Constitución y las autoridades (art. 23 CA). Esta medida extraordinaria, debe ser decidida por el Congreso y, excepcionalmente, por el Presidente en caso de receso de aquel, permite suspender las garantías consti73

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tucionales. No fue utilizada para esta pandemia, por un lado, no se daba ninguno de estos supuestos para aplicarla, por el otro, un existe un gran rechazo social por las tristes experiencias históricas vividas. Debemos señalar como premisa constitucional central que la materia sanitaria en Argentina es competencia de los estados provinciales (se denominan «provincias») Todos los hospitales públicos son provinciales (1), porque todo el poder de policía en materia sanitaria es de competencia provincial (desde la habilitación y supervisión de clínicas privadas, hasta el control de la matrícula para el ejercicio de la profesión médica y la autorización para instalar y gestionar una farmacia o un laboratorio bioquímico) (2). Otro dato capital a tener presente es que la atención en los hospitales públicos es gratuita y abierta a todas las personas, por tanto, la carga financiera está principalmente en manos de los presupuestos provinciales, y el aumento de internaciones críticas por la pandemia iba a impactar en el sistema sanitario provincial y, especialmente, en los hospitales públicos que no estaban preparados para un imprevisto incremento de la demanda de respiradores para atender los casos críticos. Por ello, la drástica medida de aislamiento tuvo, además, como objetivo colateral, disponer de tiempo para aprovisionar a los hospitales de instrumental suficiente y adecuar otras instalaciones adicionales. Aquí, por de pronto, nos topamos ya con una cuestión constitucional de fuste. Por un lado, la gestión sanitaria está en manos de los gobiernos provinciales (una potestad no delegada al gobierno federal) y, por otro lado, las características de esta pandemia por la tipicidad de su propagación y por la velocidad de expansión que trasponen los límites territoriales de las jurisdicciones provinciales imponían la necesidad de un medida uniforme y una conducción unificada en todo el país.

(1) (2)

El Estado nacional tiene muy pocos hospitales a su cargo (v.g. H. Posadas en Morón) sin contar las clínicas universitarias a cargo de las Universidades (v.g. el Hospital de Clínicas de la UBA o la Univ. de Córdoba). V.g., las Constitución de Tucumán: «La provincia reserva para sí la potestad del poder de policía en materia de legislación y administración de salud» (art. 146); de Córdoba: «La Provincia, en función de lo establecido en la Constitución Nacional, conserva y reafirma para sí, la potestad del poder de policía en materia de legislación y administración sobre salud» (art. 59); de la provincia de Buenos Aires: «La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostiene el hospital público y gratuito en general» (Art 36. 8); de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: «La Ciudad conduce, controla y regula el sistema de salud…» (art. 21)... «La Ciudad ejerce su función indelegable de autoridad sanitaria» (art. 22).

La pandemia en Argentina: respuestas constitucionales

Corresponde, entonces, dejar aclarado que Argentina no tiene una ley regulatoria de los estados de excepción como España (Ley Orgánica sobre Estados de Alarma, Excepción y Sitio, LOEAES, LO 4/1981) o Chile (Ley Orgánica Constitucional de Estados de Excepción, Ley 18.415/85). También carece de disposiciones en la Constitución federal específicas en cuestiones sanitarias como México (art. 29 y 73.XVI), en consecuencia, tampoco tiene una ley general regulatoria de situaciones de catástrofe (como la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de desastres de El Salvador) ni una ley federal en materia sanitaria (como la Ley General de Salud de México). En suma, Argentina no cuenta con un régimen o una ley general para situaciones sanitarias extremas como esta pandemia aplicable en todo el territorio nacional que regule la articulación entre estado nacional y las provincias, por esta razón se acudió a instrumentos legales ad hoc, dictados a iniciativa del gobierno federal coordinados con las provincias. 3.

ESTADO DE EMERGENCIA

En Argentina, entre el «estado de sitio» de restricción extrema de derechos en casos de gran anormalidad (art. 23 CA) y el poder de policía ordinario de regulación de derechos en situaciones normalidad (art. 14 y 28 CA) se fue configurando un tertium genus llamado «estado de emergencia» que se establece por vía legislativa ordinara (3). La reforma constitucional de 1994 ha receptado de manera indirecta la posibilidad que el Congreso pueda establecer un «estado de emergencia» a través del dictado de una ley especial para cada caso. No se trata de un estado de excepción con status general, de baja intensidad, como Chile (Estado de Catástrofe) o España (Estado de alarma) sino lo permite de manera indirecta cuando contempla la posibilidad que, por razones de «emergencia pública», el Congreso pueda, a través del dictado de una ley especial, delegar atribuciones al PEN fijando un plazo de caducidad (art. 76 CA). Esta delegación requiere, por tanto, la previa voluntad parlamentaria expresada por ley formal que, además de formular una declaración expresa de «emergencia pública», debe determinar la materia de la emergencia, establecer las bases de la delegación y un plazo para el ejercicio de esas facultades delegadas al Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN). (3)

Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 la Corte Suprema de Justicia había admitido la constitucionalidad de este nuevo género de status jurídico que dispone medidas de restricción intensa de ciertos derechos —generalmente de naturaleza económica, administrativa o financiera— dictados a través de una ley del Congreso con plazo determinado (Caso «Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional-M. de Economía – BCRA s/ amparo»; Fallos: 313:151; 27/12/1990, avaló la constitucionalidad de la Ley 23.697/90: de emergencia económica y de delegación).

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En resumen, un «estado de emergencia» legislativo puede ser establecido a través del dictado de una ley singular (a) manteniéndose en la órbita del Congreso sin delegación al PEN (v.g. ley 25.344/2000) o b) por situaciones de emergencia pública (por cierto un término ambiguo) hacer una delegación en el PEN para su implementación por un tiempo predeterminado (pasado el cual retorna al Parlamento el ejercicio de esta potestad propia delegada). 4.

EMERGENCIA SANITARIA Y DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

La herramienta jurídica empleada en Argentina para afrontar la pandemia fueron disposiciones legales dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional llamados Decretos de Necesidad y Urgencia (en adelante DNU) que son normas con rango de ley. La facultad presidencial para dictar DNU fue acogida por la reforma constitucional de 1994. Si bien la Constitución formula un dicterio previo general y liminar: «El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo» (art. 99 inc. 3 CA), seguidamente, admite que el PEN puede asumir ciertas facultades legislativas del Congreso por medio de DNU por razones de «necesidad y urgencia» y «solamente cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir el trámite ordinario… para la sanción de las leyes». Esta facultad reconocida al PEN no es de uso ordinario ni normal sino, por un lado, debe darse como supuesto habilitante previo la existencia de razones de necesidad y urgencia que hacen imposible seguir el trámite parlamentario ordinario en el Congreso y, además, por otro lado, deben cumplimentarse una serie de recaudos materiales y formales (4) entre ellos la posterior convalidación por el Congreso (5). (4)

(5)

La Constitución fija limitaciones materiales (No pueden tratarse de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos) y recaudos formales: a) previos: la decisión debe celebrarse «en acuerdo general de ministros» quienes deberán refrendarlo conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. Este personalmente dentro de los 10 días debe someter la medida a consideración de una Comisión Bicameral; b) Seguidamente: interviene esta Comisión bicameral de Trámite Legislativo (por ley 26.122/2006 se compone de 8 senadores y 8 diputados) que debe elevará su despacho en un plazo de 10 días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento; c) Este dictamen debe ser tratado «de inmediato» por cada una de las Cámaras por su lado. De cualquier modo, vencido el plazo de 10 días, con o sin el dictamen de esa Comisión, las Cámaras deben abocarse de inmediato al tratamiento del DNU mediante sendas resoluciones de aceptación o rechazo. Para la derogación de un DNU se requiere el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes, en ambas cámaras, mientras esto no ocurra el DNU mantiene plena vigencia

La pandemia en Argentina: respuestas constitucionales

Las medidas para enfrentar la pandemia debían ser sincrónicas y uniforme en todo el territorio nacional. Algunas provincias ya se habían anticipado con medidas como suspensión de clases escolares, reducción del horario de la actividad de la administración, etc., mientas otras habían adoptado otros recaudos (prohibición de circulación, inasistencia al trabajo de mayores de 60 años y personas con riesgos de salud, etc.) y, finalmente, otras no habían tomado ninguna resolución. Ante esta disparidad de criterios, el Poder Ejecutivo Nacional —que inicialmente tuvo ciertas vacilaciones (6)— decidió tomar la iniciativa y, previa consulta con todos los gobernadores provinciales, procedió a dictar un DNU disponiendo una medida uniforme: el «aislamiento social preventivo y obligatorio» (en adelante, ASPRO) aplicable en todo el país. Esta fuerte restricción fue dispuesta por leyes ad hoc tanto federales como provinciales porque constituye una intensa limitación de derechos y fuente de muchas otras restricciones (circulación, transporte, comercio, producción, etc.) con consecuencias personales y económicas impredecibles, El primer paso del PEN fue el dictado de un DNU 260/20, el 13 de marzo del 2020, por el que en razón de la Pandemia por coronavirus COVID-19 declarada por la OMS, dispuso, en una primera parte, ampliar la emergencia pública establecida por Ley n.o 27.541 (7) por el plazo de un año (art. 1) y, en una segunda parte adoptó unas pocas medidas administrativas como la suspensión de vuelos internacionales proveniente de «zonas afectadas» (art. 9) y algunas acciones de carácter netamente precautorio como el deber de los «casos sospechosos» de permanecer aislados durante 14 días (art. 7). Si bien, la primera disposición del DNU 260 prima facie fue una extralimitación, por cuanto el PEN no puede ampliar el objeto ni el plazo de una ley de delegación por emergencia pública dispuesta por ley del Congreso, sin embargo, este vicio ab origine fue saneado: a) por un lado, porque este (6)

(7)

El día 12 de marzo el PEN había emitido el DNU 260/20, cuyo un primer artículo ampliaba el objeto y el plazo de una ley de emergencia dictada por el Congreso el 21 de diciembre del 2019 (Ley 27.541 sobre emergencia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social), que no pueden ser modificados por voluntad el Ejecutivo, además, era inapropiado para esta epidemia. Pero este DNU, dejando de lado esta inválida extralimitación, adoptó unas pocas medidas pertinentes a la pandemia: la suspensión de vuelos internacionales proveniente de «zonas afectadas» (art. 9) y otra ambigua y carácter netamente precautorio circunscrita sólo a los «casos sospechosos» quienes debían permanecer aislados durante 14 días (art. 7). El Congreso, con un nuevo gobierno recién asumido el 10 de diciembre, sancionó una Ley de Solidaridad Social y Reactivación productiva en el marco de la emergencia pública. Esta Ley 27.541 del 21 de diciembre de 2019 es ley de emergencia amplia con múltiples objetos, pero ninguno relativos a esta pandemia.

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DNU 260 recibió despacho favorable de la Comisión Bicameral Permanente y, además, fue aprobado por el Senado en su sesión remota del 13 de mayo; y, b) por otro lado, si hacemos abstracción de la impropia vinculación con la ley 27.541, se puede interpretar que se trata de un DNU autónomo que declara una emergencia sanitaria por el COVID19. En efecto, luego de estas primeras vacilaciones, para enfrentar la pandemia el PEN dicto el 19 de marzo el DNU 297/20 que constituye el pivote de toda la estructura normativa. Este DNU 297 introduce como novedad mix: un DNU que establece un estado de emergencia. Fue la primera vez que a través de un DNU (pensado sólo para normas legales ordinarias de urgencia) se declaró un estado de emergencia. El PEN apela a dictar un DNU, por un lado, por evidentes por razones de urgencia por la imposibilidad de reunión del Congreso, y, por el otro, declara la emergencia sanitaria con una norma de rango legal como lo requiere la Constitución. Si bien, la excepcionalidad por urgencia de un DNU no se relaciona indefectiblemente con un «estado de emergencia» en el sentido arriba señalado, sin embargo, en los DNU COVID-19 confluyeron ambas situaciones: razones de urgencia, por una parte, y un «estado de emergencia», por la otra. En suma, los instrumentos normativos para enfrentar la pandemia fueron los DNU dictados por el PEN, o sea, normas con rango de ley que, en definitiva, son disposiciones legales ad hoc para esta situación. Como se advierte el Congreso no sancionó ninguna ley propia ni especial para el abordaje de la pandemia (8) como en cambio ocurrió en Brasil (Acto Legislativo 06, del 20/03/20; Ley 13.979/2020; incluso la Enmienda Constitucional 106/2020 del 07/05/20), en Chile o El Salvador, a través de numerosas leyes. Para afrontar la pandemia fueron DNU dictados ad hoc por el Poder Ejecutivo Nacional que se ocuparon de numerosas materias que van desde determinar las conductas personales hasta medidas de contención social y financieras, prórrogas de plazos y obligaciones, etc. algunas materias son de competencia federal y otras son atribuciones concurrentes o propias de las provincias. El instrumento normativo basal fue, entonces, el DNU 297/20 del 19/03/20, que fue el primer DNU al que siguieron otros 33. Hasta el 18 de julio, se habían emitido 34 DNU relacionados con la pandemia —que serán analizados más adelante— de los cuales 31 recibieron despacho favorable (8)

El régimen especial fue organizado por el PEN pues el Congreso, que recién comenzó a sesionar el 13 de mayo, se limitó a convalidar los DNU que organizaron la lucha contra el COVID-19.

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de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo y 27 aprobados por el Senado (9). 5.

FASES DEL AISLAMIENTO SOCIAL Y ARTICULACIÓN FEDERAL

El conjunto de medidas podríamos ordenarlas en tres etapas (10): 1.) primera etapa (del 20 de marzo hasta el 06 de junio) de medidas uniformes y generales de Aislamiento social obligatorio; 2.) segunda etapa (del 07 de junio hasta el 17 de julio) de Aislamiento social general y Distanciamiento social moderado; 3.) tercera etapa (del 18 de julio en adelante) de Distanciamiento social general y de Aislamiento social circunscripto. 5.1.

Primera etapa

El DNU 297 del 19 de marzo de 2020 constituye el instrumento jurídico central en este primer momento. Fue dictado un día jueves a las 21.00 hs. disponiendo, para todas las personas que habiten el país o se encuentren en forma temporaria, la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio (art. 1) a partir de las 00.00 hs. del día siguiente. Desde el principio y en todo momento debemos siempre subrayar y tener presente que ésta es una medida de naturaleza sanitaria, no es una medida institucional o política destinada a resolver una situación de conmoción interna o amenazas donde está en peligro el gobierno ni la Constitución. Sin embargo, se trata, justamente, de un recurso sanitario tan intenso por sus características y consecuencias, que ofrece dificultades de encuadre jurídico dentro de los marcos normativos normales y legítimos. Por cierto, una situación inédita en la experiencia constitucional argentina. (9)

(10)

Esta Comisión Bicameral funcionó con modalidad de teleconferencia, y en cuatro reuniones (29/04; 18/05; 26/05 y 17/07) que dio despacho favorable a 31 DNU dictados por el PEN por la pandemia (el sui generis DNU 260/2020; más los siguientes DNU n.o 274, 287, 297, 311, 312, 313, 316, 319, 320, 325, 326, 329, 331, 332, 347, 355, 365, 367, 376, 408, 409, 425, 426, 457, 459, 487, 493, 520, 569 y 576) (https://www.senado.gob.ar/ parlamentario/comisiones/info/105 Consulta 15/07/20). En Senado en dos de las seis sesiones virtuales celebradas (13/05 y 04/06) dieron expresa aprobación a 27 DNU sobre la pandemia. https://www.senado.gob.ar/parlamentario/sesiones/busquedaTac (Consulta 18/06/2020). La Cámara de Diputados aún no trató los despachos de la Comisión de Seguimiento de Trámite legislativo en ninguna de las tres sesiones semi-presenciales celebradas hasta el 25/06/20 (https://www.diputados.gov.ar/sesiones/ sesiones/sesiones.html (consulta 15/07/20) El Ministerio de Salud describe cinco fases de administración del aislamiento: 1. Aislamiento estricto; 2. Aislamiento administrativo; 3. Segmentación geográfica; 4. Reapertura progresiva; 5. Nueva normalidad. https://www.argentina.gob.ar/coronavirus/aislamiento/fases (consulta 15/07/20)

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Ciertamente el ASPO se trata de la única medida posible, aconsejada por un consenso médico unánime, para afrontar esta pandemia, pero por impedir directamente todo desplazamiento humano tiene repercusiones nocivas en muchísimos otros ámbitos afectando actividades económicas, contractuales, sociales, educativas, familiares, administrativas, etc. El DNU explica la razón de adoptar esta medida extrema «a fin de proteger la salud pública… en atención a la situación epidemiológica… se adopta en el marco… de la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto n.o 260/20 y su modificación en atención a la evolución de la situación epidemiológica con relación a Coronavirus-COVID-19». Este DNU 297 dispuso una medida uniforme en todo el país: el ASPO desde el 20 al 31 de marzo (11). Durante su vigencia «…las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos» (art. 2). La atención se desplaza entonces a la operatividad del ASPO en todo territorio nacional. A tal efecto el DNU dispuso que «las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto… sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias» (art. 10). En correspondencia con este temperamento, defiere a los otros poderes la adopción de medidas similares (art. 10: «Invítase al Poder Legislativo Nacional y al Poder Judicial de la Nación, en el ámbito de sus competencias, a adherir al presente decreto»). Esta aclaratoria tiene un enorme significado jurídico, porque es claro que si la medida hubiese sido dispuesta por ley federal del Congreso (12), tales prevenciones no hubieran sido necesarias, pues hubiesen sido de cumplimiento inmediato e imperativo para todos los habitantes del país y para todo el sector público.

(11)

(12)

Este plazo fue ampliado sucesivamente ocho veces (DNU 325/20 del 1 al 12 abril; DNU 355/20 del 12 al 26 de abril; DNU 408/20 del 27 de abril al 10 de mayo; DNU 459/20 del 11 al 24 de mayo; DNU 493/20 del 25 de mayo al 07 de junio; DNU 520/20 del 08 al 28 de junio; DNU 576/20 del 29 de junio al 17 de julio; DNU 605/20 del 18 de julio al 02 de agosto ) con modificaciones tales como ampliación de las excepciones, introducción de la modalidad de distanciamiento social, y diferenciaciones territoriales. El Congreso goza de facultades implícitas establecidas en el art. 75 incisos 18 y 18 conc. inc. 32 CA,

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Esta medida de ASPO tuvo naturaleza propositiva con el fin de establecer una pauta uniforme para todo el territorio nacional, llegando a extremo de disponer, indebidamente, en su art. 5 que «durante la vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio no podrán realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas». Por sí misma, una restricción de esta especie, tan amplia y general, era francamente inconstitucional al punto que un posterior DNU la eliminó (DNU 459 del 10/05/20). Correlativamente, el DNU estableció, además de las excepciones usuales para estos casos (desplazamientos para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos) otras 24 excepciones. Una cuestión jurídica central a dilucidar es la confluencia de atribuciones: por un lado, la competencia provincial en materia de salud y, por el otro, esta medida proporcionada por el gobierno federal. La explicación proviene del «federalismo de concertación» que, en este caso, fue una concertación de facto porque no existe norma constitucional de articulación sobre relaciones o acuerdos intergubernamentales (13) ni una reglamentación legal general que regule estos mecanismos de colaboración, coordinación y cooperación entre la jurisdicción nacional y las jurisdiccionales provinciales ni de éstas entre sí (14). Aquí el gobierno federal, motu proprio, tomo la iniciativa de asumir la función de ente coordinador de las jurisdicciones locales, y las provincias —titulares originarias de la potestad sanitaria— coordinan, seguidamente, adoptando las medias de implementación. De hecho fueron las provincias quienes con sus fuerzas de seguridad hicieron efectivo el cumplimiento del aislamiento social y la observancia de suspensión de ciertas actividades e impedimentos de circulación. Estamos ante un claro ejemplo de operatividad del «principio de coordinación» intergubernamental (15), donde el gobierno federal asume un «poder de dirección» para conseguir uniformidad de las medidas y tener una unidad de conducción y (13) (14)

(15)

Apenas incipiente en dos disposiciones constitucionales en materia de educación básica (art. 75.19) y ambiental (art. 41) Hace tiempo la doctrina viene reclamando un régimen legal de este tipo (DIAZ RICCI, Raúl: Relaciones gubernamentales de cooperación, Bs.As., EDIAR, 2009). Llegó a darse alguna iniciativa parlamentaria (vid. Gentile, Jorge: Proyecto de ley sobre régimen de regulación de las relaciones interjurisdiccionales internas, en Rendición de Cuentas, Vol. Tercero, págs. 43 a 57, 1991) que no llegó a concretarse. Vid DÍAZ RICCI, Raúl «La Cooperación: una clave de la descentralización política y administrativa del Estado democrático» en Revista el Derecho, Año XLIII, 30/11/2005; n.o 11396; Serie Especial Administrativo; Bs.As.; UCA; 2005. págs. 1 ss.

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decisión para que la actividad preventiva guarde homogeneidad y consonancia en todo el territorio nacional. En los momentos iniciales cundió el pánico en todo el país, pues las pavorosas imágenes que provenían del exterior impulsó al Poder Ejecutivo federal a disponer la medida de ASPRO de manera precoz y sorpresiva. Por cierto, la decisión fue consensuada con los gobiernos provinciales y con los otros poderes del Estado, por tanto contaba con el asentimiento general. Era evidente que las características de la pandemia hicieron convenientes y necesarias una medida súbita y un mecanismo de unificación de este tipo (16). Las provincias inmediatamente se plegaron a la medida nacional del DNU 297 de distintas maneras: (A.) algunas dictaron expresamente normas de adhesión: a) por Decretos del gobernador (17) b) otras cuyas constituciones lo permiten, por DNU del gobernador (18). (B.) Otras, sin formalizar expresos actos de adhesión, dictaron reglas propias estableciendo un régimen análogo al federal: a) por Decretos del gobernador (19); b) por DNU del gobernador (20); c) por Ley provincial estableciendo un régimen propio (21); d) finalmente, otras a través del dictado de simples Resoluciones ministeriales (22). La medida de ASPO dispuesta por el DNU 297 del 19 de marzo fue prorrogada sucesivamente hasta el 02 de agosto, aunque se fue modulando, por un lado, desde un ASPRO riguroso se pasó al Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio (en adelante DISPRO) y, por el otro, se fue ampliando (16)

(17)

(18) (19) (20)

(21) (22)

No podemos dejar de señalar que algunas provincias fueron más allá de las medidas nacionales de control del tránsito interprovincial, impidiendo temporalmente el ingreso al territorio provincial (San Luis, Santiago del Estero), llegando incluso algunos municipios al extremo de bloquear los accesos a su jurisdicción. Como Córdoba (Decreto n.o 201 del 20/03/2020); Corrientes (Decreto n.o 588 del 20/03/2020); Catamarca (Decreto Acuerdo n.o 576 del 25/03/2020); Mendoza (Decreto n.o 428 del 19/03/2020); Rio Negro (Decreto n.o 298 del 23/03/2020); Entre Ríos (Decreto 393/20 del 20/03/2020); San Luis (Decreto n.o 1668 del 20/03 y Decreto n.o 1819 del 23/03); Santa Cruz (Decreto n.o 301 del 20/03/2020); Santa Fe (Decreto n.o 0270 del 20/03/2020); CABA (Decreto n.o 163/20 del 20/03/2020). Como Tucumán por DNU 2/1 del 20/03/2020 ratificado luego por la Legislatura local. Como la provincia de Chaco (Decreto n.o 432 del 16/03/2020 prorrogado por Decreto n.o 433 del 18/03/2020) y Misiones (Decreto N .º 399 del 20/03/2020). Como Jujuy (Decreto Acuerdo n.o 696-S/2020 del 12/03/2020 convalidado por la Legislatura por Ley 6157; Decreto n.o 742-G/2020 del 17/03/2020 y Decreto n.o 745-G/2020 del 24/03/2020; y Decreto Acuerdo n.o 750-G/2020 del 31/03/2020 convalidado por Legislatura por Ley 6163). Como San Juan (Ley 2035-A del 18/03; Decreto Acuerdo 0012 del 20/03 y Ley 2038-A del 21/03) Como Chubut implementó un régimen autónomo a través de Resoluciones del Ministerio de Seguridad n.o 14, 30 y 35 y Resoluciones del Ministerio de Salud n.o 15 y 42.

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las excepciones y estableciendo diferenciaciones territoriales, hasta revertir facultades a los gobiernos provinciales. También se improvisó el mecanismo de cooperación, al punto que el DNU 260 creó un órgano ad hoc: la «Unidad de Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional» otorgando al Jefe de Gabinete de Ministros funciones de coordinación (art. 10) y la potestad de ampliar las excepciones establecidas por el DNU 297 (19 de marzo). Esta «Unidad de Coordinación General del Plan Integral» es una creación ad hoc para viabilizar la coordinación en materia sanitaria con las provincias, aunque tal cometido por ley correspondía al Consejo Federal de Salud (COFESA), creado por ley 22.373/81, compuesto por las máximas autoridades en Salud Pública del orden nacional, de cada provincia y de Ciudad de Buenos Aires con la presidencia del Ministro de Salud de la Nación. Sin embargo, las funciones de coordinación inter-jurisdiccional para esta crisis sanitaria fue asignada a un ente ad hoc dirigido por un funcionario ajeno a la temática sanitaria como el Jefe de Gabinete lo que es muestra cabal de la ausencia de una reglamentación legal federal para hacer frente graves circunstancias en asuntos de salud como esta pandemia. Pero las provincias, a través del esquema de coordinación y remisión potestativa, se adhirieron y consintieron este mecanismo de colaboración. Seguidamente, por DNU 355 (11 de abril) se centraliza en el JGM la facultad de ampliar nuevas excepciones al ASPO a pedido de los gobernadores y de autorizar permisos de circulación en el país (gestionados a través un sitio web del gobierno federal). A primera vista luce como una extralimitación que algunas actividades que tienen tener lugar dentro del territorio de las provincias, deban ser autorizadas por la JGM (23), pero a poco de andar este diseño centralizador se mostró inconveniente. Por DNU 408/20 del 26 de abril el retornó a los Gobernadores de Provincias la facultad de decidir excepciones al cumplimiento del ASPO y a las restricciones de circulación en el ámbito de su jurisdicción provincial, y por DNU 459/20 del 24 de mayo se amplió devolución a las provincias del control territorial. 5.2.

Segunda etapa

Luego de casi dos meses, ya a principios de junio se tenía ya un panorama sobre la propagación del virus con 22.794 casos confirmados y 664 personas (23)

En el marco de estas atribuciones el JGM dicto 12 Decisiones Administrativas que amplían a 79 las excepciones. A las 24 excepciones iniciales del DNU 297/20 se agregaron 55 nuevas (29 aplicables a todo el país, y 26 varían según el territorio).

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fallecidas en todo el país (07/06), de todos éstos, 19.710 casos provenían de la Ciudad de Buenos Aires y en los municipios bonaerenses que la rodean (24), es decir, la epidemia estaba concentrada principalmente en una zona bien delimitada denominada Área Metropolitana de Buenos Aires (en adelante, AMBA), bajo la jurisdicción de dos gobiernos locales: el de la ciudad de Buenos y el de la provincia de Buenos Aires. Había provincias no registraba ningún caso (Catamarca), otras muy escasos y provenientes de fuera de su jurisdicción, sin circulación comunitaria (La Pampa 5, San Luis 11, Santiago de Estero 22, Tucumán 49). Todo el esfuerzo, entonces se concentró en el AMBA que repercutió innecesariamente en la dinámica del resto del país. Además del hegemonismo político y económico de la ciudad de Buenos Aires y su área metropolitana, influye el hecho de ser sede de las autoridades federales, con el condimento anecdótico que el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de signo político opuesto al federal y al bonaerense, no obstante lo cual actúan de consuno. Con el correr del tiempo y la distribución despareja del virus en el territorio argentino, el abordaje no podía seguir siendo uniforme en todo el país como en un primer momento pues, además, no había justificativo para mantener un ASPO riguroso con la consiguiente paralización de actividades en aquellos lugares donde no había nuevos casos ni circulación viral comunitaria. Si bien las medidas de ASPO habían resultado exitosas hasta ese momento, el transcurso del tiempo revelaba que tales restricciones extremas no eran razonables ni sostenibles de manera uniforme en todo el país. Por estas razones, el PEN dictó el 7 de junio un nuevo DNU 520 introduciendo una nueva figura restrictiva más leve llamada «distanciamiento social preventivo y obligatorio» (DISPRO) fijándose las condiciones que debían observase, aplicable en jurisdicción de provincias y sólo parcialmente en otras 6, pues continuó el ASPRO en algunos departamentos de las provincias de Chaco, Chubut, Rio Negro, Córdoba y Buenos Aires, y en toda la CABA. Este esquema de diferenciación de fases y distribución territorial fue prorrogado por DNU 576 (del 29 de junio) hasta el 17 de julio aunque ya entonces se advertían signos de una fuerte expansión. Durante este mes de junio, principalmente en el AMBA, se habían triplicado los casos a 62.268 positivos con 1.280 personas fallecidas (29/06).

(24)

https://www.argentina.gob.ar/coronavirus/informe-diario/junio2020 (consulta 18/07/20)

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5.3.

Tercera etapa

La propagación de contagios se aceleró en el AMBA y en otros puntos muy determinados del país. Al 18 de julio habían aumentado los casos a 119.301 con 2.204 personas fallecidas, concentrando el AMBA 109.599 casos. El 18 de julio se dictó el DNU 605 que, por un lado, se defería la determinación del DISPRO a las provincias donde no había nuevos casos ampliándole facultades para extenderlo a otras actividades, por el otro, volvió a reponer el ASPO en el AMBA hasta el 02 de agosto. Las cifras en esa zona y el brote en algunos otros puntos del país, llevó a modificar el mapa sanitario anterior porque, obviamente, el problema epidemiológico está claramente circunscrito al AMBA y a sólo dos provincias fronterizas (Chaco y Jujuy). 6.

MEDIDAS ADICIONALES Y COLATERALES

Aunque las materias sanitaria y educativa son de competencia provincial, otras medidas colaterales destinadas a mitigar las consecuencias del aislamiento fueron tomadas por el gobierno nacional en ejercicio de competencias federales. Los efectos del ASPO fueron varios, imprevistos y numerosos con creciente gravedad a medida que se prolongaba en el tiempo el confinamiento obligatorio. El impacto afectó la producción industrial, relaciones laborales, comercio, transporte de personas y mercaderías, suministros, contratos de alquiler, sistema bancario, cobro de pensiones y jubilaciones, ciertos ejercicios profesionales (artistas, cuentapropistas, etc.). Para mitigar las consecuencias generadas por el confinamiento obligatorio, el gobierno federal dictó 28 DNU complementarios para atender situaciones que caen bajo competencia federal. Estas medidas no generaron conflictos con las provincias porque correspondían a materias propias de competencias conferidas por la Constitución al Gobierno federal. Fueron varias medidas complementarias dictadas por el Estado federal, a través de DNU, que agrupamos por temática: a) Medidas restrictivas de la circulación interjurisdiccional: suspensión de vuelos internacionales por 30 días (art. 9 del DNU 206/20); Prohibición de ingreso al territorio Nacional (DNU 274 del 16/03 y sus prórrogas por DNU 313 del 26/03; DNU 331 del 01/04; DNU 365 del 11/04; y DNU 409 del 26/04); b) Prohibición de despido, suspensiones y otras cuestiones laborales (DNU 329 del 31/03 y su prórroga DNU 487 del 18/05; DNU 367 del 13/04 sobre enfermedad profesional por COVID-19); DNU 297 dispuso que durante la vigencia del ASPO, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en 85

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los términos que establecerá la reglamentación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (art. 8); c) Congelamiento y suspensión de cortes de servicios (DNU 311 del 24/04; DNU 426 del 30/04 para garantizar el servicio de telefonía móvil e internet hasta el 31/05); d) Congelamiento hasta el 31/03 de cuotas de créditos hipotecarios y alquileres y suspensión de desalojos (DNU 319 y DNU 320 del 29/03, invocan el DNU 620); e) Sobre cuentas bancarias, deudas impositivas-previsionales (DNU 312 del 24/03; DNU 316 del 28/03); f) Programa de asistencia de emergencia a la producción y al trabajo (DNU 326 del 31/03 garantías para préstamos bancarios; DNU 332 del 01/04 programa de Asistencia al Trabajo y Producción (ATP) complementado DNU 347 del 05/04 Comité de evaluación y monitoreo del programa anterior; DNU 376 del 19/04 ampliación de programa de asistencia para empleadores y trabajadores a través de ayuda estatal para el pago de salarios, créditos a tasa 0%, diferimientos de contribuciones, etc.; g) Deuda pública y diferimientos de pagos (DNU 346 del 05/04); h) Modificaciones partidas Presupuesto 2020 (DNU 457 del 10/05); i) Aunque no se trata de un DNU sino de un Decreto Autónomo (Decreto 310 del 24/03) del PEN que dispuso la creación del Ingreso Familiar de Emergencia (IFE) que consiste en un aporte monetario a personas desocupadas. En resumen, la pandemia fue abordada con instrumentos normativos de jerarquía legal ad hoc dictados para el caso por el Poder Ejecutivo Federal a través de DNU, convalidados por el Congreso, con recepción por las provincias quienes, como titulares de la competencia sanitaria, actuaron coordinadamente bajo la dirección de la autoridad nacional a fin de unificar las medidas de aislamiento y prevención, dando lugar a un federalismo de concertación de facto. 7.

ACTUACIÓN PARLAMENTARIA (25)

El día 19 de marzo muchos parlamentarios se encontraban en sus lugares de residencia cuando a las 00.00 del viernes 20 de marzo se inició la medida sorpresiva de ASPO. Por cierto esto no era suficiente razón que impida a un parlamentario a concurrir a reuniones de comisión ni a sesiones de su cámara, sin embargo, es razonable que en un primer momento, la virulencia

(25)

Puede ampliarse en DÍAZ RICCI, Sergio: «El sistema de fuentes del derecho en argentina por la emergencia sanitaria» en COVID-19 y parlamentarismo. Los parlamentos en cuarentena, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2020, págs. 285-299. Ebook https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/6225-covid-19-y-parlamentarismo-los-parlamentos-en-cuarentena

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del COVID-19 más el efecto sorpresa buscado, hacían verdaderamente imposible llevar a cabo una actividad parlamentaria normal. Con el trascurrir de las semanas, ante el dictado de sucesivos DNU resultaba imperiosa la intervención del Congreso para cumplir la manda constitucional (26), pero un número considerable de senadores y diputados nacionales del oficialismo y de la oposición, invocaron el impedimento de desplazarse a la ciudad de Buenos Aires (27). Esos devaneos de táctica política se prolongaron por semanas, sin que se reúna la Comisión de Seguimiento de Trámite Parlamentario prevista por la Constitución y por la ley 26.122 para producir despacho sobre los DNU para habilitar su tratamiento por las Cámaras en sesión plenaria (28). Las autoridades de ambas cámaras plantearon la propuesta de celebrar reuniones y sesiones virtuales pero ninguno de los Reglamentos Internos de ambas cámaras contaban con disposiciones sobre el particular. La presidencia del Senado hizo una presentación ante la Corte Suprema de Justicia argentina (en adelante CSJA quien tiene competencia originaria en estos casos) requiriendo, a través de una acción declarativa de certeza, su pronunciamiento sobre la validez de llevar a cabo sesiones virtuales no previstas en el Reglamento Interno. El planteo fue rechazado por la CSJA por dos razones: a) por inexistencia de una cuestión justiciable (ningún tribunal se pronuncia en una cuestión abstracta, tengamos presente que el control de constitucionalidad argentino es difuso) y b) porque el Congreso, como los otros poderes del Estado, tiene autonomía para regular su modo de funcionamiento, contrario sensu, señala la Corte que si autorizara lo que se solicita también tendría el poder de no autorizar otras cuestiones internas del propio Senado, sin decirlo expresamente, aplica la doctrina de los interna corporis acta. El Senado a partir de este pronunciamiento dispuso la celebración de sesiones virtuales a través del sistema Cisco Webex, llevando a cabo la primera sesión el 13 se mayo (donde se aprobó llevar cabo sesiones virtuales por 60 días), luego otras cinco sesiones especiales (21/05, 04/06, 11/06, 18/06 y 24/06) donde se aprobaron 27 DNU. (26)

(27) (28)

Esta intervención posterior del Parlamento da cumplimiento con la interpretación de la Corte Interamericana de DDHH sobre el concepto de «ley» de la Opinión Consultiva n.o 6/86, precisamente, en materia de restricciones de derechos aludidas en el art. 30 de la Convención Interamericana sobre DDHH. Apuntamos que el Congreso estaba en tiempo de sesiones ordinarias (recién había comenzado el 1° de marzo su 138° Período de Sesiones) y, además, la Constitución no prevé una Diputación Permanente como algunos otros Parlamentos. La Comisión Bicameral Permanente celebro cuatro reuniones virtuales (29/04; 18/05; 26/05 y 17/07) y emitió dictámenes aprobatorios de 31 DNU.

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La Cámara de Diputados celebró su primera sesión el 13 de mayo, de manera semi-remota, es decir, con diputados presentes en recinto y otros de manera virtual. En dicha sesión se aprobó un Protocolo de Funcionamiento Parlamentario Remoto —Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio— Coronavirus COVID-19. En dichas condiciones Diputados celebró otras tres sesiones (21/05; 28/05 —fracasada por falta de quourm— y 25/06) En suma, no hubo actividad parlamentaria durante los primeros dos meses iniciales de la pandemia hasta que el 13 de mayo tuvieron lugar las primeras sesiones remotas del Senado y de la Cámara de Diputados (29). 8.

ACTUACIÓN JUDICIAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

El Poder Judicial, tanto federal como provincial, con el dictado del DNU 297 dispuso de inmediato un cese de actividades, dejando a salvo la atención de causas urgentes propias de una feria judicial. Con el correr del tiempo los tribunales provinciales actuaron de diferente forma, algunos mantuvieron una situación de feria judicial hasta el mes de junio, otros volvieron a la actividad normal, con las previsiones del caso. En el orden federal, por disposición de la CSJA —quien tiene la potestad general sobre la actividad de los tribunales federales— por Acordada 04/2020 del 16/03 dispuso declarar inhábiles los días 16 al 31 de marzo, pero luego con el dictado del DNU 297 por Acordada 06/20 se dispuso una feria extraordinaria hasta el 31 de marzo, manteniéndose la atención de las cuestiones penales y de familia o salud. Esta feria fue sucesivamente prorrogada hasta que por Acordada 17/20 del 02/06 se facultó el levantamiento de la feria extraordinaria en aquellas jurisdicciones federales que lo solicitaron, que luego fue ampliándose a otros tribunales federales, salvo los ubicados en la Capital Federal. Finalmente, por Acordada 27/20 del 20/07 dispuso el fin de la feria extraordinaria a partir del 27 de julio, con reinicio de los plazos procesales a partir del 4 de agosto. Si bien no hubo pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como máximo tribunal constitucional en relación a las restricciones de derechos fundamentales por las medidas de confinamiento —pues su intervención es en grado de apelación final en el sistema difuso de control de constitucionalidad argentino— sin embargo, hubo algunos pronunciamientos judiciales relacionados a estas restricciones que, en un primer (29)

El Congreso sancionó 6 leyes (desde la Ley 27.546 a la Ley 27.551 hasta B.O. 30/06) sobre cuestiones sectoriales vinculadas al COVID-19.

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momento, avalaron la validez de los DNU. Las evidentes restricciones generadas por el ASPRO y la prohibición de circulación e ingreso al país, dieron lugar a algunos planteos judiciales tanto en la jurisdicción federal como en la provincial. Los primeros habeas corpus fueron rechazados in limine en primera y segunda instancia («Kingston, Patricio» s/ hábeas corpus; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Buenos Aires, 21 de marzo 2020). Semanas después la Cámara Nacional Criminal y Correccional de Buenos Aires con mayores fundamentos entendió que «la restricción a la libertad ambulatoria para preservar la salud pública, y la reglamentación dispuesta por la norma se encuentra motivada en forma razonable por cuanto, como se explicó no se advierte otro mecanismo posible en este estado del conocimiento científico… los decretos de necesidad y urgencia cuestionados por la accionante no poseen tintes de arbitrariedad en tanto los fines y medios utilizados demuestran la compatibilidad constitucionalidad de las limitaciones a los derechos individuales (artículos 14, 18, 19, 28 y 33 de la CN)» (Caso «Blanco Peña, M. L. s/habeas corpus», Sala V, 29/05/2020). La cuarentena obligatoria impuesta en residencias predeterminadas a quienes regresaban al país del exterior provenientes de lugares con COVID, también dio lugar a Habeas corpus rechazados por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n.o 21, Capital Federal (Caso «Eduardo L. Luis Di Rocco y otros» y Caso «Tatiana Farb», ambos del 28 de marzo de 2020). La actuación excesiva de las fuerzas de seguridad provinciales fueron motivo de habeas corpus ante tribunales provinciales rechazó (Chaco: «Hábeas corpus colectivo y preventivo presentada por el Comité contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y/o Degradantes del Chaco» del Tribunal Superior del Chaco, Sentencia del 15/05; Chubut: la justicia local, si bien no hizo lugar a un habeas corpus, motivó que el gobierno provincial derogue un DNU local y dicte un nuevo Protocolo de Uso Racional de la Fuerza). La pandemia generó también la preocupación por la situación los presos alojados en establecimientos penitenciarios. Varios defensores oficiales de La Plata presentaron un habeas corpus colectivo por las condiciones de hacinamiento las dependencias penitenciarias y policiales por personas en prisión preventiva o condenados. El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires (08/04/2020) hizo lugar parcialmente a las pretensiones promovidas en ambos casos y ordenó dos medidas para detenidos encuen89

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tren en situación de riesgo frente al COVID-19: 1) para quienes cometieron delitos leves, prisión domiciliara; y 2) para quienes cometieron delitos graves, exigencia de análisis individual por cada juzgado o tribuna que los tenga a cargo (Caso: «Personas privadas de la libertad en el Servicio Penitenciario, Alcaidías y Comisarías de la Provincia de Buenos Aires S/ Habeas corpus colectivo y correctivo, acumulada. Detenidos alojados en Unidades Penitenciarias y Comisarías del Departamento Judicial Bahía Blanca / Habeas corpus colectivo»). La prohibición de ingreso al país generó el reclamo un ciudadano argentino impedido de regresar del exterior por vía de amparo. La Cámara Federal de Tucumán confirmó el rechazo in limine de la acción de amparo del juez federal de primera instancia, señalando «… los Estados tienen la prerrogativa de regular de manera temporal el control de los movimientos migratorios a lo largo de cada una de sus fronteras, lo que comprende la facultad de restringir el ingreso al territorio nacional cuando se determine fundadamente que ello representa una amenaza o riesgo relevante para la salud pública o la seguridad» (C., J. A c/ Estado Nacional-Presidencia de la Nación y otros/ amparo Ley 16.986, 11/04/2020). Sin embargo, lo que parecía razonable a principios de marzo y abril, no lo resultaba tanto en junio, así el Juzgado Contencioso-Administrativo Federal n.o 4 exigió al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se expida sobre la solicitud de los abogados de la matrícula de ser exceptuados del ASPO y de la prohibición de circular impuesta a fin de concurrir a sus estudios y oficinas y la propuesta de un protocolo (Caso «Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/ Estado Nacional y otro» s/ amparo, por mora de la Administración, 13/07/2020). Finalmente, existe la preocupación por los procesos penales en curso a quienes violaron las medidas de cuarentena pues no se tiene información sobre condenas dictadas a nivel provincial ni federal, por aplicación de los art. 205 y 239 del Código Penal. 9.

PROTESTAS SOCIALES

A pesar del rigor de las primeras medidas Aislamiento Social preventivo y su prolongación en el AMBA, no fueron óbice para que tengan lugar manifestaciones de protesta. Hubo varias de distintas magnitudes y sectores políticos por distintos motivos: desde el reclamo por la prolongación del ASPRO (06/05, 30/05 y 06/06), protesta por ciertas decisiones judiciales por deteni90

La pandemia en Argentina: respuestas constitucionales

dos (30/04) hasta repudio por algunas medidas del gobierno de connotaciones partidarias (25/05, 10/06, 20/06 y 09/07). 10.

CONSIDERACIONES FINALES

El Aislamiento social en un país de 45.000.000 de personas dispersas a largo de 4.500 km de norte a sur y de 1.500 km de este a oeste, habría sido imposible sin el asentimiento de la población. Por cierto, al comienzo, el miedo y las pavorosas noticias del exterior fueron motivación suficiente para el cumplimiento voluntario. No habría cantidad de fuerzas de seguridad suficientes para hacer cumplir de manera coactiva tal medida (30). Las fuerzas de seguridad sólo pueden tener eficacia ante grupos reducidos de remisos o incumplidores. Lo que fue eficaz en un primer momento deja de serlo cuando se percibe que no hay consecuencias letales en el entorno y este aislamiento se prolonga en el tiempo provocando graves consecuencias económicas, entonces, la paciencia y otras preocupaciones empiezan a hacer mella al impulso inicial. Es evidente el éxito de las acciones preventivas emprendidas en comparación con las cifras de contagios y decesos en otros lugares. Sin embargo, la medida de confinamiento —en particular en el AMBA— se ha convertido en una de las más largas del mundo con casi 117 días, presenta un efecto novedoso: la contención de la propagación acelerada retrasó el proceso de inmunización colectiva pero como resulta imposible prolongar sine die la cuarentena por sus devastadores efectos sociales y económicos, la reversión progresiva del aislamiento resulta inevitable y con ella el consiguiente aumento de contagios como está ocurriendo en este momento. Argentina se enfrentó esta pandemia sin herramientas legales previas para la toma de decisión y coordinación sanitaria entre el nivel federal y provincial. Aunque no hubo entredicho sobre la medida de aislamiento social, los instrumentos normativos aplicados fueron resultado de la improvisación, legitimados por la preocupación colectiva de los efectos deletéreos de la pandemia y por la necesidad de ganar tiempo para acondicionar los sistemas hospitalarios. El sistema federal permitió articular y modular con cierta eficacia las medidas preventivas, pero quedó a la vista la necesidad de una ley (30)

Es de señalar que no hubo intervención del Ejército para el cumplimiento de las medidas de aislamiento, sólo contribuyó a erigir hospitales de campaña y asistencia alimentaria a barrios marginales en el AMBA. La ley 23.554788 impide la actuación de las FFAA en cuestiones de seguridad interior. En cambio, otras fuerzas de seguridad no militares como la Gendarmería (fuerza de seguridad de fronteras), la Prefectura Naval (seguridad fluvial y marítima) y la Policía de Seguridad Aereoportuaria (seguridad en aeropuertos) que intervinieron en el control de la circulación y tránsito.

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

general que establezca pautas de coordinación de las relaciones intergubernamentales para circunstancias análogas, o una ley especial que regule las situaciones de emergencia sanitaria. Pero, además, esta epidemia tiene lugar en el país en unas condiciones sociales y económicas muy desfavorables, con un reciente cambio de signo político en el gobierno federal. Por un lado, esta situación extrema confirió gran apoyo social al nuevo gobierno, por otro lado, la pandemia va a agravar las condiciones socio-económicas preexistentes provocando y ahondando perniciosas consecuencias en el plano social y económico-financiero. En un país devorado por la inflación, el desempleo, la pobreza y las demandas por una deuda externa inaudita, el horizonte post pandemia se presenta borrascoso. La pandemia puso en evidencia un problema estructural preexistente: el desequilibrio y las tensiones entre un centro metropolitano próspero y hacinado y una periferia interna (hinterland) despoblada y empobrecida.

CAPÍTULO IV ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN CHILE EN TIEMPOS DE PANDEMIA José Antonio RAMÍREZ ARRAYÁS Abogado y académico de la P. Universidad Católica de Chile Doctor en Derecho «Cum Laude» Universidad Complutense de Madrid

1. 2. 3. 4. 5.

ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES MEDIDAS ADOPTADAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA DEBATE POLÍTICO Y ACADÉMICO 4.1. Participación de las Universidades PLANTEAMIENTO DE HIPOTÉTICAS REFORMAS QUE SE SUGIEREN A FUTURO ANTE EVENTUALES NUEVAS CRISIS

ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES

La crisis sanitaria en Chile, en la perspectiva institucional, se enfrentó dictando el Estado de Catástrofe, contemplado como uno de los regímenes de excepción constitucional. En efecto, el artículo 39 de la Carta Fundamental, ubicado dentro del Capítulo IV, consagra los supuestos bajo los cuales el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales de las personas puede verse afectado. Se contempla por el Constituyente diversos «estatus» de anormalidad ante las situaciones de guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, siempre que se vea afectado gravemente el desenvolvimiento normal de las instituciones estatales. Precisamente, al verificarse un evento de calamidad pública, se autoriza al Presidente de la República la declaración de Estado de Catástrofe, debiendo determinar la zona afectada. Acotemos aquí que para el caso de guerra exterior se prevé el Estado de Asamblea; ante guerra interna o grave conmoción interior la declaración correspondiente es el Estado de Sitio; y si es supuesto de anormalidad se refiere a la grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la nación se dispone el Estado de Emergencia. Dado que la pandemia se ha enfrentado bajo el supuesto de «Estado de Catástrofe» (EC), nos avocaremos a este tratamiento regulatorio, no enfocándonos, por ende, en las otras figuras de excepción. Primeramente, señalar que su declaración se realiza por Decreto Supremo del Presidente de la República, firmado, a su vez, por los Ministros del Interior y Defensa, debiendo publicarse en el Diario Oficial. Tras esta formalidad, las zonas afectadas quedan bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional designado por el Jefe de Estado. Será esta autoridad la que asume la dirección y supervigilancia de su respectiva jurisdicción con las atribuciones y deberes consignadas en la ley orgánica Constitucional (LOC. 18415) 95

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

La dictación de resoluciones, ordenes o instrucciones de estas autoridades delegadas están exentas del trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República. Este organismo, de rango constitucional, vela en situaciones de normalidad por la legalidad de los actos administrativos y su ajuste a la regla presupuestaria. El plazo por el cual puede extenderse su vigencia es de 90 días, pudiendo prorrogarse o dictarse nuevamente si «subsisten las circunstancias que lo motivan» (art. 8 de la LOC 18.415). Más adelante nos referiremos al ámbito de las actuaciones facultadas constitucionalmente a la autoridad bajo el EC, pero conviene anticipar aspectos del rol asignado al Congreso Nacional. Es así que el Jefe de Estado debe «informar de las medidas» que se adopten, pudiendo el Parlamento «dejar sin efecto» el EC transcurridos 180 días desde su dictación, si las circunstancias que lo motivaron «hubieron cesado en forma absoluta» (inc. 2° del art. 41 de la CPR). En tanto, para que el Presidente pueda declarar este Estado excepcional por más de un año, será necesario el acuerdo del Congreso Nacional. El plazo para pronunciarse es de 5 días desde que se somete a su consideración, entendiéndose que lo aprueba si no emite un pronunciamiento en este período. A su vez, tiene prohibición de introducir modificaciones. Su atribución sólo admite el rechazo (Inc. 2° del art. 40 de la CPR). Vemos aquí una manifestación del denominado cesarismo presidencial o hiperpresidencialismo que caracteriza a la Constitución de 1980, que dota al Presidente de un amplísimo estatuto de competencias en el ámbito administrativo, legislativo, constituyente derivado o en las elección de representantes del Estado o en la elegibilidad de los miembros del Poder judicial o del Tribunal Constitucional (arts. 78 y 92 letra a de la CPR). Conviene consignar, para comprender la ingeniería constitucional de este Texto político, que tras el artículo 24 de la CPR, se reconoce potestad del Presidente como Jefe de Estado y del Gobierno y la Administración. Explicitando que su autoridad se extiende a la conservación del orden público interior y la seguridad externa. Esto explica que la Carta Fundamental dedique una exhaustiva enumeración de atribuciones especiales radicadas en su figura, que van desde la declaración de los Estado de excepción; designación y remoción de ministros, embajadores y representantes diplomáticos o los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas. En otras designaciones, su rol se extiende, pero comparte sus atribuciones con otros órganos del Estado,

Estados de excepción en Chile en tiempos de pandemia

como la conformación del poder judicial, el Tribunal Constitucional o el Contralor General de la República (art. 32 de la CPR). Y en materia legislativa tendrá amplísimas atribuciones exclusivas en materias presupuestarias, de regulación de la seguridad social, negociación colectiva, tributaria, creación de servicios públicos o empleos rentados fiscales o de empresas del Estado entre otros. Sumar a lo anterior que las urgencias de las tramitaciones legislativas también las determina el Gobierno que encabeza (art. 65 de la CPR). Lo anterior es relevante para comprender que —como consignaremos más adelante— las medidas adoptadas radican en la figura del Presidente, dentro del ámbito administrativo —esto es sin necesidad de ley— propio de su discrecionalidad. En todo caso, la Contraloría General de la República podrá posteriormente revisar la adecuada utilización de los recursos fiscales. Aquellas materias que son propias de ley (art. 63 de la CPR) se deberán ajustar al proceso de formación legislativa, en donde el Congreso deberá aprobar con los diversos quorums que se establecen, según sea la naturaleza jurídica de las normas. Además, tendrá el control de constitucionalidad, en su caso, por parte del Tribunal Constitucional. 2.

MEDIDAS ADOPTADAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Conforme a la Carta Política, el Presidente de la República puede, una vez decretado el Estado de Catástrofe que hemos descrito precedentemente, restringir las libertades de locomoción y reunión. A su vez, está facultado para disponer la requisición de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. Además, ostenta atribuciones para «adoptar todas las medidas administrativas de carácter administrativas que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada» (inc. 3° del art. 43 de la CPR). El Constituyente entrega a una Ley Orgánica Constitucional la regulación pormenorizada de los estados de excepción, así como su declaración y aplicación de medidas que correspondiese adoptar. En todo caso, el Constituyente advierte que debe contemplarse lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional. 97

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

Encontraremos además una significativa limitación para la Autoridad, al precisarse en la Carta Magna que las medidas no podrán afectar las competencias y atribuciones de los órganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivas autoridades. Por otra parte, en ninguna circunstancia las medidas adoptadas podrán extenderse más allá de la vigencia del Estado de Excepción. En cuanto al rol asignado los tribunales de justicia durante estas situaciones de excepcionalidad, el Constituyente determina que la judicatura no podrá calificar los fundamentos ni circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar el EC., siempre que se cumplan los supuestos que la propia Carta consagra para su dictación y que ya hemos revisado (art. 44 en relación con el artículo 39 de la CPR). En cuanto a los derechos fundamentales, la Carta Política establece un amplio catálogo en el capítulo III de la CPR, y ya hemos visto precedentemente cuales son aquellos cuya afectación se faculta en la vigencia del EC. Sin embargo, el Constituyente se encarga de señalar expresamente que, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir a las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda, conforme a la propia Constitución y la ley. Tratándose del derecho de propiedad, la Carta se preocupa de manera singular de asegurar su protección y resguardo. Sin perjuicio de la función social propia de su naturaleza jurídica, el Texto Político consigna la expropiación y el pago de daño patrimonial efectivo que conlleva (art. 19 n.o 24 de la CPR) como norma permanente. En concordancia con esta directriz, al abordar los estados de excepción, precisa que las requisiciones que se practiquen, así como las limitaciones al derecho de propiedad, que importen una privación en alguno de los atributos o facultades esenciales, dan lugar a las indemnizaciones en conformidad a la ley (inc. 2 del art. 45 de la CPR). Tras arribar los efectos de la pandemia a nuestro país, en el marco del Estado excepción constitucional de catástrofe el Gobierno, estableció el denominado «Toque de queda», restricción ambulatoria para todos los días de la semana, entre las 22:00 horas y las 05:00 horas. Durante este período se establecerán limitaciones a la movilización y a las reuniones, por lo que cada ciudadano debe permanecer en su domicilio. En casos extraordinarios, 98

Estados de excepción en Chile en tiempos de pandemia

es posible solicitar un salvoconducto que justifique el no cumplimiento excepcional de la medida dispuesta por el Gobierno. El establecimiento de toque de queda, en la fundamentación del Poder Ejecutivo, pretende resguardar el cumplimiento de las cuarentenas, proteger las fronteras, ordenar el acopio y reserva de alimentos, controlar entrada y salida de bienes, e incluso limitar el derecho de propiedad (Declaración Presidencial D.O. de 18/3/20). En el caso de Chile, dado que el EC permite aplicar por zonas determinadas las medidas necesarias para enfrentar la pandemia, la política sanitaria adoptó en un primer momento —con el primer Ministro de Salud que enfrenta esta situación—. la tesis de focalizarse en determinadas áreas, incluso comunas o una porción de estas, restringiendo o limitando los derechos o libertades fundamentales, como la circulación o ambulatoria y las actividades económicas. En esta dinámica se justificó aplicar diferentes parámetros dentro del territorio nacional, en el cual se privilegió la atención hospitalaria de los enfermos por sobre el confinamiento universal o la prevención más extensiva y la trazabilidad. Esto explicó que diversos municipios o incluso partes de ellos fueran entrando o saliendo de afectaciones a sus libertades ambulatorias y funcionamiento comercial. Es por lo anterior que el caso chileno se caracteriza en una primera fase —siempre con el primer Ministro de Salud a cargo—, con un criterio discrecional de territorios en los cuales se entra o no en afectaciones de las libertades públicas ambulatorias-económicas, dependiendo de criterios de la autoridad, justificados por sus apreciaciones discrecionales del nivel de contagios y fallecimientos, entre otros factores. Como veremos en un capítulo posterior, la crítica de organizaciones médicas, especialistas epistemológicos, y de amplios sectores políticos, sociales y académicos a estas directrices culminaron con la salida del Ministro de Salud y la adopción de un cambio significativo de política pública, tras lo cual se amplió el rango territorial y de universalidad del confinamiento, incrementándose las medidas de prevención y trazabilidad. Con ello las medidas relacionadas a limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales vinculadas a las libertades de traslación y económicas se acentuaron y, sobre todo, se generalizaron en las regiones del país. 99

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De esta forma, por medio del Estado de Catástrofe y las competencias otorgadas bajo su imperio a la autoridad, las comunidades en los diversos, territorios según la determinación periódica —semanal— de la autoridad sanitaria, se ven afectadas en los ya explicitados derechos fundamentales. En consecuencia, además de la libertad de traslación total en el país dentro del horario de toque de queda; cada zona en las que se aplica la cuarentena se verá —además de la restricción de circulación—, afectada en el ejercicio del derecho de propiedad y de actividad económica (arts. 19 n.o 24 y 21 de la CPR), pues no se podrán desarrollar actos de comercio, a excepción de los servicios que son determinados como esenciales. Entre ellos se cuentan, las atenciones de salud, servicios de emergencias, determinado sector público y de transportes, entre otros (ministros de culto, feriantes, pescadores, etc.) (1). Para los efectos de la adquisición de bienes y servicios de la población se apostó, en esta nueva etapa, por un sistema de permisos temporales que se solicitan preferentemente de manera virtual ante la autoridad policial (2). Las medidas adoptadas, tras la salida del jefe de la cartera, como se ha explicado más arriba, se distancian del criterio preliminar —defendido como política pública del Ministro de Salud saliente— de haber parcializado por sectores territoriales —dividiendo como hemos visto incluso municipios— según criterios administrativos de curvas de contagios o fallecimientos, entre otros factores. Al momento de escribir estas líneas, tras la incorporación del nuevo Ministro de Salud, se produjo un cambio de políticas públicas, enfatizando cuarentenas regionales, trazabilidad, testeo, entre otras medidas que mejoran las cifras, permitiendo el levantamiento parcial de las restricciones (regiones de Aysén y Los Ríos), limitándolas a espacios públicos de mayor complejidad, como cines, teatros, restaurantes y cafés (podrán operar hasta el 25% máximo de su capacidad), cirugías electivas no críticas, eventos deportivos (máximo 10 personas en lugares cerrados), etc. Se anuncian en esta línea mantención de toque de queda y confinamiento en fines de semana.

(1) (2)

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Oficio n.o 15.346 Ministerios del Interior y Seguridad Pública y Defensa Nacional. Instructivo para Permisos de Desplazamiento de 9 de julio de 2020.

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INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

Encontramos en ámbito de la jurisprudencia, diversos «Recursos de protección» (Amparo constitucional en determinados derechos, art. 20 de la CPR) interpuestos ante las Cortes de Apelaciones del país. Anotemos que este Recurso tiene la naturaleza jurídica, reconocida por el Constituyente, de cautelares derechos fundamentales, como la vida y la integridad física y psíquica de las personas, así como el derecho de propiedad.) Dentro de las fundamentaciones para el rechazo de este tipo de recursos encontramos aquella que prevé «que ante la actual situación sanitaria dan cuenta que la orgánica pertinente evidencia que las decisiones de salubridad pública obedecen a un procedimiento basado en consideraciones técnico científicos, guiadas, asumidas y ejecutadas por la autoridad pertinente, conforme los protocolos y sistemas de actuación propios de las políticas públicas que se asumen ante la actual contingencia, estas han sido debidamente adoptadas, no habiéndose aportado por el recurrente antecedentes que hagan suponer una omisión que vulnere las garantías constitucionales aludidas, por lo que forzoso resulta desestimar la acción pretendida» (3). A su vez, en sede judicial, es conveniente señalar la querella criminal entablada por el Alcalde del Municipio de Recoleta en contra del primer Ministro de Salud y el propio Presidente de la Republica. La justificación de la señala acción penal radica —para su autor— en un supuesto cuasidelito de homicidio, denegación de auxilio y abandono de deberes, por el fallecimiento de 62 personas por coronavirus en la comuna del edil. El escrito indica que las «autoridades sanitarias no adoptaron decisiones drásticas (...) sino únicamente medidas parciales y antojadizas sin la expresión de un criterio claro y ecuánime para su aplicación». A su vez, indica que habría «ocultamiento deliberado de información y entrega de datos técnicos distintos a la realidad, además de la negación sistemática de información a las autoridades locales» (4) entre otras argumentaciones.

(3) (4)

Sentencia pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Iquique, en recurso de protección, causa Rol n.o 228-2020. Diario La Tercera – 19/06/2020 – «Alcalde Jadue se querella contra Piñera, Mañalich, Daza y Zúñiga por fallecidos por COVID en Recoleta» https://www.latercera.com/nacional/ noticia/alcalde-jadue-se-querella-contra-pinera-manalich-daza-y-zuniga-por-fallecidos-por-covid-en-recoleta/HGTVW2UNERD5VIF6S52ZZ6IWXM/

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

DEBATE POLÍTICO Y ACADÉMICO

Desde los orígenes de la crisis sanitaria en Chile, y debido al conocimiento de la inminencia del impacto por lo que ocurría en Asia y Europa, el primer Ministro de Salud, como cabeza político-sectorial del Gobierno, anuncia y desarrolla una política pública, basada esencialmente en la adquisición de equipo hospitalario; en que las camas disponibles y los ventiladores mecánicos aparecen como piezas comunicacionales relevantes. Ante el progresivo aumento de contagios y fallecimientos, se adoptan protocolos obligatorios para los sistemas de salud públicos y privados (5), a fin de que puedan coordinarse-dedicarse indistintamente a los pacientes, haciéndose el Estado cargo, en su caso, de los costos que ello implica. Resulta relevante aquí consignar que, al amparo del sistema constitucional chileno, el derecho a la salud no está garantizado, asegurándose solo a las personas el derecho a elegir el sistema de salud al que desea acogerse, sea público o privado. El Estado garantiza las acciones de salud, su control y coordinación (art. 19 n.o 9 de la CPR.) No existiendo esta obligación prestacional del Estado, el Gobierno asume la responsabilidad, atendiendo en hospitales privados a los pacientes, en la medida de las necesidades. Esto resulta relevante, pues las acciones jurisdiccionales que puedan interponerse ante falta del debido servicio se orientan a invocar el derecho fundamental a la vida y la integridad física y psíquica de las personas (art. 19 n.o 1 de la CPR) —y no el de salud, por no considerarse un derecho prestacional con rango constitucional—. En este contexto, el enfoque fue el aseguramiento de instalaciones hospitalarias y equipamiento, más que la restricción de los derechos a la traslación, actividades económicas, y jornadas educacionales. Es más, el Ministro de Salud (20 de marzo de 2020) aseveró que la cuarentena total era algo «insensato e innecesario» (6).

(5) (6)

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Resolución Exenta n.o 156 de 1 de abril de 2020, del Ministerio de salud, «Dispone instrucciones para la coordinación de la red pública y privada de salud por parte de la Subsecretaría de redes asistenciales». Diario La Tercera https://www.latercera.com/politica/noticia/manalich-y-solicitud-de-cuarentena-total-lo-que-estan-pidiendo-algunos-alcaldes-es-una-insensatez-completa/ UM7YOJFG6FEONICWRDJ4HQLS3A/

Estados de excepción en Chile en tiempos de pandemia

La misma autoridad sanitaria llegó a justificar la necesidad o inevitabilidad de contagio o una especie de «efecto manada», de manera que la población pasaría luego a ser inmune. Ante las críticas del Colegio Médico de Chile (7), entre otros órganos especializados, esta primera autoridad sanitaria se escudó en su potestad de gobernanza excepcional, para obviar o negar las permanentes críticas y postulados de cambio. La soberbia llevó al Ministro de Salud —que el 13 de junio saldría del cargo—, a la aseveración de que «nuestro sistema de salud es uno de los mejores y más eficientes del planeta (…) comparado con los países de la OCDE y de todos los países latinoamericanos…». O como a mediados de marzo, cuando las cifras iban en franco aumento, indicar «qué pasa si este virus muta hacia una forma más benigna ¿Qué pasa si el virus muta y se pone buena persona?», o como su grave e incomprensible afirmación pública de «no conocer los niveles de pobreza y hacinamiento que tenía una parte del país» (La Tercera, 28/5/20). En otro ámbito, los servicios médicos, en especial del sector público, sufrieron una veloz y hasta vertiginosa congestión, lo que llevó a frecuentes (7)

Sobre las falencias y propuestas, el Colegio Médico expone: • Estrategia Sanitaria «El enfrentamiento de la crisis solo ha sido definido por el ministerio de Salud. Los aportes del consejo asesor, mesa de datos y mesa social no logran diálogo real con las decisiones», cuestiona. • Añaden que «las Seremis no han logrado cumplir funciones fundamentales», como «aislamiento efectivo de casos» o «determinar trazabilidad y seguimiento de casos y contactos». • Al respecto, proponen «establecer un comité de crisis, liderado por el Presidente Sebastián Piñera, que incorpore expertos». Y apuntan que el rol del ministerio de Salud que lidera Jaime Mañalich solo debe remitirse a «ejecutar las definiciones de este comité». • Agregan que es fundamental «desarrollar en el corto plazo un plan de apoyo a hospitales en crisis, que incluya contratación adicional de recursos humanos». • Transparencia: Critican que los datos «anonimizados no son compartidos con expertos» y que «falta de información sobre fallecidos». Además, sostienen que hay criterios «no transparentes para la toma de medidas de distanciamiento». • En esta problemática, el colegio sugiere «compartir a nivel individual, datos anonimizados con grupos de expertos y transparentar información sobre fallecidos». Además, pide «definir criterios epidemiológicos para la toma de medidas sanitarias en cada territorio» y «que sean públicos». • Apoyo a las personas: Critican un «apoyo insuficiente para enfrentar cuarentenas, lo que dificulta su cumplimiento» y que «el personal de salud no ha tenido ayuda para el cuidado de sus hijos e hijas en contexto de cierre de colegios y cuarentenas», entre otras falencias. Proponen un «apoyo económico que garantice que ninguna familia tendrá un ingreso bajo la línea de la pobreza», «establecimientos públicos para recibir víctimas de violencia de género» y un «plan de apoyo a cuidados de hijos e hijas del personal de salud, que incluya salvoconductos, flexibilidad horaria y establecimientos para cuidado».

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

denuncias de saturación y colapso. Las situaciones más representativas fueron el 7 de mayo, cuando una dirigente de la FEDEPRUS (8) denunció públicamente la situación de falta de insumos, las malas condiciones en que el personal médico trabajaba, el evidente colapso hospitalario y la presión por no divulgar la situación que se desarrollaba en el Hospital Sótero del Río. «Nos dijeron que no podíamos hablar nada ni subir vídeos que denuncien falta de insumos» (9). Otra situación ilustrativa ocurre el 8 de junio 2020, cuando el Colegio Médico denuncia el colapso del Hospital San José, acusando falta de transparencia y requiriendo al Ministerio de Salud el traslado de pacientes a otros servicios de urgencia con cupo ventilatorio. El comportamiento de la atención del personal médico ha sido, en este grave contexto, especialmente valorada, destacándose su abnegación, extensos horarios y la priorización de la salud de los pacientes por la exposición —contagio que pueda conllevar—. Han conformado la denominada «Primera Línea». Según estimaciones, cerca de 360.000 mil trabajadores de la salud integran la red público-privada a cargo de combatir la pandemia en el país. En el desglose, alrededor de 240.000 de ellos trabajan en la red del sistema público (hospitales y atención primaria). Al 13 de junio de 2020, 4.600 trabajadores de la salud se encuentran en cuarentena, el aumento de casos en estrecha relación de la falta de elementos de protección personal, generando angustia entre funcionarios y funcionarias que, además, deben dar cobertura en los puestos que faltan por licencias, puesto que los reemplazos no siempre logran completarse. Los partidos de oposición al Gobierno plantearon continuas y sendas críticas al manejo de la política pública del Ministro de Salud, en especial por la ausencia de las directrices del a OMS, en cuanto a aplicar —como se ha explicitado— trazabilidad, ocupar la atención primaria de salud, y extender el aislamiento territorial. Poco antes de la salida del primer ministro de Salud a cargo, este reconocía que «todos los ejercicios epidemiológicos, las fórmulas de proyección con las que me seduje en enero, se han derrumbado como castillo de naipes» (La Tercera 26/5/20).

(8) (9)

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Federación Democrática de Profesionales Universitarios de la Salud (FEDEPRUS) Entrevista de la Izquierda Diario - 07/05/2020 - https://www.laizquierdadiario.cl/HospitalSotero-del-Rio-y-funcionarios-de-la-salud-al-borde-del-colapso

Estados de excepción en Chile en tiempos de pandemia

4.1.

Participación de las Universidades

Dentro de los espacios de técnico-científicos que se pronuncian y aportan valiosos antecedentes encontramos diversas universidades del país. Para sintetizar esta relevante colaboración, recurrimos —dada la necesaria brevedad de este trabajo—, a la visión que brinda la P. Universidad Pontificia Católica de Chile (PUC), al asumir su rol de transferir conocimiento y contribuir con propuestas de políticas públicas en beneficio de la sociedad, y en el contexto de su participación en la Mesa Social COVID19 (10). Tanto la PUC como la Universidad de Chile (UCH), por ejemplo, se interiorizan de la política nacional para enfrentar esta pandemia e identificar propuestas concretas para la mitigación de sus efectos. La primera, como un primer producto, publica el documento «Lineamientos éticos en la atención de pacientes en una situación de pandemia» (11), el que se distribuye ampliamente en los servicios de salud del país. A su vez, las Universidades disponen su capacidad para gestionar mesas de trabajo que, a través de una labor interdisciplinaria e interuniversitaria, en conjunto con la industria, organizaciones no gubernamentales y asociaciones civiles, puedan abordar los desafíos de la crisis sanitaria. En este esfuerzo colaborativo de las universidades, con varias iniciativas co-dirigidas (es el caso de la PUC con la UCH), se han coordinado distintas disciplinas que van desde las ciencias a la ingeniería, el diseño, la psicología, la educación y la economía, entre otras, para apoyar la toma de decisiones. Se trabaja además en la confección de máscaras faciales producidas en el laboratorio de fabricación de Puerto Williams (Fablab Austral), en conjunto con el Municipio y la Universidad de Magallanes. En los aspectos tecnológicos, los avances permiten contar con el desarrollo de cicladores ventilatorios que logran automatizar el proceso de ventilar un paciente con un resucitador manual (AMBU), los que están en pruebas clínicas con el apoyo de la sociedad de medicina intensiva. Así también, se avanza en el desarrollo de una posible vacuna nacional contra el (10)

(11)

Mesa Social COVID-19 Grupo interdisciplinario en el que participan varias universidades chilenas, explica que se han conformado diversos equipos para abordar las problemáticas en las que participan aparte de los académicos de la Universidad Católica también expertos de la Universidad de Chile, de la Universidad Austral, de la Universidad de Concepción, de la Universidad Federico Santa María, de la Universidad de Valparaíso, de la Universidad de la Frontera, de la UTEM, de la Universidad del Desarrollo, entre otras. «Lineamientos éticos en la atención de pacientes en una situación de pandemia» - Dr. Ignacio Sánchez D. Rector Pontificia Universidad Católica de Chile.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

COVID19, un proyecto de largo aliento, que progresa de forma sostenida. Además, nuevas líneas de desarrollo inmunológico están en evaluación (12). 5.

PLANTEAMIENTO DE HIPOTÉTICAS REFORMAS QUE SE SUGIEREN A FUTURO ANTE EVENTUALES NUEVAS CRISIS

Como hemos descrito más arriba, el estatuto constitucional vigente contempla un capítulo sobre los Estados de Excepción Constitucional, prescribiendo un desarrollo normativo en la Ley de Orgánica Constitucional (arts. 39 y ss. de la CPR y LOC n.o 18.415) Las nuevas calamidades o crisis sanitarias que puedan experimentarse a propósito de estos eventos cuentan con un tratamiento normativo-constitucional suficiente para enfrentar estas contingencias, gozando de legitimidad ante la ciudadanía, que reconoce la proporcionalidad de las limitaciones o restricciones, que puedan disponerse por la Autoridad, respecto de los derechos fundamentales, por razones de salubridad pública o de utilidad pública. El Estado de catástrofe, que hemos detallado, se ha aplicado ante la calamidad de la pandemia, afectando derechos fundamentales, como los de traslación, propiedad privada, y libertad económica. Los tribunales de justicia pueden conocer de manera expedita los eventuales actos u omisiones que excedan del marco legal admitido, o bien representen arbitrariedades, privando, perturbando o amenazando derechos fundamentales. Los ciudadanos disponen de la acción cautelar de protección (ante las Cortes de Apelaciones del territorio que corresponda (art 20 de la CPR). Este instrumento de rango constitucional es una herramienta eficaz para el pronto restablecimiento del imperio de derecho. En este contexto, la ingeniería constitucional de la institucionalidad chilena se encuentra preparada para enfrentar las crisis sanitarias derivadas de las calamidades públicas, en cuanto a los instrumentos que permiten a las autoridades adoptar medidas que, aunque pueden afectar derechos fundamentales —de excederse el marco de la debida discrecionalidad—, disponen de contrapesos de control jurisdiccional.

(12)

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El Rector Ignacio Sánchez, con fecha 30 de abril de 2020 señala «Estos esfuerzos esperamos contribuyan además a la red universitaria de detección del Covid-19, importante impulso asociativo del Ministerio de Ciencia, que reúne a 15 centros universitarios de 11 regiones del país».

Estados de excepción en Chile en tiempos de pandemia

Dentro de las falencias que pueden plantearse encontramos la posible falta de transparencia en las adquisiciones públicas y la ejecución del gasto en el ámbito sanitario. Lo anterior pues, como hemos revisado, uno de los efectos de la dictación del Estado de catástrofe es la eximición del trámite previo de control de la Contraloría General de la República. A su vez, el Congreso es solo informado por el Ejecutivo de las medidas, no teniendo facultades a su respecto, salvo en cuanto su participación en el proceso de formación legal en el caso de que se trate de materias de ese rango normativo. Como vimos, solo a los 180 días de su dictación puede el Parlamento cesar este Estado de excepción, cuando estime que las razones que lo motivaron han cesado de manera absoluta. Finalmente, consignar que la ausencia de la consagración de la salud como derecho fundamental, excluyéndolo expresamente del menguado estatuto prestacional del Constituyente, deja abierta la herida, una de las falencias más graves, de nuestro ordenamiento constitucional, que se agudiza en tiempos de catástrofe. Lo propio con el sistema previsional chileno, que carece de un derecho a la jubilación digna o mínima que permita la subsistencia de las personas. En esta misma línea el sistema constitucional excluye el derecho al trabajo y lo sustituye por la garantía de la libre elección del mismo. La Constitución económica chilena, que recoge el modelo liberal del Estado subsidiario negativo, puede colocar en una grave crisis socioeconómica a la población que carece de derechos fundamentales prestacionales a la salud, jubilación o trabajo. Ante la ausencia de la garantía expresa, se ha desarrollado una laboriosa hermenéutica constitucional, que de manera teleológica-finalista-armónica, ha brindado mantos de protección, pero siempre basado en la jurisprudencia no vinculante (13).

(13)

En este sentido sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, en recurso de protección Rol n.o 830-2020, en la cual se acoge «el recurso de protección interpuesto por las abogadas, doña Carolina Andrea Azúa García y doña Natalia Belén Ulloa Villena, en representación de María José Brana Vera y Jéssica Vergara Vaez, ambas funcionarias del Hospital Base de esta ciudad, en contra del Hospital Base de Valdivia, representado por su Director, don Juan Carlos Bertoglio Cruzat, sólo en cuanto se ordena al recurrido decretar o actualizar las medidas necesarias para el resguardo de la seguridad de los funcionarios de la Salud a su cargo, debiendo al efecto establecer y/o adaptar los protocolos de seguridad existentes y disponer las medidas de protección aplicables al régimen especial derivado de la Pandemia Mundial Covid-19, sin perjuicio de las ya vigentes y acorde con la disponibilidad de recursos y medios materiales con que se cuente».

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

Cabe destacar que el país camina en un itinerario de discusión institucional profunda, pues conforme al artículo 130 de la actual Carta Política, se desarrollará el mes de octubre 2020 un plebiscito para que la ciudadanía se pronuncie por aceptar o rechazar una nueva Carta Fundamental, y en el primer caso si debe ser redactada por una Comisión elegida íntegramente por el cuerpo electoral o sólo la mitad de la misma, dejando la otra mitad a miembros del Parlamento. El plazo de elaboración es de 9 meses ampliable por otros 3, esto es, un máximo de 12 meses, tras lo cual se llama a un plebiscito (de salida) de aprobación o rechazo del texto. Es por lo anterior que el estatuto constitucional de excepción a los derechos fundamentales, las potestades del Ejecutivo y su fiscalización, incluso el régimen político y los contrapesos parlamentarios son parte de este proceso de revisión. A esto se suma la constitucionalidad económica, el Rol del Estado y la ausencia de derechos de prestación, como la salud y la previsión. En este sentido, los perfeccionamientos al ordenamiento jurídico están abiertos y son materia de continuo debate. En particular, la pandemia impacta en el proceso de develación de las falencias y la necesarias correcciones del modelo jurídico-político institucionalizado.

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CAPÍTULO V EL COVID-19 EN COLOMBIA ¿UNA EXCUSA PARA LEGISLAR SIN CONTROL? Alberto YEPES BARREIRO Abogado y profesor titular de la Universidad del Rosario Magistrado del Consejo de Estado en el período 2001-2019 Magíster en Responsabilidad contractual, extracontractual, civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Constitucional, público y procesal

2. 3.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS DECRETOS 1.1. Ausencia de control político 1.2. ¿Inconstitucionalidad en algunos decretos legislativos? 1.3. Afectación a los derechos fundamentales CONSIDERACIONES FINALES REFERENCIAS

Ab initio, es menester advertir que en Colombia la estructura constitucional de los estados de excepción tiene tres fundamentos: La guerra exterior (artículo 212 de la Constitución), La perturbación del orden público o la conmoción interior (art. 213 constitucional) y El estado de emergencia por perturbación del orden económico, social o ecológico (art. 215 de la Carta Política). Tanto su declaratoria como las normas que expida el Ejecutivo en desarrollo de la misma tienen un control constitucional difuso a cargo de la Corte Constitucional y el Consejo Estado y de carácter político por parte del Congreso. A la fecha, visto en retrospectiva, es evidente que en Colombia el Ejecutivo restringió en exceso los derechos fundamentales de los ciudadanos en una ausencia absoluta de control político por parte del Congreso de la República y en el marco de un control constitucional relativo dada la avalancha de Decretos Legislativos expedidos por el Ejecutivo y la imposibilidad física y jurídica de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para ejercer el control inmediato de constitucionalidad correspondiente. La principal herramienta del Ejecutivo para afrontar la pandemia en Colombia fue la declaratoria de un estado de emergencia sui generis, que operó sin control jurídico ni político

Lo que sucedió en el país fue bastante curioso: se hizo uso de un estado de emergencia sui generis, dado que no se recurrió, en principio, al estado de emergencia consagrado en el artículo 215 de la Constitución y establecido para «Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. (…)». Sino a la declaratoria de emergencia sanitaria a través de una resolución expedida por el Ministerio de Salud.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

Al contrario de la ortodoxia constitucional y la costumbre histórica, el Ejecutivo se fundamentó en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015 (Ley orgánica del Plan Nacional de Desarrollo) que establece que el Ministerio de Salud puede declarar la emergencia sanitaria «cuando se presenten situaciones por riesgo de epidemia, epidemia declarada, insuficiencia o desabastecimiento de bienes o servicios de salud o eventos catastróficos que afecten la salud colectiva, u otros cuya magnitud supere la capacidad de adaptación de la comunidad en la que aquel se produce y que la afecten en forma masiva e indiscriminada generando la necesidad de ayuda externa». En otras palabras el Ejecutivo hizo uso de una facultad legal, y no de una facultad constitucional para conjurar la crisis, expidiendo no un decreto sino la Resolución 385 de 2020 que declaró la emergencia sanitaria, siendo suscrita únicamente por el ministro de salud. Posteriormente, y solo un tiempo después, se emitieron decretos a través de los cuales se estableció el aislamiento obligatorio para toda la población colombiana, con algunas excepciones. Para el 29 de abril de 2020 se habían emitido tres decretos: Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, que fijó la cuarentena del 25 de marzo al 13 de abril; Decreto 531 del 8 de abril de 2020, que la fijó del 13 de abril al 27 del mismo mes; y Decreto 593 del 24 de abril de 2020, del 27 de abril al 11 de mayo que amplió las excepciones frente a la cuarentena, evidenciando ciertamente una inseguridad jurídica en las medidas que se tomaban y un caos normativo sin precedentes, sometiendo a los ciudadanos a una confusión psicológica, social y jurídica cuyos efectos aún estamos padeciendo. Lo llamativo de estos decretos es que tienen naturaleza de decretos reglamentarios ordinarios y no de aquellos expedidos en desarrollo de declaratoria de emergencia económica o social, y lo curioso es que con ellos se restringieron derechos tales como la libre circulación y el trabajo, y otros fundamentales; paradójicamente motivados en la necesidad de conservar el orden público en todo el territorio y en las facultades ordinarias con las que cuenta el presidente de la República, específicamente: Artículo 189, numeral 4 de la Constitución: «Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado». Artículo 303 constitucional: «En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el

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El COVID-19 en Colombia ¿una excusa para legislar sin control?

mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente». Artículo 315, numeral 2 de la Carta Política: «Son atribuciones del alcalde: (…) 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante». Artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana: «Corresponde al Presidente de la República: 1. Dirigir y coordinar a las autoridades de Policía y la asistencia de la fuerza pública para garantizar la convivencia en todo el territorio nacional. 2. Ejercer la función de Policía para garantizar el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y los deberes, de acuerdo a la Constitución y la ley».

Estos decretos obviaron la declaratoria de emergencia sanitaria (Resolución 385 de 2020), como fundamento del confinamiento y se expidieron, repito, en uso de facultades ordinarias y no en desarrollo del Decreto de estado de emergencia. La Pregunta es ¿por qué? Y la respuesta no puede fundarse en el desconocimiento o la ingenuidad del ejecutivo. No. Realmente se hizo así presumiblemente para burlar el control constitucional de la Corte, quien carece de competencia para asumirlo por tratarse de decretos fuera de su control y naturalmente para burlar el control político que nunca se ejerció en virtud de que el Congreso de la República no asistió presencialmente al recinto del Congreso, sino que sesionó virtualmente, claro, debidamente autorizado por el Presidente de la República mediante un Decreto Legislativo que posteriormente fue declarado inconstitucional por la Corte de nuestro país, al hallar injerencia indebida del Ejecutivo en el funcionamiento de la Rama Legislativa. Otra posible razón para hacerlo sería solventar un aparente conflicto de competencias con las entidades territoriales, haciendo primar por esta vía, el principio del Estado unitario sobre el de autonomía de las entidades territoriales, ambos consagrados en nuestra Constitución Política. En virtud de esta dicotomía constitucional, los alcaldes trataron de efectuar los confinamientos autónomos y de tomar medidas que conjuraran la crisis antes de que lo hiciera el Presidente; al final, y en virtud de ello, hubo un proceso de supuesta colaboración armónica con el Jefe de Estado solventándose con la declaración del estado de emergencia económica, social 113

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

y ecológica (es decir, el estado de excepción consagrado en el artículo 215 de la Constitución al que previamente se ha hecho referencia) expidiéndose el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, cuya vigencia —conforme a la Constitución— fue de solo 30 días. Con la llegada de la declaratoria del estado de emergencia se expidieron más de 85 Decretos Legislativos en uso de las facultades constitucionales conferidas al Presidente. La regulación expedida incluye diversísimos temas que terminaron: 1. Creando y regulando impuestos. 2. Regulando cánones en los contratos de arrendamientos de vivienda y comerciales de micro, pequeña y mediana empresa. 3. Regulando ingreso a universidades sin requisitos de pruebas de Estado. 4. Creando Normas sobre presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales. 5. Improvisando normas sobre el régimen carcelario, que llevó a una crisis sin precedentes con asonadas muertes y liberaciones masivas 6. Creando normas afectando los derechos laborales y pensionales y hasta 6. Modificando los Códigos de Procedimiento aplicables a la jurisdicción administrativa, civil y laboral. 7. Interviniendo en la rama legislativa del poder público al señalar como podrían sesionar las cámaras del congreso, solo por señalar algunos. Como se observa, se presentó un exceso de regulación, una hiperinflación normativa que hizo imposible que cualquier ciudadano pudiera leer todos Decretos para estar al día en lo que a la normativa surgida dentro de la emergencia se refiere. Frente a ello, vale la pena responder a la pregunta sobre el ¿Por qué se hizo así? ¿Para qué se hizo de esta forma? ¿Aprovechó el gobierno las circunstancias para expedir leyes en estado de emergencia, que de otra manera no hubiera podido aprobar en el escenario natural del congreso de la República? Y si ello es cierto, ¿Cuál es el grado de conexidad de muchas de las miles de normas contenidas en los más de 85 Decretos, con la pandemia? Éstas son preguntas que debió responder el ejecutivo en el congreso de la República y que nunca lo hizo por falta del control político que éste omitió ejercer durante todo este tiempo y aún a la fecha. 1.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS DECRETOS

En Colombia el control constitucional es difuso. Y en este punto, es menester reivindicar las competencias del Consejo de Estado, alto tribunal de lo contencioso-administrativo en el país, que también las ejerce. Los Decretos que se expiden en desarrollo del estado de emergencia (Decretos 114

El COVID-19 en Colombia ¿una excusa para legislar sin control?

Legislativos) deben ir a control automático de la Corte Constitucional, salvo que se trate de Decretos contentivos de órdenes administrativas. Sin embargo, como hemos expuesto, la Resolución de declaratoria de emergencia sanitaria y los Decretos de aislamiento no fueron desarrollo de un estado de emergencia constitucional, y por ende no podían ser objeto de conocimiento del Alto Tribunal Constitucional. En otras palabras, no fueron remitidos (cuestión que es una obligación del Ejecutivo) a la Corte para su control automático, circunstancia que los abstrae del control constitucional extraordinario e inmediato. En otras palabras estos Decretos y la Resolución, solamente podían ser controlados bajo acciones de nulidad y nulidad por inconstitucionalidad, las cuales curiosamente quedaron proscritas durante un tiempo dadas las medidas que tomó el Consejo Superior de la Judicatura al suspender términos judiciales para interponerlas. En efecto, el Consejo Superior de la Judicatura, que es el rector de la Rama Judicial en Colombia, vía actos administrativos, suspendió todos los términos judiciales en el país. Es decir, en Colombia para el 16 de marzo de 2020 no había una administración de justicia funcionando sino excepcionalmente y para algunos asuntos (1). (1)

Los acuerdos iniciales fueron: ACUERDO PCSJA20-11517, del 15 de marzo de 2020. «Por el cual se adoptan medidas transitorias por motivos de salubridad pública». Fundamento: Resolución n.o 385 del 12 de marzo de 2020 mediante la cual el Ministerio de Salud y la Protección Social declaró el Estado de Emergencia Sanitaria. Para este punto no se había declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Mediante este acuerdo, ese suspendieron los términos judiciales en todo el país a partir del 16 y hasta el 20 de marzo de 2020. Excepciones: • Despachos judiciales que cumplen la función de control de garantías. • Despachos penales de conocimiento que tengan programadas audiencias con persona privada de la libertad, las cuales se podrán realizar virtualmente. • Trámite de acciones de tutela. ACUERDO PCSJA20-11519, del 16 de marzo de 2020. «Por el cual se suspenden los términos de la revisión de tutelas en la Corte Constitucional». Fundamento: Resolución n.o 385 del 12 de marzo de 2020 mediante la cual el Ministerio de Salud y la Protección Social declaró el Estado de Emergencia Sanitaria. Aún no se había declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Se suspenden los términos de la revisión eventual de tutelas en la Corte Constitucional del 17 al 20 de marzo de 2020. ACUERDO PCSJA20-11521, del 19 de marzo de 2020. «Por el cual se prorroga la medida de suspensión de términos». Fundamento: acuerdos de suspensión anteriores del mismo Consejo. Prorrogó la suspensión de términos adoptada en los Acuerdos anteriores desde el 21 de marzo hasta el 3 de abril del año 2020 y conservó las mismas excepciones. ACUERDO PCSJA20-11526, del 22 de marzo de 2020. «Por medio del cual se prorroga la medida de suspensión de términos adoptada». Fundamento: acuerdos de suspensión anteriores del mismo Consejo y Declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada por el Gobierno Nacional. Prorrogó la suspensión de términos adoptada en los Acuerdos anteriores desde el 4 de abril hasta el 12 de abril del año 2020. Conservó las mismas excepciones y precisó algunos aspectos sobre ellas.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

Así, el Consejo Superior de la Judicatura omitió en el primer Acuerdo expedido al efecto, habilitar el ejercicio del control automático de constitucionalidad sobre los Decretos fruto del estado de emergencia y naturalmente las demás acciones que petición de cualquier persona pudiesen generar el debido control. Se generó por tanto un vacío de control constitucional, en donde estas regulaciones no podían ser revisadas ni siquiera por el Consejo de Estado a través de una acción no oficiosa o de una demanda de un ciudadano, por la ausencia de habilitación también, para poder demandar los Decretos de aislamiento y la Resolución de emergencia sanitaria, que expidieron solamente el Ministro de salud y el Presidente de Colombia. Advertido el Consejo Superior de la Judicatura sobre su despropósito y ante el reclamo de gran parte de la comunidad jurídica, mediante un nuevo Acuerdo, permitió el ejercicio del control automático de constitucionalidad y la interposición de acciones como las de simple nulidad y nulidad por inconstitucionalidad, con el fin de poder adelantarse o ser ejercidas en contra de las normas del Ejecutivo, en virtud a que como ya se expuso, estos mecanismos de control no habían sido mencionados dentro de las excepciones a la suspensión de términos judiciales dispuesto en un primer momento. Por ello, el Consejo Superior de la Judicatura empezó a emitir Acuerdos mediante los que, de manera progresiva, se habilitaron las acciones y medios que permiten ejercer control sobre los Decretos que surgen durante un estado de emergencia (2) . Aunque el Control ha operado desde entonces para una gran cantidad de disposiciones del Ejecutivo, paradójicamente también, algunos jueces llamados a ejercerlo, han privilegiado la exégesis de la ley por sobre la necesidad de proteger los derechos fundamentales y salvaguardar la democracia (2)

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ACUERDO PCSJA20-11527, del 22 de marzo de 2020. «Por el cual se establece una excepción a la suspensión de términos en la Corte Constitucional». Exceptuar de la suspensión de términos adoptada las actuaciones que adelante la Corte Constitucional con ocasión de la expedición de decretos por el Presidente de la República en ejercicio de las funciones del artículo 215 de la Constitución Política. ACUERDO PCSJA20-11529, del 25 de marzo de 2020. «Por el cual se establece una excepción a la suspensión de términos en el Consejo de Estado y en los Tribunales Administrativos». Exceptúa de la suspensión de términos adoptada, las actuaciones que adelanten el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos con ocasión del control inmediato de legalidad (artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 111, numeral 8, 136 y 151, numeral 14, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). ACUERDO PCSJA20-11532, del 11 de abril de 2020. «Por el cual se prorrogan las medidas de suspensión de términos adoptadas». Prorrogó la suspensión de términos adoptada en los Acuerdos anteriores desde el 13 de abril hasta el 26 de abril del año 2020 y amplió la excepción a procesos de adopción y medidas de protección de familia.

El COVID-19 en Colombia ¿una excusa para legislar sin control?

a través de los pocos mecanismos de control habilitados después de muchas vacilaciones como ya se anotó. Por ejemplo, el 15 de junio de 2020 el Consejo de Estado aprehendió de manera oficiosa el conocimiento del control inmediato de legalidad del Decreto 457 de 2020 (el que estableció el Aislamiento Preventivo Obligatorio del 25 de marzo al 13 de abril de 2020). Con ponencia del magistrado Guillermo Sánchez Luque, el Alto Tribunal de lo Contencioso-Administrativo se abstuvo de avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020. En razón a que el órgano que lo expidió, la forma y el procedimiento que adoptó y en esencia las facultades en que se sustenta este decreto evidentemente, «tiene carácter ordinario». Sumado a ello, como lo señala el auto, a que «la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del Decreto n.o 417 del 17 de marzo de 2020, por medio del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, advirtió que el control de los decretos de aislamiento preventivo obligatorio corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, a través del medio de control de simple nulidad». Adicionalmente, afirmó que los jueces no pueden partir del postulado de tutela judicial efectiva para emprender acciones de manera oficiosa que no les han sido otorgadas ni por la Constitución ni la ley. En ese sentido, «Aunque el Consejo de Estado tiene competencia para fiscalizar el Decreto n.o 457 de 2020 vía una demanda de cualquier persona, este acto no es susceptible del control inmediato de legalidad, porque no se expidió como una medida de carácter general, en cumplimiento de la función administrativa y como desarrollo de un decreto legislativo. Como se trata de un decreto ordinario, frente al que procede el medio de control de simple nulidad, de conformidad con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona puede cuestionar su legalidad». Por último, el Consejo de Estado señaló que en caso de que el legislador estime conveniente brindar a la jurisdicción contencioso administrativa una modalidad nueva de control automático frente a los actos administrativos ACUERDO PCSJA20-11546, del 25 de abril de 2020. «Por el cual se prorrogan las medidas de suspensión de términos adoptadas». Prorrogó la suspensión de términos adoptada en los Acuerdos anteriores desde el 13 de abril hasta el 26 de abril del año 2020. Amplió la excepción en materia de lo contencioso administrativo a: • El medio de control de nulidad por inconstitucionalidad contra actos administrativos expedidos desde la declaratoria de la Emergencia sanitaria (Resolución n.o 385 de 2020 del Ministerio de Salud). • El medio de control de nulidad contra actos administrativos expedidos desde la declaratoria de la Emergencia sanitaria (Resolución N.o 385 de 2020 Ministerio de Salud). Se establecen otras excepciones en materia civil y de familia.

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generales emitidos en una emergencia sanitaria, las modificaciones se deben realizar conforme lo indica el ordenamiento jurídico colombiano. En tributo al derecho decimonónico y en culto al legicentrismo exacerbado el Alto Tribunal afirmó: «En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede —so pretexto de la defensa de los derechos— asumir competencias que el pueblo —a través de la ley— no le ha dado. El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables». Afirmación inocua para el caso concreto, pero que deja entrever la creencia errada de que aún en esta época los derechos los concede la ley y no son inherentes al hombre. 1.1.

Ausencia de control político

A pesar de todas estas vicisitudes, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han vuelto a asumir sus competencias para hacer efectivo el control a los diferentes decretos emitidos por el Ejecutivo. Sin embargo, más allá de esto, el problema gravísimo que afronta Colombia es la ausencia del control político. En Colombia, el control político o los motivos por los cuales se declara un estado de emergencia y su conveniencia, deben ser estudiados por el Congreso dentro de los 30 días siguientes a la declaratoria del mismo. Y en el país el Congreso empezó a funcionar telemáticamente, lo que hizo por naturaleza, que en la práctica el control político desapareciera. Es muy diferente oír 90 intervenciones durante todo un día mirando una pantalla de computador, que aquellas que se hacen presencialmente en las corporaciones públicas. El 28 de abril el Congreso votó virtualmente algunas leyes. Sin embargo, la reacción que hubo por parte de algunos congresistas fue la de no funcionar virtualmente e ir al Congreso presencialmente, afirmando que se les estaba restringiendo no solo su derecho a ir al Congreso en físico sino también el derecho de ejercer los controles de ese tipo. El Congreso tiene la potestad frente a los decretos, de derogarlos, modificarlos o cambiarlos dentro del término de un año, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Ejecutivo. Pero los parlamentarios no están ejerciendo esta facultad y, evidentemente, sectores de la sociedad han demostrado su descontento frente al legislativo. Incluso las entidades territoriales.

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1.2.

¿Inconstitucionalidad en algunos decretos legislativos?

Hay decretos legislativos expedidos que llaman la atención. Vamos a mencionar solo algunos de ellos que demuestran nuestro acierto. El Decreto 444 creó que Fondo de Mitigación de Emergencia (FOME) con recursos que le pertenecían a los entes territoriales. Estos entes afirman que, por claras razones la inconveniencia e inconstitucionalidad de esta normativa y han solicitado al Congreso su derogatoria sin esperar el pronunciamiento de la Corte Constitucional. También se expidió un decreto con el que se pretende solventar la excarcelación de los presos hacinados en las cárceles, agravada por los problemas, generando una masacre interna de reclusos da la cual sólo vino a enterarse el país por investigaciones periodísticas y un mes después de sucedidas. Curiosamente no existió reproche político serio. Con el Decreto 568 se estableció una obligación para los funcionarios públicos y contratistas cuyo salario sea igual o superior a 10 millones de pesos: deben aportar del 10 al 20% del monto. Esto generó malestar en la sociedad ya que esta obligación rompe con el principio de igualdad frente del tributo, pues grava los ingresos solamente de empleados, contratistas y pensionados del sector público, y además de ello puede verse como un doble impuesto, ya que la base gravable es lo que resulte efectivamente consignado en la cuenta del funcionario o contratista. Hasta el momento, el Congreso se ha visto pasivo al respecto. Lo mismo sucede con el Decreto 492, que ordena transferir la propiedad de todas las empresas financieras del Estado del orden nacional que estén registradas a nombre de Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades del orden nacional, a nombre del Ministerio de Hacienda. Y en este mismo sentido muchas medidas de carácter financiero, de salud, etc., que, en criterio de muchos juristas en Colombia, han sobrepasado los límites y las restricciones que tiene el poder ejecutivo. Dado que estos decretos no tienen ninguna relación directa, específica, con los motivos que determinaron la declaratoria de emergencia. Vale mencionar lo sucedido con dos decretos que la Corte Constitucional, para mediados del mes de julio, pudo estudiar. El primero, el Decreto 579, mediante el cual el Ministerio de Vivienda adoptó «medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». El Alto Tribunal Constitucional lo declaró exequible en su mayoría, sin embargo, estableció la inconstitucionalidad de la exclusión de las modificaciones en materia de suspensión de acciones judiciales de desalojo, reajuste del canon de arrendamiento, prórroga del contrato, entre otras y frente a «los contratos de 119

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arrendamiento suscritos por el administrador del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado – FRISCO,». Y, también, señaló que el artículo sexto (3) debía entenderse condicionado a que la suspensión de ejecución de desalojo debe aplicarse a todo tipo de arrendamientos. El segundo es el Decreto 554, «Por el cual se adoptan medidas para la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020». La Corte declaró inconstitucional la reducción de cuota de pantalla nacional durante el estado de emergencia que el Decreto contiene en su artículo primero, decisión que había sido tomada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones con el fin de ajustar de manera transitoria los recursos que los canales tienen la opción de utilizar para su funcionamiento. 1.3.

Afectación a los derechos fundamentales

Para finalizar, vale la pena mencionar dos situaciones específicas en las que los derechos fundamentales se han visto afectados como consecuencia de las actuaciones del poder ejecutivo en Colombia. 1.3.1. Derechos a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y libertad de locomoción de adultos mayores de 70 años En primer lugar, está el caso de los adultos mayores de 70 años que, dada su edad, en Colombia fueron un grupo para el cual se tomaron medidas especiales y muy estrictas en materia de confinamiento. (3)

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ARTÍCULO 6. Aplicación extensiva. Los artículos precedentes del presente Título serán aplicables a: 1. Los contratos de arrendamiento regidos por el Código Civil y el Código de Comercio celebrados sobre inmuebles de destinación comercial en los cuales el arrendatario sea una persona natural, micro, pequeña o mediana empresa, según la clasificación prevista en el artículo 2 .2 .1.13.2.2 de la Sección 2 del Capítulo 13 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. De conformidad con lo anterior, se suspende la aplicación de intereses de mora, penalidades, indemnizaciones o sanciones provenientes de la ley o de acuerdos entre las partes. 2. Los contratos de arrendamiento en los cuales el arrendatario sea una persona jurídica sin ánimo de lucro inscrita en el registro del Ministerio del Interior. PARÁGRAFO. Se excluyen de las disposiciones contenidas en el presente Título, los contratos de arrendamiento suscritos por el administrador del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado - FRISCO, los contratos de leasing habitacional y los contratos de arrendamiento financiero - leasing.

El COVID-19 en Colombia ¿una excusa para legislar sin control?

Mediante acción de tutela, un grupo de personas con estas características solicitó a la justicia la inaplicación de las resoluciones 464 y 844 de 2020, proferidas por el Ministerio de Salud, y de los decretos 749 y 847 de 2020. Los accionantes señalaron (4) que la Resolución 464 del 18 de marzo de 2020 que decretó el aislamiento preventivo obligatorio para las personas mayores de 70 años entre el 20 de marzo al 30 de mayo del 2020, tenía como única motivación que «las personas adultas mayores de 70 años son la población más vulnerable frente a los efectos del virus COVID19». Adicionalmente, indicaron que la Resolución 844, mediante la cual se extendió el aislamiento obligatorio para los mayores de 70 años hasta el 31 de agosto, no contaba con motivación alguna y que limitaba de forma severa el derecho a la libre locomoción. En palabra de los actores, el Ejecutivo acreditó el trato discriminatorio con la expedición de los Decretos 749 y 847, este último estableciendo que las personas mayores de 70 años podían salir de sus casas solamente tres veces a la semana durante una hora para hacer actividad física. Mientras que para los menores de 70 se permiten las salidas todos los días hasta por dos horas con el mismo fin. La sentencia proferida en esta Tutela, afirmó que si bien el distanciamiento social es una de las principales medidas para evitar la expansión del coronavirus a corto plazo, este «puede inducir inadvertidamente a efectos duraderos en la salud con implicaciones significativas para los adultos mayores». Al abordar la tensión surgida entre los derechos que los accionantes sentían vulnerados y los derechos a la salud y a la vida, el despacho consideró que «la medida restrictiva no resulta necesaria para garantizar el valor constitucional que se pretende hacer prevalecer», dado que las autoridades pueden implementar otro tipo de medidas que impliquen un menor sacrificio de los derechos de los adultos mayores de 70 años. Sumado a lo anterior, afirmó que no es posible, con el fin de preservar la vida propia o la de otros, llevar a las personas a «condiciones materiales o psicológicas de vida indigna», y más teniendo en cuenta la no sustentación de la limitación exclusivamente para adultos mayores de 70 años. Agregó que a partir del accionar del Ejecutivo frente a esta población, no era posible (4)

En el fallo número radicado 110013343-061-2020-00111-00 del Juzgado 61 Administrativo del circuito de Bogotá.

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concluir cómo estas medidas solucionarían el problema para el sistema de salud en cuanto al desfase de número de camas para atender a los pacientes con síntomas de COVID-19, ni tampoco que no existan otras formas posibles de hacer frente a la situación sin necesidad de distinguir entre los adultos por edades. Señaló que esta fue una medida paternalista y, por ende, contraria a la Constitución, «pues sus consecuencias son, generalmente, la restricción desproporcionada de derechos fundamentales». Todo lo anterior, demostró falta de empeño del Estado por cumplir con la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos de las Personas mayores y la falta de seguimiento de las recomendaciones contenidas en las Observaciones Generales 6 de 1995 y 14 de 2000. Por los motivos expuestos, tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y libertad de locomoción no solo de los accionantes sino de todos los adultos mayores de 70 años y domiciliados en Colombia, solicitud que también fue hecha por los actores. En este contexto motivado ordenó inaplicar provisionalmente el numeral 35 del artículo 3 del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020 y el numeral 2.2 del artículo 2 de la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020, mientras se decide la nulidad por inconstitucionalidad que deben tramitar los accionantes, por lo que las medidas adoptadas para los menores de 70 años regirán mientras tanto para los mayores dicha edad. Adicionalmente, ordenó al presidente y a los ministerios del Interior y de Salud a expedir los respectivos actos administrativos con las medidas de aislamiento previo consenso con los accionantes y las entidades e instituciones del sector salud. 1.3.2. Derecho al mínimo vital individual y familiar En segundo lugar, están las consecuencias generadas por el Decreto 568, que creó el impuesto solidario COVID-19 durante los meses de mayo, junio y julio de 2020, al que ya se ha hecho referencia en este escrito. Un ciudadano que se desempeña como juez civil municipal recurrió a la acción de tutela por considerar vulnerado su derecho al mínimo vital individual y familiar (entre otros derechos) por el impuesto solidario, solicitando su inaplicación para su caso en concreto. Como explicó el accionante, sin entrar en detalles sobre cifras dinerarias, de su salario depende su familia (integrada por dos hijos, su esposa actual y dos hijos de un matrimonio anterior). Al restar el deducible y los gastos mensuales familiares, la suma restante

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El COVID-19 en Colombia ¿una excusa para legislar sin control?

que le queda al juez para pago de impuestos, alimentación, imprevistos, etc., es mínima ($352.559,93 COP, un poco menos de 100 dólares al mes). Luego de su estudio, el despacho concluyó que el impuesto solidario vulnera el derecho fundamental del ciudadano y de su familia al mínimo vital, pues «tendría un faltante de $924.220,27 mensuales que además de impedirle movilizarse a laborar, lo pondría en cesación de pagos afectando su subsistencia y la de su núcleo familiar», de modo que se lesionó el límite negativo del derecho fundamental a la remuneración mínima vital y móvil de creación constitucional. Como indica la sentencia (5) «un salario vital adecuado (living wage) debe permitirle al señor Víctor Guillermo Conde Tamayo y a su núcleo (sic) familiar llevar una vida modesta pero digna, acorde con su condición de juez de la República, posibilitándole (sic) como dice OIT en Sistemas de Salarios Mínimos (103 Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra. 2014, citando a Anker, R. Estimating a living wage: A methodological review, pág. 5. Ginebra, 2011), vivir por encima del umbral de pobreza. O para decirlo con cargo a la Corte (T-436 de 2017), el derecho al mínimo (sic) vital tiene un carácter móvil y multidimensional que no depende exclusivamente del análisis cuantitativo de ingresos y egresos de la persona. Y en tanto herramienta de movilidad social debe ser entendido de manera dual: además de garantía frente a la preservación de la vida digna es medida de la justa aspiración de vivir en mejores condiciones y de manera más cómoda». Así, concedió el amparo al derecho fundamental y ordenó a la Dirección De Administración Judicial (Valle Del Cauca, Sección Recurso Humanos – Nómina), encargada de la respectiva retención, inaplicar el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020 para el caso de este ciudadano en concreto. 2.

CONSIDERACIONES FINALES

Sin duda y como corolario de este artículo debemos manifestar, dados los tozudos hechos expuestos, que evidentemente en Colombia el Presidente de la República obró en exceso de sus facultades constitucionales y aupado en el COVID-19 expidió normas que nada tenían que ver, ni en causa ni efecto, con la pandemia. Bajo ese manto, el gobierno se excedió en restricción a los derechos económicos de los empresarios y trabajadores, se excedió en las regulaciones de políticas públicas que nada tienen que ver con la situación (5)

Proceso de Tutela Número radicado 76001-33-33-002-2020-00063-00 del Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad de Santiago de Cali.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

generada por el COVID-19 a pesar de los ingentes esfuerzos hechos en hojas y hojas de párrafos interminables —copiados en cada decreto— para invocar motivaciones que nunca lograron el cometido de evidenciar la conexión de sus decisiones con la situación vivida, y se excedió en la limitación de las competencias de las entidades territoriales arrogándose potestades inexistentes, amén de excederse diariamente en su exposición mediática, en detrimento de la eficacia y de la efectividad del Estado para conjurar la crisis, así como de su popularidad que hoy nuevamente se halla en franco declive. REFERENCIAS

Constitución Política de Colombia. Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país». Ley 1801 De 2016 «Código Nacional De Seguridad y Convivencia Ciudadana». Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional». Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 «Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público». Decreto 531 del 8 de abril de 2020 «Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público». Decreto 554 del 15 de abril de 2020 «Por el cual se adoptan medidas para la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020». Decreto 579 del 15 de abril 2020 «Por el cual se adoptan medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». Decreto 593 del 24 de abril de 2020 «Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público».

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El COVID-19 en Colombia ¿una excusa para legislar sin control?

Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020 «Por el cual se adoptan medidas transitorias por motivos de salubridad pública». Acuerdo PCSJA20-11519 del 16 de marzo de 2020 «Por el cual se suspenden los términos de la revisión de tutelas en la Corte Constitucional». Acuerdo PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020 «Por el cual se prorroga la medida de suspensión de términos». Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020 «Por medio del cual se prorroga la medida de suspensión de términos adoptada». Acuerdo PCSJA20-11527 del 22 de marzo de 2020 «Por el cual se establece una excepción a la suspensión de términos en la Corte Constitucional». Acuerdo PCSJA20-11529 del 25 de marzo de 2020 «Por el cual se establece una excepción a la suspensión de términos en el Consejo de Estado y en los Tribunales Administrativos». Acuerdo PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 «Por el cual se prorrogan las medidas de suspensión de términos adoptadas». Acuerdo PCSJA20-11546 del 25 de abril de 2020 «Por el cual se prorrogan las medidas de suspensión de términos adoptadas». Consejo de Estado, Auto número radicado 11001-03-15-000-2020-02611-00, 26 de junio de 2020, Sala Especial De Decisión n.o 26. Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque. Juzgado 61 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sentencia de Tutela n.o 61, número radicado 110013343-061-2020-00111-00, 2 de julio de 2020, Sección Tercera. Jueza: Edith Alarcón Bernal. Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad de Santiago de Cali, Sentencia n.o 24, número radicado 76001-33-33-002-2020-00063-00, 21 de mayo de 2020. Juez: Cesar Augusto Saavedra Madrid.

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CAPÍTULO VI REACCIONES AL COVID-19 EN LAS DEMOCRACIAS CENTROAMERICANAS: EL CASO COSTARRICENSE Hugo PICADO LEÓN Abogado y politólogo Máster en Estado de Derecho y Gobernanza Global por la Universidad de Salamanca Magistrado Suplente del Tribunal Electoral de Costa Rica Director del Instituto de Formación y Estudios en Democracia

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

INTRODUCCIÓN EL MANEJO DE LA PANDEMIA EN EL CONTEXTO CENTROAMERICANO ESTRATEGIA DEL ESTADO COSTARRICENSE PARA ENFRENTAR LA CRISIS SANITARIA AFECTACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES ACTUACIÓN LEGISLATIVA INTERVENCIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONSTITUCIONAL DEBATE JURÍDICO Y ACADÉMICO VALORACIÓN DE LAS MEDIDAS: GRADO DE ACEPTACIÓN Y EFECTIVIDAD MEDIDAS APLICADAS EN SEGUNDA FASE, CUANDO SE HAN ATENUADO LOS ESPECIALES REFORMAS A FUTURO REFERENCIAS

INTRODUCCIÓN

A simple vista, un evento de la magnitud de la pandemia producida por el COVID-19 tendrá efectos múltiples, que conviene abordar desde diversas perspectivas. La pandemia impacta a las sociedades del planeta en dimensiones como la sanitaria, la económica, la social o la política. Esas dimensiones pueden servir como categorías de análisis según los problemas específicos que ocupan a las diversas disciplinas y, a partir de ellas, desarrollar las respectivas ramificaciones. Pero todas esas disecciones al fin y al cabo son artificiales; responden a las áreas de las ciencias del conocimiento con que intentamos explicar una realidad más compleja que nuestros limitados mecanismos cognitivos. La crisis del COVID-19 es una sola, la descomponemos según las disciplinas que nos facilitan dar cuenta de ella, pero todas esas partes están interconectas por el objeto de estudio. Las distintas dimensiones de la crisis dialogan y se influyen mutuamente. Ligada a factores sanitarios, económicos y sociales, la dimensión política de la crisis tiene que ver con la gestión de la pandemia desde los Estados y los efectos que ella acarreará sobre la dinámica de los sistemas políticos. Las decisiones políticas se toman a partir de amenazas a la salud, a la economía y a la vida en sociedad; la gestión política de la crisis, a su vez, influye en cuán profundos serán los efectos sanitarios, económicos y sociales de la crisis, a corto, a mediano y a largo plazo. Pero la lógica política varía de país a país, no hay un modelo único que pueda explicar las complejidades de las decisiones políticas y sus motivaciones, sea esta analizada desde el paradigma racional, desde el sistémico, desde la teoría de juegos o desde la teoría de la complejidad. Este artículo se dedica a describir las medidas gubernamentales para enfrentar la crisis en el caso concreto de Costa Rica, sin perjuicio de anotar algunos elementos comparativos sobre otros países centroamericanos. Particularmente interesa el mecanismo formal normativo del cual ha echado mano el Estado costarricense para lidiar con la primera oleada de la pande129

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

mia, por lo cual, el texto se enfoca en las medidas vinculadas al aislamiento físico que afectan los derechos fundamentales. El texto se redacta cuando la pandemia apenas empieza a mostrar los efectos de una segunda oleada de contagios en la región centroamericana, por cual las reflexiones aquí contenidas tienen un carácter preliminar. Por ese mismo motivo, el artículo se concentra en el primer período de la pandemia que abarca de marzo a abril de 2020, ya que al momento de escribir apenas está en desarrollo la segunda fase de contagios y no es posible cerrar un análisis de las medidas institucionales que los gobiernos centroamericanos van adoptando día a día. 2.

EL MANEJO DE LA PANDEMIA EN EL CONTEXTO CENTROAMERICANO

En Centroamérica encontramos desde gobiernos que siguieron líneas duras, como el salvadoreño de Nayib Bukele Ortez, hasta los que asumieron una actitud negacionista, como el nicaragüense de Daniel Ortega Saavedra. Se trata en general de países pequeños, con fronteras permeables, con poblaciones marcadamente concentradas en las urbes y con los niveles de desigualdad más altos del planeta. El 10 de febrero de 2020 el recién electo presidente Nayib Bukele había desafiado al parlamento salvadoreño al irrumpir en su recinto escoltado por militares y agentes de la policía nacional fuertemente armados, como medida de presión para que se aprobara un préstamo destinado a financiar el proyecto de seguridad del gobierno contra las pandillas. Bukele Ortez inclusive invocó la insurrección popular contra el congreso. Por ende, el ambiente político era muy tenso cuando llegó la pandemia. Aquel acto ya había caracterizado a Nayib Bukele como un gobernante dispuesto a asumir poses autoritarias. La reacción del gobierno frente a los primeros casos de COVID-19 fue ordenar la suspensión de las garantías constitucionales, decretar una cuarentena nacional y obligatoria por treinta días y cerrar el aeropuerto. Además se adoptaron una serie de medidas solidarias: emisión de bono económico para 1.5 millones de familias, la suspensión por tres meses de los pagos de electricidad, agua, telefonía, televisión por cable y créditos, así como la suspensión del pago de impuesto sobre la renta a sectores económicos afectados por la pandemia. Guatemala y Honduras siguieron caminos similares entre sí. Alejandro Giammattei Falla asumió la presidencia de Guatemala en enero de 2020 y 130

Reacciones al COVID-19 en las Democracias Centroamericanas: el caso ...

reaccionó a la pandemia decretando un toque de queda parcial, durante doce horas del día, que inicialmente se extendería hasta el 12 de abril. Idéntica medida fue la adoptada por el presidente Orlando Hernández Alvarado en Honduras. Además, en Guatemala se aprobó una ayuda económica para 200 mil familias, mientras en Honduras se aprobó un plan para suministrar alimentos básicos por 30 días a las familias más pobres, apoyar al sector agrícola, respaldar a las pequeñas y medianas empresas y suspender el pago de intereses de productos financieros durante 120 días. En Panamá, el gobierno de Laurentino Cortizo Cohen decretó un toque de queda, la cuarentena total obligatoria y la restricción de circulación según sexo. Además se reorientó el presupuesto de 2020 para atender la emergencia sanitaria y se colocaron US$2.500 millones en bonos soberanos. El gobierno nicaragüense de Daniel Ortega Saavedra, optó por el negacionismo. El presidente negó la existencia de una pandemia a la que señaló como un invento de los países capitalistas. Desoyendo las recomendaciones internacionales de aislamiento físico, el gobierno organizó actividades masivas y no se restringieron eventos deportivos de ninguna índole. De ahí en adelante, el manejo de la crisis se ha caracterizado por la opacidad de los datos oficiales, mientras arrecian las denuncias y las voces de alarma por parte de agrupaciones de médicos, medios de comunicación y sectores de la oposición. La Organización Panamericana de la Salud ha catalogado la situación sanitaria en Nicaragua como «muy preocupante» y ha generado tensiones con Costa Rica por el ingreso a ese país de cantidades importantes de inmigrantes nicaragüenses ilegales contagiados con el virus SARS-CoV-2. De hecho, un tercio del total de casos reportados por Costa Rica a julio de 2020 son de origen extranjero, mayormente nicaragüenses que cruzan una frontera sumamente porosa. 3.

ESTRATEGIA DEL ESTADO COSTARRICENSE PARA ENFRENTAR LA CRISIS SANITARIA

El primer caso de un paciente portador del virus SARS-CoV-2 en Costa Rica se presentó el 6 de marzo de 2020. Desde ese momento la estrategia del gobierno de Carlos Alvarado Quesada consistió en priorizar la protección a la vida humana y, en segundo lugar, proteger la economía. Como en otros muchos países, los principales mecanismos de protección a la salud se concretaron en medidas para propiciar el distanciamiento físico de los habitantes, mediante la limitación a las libertades de tránsito y de reunión, entre otras. Por su parte, las medidas económicas procuraban minimizar los efectos del parón económico. 131

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

En su primera etapa la pandemia puso en evidencia las principales fortalezas y debilidades del sistema costarricense. Entre las primeras cabe señalar la existencia de un sólido sistema de seguridad social universalizado, la acción oportuna y técnica de parte del gobierno y la capacidad de coordinación entre los diferentes ámbitos del Estado, es decir, entre el poder ejecutivo, el legislativo, el judicial y los gobiernos locales. Era previsible que esa capacidad inicial de coordinación se iba a deteriorar paulatinamente, como en efecto ha ocurrido al transcurrir las semanas, en la medida en que los diversos sectores de la oposición salen de la perplejidad generada por los primeros casos y comienzan a discrepar de las decisiones gubernamentales tanto por el fondo como por la forma. Tabla 1. COSTA RICA. Cronología de medidas gubernamentales para aislamiento físico en la primera oleada de la pandemia (marzo-abril 2020) 6 de marzo

Primer caso detectado de COVID-19

8-marzo

Se declara alerta amarilla

9-marzo

Se cancelan conciertos y eventos masivos, se instruye teletrabajo para instituciones públicas

12-marzo

Segunda fase de la alerta amarilla. Se cierran centros educativos en riesgo. Se reducen en un 50% los espacios de reunión

15-marzo

Se ordena el cierre de bares, discotecas, casinos

16-marzo

Se declara emergencia nacional, se impide la entrada al país de personas extranjeras, se suspenden lecciones en centros educativos

17-marzo

Se suspenden competencias deportivas, se cierran parques nacionales

18-marzo

Primer fallecido por COVID-19

23-marzo

Se cierran cultos religiosos, se cierran playas, se impone restricción vehicular sanitaria

1° de abril

Se establecen medidas de restricción para Semana Santa, cierre de actividad comercial, restricción vehicular agravada

11-abril

Se establecen medidas de restricción para el resto de abril

27-abril

Se establecen medidas de restricción para la primera quincena de mayo. Reapertura de algunas actividades comerciales

Fuente: elaboración propia.

132

Reacciones al COVID-19 en las Democracias Centroamericanas: el caso ...

Según el artículo 121 inciso 7) de la Constitución Política de 1949 corresponde a la Asamblea Legislativa decretar la suspensión de garantías individuales. Esa medida no ha sido siquiera sugerida por el ejecutivo ni por el parlamento, por considerarse desproporcionada. 4.

AFECTACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES

Entre las medidas que los Estados han tomado frente a la crisis destaca el distanciamiento físico, el cual se traduce en limitaciones a las libertades de tránsito y de reunión. Frente a situaciones de emergencia, el ordenamiento jurídico costarricense autoriza al gobierno a tomar varias medidas propias del ámbito de su competencia, restringir el tránsito vehicular, prohibir la realización de actividades masivas, ordenar el cierre de bares, casinos, discotecas, plazas, parques y playas. De manera directa o indirecta, esas restricciones afectan varios derechos fundamentales como la libertad de tránsito, de reunión, de trabajo, de empresa, de culto o de educación. 5.

ACTUACIÓN LEGISLATIVA

En un primer momento la Asamblea Legislativa actuó de manera rápida y coordinada con el gobierno, para aprobar varias leyes vinculadas tanto a las medidas de distanciamiento físico, como a las medidas solidarias dirigidas a mitigar el impacto económico de la crisis. El 21 de marzo se aprobó una ley para autorizar a los patronos privados a reducir las jornadas laborales, a fin de reducir el número de despidos de los trabajadores. El 3 de abril se autorizó la entrega del Fondo de Capitalización Laboral a los trabajadores afectados por la crisis. Ese mismo día, el parlamento aprobó un aumento en las multas por incumplir las medidas ordenadas por el Ministerio de Salud e incluyó en la ley la expresa autorización para restringir la circulación vehicular en casos de emergencia. Paulatinamente, aquel nivel de coordinación inicial entre Ejecutivo y Legislativo se ha ido deteriorando, poniendo en evidencia las fisuras entre ambos poderes de la República. 6.

INTERVENCIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONSTITUCIONAL

Al inicio de la crisis sanitaria, también el Poder Judicial actuó rápidamente y en consonancia con las decisiones de los órganos políticos del Estado. La Sala Constitucional costarricense, que forma parte de la estructura del Poder Judicial, mediante resolución del 31 de marzo, rechazó una acción inter-

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

puesta por la Asociación Nacional de Fomento Económico contra las medidas de restricción vehicular, al considerar que la Ley de Tránsito permite limitar la libre circulación en automotores por razones de interés público. Esta resolución constituyó un espaldarazo clave a las medidas dispuestas por el gobierno. Asimismo, el 8 de abril la Sala Constitucional dispuso que corresponde a la Caja Costarricense del Seguro Social, y no a la justicia constitucional, determinar cómo deben organizarse los servicios médicos en una situación de emergencia. En su función garante de los derechos fundamentales, en el período hubo al menos tres resoluciones de la Sala Constitucional que adquirieron relevancia mediática. El 21 de abril ordenó permitir el ingreso al país de una persona canadiense que cuidaba a una persona costarricense con discapacidad. El 27 de abril la Sala ordenó al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados resolver los problemas de escasez de agua que estaban sufriendo algunos caseríos del área metropolitana. En esa misma fecha, ante un conflicto de competencias interpuesto por la Ministra de Justicia, la Sala determinó que era competencia de los jueces penales ordenar el traslado de reos en riesgo al régimen semi-abierto a fin de salvaguardar su salud. 7.

DEBATE JURÍDICO Y ACADÉMICO

Una de las mayores preocupaciones que ha orbitado en los círculos intelectuales y entre los juristas europeos, anglosajones y latinoamericanos tiene que ver con el impacto de las medidas gubernamentales sobre el Estado de Derecho y sobre los derechos humanos. En situación de emergencia los ejecutivos pueden encontrar vías extraordinarias para enfrentar la crisis que, si no se utilizan con prudencia, pueden ocasionar serios daños al control y al equilibrio entre los poderes del Estado. Más aún, algunas medidas temporales pueden producir daños permanentes al régimen de libertades públicas. Los problemas de la democracia no surgieron con la crisis del COVID-19, pero sí se pueden agudizar con ella. Atender al contexto anterior a la crisis significa, en el caso latinoamericano, tomar en cuenta las asimetrías de la región más desigual del planeta, las regresiones autoritarias, la debilidad del Estado de Derecho, los retrocesos en la calidad de la democracia, los nuevos populismos o los efectos de la post-verdad. Desde las primeras semanas de la pandemia hubo reclamos de parte de sectores de oposición a los gobiernos en Venezuela, Nicaragua, El Salvador

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Reacciones al COVID-19 en las Democracias Centroamericanas: el caso ...

y Perú. Particularmente, se criticó la intervención de ejércitos en El Salvador y Bolivia. Las medidas restrictivas a las libertades de tránsito y de reunión son particularmente sensibles en un contexto como el latinoamericano en el cual proliferaron los regímenes autoritarios durante buena parte del siglo XX. 8.

VALORACIÓN DE LAS MEDIDAS: GRADO DE ACEPTACIÓN Y EFECTIVIDAD

Entre los aspectos institucionales que han favorecido el manejo de la crisis en Costa Rica podría señalarse el presidencialismo débil y la no reelección inmediata. En perspectiva comparada, el presidencialismo costarricense es acotado, con fuertes controles por parte del parlamento. La ausencia de ejército priva al presidente costarricense de la herramienta a la que algunos mandatarios latinoamericanos suelen acudir para presionar a los demás actores políticos. Además, la suspensión de garantías individuales es una decisión reservada a la Asamblea Legislativa costarricense, de manera que la presidencia no podría disponerla por su cuenta. Como en Costa Rica no existe la posibilidad de reelección inmediata del presidente —quien tendría que esperar dos períodos después de dejar ese cargo para volver a postularse—, se evita la tentación de utilizar la crisis para perpetuar al mandatario. Entre los aspectos coyunturales favorables se podría señalar la lejanía de las elecciones presidenciales, programadas para febrero de 2022, prácticamente dos años después del arribo de la pandemia. Eso mitiga el riesgo de enturbiar las medidas para afrontar la crisis en medio de una campaña electoral, como ha ocurrido en otros países a los que la pandemia llegó en período electoral. Otro factor coyuntural es la conformación multipartidista del parlamento; el sistema de partidos costarricense ha abandonado el patrón bipartidista característico de la segunda mitad del siglo XX. El multipartidismo obliga a amplios ejercicios deliberativos para lograr consensos y favorece la crítica y el control de las decisiones. La existencia de un competente sistema de seguridad social universal, la actuación coordinada del gobierno de Carlos Alvarado con el parlamento y con el poder judicial, y una política de comunicación amplia y abierta a través de conferencias de prensa diarias, produjo una respuesta positiva a la primera fase de la crisis sanitaria, que fue valorada de manera positiva por la población. Los estudios de opinión pública de la encuestadora CID Gallup en Centroamérica que mide la popularidad de los presidentes mediante índices que restan las opiniones positivas de las negativas, constituye un pará135

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

metro para inferir el impacto de las medidas gubernamentales para enfrentar la primera fase del COVID-19 (ver Tabla 2). Tabla 2. Aprobación ponderada de presidentes en América Central (setiembre 2019-mayo 2020) País

set-19

ene-20

may-20

Guatemala (Giammattei)

s.d.

El Salvador (Bukele)

Honduras (Hernández)

-17

-7

-20

Nicaragua (Ortega)

-38

-15

-19

Costa Rica (Alvarado)

-30

-12

Panamá (Cortizo)

Fuente: Estudios de Opinión Pública de CID Gallup. El presidente Giammattei de Guatemala asumió el poder en enero de 2020, por lo que solamente se tienen datos a partir de mayo, donde obtiene una alta valoración de 77. El presidente Bukele de El Salvador ha mantenido los más altos índices de aceptación de toda la región, siempre por arriba del 80. El presidente Hernández de Honduras, por el contrario, no ha logrado revertir sus números negativos que han bajado de un -7 en enero a un -20 en mayo, perdiendo -13. El presidente Ortega de Nicaragua mantiene números negativos en los primeros meses de la crisis, con poca variación entre enero y mayo en que pierde solo cuatro puntos para un -19. El presidente Alvarado de Costa Rica logra el incremento más significativo de la región ganando 42 puntos entre enero y mayo, en que pasó de un -12 a un 30. Finalmente, el presidente Cortizo de Panamá, se mantiene en números positivos, sin embargo su popularidad cayó en 22 puntos, pasando de 33 en enero a solamente 11 en mayo. 9.

MEDIDAS APLICADAS EN SEGUNDA FASE, CUANDO SE HAN ATENUADO LOS ESPECIALES

Salvo en el caso nicaragüense, las medidas aplicadas por los gobiernos centroamericanos a partir de mayo de 2020 incluyen por una parte, tímidas medidas de apertura comercial con frecuentes regresos a medidas más restrictivas según se elevan el número de casos. Los países centroamericanos 136

Reacciones al COVID-19 en las Democracias Centroamericanas: el caso ...

tienen en común sus pequeñas economías que dependen en buena medida del turismo y de las remesas del exterior. Además, la región concentra a varios de los países con mayores niveles de desigualdad y de empleo informal de todo el planeta. Para los presidentes centroamericanos será difícil encontrar un equilibrio entre, por una parte, las medidas de distanciamiento físico necesarias para que la pandemia no cobre un número de víctimas que colapse los sistemas de salud, y por otra parte, la reapertura y oxigenación de las actividades en economías lánguidas. Este proceso puede generar un importante desgaste de la imagen del presidente en la opinión pública de cada país. 10.

REFORMAS A FUTURO

En épocas de crisis, las fortalezas y las debilidades de las democracias se hacen más patentes. La pandemia no llegó al vacío, sino a contextos políticos concretos que arrastraban problemas propios de las naciones del siglo XXI. Para comprender la gestión y los efectos políticos de la pandemia hay que tomar en cuenta el contexto, es decir, las características concretas de cada Estado. Seguramente donde ya había tendencias autoritarias la pandemia las acentuará, por otra parte, de Estados ineficientes y corruptos es difícil esperar un manejo adecuado de la crisis. La crisis de salud no exige sacrificar la democracia. Y las reformas deberían ir en la línea de robustecer el Estado de Derecho, para que los gobiernos puedan hacer uso de mecanismos ordinarios para enfrentar situaciones extraordinarias. Para evitar que la emergencia sanitaria derive en un serio deterioro a la calidad de la democracia, la clave se encuentra en avanzar los mecanismos de control del poder: la efectiva división de poderes, el respeto a la legalidad, la existencia de un poder judicial independiente y respetado, un parlamento activo, la libertad de prensa y de opinión. Los mecanismos de accountability horizontal y vertical, con sus frenos y contrapesos, cobran importancia en el contexto de la pandemia para contrarrestar los discursos que pretendan instrumentalizar el miedo, actuar de manera populista, promover la xenofobia o justificar la represión. Para que la crisis sanitaria no conduzca al abuso de poder, deben tomarse en consideración cuatro criterios: la transitoriedad, la proporcionalidad, la coordinación y el control de las medidas de emergencia. La transitoriedad es un criterio de limitación temporal; las medidas deben ser efímeras, a fin de que se restablezca el pleno disfrute de las libertades públicas tan pronto sea 137

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

técnicamente posible. La proporcionalidad se refiere a que las restricciones deben ser mínimas, un Estado de Derecho no puede permitirse limitaciones a las libertades públicas que vayan más allá de lo estrictamente necesario. La coordinación implica la participación y el respeto a las competencias de los diferentes actores institucionales. Finalmente, el control implica el escrutinio y contrapeso necesario para la subsistencia de la pluralidad en democracia, desde los mecanismos políticos, jurídicos, mediáticos y de participación ciudadana. 11.

REFERENCIAS

BRENES MONTOYA, María Marta 2020, «COVID-19: su impacto en el quehacer del Tribunal Supremo de Elecciones», Revista de Derecho Electoral, n.o 30, segundo semestre, San José: Tribunal Supremo de Elecciones. IDEA INTERNACIONAL 2020, «Elecciones y COVID-19», Documento técnico 1/2020, Estocolmo: IDEA Internacional. IIDH/CAPEL 2020, «Consideraciones para el establecimiento de un protocolo para celebración de elecciones en el contexto de una crisis sanitaria», Fascículo 1, Serie de fascículos América Latina: Elecciones en tiempos de pandemia, San José: IIDH. INE e IIDH/CAPEL 2020, «El COVID-19 y las elecciones en América Latina», Fascículo 3, Serie de fascículos América Latina: Elecciones en tiempos de pandemia, San José: IIDH. INSTITUTO DE IBEROAMÉRICA 2020, «El consenso latinoamericano 2020: una nueva visión para la era postCOVID-19», Salamanca: Universidad de Salamanca. FUSADES 2020, «Algunas reflexiones sobre el COVID-19, el desempeño de los sistemas políticos y la democracia», Serie de Investigación, San Salvador: Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social. FUSADES 2020, «Elecciones 2021 y COVID-19», Departamento de Estudios Políticos, San Salvador: Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social. ORGANIZACIÓN PARTICIPACIÓN CIUDADANA y otros 2020, «Elecciones en tiempo de crisis sanitaria: una mirada desde la sociedad civil», Fascículo 5, Serie de fascículos América Latina: Elecciones en tiempos de pandemia, San José: IIDH. 138

Reacciones al COVID-19 en las Democracias Centroamericanas: el caso ...

THOMPSON, José 2020, «Dimensiones que inciden en la organización de procesos electorales en tiempos de pandemia», Fascículo 2, Serie de fascículos América Latina: Elecciones en tiempos de pandemia, San José: IIDH. TULLIO, Alejandro 2020, «Lecciones aprendidas en materia de organización de elecciones en contexto de pandemia y post-pandemia», Fascículo 4, Serie de fascículos América Latina: Elecciones en tiempos de pandemia, San José: IIDH.

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CAPÍTULO VII REFLEXIONES CONSTITUCIONALES EN TORNO AL ESTADO DE EXCEPCIÓN POR LA PANDEMIA DEL COVID19 EN EL ECUADOR Marco ELIZALDE JALIL Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil

1. 2. 3. 4. 5. 6.

LA PANDEMIA QUE NOS SORPRENDIÓ EXCURSUS SOBRE LOS PODERES EXTRAORDINARIOS EN EL ECUADOR EL ESTADO DE EXCEPCIÓN «ORDINARIO» EL ESTADO DE EXCEPCIÓN «EXTRAORDINARIO» CONSIDERACIONES FINALES REFERENCIAS

LA PANDEMIA QUE NOS SORPRENDIÓ

Quiero empezar por una afirmación tan categórica como evidente: la pandemia del COVID-19 —corto para, Coronavirus Disease 2019—, afecta a toda nuestra especie y, por ende, es un problema de orden global. Sin embargo, no se trata de un tipo de problema que la humanidad no haya enfrentado antes. Es más, este tipo de pestes, como la historia nos muestra, han existido desde siempre y, como todas las anteriores, será superada eventualmente, con mucho esfuerzo y dolor. Tampoco es el único problema global que enfrentamos en la actualidad que podría tener nefastas consecuencias para la humanidad. No obstante, la peculiaridad de esta pandemia es que ha sacudido a la humanidad de sopetón, obligándonos a permanecer enclaustrados y afectando de forma drástica nuestro estilo de vida, quizás, un poco frenético. Pero, sin lugar a duda, los efectos tan inmediatos y repentinos que se han generado como consecuencia de esta pandemia han causado, justificadamente, mucha alarma y hasta pánico alrededor del mundo. Frente a esta crisis global, los diferentes Estados han invocado diversos tipos de poderes excepcionales para hacer frente a sus efectos más desastrosos. La evidente disparidad y descoordinación de las medidas adoptadas por cada Estado es, quizás, la primera gran lección que nos debe dejar esta pandemia. Los Estados han tomado variopintas decisiones, sin una guía clara, ni una coordinación global efectiva, enfrascándose en soluciones locales frente a un virus para el cual no existen fronteras. Lo que sí ha sido hasta cierto punto uniforme y transversal es ejercicio de poderes extraordinarios y especiales por parte de los diferentes Estados para aplacar los efectos de la pandemia. La invocación de poderes excepcionales tiene como consecuencia la suspensión y limitación, en mayor o menor medida, de derechos constitucionales de los ciudadanos. En este sentido, el Estado ecuatoriano no ha sido la excepción y ha declarado el Estado de 143

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excepción para contener los efectos de la emergencia sanitaria, no sin problemas o cuestionamientos sobre su justificación, proporcionalidad y temporalidad. 2.

EXCURSUS SOBRE LOS PODERES EXTRAORDINARIOS EN EL ECUADOR

Antes de analizar los problemas en el ejercicio de los poderes extraordinarios en el Ecuador, es necesario encuadrar el sistema jurídico que, para este régimen, existe en el país. A diferencia de otros países, la Constitución de la República del Ecuador en adelante, CRE prevé solamente un tipo de régimen extraordinario del poder que denomina Estado de excepción, alejándose de aquellos países, como España, que prevén diversos tipos y rangos de regímenes extraordinarios, con diferentes alcances y ámbitos de aplicación. Debe recordarse que, en el escabroso constitucionalismo ecuatoriano, existe una afición casi comparable con aquella destinada al fútbol para invocar poderes extraordinarios, como sí, al hacerlo, automáticamente resolver los problemas que enfrente se torna más manejable y eficiente. Esta afición ha llegado a tales extremos que, en muchas ocasiones, el Estado, a través de instituciones públicas de todo tipo, se encontraba permanentemente en situaciones de emergencia y excepción, lo que facilitaba al funcionario público a tomar decisiones unilaterales sin los controles de la normativa ordinaria. Por este motivo, el constituyente ecuatoriano de 2008, de manera bastante sensata, ideó una serie de límites para evitar que la excepción se vuelva la regla general. Así, el Estado de excepción contiene límites formales, materiales, temporales y territoriales para su declaración y ejercicio, los que permiten moldear su alcance y efectos para adaptarse a la emergencia específica a la que responden. Con estos límites se deja atrás la idea de que cualquier vicisitud o problema coyuntural pueda ser considerada una emergencia que amerite un régimen extraordinario de concentración del poder. Una primera limitación viene dada por las causales que el Presidente de la República puede invocar para declarar el Estado de excepción. Según el art. 164 CRE, el Presidente puede declararlo únicamente «en caso de agresión, conflicto armado internacional o interno, grave conmoción interna, calamidad pública o desastre natural». Estos límites materiales a las causales para la declaratoria del Estado de excepción se constituyen en un parámetro 144

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concreto a través del cual se puede ejercer el correspondiente control político y constitucional, lo que limita, acertadamente, la utilización de estos poderes extraordinarios. Además de lo anterior, según el mismo artículo constitucional, la declaratorio del Estado de excepción deberá contener los siguientes requisitos formales: «la determinación de la causal y su motivación, ámbito territorial de aplicación, el período de duración, las medidas que deberán aplicarse, los derechos que podrán suspenderse o limitarse y las notificaciones que correspondan de acuerdo a la Constitución y a los tratados internacionales». Se añade de esta forma, otros parámetros formales que pueden ser evaluados en los correspondiente controles políticos y constitucionales a los que están sujetos estas declaraciones. Existe, también, un límite material a los derechos constitucionales que pueden menoscabarse o suspenderse durante el estado de excepción. El art. 165 CRE establece que el Presidente de la República «únicamente podrá suspender o limitar el ejercicio del derecho a la inviolabilidad de domicilio, inviolabilidad de correspondencia, libertad de tránsito, libertad de asociación y reunión, y libertad de información, en los términos que señala la Constitución». Si bien existe un ámbito material reducido en este aspecto, los derechos constitucionales que pueden verse afectados son, en principio, aquellos de mayor relevancia para las libertades públicas y la dignidad humana. Eso sí, sorprende que no se haya incluido dentro de este catálogo de derechos constitucionales de posible de suspensión o limitación, al derecho a la propiedad garantizado en el art. 66.26 CRE. En regímenes extraordinarios en el Derecho comparado, las medidas de apropiación temporal o requisición de bienes muebles e inmuebles para combatir la emergencia suelen ser habituales. Sin embargo, este lapsus parece corregirse cuando en el art. 155 CRE se enuncia taxativamente las medidas que el Presidente podrá disponer dentro del estado de excepción, e incluye expresamente las requisiciones de bienes. Quizás el límite más importante que reconoce el constituyente ecuatoriano frente al Estado de excepción es el de la temporalidad. Esta temporalidad, en el Ecuador, no es, simplemente, un enunciado general, por el contrario, contiene un límite máximo específico en el texto constitucional. Y es que el constituyente ecuatoriano de 2008 estipuló un plazo máximo perentorio sobre los Estados de excepción, justamente, para evitar que estos se perennicen. Así, el art. 166 CRE establece que el «decreto de estado de excepción tendrá vigencia hasta un plazo máximo de sesenta días. Si las cau145

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sas que lo motivaron persisten podrá renovarse hasta por treinta días más, lo cual deberá notificarse. Si el Presidente no renueva el decreto de estado de excepción o no lo notifica, éste se entenderá caducado». Es decir, la literalidad del artículo conlleva a concluir que el Estado de excepción puede durar hasta un plazo máximo de 60 días y, en los puntuales casos que lo ameriten, el Presidente lo podrá renovar hasta por 30 días más, dando un total máximo de 90 días, entre la declaratorio original y la renovación. Finalmente, otro de los límites que existen al Estado de excepción es su control de constitucionalidad, lo que se justifica en que, según el art 3.1 CRE, el rol principal del Estado es la protección de los derechos constitucionales. Por lo anterior, las declaratorias del Estado de excepción deberán estar sometidos automáticamente a un control de constitucionalidad. El art. 166 CRE establece la obligación del Presidente de notificar «la declaración del estado de excepción a la Asamblea Nacional, a la Corte Constitucional y a los organismos internacionales que corresponda dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la firma del decreto correspondiente. Si las circunstancias lo justifican, la Asamblea Nacional podrá revocar el decreto en cualquier tiempo, sin perjuicio del pronunciamiento que sobre su constitucionalidad pueda realizar la Corte Constitucional». Sobre el control de constitucionalidad, el art. 436.8 CRE reconoce que este debe darse automáticamente, al reconocer dentro de las atribuciones de la Corte Constitucional la de «[e]fectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales». Uno de los primeros controles de constitucionalidad a los Estados de excepción fue realizado por la Corte Constitucional en el año 2009, un año después de entrada en vigor la actual Constitución. Ese año, la Corte emitió el dictamen n.o 003-EE-09-CC que contiene un criterio jurisprudencial bastante cuestionable. Este dictamen, concluye que si el estado de excepción «no ha logrado el objetivo para el que fue creado, pero ciertamente necesita ser implementado en un tiempo mayor […] el Presidente de la República tenga plena facultad de dictar uno nuevo en tanto y cuanto, se demuestre que no existe otra alternativa menos gravosa […] solo se dará por terminado el Estado de Excepción cuando las causas desaparezcan, por el contrario, al no haber desaparecido las causas que originaron el estado de excepción en Petroecuador, entonces procede dictar uno nuevo». Esta interpretación y todo el dictamen parecen contrarían directamente y sin mayor justificación jurídica el límite temporal fijado en el art. 166 CRE. Para este dictamen esta 146

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temporalidad se constituye en un parámetro flexible y no en un límite absoluto para la duración de los Estados de excepción, a pesar de la clara dicción del citado artículo. Una interpretación como la mantenida por la Corte Constitucional en ese dictamen no solo que carece de argumentos jurídicos para explicar el motivo de la interpretación extensiva de los poderes del Ejecutivo sino que, además, parece ir en contra de una interpretación literal, integral y favor libertatis del texto constitucional. Además, y lo que es peor, es un grave riesgo para la democracia, dado que permite perennizar regímenes extraordinarios de concentración de poderes por la simple afirmación del Presidente de que no existe otra vía menos gravosa para solucionar el problema que genera la supuesta emergencia. La eternización de las emergencias parece que sigue siendo una afición, o quizás una adicción, del constitucionalismo ecuatoriano, que se rehúsa a desaparecer, a pesar de las normas expresas que la prohíben. 3.

EL ESTADO DE EXCEPCIÓN «ORDINARIO»

Una vez que se han repasado ciertas generalidades sobre el Estado de excepción en el Ecuador, es preciso adentrarse en la forma en que el Estado ecuatoriano ha invocado dichos poderes extraordinarios para contener la pandemia del COVID19. Este ejercicio de los poderes extraordinarios se puede dividir en dos momentos: el Estado de excepción ordinario y el extraordinario. El primero es aquel que discurrió dentro del límite temporal de 90 días fijado en el art. 166 CRE, y el segundo el que discurre después de este plazo. Se analizará a continuación el Estado de excepción «ordinario». En este primer momento, debe recordarse que el Ecuador, y en particular la ciudad de Guayaquil, fueron de los primeros lugares en Latinoamérica en sufrir los efectos descontrolados de la pandemia del COVID19. En Guayaquil, la situación fue alarmante y dolorosa, desnudando por completo la pasmosa ineficacia del Estado para hacer frente a una crisis de esta magnitud (1), a pesar de la decisión del Gobierno Nacional en declarar el Estado de excepción y tomar medidas drásticas para contener los contagios. Así, el 16 de marzo de 2020, el Presidente de la República suscribió el Decreto Ejecutivo n.o 1017, y declaró el Estado de Excepción por calamidad (1)

Las cifras oficiales de muertes se encuentran en https://coronavirusecuador.com/data/ (accedido 15 de julio de 2020). Sin embargo, estas suelen verse bastante opacadas con la realidad si se toma en cuenta el aumento exponencial en las muertes registradas en el Registro Civil del Ecuador en la ciudad de Guayaquil, especialmente durante los meses de marzo y abril de 2020 en comparación con los promedios de los últimos años.

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pública debido a la propagación de la pandemia de la COVID-19. Entre otras medidas administrativas, el Presidente suspendió el derecho a la libertad de tránsito, a la libertad de asociación y de reunión. La implementación de las medidas ordenadas en la declaratoria de emergencia, se delegó a un Comité de Operaciones de Emergencia que actuó como ente coordinador y de implementación de las acciones y medidas específicas para enfrentar la pandemia. El 19 de marzo de 2020, el Pleno de la Corte Constitucional emitió el dictamen No 1-20- EE/20 de ponencia de la jueza Teresa Nuques Martínez en el que se declaró la constitucionalidad de la declaratoria del Estado de excepción. Respecto de la limitación de derechos constitucionales, resaltan los varios condicionamientos que puso la Corte Constitucional respecto de los derechos a la privacidad y no discriminación y a la libertad de tránsito. Asimismo, la Corte Constitucional respecto del rol del Comité de Operaciones de Emergencia, concluyó que «[t]oda disposición emitida por los comités de operaciones de emergencia para complementar lo ordenado por el Presidente de la República será constitucional y necesaria si es (…) en atención a cumplir los objetivos y fines del estado de excepción: (iii) con fundamento en los requisitos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad: y. (iv) previamente informada a la ciudadanía por todos los medios posibles con el fin de brindar seguridad y certeza; así como proteger y respetar los derechos que no han sido suspendidos y limitados, y aquellos que no son susceptibles de intervención y que permanezcan vigentes a pesar del estado de excepción». Dentro de esta primera etapa del Estado de excepción, llama particularmente la atención la limitación que se hizo al derecho a la tutela judicial efectiva, a pesar de no estar dentro de los derechos constitucionales de posible suspensión o limitación. Un día después de la declaratoria del Estado de excepción el Consejo de la Judicatura dictó la Resolución 031-2020, con la cual se resolvió «suspender las labores en la función judicial frente a la declaratoria del estado de excepción expedido por el Presidente Constitucional de la República del Ecuador». Paralelamente, la Corte Nacional de Justicia emitió la resolución 04-2020 en la que ordenó que «a partir del día lunes 16 de marzo del 2020 y mientras dure el estado de emergencia sanitaria, quedan suspendidos los plazos o términos previstos en la Ley para los procesos judiciales. Dicha suspensión no aplicará a los casos de infracciones flagrantes». Esta suspensión general llevó a la Corte Constitucional, quizás con un poco de retraso, a solicitar al Consejo de la Judicatura recién el 28 de abril de 2020, información sobre el respeto que, en el marco de la emergencia, se estaba 148

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dando al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, como ha dicho, no había ni puede ser suspendido. En ese marco, la Corte Constitucional le recordó al Consejo de la Judicatura que «no se puede restringir el acceso a la justicia constitucional, así como la tutela efectiva de los derechos constitucionales en el contexto de la emergencia sanitaria debido al COVID19». Esta recomendación, entre otras, llevó a que se agilite el acceso a la justicia a través de la implementación de un sistema de turnos y, asimismo, permitiendo la presentación de escritos y demandas a través de medios telemáticos, tarea última que venía pendiente desde hace mucho tiempo bajo el paraguas de una cacareada, pero inexistente, administración electrónica. En todo caso, a raíz de esto, se reanudaron los plazos en la Función Judicial de forma escalonada, y hasta cierto punto desordenada. En primer lugar, se empezó por los procesos judiciales sustanciados en la Corte Nacional de Justicia y en las Cortes Provinciales, cuyos plazos reanudaron partir del 11 de marzo de 2020. Luego, para los juzgados de instancia, los plazos se reanudaron dependiendo de la materia, a lo largo de la primera quincena del mes de junio de 2020. Respecto de la referida suspensión de los plazos en la justicia cabe hacerse un par de reflexiones que, quizás, ameriten algún pronunciamiento general por parte de la Corte Constitucional y que, sin duda, han captado el interés académico de profesores de Derecho Procesal y Constitucional. La cuestión parte de la realidad que, entre sujetos procesales, generalmente a una de éstos le favorece el transcurso del tiempo dentro del proceso, ya sea para alegar alguna prescripción de la acción o, simplemente, porque mientras dure el proceso su status jurídico no sufre ningún desmedro. Lo anterior, añadido a que, en ciertas relaciones procesales, alguno de los sujetos son la parte débil de la relación procesal como lo puede ser el administrado frente a la Administración, el trabajador frente al patrono, o el consumidor frente a la empresa puede tener como consecuencia que el paso del tiempo durante la suspensión de la actividad jurisdiccional por la pandemia tenga un efecto desproporcionado y constitucionalmente cuestionable para esta parte procesal. En consecuencia, es probable que lleguen a la Corte Constitucional algunas acciones extraordinarias de protección que aleguen vulneración a sus derechos a la tutela judicial efectiva cuando la justicia ordinaria decida aplicar los efectos del paso del tiempo durante la pandemia en contra de esta parte procesal. Incluso, y muy seguramente, también habrá aquellos casos en los que, por el irremediable desorden y falta de comunicación, existan 149

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reclamos justificados con respecto a recursos y demandas que no se presentaron dentro de los plazos estipulados en la legislación. Habrá que esperar alguna línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en este sentido, en la que tendrá la compleja tarde de, entre otras cosas, esgrimir el equilibrio que, en este contexto de emergencia, debe existir entre el derecho a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva. Después de algunos meses, y habiendo mejorado la situación, aunque no de manera importante, el 15 de mayo de 2020, el Presidente de la República expidió el Decreto Ejecutivo n.o 1052 a través del cual, en uso de la facultad concebida en el art. 166 CRE, renovó por 30 días más el Estado de excepción. La Corte Constitucional emitió el dictamen n.o 2-20-EE/20 de ponencia del juez Ramiro Ávila Santamaría ratificando los condicionamientos estipulados en el dictamen anterior y, entre otras cosas, exhortando al Gobierno «para que, dentro de los treinta días de vigencia del Decreto materia del presente dictamen, de forma coordinada con todas las autoridades nacionales y locales, tome las medidas necesarias para organizar y afrontar la pandemia de conformidad con los mecanismos jurídicos ordinarios». Y así, pasaron los 30 días y, hasta cierto punto, los riesgos habían disminuido, pero no en una manera que permita regresar a la normalidad sin alguna transición ordenada, lo que generó lo que se explicará a continuación. 4.

EL ESTADO DE EXCEPCIÓN «EXTRAORDINARIO»

Como se ha dicho anteriormente, el art. 166 CRE establece un límite temporal al Estado de excepción de 90 días. Por eso, se puede decir que lo relatado anteriormente ha sido el desarrollo del Estado de excepción «ordinario», por cuanto su declaración y renovación ha discurrido en el plazo permitido por el texto constitucional. Ahora bien, las casuales que dieron origen al Estado de excepción no habían cesado ni disminuido de manera que la situación esté controlada, cuando culminó el plazo de 90 días. Por este motivo, el Presidente de la República el 15 de junio de 2020, expidió el Decreto Ejecutivo n.o 1074 y declaró nuevamente el Estado de Excepción por 60 días, sosteniendo que continúan existiendo circunstancias de calamidad pública vinculadas a la permanencia del COVID19 en el Ecuador y, añadiendo, otra causal ligada a la crisis económica generada como consecuencia de lo anterior. A este segundo momento en el cual se mantienen los poderes extraordinarios luego de su plazo de vigencia «ordinario» se lo puede denominar, al menos, como un Estado de excepción «extraordinario». 150

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Pues bien, frente a este Estado de excepción «extraordinario», la Corte Constitucional emitió el dictamen 3-20-EE/20 de ponencia del juez Enrique HERRERÍA BONNET, en la que, en primer lugar y de manera acertada, desestimaron que una emergencia económica puede constituirse como una causal para la declaratoria del Estado de excepción, dado que este tipo de problemas «no es solo una consecuencia de la aparición del COVID-19, sino de hechos previos que han venido ocurriendo en el Ecuador, los cuales no pueden omitirse» en dicho análisis, concluyendo que este tipo de problemas económicos, «por tener un carácter endémico, deben ser solucionados dentro del ordenamiento jurídico normal vigente, a través de políticas de mediano y largo plazo. Caso contrario, las crisis económicas mantendrían a naciones en permanentes estados de excepción». Ahora, como se adelantó, el problema surge con la interpretación del límite de 90 días, estipulado en el art. 166 CRE, para la vigencia de los Estados de excepción. La declaratoria del Estado de excepción del 15 de junio de 2020, utilizó como causal, además de la anterior, la permanencia del COVID19, la cual es la misma utilizada en la original declaratoria de 16 de marzo de 2020 y su renovación de 15 de mayo de 2020. En este caso, la Corte Constitucional necesariamente tenía que decidir si límite temporal fijado en la CRE era absoluto o si cabía algún tipo de excepción a este límite temporal. En esa línea, la Corte Constitucional tenía que pronunciarse sobre la línea jurisprudencial del año 2009, que consideraba a la temporalidad del Estado de excepción como un parámetro flexible y no como un límite absoluto. Sobre este aspecto, la Corte empieza desmarcándose del cuestionado precedente constitucional al reconocer que «otra composición de este Organismo validó, erróneamente, la constitucionalidad de estados de excepción, cuando los hechos presentados eran exactamente los mismos, sin que hubiere fundamentación alguna para justificar estas decisiones. Esto ocurrió, pues, quien representaba al Ejecutivo en ese entonces, no había demostrado haber efectuado acciones tendentes para retornar a la normalidad, revelando que hubo fraude a la Constitución». Sin embargo, a continuación, la Corte esgrime dos argumentos para justificar la continuación del Estado de excepción «extraordinario». El primero relativo a la magnitud y gravedad de la pandemia del COVID19, lo que según la Corte no era previsible por el constituyente. El segundo argumento es uno de proporcionalidad al concluir que levantar las medidas excepcionales podrían conllevar que los derechos a la vida, a la integridad y a la salud se vean desproporcionadamente afectados, por una propagación descontrolada 151

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del COVID19. Por todo lo anterior, para la Corte: «el equivocado precedente no es asimilable al presente caso, no solo por la magnitud del COVID-19, la cual no es comparable a situación alguna que se haya tratado por este Organismo en el pasado, sino también por el estricto análisis que se está realizando, a través del principio de necesidad, de la comprobación de una situación fáctica inédita, de la constatación de las causas para que el COVID-19 continúe y de la condicionalidad a la que está sujeto el Decreto 1074. Esto demuestra, no sólo el absoluto respeto a la Constitución, sino también un ejercicio verdadero de interpretación y justicia constitucional, al amparo de hechos específicos, no previstos en la norma suprema, por una pandemia mundial». Lo primero que debe decirse es que, parece claro que, en el presente dictamen, existe una labor de argumentación jurídica e interpretación correlativa a la responsabilidad de la más alta magistratura del Estado constitucional de derechos y justicia, que lo diferencia radicalmente del precedente constitucional del 2009 que se esgrimió, más bien, como una licencia para la arbitrariedad a manos de quien, justamente, debía evitarla. Dicho esto, jurídicamente lo que la Corte ha hecho, y esto es mejor decirlo sin matices, es determinar que el límite temporal del art. 166 CRE, a pesar de la literalidad del artículo, es en realidad un parámetro flexible que, en determinadas circunstancias, como lo actual, puede ser desconocido en aras de proteger la vigencia de otros derechos constitucionales. La primera consecuencia de una interpretación como ésta es la labor casuística que, de aquí en adelante, tendrá que hacer la Corte Constitucional para determinar los casos en que se pueda flexibilizar este límite temporal. Ahora bien, las reglas interpretativas para establecer este test de proporcionalidad no están claras en el citado Dictamen, lo que podría traer problemas a la hora de determinar cuándo puede activarse esta excepcionalidad. Más aun los argumentos esgrimidos para declarar la constitucionalidad de Dictamen parten de la concepción, quizás errónea, de que la declaratoria de inconstitucionalidad del Estado de Excepción tendría consecuencias desastrosas para el derecho a la vida, a la salud y a la integridad de las personas. Y esto no necesariamente debe ser así, dado que pueden pensarse en soluciones menos gravosas para los ciudadanos que no pongan en riesgo desproporcionado otros derechos constitucionales. Y, en esa misma línea, parece erróneo sostener que el indudable hecho de la imprevisión de la magnitud de esta pandemia es causal para flexibilizar el límite temporal a los Estados de excepción. El constituyente no pudo prever la magnitud de esta pandemia pero si 152

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previó la existencia de un conflicto armado, por ejemplo, que muy posiblemente también podría durar más de 90 días. En este sentido, la gravedad de la pandemia no puede tomarse como barómetro para permitir la concentración de poderes extraordinarios por encima de los límites absolutos estipulados en el texto constitucional. Y aquí es donde parece más congruente el voto salvado de los jueces Karla Andrade Quevedo, Daniela Salazar Marín, y Ramiro Ávila Santamaría, y que resulta más proporcional para esta segunda fase de la pandemia. El voto de minoría plantea la opción de salvaguardar la integridad de texto constitucional a través de la aplicación de la figura del diferimiento de los efectos de la inconstitucionalidad, de conformidad con el art. 95 LOGJCC (2). El voto de minoría justifica aplicar esta poco convencional figura del diferimiento de los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad dado que «las consecuencias de una declaratoria de inconstitucionalidad que deje inmediatamente sin efecto el decreto de estado de excepción podrían ser devastadoras; por lo que se justifica y se vuelve necesario el diferimiento de sus efectos». Una interpretación como la citada parece ser más ajustada al texto constitucional porque, como se dijo, mantiene la integralidad del texto constitucional y, específicamente, mantiene el límite absoluto de la temporalidad de 90 días para un Estado de excepción. Sin embargo, y por considerar que levantarlo, en este particular contexto, producirá mayores vulneraciones a derechos constitucionales, la Corte Constitucional, y no el Ejecutivo, estipula un plazo de diferimiento de la declaratoria de inconstitucionalidad, como lo haría con cualquier otra sentencia cuyos efectos puedan producir un daño más grave del que pretenden proteger. Lo más importante de esta interpretación del voto de minoría, es que el período del Estado de excepción «extraordinario» no viene fijado por el decreto dictado por el Presidente sino, indirectamente, por la Corte Constitucional al estipular el plazo de diferimiento de su sentencia de inconstitucionalidad, la que podrá acortar o alargar sucesivamente, de ser necesario. En esta interpretación, aunque indirectamente, la potestad para mantener el Estado de excepción «extraordinario» es de la Corte Constitucional y no del Presidente. De esa forma, se puede evitar lo que acertadamente ha concluido el voto de minoría cuando sostiene que el «estado de excepción indefinido, bajo cualquier circunstan(2)

Art. 95.- Efectos de la sentencia en el tiempo.- Las sentencias que se dicten en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad surten efectos de cosa juzgada y producen efectos generales hacia el futuro. De manera excepcional se podrán diferir o retrotraer los efectos de las sentencias, cuando sea indispensable para preservar la fuerza normativa y superioridad jerárquica de las normas constitucionales, la plena vigencia de los derechos constitucionales, y cuando no afecte la seguridad jurídica y el interés general.

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cia, es un fraude a la Constitución y un riesgo para el Estado», por lo que «no se puede ni se debe hacer coincidir el estado de excepción con la duración de la pandemia. Esto equivaldría a perennizar un régimen extraordinario que está diseñado para ser temporal y excepcional». En definitiva, debe ser la Corte Constitucional la que deba evaluar, en las circunstancias de ultima ratio que se generen, cuando y por cuanto tiempo se difiere los efectos de sus sentencias de inconstitucionalidad y, en para este caso, del período de duración del Estado de excepción «extraordinario». Finalmente, el voto de minoría, por otro lado, añade un elemento adicional para que se pueda justificar un Estado de excepción: la sorpresa o imprevisibilidad de la emergencia. Sostiene el voto de minoría que «después de 100 días de estado de excepción, el elemento "sorpresa" que exigía un régimen de excepción para la adopción de medidas inmediatas y urgentes frente a una situación imprevisible, ha desaparecido. Para constituir una calamidad pública, los hechos en los que se justifica el estado de excepción no sólo deben ser graves sino también intempestivos». Este elemento adicional no parece correcto para la declaratoria original de un Estado de excepción, por cuanto a veces la emergencia puede ser previsible pero inevitable y, en estos casos, se justifica el Estado de excepción Mas bien, en el presente caso, parece más factible circunscribir el elemento de la sorpresa para la renovación por 30 días del Estado de excepción previsto en el art. 166 CRE. 5.

CONSIDERACIONES FINALES

Esta pandemia ha dejado grandes lecciones, muchas de ellas personales. Respecto a los problemas de índole global, la primera gran enseñanza parece ser la plasmación de la crisis del Estado-nación, cuyas fronteras son inexistentes para los virus o para los gases de efecto invernadero, al mismo tiempo que son vías de escape para la corrupción y delincuencia transnacional. Así las cosas, parecen existir cada vez mayores motivos para concluir que esta forma de organización política del poder necesita repensarse desde sus cimientos dado que, frente a estos problemas, se ve desbordada ante la existencia de acuciantes problemas de orden global. En el ámbito constitucional ecuatoriano, se puede concluir que la afición, o adicción, a los Estados de excepción permanentes sigue vigente. Para superarla, la Corte Constitucional deberá reconducir sus precedentes jurisprudenciales para asegurar que la potestad para, indirectamente, determinar la posibilidad y duración de un Estado de excepción «extraordinario» sola154

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mente puede ser ejercida, en el marco de un Estado Constitucional, por su garante máximo y supremo. 6.

REFERENCIAS

Dictamen n.o 1-20- EE/20 de ponencia de la jueza Teresa Nuques Martínez asequible en https://bit.ly/33EtThe (accedido el 15 de julio de 2020). Dictamen n.o 1-20-EE/20A también de ponencia de la jueza Teresa Nuques Martínez asequible en https://bit.ly/3jz5UWq (accedido el 15 de julio de 2020). Dictamen n.o 2-20-EE/20 de ponencia del juez Ramiro Ávila Santamaría, asequible en https://bit.ly/3d7r7ob (accedido el 15 de julio de 2020). Dictamen 3-20-EE/20 de ponencia del juez Enrique Herrería Bonnet, asequible en https://bit.ly/33DhSZK (accedido el 15 de julio de 2020). Voto salvado de los jueces Karla Andrade Quevedo, Daniela Salazar Marín, y Ramiro Ávila Santamaría asequible en https://bit.ly/3iKtcaQ (accedido el 15 de julio de 2020). Resolución del Consejo de la Judicatura n.o 031-2020 del 17 de marzo de 2020, asequible en https://bit.ly/3d7winS (accedido el 15 de julio de 2020). Resolución de la Corte Nacional de Justicia n.o 04-2020 asequible en https://bit.ly/33Afdjs (accedido el 15 de julio de 2020).

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CAPÍTULO VIII EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESTADOUNIDENSE EN TIEMPOS DE COVID-19 Jorge M. FARINACCI FERNÓS Catedrático Asociado. Facultad de Derecho Universidad Interamericana de Puerto Rico

1. 2. 3. 4.

INTRODUCCIÓN DESCRIPCIÓN BREVE DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESTADOUNIDENSE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LAS PANDEMIAS RESPUESTAS A LA CRISIS DEL COVID-19 4.1. Gobierno federal 4.2. Gobiernos estatales 4.3. Judicatura 4.4. Reacción social y académica REFERENCIAS

INTRODUCCIÓN

Este escrito analiza cómo el ordenamiento constitucional estadounidense —tanto federal como estatal— ha atendido, y cómo ha sido impactado por, la crisis generada por el COVID-19. En particular, se enfocará en los siguientes asuntos: (1) una descripción breve del sistema constitucional de los Estados Unidos, especialmente aquellos asuntos más relevantes al tema de la crisis pandémica actual, incluyendo figuras como el federalismo, la separación de poderes y la delegación, el poder de razón de Estado y los derechos constitucionales individuales (2) la normativa jurídica específica sobre emergencias y pandemias que se ha desarrollado en ese país, y (3) la respuesta del sistema constitucional a la crisis actual, incluyendo la aprobación de normas legislativas y la intervención judicial, así como la reacción social y académica, incluyendo una valorización sobre la respuesta gubernamental. 2.

DESCRIPCIÓN BREVE DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESTADOUNIDENSE

Estados Unidos es una república federal. Por tanto, para poder abordar su respuesta a la crisis generada por el COVID-19, hay que comenzar analizando brevemente su estructura constitucional y la división de poderes entre las esferas federal y estatal, así como entre las ramas legislativa y ejecutiva. El gobierno federal estadounidense es uno de poderes enumerados y delegados. Es decir, posee solamente aquellos poderes expresamente identificados en la Constitución de los EEUU y aquellos que surgen implícitamente de su texto. Esto también incluye los poderes inherentes a todo estado nacional soberano, como las relaciones internacionales. Todo poder o facultad que no ha sido delegado al gobierno federal recae sobre los cincuenta Estados individualmente. Por tanto, en cuanto al gobierno federal, se presume su falta de poder y solamente puede actuar cuando está 159

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debidamente autorizado para ello. En cuanto a los gobiernos estatales, se presume la existencia de su poder y solamente deben abstenerse cuando han sido explícitamente privados de actuar. El receptor principal de los poderes delegados al gobierno federal es el Congreso de los Estados Unidos. En ese sentido, el gobierno federal no posee lo que se le conoce como el police power. A veces traducido al castellano como «poder de razón de Estado», se refiere a los poderes ordinarios de un gobierno general, incluyendo la facultad para atender asuntos como la salud, la seguridad y el bienestar general de la comunidad. En algunos países, este poder reside en el gobierno nacional. En Estados Unidos, reside exclusivamente en los Estados. Como consecuencia, gran parte de las normas jurídicas que regulan la actividad individual y social en Estados Unidos son de naturaleza estatal y no federal. Ahora bien, esta distribución de poderes varía por asunto. Por ejemplo, hay temas en los que solamente el gobierno federal puede actuar, a exclusión de los gobiernos estatales. Pensemos en los procesos de quiebra. De igual forma, hay asuntos en los que el gobierno estatal tiene autoridad exclusiva. Un ejemplo de esto es el derecho de sucesiones. No obstante, existen instancias en las que un asunto puede ser objeto, simultáneamente, de reglamentación federal y estatal. En estos casos, la normativa federal constituye el mínimo aplicable y la estatal puede añadir o complementar. Pensemos en el salario mínimo. De haber un conflicto irremediable, la normativa federal prevalece. A través del tiempo, este balance se ha ido inclinando consistentemente hacia una expansión de los poderes del gobierno federal a expensas de los Estados. Esto ha sido el resultado de (1) importantes sucesos históricos — como la Guerra Civil y la Gran Depresión— (2) interpretaciones jurisprudenciales que han ampliado considerablemente el ámbito de la jurisdicción congresional y (3) el reconocimiento de la naturaleza nacional de muchos de los males sociales que aquejan al pueblo estadounidense, los que requieren, como consecuencia, soluciones nacionales que solamente puede ofrecer el gobierno federal como ente centralizador y coordinador. El Congreso federal posee fundamentalmente dos poderes para legislar en asuntos domésticos. Primero, el poder de imponer contribuciones y dirigir el gasto público. Segundo, el poder para reglamentar el comercio interestatal. Durante el siglo XX, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos adoptó una interpretación amplia de esta cláusula constitucional, concluyendo que auto160

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riza al Congreso federal a legislar sobre cualquier asunto que tenga un impacto significativo, aunque sea acumulado o indirecto, sobre la economía nacional. Casi toda la legislación doméstica aprobada por el gobierno federal se ha hecho al amparo de esta única cláusula. Una consecuencia de esta norma es que los Estados tienen ciertas limitaciones al adoptar medidas que tengan un impacto sustancial sobre el comercio interestatal, particularmente si es contrario a la voluntad del Congreso federal o tiene el efecto de discriminar contra los demás Estados. Finalmente, debemos mencionar que la Constitución de los Estados Unidos prohíbe al gobierno federal intervenir con las operaciones internas de cada Estado. Por ejemplo, el gobierno de los Estados Unidos no puede obligar a un funcionario del orden público estatal a arrestar a una persona. A esto se le conoce como la doctrina de anti-commandeering. Ello no es así en cuanto la relación entre el Estado y los municipios. Estos últimos se consideran criaturas constitucionales estatales, por los que sus poderes están sujetos a lo que decida cada Estado. Otro elemento importante de umbral que debe mencionarse es el fenómeno de la delegación. Se trata de una figura jurídica que faculta a la rama legislativa —sea federal o estatal— delegar o «prestar» algunos de sus propios poderes a ciertas entidades especializadas de la rama ejecutiva, sujeto a limitaciones constitucionales. Esta figura surgió del reconocimiento de que una legislatura no posee el tiempo ni el conocimiento especializado para adoptar cada detalle correspondiente a un esquema normativo complejo, particularmente en tiempos modernos. De ordinario, tanto a nivel federal como estatal, el poder de adoptar normas vinculantes a la ciudadanía recae en los entes legislativos. Esto surge del principio de la Separación de Poderes, que supone una división entre las funciones de cada rama de gobierno en un sistema republicano tripartita. La doctrina de la delegación permite que entidades ejecutivas participen del desarrollo de la normativa legislativa sin incurrir en una violación al principio de la Separación de Poderes. La doctrina de la delegación produjo una división del trabajo, mediante la cual la legislatura adopta la política sustantiva general y entonces delega en alguna agencia administrativa, adscrita a la rama ejecutiva y poseedora la pericia necesaria correspondiente, el poder para adoptar las medidas complementarias que suplan los detalles específicos para poner en vigor la norma general adoptada. Evidentemente, la legislatura goza de mayor discreción en 161

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cuanto a juicios valorativos y contenido sustantivo —producto de su mandato democrático—, a diferencia de las agencias administrativas, pues la única justificación para el ejercicio de este poder cuasi-legislativo delegado es su pericia y especialización. Por último, es necesario comentar brevemente sobre la dinámica de los derechos constitucionales en Estados Unidos. Precisamente por tratarse de una federación, las personas en dicho país tienen dos potenciales fuentes de derechos constitucionales: la Constitución de los Estados Unidos y la constitución individual del Estado donde se reside. Por muchos años, los derechos constitucionales reconocidos por la Constitución de los Estados Unidos aplicaban únicamente al gobierno federal. No obstante, durante el siglo XX, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos resolvió que estos derechos federales aplicaban de igual forma a los Estados. Es decir, ni el gobierno federal ni los gobiernos estatales pueden violentar los derechos reconocidos en la Constitución nacional. Pero eso no es todo. Cada Estado también tiene su propia constitución que regula la operación de su gobierno interno e incluye un catálogo de derechos ciudadanos. Evidentemente, estos derechos no son oponibles al gobierno federal; solamente operan frente al gobierno estatal. Muchas de estas constituciones estatales, producto, en parte, del hecho de que fueron adoptadas en tiempos más modernos, reconocen muchos derechos que la Constitución federal omite. Esto constituye una segunda capa de protección para los individuos en los Estados Unidos. En resumidas cuentas, los derechos constitucionales federales aplican tanto contra el gobierno federal y estatal, mientras que los derechos constitucionales estatales —los que en ocasiones son superiores a sus homólogos federales— solamente protegen contra las acciones del gobierno estatal correspondiente. Ahora bien, la existencia de un derecho constitucional no invalida automáticamente una acción gubernamental que pueda afectarle. Durante el siglo XX, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos adoptó una serie de escrutinios judiciales que se utilizan para analizar la validez jurídica de una norma legislativa o ejecutiva. Cada escrutinio responde al rango normativo del derecho individual aplicable. A continuación, nos limitamos a exponer de forma general los escrutinios aplicables en la esfera federal. Algunos Estados varían esta norma, según su respectiva realidad constitucional. 162

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Cuando la acción gubernamental impugnada violenta un derecho fundamental —como el contenido de la expresión— o discrimina mediante una clasificación sospechosa por su historial de opresión —como la raza—, se activa el llamado escrutinio estricto. En estos casos, la acción se presume inconstitucional, y solamente podrá sobrevivir si el gobierno demuestra la existencia de un interés apremiante, el que solamente se puede lograr a través de la acción retada. A su vez, la medida impuesta debe afectar el derecho correspondiente de la forma menos restrictiva posible. Cuando la acción gubernamental impugnada violenta un derecho cuasifundamental —como la manera de llevar a cabo la expresión— o discrimina mediante una clasificación cuasi-sospechosa —como el género—, se activa el llamado escrutinio intermedio o elevado. En estos casos, la acción se presume inconstitucional, y solamente podrá sobrevivir si el gobierno demuestra la existencia de un interés importante que esté sustancialmente relacionado a la acción retada. A su vez, la medida impuesta debe afectar el derecho correspondiente de la forma menos restrictiva posible. Finalmente, cuando la acción gubernamental impugnada no violenta un derecho fundamental o cuasi-fundamental, o no discrimina por alguna clasificación sospechosa o cuasi-sospechosa, se activa el llamado escrutinio racional. En estos casos, la acción se presume constitucional y sobrevivirá, siempre y cuando el gobierno demuestre la existencia de un mero interés legítimo y que la medida retada tiene mínimamente una relación racional con dicho interés. Gran parte de la reglamentación ordinaria de naturaleza socioeconómica en los Estados Unidos está sujeta a este escrutinio mínimo, lo que otorga gran discreción a la rama legislativa para adoptar diferentes esquemas normativos sin impedimento constitucional. Los debates en cuanto a cuál debe ser la distribución apropiada e ideal del poder entre el gobierno federal y los gobiernos estatales, así como entre las esferas legislativas y administrativas, se han manejado en los escenarios políticos y judiciales, y persisten hasta el día de hoy. Dicho debate también incluye el contenido y la operación de los derechos constitucionales individuales. Entonces llegó el COVID-19. 3.

LAS NORMAS JURÍDICAS Y LAS PANDEMIAS

Del acápite anterior surge que, para poder juzgar la validez jurídica de una norma, hay que hacer una serie de preguntas iniciales. Primero, si la acción la tomó el gobierno federal o estatal. Esto, para determinar (1) si la 163

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entidad gubernamental correspondiente tenía la autoridad para así actuar y (2) qué derechos constitucionales le pueden ser oponibles. Segundo, si la norma fue adoptada por una legislatura o la rama ejecutiva. Esto, para determinar el nivel de deferencia que debe otorgarse y los límites estructurales correspondientes a los actos de cada rama de gobierno. Y tercero, qué derecho constitucional, si alguno, fue lacerado por la acción gubernamental correspondiente. Esto, para saber cuál es el escrutinio judicial aplicable. El COVID-19 no es la única pandemia, o emergencia similar, que ha afectado a los Estados Unidos durante su historia. Estas experiencias anteriores resultaron en el desarrollo de una línea de precedentes judiciales vinculantes que establecen las normas constitucionales aplicables para estos casos. No podemos olvidar que, en Estados Unidos, los tribunales ordinarios — sean estatales o federales— tienen el poder de revisión judicial y pueden decretar la inconstitucionalidad de una norma legislativa o administrativa. Específicamente, las opiniones emitidas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos tienen fuerza de stare decisis y son vinculantes para el gobierno federal y, en el contexto de derechos constitucionales federales de naturaleza fundamental, para los gobiernos estatales. El análisis en cuanto a la normativa sobre emergencias en Estados Unidos, particularmente en el contexto de una pandemia, requiere que nos enfoquemos principalmente en dos asuntos. Primero, el esquema aplicable al ejercicio del poder. Segundo, la interacción entre este ejercicio del poder y los derechos individuales. Comenzamos con el asunto relacionado al ejercicio del poder. Tanto el Congreso federal como las legislaturas estatales han reconocido que, durante una emergencia, la rama ejecutiva es el ente con la capacidad institucional apropiada para manejar una situación de esta naturaleza. Esto, en reconocimiento de su agilidad y pericia, así como de la necesidad de elaborar una respuesta combinada, abarcadora y efectiva de forma inmediata. Como consecuencia, las legislaturas han recurrido constantemente a la figura de la delegación. Específicamente, han adoptado medidas que facultan al Ejecutivo a declarar un estado de emergencia en determinadas circunstancias. Esta declaración permite a la rama ejecutiva ejercer ciertas facultades y poderes que, de ordinario, recaerían exclusivamente en la legislatura. Por 164

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tratarse de una aplicación de la figura de la delegación, el ejercicio de este poder incluye limitaciones importantes, de forma que se preserve el principio de la Separación de Poderes y no se convierta en una usurpación peligrosa del poder legislativo por parte de la rama ejecutiva. En primer lugar, el ejercicio de poder cuasi-legislativo por parte del Ejecutivo no puede contradecir la legislación vigente y tampoco puede excederse de los linderos sustantivos identificados por la legislatura en la norma que habilita la delegación. Es decir, la propia legislatura es la que define los entornos sustantivos del poder que el Ejecutivo puede ejercer durante una emergencia. De igual forma, el ejercicio del poder delegado no puede ser ni arbitrario ni caprichoso. En segundo lugar, la conducta del Ejecutivo está sujeta a la revisión judicial, tanto para juzgar su constitucionalidad, su validez sustantiva y su compatibilidad con la legislación correspondiente. Claro está, como veremos, la judicatura otorga una deferencia sustancial al juicio del Ejecutivo sobre la existencia de una emergencia y las medidas que hacen falta para atenderla. En todo caso, la legislatura preserva el poder de adoptar legislación que revoque cualquier determinación normativa de la rama ejecutiva. A nivel federal, se destacan dos leyes en el ámbito de las emergencias. Primero, el National Emergencies Act de 1976 (1). Esta legislación permite al Presidente de los Estados Unidos declarar una emergencia y, como consecuencia, ejercer ciertos poderes cuasi-legislativos que el Congreso expresamente incluyó en el estatuto. Segundo, el Defense Production Act de 1950 (2), que permite, entre otras cosas, al Presidente, una vez declare un estado de emergencia, ordenar al sector industrial privado a dar prioridad a la producción de ciertos productos o equipos para atender la crisis. Esto faculta al Presidente, por ejemplo, a ordenar a ciertas fábricas a producir máscaras, ventiladores y otro equipo médico necesario. No podemos olvidar que estos poderes cuasi-legislativos delegados por el Congreso al Presidente siguen estando sujeto a las limitaciones constitucionales que identificamos previamente. Es decir, la declaración de una emergencia no crea poder nuevo, sino meramente que permite al Ejecutivo ejercer el poder cuasi-legislativo delegado para atender la emergencia. En ese sentido, no es una delegación general de todo el poder legislativo, cosa que sería contraria al principio de la Separación de Poderes. También debe(1) (2)

50 U.S.C. sec. 1601-1651. 50 U.S.C. sec. 4501-4568.

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mos recordar que el gobierno federal no cuenta con el police power general. Por tanto, las acciones del Presidente, incluso cuando recibe poder debidamente delegado por parte del Congreso federal, deben limitarse a los linderos de la Constitución de los Estados Unidos. No obstante, como vimos, uno de los poderes que la Constitución de los Estados Unidos otorga al gobierno federal —específicamente el Congreso— es la facultad para regular cualquier asunto que impacte, directa o indirectamente, la economía nacional. No debe caber duda de que una pandemia como el COVID-19 tiene efectos sustanciales sobre la economía nacional de los Estados Unidos. Por tanto, existe un espacio amplio para la adopción de normas de aplicación general a nivel de todo el país, ya sea por el Congreso federal directamente o por la rama ejecutiva a través de la figura de la delegación. A nivel estatal, casi todas las legislaturas han adoptado medidas que facultan a sus respectivos gobernadores (primeros ejecutivos) a declarar un estado de emergencia y, como consecuencia, ejercer ciertos poderes cuasilegislativos para atenderla. Esto incluye, por ejemplo, el requerir el uso de máscaras fuera del hogar o instituir toques de queda, entre otros. Se trata de normas que, de ordinario, solamente podrían ser adoptadas por la legislatura estatal en el ejercicio del police power. Reconociendo las ventajas institucionales que tiene la rama ejecutiva durante una emergencia, la legislatura autoriza, mediante la delegación, a que dicha rama a ejerza poderes cuasilegislativos durante la vigencia de la emergencia y sobre asuntos relacionados a esta. ¿Y los derechos individuales? El Tribunal Supremo de los Estados Unidos se ha expresado sobre la interacción entre los poderes de razón de Estado y los derechos individuales de las personas en el contexto de una pandemia. Históricamente, el balance se ha inclinado hacia el poder gubernamental y la protección de la salud pública. Claro está, no se trata del otorgamiento de un poder ilimitado. Simplemente, se priorizan las medidas de seguridad colectiva sobre las objeciones individuales. El caso normativo en estos asuntos es Jacobson v. Massachusetts (3), resuelto en 1905. En el contexto de un brote de viruela, el Estado de Massachusetts autorizó a las municipalidades a requerir vacunaciones compulso(3)

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197 U.S. 11 (1905).

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rias a la población. Hennin Jacobson, un pastor de la localidad, objetó dicho esquema, alegando que violaba su derecho constitucional federal a la libertad individual. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos resolvió que el ejercicio del police power por parte del Estado debía prevalecer. El tribunal hizo hincapié en que la libertad individual no es absoluta y cede ante el bien común. De igual forma, ofreció una descripción robusta del police power, particularmente cuando se trata de un asunto de salud pública. Claro está, este poder también está sujeto a límites. Pero en el contexto de una pandemia mortal, se justificaba la medida del Estado de ordenar la vacunación forzosa de la población. De todo lo anterior surge el siguiente esquema jurídico. Primero, que el gobierno federal tiene amplios poderes para atender una pandemia, debido a su impacto sustancial sobre la economía nacional. Estos poderes incluyen dirigir el gasto público y adoptar medidas normativas sobre la conducta individual y social. Si bien no se trata de un police power propiamente, estas serán constitucionalmente válidas, siempre y cuando las medidas adoptadas por el Congreso federal se relacionen razonablemente con la economía nacional. Tercero, que el Congreso federal ha aprobado leyes que autorizan al Presidente declarar una emergencia y ejercer ciertos poderes cuasi-legislativos para atender la misma, siempre y cuando observe los límites constitucionales correspondientes. Esos poderes incluyen dirigir la producción privada en los Estados Unidos. Tercero, que los gobiernos estatales gozan de un amplio police power que les permite aprobar un sinnúmero de medidas normativas sobre conducta individual y social. Por último, que los derechos constitucionales individuales siguen plenamente vigentes durante una emergencia, pero ceden ante el interés apremiante del gobierno —sea federal o estatal— para adoptar medidas necesarias para salvaguardar la salud pública y el bienestar general de la comunidad. No obstante lo anterior, el Tribual Supremo de los Estados Unidos también ha resuelto que los derechos constitucionales fundamentales —como la libertad de expresión— siguen operando plenamente y que las medidas adoptadas para atender una pandemia no deben lacerar innecesaria o excesivamente el ejercicio de estos derechos. Como vimos, dependiendo de la naturaleza del derecho particular sabremos cuál es el escrutinio judicial correspondiente.

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RESPUESTAS A LA CRISIS DEL COVID-19

4.1.

Gobierno federal

Gran parte de los recursos económicos públicos en Estados Unidos está en manos del gobierno federal, producto de sus amplios poderes contributivos, así de como su control sobre la moneda nacional. Por tanto, existe una impresión generalizada de que el gobierno federal es la única —o al menos principal— instancia gubernamental que tiene la capacidad para, y por tanto la responsabilidad de, atender las emergencias nacionales, incluyendo las pandemias. A esto le añadimos la realidad física de que un virus contagioso no sabe identificar las fronteras que separan los cincuenta estados federados de los EEUU, por lo que se requiere una respuesta coordinada y centralizada. Eso es, precisamente, la razón de ser de un gobierno federal a nivel nacional. No obstante, y como vimos, si bien el gobierno federal tiene un poder significativo en cuanto al uso y distribución de recursos económicos, ello no necesariamente viene acompañado del poder de adoptar todas las medidas normativas necesarias para dirigir la conducta individual y social de los ciudadanos. El Congreso de los Estados Unidos está limitado a solamente regular aquella conducta que tenga un impacto directo —o indirecto si es sustancial— sobre la economía nacional. De no ser ese el caso, ese poder reside exclusivamente en los Estados. Claro está, como adelantamos, una pandemia tiene efectos evidentes sobre la economía de los Estados Unidos, por lo que hay un espacio considerable para la acción por parte del gobierno federal. Pero la situación del COVID-19 coincide con una crisis en el liderato político nacional de los Estados Unidos, protagonizada por la presidencia errática de Donald Trump, la fuerte polarización partidista —particularmente en plena temporada electoral— y un Congreso dividido —los demócratas dirigen la cámara baja, mientras los republicanos controlan la cámara alta—. También debemos hacer mención a la cultura prevaleciente en importantes sectores del Ejecutivo en contra de la pericia científica, lo que ha llevado a la toma de decisiones bastante cuestionables, bordeando en la incompetencia. Esto ha resultado en un rol sorpresivamente pasivo y poco efectivo por parte del gobierno federal al atender la crisis generada por el COVID-19. Es decir, las limitaciones estructurales en cuanto a los poderes que puede ejercer el gobierno federal, en combinación con la abdicación política del Presidente actual, han resultado en una situación un tanto disfuncional: le ha tocado principalmente a los Estados individuales atender la crisis pandémica, pero sin contar con los vastos recursos económicos y capacidad de coordi168

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nación que provee una estructura federal. Dicho de otra manera, el actor principal en la respuesta normativa y jurídica a la crisis del COVID-19 en los Estados Unidos ha sido el gobierno individual de cada Estado federado en vez del gobierno nacional. Ahora bien, esto no quiere decir que el gobierno federal ha estado ausente en esta crisis, incluyendo en términos normativos o jurídicos. Entre otras medidas, el Congreso federal ha adoptado varias piezas legislativas temporeras, particularmente en relación con la asignación de fondos para el alivio individual (4). Un ejemplo de esto es el establecimiento de un fondo especial de seguro de desempleo que, durante varios meses, garantizó el pago de $600 semanales a toda persona que perdió su empleo como consecuencia de la pandemia. La respuesta congresional también incluyó la adopción de medidas normativas, aunque también temporeras y limitadas únicamente al fenómeno de la pandemia. Por ejemplo, el Congreso aprobó legislación reconociendo licencias especiales para la clase trabajadora estadounidense, de forma que pudieran ausentarse de sus empleos por un período relativamente corto, recibiendo hasta 2/3 de su salario ordinario. A su vez, el Presidente de los Estados Unidos ha invocado tanto el National Emergencies Act de 1976, como el Defense Production Act de 1950. En cuanto al primero, el Presidente declaró un estado de emergencia nacional, lo que le faculta para tomar ciertas medidas ejecutivas e, incluso, cuasilegislativas, para atender la crisis. No obstante, el Presidente Trump aparenta haberse limitado a medidas mayormente ejecutivas (por ejemplo, llegar a acuerdos económicos con compañías farmacéuticas para el desarrollo, producción y distribución de potenciales vacunas contra el COVID-19). El Presidente no ha utilizado sus poderes de emergencia para adoptar medidas normativas como, por ejemplo, mandatar el uso de máscaras a nivel nacional. Cabe mencionar que el Congreso federal tampoco ha intentado adoptar legislación ordinaria en esa dirección. En cuanto al Defense Production Act, el Presidente Trump lo ha utilizado escasamente, optando mayormente por la cooperación voluntaria por parte del sector privado en cuanto a la producción de equipo y materiales necesarios para combatir la pandemia, como ventiladores, máscaras y pruebas diagnósticas. Pero el Presidente no es la única entidad de la rama ejecutiva que puede recibir poder delegado por parte del Congreso federal. Muchas otras agencias administrativas gozan de amplios poderes ejecutivos, cuasi-legislativos y (4)

Véase, por ejemplo, el «Cares Act», Pub. L. 116-136.

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cuasi-judiciales. En el contexto de una pandemia, varias agencias sobresalen: Centers for Disease Control and Prevention (CDC), Department of Health and Human Services (HHS), Department of Homeland Security (DHS), entre otras. No obstante, hasta ahora, ninguna de estas agencias ha ejercido estos poderes normativos. Una posible explicación ha sido la resistencia del Presidente Trump de centralizar completamente la respuesta al COVID-19, de forma que pueda evadir las consecuencias políticas de cualquier error que se pueda cometer. A modo de ejemplo, la CDC ha publicado varias guías (guidelines) con recomendaciones no-vinculantes sobre la reapertura del sector económico y las escuelas en los Estados Unidos. Estas guías no tienen fuerza jurídica y, en efecto, muchos Estados han optado por ignorarlas. El Presidente de los Estados Unidos tampoco ha intentado adoptarlas como medidas normativas bajo sus poderes de emergencia. Por último, cabe mencionar que el Presidente Trump ha hecho declaraciones un tanto erráticas, afirmando que el poder del Presidente durante una emergencia es «total». Tales aseveraciones recibieron fuertes críticas de la prensa, los cuerpos legislativos y la opinión pública. Dicho sea de paso, estas declaraciones no estuvieron acompañadas de un intento real del Presidente de ejercer dicho poder «total». Es decir, se limitaron a aseveraciones retóricas. No obstante, ante el peligroso autoritarismo de las mismas, la reacción fue contundente y el Presidente no insistió en ellas. Por el contrario, hizo un cambio radical de postura y expresó que le correspondía principalmente a los Estados, y no al gobierno federal, atender la crisis del COVID-19. 4.2.

Gobiernos estatales

Tanto por su rol en el andamiaje federal y por la abdicación parcial del liderato federal, los gobiernos estatales individuales han asumido un papel protagónico en la lucha contra el COVID-19. Dada la naturaleza dinámica de la crisis, los gobernadores de los Estados han utilizado los poderes delegados por sus respectivas legislaturas para casos de emergencia. Se trata de leyes que fueron aprobadas previo a la crisis específica del COVID-19, diseñadas para todo tipo de emergencias. Son las homólogas estatales del National Emergencies Act a nivel federal. Los gobernadores estatales han adoptado una gran variedad de medidas normativas. Entre los asuntos más destacados están: (1) límites a la operación de establecimientos comerciales (2) prohibición de congregaciones de cierta 170

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cantidad de personas en espacios abiertos o cerrados (3) suspensión de pagos hipotecarios o de arrendamiento, incluyendo una congelación de procesos de desahucios (4) toques de queda (5) requerimiento de usar máscaras fuera del hogar (6) acceso limitado a las playas y parques (7) suspensión de medios de transportación colectiva (8) mayor reglamentación de asilos y otras facilidades que albergan personas de edad avanzada o con enfermedades que constituyen un riesgo en el contexto del COVID-19, entre otros. También han dirigido las labores relacionadas a la realización de pruebas diagnósticas, compra de equipo y materiales para hospitales, entre otros. Como adelantamos, estas medidas son adoptadas individualmente por los gobernadores estatales, al amparo de los poderes cuasi-legislativos delegados por sus respectivas legislaturas para casos de emergencia. Estas legislaturas se reservan el poder de adoptar medidas estatutarias que irían por encima de las directrices específicas de los gobernadores, así como de limitar o revocar sus poderes generales durante una emergencia. Hasta ahora, han sido pocas las legislaturas estatales las que han ejercido estas facultades. De igual forma, debemos destacar que las respuestas normativas de cada Estado han variado grandemente entre estos. Por ejemplo, la respuesta de New York ha sido muy distinta a Florida. El primero ha optado por un acercamiento cauteloso y gradual, mientras el segundo ha adoptado medidas de reapertura más agresiva y menos controles sobre la conducta individual. Hoy en día en Estados Unidos, la normativa aplicable a la conducta individual particular depende del Estado en donde se encuentre cada persona. 4.3.

Judicatura

Algunas de las medidas tomadas, principalmente por las autoridades estatales, han sido impugnadas en los tribunales federales y estatales. Estos retos judiciales han tenido dos bases fundamentales. Primero, se ha cuestionado si el poder delegado ejercido por las autoridades ejecutivas es consistente con las leyes que lo autorizan. En otras palabras, si las medidas tomadas por los funcionarios ejecutivos estatales —ya sea el gobernador(a) u algún otro funcionario(a) ejecutivo como un secretario(a) de salud— son ultra vires, en tanto se excedieron de la autorización legislativa. Segundo, se ha cuestionado si algunas de las medidas tomadas interfieren indebidamente con el ejercicio de ciertos derechos constitucionales, algunos de naturaleza fundamental. En cuanto al asunto de ultra vires, sobresale el ejemplo del Estado de Wisconsin. En ese caso, la Legislatura había aprobado una ley que otorgaba 171

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al Gobernador el poder para declarar una emergencia y tomar las medidas cuasi-legislativas correspondientes. No obstante, fue el Secretario del Departamento de Salud estatal quien adoptó muchas de las medidas normativas, incluyendo órdenes sobre las operaciones de los establecimientos comerciales. El Tribunal Supremo de Wisconsin resolvió que el Secretario carecía de dicha autoridad, pues la delegación de poder en casos de emergencia fue hecha al Gobernador (5). Por tanto, las órdenes emitidas por el Secretario de Salud eran ultra vires. Otro asunto que ha generado controversias jurídicas se relaciona a la libertad de expresión. Muchas de las medidas adoptadas por los gobiernos estatales han restringido el movimiento de las personas y su presencia en las calles y otros lugares públicos. Evidentemente, esto plantea serios problemas constitucionales en tanto puede coartar la expresión de las personas. No obstante, la impresión generalizada ha sido que, en el contexto específico del COVID-19, los gobiernos estatales no han intervenido sustancialmente con actividades de protesta política, incluyendo aquellas en las que no se utilizan máscaras mayoritariamente o se mantiene un distanciamiento físico. Cabe destacar, sin embargo, que se puede observar que ciertos grupos que se han manifestado masivamente —por ejemplo, las demostraciones contra el racismo que surgieron como consecuencia del asesinato de un hombre afroamericano a manos de la policía— sí han adaptado sus manifestaciones para incorporar medidas salubristas. Algo similar ocurre con los servicios religiosos y el derecho constitucional al libre ejercicio del culto religioso. Las controversias más intensas se han producido en dos extremos. Primero, en situaciones en las que el gobierno estatal impone unas restricciones físicas sobre cupo de personas en lugares de culto que aparentan ser más estrictas que las aplicables a establecimientos comerciales. En estos casos, algunos grupos religiosos han alegado trato discriminatorio contrario a la Primera Enmienda de la Constitución federal. Hasta ahora, la respuesta judicial ha sido otorgar deferencia al juicio del Ejecutivo en cuanto a las medidas específicas que se imponen a diferentes sectores de la vida social y económica (6).

(5) (6)

172

Véase Wisconsin Legislature v. Palm, 2020 WI 42. Véanse Cavalry Chapel Dayton Valley v. Sisolak, n.o 19A1070, 591 U.S. (2020); South Bay Pentecostal Church v. Newsom, n.o 19A1044, 591 U.S. (2020).

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Segundo, en situaciones en las que el gobierno estatal ha sido particularmente dadivoso con las instituciones religiosas, generando problemas en cuanto a la prohibición de favorecer innecesariamente las instituciones religiosas, como parte de la separación entre iglesia y estado. Estos casos raramente son adjudicados por los tribunales y, de todos modos, operaría la norma de deferencia. Los escenarios de libertad de expresión y del ejercicio de la religión tienen en común que se tratan de derechos constitucionales fundamentales. Es decir, activan el llamado escrutinio estricto en donde el gobierno solamente puede prevalecer cuando demuestra la existencia de un interés apremiante y que la medida tomada es la menos invasiva al derecho constitucional afectado. Evidentemente, una crisis de salud pública —como una pandemia— suple el interés apremiante. El asunto potencialmente debatible es si la medida adoptada era necesaria para lograr ese interés apremiante y si no existía un mecanismo menos oneroso para lograrlo. El escrutinio estricto no aplica cuando se trata de reglamentación ordinaria de índole social o económica; entiéndase las normas sobre los negocios y la vida en social de forma general. Como adelantamos, en estos casos se utiliza el escrutinio racional, el que rara vez culmina en la invalidación de la medida gubernamental. Estas solamente se invalidan cuando la actuación estatal sea verdaderamente irracional o injustificadamente discriminatoria. Los argumentos sobre libertad económica caen dentro de esta estructura normativa. Los planteamientos de las personas dueñas de negocios o potenciales consumidores cuestionando los toques de queda u otras medidas restrictivas, como el establecimiento de máximos de ocupación en lugares abiertos al público, tienden a fracasar en circunstancias normales. En el contexto de una pandemia, la deferencia con el gobierno es aún mayor, como vimos en el caso normativo de Jacobson v. Massachusetts. Esto también incluiría, por ejemplo, peticiones sobre acceder a playas, parques u otros espacios públicos. Un último asunto que requiere análisis y es potencialmente explosivo tiene que ver con la celebración de los ejercicios electorales que se avecinan en los Estados Unidos y el derecho al voto. Entre estos ejercicios están las elecciones generales federales que se celebran a principios de noviembre de 2020, así como las contenidas primaristas que le anteceden. De ordinario, las elecciones se celebran un mismo día y los votos se emiten presencialmente. 173

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Cabe recordar que las elecciones federales son organizadas a nivel estatal. Es decir, no hay un organismo federal que administre dicha contienda. Precisamente por tratarse de una federación, son los Estados los que dirigen este proceso, desde la elección de los integrantes de las cámaras alta y baja del Congreso federal, hasta la selección de los integrantes del Colegio Electoral quienes, a su vez, eligen al Presidente de los Estados Unidos. Por tanto, cada Estado es responsable de organizar cómo se celebran las elecciones. Esto incluye los requisitos de identificación, centros de votación física, la contabilización de los votos emitidos y la certificación de los resultados. Por años, varios Estados han adoptado medidas para ampliar el acceso al voto. Por ejemplo, se ha permitido el voto por correo o adelantado. Dado que en los Estados Unidos el día de las elecciones federal no es feriado, muchas personas de clase trabajadora tienen que escoger entre emitir su voto o arriesgar consecuencias adversas en el empleo por ausentarse. La opción de votar adelantadamente por correo ha servido como alterativa a esta disyuntiva. Una media docena de Estados ya envían automáticamente papeletas por correo para que el elector(a) pueda emitir su voto por esa vía. Esto incluye Estados como California, Oregón y Washington. Otra media docena envían automáticamente solicitudes por correo para pedir voto adelantado. Esto incluye a Michigan, Illinois y Ohio. La gran mayoría de los Estados permiten el voto por correo, pero solamente cuando la persona afirmativamente lo solicita. Por último, una decena de Estados únicamente permite el voto por correo en circunstancias particulares, y excluyen un miedo generalizado al COVID como causa. Esto incluye a Texas, Nueva York y Kentucky. Antes de la pandemia, la tendencia era hacia un mayor uso de los mecanismos remotos. Esta tendencia tiene el potencial de aumentar exponencialmente en estos momentos y existe la preocupación de que las estructuras electorales estatales no van a poder lidiar con ello, lo que puede impedir que muchas personas puedan ejercer efectivamente su derecho al voto. Y, hasta ahora, los tribunales —incluyendo los federales—, no han querido intervenir mucho en este proceso (7). Esto abona a un sentido de incertidumbre en cuanto el evento electoral y las posibles consecuencias de ello, particularmente cuando se considera que estas próximas elecciones pueden ser muy reñidas (7)

174

Véase Raysor v. DeSantis, n.o 19A1071, 591 U.S. (2020); Texas Democratic Party v. Abbott, n.o 19A1055, 591 U.S. (2020); Republican National Committee v. Democratic National Committee, n.o 19A1019, 589 U.S. (2020).

El sistema constitucional estadounidense en tiempos de COVID-19

y que el Presidente Trump ha sido parco en cuanto a aceptar una posible derrota electoral. Por último, debe hacerse mención al impacto de la pandemia sobre la operación del sistema judicial en los Estados Unidos y sobre el acceso a la justicia en general. La crisis del COVID-19 conllevó el cierre físico de los tribunales de justicia y de aquellas agencias administrativas que poseen poderes adjudicativos cuasi-judiciales. Como consecuencia, decenas de miles de casos quedaron paralizados y otra decena de miles no han podido ser presentados. Esto incluye reclamaciones laborales, disputas contractuales, trámites sucesorales, entre otros. Solo recientemente ha comenzado a darse un proceso de reapertura —parcial o remota—. La clausura de los foros adjudicativos por varios meses constituye una amenaza al derecho general de acceso a la justicia como mecanismos para resolver disputas. Esto se presta para que un sinnúmero de actos antijurídicos cometidos antes o durante la pandemia permanezcan impunes. 4.4.

Reacción social y académica

Estados Unidos no ha enfrentado una pandemia de esta escala en poco más de un siglo. Incluso durante eventos trascendentales como la Segunda Guerra Mundial, dicho país ha podido disfrutar de un ritmo de vida cotidiano considerablemente «normal». El COVID-19 ha impactado toda la cultura social del país, así como su economía y las relaciones interpersonales. Una de las mayores preocupaciones era si el pueblo estadounidense alteraría su conducta individual y colectiva para enfrentar esta crisis. Específicamente, si acataría las medidas normativas adoptadas por las diferentes esferas gubernamentales. Las reacciones han sido variadas, desde un reconocimiento de la validez y necesidad de estas medidas hasta hostilidad abierta y desafío. Estas respuestas disímiles responden a la polarización política que vive Estados Unidos en estos momentos y reflejan unas actitudes encontradas sobre el poder gubernamental, la libertad individual, la responsabilidad colectiva y la solidaridad social. A su vez, esto conlleva que existan voces en los entes legislativos y judiciales que reflejen estas visiones de mundo tan distintas. En cuanto al mundo académico, cabe mencionar algunos asuntos. Primero, la preocupación de que la crisis faculte algún tipo de movimiento hacia el autoritarismo. Hasta ahora, ello no se ha materializado en Estados Unidos, salvo comentarios erráticos del Presidente Trump y el uso de fuerzas poli175

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

ciacas excesivas durante manifestaciones antirracistas. Pero no aparenta haber ocurrido un cambio significativo en cuanto a la distribución general del poder. Segundo, la preocupación de que la dualidad creada por un sistema federal impida la capacidad del país de generar una respuesta abarcadora y coherente a la pandemia. Un sistema federal se presta para confusiones, tensiones o redundancias poco productivas entre los poderes federal y estatal. REFERENCIAS

Jurisprudencia JACOBSON v. MASSACHUSETTS, 197 U.S. 11 (1905) (sobre los poderes gubernamentales durante una pandemia) MICHIGAN v. LONG, 463 U.S. 1032 (1983) (sobre la dualidad de fuentes de los derechos constitucionales individuales) PRINTZ. UNITED STATES, 521 U.S. 898 (1997) (sobre la dotrina del anticommandeering) UNITED STATES v. CAROLINE PRODUCTS Company, 304 U.S. 144 (1938) (adoptando el sistema de escrutinios para los derechos individuales) UNITED STATES v. LOPEZ, 514 U.S. 549 (1995) (sobre la naturaleza limitada de los poderes del gobierno federal en general y el Congreso en particular) WHITMAN v. AMERICAN TRUCKING ASSNS., Inc., 531 U.S. 457 (2001) (sobre la doctrina de la delegación) YOUNGSTOWN SHEET & TUBE Co. v. SAWYER, 343 U.S. 579 (1952) (sobre los poderes del Presidente de los Estados Unidos y su relación con el Congreso federal) Revistas Jurídicas ABBOTT, Ernest B., «Law, Federalism, the Constitution, and Control of Pandemic Flu», 9 Asian-Pacific Law and Policy Journal 185 (2008). CLARKSON, James Thomas, «Phase Six Pandemic: A Call to Re-Evaluate Federal Quarantine Authority before the Next Catastrophic Outbreak», 44 Georgia Law Review 803 (2010).

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El sistema constitucional estadounidense en tiempos de COVID-19

HODGE, James G., Jr., «The Role of New Federalism and Public Health Law», 12 Journal of Law & Health 309 (1998). ROSSI, Jim, «State Executive Lawmaking in Crisis», 56 Duke Law Review 237 (2006).

177

CAPÍTULO IX INCIDENCIA DE LAS MEDIDAS DEL GOBIERNO CON MOTIVO DE LA PANDEMIA POR COVID-19 EN LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN MÉXICO Giovanni A. FIGUEROA MEJÍA Académico de Tiempo Completo y Coordinador de la Maestría de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana Ciudad de México Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt)

1. 2. 3. 4. 5.

6. 7.

DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE ESTUDIO MARCO NORMATIVO MEXICANO APLICABLE EN CASOS DE PANDEMIA PRINCIPALES MEDIDAS Y ESTRATEGIAS ADOPTADAS POR EL ESTADO MEXICANO A PARTIR DE LA FASE 2 DE LA EPIDEMIA VULNERACIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES POR LAS MEDIDAS ADOPTADAS INTERVENCIÓN DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y DE LOS PODERES JUDICIALES DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS ANTE LAS VIOLACIONES DE DERECHOS Y LIBERTADES MODIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES COTIDIANAS DE LOS PODERES PÚBLICOS DEBATE POLÍTICO Y ACADÉMICO RESPECTO A LA PANDEMIA

8. 9. 10.

VALORACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO: GRADO DE ACEPTACIÓN, RECHAZO Y EFECTIVIDAD ADICIONES Y REFORMAS AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE SE REQUIEREN PARA ENFRENTAR EN EL FUTURO CRISIS SANITARIAS CONSIDERACIONES FINALES

DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE ESTUDIO

El 27 de febrero de 2020 se decretó en México la Fase 1 de la pandemia por COVID-19, debido a la aparición del primer caso confirmado y pocas horas después de este anuncio por las autoridades sanitarias se confirmó uno más: ambos casos fueron importados, es decir que los pacientes contrajeron el virus fuera del país. Sin embargo, se toma como parámetro el 23 de marzo, fecha en que la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró que el país había entrado en la Fase 2 de la epidemia, considerada de transmisión local, mientras que el 31 de julio, fecha de cierre de este estudio, nos encontramos en la Fase 3, en la cual se registran 424 637 casos confirmados y 46 000 fallecidos (1), lo que nos ubica en el sexto lugar en países con más casos. Durante todo este tiempo, las autoridades federales, locales y municipales han adoptado diversas medidas y estrategias para el control y mitigación de la pandemia, pero al mismo tiempo han surgido varios problemas no solo sanitarios, sino también de constitucionalidad y legalidad; de incertidumbre política; de falta de información, así como de conflicto de competencias entre la Federación y algunas entidades federativas, incluso entre poderes estatales y municipales. Con base en lo anterior y a fin de delimitar de mejor manera el objeto de esta investigación, se pretende dar respuesta a los siguientes cuestionamientos: ¿Cuál es el marco jurídico aplicable en situaciones de crisis sanitaria en México?, ¿cuáles son las principales medidas que se han implementado para combatir la epidemia de COVID-19?, ¿cómo se han vulnerado los derechos y libertades con las medidas adoptadas?, ¿de cuál forma se han visto modificadas las actividades de las autoridades del Estado por las medidas seguidas durante la Fase 2 de la contingencia?, ¿cuál ha sido la intervención de los integrantes del Poder Judicial de la Federación (PJF) y de los poderes judiciales locales?, ¿qué tipo de resoluciones se han emitido por los jueces y cuáles son las más sobresalientes? (1)

Cifras oficiales indicadas por la Secretaría de Salud del Gobierno de México.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

Es indispensable formular otras preguntas, por ejemplo ¿cómo se ha desarrollado el debate político y académico relacionado con la pandemia? y ¿cuál ha sido el grado de aceptación o discusión político-social de las medidas empleadas? Finalmente, para mejorar la regulación actual cabría preguntarse ¿qué parte del ordenamiento jurídico se tendría que armonizar en materia de salud? y ¿cuáles disposiciones normativas hacen falta en esa materia? Las respuestas a estos planteamientos sirven para tener una idea general acerca de la incidencia del COVID-19 en México, de las medidas adoptadas y de la problemática identificada desde el inicio de la crisis sanitaria. Es imprescindible señalar que para documentar de la mejor manera posible esta investigación, se recurrió a páginas de verificación de datos que comprueban la veracidad de la información consultada en periódicos, revistas y post en la web (2), así como fuentes oficiales y de alto prestigio. 2.

MARCO NORMATIVO MEXICANO APLICABLE EN CASOS DE PANDEMIA

Respecto al derecho a la salud de toda la población, reconocido en el artículo 4°, párrafo cuarto, de la Constitución Política de las Estados Unidos Mexicanos (en adelante Constitución General o Constitución), se indica que las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud se establecerán en la ley, en tanto que en el artículo 73, fracción XVI, de la Constitución, se señala que el Congreso de la Unión (integrado por la Cámara de Diputados y la de Senadores) será el facultado para dictar leyes sobre salubridad general. Con base en estos dos artículos, el Congreso ha dado origen a la Ley General de Salud, en cuyo artículo 3°, fracción XVII, se especifica qué es materia de salubridad general y, para lo que interesa en este estudio, se incluye dentro de ella la prevención y el control de las enfermedades transmisibles (como el COVID-19). Asimismo, en la ley se distribuyen competencias entre el ámbito federal y el de las entidades federativas, y se indica en el artículo 13, B, I, que la organización, operación, supervisión, evaluación de la prevención y el control de las enfermedades transmisibles corresponde a los Gobiernos de las entidades federativas, mientras que a la Federación, de conformidad con el artículo 133, II, solo le compete la vigilancia epidemiológica a través del establecimiento de un sistema nacional.

(2)

182

Entre ellos están https://www.snopes.com/ ; https://tineye.com/

Incidencia de las medidas del Gobierno con motivo de la pandemia por COVID-19 ...

A pesar de que el ordenamiento jurídico mexicano no establece de manera precisa qué es una pandemia, sí incorpora algunos conceptos relevantes; de esta manera, en el artículo 73, fracción XVI, de la Constitución General se contempla la existencia de «epidemias de carácter grave» o «peligro de invasión de enfermedades exóticas»; a su vez, en el artículo 181 de la Ley General de Salud se hace alusión a las «epidemias de carácter grave» y en el artículo 135 de la misma ley se hace referencia a las «enfermedades transmisibles que constituyan un problema real o potencial para la salubridad general de la República». Con estos conceptos se configura, por lo menos de manera general, el marco normativo básico aplicable a pandemias. De igual forma, es indispensable analizar algunas disposiciones normativas relevantes para determinar las medidas formales existentes en el país en casos que se requiera enfrentar problemas sanitarios que pongan en grave peligro a la sociedad. La medida más fuerte se contempla en el artículo 29 de la Constitución, que prevé una facultad del Presidente de la República, la cual puede ejercer con autorización del Congreso de la Unión y la participación de oficio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para que controle la constitucionalidad y validez de las medidas que llegaran a implementarse. Tal facultad es la de restringir o suspender en todo el país o en lugares específicos el ejercicio de los derechos y las garantías que impidan hacer frente rápida y fácilmente a la situación que ponga a la sociedad en grave peligro, pero deberá ser por un tiempo limitado, con base en prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Y aunque a esta figura se le ha llegado a relacionar con el estado de excepción, la dictadura constitucional o el estado de sitio, es diferente, pues con ella se controla la actuación del Ejecutivo federal, se mantiene una colaboración entre los tres poderes del Estado y se establece una especie de cláusula pétrea, al determinar que en los decretos que emita el Presidente no se podrán suspender ni restringir el ejercicio de algunos derechos enlistados en el mismo artículo. Sin embargo, a la fecha no se ha implementado dicha medida, y se percibe que ya no se utilizará, de la misma forma que no se empleó en la crisis sanitaria de influenza de 2010, en la denominada «guerra contra el narcotráfico» o con motivo del sismo registrado en 1985 en la capital del país (3).

(3)

La única ocasión en que se utilizó este mecanismo fue en 1942, durante la Segunda Guerra Mundial, cuando se declaró el inicio de hostilidades contra las potencias del Eje por el hundimiento de dos barcos petroleros en el Golfo de México.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

Otra medida es la acción extraordinaria en materia de salubridad general, considerada en el artículo 73, fracción XVI, bases 1.ª, 2.ª y 3.ª de la Constitución; en los artículos 181, 182, 183 y 184 de la Ley General de Salud, así como en las disposiciones del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General (en adelante Reglamento). Se trata de un mecanismo interesante y potente que involucra un conjunto de autoridades sanitarias, como el Consejo de Salubridad General (en adelante el Consejo) y la Secretaría de Salud (la Secretaría). El Consejo depende directamente del Presidente de la República y está integrado por el Secretario de Salud, quien lo presidirá; un secretario, trece vocales titulares —dos de los cuales serán quienes presiden la Academia Nacional de Medicina y la Academia Mexicana de Cirugía—, que contarán con voz y voto, así como otros diecinueve vocales establecidos en el Reglamento —entre ellos se encuentran los Secretarios de Salud o su equivalente de las entidades federativas que representen a las cuatro regiones del país (Noroeste, Noreste, Centro y Sureste)—, quienes contarán con voz, pero sin voto. Este órgano tiene funciones normativas, consultivas y ejecutivas; los acuerdos y disposiciones que emita en materia de salubridad serán generales y obligatorios en el país (artículo 9°, fracción II, del Reglamento), bajo los estándares y parámetros normativos. Por su parte, la Secretaría, a partir de lo que disponga el Consejo, es la autoridad encargada de dictar las medidas indispensables para prevenir y combatir los daños a la salud en tres casos: 1. Epidemia de carácter grave; 2. Peligro de invasión de enfermedades transmisibles, y 3. Situaciones de emergencia o catástrofe que afecten al país. Asimismo, el Presidente de la República podrá sancionar las medidas que se adopten y declarar, mediante decreto, la región o regiones amenazadas que quedan sujetas al mecanismo elegido durante el tiempo que sea necesario. Con base en este marco normativo cabría preguntarse: ¿A cuál de esos dos órganos corresponde determinar la existencia de una epidemia de carácter grave en México? La respuesta la proporciona el artículo 9°, fracción XVII, del Reglamento, el cual establece que esta decisión le corresponde precisamente a ese Consejo «en los casos de enfermedades graves que sean causa de emergencia o atenten contra la seguridad nacional […]». Y a partir de ahí, se deben determinar los mecanismos para combatir la epidemia, así como las competencias que corresponden a cada autoridad federal y local. Estos y otros aspectos serán abordados enseguida. 184

Incidencia de las medidas del Gobierno con motivo de la pandemia por COVID-19 ...

PRINCIPALES MEDIDAS Y ESTRATEGIAS ADOPTADAS POR EL ESTADO MEXICANO A PARTIR DE LA FASE 2 DE LA EPIDEMIA

Unos días antes del inicio de la Fase 2, y sobre todo a partir de ella, se han implementado diversas medidas para hacer frente a la crisis sanitaria. Algunas de ellas han surgido del Ejecutivo federal, del Consejo y la Secretaría, mientras que otras han emanado de autoridades de las entidades federativas y los municipios, aunque estas últimas sin tener competencia para dictarlas. Debido al espacio destinado al presente estudio, se abordan sólo las principales medidas y estrategias. Respecto al mecanismo de la acción extraordinaria en materia de salubridad general (cfr. su regulación en el epígrafe anterior), es preciso mencionar que el 19 de marzo el Consejo emitió un Acuerdo en el cual declaró que el COVID-19 es una enfermedad grave de atención prioritaria y estableció las actividades de preparación y respuesta ante la pandemia. Dicho Acuerdo, en su fracción tercera, señala a la Secretaría como responsable de establecer las medidas necesarias para la prevención y control de la epidemia, mismas que definirán las modalidades específicas, las fechas de inicio y su término, así como su extensión territorial (4). Así, el 24 de marzo, durante la conferencia de prensa del presidente Andrés Manuel López Obrador, la Secretaría declaró el inicio de la Fase 2 de la contingencia por COVID-19 (en ese momento el número de casos confirmados de coronavirus era de 367, sólo cinco de ellos eran por transmisión comunitaria, y el número de decesos era menor que cinco); además, anunció el fortalecimiento de las medidas adoptadas y nuevas acciones tendientes a reducir la transmisión del virus entre la población (5). En esa fecha se publicó el Acuerdo por el cual se establecen las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad; dicho Acuerdo señala las obligaciones para las autoridades civiles, militares y particulares, así como para las dependencias y entidades de los tres órdenes de Gobierno (6). El mismo 24 de marzo, el Ejecutivo federal emitió un Decreto por el que sanciona el Acuerdo referido e instruye a las dependencias y entidades de la (4) (5) (6)

Diario Oficial de la Federación consultable en: https://www.dof.gob.mx/index_113.php? year=2020&month=03&day=23 https://www.gob.mx/salud/prensa/095-inicia-fase-2-por-coronavirus-covid-19 https://www.dof.gob.mx/index_113.php?year=2020&month=03&day=24

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

Administración Pública Federal a coordinarse y brindar los apoyos necesarios para la instrumentación de las medidas preventivas. Entre las medidas preventivas destacan: evitar la asistencia a centros de trabajo, espacios públicos y otros lugares concurridos, de las personas mayores de 65 años y grupos de personas con riesgo a desarrollar enfermedad grave y/o morir a causa de ella (mujeres embarazadas o en período de lactancia, menores de cinco años, personas con discapacidad, con enfermedades crónicas no transmisibles como hipertensión arterial, pulmonar, insuficiencia renal, lupus, cáncer, diabetes mellitus, obesidad, insuficiencia hepática o metabólica, enfermedad cardiaca, o con algún padecimiento o tratamiento farmacológico que les genere supresión del sistema inmunológico), quienes en todo momento gozarán de su salario y demás prestaciones establecidas en la normatividad vigente. Otras medidas fueron las de suspender las actividades escolares en todos los niveles hasta el 17 de abril, además de las actividades de los sectores público, social y privado que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas hasta el 19 de abril de 2020, además de los eventos masivos y las reuniones y congregaciones de más de cien personas; que podrán continuar laborando las empresas, negocios y establecimientos mercantiles que resulten necesarios para hacer frente a la contingencia (7), así como cumplir las medidas básicas de higiene. El 27 de marzo el Ejecutivo federal emitió un nuevo Decreto en el que, de manera muy general, se declara la atención a las diversas dimensiones de la enfermedad en cada región del país. Y el 31 de marzo, la Secretaría emitió un nuevo Acuerdo por el cual se ordena, entre otras acciones extraordinarias, la «suspensión inmediata» de las actividades consideradas como no esenciales (véase nota al pie 7) y otras medidas preventivas que se deberán poner en práctica (8). Cabe señalar que desde que se declaró como grave la epidemia, además de los cuatro documentos señalados en los párrafos anteriores, se han emitido aproximadamente quince acuerdos y decretos más. Entre ellos destacan el del del 3 de abril, que facultó a diversas unidades para contratar directamente (7)

(8)

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Se estableció la siguiente lista: hospitales, clínicas, farmacias, laboratorios, servicios médicos, financieros, telecomunicaciones, y medios de información, servicios hoteleros y de restaurantes, gasolineras, mercados, supermercados, misceláneas, servicios de transportes y distribución de gas, siempre y cuando no correspondan a espacios cerrados con aglomeraciones, y las actividades que no aparezcan en ella son simplemente residuales. https://www.dof.gob.mx/index_113.php?year=2020&month=03&day=24

Incidencia de las medidas del Gobierno con motivo de la pandemia por COVID-19 ...

bienes y servicios, incluida la contratación de personal de salud; el del 6 de abril, que hizo algunas modificaciones a los anteriores e incorpora nuevas medidas destacando las siguientes: i). Recorrer la medida temporal de establecimiento de restricciones del 30 de abril al 30 de mayo; ii). Establecer también como actividades esenciales producir cemento, acero y vidrio (9); iii). Fortalecer el sistema de monitoreo de la Secretaría sobre los reportes que cada entidad federativa debe rendir y que serán incluidos a una base central todos los días; iv). Establecer que a los centros hospitalarios les darían las medidas e indicaciones para que se convirtieran en centros COVID., y v). Indicar que el Sistema Nacional de Salud debía tomar las medidas necesarias para lograr una capacidad hospitalaria adecuada. Asimismo, el 21 de abril se hizo una modificación al Acuerdo del 31 de marzo. En esa modificación se extiende el plazo de suspensión de actividades no esenciales al 30 de mayo, se añade que la suspensión de actividades se levantará a partir del 18 de mayo para aquellos municipios que presenten una baja o nula transmisión del virus y se establecen de manera muy general, por ejemplo, acciones extraordinarias que pretenden determinar lo que deberán hacer las entidades federativas de conformidad con los lineamientos específicos que se iban a formular y no se configuraron. Otros Acuerdos relevantes son el de 22 de abril, que eliminó de manera temporal el requisito de certificación de los hospitales, y el del 24 de abril, que permite la contratación de médicos extranjeros y la supresión transitoria del requisito de cédula de especialista para el personal a contratar. En las entidades federativas, al igual que en el ámbito federal, no han sido los poderes legislativos quienes han emitido las medidas para enfrentar la pandemia, sino que los poderes ejecutivos, a través de una gran cantidad de acuerdos, decretos y avisos (tan sólo en la Ciudad de México se han emitido a la fecha 83 documentos acerca de la pandemia), precisan las medidas preventivas necesarias. Muchos de ellos han tomado medidas para la prestación de los servicios públicos, mientras que otros han aumentado las restricciones y recomendaciones para que las personas se queden en casa y no se incrementen los contagios (cierre temporal de casinos, cines, centros sociales, salones de fiestas y parques públicos). En los municipios, varios Ayuntamientos han declarado «estado de emergencia» y ordenado el cierre temporal de bares, cervecerías, antros, gimna(9)

Se estima que esta medida se estableció de manera arbitraria para continuar con algunas obras prioritarias para el Gobierno federal.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

sios, centros de espectáculos deportivos o recreativos, centros nocturnos, clubes sociales, mercados públicos y lugares de culto religioso, así como la cancelación de permisos para todo evento público y privado (bautizos, confirmaciones, primeras comuniones, bodas, despedidas de solteros, quince años, por mencionar algunos). En otros municipios se realizaron patrullajes para pedir a la población que permanezca en sus casas. 4.

VULNERACIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES POR LAS MEDIDAS ADOPTADAS

Las acciones del Gobierno federal son las que menos han violentado los derechos y libertades; de esta manera, el presidente López Obrador ha cumplido en la medida de lo posible lo que expresó en su conferencia del 19 de marzo, en la cual señaló que «no se implementará el toque de queda ni la reducción de libertades, como tampoco se dará el control al Ejército para la contención del coronavirus como ha sucedido en otros países […] en los que existe presencia policiaca y militar en las calles». El derecho humano a la salud y la garantía de que sea brindado al máximo y con el mayor nivel de optimización, aún no se ha visto vulnerado directamente, al no haber colapso del sistema de salud de manera formal en ninguna de las entidades federativas (10), pero algunas de las medidas, si bien buscan contener las vías de transmisión del virus y reducir el número de contagios, han vulnerado derechos y restringido libertades, tal y como se verá a continuación. En varias entidades federativas se ha limitado la libertad de tránsito y de asociación, mientras que el derecho a la educación ha sido sumamente afectado, sobre todo por la falta de medidas adecuadas para garantizarlo a los sectores más vulnerables del país, pues la única alternativa han sido las clases en línea, y debe recordarse que en muchos hogares no solo falta el acceso a internet, sino también electricidad y equipos de cómputo (11). Otra cuestión del mayor interés es la actuación de las autoridades de las entidades federativas, incluso antes de que el Gobierno federal declarara la emergencia sanitaria, al establecer medidas que han violentado el orden jurídico constitucional, pues en algunos casos los poderes ejecutivos locales (10) (11)

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Observación General Número 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU, Derecho a la Salud. https://es.unesco.org/covid19/educationresponse https://educacion.nexos.com.mx/?p=2228 última consulta 21/07/2020

Incidencia de las medidas del Gobierno con motivo de la pandemia por COVID-19 ...

han restringido el ingreso de personas a las playas (12), hoteles (13) y han cerrado puertos a las embarcaciones de turismo nacional y extranjero (14). En otros casos se han establecido filtros sanitarios en los accesos al estado (15) y en los aeropuertos (16), patrullajes para promover el autoaislamiento (17) y suspensión de visitas a centros de reinserción social (18). En algunos más se cancelaron servicios funerarios (19), actos religiosos (20) y se limitaron las grandes concentraciones de personas (21). En otros acuerdos emitidos por las Secretarías de Salud de algunos estados se ha establecido el uso obligatorio de cubrebocas para los ciudadanos que deban salir a la calle o viajar en transporte público (22). Algunos Gobernadores han emitido acuerdos o decretos en los cuales se obliga a la población a estar en aislamiento, prohibiendo la circulación de personas que no estuvieran realizando las actividades esenciales contempladas por la Secretaría federal y en varios de ellos también se señala que, en caso de infringir las medidas de confinamiento se aplicarán sanciones consistentes en multa, privación de la libertad o trabajo comunitario (23), como ha sucedido, por ejemplo, en Jalisco, estado en el cual se ha detenido a cientos de personas, realizado miles de apercibimientos por el no uso de cubrebocas en espacios públicos e incluso los policías municipales de Ixtlahuacán golpearon a una persona por no portar cubrebocas y lo privaron de la vida (24).

(12) (13) (14) (15) (16) (17) (18) (19) (20) (21) (22) (23)

(24)

Baja California, Campeche, Colima, Guerrero, Jalisco, Nayarit, Oaxaca, Quintana Roo, Tamaulipas, Veracruz y Yucatán. GUERRERO. Baja California y Guerrero. Aguascalientes, Baja California, Chiapas, Colima, Durango, Nuevo León, San Luis Potosí, Tabasco y Zacatecas. Jalisco, Michoacán, Nayarit, Nuevo León, Querétaro, Quintana Roo, Sinaloa, Tamaulipas, Veracruz, Yucatán y Zacatecas. Ciudad de México, Coahuila y Morelos. Baja California, Nayarit y Tabasco. San Luis Potosí. En prácticamente todas las entidades federativas. En todas las entidades federativas. Por ejemplo, en Coahuila y Yucatán. El primer estado de la República Mexicana en decretar el confinamiento obligatorio con sanciones fue Sonora, a través del Acuerdo emitido el 14 de abril de 2020 y aprobado por el Consejo Estatal de Salud, alcaldes, representantes de la Marina, la Secretaría de la Defensa Nacional y el Instituto Mexicano del Seguro Social. Le han seguido varios estados como Jalisco (Decreto emitido por el Gobernador el 19 de abril), Michoacán (Decreto emitido por el Gobernador el 20 de abril), Querétaro (se reformó el Código Penal para castigar a quien no respete los periodos de aislamiento obligatorio) y Puebla (Decreto emitido por el Gobernador el 1 de junio). https://bit.ly/3d4CXiR

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

En el ámbito municipal se han llegado a endurecer las medidas y sanciones, pues se han establecido toques de queda (25), restricciones de acceso a sus demarcaciones de personas foráneas (26) e implementación del programa «hoy no circula» respecto al tránsito de vehículos particulares, con amenazas de arrestos (27) o multas (28) a los ciudadanos que no acaten estas medidas. Algunas de las disposiciones de Gobiernos estatales y municipales son irresponsables, arbitrarias, infunden temor y desencadenan fuertes problemas de constitucionalidad, que giran en torno de los derechos humanos y el ámbito competencial de las autoridades. En cuanto a la vulneración de derechos, varias autoridades no han ponderado adecuadamente la situación y restringen derechos con el pretexto de la epidemia, abusando de su poder para coartar la privacidad y el tránsito de los ciudadanos a través de los mecanismos de vigilancia masiva a los que se ha hecho alusión. Y respecto al ámbito competencial, sobre todo los Presidentes Municipales, sin tener facultades para emitir ciertas medidas y sanciones, basan sus determinaciones en el argumento de que lo hacen por las condiciones de emergencia imperantes en el país, pero cuando se les pida que funden y motiven su competencia de conformidad con el artículo 16 de la Constitución, como es de esperarse, no podrán hacerlo. 5.

INTERVENCIÓN DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y DE LOS PODERES JUDICIALES DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS ANTE LAS VIOLACIONES DE DERECHOS Y LIBERTADES

La Suprema Corte no ha conocido algún asunto relacionado con el COVID-19, pues no se están tramitando nuevos asuntos, sólo se atienden los que ya estaban en trámite e, incluso, la mayoría tienen plazos suspendidos. En cambio, los demás órganos del PJF, especialmente los Juzgados de Distrito, han admitido y resuelto varios juicios de amparo para dar certeza constitucional; al mismo tiempo han evaluado la existencia de posibles omisiones, conflictos o restricciones irracionales de derechos. (25) (26) (27) (28)

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Esta acción se ha establecido en al menos 31 municipios de los estados de Baja California, Chihuahua, Coahuila, Guerrero, Jalisco, Guerrero, Michoacán, Nuevo León, Sonora, Quintana Roo y Yucatán. La medida se ha tomado por ejemplo en municipios de Veracruz (Tuxpan, Gutiérrez Zamora y Tecolutla). Como el municipio de Zamora en el Estado de Michoacán, el primero de ese estado en prever dicho tipo de sanciones, siguiéndole otros, sobre todo los pertenecientes a la nación purépecha, como lo es Cherán. Por ejemplo, en doce municipios de Tamaulipas se imponen multas a ciudadanos que circulen en vehículos y no deban hacerlo ese día.

Incidencia de las medidas del Gobierno con motivo de la pandemia por COVID-19 ...

Del 1 de enero al 24 de junio de 2020 se tramitaron 3105 juicios de amparo relacionados con el COVID-19, principalmente en Juzgados de Distrito en materia Administrativa o Mixtos. De ellos, 2166 fueron admitidos a trámite, 379 fueron desechados, 147 son incompetencias o no les correspondía conocer del asunto por turno, cinco son impedimentos, 58 se tuvieron por no presentados o no interpuestos, en dos se ordenó el sobreseimiento por desistimiento y en 348 amparos no se contó con registro de resolución inicial en el Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes (SISE). Cabe señalar que tal registro no se ha efectuado por alguna de las siguientes tres razones: porque en algunos casos se ordenó al Secretario del Juzgado dar cuenta con el estado de autos el primer día hábil que concluya el período de suspensión de labores a efecto de proveer lo conducente en cuanto al escrito de demanda, porque existe prevención o porque a pesar de que existe acuerdo (desechamiento, admisión, etc.) no se ha capturado en el SISE (29). Ahora bien, si se toman en consideración las versiones públicas de las demandas de amparo, se puede ver que los principales planteamientos de las partes que las presentaron se relacionan con omisiones, es decir, cuestiones que los justiciables consideran que no se les están proporcionando y quieren que se les provean, pero también es posible encontrar asuntos en contra de acuerdos o decretos, sobre todo emitidos por los Gobernadores de los estados, que se consideran vulneradores de derechos humanos. Algunos de los principales planteamientos en las demandas, sin que la enunciación sea exhaustiva, versan sobre las solicitudes siguientes: aislar a las personas infectadas y/o pacientes sospechosos, «sanitizar» espacios privados y públicos, establecer o prohibir túneles «sanitizantes», realizar pruebas de detección de COVID-19, desarrollar una vacuna contra el virus, repatriar mexicanos, proteger a migrantes y personas privadas de la libertad, proporcionar equipo de protección personal, entregar el medicamento necesario a personas con diversas enfermedades. También se ha pedido trasladar a pacientes a hospitales privados, la presencia de notarios públicos en cada uno de los hospitales públicos y privados, proteger a grupos vulnerables como adultos mayores, establecer o prohibir retenes sanitarios; incluso, personas sanas han pedido que se les garantice la disponibilidad de ventiladores. (29)

Información recabada a través del Sistema de Solicitudes de Acceso a la Información que se encuentra en la Plataforma Nacional de Transparencia: http://www.plataformadetransparecia.org.mx

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En una cantidad importante de demandas se requirió el aplazamiento del pago de créditos hipotecarios, la suspensión del cobro de agua potable o electricidad, el establecimiento de un seguro de desempleo, el pago de una prima por riesgo laboral, el otorgamiento de ayuda alimenticia a personas desempleadas e incluso algunos abogados pidieron que por estar cerrados los Tribunales y no obtener ingresos el Estado les otorgue apoyos económicos. Tampoco han faltado las demandas en las cuales las empresas han pedido medidas cautelares para preservar la salud de sus trabajadores, solicitando la condonación o prórroga para el pago de impuestos, el no pago de aportaciones de seguridad social o que el Gobierno cubra parte del salario de los empleados. En otras demandas se ha solicitado la modificación del presupuesto de egresos del Gobierno federal, que se suspenda la aplicación de la Guía Bioética o se cancelen las conferencias diarias sobre el COVID., las giras del Presidente de la Republica o tres obras prioritarias para el Ejecutivo federal, que son el aeropuerto de Santa Lucía, la refinería de Dos Bocas y el Tren Maya. Algunas se han promovido bajo el argumento, muchas veces justificado, de que los decretos emitidos por algunos Gobernadores vulneran los derechos a la salud, a la educación y al agua, o bien restringen las libertades de tránsito, reunión y trabajo, entre otras. Al efecto, los Juzgados federales han emitido más de 2000 pronunciamientos en los cuales han otorgado las medidas cautelares, ordenado la aplicación de pruebas de detección también a personas que no tienen algún síntoma relacionado con COVID-19 (incluso dictaminando que las pruebas se realicen en hospitales de alta especialidad y de manera periódica a una misma persona). Por otra parte, algunos jueces han ordenado que se otorgue al personal de salud equipo de protección establecido por la OMS, así como entrenamiento para desempeñar adecuadamente sus funciones y no sean contagiados (30), y algunos jueces han incluido criterios garantistas amplios como el otorgamiento de medidas cautelares universales. Unos juzgadores han tomado resoluciones muy variadas ante los planteamientos de inconstitucionalidad de las medidas adoptadas a nivel local y federal; otros han concedido suspensiones a médicos que por el temor fun(30)

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Aquí es relevante el caso de dos médicos que promovieron juicio de amparo para que el Estado mexicano les garantizara los instrumentos necesarios para llevar a cabo su tarea de combate a la pandemia: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=11592

Incidencia de las medidas del Gobierno con motivo de la pandemia por COVID-19 ...

dado de ser contagiados se niegan a prestar servicio médico, ante las deficiencias del sistema para garantizar su seguridad (31). En varios de estos casos los Juzgados de Distrito han concedido la suspensión provisional y, luego, definitiva, que a su vez ha sido confirmada por los Tribunales Colegiados de Circuito. Sin embargo, no han faltado los Tribunales que han emitido pronunciamientos revocando la suspensión concedida por los Jueces de Distrito en contra de las medidas de confinamiento obligatorio dispuestas por los Gobiernos locales, pues consideraron que las medidas cautelares otorgadas pueden afectar el interés social de evitar la propagación de la epidemia con el resguardo domiciliario (32). Como se puede observar, las peticiones en varias demandas de amparo son absurdas y sin sentido, pero otras son muy oportunas y ante ellas el Poder Judicial ha emitido resoluciones plausibles, aunque otras han generado mucha polémica o han omitido la aplicación de la normativa nacional por fundarlas en normas de la OMS o, incluso, han llegado a emplear disposiciones normativas derogadas. En cuanto a los poderes judiciales locales, se han visto reducidos a resolver los asuntos que han estimado de más urgencia, como son los de tipo penal, los de la materia familiar que involucran a menores o pensiones alimenticias, así como a grupos en situación de vulnerabilidad, pero nada relacionado estrictamente con la epidemia. 6.

MODIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES COTIDIANAS DE LOS PODERES PÚBLICOS

Debido a las medidas adoptadas a partir de la segunda fase de la pandemia, se han atenuado las actividades de los poderes del Estado en sus tres niveles de Gobierno. Sin embargo, en este aspecto sólo establezco algunas consideraciones generales respecto al ámbito federal y no así en relación con el ámbito local o municipal, pues sería un trabajo inabarcable por cuestiones de espacio contemplas estos dos últimos niveles. El Presidente de la República, durante la conferencia del 16 de marzo, anunció la suspensión de sus giras a los estados y demás eventos oficiales (31) (32)

En ese sentido puede verse un amparo concedido (suspensión) a una doctora con un hijo menor que padece rinitis: https://bit.ly/2HZWUM1 En ese sentido puede verse el Amparo contra el confinamiento obligatorio en el estado de Michoacán, medida que el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y del Trabajo del Décimo Primer Circuito estimó constitucional: https://bit.ly/3d4BfOp

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hasta que se levante la emergencia sanitaria. No obstante, desde la primera semana de junio retomó sus visitas a los estados del sur del país. En cuanto al Congreso de la Unión, en cumplimiento del artículo 68 constitucional, el cual establece que «ninguna Cámara podrá suspender sus sesiones por más de tres días, sin consentimiento de la otra» (33), ambas Cámaras solicitaron de su colegisladora el consentimiento constitucional de suspender sesiones. De esta forma, la Cámara de Diputados hizo la solicitud el 18 de marzo de 2020 y la de Senadores le otorgó el consentimiento el mismo día (oficio DGPL/2 P2A-3981), enterándose al Pleno el 19 de marzo, por lo que se estableció un mecanismo para el registro formal y ágil de las iniciativas y/o puntos de acuerdo de interés (34). Por su parte, el Senado solicitó a través de su Presidenta el consentimiento constitucional el 25 de marzo y el día siguiente la Cámara de Diputados lo otorgó mediante acuerdo (35). Algo similar ha sucedido en las entidades federativas, pues se han emitido acuerdos parlamentarios para suspender las sesiones presenciales de los Congresos y llevarlas a cabo de manera virtual. En el Poder Judicial de la Federación, el Pleno de la Suprema Corte ha emitido diversos Acuerdos Generales, entre los que destaca el 3/2020, del 17 de marzo, con el cual se suspenden actividades jurisdiccionales y, por ende, se declaran inhábiles los días que comprenden del 18 de marzo al 19 de abril de 2020, y se habilitan los días que resulten necesarios para proveer sobre la admisión y suspensión de mecanismos de control de constitucionalidad urgentes (36). Y anunció que a partir del 3 de agosto reactivará todos sus plazos y servicios presenciales jurisdiccionales tomando todas las medidas necesarias de higiene, para proteger la salud se los justiciables y del personal que labora en el Alto Tribunal Constitucional. Asimismo, los trámites regularmente seguirán vía electrónica. Por su parte, el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, encargado de la administración, vigilancia, disciplina y carrera judicial del PJF, con excepción de la Suprema Corte y el Tribunal Electoral, también ha emitido varios Acuerdos Generales que han modificados sus actividades normales. Entre ellos, se emitió el 4/2020, del 17 de marzo, con el cual se establece el mantenimiento de la operatividad de los órganos jurisdiccionales durante la pan(33) (34) (35) (36)

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Artículo 68 de la Constitución General. Gaceta Parlamentaria, año XXII, número 5488-I, viernes 27 de marzo de 2020, http:// gaceta.diputados.gob.mx/ Idem. https://bit.ly/33wtwFJ

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demia para atender casos urgentes; el 6/2020, del 13 de abril, mediante el cual se reformó y adicionó el diverso 4/2020 para ampliar la descripción del concepto de casos urgentes, establecer medidas de apoyo a los órganos de guardia y aumentar su número; el 8/2020, del 27 de abril, que establece el esquema de «juicio en línea», así como el 10/2020, del 25 de mayo, y el 13/2020, del 8 de junio, que prorrogan la vigencia de las medidas anteriormente señaladas. También, los Acuerdos Generales 15/2020, del 25 de junio, y 18/2020, del 10 de julio, el primero de los cuales amplió la vigencia de las medidas del 16 de junio al 15 de julio, y el segundo la extendió al 31 de julio. El número 21/2020, del 28 de julio, relativo a la reanudación de plazos y al regreso escalonado en los órganos jurisdiccionales. Finalmente, el 22/2020, del 28 de julio, que establece las medidas necesarias para reactivar la totalidad de las actividades del Consejo en el contexto de la contingencia. 7.

DEBATE POLÍTICO Y ACADÉMICO RESPECTO A LA PANDEMIA

A lo largo de cinco meses varios analistas políticos e integrantes de partidos políticos han emitido en diversos foros y ante medios de comunicación opiniones como las siguientes (37); a) El Ejecutivo federal debe decretar la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y las garantías prevista en el artículo 29 de la Constitución General (38); b) Se requiere una mayor coordinación entre las autoridades responsables de enfrentar la pandemia, y c) Se debieron de hacer reuniones constantes entre la Conferencia Nacional de Gobernadores (Conago) y el Presidente de la República para emprender acciones unificadas y evitar que tanto las entidades federativas como, en consecuencia, los municipios, tomaran medidas tan dispares (39). Otro tema recurrente en el debate público es el de la crisis económica derivada de la pandemia por el cierre de comercios, industrias, afectaciones al turismo, lo que para el 9 de abril se traducía ya en una pérdida de 346 876 (37) (38) (39)

Pueden consultarse diversos comunicados de prensa, manifiestos e inclusive documentos académico-institucionales acerca de las acciones que debieron realizarse para hacer frente a la contingencia sanitaria. ZEIND CHÁVEZ, Marco Antonio, «Suspensión de derechos o declaración de emergencia sanitaria, ¿cuál es la vía idónea para enfrentar el COVID-19?», Revista nexos, 18 de marzo de 2020. El 16 de julio de 2020, en sesión de trabajo virtual, se realizó la LIX Reunión Ordinaria de la Conago, con la presencia de los titulares del poder ejecutivo de las entidades federativas. En esa reunión se hizo del conocimiento del Pleno de Gobernadores que se solicitó una reunión de trabajo con el Ejecutivo federal para tratar temas sobre emergencia sanitaria, reactivación económica y política fiscal.

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empleos (40); y el 15 de abril el Fondo Monetario Internacional indicaba que el confinamiento provocaría la peor recesión y preveía para México un desplome del PIB del 6.6% (41), mismo que en el segundo trimestre del año es del 18.9%. Asimismo, los datos preliminares que divulgó el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Inegi) a finales de julio, revelan caídas en todos los sectores de abril a junio: el industrial (-26%), de servicios (-15.6%) y el agropecuario (-0.7%) (42). También ha sido constante la crítica sobre la falta de personal de salud; las agresiones que han sufrido personal médico o personas infectadas (el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación reportaba 35 agresiones en un mes) (43); la exigencia de mejores condiciones del personal de salud ante el riesgo de tratar la enfermedad (ya el 9 de abril el Instituto Mexicano del Seguro Social reportaba 89 infectados y cinco muertes por COVID-19 de médicos y enfermeras) (44). Otra polémica que dividió a la sociedad fue la de la Guía Bioética, pues la Universidad Nacional Autónoma de México se deslindó de ésta por no haber sido consultada (45) y días después se anunció su revisión (46). Por su parte, desde el principio de la crisis la oposición política al Gobierno federal (Diputados, Senadores y dirigentes de los partidos políticos) ha centrado el debate en la posibilidad de que el Gobierno implemente un estado de excepción, con cierre de fronteras y la imposición de penas a quienes decidan salir de sus casas. Más recientemente ha señalado un fracaso del equipo del titular del Ejecutivo federal por la mala planeación y gestión de la crisis de salud, pues consideran que una vez conocida su magnitud, la estrategia de comunicación sobre prevención resultó muy confusa, a tal grado que parecía que daba lo mismo estar en casa o no, pero también ha criticado determinadas fallas tempranas como la ausencia de pruebas de diagnóstico. Una estrategia similar de comunicación ha sido utilizada por entidades federativas gobernadas por la oposición (PRI, PAN, PRD, MC, PES) o por ciudadanos independientes, quienes además han indicado que el Gobierno (40) (41) (42) (43) (44) (45) (46)

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Periódico Excélsior, edición del 9 de abril de 2020, portada, formato impreso. El Universal, edición del 15 de abril de 2020, portada, formato impreso. Datos publicados el 30 de julio de 2020 y actualizados ese mismo día a las 10:22 p.m.: https://bit.ly/30GXtkw El Universal, edición del 19 de abril de 2020, portada, formato impreso. El Universal, edición del 9 de abril de 2020, portada, formato impreso. El Universal, edición del 15 de abril de 2020, portada, formato impreso. Periódico Excélsior, edición del 17 de abril de 2020, portada, formato impreso.

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federal no estableció acuerdos con los mandatarios estatales para combatir la crisis sanitaria. En este contexto, Gobernadores de siete entidades del país (Coahuila, Colima, Durango, Jalisco, Michoacán, Nuevo León y Tamaulipas) formaron un bloque para diseñar sus propias medidas sanitarias y de reactivación económica, con el fin de oponerse a las estrategias federales durante la pandemia. Han sido frecuentes los debates relacionados con el incremento de la violencia familiar durante el confinamiento (47), la necesidad de una Ley de Amnistía ante posibles contagios entre la población de las prisiones (48), así como aquellos que evidencian las desigualdades, el incremento de la violencia contra mujeres, niños y niñas, la situación de las personas con discapacidad y sus familias, la desigualdad en la enseñanza remota y el deber del Estado de asegurar que las personas LGBTI no enfrenten discriminación, entre otras (49). La academia especializada en el litigio de derechos humanos es la que ha estado más activa en relación con el COVID-19. El debate académico ha sido prolijo, pues en un sinfín de foros, seminarios, congresos, mesas redondas y conferencias virtuales se ha analizado la urgencia de medidas para afrontar la pandemia del coronavirus desde una perspectiva del derecho a la vivienda adecuada (50). En otros espacios, la academia ha abordado el reto de tener instalaciones para atender a enfermos de COVID-19. De igual forma, ha habido una gran cantidad de debates en los cuales se ha analizado la problemática de las personas refugiadas y migrantes como sector vulnerable, mientras que varias universidades, entre ellas la Iberoamericana Ciudad de México (51), a través de sus páginas web han abordado asuntos relacionados con la propuesta del Presidente para reactivar la economía, la crisis económica y sanitaria y la educación en línea, pues la contingencia ha convertido la brecha digital en brecha de aprendizaje. Sin embargo, en diversos foros es frecuente ver la disfunción entre lo académico y lo pragmático, lo mismo que entre los planteamientos de académicos expertos en las materias abordadas y quienes tienen la experiencia cotidiana que les da el litigio. (47) (48) (49) (50) (51)

Excélsior, ediciones del 31 de marzo y el 7 de abril de 2020, portada, formato impreso El Universal, ediciones del 12, 16 y 21 de abril de 2020, portada, formato impreso. https://www.hchr.org.mx/ https://hic-al.org/2020/03/21/urgen-medidas-para-covid19/# https://contingencia-covid.ibero.mx/quedateencasapag8.html

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VALORACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO: GRADO DE ACEPTACIÓN, RECHAZO Y EFECTIVIDAD

Para hacer una valoración de las medidas adoptadas por el Gobierno federal y los de las entidades federativas hay que acudir a los datos estadísticos y cualitativos. Para algunos la popularidad del titular del Ejecutivo federal ha subido, mientras que para otros su desaprobación se ha agudizado con la pandemia, tal y como lo demuestran diversas investigaciones: de acuerdo con una encuesta difundida por el periódico El Financiero, la aprobación del Presidente tuvo un repunte de 8% entre marzo y abril, es decir, pasó de un 60% a 68%. Según el ejercicio demoscópico, un 53% de la población tiene una percepción positiva de la forma en que la administración ha combatido la epidemia y sobre el desempeño del personal de salud frente a un 29% que manifiesta lo contrario (52). En otra encuesta, un 73% de los entrevistados por Buendía y Laredo evaluaron como adecuadas las gestiones del mandatario para enfrentar la epidemia. De ese 73%, 41% lo calificó «bien» y el 32% «muy bien», mientras que un 8% lo catalogó «mal» y otro 9%, «muy mal» (53). A su vez, conforme a la encuesta de la consultora Trespuntozero el desempeño del Presidente tiene una aprobación del 52.8% (54). El periódico Reforma publicó a finales de marzo que solo el 37% aprobaba el manejo de la crisis por el Gobierno. Una medición del Gabinete de Comunicación Estratégica, publicada el 26 de marzo, indica que el 37.4% de la población tiene una buena opinión del actual Gobierno, pero aun así ha tenido una caída de cuatro puntos en comparación con los resultados de febrero (41.4%) y de 10.6 puntos respecto a los de enero (48%). Otros estudios demoscópicos, cuyos resultados se presentaron a mediados de abril de 2020, confirman la tendencia a la baja: la aprobación del Presidente, de acuerdo con Consulta Mitofsky, es de 46%, mientras que hace un mes era de 52% y hace un año, de 64%. Y la encuesta del Grupo de Economistas y Asociados (GEA) e Investigaciones Sociales Aplicadas (ISA), dada a conocer el 25 de marzo, mostró que en los últimos tres meses la aprobación hacia López Obrador pasó del 57% al 47%. Por último, una más reciente encuesta realizada por el Centro Estratégico Latinoamericano de Geopolítica (Celag), (52) (53) (54)

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https://bit.ly/36Dh9tm https://bit.ly/2FecC5q https://bit.ly/3iAHiv7

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y cuyos resultados se publicaron a mediados de junio (55), reveló que el 55% de los mexicanos tiene una visión positiva del mandatario federal y el 40%, una imagen negativa. A su vez, entre marzo y abril 25 Gobernadores aumentaron su popularidad, tal y como reveló la encuesta «Gobernadores y Gobernadoras de México», de Consulta Mitofsky para El Economista (56). En la encuesta se destaca que, entre los diez lugares con más aumento, ocho son de oposición y ello se atribuye a que los Gobernadores han exigido al Ejecutivo federal mayores recursos para atender la contingencia en sus localidades. En cuanto a la efectividad de las medidas adoptadas, se puede afirmar que en términos generales se tiene la percepción de que hay deficiencias estructurales para contrarrestar el virus, ya el número de contagios y defunciones sigue a la alza. 9.

ADICIONES Y REFORMAS AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE SE REQUIEREN PARA ENFRENTAR EN EL FUTURO CRISIS SANITARIAS

El marco normativo de México para enfrentar epidemias graves debe revisarse y armonizarse, incluyendo las disposiciones de la Ley General de Salud y las relacionadas con el Consejo de Salubridad General, pues hay evidentes deficiencias normativas respecto a este órgano, así como en las que establecen competencias tanto de la Federación como de las entidades federativas. Además, se deben emitir otras leyes como la reglamentaria del artículo 29 constitucional, por si en un futuro se decide implementar el mecanismo de restricción o suspensión de derechos y garantías previsto en ese precepto para combatir casos que pongan a la sociedad en grave peligro. Es necesario, igualmente, reglamentar el marco de actuación de las autoridades estatales y municipales de manera organizada y bien delimitada, así como fortalecer los rubros presupuestales del sector salud. También es indispensable revisar el marco jurídico del Consejo de Salubridad General a fin de establecer si es necesario replantear o ampliar sus funciones mediante una reforma al artículo 17 de la Ley General de Salud, incluyendo específicamente la de coordinar las acciones de combate a emer(55) (56)

https://bit.ly/34v1ycA La encuesta se aplicó a 69 000 mexicanos mayores de 18 años, que cuentan con dispositivos móviles inteligentes con acceso a internet. Cfr. https://bit.ly/3nn0Qqu

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gencias sanitarias, ya que en dicho artículo no se contemplan funciones en ese sentido y sólo se establecen en el Reglamento Interior, tal y como se vio en el segundo epígrafe. Entre muchos otros aspectos importantes, se requiere la creación de un Fondo de Gastos por Emergencias Sanitarias que prevea recursos no aplicables a fines distintos, permitiendo contar con un respaldo económico para atender las necesidades que conllevan el confinamiento por tiempo indeterminado de la población; el mencionado respaldo debe ser diferente del Fondo de Protección contra Gastos Catastróficos previsto en los artículos 77 bis 29 y 77 bis 30 de la Ley General de Salud, cuyo objetivo es fortalecer la infraestructura médica de alta especialidad. 10.

CONSIDERACIONES FINALES

Desde el 1 de junio se incorporó en el país un sistema de semáforo de riesgo epidemiológico para transitar hacia una nueva normalidad. Se trata de un sistema de monitoreo para la regulación del uso del espacio público de acuerdo con el riesgo de contagio de COVID-19 y consta de cuatro colores: rojo (ocupación hospitalaria mayor a 65% o dos semanas de crecimiento estable de casos), naranja (ocupación hospitalaria menor a 65% y dos semanas de tendencias de casos a la baja), amarillo (ocupación hospitalaria menor a 50% y dos semanas de tendencia de casos a la baja) y verde (ocupación hospitalaria menor a 50% y que esta ocupación se mantenga estable durante al menos un mes). Cada uno de esos colores, salvo el rojo, representa la posibilidad de la reapertura de las actividades sociales, educativas y económicas, desde las más esenciales hasta las no esenciales (57). Este semáforo se utilizará por regiones del país, pero en un principio no se estableció de manera precisa su metodología y ello originó incertidumbre tanto en la población como en las autoridades que deberán implementarlo. Sin embargo, el 29 de mayo, es decir tres días antes de la fecha de reinicio de las actividades programadas, se publicaron los lineamientos específicos para la utilización del semáforo. Pero aun así, y pese a las buenas intenciones que se tuvieron al configurarlos, se ha originado caos y confusión debido a que no se trata de un semáforo nacional, sino que cada entidad determina en cuál color se está por el número de contagios.

(57)

200

Datos proporcionados en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México del 5 de junio de 2020.

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Durante los meses de crisis sanitaria en México ha habido mucha desinformación, y no precisamente del Gobierno federal (58) sino de diferentes actores políticos, pero lo más grave es la difusión de un sinnúmero de fake news en redes sociales. Por ello, es imprescindible que quienes informan, con independencia de sus preferencias partidistas o intereses económicos, den a conocer la verdad y los hechos, sin interpretaciones tendenciosas y juicios de valor. Finalmente, la pandemia ha evidenciado carencias, lagunas legales e imprevisión en materia de salud, económica, política y social; por ello es necesario partir de la experiencia y fortalecer todos los aspectos en los cuales se ha fallado. En un orden lógico, será fundamental la evaluación de las autoridades de los tres niveles de Gobierno con la finalidad de fortalecer sus acciones y mejorar su respuesta ante situaciones de emergencia sanitaria.

(58)

La Secretaría de Salud, a través de la Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud, todos los días de la semana por la tarde realiza una conferencia de prensa en la cual se informa sobre el Covid-19 en México.

201

CAPÍTULO X EL ESTADO DE EMERGENCIA EN EL PERÚ POR EL COVID-19: INCIDENCIA EN LOS DERECHOS Y LIBERTADES Susana Ynes CASTAÑEDA OTSU Abogada. Magíster en Derecho, con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) Doctora en Derecho Constitucional y especialista en Derechos Humanos, por la Universidad Complutense de Madrid Jueza suprema provisional de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República Profesora de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la UNMSM

1. 2. 3.

4. 5.

INTRODUCCIÓN LA DECLARATORIA DEL ESTADO DE EMERGENCIA FRENTE A LA CRISIS SANITARIA MEDIDAS ADOPTADAS Y RESTRICCIONES A LAS LIBERTADES Y DERECHOS FUNDAMENTALES 3.1. Otras restricciones a los derechos y libertades fundamentales 3.2. Problemas en la interpretación y aplicación de las medidas INTERVENCIÓN DE LOS JUECES DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONSTITUCIONAL 4.1. El problema de los privados de libertad REFORMAS PARA HACER FRENTE A POSIBLES CALAMIDADES O CRISIS SANITARIAS

INTRODUCCIÓN

Es de conocimiento público que, en diciembre de 2019, en Wuhan, provincia de Hubei (China), se produjo un brote epidémico de neumonía, cuya causa era desconocida. Tres meses después de la aparición de este virus, específicamente el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote del Coronavirus (COVID-19) como una pandemia, al haberse extendido en más de cien países del mundo de manera simultánea. En el caso de Perú, el mismo día (11 de marzo de 2020), el presidente de la República, Martín Vizcarra Cornejo, mediante Decreto Supremo n.o 008-2020-SA, declaró en emergencia sanitaria a todo el país, por el plazo de noventa (90) días calendario, y dictó medidas de prevención y control del COVID-19 (1). Cuatro días después, el 15 de marzo del año en curso, declaró el estado de emergencia en todo el país, por el término de quince (15) días, cuya declaratoria viene siendo objeto de sucesivas prórrogas. Siguiendo los lineamientos establecidos para la elaboración del presente artículo, y agradeciendo la gentil invitación por parte del distinguido doctor Raúl Canosa Usera, para participar en este colectivo, efectuaremos unas breves reflexiones sobre el estado de emergencia decretado por el COVID-19 y sus implicancias, específicamente en lo relativo a los derechos y libertades, cuyo contenido esencial sigue siendo el mismo, ya sea porque nos encontremos en estado de normalidad constitucional o en «dictadura constitucional», estado excepcional, o anormalidad constitucional.

(1)

Es preciso indicar que el 31 de enero de 2020 se emitieron las Resoluciones Ministeriales n.os 039-2020 y 040-2020-MINSA, publicadas el 1 de febrero de 2020. La primera aprobó el Plan Nacional de preparación y respuesta frente al riesgo de introducción del Coronavirus 2019-nCov; y, la segunda, el Protocolo para la atención de personas con sospechas o infección confirmada por el citado virus.

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LA DECLARATORIA DEL ESTADO DE EMERGENCIA FRENTE A LA CRISIS SANITARIA

La Constitución vigente en el Perú es la de 1993, con marcado influjo de la Constitución española de 1978 respecto de varias instituciones. No obstante, en lo que se denomina Régimen de Excepción, a diferencia de España, se optó por dos estados de excepción: estado de emergencia y de sitio, ambos regulados en el artículo 137. Para el tema que se aborda, interesa lo relacionado con el estado de emergencia, regulado bajo las siguientes reglas: Lo decreta el presidente de la República con acuerdo del Consejo de Ministros. Se debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente. Se optó de este modo por el modelo de la autoinvestidura. La declaratoria puede ser total o parcial, en todo el territorio o parte de él. Se establecen tres supuestos habilitantes: i) perturbación de la paz o del orden interno, ii) catástrofe, y iii) graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. Los derechos y libertades fundamentales cuyo ejercicio se restringe son cuatro: • Inviolabilidad del domicilio • Libertad de reunión • Libertad de tránsito • Libertad y seguridad personales Los tres primeros se encuentran consagrados en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2. Respecto a la libertad y seguridad personales, la restricción solo opera en relación al plazo máximo de la detención preventiva o policial que, luego de la reforma constitucional, consta de 48 horas. Es necesario recalcar que la libertad personal, según el diseño constitucional, comprende a un gran número de derechos, los cuales se encuentran excluidos de la declaratoria de emergencia, por lo tanto, no pueden ser materia de restricción. El plazo de la declaratoria no debe exceder los sesenta días (2). No obstante, puede ser prorrogado, en cuyo caso requiere nuevo decreto, lo cual debe ser comunicado al Congreso. (2)

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La Corte IDH ha señalado reiteradamente que «la suspensión de garantías no debe exceder la medida de lo estrictamente necesario y que resulta "ilegal toda actuación de los poderes

El estado de emergencia en el Perú por el COVID-19: incidencia en los derechos ...

Las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el presidente de la República. Respecto a ello, es necesario señalar que, conforme con el artículo 167 de la Constitución, el presidente de la República es el jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. A él se le concede competencias extraordinarias, a efectos de que la acción estatal sea tan rápida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que afronta la comunidad política (3). Con base en el supuesto habilitante de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación, mediante Decreto Supremo n.o 044-2020-PCM, del 15 de marzo de 2020, se declaró el estado de emergencia en todo el país por quince (15) días a partir del día siguiente de su emisión, el cual ha sido objeto de sucesivas prórrogas (4). La última fue decretada mediante el Decreto Supremo n.o 116-2020-PCM,del 26 de junio de 2020, que establece una prórroga desde el 1 al 31 de julio de 2020, que, según se consigna, establece las medidas que debe observar la ciudadanía en la nueva convivencia social, entre ellas, la promoción y vigilancia de prácticas saludables y actividades necesarias para afrontar la emergencia sanitaria, el aislamiento social obligatorio (cuarentena) focalizado en niños, niñas y adolescentes menores de catorce (14) años y personas en grupos de riesgo, como los adultos mayores de 65 años y los que presenten comorbilidades, y en siete (7) departamentos donde el número de contagiados ha aumento exponencialmente; asimismo, con motivo del reinicio de las actividades económicas, se han establecido medidas respecto del modo de llevar a cabo la prestación de servicios de las actividades ya autorizadas. La declaratoria de emergencia tuvo como sustento normativo (además del inciso 1, artículo 137 de la Constitución)a los artículos 7 y 9. El primero

(3) (4)

públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción". Las limitaciones que se imponen a la actuación del Estado responden a "la necesidad genérica de que en todo estado de excepción subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecuen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella"». [La negrita es nuestra]. (Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrs. 109 y 10). STC n.o 0017-2003-AI, del 16 de marzo de 2004,f.j. 18a. Ampliado temporalmente mediante los Decretos Supremos n.os 051-2020-PCM, del 27 de marzo de 2020; 064-2020-PCM, del 9 de abril de 2020; 075-2020-PCM, del 25 de abril de 2020; 083-2020-PCM, del 9 de mayo de 2020 y 094-2020-PCM, de 23 de mayo. Precisado o modificado por los Decretos Supremos n.os 045-2020-PCM, 046-2020-PCM, 051-2020-PCM, 053-2020-PCM, 057-2020-PCM, 058-2020-PCM, 061-2020-PCM, 063-2020-PCM, 64-2020-PCM, 068-2020-PCM y 072-2020-PCM.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

relativo a la protección de la salud, del medio familiar y de la comunidad; y, el segundo, a la política nacional de salud. Consideró, además, el artículo 44 que consagra los deberes primordiales del Estado, entre ellos, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; y la Ley n.o 26842-Ley General de Salud, la cual permite la restricción del ejercicio del derecho a la inviolabilidad del domicilio y las libertades de tránsito y de reunión, empero, también incluye limitaciones al derecho a la propiedad, la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, en resguardo de la salud pública. 3.

MEDIDAS ADOPTADAS Y RESTRICCIONES A LAS LIBERTADES Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Una declaratoria de emergencia con base en el confinamiento social para evitar la propagación del COVID-19 es una modalidad atípica, difícil de enfrentar, de allí que las restricciones a las libertades y derechos fundamentales no se limitó a los previstos en el inciso 1, artículo 137 de la Norma Fundamental. Es así como, desde el inicio y en las sucesivas prorrogas del estado de emergencia, se establecieron severas restricciones a las libertades mencionadas y a otros derechos, lo que se expone en los considerandos de los respectivos decretos supremos, en los cuales una constante del Gobierno ha sido que la adopción de medidas adicionales y excepcionales que —según se afirma— tienen como fin último la protección de la vida y de la salud de la población para reducir la posibilidad del incremento del número de afectados por el COVID-19. Por ello, la declaratoria de emergencia, con base en los dispositivos constitucionales mencionados y la Ley n. o 26842-Ley General de Salud, habilitó la cuarentena, con todas las consecuencias que implicó un confinamiento social absoluto en sus inicios y que se ha ido flexibilizando. Entre el listado de restricciones a los derechos y libertades consagrados en la Constitución, se comprende las siguientes: Libertades de tránsito y personal. Se prohíbe circular por las vías de uso público, salvo para la prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales que se indican. Los desplazamientos permitidos deben seguir las recomendaciones y disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, el Ministerio del Interior y otras entidades públicas competentes. Libertad de tránsito. En la manifestación de entrar y salir del territorio, se dispuso el cierre total de las fronteras, que incluyó la suspensión del transporte internacional de pasajeros, por cualquier vía: terrestre, aérea, 208

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marítima y fluvial. En la manifestación de transitar por el territorio nacional, se incluyó la suspensión del transporte interprovincial de pasajeros, por medio terrestre, aéreo y fluvial. Libertad de reunión. Se suspendió los espectáculos públicos, actividades culturales y deportivas. Las restricciones a estas tres libertades, a su vez, determinó la restricción de otros derechos, que, de modo expreso, son consignados en la declaratoria de estado de emergencia. A nuestro criterio, se trata de derechos relacionados o indirectos. Estos son: Libertades de comercio y empresa, con la suspensión del acceso al público a los locales y establecimientos comerciales distintos a los que ofrecen alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, o establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, entre otros. Inclusive, en dichos establecimientos, la permanencia es la necesaria para la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad Libertad de culto, con la suspensión de las actividades religiosas y las fiestas patronales (que en Perú siempre están vinculadas a la devoción de un santo o santa). Es preciso reconocer que la Iglesia Católica y las otras iglesias no se han pronunciado al respecto, y vienen ofreciendo los servicios religiosos a través de plataformas virtuales. Derecho al disfrute del tiempo libre, con la suspensión del acceso al público a los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, y de ocio. 3.1.

Otras restricciones a los derechos y libertades fundamentales

Los derechos mencionados son aquellos cuyo ejercicio temporalmente se puede restringir según la declaratoria de emergencia; sin embargo, la aplicación de las medidas de confinamiento social ha determinado que otros derechos también se hayan visto afectados. A modo de ejemplo, citaremos dos: Libertad de trabajo. El mismo día que se declaró el estado de emergencia se reguló sobre el trabajo remoto en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19, y se facultó a los empleadores del sector público y privado a modificar el lugar de la prestación de servicios de todos sus trabajadores para implementarlo. Al respecto, por supuesto, se exceptuó a los trabaja209

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dores confirmados con el COVID-19, y a los que se encontraban con descanso médico (5). También se autorizó a reducir la asistencia del personal a su centro de labores, manteniendo solo aquellos que debían continuar con los servicios mínimos. Las normas que se han emitido para regular las relaciones laborales y las consecuencias de la pérdida de empleo son quizás las que han generado mayores afectaciones a los derechos, tanto de los trabajadores como de los empresarios. Acceso a la justicia. La declaratoria del estado de emergencia también tuvo repercusiones en el ámbito del sistema de impartición de justicia. En efecto, en el Decreto Supremo n.o 044-2020-PCM, se facultó, a los otros poderes del Estado y a los organismos constitucionales autónomos, a adoptar las medidas para dar cumplimiento a las disposiciones emitidas. Asimismo, en el Decreto de Urgencia n.o 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se dispuso, entre otras reglas, que el Poder Judicial y los organismos constitucionales autónomos dispongan la suspensión de los plazos procesales y procedimentales que consideren necesarios a fin de no perjudicar a los ciudadanos y las funciones que dichas entidades ejercen. El Poder Judicial —al igual que ocurrió en otros países— procedió a la suspensión de los plazos procesales (6), por la situación de grave riesgo contra los actores del sistema y usuarios, y, desde el mismo día que se inició el estado de emergencia, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, como órgano de gobierno del Poder Judicial, viene emitiendo diversas resoluciones administrativas que son necesarias para que continúe la atención a los usuarios. La primera norma fue la Resolución Administrativa n.o 115-2020-CEPJ (7), que, en efecto, dispuso la suspensión de los plazos procesales, pero, a (5) (6)

(7)

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Decreto de Urgencia n.o 026-2020, que establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional, publicado el 15 de marzo de 2020. En relación a la suspensión de los plazos procesales, algunos jueces entendieron que la suspensión también se aplicaba a los privados de libertad y otros que los plazos seguían computándose. Esta situación varió en parte cuando el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial estableció que la suspensión de plazos procesales no se aplica para el cómputo del plazo de detenciones preliminares y prisiones preventivas u otra medida similar, emitidas por los órganos jurisdiccionales a nivel nacional. (R. A. n.o 121-2020-CE-PJ, del 17 de abril de 2020). Con base en la disposición final del Decreto Supremo n.o 044-2020-PCM, que establece: En el marco de su autonomía, los otros poderes del Estado y los organismos constitucionalmente autónomos adoptan las medidas para dar cumplimiento al presente decreto supremo.

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la vez, instruyó a los presidentes de las 35 cortes judiciales para que nombren a los jueces que debían asumir el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales de emergencia, tanto de la jurisdicción ordinaria como de la constitucional. Se dispuso que en cada Corte Superior de Justicia se designe un juez penal para conocer temas urgentes(relacionados con detenidos) y las demandas de hábeas corpus; y un juez no penal, también para conocer asuntos urgentes, entre ellos, la admisión y medidas cautelares de amparos. En sede de apelación, debía designarse una sala mixta. Los temas de violencia contra la mujer e intrafamiliar quedaron dentro del rubro de asuntos urgentes de atención, a tal punto, que se emitió una norma específica para atender los casos de medidas de protección (8). Siguiendo la experiencia de otros países, posteriormente se instauró el sistema de audiencias virtuales, mediante el uso de la solución empresarial colaborativa denominada Google Hangouts Meet, en los órganos jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial,a fin de evitar que los procesos se paralicen; sumado a ello, se ha instaurado las mesas de partes virtuales, entre otros. 3.2.

Problemas en la interpretación y aplicación de las medidas

Es claro que el cumplimiento de la cuarentena —en los términos expuestos—trajo consigo las restricciones de otros derechos, tal es el caso de la educación en todos sus niveles. Debido a la restricción del libre desplazamiento de los alumnos y de los educadores, se ha implementado la teleeducación o educación virtual, pero esta solución transitoria ha puesto en evidencia los serios problemas de acceso a la educación por parte de un elevado número de niños y adolescentes, cuyos padres no cuentan con los medios informáticos para acceder al sistema de enseñanza virtual. Ahora bien, en lo que concierne a las libertades de tránsito y personal, el desconcierto y la falta de información en los primeros momentos fue evidente y creó confusión en la población. El Decreto Supremo n.o 044-2020-PCM era impreciso, a tal punto que tres días después se tuvo que precisar a través del Decreto Supremo n.o 046-2020-PCM, el cual dispuso la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios desde las 20:00 horas hasta las 05:00 horas del día siguiente, con las exclusiones del personal que participa en la prestación de los servicios esenciales. (8)

Decreto Legislativo n.o 1470, que establece medidas para garantizar la atención y protección de las víctimas de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar durante la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19. De 26 de abril de 2020.

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De este modo, a partir del 16 de marzo, se instauró la denominada inmovilización social obligatoria, la cual siempre la conocimos como «toque de queda», desde aquellos estados de emergencia que, con prórrogas constantes, se decretaban en el país debido a la incursión terrorista. Esta inmovilización social obligatoria inclusive se amplió a los domingos y días festivos(todo el día), puesto que las medidas adoptadas para evitar la propagación del COVID-19 no tenían un resultado positivo. En efecto, Perú fue el primer país de América del Sur en decretar el estado de emergencia, y las sucesivas prórrogas tenían como finalidad una reducción significativa de contagios, para reiniciar la convivencia normal y, sobre todo, reiniciar las actividades económicas a fin de garantizar la cadena de pagos. No obstante, las medidas adoptadas no dieron el resultado esperado y, hasta la fecha, el número de infectados y fallecidos ha aumentado en un número considerablemente mayor a las primeras prórrogas (9), sin visos de llegar a la «meseta» (momento del máximo crecimiento en el que el número de casos ya no es una pendiente sino una línea). No es propósito del presente artículo ensayar las posibles causas que no han permitido la disminución de la tasa de contagios y el número de fallecidos a pesar de las medidas que se dictaron. Se esbozan muchas teorías al respecto, como la pobreza del mayor sector de la población, la informalidad, el contexto económico y político del país, entre otras. Pero lo que sí debemos anotar es que, para efectivizar las medidas, la declaratoria del estado de emergencia y sus prórrogas, ordenaron que la regulación e implementación de la permanencia obligatoria de todas las personas en su domicilio y la prohibición del uso de vehículos particulares quedan a cargo de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas, a cuyos miembros se facultó para retener la licencia de conducir y la tarjeta de propiedad mientras dure el estado de emergencia. Esta facultad determinó un elevado número de personas que fueron conducidas a las dependencias policiales. Por ejemplo, al 3 de abril de 2020, el ministro del Interior reveló que, hasta ese día, fueron detenidos 40 000 ciudadanos por no respetar el aislamiento social obligatorio para frenar la propagación del COVID-19 (10).La cifra realmente era preocupante y fue en aumento. Significó un riesgo de contagio, tanto para los intervenidos como para los efectivos policiales; además, no quedaba claro en qué condiciones (9) (10)

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Por ejemplo, al 15 de mayo de 2020, el total de contagiados era de 84 495 y fallecidos un total de 2392. Al 28 de junio de 2020, las cifras lamentablemente son muy altas: contagiados 279 419 y fallecidos 9317. Según datos del ministro del Interior, Carlos Morán. Diario Gestión, 3 de abril de 2020.

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eran intervenidos los ciudadanos: como detenidos por la comisión de delito (11) o para ser conducidos a las dependencias policiales para fines de control de identidad policial (12). Consideramos que las intervenciones policiales eran ambiguas y no tenían sustento en el principio de legalidad. Es por ello que, el 14 de abril de 2020, el Poder Ejecutivo, en el marco de las facultades delegadas, emitió el Decreto Legislativo n.o 1458, cuya finalidad era brindar el marco legal de la potestad fiscalizadora, regular el régimen sancionador de la Policía Nacional y asegurar que los ciudadanos cumplan las disposiciones emitidas en el marco de la emergencia sanitaria y la declaratoria del estado de emergencia. La citada norma contempla un listado de 11 infracciones que cubren los supuestos de hecho que permiten la imposición de multas que, según la gravedad de las mismas, van desde el 2% hasta el 10% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), esto es, desde 86 a 430 soles (13). Como ejemplo, citaremos tres infracciones administrativas: i) circular por la vía pública sin contar con el respectivo pase personal laboral, en caso corresponda; ii) no respetar la inmovilización social obligatoria durante todo el día domingo, durante el tiempo que dure el estado de emergencia, u otros días que por norma especial se disponga; y iii) no contar o rehusarse a cumplir con la identificación dispuesta por los miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas. Una situación similar ocurrió en relación a la libertad de tránsito, pues —como se indicó— se dispuso el cierre total de las fronteras por cualquier vía—que hasta la fecha continúa— y el libre tránsito por el territorio nacional. La medida en ambos casos entró en vigencia desde las 23:59 horas del lunes 16 de marzo. Es evidente que esta medida no fue razonable, pues muchos ciudadanos no tuvieron el tiempo necesario para desplazarse al interior del país y no pudieron retornar a sus lugares de origen, salvo los casos de vuelos humanitarios. Lo mismo ocurrió con quienes, de nuestro país, viajaron al extranjero o con aquellos que estaban en Perú y debían retornar a sus respectivos países, en donde fue necesaria la intervención de las respectivas embajadas para salir del país o ingresar a él.

(11) (12) (13)

En cuyo caso era necesario que se presenten todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de resistencia o desobediencia a la autoridad, previsto en el artículo 368 del Código Penal. Establecido en el artículo 205 del Código Procesal Penal, calificada como una retención, que no debe exceder del plazo de 4 horas. El Decreto Supremo n.o 006-2020-IN, que aprueba el reglamento del mencionado decreto legislativo.

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La disposición, además, fue apresurada y tomó mucho tiempo resolver este impase, que sin duda afectó la libertad de peruanos y de extranjeros. Para paliar esta situación, al igual que el caso anterior, se emitió el Decreto supremo n.o 045-2020-PCM, 2 días después de que se declaró el estado de emergencia, y que habilitó de modo excepcional a la Dirección General de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para que otorgue los permisos a los vuelos nacionales e internacionales necesarios para facilitar la repatriación de peruanos a territorio nacional y de extranjeros a sus respectivos países de residencia. Ahora bien, cabe preguntarse si resulta justificado que, en este estado de emergencia de carácter muy singular por las características de la pandemia y sus dimensiones (de repercusión nacional e internacional), se restrinjan no solo los derechos que contempla el artículo 137 de la Constitución, sino también los otros derechos que hemos mencionado. Para dar respuesta a esta interrogante, debemos tener en cuenta que tres de los derechos que pueden ser objeto de restricción: la inviolabilidad de domicilio, libertad de tránsito (14) y de reunión (15), los cuales tienen como uno de sus límites las razones de sanidad. Al respecto, en el artículo XII del Título Preliminar de la Ley General de Salud, se señala que el ejercicio de estos tres derechos, a los que se agregan el derecho a la propiedad y las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria, están sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública. Consideramos que los límites a los derechos establecidos en el artículo 137 de la Constitución y a los que alude la Ley General de Salud, en principio, se encontrarían justificados por las graves circunstancias generadas por el COVID-19 y la necesidad de evitar su propagación; lo que se demuestra de modo objetivo con el gran número de infectados y de fallecidos, no solo en (14)

(15)

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Nuestro Tribunal Constitucional, en la STC n.o 349-2004-AA/TC, dejó establecido que,por razones de sanidad, también puede verse restringido el derecho de tránsito […] lo que podría ocurrir en el caso de una epidemia o grave enfermedad que pudiese detectarse en determinada zona o sector del territorio del país. En tales circunstancias, queda claro que la restricción al derecho de tránsito se vuelve casi un imperativo que el ordenamiento, como es evidente, está obligado a reconocer y, por supuesto, a convalidar. Igualmente, en la STC n.o 4677-PA/TC, el Tribunal Constitucional reitera que el derecho de reunión —como todo derecho fundamental— no es un derecho absoluto o ilimitado. El propio artículo 2.12 de la Constitución, permite a la autoridad prohibir su materialización «por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas». Desde luego, cuáles sean esos concretos «motivos probados» o los alcances específicos de lo que deba entenderse por «seguridad pública» o «sanidad pública», deberá ser evaluado a la luz de cada caso concreto.

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nuestro país, sino en diversos países del mundo. Se trata de limitaciones razonables al ejercicio de estos derechos en relación a otros cuya salvaguarda se pretende: la salud, la integridad y, en última instancia, el derecho a la vida. Sin embargo, es preciso considerar que el respeto de los derechos fundamentales se constituye en límites para el Poder Ejecutivo y, en ese sentido, la normativa del COVID-19, expresada a través de decretos supremos, decretos de urgencia, decretos legislativos y normas infralegales, no debe contravenir los valores, principios y derechos consagrados en nuestra carta magna, de modo explícito o implícito. Por ejemplo, una disposición que afectó de modo directo el derecho a no ser discriminado fue el Decreto Supremo n.o 057-2020-PCM, que estableció que los varones solo podían circular los lunes, miércoles y viernes; y las mujeres, los martes, jueves y sábado, como una de las medidas adicionales para reducir la curva de contagios del COVID-19. El desplazamiento por género solo fue permitido para la adquisición de víveres o productos farmacéuticos. Si bien la norma dispuso que, para la aplicación y control, se prohibía cualquier tipo de discriminación, lo cierto es que sí ocurrieron problemas respecto a ello por razón de orientación sexual. Pocos días después, vía Decreto Supremo n.o 064-2020-PCM, del 10 de abril de 2020, este trato diferenciado quedó sin efecto, lo que resultó positivo, pues el 6 del mismo mes la Corte Interamericana de Derechos Humanos(Corte IDH) publicó una sentencia contra Perú que guarda relación con la afectación del derecho propuesto en el ejemplo (16). No debemos olvidar que, durante la vigencia del estado de emergencia, los derechos cuyo ejercicio temporalmente se restringen siguen siendo los mismos, porque son consustanciales a la persona humana. En ese sentido, la normativa debe estar orientada a enfrentar la grave crisis en resguardo de derechos esenciales como la vida, la integridad y la salud, de modo que las restricciones al ejercicio de los otros derechos deben ser adecuadas, necesarias y estrictamente proporcionales a los fines que se pretende lograr. Los mismos principios rigen para los actos de aplicación de dicha normativa, por lo que resulta contrario al diseño constitucional (que tiene como norma de apertura la dignidad de la persona) una aplicación arbitraria y desproporcionada de esta normativa de emergencia por parte de quienes se les ha encargado la implementación y ejecución de las medidas, en gran proporción, a la Policía Nacional del Perú y a las Fuerzas Armadas. Cabe indicar que valoramos el esfuerzo que los integrantes de estas instituciones vienen (16)

Corte IDH, sentencia del caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, de 12 de marzo de 2020.

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realizando desde el 16 de marzo de 2020; sin embargo, hay acciones que son desproporcionadas, como la difusión del video que dio cuenta de una reunión familiar, en el que un padre de familia festejaba su cumpleaños con su esposa e hijos, y la policía, ante el llamado de los vecinos, ingresó al inmueble y los condujo a la dependencia policial. En este caso, si las cuatro personas viven en ese domicilio, no había necesidad de la intervención, pues se trataba del entorno familiar que día a día habitan el mismo inmueble. 4.

INTERVENCIÓN DE LOS JUECES DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONSTITUCIONAL

El artículo 137 de la Constitución debe ser interpretado de manera conjunta con el penúltimo párrafo de su artículo 200. Esta disposición garantiza que, durante la vigencia de los regímenes de excepción, no se restringe o suspende el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo, y corresponde al juez competente examinar la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo. Esta disposición es de especial relevancia, pues permite el control jurisdiccional de los actos restrictivos vinculados a la afectación de los derechos cuyo ejercicio temporalmente se restringe, a través del hábeas corpus y de amparo (17). Como se observa, el texto constitucional alude a «restringidos o suspendidos», cuya última expresión se emplea tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A nuestro criterio, el término suspendido constituye un uso indistinto de restringido. Hemos optado por la posición que se restringe temporalmente el ejercicio de los derechos, los que no se suspenden al igual que sus garantías, el hábeas corpus, amparo y hábeas data, las cuales son consustanciales para la defensa de los derechos fundamentales. Más aun cuando se declara un estado de excepción, en que se concentra el poder en el jefe del Ejecutivo, en nuestro caso, el presidente de la República, y se precisa de un control jurisdiccional reforzado.

(17)

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Ya lo ha dicho la Corte IDH: «Los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 de la CADH y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática». Caso de los Hermanos Gómez Paquiyaurivs. Perú, y Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Sentencias de 8 de julio de 2004, párr. 97; y de 16 de agosto de 2000, párr. 106.

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El artículo 200 de la Norma Fundamental, es una disposición amplia, que consagra las denominadas acciones de garantía, desarrolladas en el Código Procesal Constitucional (18), el cual, en las disposiciones generales de los procesos de la libertad, específicamente el artículo 23, estipula que los procesos constitucionales no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción. Alude, de este modo, a los procesos de hábeas corpus, amparo y hábeas data, y ofrece un marco de regulación más amplio y detallado, pues, además, comprende el examen de la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo a los derechos fundamentales que no han sido objeto de restricción. Esta precisión que a primera vista parece innecesaria, no lo es, ya que, durante la vigencia de los estados de emergencia por razones de terrorismo, se afectaron diversos derechos fundamentales, no solo los que el artículo 137 de la Constitución contempla. Es pertinente aclarar que, en Perú, el amparo, hábeas data y hábeas corpus son procesos constitucionales y que, cuando el artículo 200 de la Constitución alude al «órgano jurisdiccional competente», debemos recurrir a las reglas de competencia desarrolladas por el Código Procesal Constitucional. A diferencia de otros países en que las demandas se presentan directamente ante el Tribunal Constitucional, en Perú, los jueces civiles o mixtos de primera instancia del Poder Judicial tramitan y resuelven los dos primeros procesos, y conocen en apelación las Salas Superiores Civiles. Si se trata de hábeas corpus, son competentes en primera instancia los jueces penales, y conocen en apelación las Salas Superiores Penales. El Tribunal Constitucional conoce de las resoluciones denegatorias, en última y definitiva instancia, según lo dispone el inciso 2, artículo 200 de la Constitución, a través del recurso de agravio constitucional. Con base en lo anotado, se ha regulado de este modo una jurisdicción compartida, y, en ese sentido, las referencias del artículo 200 de la Constitución son para la jurisdicción constitucional, por ello, los primeros llamados a otorgar la tutela de los derechos, cuyo ejercicio se restringe durante los estados de emergencia, son los jueces constitucionales del Poder Judicial. En cuanto a la Corte Suprema, el diseño legal no permite que asuma competencia para el conocimiento de estos procesos, a pesar de que se cuenta con una Sala Constitucional y Social, que —en nuestro criterio—debe conocer

(18)

Las de control normativo: proceso de inconstitucionalidad y de acción popular. También las de la libertad: hábeas corpus, amparo y hábeas data. Considerados procesos en el Código Procesal Constitucional.

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de estos procesos, en especial si se trata de amparo o hábeas corpus contra resoluciones judiciales. 4.1.

El problema de los privados de libertad

Durante la vigencia del estado de emergencia, se ha presentado un reducido número de hábeas corpus vinculados a personas privadas de su libertad. Conforme con las estadísticas, un sector de la población considera que las medidas dictadas son necesarias para enfrentar al enemigo invisible COVID-19. Para el sector mayoritario, que cuenta con escasos recursos económicos, la preocupación se centra en obtener los ingresos para subsistir aun con riesgo de sus derechos a la salud y la vida. Estos aspectos podrían ser los que no motivan a interponer demandas de hábeas corpus o amparos en defensa de los derechos restringidos, no obstante, al ser una apreciación personal, una investigación sobre el tema puede ofrecer datos objetivos al respecto. Como se ha indicado, se ha presentado un reducido número de hábeas corpus, de personas privadas de libertad en condición de procesados. El 23 de marzo de 2020 se dictó el primer rechazo liminar en una demanda de hábeas corpus correctivo, interpuesta por un interno del centro penitenciario de Piedras Gordas contra el juez que le decretó 36 meses de prisión preventiva y contra el jefe del Instituto Técnico Penitenciario y otro. Los derechos afectados serían la vida, la integridad y la salud, por tratarse de una persona vulnerable al COVID-19 (se le diagnosticó tuberculosis pulmonar MDR —multidrogo resistente—), y se alegó que el hacinamiento de los penales agravaría su estado de salud y que se debía considerar que ya había cumplido 35 meses de prisión preventiva (19). Luego de este resultado negativo, los procesados optaron por presentar solicitudes de cese o variación de prisión preventiva ante la jurisdicción ordinaria, y en varios casos obtuvieron la variación de la medida por comparecencia con restricciones o por arresto domiciliario, siendo el sustento la enfermedad preexistente o el riesgo de contagio generado por el COVID-19

(19)

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El 6 de abril de 2020, se presentó otra demanda de hábeas corpus, entre otros, contra el presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, por la emisión de la R. A. n.o 131-2020P-CSJLI-PJ, que, a criterio del demandante, impide que se lleve a cabo la audiencia de cese de prisión preventiva, pese a tener las características de urgente e imprescindible.

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en los penales, ya que, debido al grave problema del hacinamiento, no era posible guardar el distanciamiento social (20). De modo paralelo, la problemática se abordó en el ámbito del sistema regional de protección de los derechos humanos, puesto que el hacinamiento en los penales no solo implicaba a Perú sino a varios países del ámbito de la Organización de Estados Americanos. Es así que, el 9 de abril de 2020, la Corte IDH adoptó la Declaración 1/20: «COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales», en la cual, con relación a los privados de libertad, recomendó que, dado el alto impacto que el COVID-19 pueda tener respecto a este grupo y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer, en forma racional y ordenada, medidas alternativas a la privación de la libertad. De manera similar, el 10 de abril de 2020, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos adoptó la Resolución n.o 1/2020: «Pandemia y Derechos Humanos en las Américas», en la cual formuló una serie de recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros de la OEA para garantizar los derechos humanos en el contexto de la pandemia por el COVID-19. En cuanto a los privados de libertad, recomendó, entre otras medidas, la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquellos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de la libertad, y que se dé prioridad a la población con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio de COVID-19, personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes. Siguiendo las recomendaciones de estos dos órganos de protección de los derechos humanos, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante la R.A. n.o 000118-2020-CE-PJ, del 11 de abril de 2020, dispuso que los presidentes de las Cortes Superiores de Justicia del país exhorten a los jueces de la especialidad penal para que, en todos aquellos casos en los que tengan la competencia y posibilidad, revisen, incluso de oficio, la situación jurídica de los procesados y sentenciados privados de su libertad, a fin de evaluar modi(20)

Mediante Decreto Legislativo n.o 1325, del 5 de enero de 2017, se declaró en emergencia el Sistema Nacional Penitenciario y el Instituto Nacional Penitenciario, y se dictaron medidas para su reestructuración, cuyo factor principal de la crisis es la sobrepoblación de internos, así como la falta de recursos humanos, logísticos, presupuesto y servicios penitenciarios para el tratamiento, salud y seguridad penitenciaria.

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ficaciones en su condición jurídica. Esta resolución fue precisada a través de la R. A. n.o 000120-2020-CE-PJ, del 17 del mismo mes, la cual contiene recomendaciones a los jueces penales, para que resuelvan de oficio o a pedido de parte la situación jurídica de los procesados y sentenciados privados de su libertad, y autoriza las audiencias virtuales para garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Posteriormente, el 7 de mayo de 2020, se aprobó la «Directiva de Medidas Urgentes con motivo de la Pandemia del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiera, la reforma o cesación de la prisión preventiva» (R. A. n.o 000138-2020-CE-PJ), en la cual fija los criterios que deben adoptarse para valorar el peligro procesal en relación con el derecho a la salud de los internos procesados. Como se observa, el problema trascendió lo estrictamente judicial, de allí que se planteó que el Poder Legislativo dicte medidas excepcionales para el deshacinamiento de los establecimientos penitenciarios y centros juveniles por emergencia. Estos pedidos no encontraron repercusión en el Congreso de la República, que delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en la materia penal, procesal penal y penitenciaria, para reducir las posibilidades de un contagio masivo del COVID-19 de los privados de libertad, de los servidores que trabajan en establecimientos penitenciarios y centros juveniles, y ciudadanía en general. Producto de tal delegación el 4 de junio de 2020 se emitieron dos decretos legislativos: • Decreto Legislativo n.o 1513. Establece un conjunto de disposiciones que regulan supuestos excepcionales de cesación de prisión preventiva y remisión de pena, en el marco de la emergencia sanitaria nacional. • Decreto Legislativo n.o 1514. Optimiza la aplicación de la medida de vigilancia electrónica personal como medida coercitiva personal y sanción penal a fin de reducir el hacinamiento. Se trata de una normativa de emergencia que recién se viene aplicando en un contexto muy especial, por lo que corresponderá a cada órgano jurisdiccional evaluar cada caso en concreto, constituyendo un factor relevante el grave estado de salud del procesado o sentenciado y el riesgo de contagio intramuros a causa del COVID-19.

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En este panorama, el mismo día, el Tribunal Constitucional emitió la STC n.o 05436-2014-PHC/TC (21), en la que declaró el estado de cosas inconstitucional respecto del hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y las severas deficiencias en la capacidad de albergue, calidad de su infraestructura e instalaciones sanitarias, de salud, entre otros servicios básicos, a nivel nacional. Estimamos que un mandato relevante, es el que dispone que si, en el plazo de 5 años, que vencerá en el año 2025, no se han adoptado las medidas para superar dicho estado de cosas inconstitucional, los penales con hacinamiento deberán ser cerrados. 5.

REFORMAS PARA HACER FRENTE A POSIBLES CALAMIDADES O CRISIS SANITARIAS

El Poder Legislativo no ha dictado una ley orgánica que desarrolle el artículo 137. Esta omisión del legislador es patente, no obstante que el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de abordar lo relacionado al régimen de excepción en tres sentencias de inconstitucionalidad, en las que se discutió, entre otros puntos, el papel de las Fuerzas Armadas durante los regímenes de excepción. Así, en el fundamento 18 de la STC n.o 017-2003-AI/TC (22), estableció las características del régimen de excepción. Posteriormente, en la STC n.o 02-2008-PI/TC (23), en el fundamento 31, exhortó al Congreso de la República a que adopte una legislación que desarrolle, el artículo 137 de la Constitución. Finalmente, en la STC n.o 022-2011-PI/TC (24), reiteró los fundamentos 348 a 352 de la sentencia anterior. Por ello, y con vista de lo que viene ocurriendo, debe llevarse a cabo un proceso de reforma constitucional, en el que se incluya un estado de alarma, vinculado a situaciones de fuerza mayor (cataclismos, maremotos, emergencias sanitarias) o a crisis económicas (inflaciones, deflaciones), distintos a los (21)

(22) (23) (24)

Dio respuesta a un hábeas corpus que fue presentado en setiembre de 2014 por un interno del Establecimiento Penitenciario de Tacna, quien solicitó se disponga se le brinde tratamiento médico a sus enfermedades respiratorias, y deje de dormir en el suelo durante la ejecución de su sentencia. Dicho proceso de tutela urgentísima, finalmente fue resuelto luego de un trámite de 5 años y 3 meses. Demanda contra diversos artículos de la Ley n.o 24150, modificada por el Decreto Legislativo n.o 749, que regulan el papel de las Fuerzas Armadas durante los regímenes de excepción. Demanda contra la Ley n.o 29166, sobre la participación de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia. Demanda contra tres normas, una de ellas, el Decreto Legislativo n.o 1095, que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

supuestos de naturaleza político-social, que, de acuerdo a la gravedad de la situación, permita decretar un estado de emergencia (motines, subversión, terrorismo), o un estado de sitio (guerra exterior y guerra civil). Otros ordenamientos jurídicos, como es el caso de España y Colombia han regulado tres regímenes de excepción (25). Si el proceso de reforma no se lleva a cabo, el Poder Legislativo mediante ley orgánica debe desarrollar el artículo 137 de la Constitución, en la cual se determine con precisión los supuestos habilitantes, pues son conceptos indeterminados. En esta regulación se debe tener en cuenta las sentencias que la Corte IDH ha emitido sobre esta temática, y los principios de temporalidad, proporcionalidad y no discriminación, entre otros aspectos. El rango de ley orgánica permitirá un mayor consenso de las fuerzas políticas, y sobre todo su control formal y material por parte del Tribunal Constitucional a través del proceso de inconstitucionalidad. De este modo se reforzará el control jurisdiccional al más alto nivel, control que es necesario en los regímenes de excepción, para salvaguardar los derechos y libertades fundamentales.

(25)

222

En el caso de España, el artículo 116 de la Constitución de 1978, establece los estados de alarma, de excepción y de sitio. En Colombia, en los artículos 212-215 de la Constitución de 1991, establece el estado de guerra exterior, el estado de conmoción interior y el estado de emergencia.

CAPÍTULO XI LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA: LA MODALIDAD DEL ESTADO DE EMERGENCIA EN 2020 José J. MARTE V. Abogado en España y República Dominicana Especialista en derecho constitucional comparado Doctorando en la universidad Rey Juan Carlos (URJC) Namphy RODRÍGUEZ Abogado en la República Dominicana Profesor de derecho constitucional y derecho administrativo en la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD) y la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UMPHU)

1. 2.

INTRODUCCIÓN: MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA LA APLICACIÓN DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA A PARTIR DE LA REFORMA DE 2010: LA MODALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA 2.1. La impugnación de la Ley n.o 21-18, que regula los Estados de Excepción: la regulación de los derechos fundamentales mediante el instrumento constitucional apropiado EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN, CON ESPECIAL ATENCIÓN AL ESTADO DE EMERGENCIA DURANTE LA PANDEMIA DEL COVID-19

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA DECLARATORIA DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÃ&#x201C;N Y LOS ACTOS ADOPTADOS DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA PRODUCTO DE LA PANDEMIA DEL COVID-19 CONSIDERACIONES FINALES

INTRODUCCIÓN: MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

El constituyente dominicano en la reforma constitucional de 2010 optó por constitucionalizar los estados de excepción (1) y sus respectivas modalidades (2). Además, estableció la regla constitucional de que los mismos no eximen del cumplimiento de la Constitución y de la ley a sus responsables (3). De ahí que las llamadas «situaciones excepcionales» han sido sometidas a la disciplina constitucional en el ordenamiento dominicano (4). Por tanto, como nos dice Cifuentes Muñoz (5): (1)

(2) (3) (4)

(5)

La constitucionalización de las «situaciones de excepción» implica la consagración de un Derecho de excepción constitucional y no de un simple estado de excepción disculpante. Y es que la disciplina constitucional de las situaciones de crisis significa que se busca no tanto una causa de justificación que eventualmente exima de culpa y responsabilidad a los poderes públicos por las medidas adoptadas para defender el orden constitucional (lo que presupone la «ilicitud constitucional»), sino más bien una causa justificativa que excluya la idea de ilicitud de dichas medidas y que conlleve al reconocimiento del derecho y del deber de las autoridades constitucionalmente competentes para recurrir a medios excepcionales, necesarios, adecuados y proporcionados para conjurar peligros graves y situaciones de crisis que amenacen el orden constitucional. Ver Eduardo JORGE PRAT, Constitución Comentada 2015, Fundación Institucionalidad y Justicia Inc. (FINJUS), septiembre 2015, Santo Domingo, República Dominicana, pág. 537. La Constitución de la República Dominicana, en adelante CDR, se encarga del desarrollo y regulación de los estados excepción y sus modalidades en el TÍTULO XIII. Art. 266.5 de la CRD. Este así, además, de los mandatos establecidos en la Ley. Dos posiciones es posible asumir frente a las situaciones excepcionales: (i) dejar en libertad a las autoridades de adoptar las medidas que consideren convenientes y apropiadas para proteger el orden constitucional en situaciones de crisis o (ii) disciplinar constitucionalmente qué se entiende por situaciones de excepción, qué medidas es dable adoptar frente a esas situaciones y cuáles son los límites que no deben ser traspasados por las autoridades al tratar de enfrentar las mismas. La primera posición puede ser adoptada desde una óptica liberal o desde una óptica autoritaria. Desde una perspectiva liberal se entiende que el solo hecho de establecer una disciplina constitucional de las situaciones de excepción es una licencia para que las autoridades bajo las más inverosímiles excusas conviertan en permanente el estado de excepción, erosionándose así el Estado Constitucional. Ver Op. Cit., Eduardo JORGE PRAT, Constitución Comentada, 2015, págs. 537-538. Eduardo CIFUENTES MUÑOZ, Los estados de excepción constitucional en Colombia. Ius et Praxis [online]. 2002, vol. 8, n.o 1, pág. 117.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

«La respuesta que el ordenamiento ofrece a la situación de anormalidad es jurídica, aunque su naturaleza, estructura y limitaciones revistan una particularidad que se explica por el fenómeno al cual se remite. Los estados de excepción se definen, por contraste, a partir de la normalidad, y, en términos teleológicos, como dispositivos institucionales para retornar a ella».

En este sentido, en el Estado social y democrático de derecho que proclama la Carta Política (6), los estados de excepción son figuras constitucionales que el constituyente prevé para afrontar situaciones de anormalidad que atenten contra la soberanía nacional, la seguridad del Estado, la integridad de las instituciones o que generan inestabilidad social, ecológica, económica o de salud (7). La Constitución siguió los estándares del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su Protocolo Facultativo, así como de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales conciben los estados de excepción como un «derecho extraordinario de suspensión» sujetos a rigurosos regímenes de taxatividad y temporalidad (8). En efecto, la Constitución dominicana prevé una tipología tripartita de los estados de excepción: Estado de Defensa, Estado de Conmoción Interior y Estado de Emergencia. El Estado de Defensa, según el artículo 263 de la CRD, se declara «en caso de que la soberanía nacional o la integridad territorial se vean en peligro grave e inminente por agresiones armadas externas». Reza el texto constitucional que el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de las facultades inherentes a su cargo, podrá solicitar al Congreso Nacional la declaratoria del Estado de Defensa (9). (6) (7)

(8)

(9)

226

Art. 7 de la CRD. El art. 262 de la CRD, establece una definición sobre los estados de excepción en los siguientes términos: «Se consideran estados de excepción aquellas situaciones extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias». Entre los principios que la doctrina establece que deben regir los estados de excepción tenemos: 1. Principio de taxatividad o numerus clausus de circunstancias extraordinarias; 2. Principio de formalidad; 3. Principio de proporcionalidad; y 4. Principio democrático. Para su desarrollo doctrinal ver Op. Cit., Eduardo Cifuentes Muñoz, Los estados de excepción constitucional en Colombia, págs. 118-119. El art. 262 de la CRD, además, establece que «en este estado no podrán suspenderse: 1) El derecho a la vida, según las disposiciones del artículo 37; 2) El derecho a la integridad personal, según las disposiciones del artículo 42; 3) La libertad de conciencia y de cultos, según las disposiciones del artículo 45; 4) La protección a la familia, según las disposiciones del artículo 55; 5) El derecho al nombre, según las disposiciones del artículo 55, numeral 7; 6) Los derechos del niño, según las disposiciones del artículo 56».

Los estados de excepción en la República Dominicana: la modalidad del estado de ...

De su lado, el Estado de Conmoción Interior, de acuerdo con el art. 264 de la CRD, podrá declararse en todo o parte del territorio nacional, en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, y que no puede ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades (10). En cambio, el Estado de Emergencia, conforme al art. 265 de la CRD, se hace patente cuando ocurren hechos distintos a los previstos para los estados de Defensa y de Conmoción Interior que puedan amenazar o perturbar en forma grave o inminente el orden económico, social y medioambiental del país, o que constituyan calamidad pública. Cabe apuntar que, los preceptos constitucionales citados up supra, son complementados por las disposiciones de la Ley Orgánica n.o 21-18, sobre regulación de los Estados de Excepción contemplados por la Constitución de la República Dominicana (11). En todo caso, la propia Norma Suprema ha establecido las disposiciones regulatorias a las que han de someterse los estados de excepción (12), entre las (10)

(11)

(12)

En lo que respecta al Estado de Conmoción Interior, ha de señalarse, que de acuerdo al art. 266.6: «…sólo podrán suspenderse los siguientes derechos reconocidos por esta Constitución: a) Reducción a prisión, según las disposiciones del artículo 40, numeral 1); b) Privación de libertad sin causa o sin las formalidades legales, según lo dispone el artículo 40, numeral 6); c) Plazos de sometimiento a la autoridad judicial o para la puesta en libertad, establecidos en el artículo 40, numeral 5); d) El traslado desde establecimientos carcelarios u otros lugares, dispuesto en el artículo 40, numeral 12); e) La presentación de detenidos, establecida en el artículo 40, numeral 11); f) Lo relativo al hábeas corpus, regulado en el artículo 71; g) La inviolabilidad del domicilio y de recintos privados, dispuesta en el artículo 44, numeral 1); h) La libertad de tránsito, dispuesta en el artículo 46; i) La libertad de expresión, en los términos dispuestos por el artículo 49; j) Las libertades de asociación y de reunión, establecidas en los artículos 47 y 48; k) La inviolabilidad de la correspondencia, establecida en el artículo 44, numeral 3)». Ha de resaltarse que la Ley Orgánica n.o 21-18, establece en su art. 13, que: «La declaratoria de estado de excepción no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado y sus instituciones». Además, su art. 22 nos dice que cuando el Congreso Nacional autorice la declaratoria de estado de excepción integrará una comisión bicameral, de conformidad con sus reglamentos internos, que se encargará del seguimiento de las actuaciones y medidas tomadas durante el período de duración de dicho estado de excepción. A pesar de lo anterior, la Ley Orgánica n.o 21-18, no hace una referencia directa a la fiscalización (art. 93 de la CRD) y control parlamentario del Congreso Nacional (art. 93.2.d) sobre las acciones y medidas del Presidente de la República. Art. 266 de la CRD.

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cuales presenta una notable relevancia, a los fines de este análisis, el sometimiento de los estados de excepción y los actos adoptados durante el mismo al control constitucional (13). 2.

LA APLICACIÓN DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA A PARTIR DE LA REFORMA DE 2010: LA MODALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA

A partir del nuevo marco constitucional, establecido con la Constitución dominicana de 2010, podemos afirmar que a la fecha solo se ha declarado el estado de excepción en la modalidad de estado de emergencia. En efecto, esto ha sucedido en dos ocasiones. La primera, producto de los daños causados por lo que se denominó «lluvias extremas durante el mes de noviembre 2016 en República Dominicana (14)». Este estado de emergencia duró aproximadamente un año (2016-2017) (15). La segunda declaratoria, que llega hasta nuestros días, se llevó a cabo ante la amenaza de la pandemia mundial producida por la enfermedad del COVID-19, que ha obligado a medidas de cierres de fronteras y limitación de algunas garantías constitucionales como la libertad de tránsito o de reunión (16), con la particularidad, en el caso dominicano de coincidir con un

(13) (14)

(15)

228

Art. 266.5 de la CRD. El estudio «Lluvias extremas durante el mes de noviembre 2016 en República Dominicana», de la Oficina Nacional de Meteorología (Onamet), advierte que los tomadores de decisiones deben hacer «más uso de los pronósticos estacionales climáticos que ya se están elaborando en la región» y que sirven como una guía que puede ayudar a emprender acciones preventivas con mayor tiempo de antelación. En noviembre pasado, la Onamet y otras entidades de la región advirtieron, al participar en los foros del clima de América Central y Mesoamérica, que entre diciembre de 2016 y marzo de este año «República Dominicana probablemente tendrá condiciones de normal a por encima de lo normal en las precipitaciones en la mayor parte del territorio». PANKY CORCINO, La naturaleza le cobra caro a las finanzas del Estado. En internet: https://www.eldinero.com.do/41515/la-naturaleza-le-cobra-caro-a-las-finanzas-del-estado/ El Poder Ejecutivo dictó el Decreto 340-16, del 11 de noviembre de 2016, que declaró de «emergencia nacional las compras y contrataciones de bienes, servicios y obras» del Ministerio de Obras Públicas y el Instituto Nacional de la Vivienda (INVI) —y las libra de los procedimientos ordinarios— para las provincias Puerto Plata, La Vega, Espaillat y María Trinidad Sánchez. Dos días después, el día 14, agregó a Santiago, Duarte y Samaná mediante el Decreto 341-16. Luego, los legisladores ampliaron de 7 a 15 las provincias, a través de la Ley 692-16, promulgada el 9 de diciembre, que sumó a Juan Sánchez Ramírez, Montecristi, La Altagracia, Hermanas Mirabal, Hato Mayor, Valverde, El Seibo y Monseñor Nouel. Ver Op. Cit., PANKY CORCINO, La naturaleza le cobra caro a las finanzas del Estado.

Los estados de excepción en la República Dominicana: la modalidad del estado de ...

proceso electoral cuya fecha de celebración se establece en la Constitución de la República, en su art. 209 (17) (16)

(17)

Los instrumentos jurídicos adoptados para la declaración del estado de excepción y su mantenimiento, en su modalidad de estado de emergencia fueron los siguientes: La Resolución del Congreso Nacional Núm. 62-20, del 19 de marzo de 2020, que autoriza al Presidente de la República a declarar el estado de emergencia en todo el territorio nacional de la República Dominicana. El Decreto Núm. 134-20, del 13 de marzo de 2020, mediante el cual el Presidente de la República declara el estado de emergencia en todo el territorio nacional de la República Dominicana. El Decreto Núm. 135-20, del 20 de marzo de 2020, que establece un toque de queda en todo el territorio nacional por un plazo de quince (15) días. El Decreto Núm. 136-20, del 23 de marzo de 2020, que modifica el artículo 2 del Decreto Núm. 135-20 del 20 de marzo de 2020. El Decreto Núm. 138-20 del 26 de marzo de 2020, que modifica el artículo 1 del Decreto Núm. 134-20 del 19 de marzo de 2020. El Decreto Núm. 142-20 del 2 de abril de 2020, que mantiene por un plazo adicional de quince (15) días, a partir del 3 de abril del año en curso, todas las medidas de distanciamiento social adoptadas por el Poder Ejecutivo el 17 de marzo de 2020 y extiende por quince (15) días, el toque de queda establecido mediante Decreto Núm. 135-20, del 20 de marzo de 2020, y sus modificaciones, de 5:00 p. m. a 6:00 a. m. en todo territorio nacional. La Resolución n.o 63-20 dictada por el Congreso Nacional de fecha 11 de abril de 2020, que autoriza al Presidente de la República a prorrogar el estado de emergencia en todo el territorio nacional de la República Dominicana, por 17 días adicionales contados a partir del 14 de abril de 2020. El Decreto Núm. 148-20 del 13 de abril de 2020, que prorroga el estado emergencia nacional por un plazo de diecisiete (17) días, contados a partir del 14 de abril del año en curso. Entre otros más, que continuaron hasta finalizar el 30 de junio de 2020, cuando quedó sin efecto dicha situación de emergencia. «Las asambleas electorales funcionarán en colegios electorales que serán organizados conforme a la ley. Los colegios electorales se abrirán cada cuatro años para elegir al Presidente y Vicepresidente de la República, a los representantes legislativos, a las autoridades municipales y a los demás funcionarios o representantes electivos. Estas elecciones se celebrarán de modo separado e independiente. Las de presidente, vicepresidente y representantes legislativos y parlamentarios de organismos internacionales, el tercer domingo del mes de mayo y las de las autoridades municipales, el tercer domingo del mes de febrero». En este contexto señalado, la Junta Central Electoral de la República Dominicana, dictó la Resolución n.o 42-2020, sobre posposición a causa de fuerza mayor por emergencia sanitaria de las elecciones ordinarias generales presidenciales, senatoriales y de diputaciones en la República Dominicana. En la misma se resolvió que: PRIMERO: POSPONE, a causa de FUERZA MAYOR por Emergencia RESUELVE: Sanitaria, las Elecciones Ordinarias Generales Presidenciales,/ Senatoriales y de Diputaciones de la República Dominicana y en las circunscripciones del exterior donde ejercerán el voto nuestros nacionales empadronados en el extranjero, las Asambleas Electorales para elegir el Presidente/a y Vicepresidente de la República, los Senadores/as y los Diputados/as, de todas las provincias del país, así como a los Diputados/as Nacionales por acumulación de votos, Diputados/as Representantes de la Comunidad Dominicana en el Exterior, así como los Diputados/as Representantes ante el Parlamento Centroamericano, que estaban pautadas para el día diecisiete (1 7) de mayo del año dos mil veinte (2020). SEGUNDO: En atención a lo dispuesto en el ordinal PRIMERO, de la presente Resolución, se MODIFICA la Proclama Electoral de fecha 17 de marzo de 2020, y, en consecuencia, CONVOCA DE FORMA EXTRAORDINARIA, a las Asambleas Electorales para elegir el Presidente/ay Vicepresidente/a de la República, el Senador/a y los Diputados representantes del Distrito Nacional, los/as Senadores/as y los Diputados/as de todas las provincias del país, así como cinco (5) Diputados/as Nacionales por acumulación de votos, y los Diputados/as Representantes ante el Parlamento Centroamericano, para el día domingo cinco (5) de julio de dos mil veinte (2020).

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

2.1.

La impugnación de la Ley n.o 21-18, que regula los Estados de Excepción: la regulación de los derechos fundamentales mediante el instrumento constitucional apropiado

Hay que señalar que en el contexto del segundo Estado de Emergencia, con fecha 20/05/2020, se depositó una acción directa de inconstitucionalidad (recurso de inconstitucionalidad) contra los artículos 21 (18) y 28 (19) de la Ley n.o 21-18 (20). En puridad, la Ley n.o 21-18, que regula los Estados de Excepción, es una norma que en el contexto de situaciones constitucionalmente anormales tiene entre sus objetivos la regulación de los derechos y garantías fundamentales. Partiendo de que en esta ley se regulan los derechos constitucionales, ha de apuntarse, que el primer «test» que debe pasar la norma es el de la interpretación y reglamentación de los derechos y garantías fundamentales de acuerdo al procedimiento preceptivo de la propia Constitución. En efecto, el Artículo 74 numeral 2 de la Constitución prevé que sólo por ley, en los casos permitidos por la Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad. La doctrina ha enjuiciado que esta reserva de ley debe entenderse en sentido estricto; esto es, referida exclusivamente a la ley emanada del Congreso Nacional, y no a cualquier otra norma con fuerza de ley. Así se deduce tanto de la expresa y sola referencia a la «ley», como del espíritu restrictivo del inciso: incluso la ley sólo puede completar o desarrollar la regulación constitucional cuando la norma suprema así lo permita (21). En este sentido, el Tribunal Constitucional dominicano define la reserva de ley como:

(18)

(19)

(20) (21)

230

Este dice que: «La autorización de la solicitud de declaratoria de estado de excepción que realice el Congreso Nacional será emitida mediante resolución aprobatoria, en la que se especifique las razones que fundamentan su decisión y el plazo máximo que durará el estado de excepción autorizado». Este establece que: «En caso de que persistan las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, el Poder Ejecutivo podrá solicitar al Congreso Nacional, cuantas veces sea necesario, la prórroga del estado de excepción, con cinco días de antelación a la finalización del período originalmente establecido». Aparece con el Núm. Expediente: TC-01-2020-0016 y hasta la fecha no ha sido fallado por el Tribunal Constitucional dominicano. Ver Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO, Comentario a la Constitución de la República Dominicana, tomo II, 1.ª ed., mayo 2012, La Ley - Wolters Kluwer, Madrid, pág. 427.

Los estados de excepción en la República Dominicana: la modalidad del estado de ...

«…una garantía consagrada por el constituyente mediante la cual un determinado número de materias son reservadas a la potestad exclusiva del legislador (22)».

En efecto, de acuerdo con el constituyente, el instrumento propicio y correcto señalado para regular el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales es la «ley». En este sentido, cuando se intenta regular los derechos y garantías fundamentales en cualquier estado de excepción no es suficiente una simple resolución del Congreso aprobada con mayoría absoluta. De acuerdo con el orden constitucional, el único instrumento normativo que cumple con el mandato establecido en la Carta Magna es, justamente, aquel que ha establecido la misma Constitución. Parafraseando al magistrado del Tribunal Constitucional Díaz Filpo, resulta claro, pues, que es la ley y no [la resolución] la fuente de las normas que imponen a los ciudadanos cualquier género de obligaciones y cargas o de restricciones a los derechos fundamentales (23). Ahora bien, si es la ley, en estricto sentido, la que debe aprobar la solicitud o petición del Presidente al Congreso Nacional, en vez de una resolución, entendemos que no debería ser cualquier ley o instrumento legislativo el que debe autorizar los estados de excepción en el ordenamiento dominicano. En efecto, el artículo 112 constitucional establece dos categorías de leyes partiendo de la matrícula exigida para su aprobación: las leyes orgánicas y las leyes ordinarias. Las leyes orgánicas constituyen una categoría normativa caracterizada por una reserva material y formal. Desde el punto de vista material, sólo son leyes orgánicas las que regulan la serie de materias que especifica el artículo 112 de la Constitución, entre las cuales destaca los derechos fundamentales, en base a la consideración de su importancia especial en la vida política y social. En cuanto al procedimiento, se requiere para su aprobación una mayoría calificada, con la cual se expresa el significado singular de estas leyes como fruto de un acuerdo parlamentario más intenso que el necesario para leyes ordinarias (24). Es claro que en los estados de excepción contemplados en la Constitución se tiende a suspender derechos y libertades públicas, en consecuencia esta(22) (23) (24)

Ver sentencia TC/0373/14; párr. 9.1.2. Magistrado 1.º sustituto Rafael Díaz Filpo, La reserva de Ley en Iberoamérica, Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Santo Domingo, República Dominicana, 2018, págs. 617-618. Op. Cit., Magistrado 1.º sustituto Rafael Díaz Filpo, La reserva de Ley en Iberoamérica, págs. 617-618.

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mos ante una situación que demanda el dictado de una ley orgánica dado que el objeto a regular son derechos fundamentales, conforme lo prevé el artículo 112 de la Constitución de la República. De ahí que la autorización de la solicitud de declaratoria de Estado de Excepción que somete el Presidente de la República al Congreso Nacional debería ser aprobada mediante las formalidades constitucionales de una ley orgánica «aprobatoria», en vez de, resolución aprobatoria. Pero más aún, si las restricciones a derechos fundamentales provinieran de una ley orgánica, no podrían ser infundadas o arbitrarias sino razonables; es decir, justificadas por las circunstancias que les han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionales a los fines que se procura alcanzar con ellas, de tal modo que no afecte el contenido esencial de dichos derechos. Entendiéndose por contenido esencial de un derecho, los elementos o rasgos básicos sin los cuales el derecho queda desnaturalizado o se torna irreconocible. Este imperativo de razonabilidad en la regulación de derechos fundamentales contenido en el artículo 74.2 de la Constitución, es complementado por el artículo 40.15, al disponer que: «A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica». El principio de razonabilidad de anclaje constitucional se aplica aún en los estados de excepción, pues el constituyente estableció la suspensión proporcional de los derechos fundamentales, dependiendo del estado de excepción aplicable, haciendo una clara distinción entre los derechos que pueden ser suspendidos en el Estado de Defensa, por un lado, y en los Estados de Conmoción Interior y de Emergencia, por el otro (25). Por tales razones, aun cuando el artículo 21 de la Ley Orgánica 21-18, sobre los estados de excepción, establece que el Congreso puede aprobar mediante resolución la solicitud de declaratoria de excepción, a nuestro juicio, dicha disposición es contraria a la Constitución, por violar los artículos 112 y 74 numeral 2, antes descritos, pues los derechos fundamentales solo pueden regularse mediante ley orgánica (26) y, en consecuencia, el Congreso (25) (26)

232

Op. Cit., GONZÁLEZ-TREVIJANO, pág. 1388. Nos señala Eduardo JORGE PRAT, que: «La regulación constitucional del estado de excepción es clave para evitar el recorte de los derechos fundamentales mediante leyes ordinarias, como ha ocurrido en Estados Unidos e Inglaterra…». Op. Cit., Eduardo Jorge Prat, Constitución Comentada, 2015, pág. 538.

Los estados de excepción en la República Dominicana: la modalidad del estado de ...

solo estaría habilitado constitucionalmente para autorizar la declaratoria de estado de excepción, mediante una ley de esta naturaleza, o que en términos de aprobación reúna la matrícula de dos terceras partes de los presentes (27). Sin embargo, ha de ser el Tribunal Constitucional dominicano, apoderado ya de una acción directa de inconstitucionalidad, el que ha de dilucidar y esclarecer lo que hemos afirmado en lo referente a la inconstitucionalidad de los artículos 21 y 28 de la Ley n.o 21-18. 3.

EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN, CON ESPECIAL ATENCIÓN AL ESTADO DE EMERGENCIA DURANTE LA PANDEMIA DEL COVID-19

En el ordenamiento constitucional dominicano, el Congreso Nacional está conformado por el Senado de la República y la Cámara de Diputados (art. 76 de la CRD). Es decir, el Parlamento, al igual que en España (28), es un órgano bicameral (29). Por otro lado, de acuerdo con el art. 93 de la Constitución dominicana, el Congreso Nacional legisla y fiscaliza en representación del pueblo dominicano. De ahí, que una de sus atribuciones legislativas sea la de: «Autorizar al Presidente de la República a declarar los estados de excepción a que se refiere [la]…Constitución (30)». En efecto, las disposiciones regulatorias del estado de excepción establecen la misma condición, es decir, que el Presidente deberá obtener la autorización del Congreso para declarar los estados de excepción (31) y que, además: «Mientras permanezca el estado de excepción, el Congreso se reunirá con la plenitud de sus atribuciones y el Presidente de la República le informará de forma continua sobre las disposiciones que haya tomado y la evolución de los acontecimientos (32)…». Sin embargo, a pesar de la regulación constitucional que le atribuye un papel de fiscalización al Congreso Nacional, en la práctica, esta potestad del órgano parlamentario ha estado, usualmente, ausente. Por ejemplo, el primer (27) (28) (29) (30) (31) (32)

Art. 112 de la CRD. La Constitución española dice en su artículo 66.1: «Las Cortes Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado». Para un análisis más detallado ver Op. Cit., Milton Ray Guevara, Constitución Comentada, 2015, pág. 235. Art. 93.1.e de la CRD. Art. 266.2 de la CRD. Art. 266.2 de la CRD.

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Estado de Emergencia que se declaró bajo el amparo de la actual Constitución, fue dispuesto por el Poder Ejecutivo mediante decreto núm. 340-16, emitido el 11 de noviembre 2016. Luego, el Presidente de turno remitió un proyecto de ley al Senado para solicitar la autorización del Estado de Emergencia en 15 provincias del país, iniciativa aprobada en la sesión del 30 de noviembre (33). De ahí, este proyecto pasó a la Cámara de Diputados, donde fue aprobado en dos lecturas consecutivas, es decir, fue declarado previamente de urgencia (ver art. 98 de la CRD) y recibió según el conteo en la Cámara de Diputados 126 votos a favor, Veintiuno en contra y siete se abstuvieron (34). A partir de aquí, este primer Estado de Emergencia no contó con una fiscalización y supervisión del Congreso bajo el escrutinio que reglamenta la Carta Magna en su art. 266.2. Más allá de las meras formalidades y sin un debate parlamentario, de este Estado de Emergencia no se rindió informe a la Nación. Esto debido, quizás, a que el partido oficialista contaba con las mayorías parlamentarias necesarias. Aún bajo este escenario, el principal partido de oposición, el Partido Revolucionario Moderno (PRM) mostró su desacuerdo con la iniciativa, tras considerar que el presidente de turno estaba utilizando la desgracia de las comunidades afectadas por las lluvias para agenciarse un «cheque en blanco y hacer lo que le viniera en gana con los recursos del Estado (35)». En lo que respecta al segundo Estado de Emergencia, este se inició con el Decreto Núm. 134-20, del 13 de marzo de 2020, mediante el cual el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia en todo el territorio nacional de la República Dominicana. Posteriormente, en una especie de (33)

(34) (35)

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Básicamente, Ley n.o 692-16 del 12 de diciembre de 2016, contenía dos artículos que son los siguientes: ARTÍCULO 1. Se autoriza al Presidente de la República a declarar el Estado de Emergencia previsto en el Artículo 265 de la Constitución respecto de las provincias Puerto Plata, La Vega, Espaillat, María Trinidad Sánchez, Santiago, Duarte, Samaná, Sánchez Ramírez, Montecristi, Hermanas Mirabal, Hato Mayor, Valverde, El Seibo, Monseñor Nouel y La Altagracia, para que el Gobierno Central y sus instituciones puedan contar con facultades extraordinarias para producir las reparaciones, construcciones y reconstrucciones necesarias para remediar los grandes daños causados por las lluvias caídas en las mencionadas provincias. ARTÍCULO 2. El Presidente de la República deberá informar al Congreso Nacional, de forma continua, sobre las disposiciones que haya tomado y la evolución de las reparaciones, construcciones y reconstrucciones realizadas para reparar los daños causados por las indicadas lluvias en una amplia zona del territorio nacional. Los diputados rechazaron dos propuestas de modificaciones hechas por las bancadas del Partido Revolucionario Moderno (PRM) y del Partido Reformista Social Cristiano, respectivamente. Ahora la pieza será enviada al Poder Ejecutivo para su aprobación. Ver https://www.diariohispaniola.com/noticia/26482/nacional/diputados-aprueban-proyecto-de-ley-declara-en-estado-de-emergencia-varias-provincias.html

Los estados de excepción en la República Dominicana: la modalidad del estado de ...

«convalidación» del Decreto mencionado, el Congreso Nacional, mediante la Resolución Núm. 62-20, del 19 de marzo de 2020, autorizó al Presidente de la República a declarar el Estado de Emergencia en todo el territorio nacional. Este estado de emergencia, que se prolongó mediante otros decretos y resoluciones del Presidente de la República y el Congreso Nacional, respectivamente, se extendió hasta coincidir con el período de campaña electoral. En este sentido, cabe recordar que la Junta Central Electoral, mediante la citada Resolución 42-2020, pospuso a causa de fuerza mayor por emergencia sanitaria las elecciones ordinarias generales presidenciales, senatoriales y de diputaciones de la República Dominicana, para el día domingo cinco (5) de julio de dos mil veinte (2020). En todo este escenario, la labor de fiscalización y control del Congreso Nacional se limitó, exclusivamente, a la aprobación de las resoluciones enviadas por el Poder Ejecutivo para la aprobación del Estado de Emergencia. No hubo un escrutinio institucional por parte del Congreso Nacional ni una rendición de cuentas ante el mismo respecto al desarrollo de las actuaciones del Presidente de la República de conformidad con lo establecido en el art. 266.2 de la Constitución dominicana (36). En último extremo, la falta de consenso y de un acuerdo a nivel nacional aumentó la dificultad de la aprobación de la resolución que le autorizaba al Presidente de la República la declaratoria del Estado de Emergencia. En efecto, el partido oficial perdió la mayoría en una de las cámaras del Congreso, en concreto, en la Cámara de Diputados. A tal punto llego la situación, que antes de finalizar la última declaratoria del Estado de Emergencia previa a las elecciones, que concluía el 30 de junio de 2020, el Presidente de entonces llego a decir: «…el gobierno ha decidido no solicitar una nueva prórroga (…) porque no contamos con el apoyo suficiente en la Cámara de Diputados y cada vez se hace más difícil conseguir su aprobación (37)…».

(36) (37)

«Mientras permanezca el estado de excepción, el Congreso se reunirá con la plenitud de sus atribuciones y el Presidente de la República le informará de forma continua sobre las disposiciones que haya tomado y la evolución de los acontecimientos…». Ha de señalarse, en justicia, que el Presidente de entonces, Danilo Medina, esgrimió otra razón para el levantamiento del Estado de Emergencia. En efecto, el exmandatario afirmó, como segunda razón para el levantamiento del mismo, el propósito de «contribuir con el proceso electoral para que este se desarrollara sin ningún tipo de obstáculo, conforme a la Constitución y a las leyes de la República». Ver en internet: https://www.diariolibre.com/actualidad/politica/medina-no-solicito-prorroga-de-estado-de-emergencia-por-falta-de-apoyo-de-diputados-DK19756072

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

Fuera de este incidente, en lo referente al control parlamentario, en los Estados de Emergencia que se han suscitado en la República Dominicana — hasta la fecha— no ha operado una estricta disciplina constitucional de fiscalización y rendición de cuentas por parte del Poder Legislativo; más bien, el Congreso Nacional se ha limitado a desarrollar sus prerrogativas bajo la iniciativa del Poder Ejecutivo, en la persona del Presidente de la República. 4.

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA DECLARATORIA DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y LOS ACTOS ADOPTADOS DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA PRODUCTO DE LA PANDEMIA DEL COVID-19

En el ordenamiento jurídico de la República Dominicana existe un control constitucional mixto (38). Es decir, por un lado está el control concentrado, ejercido por un órgano especial, el Tribunal Constitucional dominicano (39), y por otro lado, aparece el control difuso, el cual se encuentra encargado a los tribunales de la República en los asuntos sometidos a su conocimiento (40). En medio de la declaratoria del estado de emergencia y en víspera de un proceso electoral pautado para el 5 de julio de 2020, habría de esperarse que se produjera un conflicto entre ambas realidades coexistentes y que esta situación, en consecuencia, propiciara la activación del control constitucional. En ese sentido, fueron impugnados mediante diferentes procesos de control normativo y tribunales de la República: las resoluciones del Congreso Nacional núms. 62-20, 65-20 y 67-20 (41); además, los decretos 160-20, 161-20, 213-20 y 214-20. Por ejemplo, por la vía concentrada, es decir, ante el Tribunal Constitucional dominicano fueron impugnados los Decretos 160-20 y 161-20, con número de expediente en el Tribunal Constitucional: TC-01-2020-0017; y los Decretos 213-20 y 214-20, con número de expediente en el Tribunal Constitucional: TC-01-2020-0029. Dictados, estos decretos, por el Poder Ejecutivo. Además, las Resoluciones núms. 65-20 y 67-2020 del Congreso (38)

(39) (40) (41)

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El denominado control mixto de constitucionalidad existe cuando rigen simultáneamente el control difuso y el control concentrado, ya que coexisten las atribuciones de magistraturas especializadas, incluidos órganos supremos y salas constitucionales, junto con la de los jueces ordinarios. Art. 184 y 185 de la CRD. Art. 188 de la CRD. La Resolución núm. 67-20, del 12 de junio de 2020, autorizó al presidente de la República a prorrogar el estado de emergencia en el territorio nacional declarado mediante el Decreto núm. 134-20 y prorrogado mediante el Decreto núm. 160-20.

Los estados de excepción en la República Dominicana: la modalidad del estado de ...

Nacional (42). Ha de señalarse que, contrario a algunos ejemplos del derecho constitucional comparado en Iberoamérica, en el caso dominicano el proceso de control abstracto de normas, denominado «acción directa de inconstitucionalidad» resultó, al parecer, poco propicio o expedito para el control de normas cuya vigencia y efecto en el ordenamiento disentían con los plazos legales de dicha acción procesal (43). En cambio, si analizamos, v. gr., lo sucedido en Colombia y en el Salvador —donde el control concentrado lo realizan la Corte Constitucional (44) y la Sala de lo Constitucional (45), respectivamente—, podríamos afirmar que esta modalidad de control presentó —contrario al caso dominicano— cierto grado de efectividad en el momento de la vigencia y aplicación de las normas

(42) (43)

(44)

(45)

Estas aparecen con número de expediente TC-01-2020-0017 y TC-01-2020-0029, respectivamente, en el Tribunal Constitucional dominicano. Hay que señalar que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y los procedimientos constitucionales, establece que una vez cumplidos los requisitos de admisión de la acción directa de inconstitucionalidad, se ha de notificar el escrito al Procurador General de la República y a la autoridad de la que emane la norma o acto cuestionado, para que en el plazo de treinta días, a partir de su recepción, manifiesten su opinión (art. 39). Una vez vencido el plazo, se convocará a una audiencia oral y pública, a fin de que el accionante, la autoridad de la que emane la norma o el acto cuestionado y el Procurador General de la República, presenten sus conclusiones (art. 41). Luego, el Tribunal Constitucional debe resolver la acción de inconstitucionalidad dentro de un término máximo de cuatro meses, a partir de la fecha en que concluya la vista (art. 43). Por todo lo anterior, es claro que el íter de procedimiento de este instrumento legal convierte a la acción directa de inconstitucionalidad en un proceso de control constitucional, de poca efectividad frente a la celeridad de aprobación y aplicación de las normas que se producen en los estados de excepción. La Corte Constitucional de Colombia declaró exequible el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, «por el cual se declaró un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional». Ver sentencia C-145/20. Además, La Corte señaló que: Tras realizar cuatro repartos en audiencia virtual, la Corte Constitucional asumió ahora el control automático de los últimos 26 decretos leyes expedidos en desarrollo de la emergencia económica, social y ambiental derivada del COVID-19. Para un total de 72 decretos leyes bajo control automático de constitucionalidad. En promedio cada Magistrado ha asumido ocho decretos, en cuyos procedimientos de manera expedita se solicita la intervención de la ciudadanía, expertos académicos así como al Ministerio Público en defensa de nuestro ordenamiento jurídico y, en especial de la Corte Constitucional. La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) declaró inconstitucional el decreto ejecutivo 29 con el cual el Ejecutivo buscaba que se regulara actualmente la cuarentena domiciliar obligatoria, y mediante el que se extendieron por otros 15 días las mismas medidas de restricción de derechos ciudadanos. El tribunal constitucional le dio cuatro días a las autoridades para emitir una nueva ley apegada a la Constitución, libre de los vicios que tenían los decretos que la respaldan y que se prestaban a restringir ilegalmente derechos fundamentales de los salvadoreños. Esto porque es «consciente de que existe una pandemia en el país, que debe ser afrontada responsablemente, pero en el marco del respeto a la Constitución…». Ver en internet: http://jurisprudencia.gob.sv/pdf/ I_21-2020.pdf

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

impugnadas en estos ordenamientos, en medio de sus respectivos estados de excepción. Por otra parte, el control difuso de constitucionalidad llevado a cabo por los tribunales, aunque relativamente escaso, pero significativo, no tuvo el activismo de los jueces que presenta el derecho comparado de la región. En este sentido, por citar un ejemplo bastante representativo, en los EEUU de Norte América, en razón de constituir una nación federal, el control difuso de los jueces se manifestó en cada estado de manera particular, pero no estuvo ausente y ha tenido un nivel de activismo considerable. En efecto, en el estado de California, un juez suspendió una orden de emergencia que prohibía los servicios religiosos en interiores, emitida por el gobernador del mismo (46). Un juez del estado de Illinois concedió una orden de restricción para bloquear la prórroga de la orden de confinamiento del gobernador (47). Asimismo, el estado de Wisconsin, se convirtió en el primer Estado en el que la Justicia tumbaba la orden del gobernador de prolongar el cierre de los negocios (48). Los ejemplos citados procedentes de los EEUU, guardando cierta distancia por la diferencia estructural del sistema de justicia, entre otros aspectos, contrastan notablemente con la poca actividad que desplegó en la República Dominicana el control difuso y el resultado de las decisiones contra las normas que establecieron el Estado de Emergencia en víspera de las elecciones del 5 de julio de 2020. En efecto, dos casos han de ser mencionados al respecto. Mediante el proceso de amparo, planteando el incidente de la excepción de inconstitucionalidad contra las normas que regulaban el Estado de Emergencia, dos aspirantes a senadores (49) impugnaron las mismas ante el Tribunal Superior Electoral y el Tribunal Superior Administrativo.

(46) (47) (48) (49)

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Ver https://opentheword.org/2020/08/15/constitution-wins-california-loses-grace-community-church/ Ver https://www.univision.com/local/chicago-wgbo/un-juez-revoca-la-orden-extendidade-quedarse-en-casa-del-gobernador-pritzker-que-significa-esto-para-el-futuro-delestado Ver https://www.heraldo.es/noticias/internacional/2020/05/15/el-tribunal-supremo-dewisconsin-anula-la-orden-de-confinamiento-del-gobernador-1374976.html Por un lado, el candidato a senador Vinicio Castillo Semán sometió ante el Tribunal Superior Electoral (TSE) un recurso de amparo de extrema urgencia contra el Decreto número 130-20, por considerar que la prórroga del estado de emergencia dispuesta por el Gobierno por 17 días más, le afecta sus derechos fundamentales. Ver https://hoy.com.do/someterecurso-ante-el-tse-contra-decreto-dispone-estado-de-emergencia/

Los estados de excepción en la República Dominicana: la modalidad del estado de ...

En el caso del Tribunal Superior Electoral, éste declaró inadmisible la acción de amparo y el incidente de excepción de inconstitucionalidad contra el Decreto 213-20 de 14 de junio de 2020 y la Resolución núm. 62-20 de 19 de marzo de 2020 (50). Por otro lado, en el caso del Tribunal Superior Administrativo (TSA), la Primera Sala del mismo rechazó la acción de amparo interpuesta en contra de los decretos 213-20 y 214-20, del Poder Ejecutivo que prorrogó el estado de emergencia y extendía el toque de queda. El Tribunal consideró que los decretos estaban acorde con la Constitución y no violaban derechos (51). En definitiva, estas fueron las principales incidencias que se suscitaron en el control constitucional de normas durante el Estado de Emergencia, previo a las elecciones que se celebraron el 05 de julio de 2020, en las cuales se produjo un cambio del partido de gobierno, en la dirección del Poder Ejecutivo (52).

(50)

(51)

(52)

Por otro lado, los candidatos a puestos legislativos Faride Raful, del Partido Revolucionario Moderno (PRM); Jonathan Liriano, del Frente Amplio; Carolin Mercedes, del PRM y Benny Metz, del Partido Reformista Social Cristiano (PRSC), sometieron una acción de amparo ante el Tribunal Superior Administrativo (TSA) para que, a través de la vía difusa, declare inconstitucional los decretos 213 y 214, a través de los cuales el Poder Ejecutivo prorrogó el estado de emergencia y el toque de queda. Ver https://www.diariolibre.com/actualidad/ justicia/candidatos-a-diputados-y-senadores-accionan-ante-tsa-contra-prorroga-del-estado-de-emergencia-GJ19541610 En el dispositivo de la sentencia número TSE-676-2020, el pleno de jueces afirma que la acción de amparo es «notoriamente improcedente», en aplicación del artículo 70 numeral 3 de la Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional, y de los procedimientos institucionales. Esto, en razón de que la tutela de los derechos fundamentales presuntamente lesionados al accionante «depende enteramente del acogimiento de la excepción de inconstitucionalidad formulada por el amparista» contra el decreto de marras dictado por el Poder Ejecutivo el 14 de junio en curso, y la Resolución número 62-2020 dada por el Congreso Nacional el día 13. Indican que ese examen «excede el ámbito de la acción de amparo y, por ende, escapa al radio de control del juez en esta materia», pues supone una suerte de control abstracto sobre los actos jurídicos que comprenden el supuesto acto lesivo, lo cual deviene en incompatible con el carácter excepcional y sumario de este procedimiento de garantía, conforme se desprende de los artículos 72 de la Constitución y 65 de la Ley 137-11 antes referida. Ver https://hoy.com.do/el-tse-declaro-inadmisible-el-recurso-contra-emergencia/ El TSA estableció que la suspensión de las libertades de tránsito, reunión y asociación está justificada constitucionalmente en un estado de excepción, especialmente en un estado de emergencia. Además, expuso que esos decretos están sustentados en la autorización del Congreso en la resolución 67-20, que constituye un acto normativo que se presume constitucional «y debe considerarse válido y, la actuación del Presidente responde a disposiciones regulatorias consagradas en el artículo 266 de la Constitución». Ver https://theworldnews.net/do-news/tribunal-rechaza-recurso-contra-estado-emergencia El análisis que hemos expuesto sobre el control jurisdiccional de la declaratoria de los estados de excepción y los actos adoptados durante el Estado de Emergencia, producto de

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

CONSIDERACIONES FINALES

En puridad, ha de reconocerse que el instrumento constitucional que entró en vigencia el 26 de enero de 2010, al positivizar el llamado «Derecho de excepción», ha dotado al ordenamiento dominicano de un marco jurídico puntual para la implementación y reglamentación de los estados de excepción con la finalidad de preservar la supremacía de la Constitución y el Estado Social y Democrático de Derecho (53). Sin embargo, a la luz de los hechos, los instrumentos legales del régimen de las «situaciones de excepción» que han desarrollado el marco establecido por la Carta Magna, no han tenido la potencialidad ni el acierto para otorgarles a los poderes tradicionales (Congreso Nacional) y los órganos constitucionales (Tribunal Constitucional), frente a las atribuciones que despliega el Presidente de la República en los estados de excepción, una efectiva tutela de fiscalización y control, fundamentalmente, en el manejo de los recursos económicos y en la protección de los derechos fundamentales. Sin ser, probablemente, el objetivo primario de quien ha ejercido la presidencia de la República Dominicana, durante los mencionados estados de excepción (Estado de Emergencia), el ejercicio del Presidente de la República podría ser calificado como una especie de versión dura de la llamada teoría del «Ejecutivo unitario (54)», en la cual la presidencia no puede ser controlada por los tribunales ni el poder legislativo, salvo a través del impeachment.

(53)

(54)

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la pandemia del COVID-19, no incluye los sucesos que en este sentido se han suscitado después del 30 de junio de 2020, y previo a las elecciones del 05 de julio de 2020. Cabe destacar que, el empresario Luis Rodolfo Abinader Corona, del Partido Revolucionario Moderno (PRM), se convirtió en el ganador de las elecciones presidenciales dominicanas. Con 10.063 de 17.100 colegios computados, Abinader obtuvo el 53.07% de los votos válidos, por encima del 50% necesario para evitar una segunda vuelta tras una campaña y unas elecciones marcadas por la pandemia del coronavirus. Ver https://www.sandiegouniontribune.com/en-espanol/noticias/story/2020-07-05/abinader-gana-elecciones-dominicanas-segun-conteo-parcial «La esencia del Estado Constitucional es la vinculación de los poderes públicos a la Constitución, lo que conlleva a que las competencias de los mismos y la definición de los presupuestos objetivos de los estados de excepción vengan fijados en la Ley Sustantiva». Op. Cit., Eduardo Jorge Prat, Constitución Comentada, 2015, pág. 538. La explicación más breve y clara de la «teoría del Ejecutivo unitario» la enuncia la Red Voltaire en la segunda parte del Discurso de Washington: «la teoría del Ejecutivo unitario es el equivalente actual del FührerPrinzip». Fue difundida en Estados Unidos por la Federalist Society, a la que pertenecen todos los consejeros jurídicos de George W. Bush. Según esta teoría, el presidente es el Ejecutivo, y los poderes legislativo y judicial no pueden restringir su acción. Debido a ello, por un lado, el presidente es el único habilitado para dirimir litigios entre agencias gubernamentales y, por otro lado, no puede ser juzgado en forma alguna. Ver https://www.letraslibres.com/mexico/politica/la-receta-juridica-el-autoritarismo

Los estados de excepción en la República Dominicana: la modalidad del estado de ...

Es evidente que, de acuerdo al art. 128.1.b de la Constitución de la República Dominicana, el presidente tiene el mandato de cuidar la fiel ejecución de las leyes y resoluciones del Congreso Nacional. De hecho, en los estados de excepción esta facultad, a la luz de lo que hemos desarrollado, adquiere una mayor notabilidad. Pero la intervención pública de los derechos fundamentales, que en el caso dominicano es regulada y dirigida por el Jefe de Gobierno en los estados de excepción (55), ha de realizarse bajo formas válidas dentro del orden constitucional (56). Además, la función del Poder Ejecutivo de ejecutar las leyes y resoluciones del Congreso Nacional, que en el derecho constitucional de Estados Unidos se denomina Take care clause, implica dos consecuencias: a) toda actuación ejecutiva que no cumpla las leyes es inconstitucional; y b) debe existir un medio de control sobre esos actos ilegales del Ejecutivo, por respeto a la supremacía constitucional (57). En efecto, es la Carta Magna la que le ordena a la Presidenta o el Presidente de la República a ejercer su condición de jefe de Estado y de gobierno en el marco constitucional y de las leyes (58). Y, además, la misma establece el control de la legalidad de la Administración Pública (59), de la cual, la Presidenta o el Presidente de la República es la máxima autoridad rectora (60). (55) (56)

(57) (58) (59)

(60)

Art. 128.1.g de la CRD. Las formas válidas de intervención pública sobre los derechos podrían identificarse, de menor a mayor nivel de intervención, así: i) regulación (configuración, conformación, desarrollo, delimitación) del derecho; ii) limitación, restricción o afectación; iii) suspensión o prohibición excepcional de ejercicio; y iv) pérdida, derogación o anulación del derecho. Si una intervención de los poderes públicos o privados en los derechos fundamentales incumple los requisitos constitucionales para ello, se comete una vulneración o violación de esos derechos (lo que el art. 246 Cn. llama «alteración»). En todo caso, no parece existir una fijación rígida o cierta del uso de estos términos, por lo que se trata solamente de una propuesta orientadora (por ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su art. 15 usa el término «derogación» para referirse a lo que en realidad solo podría ser una suspensión de los derechos reconocidos en dicho pacto). Ver sentencia de la Sala Constitucional del Salvador, Inconstitucionalidad 21-2020 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020 Inconstitucionalidad, pág. 87. Ver https://www.letraslibres.com/mexico/politica/la-receta-juridica-el-autoritarismo Art. 122 de la CRD. Art. 139. De la CRD. Este artículo de la Constitución podría verse como una especie de cláusula Take care, guardando la distancia de los sistemas de derecho entre los EEUU y la República Dominicana. En efecto, La cláusula Take care es la que justifica la supervisión judicial de los actos de la administración. Para todo efecto teórico y práctico, la Take care clause invalida a la versión dura de la Teoría del Ejecutivo Unitario: el presidente debe cumplir las leyes y, si no lo hace, los tribunales están facultados para invalidar sus actos, con independencia de la posibilidad de destituirlo. Ver https://www.letraslibres.com/ mexico/politica/la-receta-juridica-el-autoritarismo Ver art. 12.1 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, n.o 247-12, del 14 de agosto de 2012.

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3.Âª PARTE LA RESPUESTA AL COVID-19 EN EUROPA

CAPÍTULO XII LA RESPUESTA DE ALEMANIA FRENTE A LA PANDEMIA DE COVID-19: EL BALANCE DELICADO ENTRE EL POSITIVISMO Y LA OBLIGACIÓN ESTATAL DE MANEJO EFICIENTE DE LA CRISIS Marie-Christine FUCHS Abogada alemana y doctora en Derecho de la Universität des Saarlandes, Saarbrücken (Alemania) LL.M en Derecho International Público y Derechos Humanos Actualmente es Directora del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer Jonas HEIN LL.M. (NYU), funcionario público en el Ministerio Federal de Justicia de Alemania, División de derechos humanos

1. 2.

INTRODUCCIÓN MARCO LEGAL PARA HACER FRENTE A DESASTRES NATURALES Y EMERGENCIAS 2.1. Historia de la normatividad de emergencia en la Ley Fundamental e inaplicabilidad en caso de crisis sanitaria 2.2. Las constituciones de los Estados Federados 2.3. La distribución de competencias en casos de emergencias y en el ámbito de la salud 2.4. Marco legislativo para reaccionar a una crisis (sanitaria)

6. 7.

LA REACCIÓN POLÍTICA A LA CRISIS DE COVID-19: MEDIDAS TOMADAS PARA COMBATIRLA 3.1. Funcionamiento del Parlamento 3.2. Medidas tomadas ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LAS RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DURANTE LA PANDEMIA 4.1. Dudas formales sobre la constitucionalidad de los § 28 y § 32 IfSG 4.2. Constitucionalidad material – Proporcionalidad FUNCIONAMIENTO Y DEFICIENCIAS DEL MODELO FEDERAL ALEMÁN EN TIEMPOS DE CRISIS Y LA NUEVA POSIBILIDAD DEL MINISTERIO DE SALUD DE GOBERNAR POR DECRETO 5.1. Mecanismos del «federalismo cooperativo» en tiempos de pandemia 5.2. Reforma legal del § 5 IfSG 5.3. Discusión y críticas 5.4. Observaciones CONSIDERACIONES FINALES REFERENCIAS

INTRODUCCIÓN

La expansión del nuevo coronavirus (SARS-CoV-2, en adelante, COVID-19) ha planteado preguntas sustanciales en el campo derecho de manera comprimida. Ha puesto en duda certezas conocidas y pre-comprensiones supuestamente adquiridas del orden legal: ¿Pueden los gobiernos limitar la vida pública por completo? ¿Cuáles son los límites de una política ejecutiva basada en los instrumentos del derecho ordinario? ¿Un modelo federalista en tiempos de crisis sanitaria, es una bendición o una maldición? El 18 de marzo de 2020, la Canciller Angela Merkel se dirigió con fuertes declaraciones al pueblo alemán y sostuvo que la crisis del coronavirus representaba el desafío más grande para Alemania desde la Segunda Guerra Mundial. Esta crisis ha cambiado nuestra realidad jurídico-política y socioeconómica para siempre. Lo mismo vale para las consecuencias psicológicas que nos deja la pandemia. La estrategia del Gobierno alemán ha sido notable por no declarar el estado de emergencia, sino por expedir medidas preventivas, sanitarias y económicas, en su mayoría basadas en normas discrecionales y preexistentes del derecho administrativo. En retrospectiva, esta política ha sido relativamente exitosa en limitar la expansión del virus y, a la vez, en facilitar la reactivación económica. Sin embargo, para prevenir una erosión del federalismo y del parlamentarismo en momentos futuros de emergencia, cabe evaluar si las medidas adoptadas no deberían ser ajustadas de lege ferenda. Por ende, arrancando con una breve presentación del marco constitucional y legal (abajo 2.), miramos algunas de las medidas tomadas para combatir la COVID-19 (abajo 3.). Luego realizamos un análisis constitucional de las medidas adoptadas (abajo 4.) para evaluar el funcionamiento del federalismo en tiempos de crisis sanitaria (abajo 5.) y proponer unas conclusiones preliminares (abajo 6.).

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

MARCO LEGAL PARA HACER FRENTE A DESASTRES NATURALES Y EMERGENCIAS

La normatividad de Alemania para la prevención y mitigación de desastres y emergencias puede parecer difusa y administrativa. Debido a una historia constitucional conflictiva particularmente en el ámbito de la normatividad de emergencia, esta área del derecho ha sido regulada prioritariamente a nivel de las leyes formales y no en la Constitución alemana, la llamada Ley Fundamental (en adelante «LF»). Además, se encuentra divida entre los diferentes niveles del Estado federal (1). 2.1.

Historia de la normatividad de emergencia en la Ley Fundamental e inaplicabilidad en caso de crisis sanitaria

A diferencia de otros países en Europa y las Américas, Alemania no declaró el estado de emergencia o de excepción para afrontar la pandemia de la COVID-19, esto por una combinación de razones históricas y la falta de normatividad constitucional aplicable a una crisis sanitaria (2). La LF, aprobada en 1949, ha sido descrita como un «contrapunto al totalitarismo del régimen nacionalsocialista» (3). Durante las deliberaciones del Consejo Parlamentario sobre una nueva Constitución para Alemania en 1949, se notó un escepticismo marcado ante las propuestas para una normativa constitucional sobre el estado de emergencia. Existían razones para ello porque, después de su llegada al poder, Adolf Hitler y su partido nacionalsocialista usaron los poderes excepcionales de la Constitución de Weimar, consagrados en su artículo 48, para deshabilitar efectivamente la democracia y el Estado de Derecho (4). Aun antes, en los últimos años de la República, el estado de excepción había sido usado como un instrumento de legislación sustitutiva ejercida por el presidente, con la consecuencia visible de que el Parlamento dejó de ejercer su función legislativa a partir de 1930. La LF terminó incorporando dos aspectos claves contra-conceptuales para distanciarse del totalitarismo y prevenir su nueva aparición: la supremacía del Parlamento y un fuerte federalismo. Por consiguiente, hasta 1968 la LF no previó un estado de excepción.

(1) (2) (3) (4)

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Véase Fuchs/Hein, 2020. Respecto al derecho constitucional de excepción en Alemania véase Kaiser, 2020 y Stein, 2009, § 28. TCF alemán, decisión del 4 de noviembre 2020, BvR 2150/08, párr. 65. Raithel/Strenge, 2000.

La respuesta de Alemania frente a la pandemia de COVID-19: el balance delicado ...

Solo ante el estadillo de la Guerra Fría en 1968 el Parlamento incluyó un régimen de excepción que incluía el estado de peligro exterior o defensa, y el estado de excepción interior. Para el estado de peligro exterior, es decir una agresión desde afuera, incluyó los artículos 115 a-l, que prevén, entre otras cosas, un procedimiento legislativo especial. Para el estado de excepción interior incorporó el artículo 35 para el caso de que una «catástrofe natural o siniestro pusieren en peligro el territorio de» un estado federado (Land, pl. los Länder), y el artículo 91 para el caso de «peligro que amenace la existencia del régimen fundamental de libertad y democracia». Es importante resaltar que estas normas no prevén un proceso legislativo excepcional ni una autorización para suspender derechos, como sucede en el caso en España (5), por ejemplo, pero sí permiten facilitar el uso de la Policía Federal de Fronteras para responder a un peligro en los Länder. Establecen además la posibilidad de que el Land tome bajo su mando la policía en caso de que un Land no sea capaz de combatir el peligro. Por tanto, el estado de excepción interno en la LF se puede entender más como una herramienta de coordinación federal que como un régimen de poderes excepcionales (6). En el ámbito de los derechos fundamentales, en lugar de un «modelo de suspensión de derechos» la LF ha optado por crear un «modelo de restricción» de derechos (7). Es decir, la doctrina de los derechos fundamentales de la LF no distingue entre la vigencia en tiempos normales y de emergencia, sino que plantea límites a los poderes de restricción que pueden adaptarse al contexto real regulatorio (principio de proporcionalidad, contenido esencial). 2.2.

Las constituciones de los Estados Federados

A nivel de los Länder, aunque 12 de los 16 Länder tienen previsiones constitucionales para casos de emergencia, ninguno basó las medidas tomadas para el combate a la pandemia en la normatividad constitucional. Las constituciones de 12 de los Länder contienen normas para casos de emergencia que se extienden a sus respectivos territorios. Sin embargo, solo en ocho de estos Länder (8) —entre otros Baviera— estas reglas permiten restricciones extraordinarias a los derechos fundamentales o prevén competencias (5) (6) (7) (8)

Véase al respecto GARCÍA ROCA, 2020, pág. 19. KLEIN, 2014, § 280. KAISER, 2020, pág. 221, Stein, 2009, págs. 971-972. Baviera (artículo s 48, 98, 112 y 122 BayLV), Baden-Württemberg (artículo 62 para 1 -3 BWLV, Bremen (artículo 10 y 101 BLV), Hesse (artículo 110 y 125 HLV), Baja Sajonia (artículo 44 párrafo 1 NLV), Norte-Westfalia (artículo 60 NWLV), Renania-Palatinado (artículo 22 y 112 RPLV) y Sajonia (artículo 113 SLV).

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

extraordinarias materiales en beneficio de los gobiernos (u otro órgano ejecutivo) del respectivo Land. Los otros cuatro (9) se limitan a la constitucionalización de unos deberes extraordinarios o a la ayuda en caso de catástrofe. La LF permite a los Länder adoptar su propio catálogo de derechos fundamentales (artículo 142) (10) siempre y cuando refuercen o aumenten la protección de estos derechos. No obstante, debido al principio de la primacía del derecho federal (11), son inaplicables competencias de restricción o suspensión de derechos fundamentales no previstas en la LF (12). 2.3.

La distribución de competencias en casos de emergencias y en el ámbito de la salud

Siguiendo la lógica de la distribución constitucional de competencias legislativas y administrativas entre la Federación y los Länder, han sido los últimos los que han tomado la mayoría de las medidas, sobre todo aquellas restrictivas a los derechos fundamentales. Esto se debe a la lógica de repartición de competencias entre la Federación y los Länder prevista en la Constitución: En cuanto a la competencia legislativa, la LF prevé la competencia general de los Länder siempre y cuando no le haya sido conferida a la Federación (artículos 70 y 30). A la Federación le corresponde exclusivamente la protección de la población civil en general (artículo 73 párrafo 1 n.o 1), y la competencia concurrente para tomar medidas contra enfermedades humanas y animales contagiosas y peligros para la colectividad (artículo 74 párrafo 1. n.o 19). No obstante, la competencia general policial de mantenimiento del orden y de la seguridad pública les corresponde a los Länder. Además, incluso en el caso que aplicase la competencia legislativa de la Federación, la LF les otorga a los Länder la competencia exclusiva de aplicación, implementación y administración de las leyes federales como asuntos propios (artículo 83). 2.4.

Marco legislativo para reaccionar a una crisis (sanitaria)

2.4.1. Infektionsschutzgesetz – La Ley de Protección contra Infecciones En el año 2000, en el marco de sus competencias para legislar en el ámbito de enfermedades humanas y animales contagiosas y peligros para la (9) (10) (11) (12)

250

Se trata de los Länder de Berlín (artículo 17 BerLV), Brandemburgo (artículo 46 BraLV),), Mecklemburgo-Pomerania Occidental (constitución financiera) y Schleswig-Holstein (constitución financiera). TCF alemán, decisión del 15. de octubre 1997, 2 BvN 1/95, BVerGE 96, pág. 345 (368). Artículo 31 en conexión con el artículo 28 párrafo 1 de la LF. BARCZAK, 2020, pág. 75.

La respuesta de Alemania frente a la pandemia de COVID-19: el balance delicado ...

colectividad (artículo 74 párrafo 1. n.o 19), el Bundestag adoptó La Ley de Protección contra Infecciones (13) (Infektionsschutzgesetz, en adelante: abreviación «IfSG»). Esta ley (federal), que había caído en el olvido, adquirió fama repentina durante los días de pandemia. Como vamos a profundizar más adelante, los Länder basaron la mayoría de las medidas de combate a la COVID-19 como medidas restrictivas de libertades fundamentales en esta ley, antes desconocida para el gran público. Según § 1 párrafo 1 IfSG, la ley contiene normas relacionadas a la prevención contra enfermedades contagiosas por un lado (§§ 15.ª-23.ª) y para la inhibición de una divulgación de éstas por el otro (§§ 24-32). Como medidas de prevención se destaca el uso de vacunas (§ 21) o medidas de desinfección (§ 18). Como medidas de inhibición, es posible declarar la cuarentena en casa o en instituciones médicas (§ 30) o prohibiciones de ejercer la profesión (§ 31), esto solo a personas enfermas o bajo sospecha de enfermedad o contagio. La cláusula general de inhibición de enfermedades contagiosas se encuentra en el § 28. Así, en su versión vigente hasta finales de marzo de 2020 estas autoridades pudieron tomar por acto administrativo «todas las medidas de protección necesarias» para combatir infecciones contagiosas como la COVID-19 (§ 28 párrafo 1 frase 1). Como vamos a ver más adelante, muchos dudaron de la certeza legal de esta norma para servir de base jurídica a restricciones de derechos a gran escala, como fue el caso durante la pandemia, razón por la cual el legislador reformó la norma el 27 de marzo de 2020 (véase abajo en 4.1). Por su parte, el § 32 les permite a los Länder expedir estas medidas de manera y vigencia general mediante decretos administrativos para combatir enfermedades contagiosas. 2.4.2. Leyes de catástrofe de los Länder Cabe mencionar que la mayoría de los Länder cuenta con una ley de protección contra catástrofes (Landeskatastrophenschutzgesetz) con carácter ordinario y no constitucional. Estas leyes ordinarias contienen una normatividad regional para situaciones de emergencia parecida a las normas de carácter constitucional con las que cuentan otros países. En general estas leyes ordinarias facilitan la concentración del control normativo y administrativo para el combate de la crisis en el Gobierno del respetivo Land y una extensión material de las competencias de la unidad de crisis. Para que se pueda declarar un «estado de catástrofe» generalmente tienen que existir (1) (13)

Ley del 20 de julio 2000 (BGBl. S. 1045), último cambio: 19 de mayo 2020, disponible en idioma alemán en: https://www.gesetze-im-internet.de/ifsg/BJNR104510000.html

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

un peligro concreto para una gran cantidad de personas de escala inusual y (2) una sobrecarga de las estructuras de auxilio extraordinarias que solo se puede resolver por una concertación entre las autoridades competentes para catástrofes (14). Aunque el primer criterio pareciera ser más dirigido a situaciones de crisis como la de la COVID-19, solo el Land de Baviera declaró el estado de catástrofe (artículo 4 de la Ley de Estado de Catástrofe de Baviera). Sobre todo, aplicó la ley para concentrar poderes ejecutivos en las manos del Ministerio de Interior de Baviera que en tiempos ordinarios hubieran quedado con los municipios. Sin embargo, por una combinación de incertidumbre (sobre si la pandemia cualifica como «catástrofe» en el sentido de la ley) por un lado y, por el otro, de inercia (de las consecuencias llamativas de «declarar estado de catástrofe»), la mayoría de los Länder optaron por la cláusula más general del IfSG como fundamento legal de su política. 3.

LA REACCIÓN POLÍTICA A LA CRISIS DE COVID-19: MEDIDAS TOMADAS PARA COMBATIRLA

Aunque la mayoría de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales se tomaron al nivel de los Länder, el Parlamento alemán, adaptado en su funcionamiento a las realidades de la COVID-19, puso en marcha un conjunto de medidas financieras inéditas en su dimensión, para nivelar las consecuencias económicas de la crisis sanitaria. Los Länder se ocuparon de la prevención y del combate a la pandemia. 3.1.

Funcionamiento del Parlamento

Por la naturaleza de la emergencia sanitaria y la necesidad de proteger la salud de sus integrantes, el Bundestag tuvo que adaptar su manera de funcionar. Sin embargo, en ningún momento cesó sus actividades. Aparte de la posibilidad de convocar a un Parlamento de emergencia que solo es posible en caso de defensa ante una agresión armada desde el exterior (la llamada Comisión Conjunta; artículo 115e LF), la LF no prevé reglas para el funcionamiento del Parlamento en tiempos de crisis o imposibilidad de sesiones. Así, el Parlamento tuvo que manejar la crisis aplicando las herramientas (procesales) del derecho ordinario. Además, a diferencia de otros países de la región (15)

(14)

252

Véase por ejemplo artículo 1 párrafo 2 de la Ley de Protección contra Catástrofes de Baviera. Véase al respecto también Thiele, 2020.

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algunos interpretan la LF de tal manera que no permite sesiones completamente digitales del Parlamento (16). El voto parlamentario se tiene que efectuar necesariamente de manera presencial. Sin embargo, la Constitución tampoco prevé cual es el número de diputados requerido para que el pleno del Bundestag tenga el quorum necesario. Así, el Bundestag el 25 de marzo de 2020, para adaptar su funcionamiento, cambió sus reglas de procedimiento de manera temporal (17). Las bancadas acordaron que hasta el 30 de septiembre de 2020 el Bundestag tiene quorum si están presentes un cuarto de sus miembros. Para mantener la representación proporcional de las bancadas en el Bundestag, se puede aplicar la práctica del pairing con la cual las bancadas retiran diputados del pleno de manera proporcional (18). Igualmente, en marzo de 2020, se extendieron los plazos en caso de votación nominal y se prohibió la presencia de visitantes durante las sesiones. El Bundesrat, la segunda cámara del Parlamento alemán, en la cual están representados los Länder, podría votar de manera válida con solo un representante de los dieciséis Länder. De esta manera, el Parlamento mantuvo su funcionamiento con un número reducido de diputados. Sería deseable normativizar este funcionamiento en el futuro y respectar las posibilidades digitales en este contexto. 3.2.

Medidas tomadas

3.2.1. Respuestas Federales: medidas socioeconómicas y financieras Aparte de unos ajustes a la IfSG y otras leyes administrativas para garantizar el funcionamiento de la institucionalidad alemana (19), el Bundestag adoptó un paquete financiero para estabilizar la economía, inédito en la historia de Alemania. Este paquete incluye fondos considerables para apoyar a empresas, empleadores y trabajadores independientes, y para fortalecer el sistema de salud y de prevención y diagnóstico de la COVID-19. En concreto, (15) (16)

(17) (18)

(19)

Respecto a España véase GARCÍA ROCA, 2020, pág. 28. Según el artículo 42 de la LF los debates del Bundestag son «públicos». Algunos interpretaron este párrafo de manera restrictiva y entienden que por eso las sesiones del Bundestag tienen que ser presenciales. Otro aplicaron una interpretación más amplia y vieron posible una sesión del Bundestag por videoconferencia, siempre y cuando la ciudanía la pueda seguir en vivo por internet. Véase Pestalozza, 2020. Véase https://dip21.bundestag.de/dip21/btd/19/181/1918126.pdf De acuerdo con las reglas de procedimiento del Bundestag, el parlamento solo tiene quorum si más de la mitad de sus miembros están presentes (§ 45 párrafo 1). Sin embargo, una votación sin el quorum requerido solo es inválida, si una bancada o 5% de los miembros del Bundestag hayan puesto en duda de manera explícita el quorum del Bundestag (§ 45 párrafo 2), véase al respecto Libal, 2020. La siguiente página web contiene todas las normas que se tomaran para el combate a la crisis de la COVID-19 https://lexcorona.de/doku.php

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

se adoptaron leyes formales para compensar a los ciudadanos por la pérdida de ingresos derivada de menos empleo hasta por 12 meses; esto para apoyar tanto a los empleadores como a los empleados. Asimismo, se aprobó brindar apoyo financiero para asegurar la liquidez de empresas, y subsidios para pequeñas y medianas empresas. También cambió temporalmente el Código Civil para proteger mejor a los arrendatarios en caso de imposibilidad de pagar su arriendo. Además, el 16 de marzo de 2020, siguiendo la competencia federal para la seguridad de las fronteras, el ministro del Interior reinstaló controles en las fronteras con los países vecinos que habían sido abolidos con la adopción del Acuerdo de Schengen de 1985. Unos días más tarde se cerraron las fronteras por completo, y solo se reabrieron el 15 de junio de 2020. 3.2.2. Respuestas de los Länder y de los municipios Los Länder, a su vez, se hicieron cargo de la protección de la salud de la población. Con este objetivo, tuvieron que restringir temporalmente el goce de la libertad de circulación y de residencia —en algunos casos, incluso una afectación más sensible de la libertad de la persona consagrada en el artículo 2 párrafo 2 frase 2 LF—, la libertad de reunión, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de profesión y el derecho a la propiedad (artículo 11, 8, 13, 12 y 14 LF respectivamente). Al inicio de marzo de 2020 cuando la enfermedad se extendió en Alemania, los Länder se limitaron a ordenar la cuarentena de personas enfermas y de aquellas que hubieran estado en contacto con personas contagiadas. Además, desde el inicio de la crisis se prohibieron eventos masivos (de más de 1000 personas y posteriormente de más de 100 personas) y el cierre de espacios y locales públicos como universidades, escuelas, guarderías y parques infantiles o iglesias. A esto se sumó la disposición de los Länder de cerrar las tiendas o centros comerciales que no tuvieran una «relevancia sistemática» para cubrir las necesidades básicas del país (es decir, supermercados y farmacias), centros de recreación y deporte, restaurantes y bares. Sobre todo, la cláusula general contenida en el § 28 párrafo 1 IfSG les sirvió de base para expedir actos administrativos (generales), mientras que el § 32 IfSG sirvió para promulgar decretos de combate a la COVID-19 (20). (20)

254

La diferencia es que un acto administrativo, a diferencia de un decreto, solo puede ser impugnado ante una corte administrativa por un individuo con efectos inter partes, no erga omnes. Si la corte anula el acto administrativo respecto al impugnante, sigue en pie para el resto de la ciudadanía.

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Durante los días en los que se registró el pico más alto de la pandemia, a partir del 21 de marzo, en Baviera y Sarre, se tomaron medidas de confinamiento obligatorio basadas en la cláusula general del § 28 párrafo 1 n.o 1 y 2 IfSG. Las cuales sólo permitían salir de casa bajo motivos justificados. Estas medidas estuvieron en vigencia hasta finales de abril e inicio de mayo de 2020. Baviera también prohibió reuniones, admitiendo sólo algunas excepciones. Mientras tanto, la mayoría de los demás Länder —siguiendo un entendimiento no obligatorio entre la Federación y los Länder del 22 de marzo de 2020— se limitó a restricciones de contacto menos invasivas. Solo restringieron el contacto con personas de otros hogares en el espacio público lo que no implicaba una restricción a la libertad de la persona (artículo 2 párrafo 2 frase 2 LF). Este derecho prohíbe toda limitación ilegítima a la libertad de movimiento «en todas las direcciones» así como todo obstáculo para visitar o permanecer en un lugar físico y legalmente accesible (21). Las restricciones de contacto solo afectan la libertad de circulación consagrada en el artículo 11 LF (22), que, como lex especialis del derecho a la libertad de la persona, consagra el derecho a «quedarse y residir en cualquier lugar de Alemania» (23). Se estipuló, entre otras medidas, un distanciamiento social de 1,5 metros (en algunos Länder de 2 metros) en espacios públicos y una prohibición de encuentros de más de dos personas de diferentes hogares. También fueron prohibidas o fuertemente restringidas las visitas a residencias de personas adulto mayores. Algunos Länder incluso cerraron temporalmente sus fronteras interiores con otros Länder o implementaron restricciones de ingreso. Desde finales de abril se relajaron paulatinamente la mayoría de las medidas y se otorgó el uso obligatorio de tapabocas en espacios públicos en todos los Länder, medida que aún sigue en pie. El 16 de junio, el Gobierno federal anunció la disponibilidad de una App de alerta contra el coronavirus, que está configurada para conocer y combatir de manera más rápida cadenas de infecciones (24). A finales de junio se impusieron, otra vez, restricciones de contacto en dos circuitos en el norte de Alemania, debido a un considerable rebrote del virus en el matadero Tönnies, uno de los más grandes de la Repú(21) (22) (23)

(24)

TCF alemán, decisión del 15 de mayo 2002, 2 BvR 2292/00, BVerfGE, 105, pág. 239 (248). GUCKELBERGER, 2020, pág. 2; RUSCHEMEIER/PETERS, 2020. Jurisprudencia reiterada del TCF alemán, decisión del 7 de mayo de 1953, 1 BvL 104/52, BVerfGE 2, pág. 266 (273); decisión del 25 de enero de 1977, 1 BvR 210/74, 1 BvR 221/74, 1 BvR 222/74, 1 BvR 248/74, 1 BvR 301/74, BVerfGE 43, pág. 203 (211); decisión del 17 de marzo de 2004, 1 BvR 1266/00, BVerfGE 110, pág. 177 (190). Véase nota de prensa de la Oficina de Prensa e Información del Gobierno Federal; descargable: https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/veroeffentlichung-der-corona-warn-app-1760892

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

blica, en el cual aproximadamente 1500 empleados se enfermaron en pocos días. 4.

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LAS RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DURANTE LA PANDEMIA

No sorprende que la amplia actuación de los poderes ejecutivos federales y regionales haya causado tanto una discusión animada en la literatura sobre su constitucionalidad, como generado un corpus amplio de jurisprudencia, sobre todo de medidas cautelares. A continuación, presentamos algunos puntos seleccionados que han estado en el centro del debate. 4.1.

Dudas formales sobre la constitucionalidad de los § 28 y § 32 IfSG

Una de las críticas principales a la política anti-COVID-19 ha sido que las autoridades administrativas interpretaron los poderes establecidos en la ley formal de una manera muy extensiva e inconsistente con su objetivo (25). La academia discutía sobre si la cláusula general del § 28 párrafo 1 frase 1 IfSG arriba mencionada (tomar «todas las medidas necesarias»), en vigencia hasta finales de marzo de 2020, podía servir de base legal para restringir derechos fundamentales como en el caso del confinamiento obligatorio, y también respecto a las medidas de distanciamiento social que afectan a cualquier ciudadano (26). Se discutió la escasa certeza legal de esta norma como base legal de las decisiones administrativas/decretos que se habían tomado (artículo 80 párrafo 1 frase 2 LF). También se vio violada la obligación de explicitar el derecho fundamental restringido en la respectiva ley (artículo 19 párrafo 1 n.o 2 de la LF). Dado que el § 28 párrafo 1 no permitía de manera explícita limitaciones a la libertad de circulación y de residencia (artículo 11 de la LF), según algunas opiniones doctrinales (27) y jurisprudencia (28) al respecto, el § 28 párrafo 1 no puede servir como base para restricciones tan sensibles que resulten en una suspensión de facto del derecho a la libertad de circulación. En este sentido, se argumentó que al menos una cuarentena total sobre la base de la cláusula general § 28 párrafo 1 IfSG sería inconstitucional (29).

(25) (26) (27) (28) (29)

256

SCHMITT, 2020, pág. 1629; Möllers, 2020; Siegel, pág. 583; Mayen, 2020, pág. 829. GIESBERTS et. al, 2020, pág. 418. KLAFKI/KIESSLING, 2020. VG Munich, decisión del 24 de marzo de 2020, M 26 S. 20.1255 GUCKELBERGER, 2020, pág. 8; MÖLLERS, 2020

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Por ende y para dar una mayor claridad y certeza legal (30), se reformó la IfSG del 28 de marzo 2020, y se incluyó la cuarentena preventiva como una medida explícita del § 28 párrafo 1. Con esta reforma ahora se permite de manera explícita el confinamiento de la población en general y no solo para personas contagiadas o bajo sospecha de contagio, «siempre que sea necesario para evitar la propagación de enfermedades contagiosas». Algunas cortes administrativas, en decisiones sobre medidas cautelares, consideraron constitucionales las medidas preventivas de confinamiento y distanciamiento social basadas en el nuevo § 28 párrafo 1 de la IfSG incluso si estaban dirigidas a personas no peligrosas (31), y dándoles a las autoridades un alto margen de discrecionalidad (32). Sin embargo, algunas críticas en la literatura se mantuvieron incluso después del cambio: se dijo entonces que una norma administrativa no puede justificar una prohibición general e ilimitada de la circulación, independientemente de los peligros individuales concretos de las personas afectadas, incluso si es solo temporal. Además, la nueva norma no encaja con el resto de las facultades restrictivas en la IfSG, dirigidas únicamente a personas contagiadas o contagiosas. Según las críticas la consecuencia sería elevar una ley policial a una ley general de emergencia y así violar el principio de legalidad y parlamentario. 4.2.

Constitucionalidad material – Proporcionalidad

La constitucionalidad material de las medidas se discutió aplicando el test de proporcionalidad, sobre todo en sus niveles tres y cuatro, es decir la necesidad de las medidas y la proporcionalidad en sentido estricto. Sin embargo, la aplicación de este test normalmente requiere una base fundada de conocimientos, hechos empíricos y prácticas establecidas. Por la situación inédita de la pandemia y un alto grado de incertidumbre respecto a la enfermedad novedosa de la COVID-19, tomar decisiones sensatas y ponderadas ha sido un desafío enorme para el Estado de Derecho (33). Ello requiere necesariamente ceder al poder político un margen de apreciación más amplio que en tiempos normales.

(30) (31) (32) (33)

BT-Dr. 19/18111 del 24 de marzo 2020, pág. 25 – justificación del artículo 1 n.o 6 (§ 28 IfSG). Tribunal Administrativo Superior (Oberverwaltungsgericht) de Münster, decisión del 6 de abril 2020, 13 B 398/20.NE, párr. 42. Por ejemplo, Corte Administrativa de Minden, decisión del 12 de marzo 2020, 7 L 212/20; Corte Administrativa de Stuttgart, decisión del 14 de marzo 2020, 16 K 1466/20, véase también Maaß, 2020, pág. 591. DI FABIO, 2020, pág. 7.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

4.2.1. Libertad de circulación, de residencia y de la persona Las medidas de aislamiento preventivo y de prohibición de contacto han generado dudas en cuanto a si constituyen restricciones proporcionales sobre todo a la libertad de circulación y de residencia y a la libertad de la persona, en algunos casos también respecto a sus efectos (secundarios) sobre la libertad de profesión y el derecho a la propiedad (34). En cuanto a la adecuación de estas medidas, la doctrina del derecho administrativo le concede al Gobierno un margen de discrecionalidad en situaciones dinámicas de alta incertidumbre. Como en todos estos casos en los que se requiere un pronóstico complejo de los peligros, sólo se sabrá después qué medidas fueron apropiadas. En cuanto al balance entre los fines y medios de los lockdowns se notó un impulso de restringir los derechos de todos para la protección de la salud de todos. En vez de destacar la función de los derechos fundamentales como derechos de defensa de los ciudadanos contra el Estado, pareció prevalecer el deber de protección del Estado que emana de ellos. Entrando al viejo debate sobre qué pesa más, la libertad o la seguridad, en la sobrevaloración de peligros para la vida y la integridad física, se subestiman las restricciones a la libertad personal. Así, algunas voces en la literatura denunciaron una «absolutización de la protección de la vida» y una política de control máximo del COVID-19 (35). En general, las Cortes no han seguido esta crítica y han aceptado la proporcionalidad de las medidas restrictivas a la libertad de circulación. Por ejemplo, la Corte Administrativa de Baviera decidió que un confinamiento otorgado por decisiones administrativas generales (p. ej. decretos según §§ 28 y 32 IfSG) constituye una base legal suficiente y es proporcional ya que «en el estado actual de desarrollo, a la administración le corresponde una amplia prerrogativa de evaluar los medios elegidos» (36). Según la Corte, no se viola el principio de proporcionalidad en lo que concierne a las restricciones a la circulación consagradas por el decreto del 16 de abril de 2020, con el cual Baviera permitió salir de la vivienda solo en casos de «motivos fundados». La Corte interpretó las palabras «motivos fundados» a la luz de la Constitución y dijo que cualquier razón factible y concreta puede servir para justificar salir de la vivienda. En una aplicación amplia de esta interpretación, (34) (35) (36)

258

De manera particularmente enérgica, LEPSIUS, 2020. KATZENMEIER, 2020, pág. 463 (traducción hecha por los autores). Corte Administrativa (Verwaltungsgerichtshof) de Baviera, decisión del 30 de marzo de 2020, 20 NE 20.632, párr. 52 (traducción hecha por los autores).

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restringir la libertad de una persona (artículo 2 párrafo 2 frase 2 LF) cumple con los requisitos de certeza legal y proporcionalidad (37); dado que todas estas decisiones son provisionales, aún queda pendiente esperar la sentencia de fondo al respecto. En cambio, las cortes resaltaron la obligación del Estado de actualizar su ponderación de fines y medios que emana del principio de proporcionalidad: «el Senado cree que [el Poder Ejecutivo] tiene la obligación permanente de evaluar la importancia de las restricciones a los derechos fundamentales asociados con el decreto. […] La administración debe controlar constantemente si su mantenimiento sigue siendo necesario y apropiado. Cuanto más tiempo hayan estado en vigor los reglamentos, más estrictos serán los requisitos de proporcionalidad. Si se pusiera de manifiesto el carácter desproporcionado de las reglamentaciones individuales, también habría que derogarlas inmediatamente antes de la expiración del período de validez limitado» (38). Siguiendo esta lógica, al inicio de julio de 2020 el Tribunal Administrativo Superior de Münster declaró ilegal un decreto del Land Renania del NorteWestfalia que regía para el distrito de Gütersloh antes de la expiración de su período de validez. El decreto había sido expedido después del brote masivo de infecciones en el distrito relacionado con el matadero Tönnies, tal como se mencionó más arriba. La Corte destacó que, aunque la medida era proporcional en el momento de su expedición, las informaciones accesibles en el entretanto permitían tomar medidas más locales y menos restrictivas para todos los habitantes del distrito (39). 4.2.2. Libertad de reunión Las restricciones a la libertad de reunión (artículo 8 LF), que vinieron de la mano con las diferentes medidas de aislamiento o prohibición de contactos sociales, son emblemáticas para las infracciones fundamentales causadas por la pandemia. De hecho, en la literatura, los decretos solían ser descritos como violaciones que, al fin y al cabo, privaban a los ciudadanos del contenido esencial de sus derechos, protegido como límite ineludible de la regulación pública en el artículo 19 párrafo 2 LF, y así debe de quedar fuera del ámbito de intervención del legislador.

(37) (38) (39)

VGH Múnich, decisión del 28 de abril de 2020, 20 NE 20.849 (disponible en https:// www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2020-N-7227?hl=true). Ibid. párr. 63. Tribunal Administrativo Superior de Münster, decisión del 6 de julio de 2020, 13 B 940/20.NE, párr. 71

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No sorprende entonces que la prohibición de una protesta contra la política anti-COVID-19 en la ciudad de Gießen haya provocado las primeras observaciones sustanciales del Tribunal Constitucional Federal (TCF) alemán en cuanto a medidas de combate a la COVID-19 (40). El solicitante había registrado la reunión con las autoridades competentes y había ofrecido un plan extenso de protección de los manifestantes contra infecciones. Esta reunión iba a convocar a 30 personas y prometía garantizar que todos mantendrían la distancia de 1,5 metros sugerida por el gobierno. No obstante, la ciudad prohibió la reunión basándose en el § 1 del Decreto de Hesse para la Lucha Contra la COVID-19 el cual se basó en los §§ 32, 28 IfSG. La ciudad argumentó que, según esa norma «el contacto con otras personas fuera de los miembros de la propia casa debe reducirse al mínimo necesario» (41). Así, planteó, una prohibición general de reuniones públicas. EL TCF admitió la medida cautelar del solicitante y decidió que la ciudad de Gießen había supuesto erróneamente que el § 1 del Decreto prohibía todas las reuniones al aire libre de personas que no pertenecieran al mismo hogar. Así, la ciudad había omitido que la norma dejaba a la autoridad competente un margen de discreción «para tener en cuenta la libertad de reunión protegida por los derechos fundamentales». No había ejercido tal discreción, y tampoco había tomado en cuenta las circunstancias concretas del caso para maximizar el ámbito del derecho del solicitante. En consecuencia, se constituyó una violación a la libertad de reunión (42). Con la decisión, el TCF aclaró que las prohibiciones de contacto social no deben de conllevar una prohibición general de reuniones al aire libre. El alcance de protección de la libertad de reunión del artículo 8 de la LF significa que las autoridades competentes debían ejercer su discreción para facilitar reuniones bajo condiciones razonables de protección contra infecciones. 4.2.3. Autodeterminación informativa y protección de datos Desde el inicio de la crisis el uso y almacenamiento de datos de teléfonos móviles para rastrear personas generó controversia en Alemania, como en toda la UE (43). En marzo de 2020, después de recibir fuertes críticas, se rechazó un proyecto de ley que hubiera permitido la localización de personas infectadas mediante teléfonos inteligentes. En esa misma línea, en junio (40) (41) (42) (43)

260

Tribunal Constitucional Federal: decisión del 15 de abril 2020, 1 BvR 828/20. Traducción del decreto hecha por los autores. Véase al respecto Hong, 2020. La discusión en la UE se centró en el rastreo de proximidad para preservar la privacidad (PEPP-PT); véase al respecto Chumtong, 2020.

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de 2020 el Gobierno federal implementó una App de advertencia contra la COVID-19 (Corona-Warn-App), cuya legalidad y constitucionalidad material, sobre todo su proporcionalidad, cabe evaluar brevemente. El TCF ha creado paulatinamente el derecho a la autodeterminación informativa, que protege a los ciudadanos respecto a revelar datos e información personal (44). El derecho comprende la amplia facultad que tienen los individuos de decidir cuándo y hasta qué punto su información personal puede ser revelada al público, así como la protección contra la recopilación, almacenamiento, uso y transmisión estatal de sus datos personales. El Reglamento General de Protección de Datos de la UE requiere una asignación estricta del procesamiento de los datos y su uso transparente (Artículo 5 párrafo 1 lit. a y b) (45). El almacenamiento prolongado de datos personales por el Estado solo es posible en casos excepcionales (p. ej. contra sospechosos de crímenes). El derecho de autodeterminación informativa debe ser ponderado contra el objetivo legítimo del Gobierno alemán de alertar rápidamente a aquellos que han estado en contacto con personas contagiadas y ordenar su cuarentena. Aunque la suposición de que solo se puede deducir el estado de infección individual a partir de datos personales digitales es una conclusión errónea, aplicaciones de tracking pueden ayudar a relajar paulatinamente las medidas de confinamiento más restrictivas. Incluso en situaciones de riesgo es importante elegir entre varias medidas igualmente adecuadas para prevenir peligros, siendo lo adecuado elegir la que menos interfiera con los derechos fundamentales (tercer nivel del test de proporcionalidad) (46). La instalación de la CoronaApp en Alemania es voluntaria. En primer lugar, a diferencia de aplicaciones de advertencia contra el Coronavirus en China o Corea del Sur, que pueden crear perfiles completos de los movimientos del usuario y accesibles a las autoridades; la aplicación alemana no (44)

(45)

(46)

Si bien no se encuentra consagrado de manera explícita en la LF, el TCF menciona el derecho a la autodeterminación informativa desde su sentencia del Juicio del Censo Nacional de 1983, TCF, decisión del 13 de abril de 1983 - 1 BvR 209/83, BVerfGE 65, pág. 1. Lo construye a partir del derecho general de la personalidad (artículo 2 párrafo 1 de la LF), que comporta tanto el derecho a la dignidad humana, como el del libre desarrollo de la personalidad. Sobre los requisitos del GDPR frente a las aplicaciones móviles que se usan en la lucha contra la COVID-19 véase BRETTHAUER, 2020; y Noticias del Parlamento Europeo del 1 de julio de 2020, COVID-19: cómo garantizar la privacidad y la protección de datos en aplicaciones móviles; obtenido: https://www.europarl.europa.eu/news/es/headlines/ society/20200429STO78174/covid-19-garantizar-privacidad-y-proteccion-de-datos-enaplicaciones-moviles BUERMEYER/ABELER/BÄCKER, 2020.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

localiza a los usuarios. Esta aplicación únicamente almacena temporalmente los datos personales de manera descentralizada y encriptada en el teléfono del usuario, después de 2 semanas se borran automáticamente. Además, el riesgo de infección no se determina por el contacto hipotético, sino, de hecho, mediante casos comprobados, no importa dónde haya tenido lugar este contacto. Así, se intentó reducir el uso de datos personales y sobre todo su almacenamiento a un mínimo, haciendo una apuesta por la colaboración voluntaria de la población y su confianza en el Estado. A la vez, la estrategia de economizar datos tiene la desventaja de no impedir localizar hot spots de contagio y de las personas involucradas. Sin embargo, cumple con los requisitos del principio de proporcionalidad. 5.

FUNCIONAMIENTO Y DEFICIENCIAS DEL MODELO FEDERAL ALEMÁN EN TIEMPOS DE CRISIS Y LA NUEVA POSIBILIDAD DEL MINISTERIO DE SALUD DE GOBERNAR POR DECRETO

Como lo hemos explicado, la mayoría de las medidas contra la COVID-19 que conllevaron a restricciones a los derechos fundamentales fueron tomadas por los Länder. Era de esperarse que algunos criticaran las competencias descentralizadas de los Länder en caso de lucha contra una enfermedad contagiosa con efectos y alcances nacionales (y mucho más allá). Temían un actuar poco coordinado, y contradictorio en los Länder. Dado que los Länder tienen la competencia de ejecutar y administrar el IfSG (artículo 80 de la LF) y son más o menos libres en el diseño de su institucionalidad administrativa regional y local, hubo una enorme cantidad de órganos e instituciones diferentes con competencias de diferente alcance a lo largo de la crisis. Por ende, muchos censuraron que el Gobierno federal no haya tenido la posibilidad de centralizar el poder y gobernar por decretos o directivas para combatir enfermedades o infecciones, en vez de solo hacer recomendaciones en espera de que las autoridades de los Länder las cumplieran. 5.1.

Mecanismos del «federalismo cooperativo» en tiempos de pandemia

Cabe mencionar que en el marco del «federalismo cooperativo» alemán existen numerosos mecanismos y órganos de cooperación entre la federación y los Länder que previnieron una descoordinación completa durante los días de la crisis. Un ejemplo, que tuvo mucha relevancia durante la pandemia, es la Conferencia de los Ministros Presidentes, a la cual la canciller también está invitada, o la Conferencia de Ministros de Salud. En este sentido, para coordinar la actuación de los Länder y para atenuar el peligro que corrían en 262

La respuesta de Alemania frente a la pandemia de COVID-19: el balance delicado ...

la adopción de medidas incontroladas y hasta caóticas, el Gobierno federal y los primeros ministros de los Länder publicaron directrices coordinadoras conjuntas para el combate de la pandemia de la COVID-19 el 22 de marzo de 2020 (47). En estas directrices acordaron la implementación uniforme de las medidas de distanciamiento social arriba mencionadas, por las autoridades competentes de los Länder. Adicionalmente, instalaron un Centro de Situación Compartido entre el Gobierno federal y los Länder (Gemeinsames Lagezentrum von Bund und Ländern). 5.2.

Reforma legal del § 5 IfSG

Pese a la existencia de estos mecanismos y esfuerzos de coordinación, las voces de los críticos no se calmaron por completo. Sobre todo, los admiradores de la teoría de Carl Schmitt (48) pidieron más poderes para el Ejecutivo a nivel de la Federación y menos competencias dispersas de los Länder en tiempos de crisis sanitaria. Haciendo caso a estas peticiones, el 27 de marzo de 2020, el Bundestag hizo ajustes a la IfSG (49). Introdujo nuevas competencias a favor del Ministerio Federal de Salud en caso que el Bundestag declarara la existencia y luego el remate de lo que se denomina «una situación epidémica de trayectoria nacional» (§ 5 párrafo 1 frase 1 y 2). La declaración del Bundestag es constitutiva, ya que desencadena las nuevas competencias extraordinarias del Ministerio de Salud bajo § 5 párrafo 2. Así, constituye una norma de emergencia al nivel de la ley ordinaria. En tal caso, el Ministerio puede controlar el ingreso a Alemania (§ 5 párrafo 2 n.o 1), prever excepciones no previstas en la IfSG de manera unilateral sin consultar a los Länder mediante decretos generales (§ 5 párrafo 2 n.o 3), entre otras cosas. A pesar de la demanda para prever una limitación temporal de estos cambios al IfSG, esto no se efectuó. En la misma sesión, el Bundestag aplicó la nueva norma y calificó a la COVID-19 como una situación epidémica de trayectoria nacional, activando así las nuevas competencias a favor del Ministerio de Salud (50). (47) (48) (49)

(50)

Véase https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/besprechung-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-1733248 SCHMITT, 2010. Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite del 27 de marzo de 2020, BGBl. 2020 I Nr. 14 del 27 de marzo de 2020; disponible: https:// www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl &jumpTo=bgbl120s0587.pdf#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D %27bgbl120s0587.pdf%27%5D__1594285141018 Véase al respecto KLAFKI, 2020.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

5.3.

Discusión y críticas

La reforma del IfSG del 27 de marzo se realizó en una situación de alta presión política y social, ejemplificando muy bien las tendencias del sistema legal en un momento de emergencia. 5.3.1. Constitucionalidad de la declaración de la «situación epidémica» En primer lugar, surgieron dudas sustanciales constitucionales respecto a la declaración de la «situación epidémica» (51). La ley no ofrece una definición concreta de ésta, ni criterios para su determinación. Se podría argumentar que la determinación de la situación epidemiológica de importancia nacional se deja a la discreción política y legalmente condicionada del Bundestag. Pero la obligación del Bundestag de revocar la determinación presupone una vigilancia continua basada en criterios transparentes previamente establecidos. Sólo si se establecen de antemano los criterios de referencia se podrá evaluar si se ha producido un cambio real de la situación que sea también pertinente con respecto a esos criterios. Estos deben ser establecidos en la ley como modelo o debe especificarse al menos el procedimiento para un sistema de vigilancia. Dada la transferencia importante de competencias al Poder Ejecutivo federal, el control público y judicial sería esencial. 5.3.2. Dudas sobre la nueva capacidad del Ministerio de Salud de gobernar por decreto Aunque con este cambio de ley se logró mejorar la coordinación entre la Federación y los Länder en casos de crisis sanitaria, la introducción de la competencia a favor del Ministerio Federal de Salud también representa una asunción de poderes importantes del Ejecutivo federal. Por lo tanto, también causó fuertes críticas por parte de los Länder que denunciaron un traslado inconstitucional de competencias al nivel federal (52). Según ellos, las nuevas competencias parecen ajenas al sistema de repartición de competencias previsto por la Constitución entre el Parlamento y el Gobierno, y entre la Federación y los Länder. En detalle, el § 5 párrafo 2, n.o 1 IfSG autoriza al Ministerio de Salud a obligar a las personas que lleguen del extranjero a dar información relacionada con la salud o a someterse a un examen médico. Esta norma evidencia complicaciones legales ya que transfiere la ejecución de la ley, que incumbe (51) (52)

264

MÖLLERS, 2020; MAYEN, pág. 830. MAYEN, pág. 831; KATZENMEIER, pág. 461.

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a los Länder (artículo 83 LF, véase arriba), al propio Ministerio Federal. Por lo tanto, es cuestionable que tal asignación se pueda efectuar sin un cambio de la constitución. El § 5 párrafo 2 n.o 3 de la IfSG permite al Ministerio de Salud dictar «por orden legal, sin el consentimiento del Bundesrat, excepciones a las disposiciones de la presente ley». Es cierto que el TCF ha permitido que el Poder Ejecutivo cambie leyes ordinarias mediante decretos bajo ciertas condiciones (53). Sin embargo, en vista plena de la práctica prolífera en la República de Weimar de invertir la relación entre ley ordinaria y decreto ejecutivo, el TCF requiere una razón objetiva. Así, el legislador tiene prohibido declarar subsidiarios reglamentos de tal importancia y en tal medida que «esto da lugar a un desplazamiento del peso dentro de la estructura estatal entre el Poder Legislativo y la administración» (54). Por lo tanto y en contraste con el artículo 48 párrafo 2 de la Constitución de Weimar, una situación de emergencia por sí misma no representa una razón objetiva. Mas bien, debe haber una necesidad urgente de acción, que no pueda abordarse de otra manera que no sea a través de la subsidiariedad del legislador. No es el caso en una epidemia nacional si el Parlamento sigue funcionando y así puede cumplir sus funciones de manera ordinaria. La facultad de decretar excepciones imprevistas mediante decreto también puede equivaler a una violación del artículo 80 párrafo 1 LF. Según esta norma, en las autorizaciones legislativas de expedir decretos debe «determinarse el contenido, el objeto y el alcance de la autorización otorgada». § 5 párrafo 2 n.o 3 IfSG no prevé estipulaciones claras al respecto. El objetivo de «mantener los procesos de atención de salud y la prestación de atención a la población» no parece ser adecuado para delimitar las facultades legislativas que abarca. ¿Qué procesos incluye y a cuál parte del sistema de salud se refiere? 5.4.

Observaciones

En general, quedará por revaluar el funcionamiento del federalismo alemán y sus aptitudes en tiempos de crisis sanitaria. Las nuevas normas del § 5 de la IfSG parecen entonces ser los resultados de presiones legislativas de liberar el Poder Ejecutivo de restricciones relacionadas con el sistema federal de Alemania. Establecen un derecho excepcional de emergencia sanitaria al nivel de la ley ordinaria. Valdría la pena reconsiderar su contenido y adaptar la redacción para incorporar posibilidades de control democrático y judicial (53) (54)

TCF, decisión del 10 de junio de 1953, 1 BvF 1/53, BVerfGE 2, pág. 307 (313). TCF, decisión del 6 de mayo de 1958, 2 BvL 37/56, 11/57, BVerfGE 8, pág. 155 (171).

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una vez que la situación permita una deliberación profunda en el Parlamento. Por otro lado, pese a la introducción de las nuevas competencias a favor del Ministerio de Salud, uno de los objetivos principales con el que se introdujo el modelo federal después de la segunda guerra mundial se cumplió durante la crisis de la COVID-19: introducir un segundo nivel de «freno» vertical y de control al Poder Ejecutivo federal para evitar desbordes y abusos de poderes de emergencia en detrimento de la separación de poderes y de las libertades fundamentales de los alemanes. El federalismo alemán superó una prueba de fuego, probablemente una de las más difíciles que tuvo que enfrentar hasta ahora. 6.

CONSIDERACIONES FINALES

A inicios de julio de 2020 Alemania cuenta con alrededor de 200.000 infectados y aproximadamente 9000 fallecidos en total. Se ha pronosticado una regresión del PIB del 6,9% en comparación con el año anterior (crecimiento de 1,1% en 2020), que es mucho más bajo que en otras partes del mundo. A parte del lockdown local en Gütersloh, el país volvió a una nueva normalidad relativa. Si bien todavía es obligatorio portar tapabocas en lugares públicos y muchos temen una «segunda ola», ya no hay restricciones a la libertad de circulación. Se pudieron retomar los acontecimientos más importantes de la vida pública, muchos pudieron volver a sus lugares de trabajo y la pandemia ya no es el único tema en las primeras planas de los medios. Considerado por estos factores, es posible advertir que la política anti-COVID-19 en Alemania ha sido más o menos efectiva y exitosa. La reacción rápida de las autoridades, la implementación de un esquema masivo de pruebas y un seguimiento efectivo de cadenas de infecciones por las autoridades sanitarias facilitó limitar la restricción masiva de libertades a un tiempo relativamente corto. Al mismo tiempo, no puede desestimarse que la pandemia representó un choque para el sistema jurídico-político y un reto para la construcción constitucional del derecho de emergencia, en el conflicto entre la descentralización del poder en el federalismo y la intuición de actuación primordial del Poder Ejecutivo. El Poder Judicial ha demostrado que es capaz de monitorear los gobiernos de manera inmediata y responsable, equilibrando las presiones de los ejecutivos con el amparo de los derechos fundamentales. La jurisprudencia de las cortes administrativas parece haber tenido un efecto calmante para la política de las autoridades sanitarias y reforzó de esta manera la confianza del pueblo en la capacidad organizadora del Estado. 266

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Sin embargo, la reforma del IfSG también ha hecho recordar la historia conflictiva de Alemania con el estado de emergencia. Sin duda los cambios al orden legal de emergencia son poco convincentes. Representan una intuición prevalente en Alemania hacia el estado administrativo al nivel federal impulsado por una preocupación latente por la (in-)efectividad de la actuación estatal. Una vez que se asiente el polvo, le tocará a la sociedad entera debatir cómo y mediante que instituciones se quiere enfrentar las emergencias sanitarias del futuro y cómo alcanzar el delicado equilibrio entre los sacrificios legales particulares y la obligación estatal de prevención y mitigación. No obstante, Alemania parece haber probado que se puede enfrentar una crisis sanitaria con las herramientas constitucionales y legales ordinarias y con una aplicación rigurosa del principio de Estado de Derecho. 7.

REFERENCIAS

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CAPÍTULO XIII ESPAÑA: TRES MESES Y UNA SEMANA BAJO EL ESTADO DE ALARMA Enrique ARNALDO ALCUBILLA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos Letrado de las Cortes Generales Presidente de la Sección Constitucional y Parlamentaria del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

1. 2. 3.

4. 5. 6. 7.

INTROITO: LA PANDEMIA DEL SIGLO XXI HACER FRENTE A LA PANDEMIA UNA BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EN LA LEY ORGÁNICA DE DESARROLLO DEL ARTÍCULO 116 DE AQUELLA LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA Y SUS PRÓRROGAS LA AVALANCHA NORMATIVA EN EL MARCO DEL ESTADO DE ALARMA EVALUACIÓN DE DAÑOS CONSIDERACIONES FINALES

INTROITO: LA PANDEMIA DEL SIGLO XXI

Cuando se escribe tan pegado temporalmente a un hecho, no se alcanza la distancia suficiente para sobrepasar las meras impresiones, por más que éstas sean meditadas y contrastadas. Tiempo habrá para juicios definitivos, dotados de la fuerza de cosa juzgada de las sentencias firmes. Por el momento utilizamos la paleta de los impresionistas, que —como nos recuerda Gilbert K. Chesterton (1)— son los antiguos espectistas, incapaces de encontrarle fondo al universo. Ciertamente el que el doctor en Medicina y experto en salud pública, José Martínez Olmos, ha definido como «el ladrón de nuestras vidas» (2), el COVID-19, ha transformado la faz del universo. La inmensa mayoría de sus habitantes ha sido confinado involuntariamente por primera vez en la historia contemporánea, aunque esta medida cuenta con precedentes análogos entre otros lugares en la Rusia zarista, como nos cuenta Pushkin (3). En todo caso los efectos letales del COVID-19 se cuentan en varios centenares de miles de personas, aunque el cómputo sea sólo por aproximación dadas las ocultaciones de cifras, los déficits de información y, en general, la deficiente gestión pública de la peor crisis del siglo XXI, de largo la más agresiva sufrida en la globalidad del universo y en la que —al escribir estas líneas— sigue brotando con virulencia el virus de desconocido origen que la provoca. La segura y optimista sociedad del siglo XXI ha sufrido un shock traumático paralizante que ha desdibujado y puesto en cuarentena el que Heck denominara «principio de esperanza» al que estábamos agarrados, confiados en la consolidación y generalización del bienestar común y compartido. (1) (2) (3)

Gilbert K. CHESTERTON, El hombre que fue Jueves. Seix Barral. Barcelona, 1984, pág. 153. Es el título de su libro publicado en la Editorial Amarppe. Granada, 2020. Durante el otoño de 1830 se desencadenó en Rusia una de las endémicas epidemias de cólera. Y el remedio que las autoridades aplicaban a la peste, a la que siempre acompañaban los desórdenes y los levantamientos populares, era sencillamente clausurar los caminos, bajar las barreras de acceso a las ciudades. Cfr: Aleksandr PUSHKIN, Relatos de Ivan Petrovich Belkin. Alianza Editorial, Madrid, 2009, pág. 16.

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El fantasmal virus ha supuesto probablemente, un punto de no retorno en la nueva civilización y en nuestras vidas. Ha marcado a sangre y fuego este 2020, convertido en una pesadilla del presente y en una incógnita del futuro. El esloveno Slavoj Zizek, en su temprano ensayo sobre la pandemia, escribió que el confinamiento nos ha llevado al «desierto de lo social» en el que «todos somos ahora como Assange» (4). La tecnología digital ha facilitado el trabajo en remoto, así como la sociabilidad y el debate público y privado; y, combinada con la inteligencia artificial, al seguimiento y control de la evolución del virus y de los contagios, de forma que se ha consagrado como el más poderoso instrumento para la supervivencia, o como escribe Juan Carlos Valero, «ha supuesto la coronación de las máquinas», pues «se han fulminado las barreras tecnológicas» (5). Aunque siempre hay un pero, y es el de nuestros derechos partiendo del más sagrado de la libertad personal por el obligatorio enclaustramiento y sin que la apisonadora de los poderes extraordinarios dejara el mínimo hueco sin afectar: las libertades individuales, las libertades colectivas, los derechos de participación o incluso los derechos sociales; todos en hibernación partiendo de la premisa, en algún caso convertida en maquiavélica, de que el fin (salus populi) justifica cualesquiera medios. El virus pernicioso y verdugo de cuerpos y almas ha hecho emerger un monstruoso Leviatán, parafraseando a Albert Cohen (6). Y es que, en efecto, en la relación epistolar creada durante el confinamiento, Fornés y Vila se plantean preguntas tales como si los gobernantes han aprovechado el horror del coronavirus para conducir la sacrosanta e intocable democracia hacia una deriva totalitaria como la que aplican las disciplinadas, y nada democráticas, abejas (7). Ciertamente, desde sus orígenes, la humanidad se ha enfrentado a decenas de epidemias causantes de grandes estragos. El escritor sefardí Elías Canetti aseguró que la que teme más el hombre «es ser tocado por lo desconocido», por aquello que extraño o incontrolable. En su Historia de la Guerra de Peloponeso, Tucídides narró una epidemia de tal gravedad que «el aniquilamiento de hombres (que produjo) no se recordaba que hubiera tenido lugar en ningún sitio». Pericles murió a causa de aquella epidemia y Atenas perdió su hegemonía política y social en favor de los peloponesios. (4) (5) (6) (7)

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Slavoj ZIZEK, Pandemia. La COVID-19 estremece al mundo. Anagrama, 2020. Juan Carlos VALERO, «Una vida "pantallizada" y la libertad en peligro», reseña del libro de Patricia Colly y Josep Lluís Mico Hiperaceleración: La revolución digital en la época del coronavirus. Diéresis. Barcelona, 2020, ABC Cultural, 30 de mayo de 2020. Albert COHEN, Bella del Señor. Anagrama. Barcelona, 2017. Antonio FORNÉS y Jesús VILA, ¿Son demócratas las abejas? La democracia en la época del coronavirus. Diéresis. Barcelona, 2020.

España: tres meses y una semana bajo el estado de alarma

Según narra Plutarco un adivino advirtió a julio César de los idus de marzo, pero el emperador —seguro de sí mismo— lo desoyó. Del mismo modo fueron pasados por alto los peores augurios del desarrollo del COVID-19, lindando los idus de marzo. La civilización del bienestar pareció taparse los ojos ante los peligros que amenazaban achantarla u obligarla a reconsiderar su exceso de optimismo. Tan firmemente estaba instituida la irreversibilidad del sistema democrático que no lo hemos cuidado, lo suficiente, por lo que, desde las alcantarillas, los populismos horadan su prestigio. Una crisis tan letal como la derivada de la pandemia del coronavirus nos ha hecho más temerosos y precavidos, pero también más conscientes de la altísima apuesta en juego. El indiferentismo ha causado estragos, pero, por fortuna, hay indicios de que será vencido no sin esfuerzo entusiasta y decidido para volver a levantar el estandarte orgulloso de la victoria una vez derrotada toda desviación autoritaria que subordine la libertad al poder. Este, el poder, alienta la dormición, fomenta la división, porque siempre prefiere el vasallaje y la subordinación del súbdito. Tenía razón La Boëtie cuando escribió en su Discurso sobre la servidumbre voluntaria que el pueblo «obedece tan fácil que uno es llevado a afirmar que no ha perdido su libertad, sino que ha ganado su esclavitud». Ya se sabe que la bola, como en un partido de tenis, rozando la red, puede caer de un lado o de otro de la cancha. Nos lo contó Woody Allen, que nos acaba de ofrecer sus memorias (A propósito de nada), en una de sus películas. La línea es tan delgada, a veces inapreciable, y por ello la atención debe ser máxima pues la libertad puede ser incinerada sin que nadie se dé cuenta donde se encuentra el crematorio (8). 2.

HACER FRENTE A LA PANDEMIA La magnitud de la crisis —que rememora las peores guerras de la historia—

sobrepasó a la mayor parte de los gobiernos del orbe, antireactivos o negacionistas de la evidencia y, por lo demás, con unos organismos internacionales que no supieron elevar la voz con la rotundidad que la situación exigía. La OMS declaró en enero de 2020 la emergencia de salud pública de carácter internacional por la expansión del COVID-19, pero hasta el 11 de marzo no la elevó a la categoría de pandemia. En cualquier caso, cuando tardíamente asumieron la gravedad de la crisis, los gobiernos cayeron en la cuenta en la incapacidad de hacer frente a la pandemia con los medios ordinarios. Resulta así pacifica la conclusión sobre (8)

Cfr. Enrique ARNALDO ALCUBILLA, «Los principios que deben regir la lucha contra el COVID-19 en el Estado democrático de Derecho». Diario La Ley, n.o 9661, de 25 de junio de 2020, pág. 2-3.

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la insuficiencia de los medios ordinarios para afrontar la peste de este primer tercio del siglo XXI, y el imprescindible recurso a mecanismos extraordinarios de gestión pero también de control con efectos inmediatos sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, obviamente de forma transitoria y, con no menos obviedad, sin subvertir el Estado democrático de Derecho, en cuanto que esos poderes extraordinarios se justifican exclusivamente para la defensa y preservación del mismo. Aunque la propagación del COVID-19, y su letalidad, ha justificado la excepcionalidad de la respuesta, con lo que no se contaba —ni siquiera en las mentes menos buenistas— es con la alteración del regular funcionamiento de las instituciones de fiscalización de esos Gobiernos revestidos con el traje de Leviatán redivivo, no pocas veces superados por un balón que corría más rápido, y otras no pocas colocados en clamoroso fuera de juego en cuanto perversamente han utilizado sus facultades para fines ajenos a los directamente relacionados con la crisis del COVID-19. Por supuesto que también se vieron desbordados por el efecto dramático en el ámbito económico y el socio-laboral, con millones de víctimas en forma de parados, cierres de empresas, descenso brutal de ingresos, del PIB, etc. El Estado constitucional se encuentra en estado de shock consecuencia de la suma de los elementos enunciados que, combinados, ponen de relieve tanto la falta de preparación para abordar una crisis sanitaria endémica como la improvisación al pairo de las circunstancias, pero sobre todo el déficit de institucionalidad manifiesto. A mi juicio, el gran y estrepitoso fracaso que ha evidenciado la gestión de la crisis del COVID-19 ha sido el ominoso olvido de los principios constitucionales, las ideas-fuerza que resumen en torno a si el deber ser del Estado constitucional, y que han de ser auténticos valladares e infranqueables límites que, de no ser respetados escrupulosamente desnaturalizarían el sistema político, lo romperían en pedazos, lo arruinarían y darían paso a otro distinto. Los principios dan sentido al ordenamiento jurídico, porque contienen los criterios que rigen su aplicación (9). Como dice Alexy los principios son normas que ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible (10). Esta concepción principal del Derecho, de todas sus ramas, pero en primer término del Derecho Constitucional, es un imprescindible recurso para que no nos perdamos entre árboles y arbustos y sepa(9) (10)

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Ibídem, pág. 3. Esos principios orientadores de la acción de los estados en modo conforme con El aseguramiento de la primacía del derecho y de los valores democráticos se estudian en las páginas siguientes. Robert ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica. Palestra Ediciones. Lima, 2007, pág. 45.

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mos percibir la inmensidad del bosque, para que no perdamos la orientación, el norte, tanto más cuanto que, en circunstancias extremas como las del presente, se han estirado las costuras del Estado de Derecho y los valores democráticos hasta un punto que han puesto en solfa su propia subsistencia. Sigue siendo la era de los principios de la que hablara Norberto Bobbio o del derecho por principios de Zagrebelsky. El ordenamiento español contaba con instrumentos ordinarios, para dar respuesta a la crisis derivada de la pandemia, que no comportaban la asunción de poderes excepcionales. Así lo expresa, entre otros el profesor Álvarez García: «La legislación sanitaria ofrecía inicialmente estas herramientas, por no hablar de otras leyes ordinarias donde se regulan poderes de necesidad» (11) a) De una parte, la legislación sanitaria, lex specialis, contenida en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que permiten a las autoridades sanitarias a la adopción de medidas preventivas, de tratamiento y de control necesarias ante situaciones de riesgo inminente y extraordinario, «razones sanitarias de urgencia o necesidad» dice la Ley Orgánica. b) De otra parte, la legislación de orden y seguridad pública, y, en concreto, la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, que crea la figura de la «situación de interés para la seguridad nacional» o la de «emergencia de interés nacional» que pueden ser declaradas por el Presidente del Gobierno, ante una situación de crisis, por lo que tiene una singular similitud con los estados de excepción. El Gobierno no recurrió a tales instrumentos, al considerar limitado su alcance, sino que lo hizo al estado de alarma que es declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (BOE del mismo día), por un período de 15 días y que ha sido objeto de seis prorrogas por el mismo período. Ha sido, junto con Portugal pero en este país limitado al lapso temporal de 60 días, el único de los Estados miembros de la Unión Europea que ha recurrido a esta forma de estado excepcional que permite la afectación —que no la suspensión— de los derechos fundamentales, cuya preservación es signo de (11)

Vicente ÁLVAREZ GARCÍA. «El coronavirus (COVID-19): respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria». El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.o 86-87, 2020. Recuerda este autor que la legislación sanitaria fue precisamente la utilizada por las Comunidades Autónomas para la adopción de las primeras medidas: decretos y órdenes que se dictaron al amparo de las leyes sanitarias habilitantes, en concordancia con las leyes estatales, en particular la Ley Orgánica 3/1986, la Ley 14/1986 y la Ley 33/2011, que permiten exigir prestaciones personales, requisas de material, imponer deberes de colaboración para la población, etc.

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identidad del Estado democrático de Derecho, como resulta no solo de las propias Constituciones nacionales sino también del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de las normas primarias de la Unión Europea. Ciertamente en todos los Estados de la Unión Europea se han restringido derechos y libertades fundamentales «mediante medidas extraordinarias para proteger la vida y la salud», y tales restricciones son legítimas siempre y cuando se adecuen a los límites siguientes: legalidad, lo que requiere norma del rango adecuado; necesidad, lo que exige una suficiente, que no tiene por qué ser extensa, pero sí racional justificación; proporcionalidad, de manera que la restricción sea ponderada y adecuada al fin pero sin llegar a la desnaturalización del derecho; temporalidad o transitoriedad y no extensión ilimitada, de forma que se levante inmediatamente la restricción en cuanto las circunstancias lo permitan; y en fin, control político-parlamentario y control judicial (12). En fin, las medidas restrictivas pueden únicamente alcanzar a aquellos derechos fundamentales relacionados con la movilidad y circulación o con la concentración de personas, pero no a los demás derechos fundamentales. Es, pues, plenamente asumible la conclusión del Instituto de Derecho Europeo —fundado en 2001 para contribuir a reforzar la integración jurídica europea y la formación de una comunidad jurídica europea más vigorosa— de que «deben respetarse plenamente la libertad de expresión, el acceso a la información pública, la libertad de prensa y el acceso a la justicia a través de los tribunales», barreras infranqueables o mínimum inderogable que, sin embargo, han quedado también afectados. La entidad y alcance de las medidas adoptadas es prueba inequívoca de que el COVID-19 has provocado un shock constitucional particularmente agresivo para las libertades públicas (13), sufrientes prolongadas en el tiempo, en el marco del derecho de crisis que ha puesto en crisis el Derecho y la Constitución misma. Sin duda como escribió Klaus Stern es imprescindible la regulación en la Constitución de las situaciones de crisis (que él llamaba (12) (13)

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Sobre esta cuestión, mucho más en detalle, véase E. ARNALDO ALCUBILLA, «El estado de alarma en la encrucijada» Revista de Derecho Global. (México), de inmediata publicación. Guillermo ENRÍQUEZ MALAVÉ, Abogado del Estado, publicó en el Diario La Ley n.o 9620, de 24 de abril, un artículo con un comprometido pero inequívoco título: «Inconstitucionalidad de las limitaciones a la libertad de circulación establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, en el que concluye que la citada disposición es inconstitucional por establecer limitaciones de contenido esencial de la libertad de circulación sin tener naturaleza de ley orgánica, innovando límites a la libertad de circulación no previstos en la Ley Orgánica 4/1981 y porque dichas limitaciones sobrepasan de forma notoria su contenido esencial "constituyendo una suspensión absoluta de la libertad de circulación, nunca permitida en el estado de alarma"».

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«de necesidad») que tienen que estar sujeto a parámetros estrictos para reducir el riesgo de patologías que comaticen o gangrenen la Constitución, de forma que sus células y tejidos mueran. Restrepo Piedrahita advirtió del peligro de necrosis constitucional. De esta prueba de estrés que el COVID-19 ha supuesto para la Constitución, y para las libertades públicas, en lo que aquí importa, no puede vislumbrarse o intuir un futuro tranquilizador, por lo que es imprescindible, repetimos, aunar esfuerzos positivos para reconstruir con materiales más sólidos, incluso, que los vigentes, la catedral laica que es la Constitución. 3.

UNA BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EN LA LEY ORGÁNICA DE DESARROLLO DEL ARTÍCULO 116 DE AQUELLA

La Constitución española, en su art. 116, regula el llamado derecho de necesidad que —en el Estado constitucional— forma parte de la Norma Suprema como instrumento para su defensa, y no para su eliminación, como adelantara Löewenstein (14), en cuanto ofrece un marco jurídico cierto y coherente para hacer frente a acontecimientos extraordinarios e impredecibles que requieren de respuestas ad hoc pero dentro de los estándares razonables que el Estado constitucional exige y que proscribe, por incompatibilidad, cualquier forma de arbitrariedad. El derecho de necesidad comporta básicamente la potenciación de las facultades del Ejecutivo para hacer frente a una situación en la que resulta «imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes», como dice el art. 1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que desarrolla el artículo 116 de la Constitución (15). Claro es que el derecho de necesidad no tiene una única expresión, sino tres que se corresponden a grados distintos de intensidad en razón de la naturaleza de la crisis: calamidad o desgracias públicas (estado de alarma), orden público (estado de excepción), insurrección o acto de fuerza contra el ordenamiento constitucional (estado de sitio). Según afirma el profesor Cruz Villalón (16), autor de la obra de referencia sobre la

(14) (15)

(16)

Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución. Ariel. Barcelona, 1970. Debe recordarse que el estado de alarma figuró en el Anteproyecto de la Constitución en forma puramente enunciativa, pues se limitaba a indicar que el Gobierno podría declararlo por 15 días dando cuenta al Congreso de los Diputados. Fue el informe de la Ponencia el que dio la redacción que figura finalmente en el art. 116. Pedro CRUZ VILLALÓN, Los estados excepcionales y suspensión de garantías. Tecnos. Madrid, págs. 66 y ss. Del mismo autor «La Constitución bajo el estado de alarma», El País, 17 de abril de 2020.

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materia, las líneas generales del derecho de necesidad o excepción que establece el artículo 116 de la Constitución son las siguientes: • Limitado, pues no puede comportar la suspensión genérica de la Constitución. Sólo hay unos «derechos suspendibles» y exclusivamente en los estados de excepción y sitio (artículo 55.1 Constitución). También es limitado porque no se puede interrumpir el funcionamiento de los poderes constitucionales, de forma que siguen operando los controles interorgánicos. • Diversificado en tres figuras relativas a situaciones de emergencia diferentes (gradualismo). No son tres etapas de una misma situación sino tres situaciones cualitativamente distintas. • Parlamentario, pues al Congreso de los Diputados corresponde bien acordar la prórroga del estado de alarma declarado por el Gobierno, bien autorizar la declaración del estado de excepción a propuesta de Gobierno o bien declarar el estado de sitio. Sólo cabe la suspensión de derechos fundamentales en las dos últimas situaciones, no en el estado de alarma. La Ley Orgánica 4/ 1981, del de 1 de junio, desarrolla la previsión del artículo 116 y establece los principios de necesidad (derivado de la situación extraordinaria que justifica la modificación del régimen ordinario) y de proporcionalidad (medidas necesarias, razonables, adecuadas y justificadas — o sea estrictamente indispensables y además proporcionales—, optando siempre por la que sea menos lesiva para los derechos individuales, o sea, conforme al principio de intervención mínima), de temporalidad (se agota al terminar su vigencia), de publicidad y responsabilidad (control judicial y parlamentario) y, por supuesto, de sujeción al principio de legalidad. Pero hay un límite que es implícito: el principio de identidad constitucional del Estado o de recognoscibilidad de dicha identidad constitucional. En cualquier caso, se establecen una serie de garantías comunes a los tres estados de emergencia para la protección del ordenamiento constitucional de las consecuencias derivadas de su declaración: prohibición de disolución del Congreso de los Diputados (no así del Senado, marginado de toda intervención en estos estados de anomalía en la vida constitucional); no modificación del principio de responsabilidad política del Gobierno y de sus agentes; no interrupción del funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado; y, en fin, prohibición de la suspensión de derechos fundamentales, salvo los susceptibles de serlo conforme al artículo 55 de la Constitución,

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pero exclusivamente en el caso de que se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio; en ningún caso en el de alarma. El derecho de necesidad no es, pues, una alternativa al orden constitucional ordinario, si no un derecho de excepción para afrontar una situación imprevista ante la que los medios ordinarios resultan notoriamente insuficientes, por lo que se abre un paréntesis temporal para hacer frente a aquella crisis en orden a su superación en el más breve período, pero sin que se pierdan vigencia ni los principios rectores del Estado democrático de Derecho —que comporta la sujeción a la razón jurídica o racionalidad expresada a través del derecho (17)— ni la institucionalidad. El derecho de necesidad no es el portón de entrada a una deriva autoritaria, como lo fue en Venezuela, sino un derecho para la autoprotección del Estado constitucional. Como bien se resume en las palabras de la que fuera Fiscal General del Estado, Consuelo Madrigal: «Siempre debe frenarse la ilegítima apropiación del poder por parte de los poderes constituidos que deben gestionar la crisis y su recuperación, pero bajo el estricto control de las instituciones democráticas, apoyadas por la ciudadanía activa y crítica. En esta crisis se ha evidenciado, salvo en casos muy puntuales, el fracaso de los controles, el sacrificio desmedido de las libertades, la marginación de los principios estructurales del Estado democrático como el de transparencia, el abuso de la legislación de emergencia y de la propaganda» (18). La epidemia ha supuesto un seísmo de alta intensidad que ha convulsionado todos los tejidos sociopolíticos y económicos, pero también los normativos pues las disposiciones vigentes se han revelado de cartón piedra. Quizás, como escribió el profesor Vicente Álvarez García no hubiera sido necesario llegar a esta situación (el estado de alarma) pues — como antes señalábamos— la legislación sanitaria ofrecía herramientas suficientes «por no hablar de otras leyes ordinarias donde se regulan poderes de necesidad (19). No fue así, y aun en la llamada desescalada en la que aparecen nuevos brotes del maléfico virus se sigue discutiendo sobre la idoneidad de la respuesta.

(17) (18) (19)

Sobre este tema mi artículo «Salus populi est lex, sed lex superior est Constitutio. Sobre el ejercicio del derecho de manifestación en el estado de alarma» Diario La Ley, n.o 9637, 21 de mayo de 2020. Consuelo MADRIGAL «La sociedad cautiva», El Mundo, 4 de mayo de 2020. Vicente ÁLVAREZ GARCÍA, «El coronavirus (COVID-19): respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria». El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.o 86-87, 2020.

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LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA Y SUS PRÓRROGAS

El Gobierno de España aprobó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, para la gestión de la situación de crisis sanitaria, ocasionada por el COVID-19, al amparo del art. 4. b) de la Ley Orgánica 4/1981, que específicamente prevé su aplicación ante «crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves», siendo de aplicación a todo el territorio nacional y con una duración de 15 días. De acuerdo con lo previsto en el art. 11 de la Ley Orgánica, se concretan en el Real Decreto concreta las medidas limitativas o restrictivas adoptadas en cuanto a la circulación de personas, de contención en el ámbito educativo y de formación, en la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos recreativos, de hostelería y restauración, en lugares de culto, así como medidas de reforzamiento del Sistema Nacional de Salud, de aseguramiento del suministro de bienes y servicios esenciales, de organización del transporte, de garantía del abastecimiento sanitario, de suministro de energía y faculta para la práctica de requisas temporales de bienes y de imposición de prestaciones personales obligatorias. En términos menos formales, el Real Decreto impuso el confinamiento de millones de personas (durante tres meses y una semana) y restringió de modo directo e inmediato la libertad de circulación o movimiento, la libertad de empresa, la libertad religiosa y de culto, el derecho de reunión y manifestación y el derecho a la propiedad privada e indirectamente otros derechos fundamentales. En fin, un estado de intensa restricción del estatuto personal del ciudadano en defensa de la vida y de la salud. El Gobierno, que es el habilitado con carácter exclusivo para la declaración del estado de alarma, dio cuenta al Congreso de los Diputados facilitándole la información requerida, si bien —como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril— «esta dación de cuentas no altera el carácter exclusivo de la competencia gubernamental para declarar inicialmente el estado de alarma por un plazo máximo de quince días, configurándose como un mecanismo de información que puede activar e impulsar, en el marco de la relación fiduciaria que ha de existir entre el Gobierno y el Congreso de los Diputados, un control político o de oportunidad sobre la declaración del estado excepcional y las medidas adoptadas al respecto (...) Se trata, en todo caso, de una intervención de la Cámara a posteriori, una vez que ha tenido lugar la declaración gubernamental del estado de alarma, y de naturaleza estrictamente política, esto es, que si el resultado, si la inter282

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vención parlamentaria se llegase a concretar o formalizar en algo, no vincula jurídicamente al Gobierno, ni condiciona ni altera, por lo tanto, el contenido del decreto por el que se ha llevado a cabo la declaración del estado de alarma». Si la declaración del estado de alarma es potestad propia del Ejecutivo, en cambio el Gobierno no puede actuar por sí solo para ampliar la duración del estado de alarma, y requiere, al efecto, de la autorización expresa del Congreso de los Diputados, que puede en —este caso— establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la o las prórrogas, pues aunque el art. 6 de la Ley Orgánica 4/1981 utilice el singular, no se excluye que haya prórrogas sucesivas. Sorprendentemente la Ley Orgánica no fija un límite de prórrogas, no establece un tiempo máximo de duración del estado de alarma (a diferencia del de excepción, cuyo límite es de 60 días) y tampoco dispone de forma expresa el plazo máximo de cada prórroga, aunque debe inferirse en una interpretación finalista y sistemática, acorde con el principio de proporcionalidad, que las prórrogas no pueden exceder del plazo determinado para su declaración inicial tanto más cuanto que como dice el artículo 1.2 de la Ley Orgánica 4/1981, «las medidas así como la duración… serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad». Han sido seis las prórrogas solicitadas por el Gobierno y autorizadas por el Congreso de los Diputados por mayorías progresivamente más magras y con mayor discusión política y social, a partir de la cuarta (20), particularmente porque tras la primera etapa —que abarca hasta la tercera prórroga— se anunció el «Plan para la transición hacia una nueva normalidad» —del que García Trevijano (21) comenta que es un «peligroso oxímoron» pues la ley habla solo de «normalidad» no adjetivada— o estructurada en fases de la bautizada como «desescalada», es decir, de salida progresiva de la crisis por territorios, atribuyendo la potestad decisora sobre el «avance hacia la normalidad» al Ministerio de Sanidad, haciendo uso de una delegación de (20)

(21)

Las prórrogas se concedieron por los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril; 492/2020, de 24 de abril; 514/2020, de 8 de mayo; 537/2020, de 22 de mayo y 555/2020, de 5 de junio. Es en la cuarta prórroga cuando se menciona la preparación de un plan de desescalada, que se articula en la quinta, en coordinación con las Comunidades Autónomas. No obstante, el Consejo de Ministros había aprobado días antes de la cuarta prórroga, el 28 de abril, un plan para la desescalada gradual y no uniforme para todo el territorio, que se concreta en cuatro fases (de 0 a 3) de desconfinamiento y reactivación graduales y progresivos a propuesta de las Comunidades Autónomas y autorización del Ministerio de Sanidad. José Antonio GARCÍA TREVIJANO, «Alarma o despropósito», ABC, 18 de mayo de 2020.

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Gobierno cuya validez —señala el citado autor—, es harto discutible, y conforme a un esquema «que se traduce en decisiones de plano y que lleva a la arbitrariedad (incluida la desigualdad)» pues no se funda en criterios públicos predeterminados sino en «indicadores diversos para la libérrima decisión de aquél». En fin, no han sido pocas las voces, en el foro de la política y en el académico, que han defendido que, superada la fase crítica, se debía operar para la «desescalada» con la legalidad ordinaria, y, en concreto, como señala Daniel Berzosa, con la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, en lugar de añadir más prórrogas al estado de alarma que computan tres meses consecutivos en los que el Gobierno está dotado de poderes excepcionales (22). Como señaló Flores Juberías el de alarma es un estado excepcional, no susceptible de cronificarse (23). LA AVALANCHA NORMATIVA EN EL MARCO DEL ESTADO DE ALARMA

Algún autor ha hablado de empacho traducido en diarrea normativa y, en efecto, en el marco de los siete periodos de quince días en que se ha extendido la vigencia del estado de alarma son tan abundantes las disposiciones dictadas que la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado ha tenido que publicar, en su prestigiosa colección de Códigos electrónicos, uno que —cerrado al 16 de junio— ocupa dos tomos y un total de 1515 páginas. El libro —que incluye la referencia, pero no el texto completo de las disposiciones autonómicas y de la Unión Europea— con el título «COVID-19: Derecho europeo, estatal y autonómico», se estructura en los siguientes apartados: • Declaración del estado de alarma. • Transición hacia una nueva normalidad. • Medidas de gestión de la crisis del COVID-19 en materia sanitaria. • Medidas de gestión de la crisis del COVID-19 en materia de seguridad, interior, tráfico y protección civil. • Medidas de gestión de la crisis del COVID-19 en materia de transporte y movilidad. (22) (23)

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Daniel BERZOSA, «El estado de alarma no puede seguir», ABC, 4 de mayo de 2020. Carlos FLORES JUBERÍAS, «Paisaje (legislativo) después de la batalla», Las Provincias, 27 de mayo de 2020.

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• Medidas de gestión de la crisis del COVID-19 en el ámbito de la defensa. • Medidas económicas. • Otras medidas. Aún cuando cabría imaginar que serían los propios Reales Decretos de declaración del estado de alarma o de prórroga del mismo, una vez autorizada por el Congreso de los Diputados, los que habrían de contener las medidas aplicables dentro del elenco de las previstas en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, del 1 de junio, lo cierto es que tanto el Gobierno, como los Ministros investidos como autoridades delegadas como el resto de Ministros, han dictado esa inmensidad de disposiciones contenidas en más de mil quinientas comprimidas páginas. Dar cuenta de todas ellas excedería de la paciencia de cualquier editor, y únicamente distinguiremos tres tipos. En primer término, los Reales Decretos-leyes que son, según el artículo 86 de la Constitución, disposiciones legislativas provisionales dictadas por el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad, quedando vedadas a estas normas con rango de ley aprobadas —por vía de excepción— por el Gobierno y no por las Cortes Generales, determinadas materias pues «no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral general». Cuatro días antes de la declaración del estado de alarma se dictó el primero, el Real Decreto-Ley 6/2020, del de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, en el que se modifica el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/1986, del 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (dificultades excepcionales de abastecimiento de un medicamento o producto sanitario) y se contempla la asimilación a accidente de trabajo de los períodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio las personas trabajadoras consecuencias del COVID-19. Y dos días después del Real Decreto-Ley 7/2020, de 12 de marzo, de medidas urgentes para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que se vislumbraba en el inmediato horizonte. Con posterioridad, y ya vigente la declaración del estado de alarma, se han dictado trece a los que se han de sumar los otros dos previos citados y los siete posteriores, pero todos ellos relacionados con la crisis sanitaria. Son los siguientes: 285

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• Real Decreto-Ley 7/ 2020, del 12 de marzo, poner que se adoptar medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. • Real Decreto-Ley 8/ 2020, del 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. • Real Decreto-Ley 9/ 2020, del 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. • Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. • Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. • Real Decreto-Ley 12/2020, de 31 de marzo, de medidas urgentes en materia de protección y asistencia a las víctimas de violencia de género. • Real Decreto-Ley 13/2020, de 7 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de empleo agrario. • Real Decreto-Ley 14/2020, de 14 de abril, por el que se extiende el plazo para la presentación e ingreso de determinadas declaraciones y autoliquidaciones tributarias. • Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. • Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. • Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019. • Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo. • Real Decreto-Ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19. • Real Decreto-Ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital. 286

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• Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, ya fuera de la vigencia del estado de alarma pero directamente derivado de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frete a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, al que sigue el Real Decreto-Ley 22/2020, de 16 de junio, por el que se regula la creación del Fondo COVID-19 y se establecen reglas relativas a su distribución y libramiento, el Real Decreto-Ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y otros ámbitos de reactivación de la economía, el Real Decreto-Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajador autónomo y de competitividad del sector industrial, el Real Decreto-Ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo, el Real Decreto-Ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transporte y viviendas, y el Real Decreto-Ley 27/2020, de 13 de julio, de modificación de la Ley 18/2009, de 22 de octubre, de salud pública, y de adopción de medidas urgentes para hacer frente al riesgo de brotes de la COVID-19. En sus larguísimas exposiciones de motivos, los referidos decretos-leyes se limitan a explicar las medidas adoptadas y su oportunidad, más que —como señala Teruel Lozano— en dar cuenta de las razones concretas que justifican su urgencia y lo extraordinario de la situación, y, en algún caso, caen en «clausulas estereotipadas que retóricamente invocan la necesidad de reaccionar frente a los efectos de la crisis pero que aportan poco valor argumental en relación con la justificación concreta de las medidas adoptadas» (24). La totalidad de los decretos-leyes fueron convalidados por el Congreso de los Diputados, como exige el artículo 86.2 de la Constitución, y respecto de algunos de ellos se acordó su tramitación como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia, a pesar de lo cual su sustanciación no ha marchado al acelerado ritmo que marca tal procedimiento, y botón de muestra es que algunas modificaciones acordadas en la negociación parlamentaria han quedado sin objeto. El debate sobre la convalidación no fue pacífico respecto de algunos de los decretos-leyes, además de por la razones políticas que se expresaron en el Pleno de la Cámara baja, por otras de orden jurídicoconstitucional: a) la inclusión de preceptos no amparados, por la extraordinaria y urgente necesidad, y por tanto heterogéneos, en cuanto no relacionados con la crisis sanitaria; b) la inclusión de preceptos que modificaban (24)

German M. TERUEL LOZANO, «Los decretos-leyes en la crisis del coronavirus: perspectiva constitucional». Cuadernos Manuel Giménez Abad n.o 8, junio 2020, págs. 220-221.

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otros de decretos-leyes aprobados durante la pandemia que habían sido convalidados y se encontraban en tramitación como proyectos de ley y respecto de los cuales, por tanto, el «dueño» era ya el Congreso de los Diputados y no el Gobierno; c) la inclusión de preceptos que afectaban a los derechos reconocidos por el Título I de la Constitución que recoge la parte dogmática; d) la modificación de preceptos reglamentarios; e) la inclusión de preceptos que regulaban materias reservadas a la ley orgánica por el artículo 80.1 de la Constitución o congeladas a dicho rango por una ley orgánica anterior. De hecho, algunos de los decretos leyes han sido impugnados ante el Tribunal Constitucional que habrá, pues, de pronunciarse con la mayor celeridad. El ingente conjunto de Órdenes dictadas por aquellos ministros investidos como «autoridades delegadas» por el Real Decreto que declaró el estado de alarma. A partir de esta designación como autoridades competentes delegadas esos ministros (además del de sanidad, los de economía, defensa y fomento) quedaron facultados para dictar órdenes y aprobar disposiciones. El profesor Miguel Ángel Recuerda entiende que, conforme a la Ley Orgánica 4/1981, la única delegación posible es en los presidentes de las Comunidades Autónomas y sólo en determinados supuestos. En el estado de alarma, en fin, la autoridad competente es el Gobierno por lo que, escribe, «la cogobernanza es una ilusión pues la Ley Orgánica 4/1981 impone, en esa situación, la subordinación plena de todas las Administraciones Públicas al poder del estado» (25). La reproducción de los centenares de Órdenes dictadas durante la fase del confinamiento y en relación con la desescalada para alcanzar la denominada «nueva normalidad», expresión que se aceptó acríticamente a pesar de su carga implícita, nos excede, si bien, no hemos de renunciar a la enumeración de no pocos problemas que suscitan. De un lado, la ya citada distinción por el ministro que las dicta, según sea o no autoridad delegada, con la consecuencia de que el control jurisdiccional en un caso corresponde (o se atribuye) a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en aparente contradicción con el art. 12.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al que implícitamente se remite el art. 3 de la Ley Orgánica 4/1981, mientras que respecto de las otras Órdenes la competencia la asume la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con el art. 11 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que habría de ser, en todo caso la competente, toda (25)

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Miguel Ángel RECUERDA, «Autoridad competente y cogobernanza: ilusión o realidad», La Razón, 4 de junio de 2020.

España: tres meses y una semana bajo el estado de alarma

vez que en el art. 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, como señala González de Lara Mingo, no puede interpretarse en el sentido de que se han delegado funciones del Consejo de Ministros en el Ministro de Sanidad o en el de Fomento pues, conforme al art. 20 de la Ley del Gobierno, solo son delegables a propuesta del Presidente del Gobierno las funciones administrativas del Consejo de Ministros en las Comisiones Delegadas del Gobierno y no en los Ministros (26). De otro lado los severos problemas que suscitan las Ordenes aprobadas desde el punto de vista del principio de jerarquía normativa, y por tanto de salvaguarda de la reserva de ley incluso de ley orgánica. En fin, como señala García Roca, la amplísima regulación ordenancista sobre infinidad de temas, a menudo farragosa, de baja calidad normativa, hecha a la carrera y sin las garantías habituales del procedimiento administrativo, ha generado una gran inseguridad jurídica (27) y será, sin duda, elocuente lo que puedan decir el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional no solamente desde el punto de vista formal sino desde el sustantivo en cuanto al juicio de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas incluidas en los centenares de Ordenes publicadas en el BOE. 6.

EVALUACIÓN DE DAÑOS

El Gobierno de España declaró finalmente, el luto oficial y las banderas de todos los edificios públicos ondearon a media asta. Las de no pocos ciudadanos llevaban semanas sujetas a balcones y ventanas con crespones negros. Aunque las cifras oficiales no reconocen más de 30.000 muertos, los inequívocos e irrefutables datos que ofrece el Instituto Nacional de Estadística y el Registro Civil elevan por encima de los 45.000 los fallecidos víctimas del COVID-19. La sociedad española está profundamente impactada y tardará no poco tiempo en recuperarse no solo económicamente sino en su alma, en su interior impactado por un dolor intenso. Los casi tres meses de enclaustramiento han dejado tantos jirones por el camino… tantos llantos, tanta indignación y también tantas formas de miedo ante el mortífero e invisible virus que ha cambiado el curso de la historia de varias generaciones. Y ello por cuanto: (26) (27)

Sara GONZÁLEZ DE LARA MINGO, «Hacia la era de la "nueva normalidad" jurídica instaurada por la vía del uso de Reales Decretos y las Órdenes Ministeriales». Diario La Ley n.o 9642, de 28 de mayo de 2020. F. Javier GARCÍA ROCA, «El control parlamentario y otros contrapesos del Gobierno en el estado de alarma: la experiencia del coronavirus», en Covid-19 y parlamentarismo. Los Parlamentos en cuarentena. Instituto Iberoamericano de Derecho Parlamentario – UCM. Madrid, 2020, págs. 32-33.

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El estado de alarma ha comportado una severísima afectación de los derechos fundamentales en términos tales que han devenido puramente teóricos o gnoseológicos, es decir inejercitables, razón por la cual no pocos autores han sostenido que habían sido suspendidos, lo que no es factible en el estado de alarma que faculta exclusivamente para su modificación. El fin de la seguridad —salus populi— llevó a Montesquieu a decir que permite cubrir con «un velo la libertad como se tapan las estatuas de los dioses», pero el fin legitimo requiere la justificación de la proporcionalidad de los medios. No han funcionado regularmente los poderes constitucionales del Estado. El Congreso de los Diputados, suspendió los plazos parlamentarios y suspendió las sesiones de control político del Gobierno, y después, tras dejar este acuerdo sin efecto, ha pasado a ejercer solo gradualmente algunas de sus funciones de modo que únicamente se ha reunido en Pleno para: 1) El debate y votación de las autorizaciones para las sucesivas prórrogas y para la convalidación de los decretos-leyes aprobados por el Gobierno; 2) El «question time» y el debate de las interpelaciones o debates de política general sin votación. Y en Comisión exclusivamente para la celebración de comparecencias sectoriales de los miembros del Gobierno o autoridades públicas (la de Sanidad ha celebrado 10 sesiones); en ambos casos siempre con aforo limitado en los términos autorrestrictivos pactados entre los grupos parlamentarios y con extensión del voto telemático sin modificación del Reglamento parlamentario (28). No ha funcionado tampoco regularmente el Tribunal Constitucional que también tempranamente suspendió sus plazos procesales y que en tres meses se ha reunido en dos ocasiones, ambas no presencialmente. La primera, para la admisión de algunos recursos de inconstitucionalidad contra uno de los decretos de prórroga de la alarma (disposición a la que se atribuye rango y valor de ley por la STC 83/2016 antes citada) y contra algunos de los decretosleyes aprobados, así como de algunos recursos de amparo ajenos a la situa(28)

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Un análisis de la actividad parlamentaria durante el estado de alarma y de las «adaptaciones» excepcionales acordadas para asegurar el funcionamiento limitado de las Cámaras, en Andrea GARCÍA DE ENTERRÍA RAMOS e Ignacio NAVARRO MEJÍA, «La actuación de las Cortes Generales durante el estado de alarma para la gestión de la crisis del COVID-19». Revista de las Cortes Generales, n. o 108, 2020, págs. 245-288. Más críticamente, Piedad GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, «Actividad y funcionamiento de los Parlamentos españoles en la crisis sanitaria por COVID-19» en Covid-19 y parlamentarismo. Los Parlamentos en cuarentena, op. cit., que puede consultarse en la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, págs. 131-146. Recuerda que no son aceptables «los supuestos que se salen de la normalidad en el funcionamiento parlamentario —no intentando siquiera adaptarlo forzándolo lo menos posible— sin base reglamentaria precisa».

España: tres meses y una semana bajo el estado de alarma

ción derivada de la crisis sanitaria. La segunda reunión lo fue para aprobar su Sala Primera el reprochable Auto por el que inadmite el recurso de amparo planteado contra la prohibición de la celebración de una manifestación en vehículos cerrados el 1 de mayo (29). No han funcionado tampoco los Juzgados y Tribunales, salvo para los asuntos urgentes en el orden penal, pues también fueron suspendidos los plazos procesales, por lo que ni del Tribunal Constitucional ni del Poder Judicial ha habido respuesta a las demandas de tutela de derechos e intereses legítimos, salvo en muy puntuales supuestos. No han funcionado ni el supremo órgano consultivo del Gobierno, el Consejo de Estado, que no ha sido consultado más que respecto de una Orden, ni tampoco el Defensor del Pueblo que, según el art 54 de la Constitución, es el Comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos ciudadanos y para la supervisión de la actividad de la Administración Pública que, en términos generales, tampoco ha funcionado con regularidad. Los plazos administrativos también fueron suspendidos y el llamado teletrabajo, no ha suplido, más que de forma muy parcial, la actividad administrativa. En cuanto al funcionamiento del Estado autonómico, si bien la declaración del estado de alarma no ha comportado la suspensión de las competencias autonómicas, pero —como escribe García Roca— el Gobierno ha reforzado mucho sus facultades de coordinación para dirigir una acción conjunta (30). Velasco ha hablado de la «federalización del estado de alarma» en particular para la organización de la desescalada conforme a criterios y parámetros comunes en todo el Estado (31). Se ha conformado un Código normativo, formalizado para el combate contra el COVID-19, elefantiásico, con miles y miles de páginas que han abrumado las páginas del Boletín Oficial del Estado, con varias ediciones (29)

(30)

(31)

Cfr. Enrique ARNALDO ALCUBILLA, «El Tribunal Constitucional», en Miguel Ángel Recuerda (Dir.). Antes de la próxima pandemia, Aranzadi, Pamplona, 2020, 512 págs., que es una extraordinaria obra dirigida por el Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada en la que se repasa el funcionamiento de cada una de las instituciones públicas y sectores de la actividad económica y social. F. Javier GARCÍA ROCA, «El control parlamentario y otros contrapesos del Gobierno en el estado de alarma: la experiencia del coronavirus», op. cit., pág. 19. En la pág. 34 afirma que «se ha producido un proceso de centralización mediante las potestades de coordinación». Francisco VELASCO, «Estado de alarma y distribución territorial del poder», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.o 86-87, 2020.

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diarias, y que se ha constituido en un ordenamiento alternativo al ordinario, alterando el sistema de fuentes del Derecho y el principio de jerarquía normativa (32). La acelerada maquinaria normativa ha funcionado a todo gas, ha saciado su hambre y sed en centenares de normas, un auténtico empacho. Aunque con vocación transitoria no pocas de ellas no han establecido límites objetivos y temporales. Es, consecuentemente, muy acertado el llamamiento del ya citado Instituto de Derecho Europeo a que «los gobiernos no deben abusar de la crisis utilizando la restricción de los debates y procesos parlamentarios regulares para promover medidas y políticas no relacionadas con la crisis, que no deben utilizarse para adoptar leyes de emergencia que puedan asegurar privilegios a los gobiernos para aumentar sus poderes durante la crisis o después» y, en fin. Por si fuera poco, tanto la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio como incluso la Ley Orgánica de medidas especiales en materia de salud pública —a la que no se ha recurrido— han acreditado notables insuficiencias, carencias y limitaciones, pero también los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado y los medios de funcionamiento de las Cámaras, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la Ley Orgánica del Poder Judicial…. Como escribe Flores Juberías, la lista de normas que la pandemia ha revelado como obsoletas está lejos de ser exhaustiva, «pero es el apunte de un deber para el legislador, dotarnos de un marco normativo adecuado para hacer frente futuras emergencia» (33). El profesor García Roca si bien reconoce que se ha producido una acusada concentración del poder en el Presidente y su Gobierno, manifiesta que no se ha interrumpido el funcionamiento de la división horizontal y vertical de poderes más que en la medida impuesta por un Estado y un Derecho excepcionales (34). Frente a esta visión digamos optimista del prolongado estado de alarma, el profesor Ruiz Miguel expresa que ha producido «una respuesta devastadora para los derechos fundamentales» y «el fallo sistemático del Estado constitucional…paralizando, devaluando, o marginando» los órganos constitucionales y de relevancia constitucional que «nunca antes sufrieron una interrupción tan profunda y prolongada en su funcionamiento»; (32) (33) (34)

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Es muy recomendable el estudio de Raúl CANOSA USERA, «Ordenación de las fuentes del derecho en estados de emergencia sanitaria. El caso español», en Covid-19 y parlamentarismo. Los Parlamentos en cuarentena, op. cit., págs. 269 y ss. Carlos FLORES JUBERÍAS, op. cit., en nota 21. F. Javier GARCÍA ROCA, op. cit., pág. 35, concluye: «En suma del estado excepcional no ha sido en España una dictadura comisoria, pues ha estado sometido al control del Parlamento y a otros contrapesos constitucionales».

España: tres meses y una semana bajo el estado de alarma

Y concluye con tintes aún más negros diciendo que «una de las posibles consecuencias de la crisis puede ser la "desconstitucionalización" fáctica del sistema político español» (35). 7.

CONSIDERACIONES FINALES

Semanas antes de que se desencadenara el más sangriento conflicto bélico de la historia, la Segunda Guerra Mundial, en la que perdieron la vida 60 millones de seres humanos, uno de los más brillantes escritores de la época Stefan Zweig afirmó que «creer en una guerra mundial entre naciones europeas es como creer en brujas y fantasmas». Tampoco los gobiernos ni los ciudadanos creyeron o siquiera intuyeron la letalidad del COVID-19. Ahora muchos se rasgan las vestiduras o reparten a terceros las responsabilidades por lo que no supieron o no quisieron ver. El orbe entero ha estado ciego como los protagonistas del ensayo sobre la ceguera de Saramago. Es tiempo de lamentos pero también de revisar en profundidad, y con objetividad, el funcionamiento de todos los cuadros de mandos y de los motores de los Estados y de las Organizaciones Internacionales. Es deber de los responsables públicos salvaguardar la salud de sus ciudadanos (salus populi) y prever los medios necesarios y este recordatorio es aún más trascendente ante la amenazante pervivencia del virus oscuro que ha adquirido ritmos distintos en los diferentes continentes en los que arrasa como un tsunami dotado de una fuerza inagotable. Son tantísimas las lecciones que se han de aprender que resultan insuficientes las apretadas páginas este libro y aún más de este capítulo. Para España, un país orgulloso de su sanidad pública, de su Sistema Nacional de salud, la primera de las lecciones es mantenerlo y reforzarlo (36). Desde luego lo es también repensar la normativa de emergencia, ampliamente desbordada y que se ha ido completando con disposiciones ad hoc dictadas al pairo de las eventualidades que iban surgiendo, y que se van reproduciendo en el actual proceso de la denominada «desescalada». y, por supuesto, es imprescindible retomar la institucionalidad perdida o, cuanto menos, marginada. Queda por delante el reto de la reconstrucción, de volver a andar el camino, de rehacer estructuras averiadas. Para ello España por sí sola —sin el paraguas de la Unión Europea— se ha confesado incapaz, igual que otros (35) (36)

Carlos RUIZ MIGUEL, «Crisis del coronavirus y crisis del Estado Constitucional español», Diario La Ley n.o 9656, de 18 de junio de 2020. La obra de referencia es 40 años de Constitución. 40 años de Sanidad. Testimonios de sus protagonistas. Bio Innova. Madrid, 2019.

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países, por supuesto. El mejor tratamiento será hacerlo con el mayor grado de acuerdo y consenso entre las fuerzas políticas, sociales, y los actores económicos. No se vislumbra sencillo, aunque la lección dada por el consenso del Consejo Europeo invitaría a ello. Priman, o parecen primar, los intereses programáticos que los generales o comunes. La política en no pocas ocasiones, la política con minúscula, ensucia en lugar de abrillantar y para ello se ponen en funcionamiento ventiladores enfrentados para responsabilizar al contrario que no al rival. El medio o largo plazo no se contempla ni siquiera con prismáticos, pues es lo inmediato, el mismo día o el siguiente, el que prima. Están abiertos los frentes político, económico (y en relación con éste, el europeo) y asimismo el frente jurídico. En los tribunales de justicia se dilucidarán responsabilidades jurídicas en los próximos meses y años. Algunas podrán prosperar y otras, naturalmente, no (37), pero el COVID-19 permanecerá abierto largo tiempo, como una pesada carga sobre las cabezas de todos.

(37)

294

Concuerdo con Celia MARTÍNEZ ESCRIBANO, «El derecho a la vida ante la crisis sanitaria provocada por la COVID-19», Diario La Ley n.o 9663, de 29 de junio de 2020, en que, conforme a la doctrina del TEDH, más allá de la responsabilidad civil por incumplimiento de la lex artis, la exigencia de responsabilidades se sitúa en el nivel organizativo y de gestión de las autoridades sanitarias, por lo que el cauce adecuado será el procedimiento contencioso–administrativo para la tutela de derechos fundamentales, aunque también —ha de añadirse— la responsabilidad patrimonial de la Administración. Sin duda, habrá que dilucidar la interpretación de la posible concurrencia de la fuerza mayor.

CAPÍTULO XIV LOS DESAFÍOS CONSTITUCIONALES ANTE LA CRISIS DE SALUD DEBIDO AL CORONAVIRUS. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN EN FRANCIA (*) Bertrand MATHIEU Profesor Asociado de Facultades de Derecho Consejero de Estado en servicio extraordinario

1. 2.

3. 4.

(*)

EL ESTABLECIMIENTO DE LA EMERGENCIA SANITARIA: LAS HERRAMIENTAS LA FRAGMENTACIÓN DEL PODER DE DECISIÓN 2.1. El Constituyente, el Legislador y el Gobierno 2.2. Los poderes del juez administrativo en el contexto de una emergencia sanitaria 2.3. El Estado y los entes territoriales Cuestiones sobre la función del experto 2.4. 2.5. La responsabilidad de los dirigentes políticos INTERESES COLECTIVOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES: DESORDEN CONCEPTUAL Y RETOQUES LEGALES EL RETORNO AL ESTADO DENTRO DE SUS FRONTERAS Y LAS INCERTIDUMBRES SOBRE EL PAPEL DE LA UNIÓN EUROPEA 4.1. El lugar central del Estado ante la crisis sanitaria 4.2. Las debilidades de la intervención de la Unión Europea

Traducción del francés a cargo de Raúl Canosa Usera.

Analizar la forma en que se ha abordado la crisis de salud provocada por la pandemia de coronavirus a la luz de las normas y principios constitucionales que rigen tanto la distribución de poderes dentro del Estado como el equilibrio entre las exigencias derivadas del interés general y de la protección de los derechos y libertades individuales, contribuye a establecer cuál es el estado de salud de la democracia liberal. Desde este punto de vista, las sumarias consideraciones que siguen tienen en cuenta esencialmente la situación francesa, pero su alcance es más general. Con carácter preliminar, partimos de la premisa de que nuestro sistema político-institucional es un sistema mixto democrático y liberal. Es democrático ya que el sistema de legitimación se basa en la soberanía del pueblo, que se ejerce principalmente mediante un mecanismo representativo basado en la elección y, ocasionalmente, mediante referéndum. Es liberal en el sentido de que el sistema del ejercicio del poder apunta a su limitación, a su moderación, por evocar el espíritu de Montesquieu, mediante mecanismos de separación de poderes y de afirmación y garantía de los derechos (1). Es necesario, para empezar, describir el arsenal legal puesto en marcha para combatir la epidemia antes de abordar algunas de sus implicaciones en cuanto a la distribución de los poderes normativos y en relación con la concepción de los derechos fundamentales. Finalmente, se tratará la cuestión de las relaciones entre los Estados y la Unión Europea que se plantea en nuevos términos, en particular respecto al cierre de las fronteras. 1.

EL ESTABLECIMIENTO DE LA EMERGENCIA SANITARIA: LAS HERRAMIENTAS

Las primeras medidas restrictivas: cuarentena de personas que hubieran estado en Wuhan (China), prohibición de reuniones y limitación del número de los que podían reunirse, cierre de establecimientos abiertos al público o (1)

B. MATHIEU, Le droit contre la démocratie?, Lextenso, 2017.

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incluso la suspensión de la actividad de los establecimientos de enseñanza..., se tomaron de acuerdo con el régimen de policía especial sanitaria establecido por la ley n.º 2004-806 del 9 de agosto de 2004, revisado por la ley n.º 2007-294 del 5 de marzo de 2007 y codificado en los artículos L. 3131-1 y siguientes del Código de Salud Pública. Estas disposiciones otorgan jurisdicción al Ministro de Salud «para que prescriba en interés de la salud pública cualquier medida proporcionada a los riesgos y apropiada a las circunstancias de tiempo y lugar para prevenir y limitar las consecuencias de posibles amenazas para la salud de la población, en caso de una amenaza sanitaria grave que requiera medidas de emergencia, en particular en el caso de amenaza de epidemia». Este régimen habría sido insuficiente para establecer medidas a largo plazo y de gran envergadura. La primera salva legislativa es disparada por la ley 2020-290 del 23 de marzo de 2020 de urgencia para enfrentar la epidemia (2). La ley combina disposiciones temporales para responder a la crisis de COVID-19 con medidas a largo plazo para crear una nueva categoría de Derecho de excepción. Ciertas disposiciones de esta ley facultan al Gobierno para intervenir mediante ordenanza (3). Entre los asuntos cubiertos por estas ordenanzas, las disposiciones electorales aplicables a las elecciones municipales. Otras disposiciones se ocuparon de posponer los plazos para la interposición de recursos ante los tribunales. Por su parte, la ordenanza n.º 2020-306 instituye un mecanismo automático de declaración de ejecución hipotecaria, en caso de vencimiento de los plazos durante el período de urgencia sanitaria, y establece las medidas destinadas a posponer el vencimiento durante la emergencia sanitaria. En el Código de salud pública, se establece también un capítulo dedicado a las amenazas para la salud. La ley establece que «se puede declarar un estado de urgencia sanitaria... en caso de un desastre sanitario que, por su naturaleza o su gravedad, ponga en peligro, la salud de la población,... por decreto en el Consejo de Ministros... sobre la base de datos científicos que se hacen públicos». La ley también declara un estado de emergencia por un período de dos meses a partir de su entrada en vigor. Esta declaración faculta al Primer Ministro para tomar «las medidas generales que limiten la libertad deambulatoria, la libertad de empresa y la libertad de reunión»; se prevé que el establecimiento de tales medidas limitadoras deben ser estrictamente proporcionales a las circunstancias de tiempo y lugar. El (2) (3)

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Cf. A LEVADE, «Etat d’urgence sanitaire, à nouveau péril, nouveau régime d’exception», La Semaine juridique, ed. G, 2020, n.o 13, page 613. El artículo 38 de la Constitución prevé que el Legislador puede habilitar al Gobierno para dictar, en materia determinada, para atender objetivos precisos y durante tiempo también determinado, medidas que caen en el dominio de la ley.

Los desafíos constitucionales ante la crisis de salud debido al coronavirus. ...

estado de urgencia sanitaria queda bajo control del juez administrativo y las medidas tomadas pueden examinarse en el marco de los procedimientos de urgencia del référé-suspension y del référé liberté (4). Entre las medidas tomadas durante la crisis, la más espectacular fue la de «confinar» a la población con una limitación muy estricta de las posibilidades de abandonar su hogar, contemplándose sólo algunas excepciones, en particular, para ir a trabajar, cuando el trabajo en casa no es posible, o para una caminata diaria de una hora... Recurrir a la acción del legislador que acabamos de describir no era a priori la única de las opciones posibles. Otros procedimientos habrían sido factibles. Por ejemplo, adaptar la ley del 3 de abril de 1955 sobre el estado de emergencia, como se hizo en 2015 para combatir la amenaza del terrorismo islámico. También podría haberse invocado la teoría de las circunstancias excepcionales forjada por la jurisprudencia del Consejo de Estado para las medidas específicas tomadas por el Gobierno para enfrentarlas (5). Así, en su decisión del 22 de marzo de 2020, n.o 436974, y de acuerdo con la jurisprudencia tradicional, el Consejo recuerda que «el Primer Ministro puede, en virtud de sus propios poderes, promulgar medidas policiales aplicables a todo el territorio, especialmente en circunstancias excepcionales, como una epidemia comprobada, como la de COVID-19 que Francia está experimentando actualmente». En realidad, la elección de recurrir al legislador permitió asociar al Parlamento y atribuir al Gobierno mediante la ley un amplio poder. (4)

(5)

Se trata de los procedimientos de urgencia ante el juez administrativo, en especial el consejo de Estado si se trata de medidas tomadas a nivel gubernamental; permiten, en particular, que el juez pronuncie mandamientos judiciales con respecto al Gobierno. N.T.: En concreto el référé-suspension permite obtener la suspensión de una decisión administrativa. En estos casos la suspensión acordada por el juez es provisional y cesa de producir efecto cuando el juez se pronuncia sobre el recurso de anulación. Por su parte el référéliberté permite obtener del juez todas las medidas necesarias para salvaguardar un derecho fundamental presuntamente vulnerado por la Administración de manera grave y manifiestamente ilegal. El juez debe pronunciarse dentro de un plazo de cuarenta y ocho horas. Las medidas tomadas podrían, en este contexto, haberse basado en la combinación de construcciones jurisprudenciales centenarias. Primero, se hace referencia al poder general de policial reconocido al Primer Ministro (inicialmente al Jefe de Estado), desde la sentencia en el caso Labonne (CE, 8 de agosto de 1919), para dictar medidas de policía aplicables en todo el territorio. En vista del carácter exorbitante de las medidas que se tomarán para combatir la pandemia, también se podría apelar a la teoría de las circunstancias excepcionales, resultante de decisiones del Consejo de Estado durante la Primera Guerra Mundial (CE, de 28 de junio de 1918, Heyrés: Rec. CE 1918, pág. 651. – CE, de 28 de febrero de 1919, Dol y Laurent : Rec. CE 1919, pág. 208) cf. Xavier Dupré de Boulois, «État d’urgence sanitaire: une création opportune?» Blog du Club des juristes https://www.leclubdesjuristes.com/blog-du-coronavirus/.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

Con respecto a la ley, cabe señalar que el Consejo Constitucional no fue llamado a pronunciarse y que el Gobierno no consideró necesario invocar las disposiciones del artículo 15 de la Convención Europea de Derechos Humanos que autoriza al Estado, en circunstancias excepcionales, a derogar sus obligaciones convencionales suspendiendo temporalmente el disfrute y el ejercicio de ciertos derechos garantizados por el Convenio. Ello refleja tanto el lugar secundario del Derecho convencional en esta situación de emergencia como que las medidas adoptadas no suponen suspensión de derechos, sino únicamente limitaciones de su ejercicio (6). El 9 de mayo de 2020, después de una semana de debate, el Senado y la Asamblea Nacional aprobaron la ley que extendió y completó el estado de urgencia sanitaria, que entró en vigor el 24 de marzo de 2020 por un período de dos meses (7). El texto adoptado extiende el estado de emergencia hasta el 10 de julio de 2020 inclusive y complementa las medidas que el Ejecutivo puede tomar con vistas al «desconfinamiento». Finalmente, organiza el procesamiento de datos destinados al «rastreo» de las personas afectadas por la enfermedad o que puedan estarlo. El Presidente de la República ha recurrido al Consejo Constitucional (lo que es excepcional). El Consejo también fue requerido por el Presidente del Senado y, más convencionalmente, por miembros del Parlamento. El Consejo Constitucional emitió su decisión dentro de las 48 horas con notable rapidez, en la que reconoce que el fin constitucionalmente legítimo de protección de la salud que deriva del párrafo 11 del Preámbulo de 1946, permite al legislador derogar los derechos y libertades que protege la Constitución. Añadió que «la Constitución no excluye la posibilidad de que el legislador prevea una emergencia sanitaria». Finalmente, el Consejo recuerda que corresponde al legislador, en este contexto, conciliar el objetivo de proteger la salud y respetar los derechos y libertades invocados por los solicitantes: la libertad ambulatoria, la de empresa y el derecho de expresión colectiva de ideas y opiniones que se deriva del artículo 11 de la Declaración de 1789 y protege en particular la libertad de reunión. Con respecto a los nuevos poderes del Primer Ministro, concluye que el legislador «procede a una conciliación equilibrada entre los requisitos constitucionales mencionados anteriormente». Declara, en particular, legítima la facultad del Primer Ministro para (6) (7)

300

Cf. los análisis en sentido contrario de F. SUDRE y de S. TOUZÉ, La Semaine juridique, ed. Générale, 2020, n.o 17, págs. 817 y ss. Loi 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, cf. O. DORD, «Covid19 et Constitution : la loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire devant le Conseil constitutionnel», Blog du club des juristes, precitado.

Los desafíos constitucionales ante la crisis de salud debido al coronavirus. ...

regular la apertura de establecimientos abiertos al público y los lugares de reunión está en conformidad. El Consejo incluso especifica, en una reserva de interpretación implícita, que estos lugares de reunión «no se extienden a los locales para uso residencial». También considera que el artículo 66 de la Constitución exige que el juez autorice la extensión de las cuarentenas o confinamientos que entrañen más de doce horas al día. Finalmente, cabe señalar que la segunda vuelta de las elecciones municipales se pospuso hasta el 28 de junio de 2020, cuando debería haber tenido lugar la semana posterior a la primera vuelta, que tuvo lugar el 15 de marzo, dos días antes de la decisión de «confinar» a la población. Los electos en la primera ronda conservaron su condición. Este procedimiento fue remitido el 25 de mayo de 2020 por el Consejo de Estado al Consejo Constitucional, de acuerdo con el procedimiento de la cuestión prioritaria de constitucionalidad. 2.

LA FRAGMENTACIÓN DEL PODER DE DECISIÓN

La emergencia sanitaria va a cambiar la distribución de poderes del Estado. Afecta, por un lado, a la distribución de competencias entre las autoridades normativas del Estado, primero entre el Legislador y el Gobierno, pero también entre los poderes constituidos y el poder constituyente. Por otro lado, la distribución de poderes entre las autoridades estatales y las locales y, finalmente, y este es probablemente el efecto más notorio, destaca el considerable fortalecimiento del lugar del juez en el sistema normativo. Además, debe destacarse el papel de los expertos. Por último, en este marco de competencias, también es el juez el llamado a apelar a la responsabilidad de los dirigentes políticos. 2.1.

El Constituyente, el Legislador y el Gobierno

Con respecto a las relaciones entre el Legislador y el Gobierno, el Parlamento ha reducido considerablemente su actividad de control del Ejecutivo y aceptó discutir y votar, rápidamente, en solo cinco días, la ley del 23 de marzo de 2020 sobre el estado de urgencia sanitaria. Además, el Consejo Constitucional recordó que, en el marco del control por parte del Parlamento de la actividad del Gobierno, la ley no podía exigir al Gobierno que transmitiera inmediatamente una copia de cada una de las medidas de implementación que preveía, sin desconocer el principio de separación de poderes (decisión 2020-800 DC). El Parlamento también delegó en el Gobierno la tarea de tomar medidas mediante ordenanza para adaptar nuestro sistema 301

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

legal a la situación de crisis. En realidad, la intervención del Legislador se limita esencialmente a un sistema de autorización que permite al Gobierno tomar medidas que son más amplias en alcance y duración. La situación de crisis fortalece los poderes de las autoridades gubernamentales, el Presidente de la República, en caso de aplicación de las disposiciones del artículo 16 de la Constitución (inaplicable en esta situación), el Primer Ministro y el Gobierno, en los diversas situaciones bajo el estado de emergencia. Sin embargo, el Parlamento encontró una herramienta de control del Gobierno al establecer, en cada asamblea, una comisión de investigación sobre el comportamiento del Gobierno durante la crisis (gestión de las mascarillas, residencias de ancianos, acceso a tratamientos…). De manera más subsidiaria, surgió la cuestión del lugar de la Constitución en situaciones de emergencia, en dos aspectos. El primero se refiere al poder del legislador para suspender (déroger) la Constitución en situaciones de emergencia. En su decisión 2019-799 DC, el Consejo Constitucional dictaminó, al examinar una disposición de una ley orgánica que extiende los plazos relacionados con el examen de cuestiones prioritarias de constitucionalidad, que «teniendo en cuenta las circunstancias particulares del presente, no hay razón para considerar que esta ley orgánica fuera adoptada en violación de las normas de procedimiento previstas en el artículo 46 de la Constitución» (8). Mediante esta formulación extremadamente concisa, el Consejo cubre la inconstitucionalidad cometida por el legislador. No se refiere a la teoría de circunstancias excepcionales desarrollada por el juez administrativo que lleva a este último a ejercer un control estricto sobre las medidas administrativas tomadas en este contexto, sino que se limita a tomar nota de las circunstancias particulares relacionadas con la existencia de la epidemia. Como señala J. Jeanneney, en su análisis de esta decisión (9), mientras que podría admitirse que el Jefe de Estado pudiera, en nombre de una reserva de soberanía confiada implícitamente por la Nación soberana, tomar, si fuera necesario contra constitutionem, las medidas necesarias para salvaguardar la Constitución (10), es difícil distinguir la base que permitiría al Parlamento hacer tal derogación. Si esta decisión del Consejo

(8) (9) (10)

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Se trataría del incumplimiento del plazo entre la presentación del proyecto de ley y la deliberación en la primera asamblea convocada, fijado por este artículo. «La non théorie des "circonstances particulières"», note sous décision 2020-799 DC, AJDA, 2020, n.o 15, pág. 843. O. BEAUD, «Le souverain», Pouvoirs, 1993, vol. 67, pág. 44, citado por Jeanneney.

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puede justificarse bajo las circunstancias, hubiera sido mejor que se explicara respecto al reparto de competencias entre el Legislador y el Constituyente. El segundo aspecto se refiere a la conveniencia de incluir en la Constitución las disposiciones relativas al estado de emergencia. Esta propuesta, que forma parte de una lógica de desconfianza hacia el poder político, siempre sospechoso de proyectos liberticidas, tendría la gran desventaja de maniatar con grilletes constitucionales situaciones que, por naturaleza, son impredecibles y pueden requerir la promulgación de disposiciones, cuya naturaleza y alcance dependen de estas circunstancias. 2.2.

Los poderes del juez administrativo en el contexto de una emergencia sanitaria

Las disposiciones tomadas por el Gobierno en el contexto de la emergencia sanitaria han dado ocasión a muchos justiciables para reclamar a los jueces la revisión de algunas de esas disposiciones o para solicitarles que ordenen al Gobierno la adopción de ciertas medidas, tratando de obtener así de los jueces lo que no lograron del Gobierno. Desde este punto de vista, el réferé liberté ha constituido una herramienta procesal operativa. Este procedimiento previsto en el artículo L. 521-2 del Código de Justicia Administrativa permite al litigante acudir a la jurisdicción administrativa para que ésta decida, en un plazo de 48 horas, sobre una violación grave y manifiestamente ilegal de una libertad fundamental. En este contexto, el juez puede ordenar cautelarmente cualquier medida necesaria para salvaguardar la libertad fundamental en cuestión. De esta suerte el juez administrativo requerido, especialmente cuando es la falta de autoridad administrativa lo que se le pide al juez de la corte. El Consejo de Estado ha sido criticado por ser demasiado respetuoso con las decisiones gubernamentales. En realidad, es difícil para el juez ignorar las limitaciones que enfrenta la Administración, excepto que dé palos de ciego que solo comprometerían su autoridad. Así, en una ordenanza del 18 de abril de 2020, el Consejo de Estado considera que «En estas condiciones, la ausencia de distribución sistemática de mascarillas a los empleados no supone, dados los medios disponibles en manos de la administración y las medidas que ya se han tomado, deficiencia grave y manifiestamente ilegal» (11). Pero en realidad, como señala M.O. Peyroux-Sissoko (12), el juez no se limita a enmarcar la competencia de la autoridad (11) (12)

CE, ord., 18 abril 2020, n.o 440012. https://blogdroitadministratif.net/2020/05/04/quel-role-pour-le-conseil-detat-dans-le-confinement-des-libertes/

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pública recurriendo al uso de sus medios de acción habituales (mandato —injonction—, reserva —réserve—), en realidad usa herramientas más flexibles. En este sentido, el juez encargado de los réferés en el Consejo de Estado señaló que «Se han suscrito varios compromisos en las ordenanzas. Esto no se traduce en mandatos (injonctions) aunque ha habido avances, a menudo por iniciativa de los jueces de los référés» (13). Así las cosas, durante las audiencias, se establece un diálogo entre los demandantes y las autoridades públicas responsables de los actos impugnados, lo que podría llevar a la Administración a comprometerse para el futuro, y aunque este compromiso carezca de valor legal, podría constituir un elemento de juicio para el juez que tuviera que pronunciarse sobre el fondo. El análisis del juez también puede ayudar a enmarcar el ejercicio de su competencia por parte de la autoridad pública (14). Por lo tanto, el juez de los référés del Consejo de Estado entendió que las medidas para las cuales había estimado, por ordenanza anterior, que ciertas medidas relacionadas con la gestión de las solicitudes de asilo no perjudicaron gravemente y manifiestamente ilegal para el derecho de asilo que no se han implementado. Luego ordenó al Ministro del Interior que tomara estas medidas, en particular, el restablecimiento del registro de solicitudes de asilo, preferentemente para las personas vulnerables. (CE, orden del 30 de abril de 2020, n.º 440250 440253). No hay duda de que, incluso si utiliza una gran cantidad de reserva, el juez administrativo está llamado en última instancia a codecidir con la Administración o, al menos, a revisar las decisiones administrativas. En un segundo momento, el juez judicial se verá obligado a intervenir con respecto, en particular, a las medidas individuales tomadas dentro de este marco regulatorio y se puede pensar (o temer) que habrá un riesgo de privilegiar los derechos individuales en detrimento de consideraciones de interés general, a las cuales

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Jean-Denis COMBREXELLE, cité par JANUEL, P., «Libertés: le Conseil d’État agit le plus souvent en chien de garde du pouvoir», Mediapart, 22 avril 2020. CE, ord., 22 avril 2020, n.o 440009, §7, el Consejo de Estado precisa que «il résulte des recommandations mêmes du Haut Conseil de la santé publique, formulées dans son avis du 23 mars 2020 et reprises par les dispositions critiquées, que l’indication du traitement à l’hydroxychloroquine est posée dès le premier stade de la maladie nécessitant l’hospitalisation des patients, en présence de l’un seulement des huit signes qu’il énumère, et sous la réserve implicite mais nécessaire que cette indication soit, par ailleurs, justifiée par la charge virale et qu’il n’y ait pas, en l’état du malade, de contre-indication. Il en résulte également que, lorsque cette indication est retenue, le traitement doit être initié le plus rapidement possible, dans le but d’éviter le passage à une forme grave nécessitant un transfert en réanimation».

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el juez administrativo es tradicionalmente más sensible (15). En este sentido, la Corte de Casación (16) elevó al Consejo Constitucional una cuestión prioritaria de constitucionalidad relacionada con una disposición de la ley relativa al estado de emergencia sanitaria relacionada con las condiciones de extensión de las detenciones preventivas durante la crisis. Por su parte, el juez de los réferés del Consejo de Estado había juzgado que esta disposición no conllevaba un ataque manifiestamente ilegal contra una libertad fundamental (17). Si esta diferencia de criterio debe relativizarse a causa de las diferencias entre los dos tipos de recurso, sólo conservará un valor simbólico. Mientras que el Consejo de Estado estuvo en primera línea durante el período de crisis, las otras jurisdicciones que han sido algo maginadas están tratando de recuperar el control. Aunque se trata de una pregunta que puede parecer un poco técnica, no está exenta de intereses, el Consejo Constitucional, de acuerdo con una jurisprudencia completamente innovadora, ha tratado de recuperar el control de las ordenanzas (hasta ahora en manos del Consejo de Estado) las cuales se han multiplicado durante este período. Para explicar el procedimiento en pocas palabras, sabemos que las ordenanzas son actos del Gobierno que regulan, con habilitación del Parlamento y por un período limitado, materias legislativas. Estas ordenanzas deben, en principio, ser ratificadas por el Parlamento, lo les confiere valor legislativo. Se consideraba que hasta que se ratificaran, las ordenanzas tenían valor reglamentario y, por lo tanto, podían ser recurridas ante el juez administrativo, el Consejo de Estado. Al decidir que las ordenanzas tenían valor de ley desde la fecha en que deberían haber sido objeto de una ley de ratificación, el Consejo Constitucional conforma una definición material de la ley, lo que debilita el papel del Parlamento y descarta el control del Consejo de Estado. Este ejemplo, que puede parecer anecdótico, pero que en la legislación francesa tiene importantes repercusiones, muestra que la crisis ha dado ocasión para que aparezcan luchas de poder.

(15)

(16) (17)

Cabe señalar, en este sentido, que la Corte de Casación (decisión de 13 de mayo de 2020, n.o 20-90004) planteó al Consejo Constitucional una cuestión prioritaria de constitucionalidad relacionada con las infracciones de la prohibición de movimiento durante la crisis sanitaria (art. L. 3136-1 du code de la santé publique), mientras que el Consejo de Estado había rechazado plantear la cuestión sobre el mismo objeto (ordonnance de 4 abril de 2020, n.o 439888). Décis. de 26 de mayo de 2020, n.o 20-81971). Ordonnance de 3 de abril de 2020, n.o 439894 y otras.

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2.3.

El Estado y los entes territoriales

La revisión provisional de ciertas medidas tomadas por los alcaldes en el contexto de la emergencia del estado de salud llevó al Consejo de Estado a destacar el papel de las autoridades del Estado y la naturaleza subsidiaria de las intervenciones de las autoridades locales. Esta jurisprudencia restringe los poderes de policía de los alcaldes. En su ordenanza del 22 de abril de 2020, n.º 440009, el Consejo de Estado especifica que, excepcionalmente, el alcalde puede tomar medidas más rigurosas que las fijadas a nivel nacional sólo si «razones de peso relacionadas con las circunstancias locales las hagan indispensables y a condición de no comprometer la coherencia y eficacia de las tomadas por las autoridades competentes del Estado». La originalidad de este juicio se debe principalmente a este última precisión (18). 2.4.

Cuestiones sobre la función del experto

Hay una clara tendencia, en nuestras sociedades democráticas, consistente en que el poder político acabe diluyendo su poder de decisión poniéndolo en manos de los expertos. Hay muchas manifestaciones de este fenómeno en todos los niveles y en todas las áreas, proliferando los organismos cuya legitimidad se basa en el «conocimiento», la competencia, y no en la legitimidad democrática: autoridades administrativas independientes, comités de ética, bancos centrales, think tanks, ONG, etc. Este desarrollo ha llevado a un sistema de poder paralelo que compite con el poder democrático, al que se ha denominado «epistocracia» (19). Desde este punto de vista también, la crisis de salud fue la reveladora de este desarrollo más profundo. El Presidente de la República se ha rodeado de un Consejo Científico presidido por el Presidente del Comité Consultivo Nacional de Ética. Es cierto que es perfectamente lógico que, al ser una crisis sanitaria, el poder político se base en datos médicos. En este caso, era aún más necesario, ya que había que hacer frente a un nuevo virus cuya actividad y tratamiento eran desconocidos. Se puede considerar como síntoma de superposición de funciones políticas, de toma de decisión, y de asesoramiento científico, la decisión del Presidente de la República, de marzo de 2020, basada en la opinión de Este consejo científico, de mantener la primera vuelta de las elecciones municipales. En este caso, es una decisión política por naturaleza conciliar los requisitos sanitarios con los relativos al funcionamiento de los procedimientos democráticos. Lo mismo puede decirse de (18) (19)

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Cf. A.L. SAGON, «La Semaine juridique», adm., 2020, n.o 17, act. 252. Cf. A. VIALA (s.d.), Demain l’épistocratie?, Mare et Martin, 2020.

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las decisiones destinadas a decidir sobre el «confinamiento» o el «desconfinamiento» de la población. Por supuesto, estas decisiones deben tener en consideración los datos médicos, pero también las implicaciones económicas o sociales que la decisión política debe tener presente. Es fácil imaginar que las decisiones basadas en la opinión de economistas serían diferentes de las recomendadas por los médicos. Si miramos la cuestión desde otro punto de vista, es obvio que los medios para afrontar la profunda crisis económica que seguirá a la crisis sanitaria dependerán en gran medida organismos como el Banco Central Europeo, o incluso de agencias de calificación. El ejemplo de la crisis griega que condujo a un Estado sea gobernado por el FMI, la Comisión Europea y el Banco Central Europeo (la Troika) manifiesta de manera exacerbada esta desposesión democrática por la pérdida de soberanía que puede resultar de una grave crisis económica o financiera. No se trata de denunciar sino de constatar. Este cambio de la realidad del poder actúa como un teatro de sombras en el que los que verdaderamente toman las decisiones no son los que actúan en la escena política. La competencia que legitima la decisión en realidad no está libre de incidencias ideológicas y de relaciones de ajenos a la voluntad popular e incluso difícilmente comprensibles. Desde este punto de vista, la transparencia que los líderes políticos se imponen en un intento de recuperar algo de confianza es, en parte, una falsa pretensión. Por lo tanto, la noción de «buen gobierno» (20) se basa esencialmente en la competencia y pone el debate democrático en primer plano en la elección de soluciones. En última instancia, debe tenerse en cuenta que la confianza también implica la palabra de los expertos, a través de un fenómeno de dilución de la experiencia. Al hilo de las «Fake» o «True» noticias en las redes sociales, cualquier experto telegénico todo el mundo se convierte en epidemiólogo o especialista en transporte y las pequeñas comunidades se reúnen alrededor del mago del día. 2.5.

La responsabilidad de los dirigentes políticos

Una de las cuestiones destacadas por esta crisis sanitaria es la responsabilidad de los líderes políticos. Aunque numerosas decisiones políticas se han presentado fundadas en la opinión de los expertos, el hecho es que el titular del poder de decisión es legalmente el «responsable político». Ahora bien, es obvio que si tenemos en cuenta, por un lado, las incertidumbres que afec(20)

Cf. P. ROSANVALLON, Le bon gouvernement, Le Seuil, 2015.

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taron esa toma de decisiones, la naturaleza incierta de las instrucciones de seguridad, las notorias deficiencias logísticas (por ejemplo la disponibilidad de mascarillas y pruebas) o, lo que es más dramático, la situación de las residencias de ancianos y, por otro lado, el daño causado o probablemente causado por el virus, entendemos que la preocupación haya podido atenazar a los líderes políticos, también a los funcionarios electos locales e incluso a los líderes empresariales. Una vez más, es el contexto general en el que evoluciona la cuestión de la responsabilidad política lo que debe tenerse en cuenta. Si se acepta que la representación no debe ser una pura ficción legal, la democracia representativa requiere la existencia de mecanismos capaces de permitir el eventual cuestionamiento de la responsabilidad de los representantes. Para usar la fórmula de Pierre Rosanvallon, «La responsabilidad es de hecho un elemento estructurante importante en la relación entre los gobernados y los que gobiernan» (21). En una democracia, esta responsabilidad primero debe ser política. A diferencia de la responsabilidad penal, la política no viene ligada a la comisión, o sospecha de comisión, de un delito. La responsabilidad del gobierno ante el Parlamento es responsabilidad política ante un cuerpo político: permite al Parlamento sancionar la política llevada a cabo por el Gobierno. Sin embargo, en particular debido al hecho mayoritario, esta responsabilidad ya no funciona realmente, ni en Francia ni en la mayoría de los sistemas parlamentarios comparables. Desde este punto de vista, es interesante recordar que, si el sistema parlamentario nació de la transición de la responsabilidad penal individual de los ministros a la responsabilidad política y colectiva del gobierno, el debilitamiento de esta responsabilidad política tiene hoy, como corolario, el desarrollo de la responsabilidad penal individual (22). La remisión al Tribunal de Justicia de la República (23) en 1993 de tres ministros, incluido un ex primer ministro en el llamado caso de «sangre contaminada», especialmente por homicidio y lesiones involuntarias, es reveladora de lo dicho. Es natural recordar este precedente en estos momentos de crisis sanitaria. Es en el terreno político donde debería haberse comprometido la responsabilidad política de los ministros, porque el terreno penal no era (21) (22) (23)

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P. ROSANVALLON, Le bon gouvernement, precitado, pág. 254. Sobre este punto, cf. B. MATHIEU, «Justice et politique: la déchirure?», LGDJ 2015, not. págs. 17 y s. Jurisdicción compuesta por magistrados y una mayoría de parlamentarios encargada, después de filtrarlos, de juzgar los actos cometidos, en el ejercicio de sus funciones, por miembros del Gobierno.

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necesariamente el más adecuado. Estas situaciones muestran una confusión entre la responsabilidad política y la responsabilidad penal, el desarrolla de esta última probablemente evidencia una insuficiencia de la primera. El fenómeno se inscribe en un contexto de penalización de la vida política y social. Pero fue durante el debate sobre la ley del 11 de mayo de 2020, que extendía el estado de emergencia sanitaria y establecía las condiciones bajo las cuales podría tener lugar la reanudación parcial de las actividades económicas y sociales, cuando se manifestó la preocupación de los funcionarios electos, sobre todo alcaldes. La responsabilidad legal de los funcionarios electos se enmarca en la ley Fauchon del 10 de julio de 2000, que creó el concepto de «delito no intencional», cuando el elegido causa un daño directo, por descuido, negligencia o torpeza; o bien cuando no toma las medidas para evitar el daño, o viola deliberadamente una obligación prevista por la ley o reglamento, o comete una negligencia grave. Una enmienda adoptada por el Senado por una gran mayoría prevé que, en el contexto de una emergencia sanitaria, la responsabilidad, civil o penal, de un alcalde, llamado a aplicar una decisión del Estado o de otra autoridad local, no puede exigirse, cuando no se le dieron los medios, a menos que haya cometido una falta grave deliberadamente. El texto finalmente aprobado es mucho menos ambicioso, solo indica que la responsabilidad se apreciará «teniendo en cuenta las competencias, el poder y los medios disponibles para el autor de los hechos en la situación de emergencia sanitaria, así como la naturaleza de sus misiones o funciones, en particular como autoridad local o empleador». El Consejo Constitucional validó esta disposición (decisión 2020-800 DC) al señalar que estas disposiciones no difieren de las de la ley ordinaria y son aplicables a cualquier persona que intervenga en el marco de la emergencia sanitaria. Sin embargo, este debate es indicativo de la tensión entre la preocupación de los políticos y el temor de trasmitir al público un sentimiento de auto-amnistía. En realidad, este reflejo de autoprotección, resultante, en parte, de una penalización excesiva de la acción política, a su vez provoca un fortalecimiento de la desconfianza de los votantes hacia los cargos electos y debilita aún más el sistema democrático. Más concretamente, desde el comienzo de la crisis sanitaria se iniciaron una serie de acciones penales contra miembros del Gobierno, en paralelo con los recours en référé ante el Consejo de Estado (ver arriba). A principios de junio de 2020, se iniciaron más de 70 procedimientos ante el Tribunal de 309

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Justicia de la República. Además, aún en la misma fecha, se presentaron alrededor de 102 quejas de personas no directamente afectadas por el virus y dirigidas contra líderes políticos, de acuerdo con un modelo común que demuestra la naturaleza organizada de estas quejas, probablemente respondiendo a objetivos políticos Esta situación es parte no solo, como se ha señalado, de una lógica de tránsito de responsabilidad política a responsabilidad penal, sino también del contexto de una victimización de la sociedad. Sin embargo, en Derecho penal, la existencia de una víctima no implica automáticamente el reconocimiento de una parte culpable. 3.

INTERESES COLECTIVOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES: DESORDEN CONCEPTUAL Y RETOQUES LEGALES

La ausencia de valores comunes que podrían constituir el cemento de una Nación, en situaciones de guerra (en Francia, la de 14-18 es, desde este punto de vista, particularmente tópica), refleja el debilitamiento de las exigencias derivadas del d el interés general frente a la afirmación de los derechos individuales. Los contenciosos relacionados con las medidas tomadas en el contexto de la emergencia sanitaria reflejan perfectamente esta tensión entre una concepción puramente individualista de los derechos «fundamentales» y las limitaciones inevitables de las libertades individuales requeridas por la crisis. En general, la ley se construye (o deconstruye) en torno a una concepción hiperindividualista de los derechos fundamentales, centrada en la autonomía del individuo. Desde esta perspectiva, el Estado de derecho se enfrenta a un dilema. De hecho, se refiere tanto a las exigencias colectivas como a las exigencias individuales. El propósito de la ley es expresar el interés general respetando los derechos individuales. El Estado de derecho excluye la arbitrariedad; no puede, por su naturaleza estática, constituir un obstáculo para la protección del interés general (24). Así, en su sentencia Dames Dol y Laurent del 28 de febrero de 1919, el Consejo de Estado especifica que los límites de los poderes policiales no pueden ser los mismos en tiempos de paz y de guerra, donde los intereses de la defensa nacional requieren medidas más rigurosas. De la misma manera que el orden público inmaterial se ha convertido en un concepto funcional, forjado para salvaguardar una apariencia de valores comunes, para «vivir juntos» diría el Tribunal Europeo de Dere(24)

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Para un análisis del estado de urgencia, cf. O. BEAUD, C. GUERIN-BARGUES, «L’État d’urgence», LGDJ, 2016.

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chos Humanos (25), el Derecho de la establece un orden público material para hacer frente a trastornos que pueden amenazar la seguridad pública o la salud pública. En circunstancias en las que, en Francia, el Presidente de la República invocó, probablemente de manera inapropiada, una situación de guerra, el debate se centró, principalmente entre los juristas (26), en la legitimidad de tal limitación de las libertades individuales. Es cierto que los ataques a la libertad deambulatoria, la libertad religiosa, las libertades económicas... han sido particularmente fuertes y han ido acompañados de sanciones penales. Una de las preguntas es si estas medidas fueron proporcionales con respecto a los objetivos sanitarios. Este examen es bastante clásico, presupone sin embargo una cierta jerarquía de intereses. Por lo tanto, y esta es una primera observación, los problemas sanitarios y la protección de la salud y la vida prevalecen sobre cualquier otra consideración. No tiene precedentes, ninguna pandemia había justificado tales ataques a las libertades individuales. Pero desde otro punto de vista, la manipulación de este derecho a la vida genera discriminación, en principio prohibida, entre individuos según su estado de salud o su edad. Por lo tanto, la prevalencia del derecho a la vida sobre otras consideraciones económicas o sociales conduce a una práctica que hace prevalecer las consideraciones de eficiencia sobre el derecho individual a la vida o la salud. Además, se discute la idea misma de un estado de emergencia, ya que conlleva, en nombre del interés general, la posibilidad de limitar en general numerosas libertades. Así que al estado de emergencia justificado por el terrorismo o los desastres naturales, se añade el estado de emergencia sanitaria y mañana podría ser el estado de emergencia ambiental... la lista no es exhaustiva. El mantra de respeto por cada libertad frente a una crisis social ha sido en gran medida estéril. Además, la puesta en marcha del estado de emergencia se enmarca en el Estado de derecho. De hecho, este procedimiento está previsto por la ley, constituye una derogación permitida de la legalidad normalmente aplicable. La apelación al estado de emergencia puede ser impugnada, puede juzgarse abusiva, el juez puede verificar el respeto de las reglas que se relacionan con ella. Sin embargo, es necesario preguntarse sobre el uso cada vez más frecuente de la declaración de este tipo de estado de crisis Desde este punto de vista, me gustaría evocar una expli(25) (26)

Cf. M.O. PEYROUX SISSOKO, «L’ordre public immatériel en droit public français», LGDJ, 2019. Cf. not. P. CASSIA, https://blogs.mediapart.fr/paul-cassia/blog.

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cación, probablemente parcial, que requeriría un análisis más detallado. El Derecho positivo de los tiempos ordinarios está integrando cada vez menos consideraciones relacionadas con el interés general. Al ser parte de un contexto de hipertrofia de los derechos individuales, del cual se limita a intentar regular las relaciones, este Derecho resulta impotente para hacer prevalecer la protección de la nación. Como las amenazas se están diversificando, para cada una de ellas, por lo tanto, parece necesario crear un Derecho de excepción, cuyo objetivo sería restablecer un equilibrio entre el interés general y los derechos y libertades individuales. Desde este punto de vista, los temores de que ciertas medidas tomadas bajo la cobertura de la emergencia puedan perpetuarse no son completamente infundadas. Aplicado a situaciones específicas de crisis, una serie de microdecisiones que restringen las libertades podrían, con poco ruido, arrastrar a una sociedad liberal hacia una sociedad bajo vigilancia. La respuesta a los desequilibrios resultantes de la hipertrofia de los derechos individuales y de la debilidad de los intereses nacionales, resultaría de una secuencia perversa y no de una elección formulada democráticamente. Como se ha señalado, las limitaciones graves a la libertad ambulatoria, el derecho a la vida privada, la libertad de empresa y la libertad de expresión se han justificado en nombre del objetivo constitucional de protección de la salud, sujeta a un requisito de proporcionalidad y cumplimiento de ciertos procedimientos (decisión 2020-800 DC, Ley que extiende el estado de emergencia sanitaria y complementa sus disposiciones). El análisis merece una apreciación más matizada. Así, más prosaicamente, las medidas impuestas en tiempos de crisis reflejan implícitamente una jerarquía de libertades y se modulan de acuerdo con consideraciones que ignoran el principio de igualdad, mientras que el principio de no discriminación también se establece como un tótem y formulado como un mantra. A la vista de las medidas adoptadas en Francia, la protección de la vida de las personas ha prevalecido sobre el derecho a las relaciones familiares y, paradójicamente, los derechos que deberían rodear la muerte han sido ampliamente burlados (prohibición de visitas de las familias de los moribundos en residencias, funerales en condiciones muy restrictivas, etc.); la limitación de la libertad de movimientos se moduló en función del vecindario (por temor a disturbios en los llamados barrios sensibles); se permitió pasear mascotas, pero no visitar a los padres ancianos, salir para comprar productos destinados al bricolaje, pero no para participar en una cere-

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monia religiosa (27)... No se trata de discutir la conveniencia de tal o cual medida, sino únicamente destacar que se acabó elaborando una se elaboró una escala, implícita y no realmente asumida, entre los derechos fundamentales. Además, aunque algunos han protestado contra la intrusión del Estado y las autoridades públicas en el ejercicio de las libertades individuales, en nombre de la emergencia sanitaria, los mismos piden al Estado que sea el brazo armado y defensor de una cierta concepción de estos derechos. Por lo tanto, es el Estado el que decide quién debe nacer y quién no, quién puede morir y quién debe ser tratado, qué debemos pensar y qué está prohibido decir... Como señala Pierre Manent (28). «Ha pasado mucho tiempo desde que nos hemos rendido al Estado, al que hemos otorgado la soberanía sobre nuestras vidas». Bajo el pretexto del respeto a los derechos fundamentales, es un totalitarismo suave que puede apoderarse subrepticiamente. Finalmente, debe notarse que más allá de los disputas doctrinales, estas limitaciones de derechos y libertades han sido bastante bien aceptadas por aquellos que hacen de su autonomía como individuos, libres de toda restricción y lazo, su regla de vida y su razón de ser. Esta situación podría sorprender, y no deja de preocupar. Dos fenómenos parecen jugar en esta dirección. Por un lado, se ha manifestado una desconfianza general hacia las autoridades públicas mezclada con la tecnofobia. Por lo tanto, la puesta en servicio de una aplicación de teléfono inteligente (stopCOVID), capaz de detectar la propagación del virus, ha despertado la desconfianza, en particular, entre muchos de los que confían su vida privada, no solo en sus teléfonos, sino también y especialmente Facebook u otras redes sociales. Por otro lado, en un contexto de preocupación (justificada) sobre un futuro incierto en muchos aspectos y en una sociedad donde lo emocional reemplaza a lo espiritual, el derecho a la seguridad prevalece sobre todas las demás consideraciones y hace que el sacrificio de las libertades sea aceptado no en el altar de la Patria sino en la seguridad individual de cada uno. El éxito del principio de precaución lo atestigua.

(27) (28)

El Consejo de Estado tuvo que recordar que las ceremonias religiosas que reúnen a los fieles constituyen un elemento esencial de la libertad de culto (ordonnance n.o 440366 y otras de 18 de mayo de 2020). Le Figaro, 23 de abril de 2020.

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EL RETORNO AL ESTADO DENTRO DE SUS FRONTERAS Y LAS INCERTIDUMBRES SOBRE EL PAPEL DE LA UNIÓN EUROPEA

La democracia es en realidad una forma de legitimar el poder que solo puede funcionar en un entorno estatal (29). Desde este punto de vista y sin profundizar en un análisis que solo puede ser prospectivo, cabe señalar que en esta crisis se ha revalorizado el papel del Estado y, por el contrario, ha mostrado una cierta debilidad estructural de la Unión Europea. 4.1.

El lugar central del Estado ante la crisis sanitaria

El papel central del Estado en la lucha contra la epidemia se ha manifestado de varias maneras. Primero, la logística y las medidas policiales necesarias solo podían organizarse a nivel estatal. Por otro lado, la necesidad de medicamentos, mascarillas o componentes industriales ha demostrado los peligros de una pérdida de soberanía en el suministro de materiales esenciales. Ha acabado cuestionándose el modelo de distribución resultante de la globalización. Además, si bien al principio, por razones ideológicas, se evitó la cuestión de las fronteras en la elección de medidas para combatir la pandemia, después la realidad se impuso. Las fronteras de la Unión Europea se han cerrado en su mayor parte, y aún se ha suspendido (temporalmente) la libertad de movimiento dentro del espacio Schengen. El 17 de marzo, el Presidente del Consejo Europeo anunció la decisión de restringir temporalmente —por un período de 30 días— «viajes no esenciales» en la Unión Europea Después de haber extendido las restricciones por primera vez hasta el 15 de mayo, la Comisión, el 8 de abril, recomendó una nueva extensión hasta el 15 de junio. Los controles fronterizos internos han sido restaurados unilateralmente por los Estados miembros desde el 11 de mayo. En este contexto, Francia ha optado por una fórmula que combina controles y pasajes condicionados (30). El término soberanía ha regresado a los labios de quienes enmarcaban la acción soberana en un mundo abierto, cuyas fronteras se desvanecían, reguladas por las leyes del mercado y supuestamente ordenadas por los únicos valores relacionados con la protección de los derechos del individuo, cuya calidad de ciudadano tendió a desvanecerse. Desde este punto de vista, la crítica muy dura que se pudo haber expresado durante las medidas adoptadas para combatir la crisis sanitaria es, en parte, la manifestación de un colapso (29) (30)

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Cf. B. MATHIEU, «Le droit contre la démocratie?», precitado. S. BARBOU DES PLACES, «COVID-19: le renforcement des contrôles aux frontières Schengen», blog club des juristes, precitado.

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de esta ideología dominante. Como señala Pierre Manent, «En cuanto a la Nación, ha sido abandonada, desacreditada, deslegitimada por dos generaciones, como ha sido abandonada, desacreditada, deslegitimada cualquier idea de política industrial. Hemos renunciado a la idea misma de la independencia nacional.... Ante tal fragilidad de sociedades y economías, que sigue siendo sorprendente, no podemos permitirnos el lujo de un Estado débil. Muchos de los que critican su impotencia hoy son los mismos que han organizado, planeado durante años.... En caso de una gran crisis, redescubrimos su utilidad, mejor aún, su necesidad» (31). 4.2.

Las debilidades de la intervención de la Unión Europea

Estas debilidades se pueden entender en varios niveles. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los poderes de la Unión en materia sanitaria son reducidos, lo que explica y justifica que los Estados hayan estado en primera línea. El hecho es que la solidaridad entre los Estados europeos, cuyos ciudadanos también han sido reconocidos como ciudadanos europeos, apenas se ha demostrado. La competencia por el acceso a ciertos productos, como las mascarillas, ha tomado el lugar de la mutualización. Cada país ha tomado sus propias medidas de cuarentena, de regulación del tráfico de pasajeros, de respuesta hospitalaria. Es en el ámbito económico y financiero donde se espera que Europa se enfrente a la grave crisis que está surgiendo. Sin embargo, sin prejuzgar el futuro, la solidaridad parece reemplazar una división entre ciertos países del Norte (Alemania, Países Bajos) y los del Sur con una economía más frágil, incluida Francia. La negativa a mutualizar deudas demuestra que el interés nacional prevalece sobre el interés común. Además, la decisión del Tribunal Constitucional alemán (32), oponiéndose a una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y dirigida a reducir la capacidad de intervención del Banco Central Europeo es un acto de soberanía. Desde este punto de vista, esta crisis constituye un gran desafío para la construcción europea y la moneda común. Esta crisis muestra que es inútil esperar todo de una Europa que, sin embargo, está reemplazando gradualmente a los Estados tanto en la gestión de la vida cotidiana de los ciudadanos como en la de las situaciones de crisis. También se percibe que en el nivel económico (pero también, por ejemplo, en el nivel geopolítico) Europa es la única entidad capaz de responder a los desafíos que ha creado esta crisis. Pensar en una nueva y clara (31) (32)

Idem, Le Figaro, de 23 de abril de 2020. Sentencia de 5 de mayo de 2020, 2 BvR 895/15, 2 BvR 980/16, 2BvR 2006/15, 2 BvR 1651/15.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

distribución de competencias entre los Estados y la Unión Europea es más urgente que nunca, evitando las trampas de un nacionalismo exacerbado y el envejecimiento de la utopía de una Europa federal. Uno puede preguntarse si el sistema que esta crisis de salud parece estar dando forma seguirá siendo liberal y democrático, mientras este modelo ya esté en crisis, en Francia y en muchos países. Pero aún es demasiado pronto para hacer un balance.

316

CAPÍTULO XV ITALIA Y EL COVID-19: EL ORDEN CONSTITUCIONAL PUESTO A PRUEBA EN LA EMERGENCIA (*) Luigi FERRARO Profesor agregado de Derecho Público Comparado Universidad de Campania Luigi Vanvitelli

1. 2. 3. 4. 5. 6.

(*)

LA CONSTITUCIÓN ITALIANA PUESTA A PRUEBA EN LA EMERGENCIA: LA PROPAGACIÓN DEL VIRUS COVID-19 LA ACCIÓN DEL EJECUTIVO TRAS LOS DECRETOS LEY Y DECRETOS DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS 2.1. Las ordenanzas regionales LA DINÁMICA DE LA FORMA DE GOBIERNO EN LA ÉPOCA DE COVID-19 LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO: LA LIMITACIÓN MÁS IMPORTANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA ITALIA REPUBLICANA CONSIDERACIONES FINALES REFERENCIAS

Traducción del Italiano a cargo de Enrique Arnaldo Alcubilla con la colaboración de Alejandro Bocos y de Adriana Belmonte. Las citas literales que se recogen en el texto y en las notas han sido también traducidas de la lengua original al español.

LA CONSTITUCIÓN ITALIANA PUESTA A PRUEBA EN LA EMERGENCIA: LA PROPAGACIÓN DEL VIRUS COVID-19

Italia fue el primer país europeo en el que se propagó el virus COVID-19, lo que generó en poco tiempo una situación de emergencia en los centros de salud debido al elevado número de personas infectadas que ocupaban las unidades de cuidados intensivos. Además, lo que ya estaba ocurriendo desde hacía algunas semanas en China en la región de Wuhan, donde el virus se originó hacia finales de 2019, alarmó inmediatamente a las autoridades civiles y sanitarias italianas, debido a la capacidad infecciosa y al elevado número de fallecidos que este virus había causado en la nación asiática. Ante la grave situación epidémica que estaba afectando progresivamente a muchas partes del planeta, la comunidad científica tomó inmediatamente medidas para identificar las terapias más apropiadas y crear una vacuna adecuada para la derrota definitiva del coronavirus. A la espera de los resultados de la investigación, en Italia y en muchos otros países, la ley asumió el papel de medio más eficaz para determinar las medidas para contener la propagación del virus, aunque ello conllevara una importante limitación de los derechos fundamentales, ya que hubo que reducir drásticamente las relaciones interpersonales para frenar la posibilidad de contagio (1). Durante ese período, Italia experimentó la reducción más significativa de las libertades fundamentales desde el final de la Segunda Guerra Mundial, lo que ayuda a comprender la gravedad de la situación de emergencia. (1)

Sobre el derecho de emergencia como instrumento de lucha contra el COVID-19 en relación con las libertades fundamentales, cfr. V. ÁLVAREZ GARCÍA, «El coronavirus (COVID-19): respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria», en El Cronista, n.o 86-87, 2020, pág. 21, quien afirma: «El Derecho es un instrumento cualificado para librar esta batalla. Y está al servicio de los científicos, que son los que deben buscar la solución técnica para ello, y de los gobernantes, que tienen que dirigir políticamente al conjunto de la población para esta lucha». Cfr., también, GATTA, G.L., I diritti fondamentali alla prova del coronavirus. Perché è necessaria una legge sulla quarantena, Consulta online, n.o 1, 6 aprile 2020, págs. 193 y ss., quien habla incluso de «derecho del coronavirus».

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

Desde el punto de vista jurídico, todo comenzó con la resolución del Consejo de Ministros de 31 de enero de 2020, que sancionó la «Declaración del estado de emergencia por el riesgo sanitario asociado a la aparición de patologías derivadas de agentes virales transmisibles» (2). En un primer momento el límite temporal se fijó en el 31 de julio de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 1 del Decreto ley n.o 19/2020 (3), sucesivamente prorrogado al 15 de octubre del este mismo año, ex art. 1, inc. 1, decreto ley n.o 83/2020 (4). Esta última decisión se tomó a causa de los rebrotes infecciosos aparecidos en varios puntos del territorio nacional, por lo que el Ejecutivo decidió mantener aquellas condiciones legales que, por un lado, le permitían actuar con mayor rapidez en la adopción de las medidas necesarias y, por otro lado, evitaban la derogación de ciertas medidas ya adoptadas. En todo caso, la resolución inicial del 31 de enero de 2020 estableció el estado de emergencia en todo el territorio nacional italiano, cuyo límite temporal se estableció, aunque después fue ampliado, respetando el carácter temporal propio de una circunstancia de emergencia. Es evidente que la gravedad de la situación y las medidas que deberían haber resultado de ella exigía que las autoridades gubernamentales recurrieran en primer lugar a las disposiciones constitucionales para determinar las directrices fundamentales que debían seguirse en cualquier tipo de decisión. Hay que decir, como punto preliminar, que la Carta Italiana no contiene una disciplina orgánica de situaciones de emergencia, a causa de la decisión que tomara nuestro Constituyente remontándose a la experiencia de la Constitución de Weimar (5). Nuestra Ley Básica regula sólo instituciones o situaciones únicas que se encuentran en un estado de emergencia. Este es el caso del (2) (3)

(4)

(5)

320

Esta declaración fue adoptada de acuerdo con los artículos 7, 1er. párrafo, letra c), y 24, 1er. párrafo, del Decreto Legislativo (Decreto Legislativo) n.o 1/2018 (Código de Protección Civil). Cabe señalar que la Declaración del estado de emergencia había sido prevista con una duración de 6 meses para esta situación de necesidad, si bien, el decreto-ley mencionado ha establecido formalmente la fecha de expiración de la emergencia el 31 de julio de 2020, sin perjuicio de la prórroga. A diferencia de lo ocurrido el 31 de enero, esta vez el Gobierno decidió realizar un acto parlamentario antes de la decisión definitiva, como demuestran las resoluciones del Senado de la República (28 de julio de 2020) y del Congreso de Diputados (29 de julio de 2020) que avalaron la prórroga. Ésta última fue formalizada por el Ejecutivo con la adopción del citado decreto ley no 83, de 30 de julio de 2020. A este respecto, es significativo lo que SILVESTRI, G., «COVID-19 e Costituzione», en https://www.unicost.eu/COVID-19-e-costituzione/, 10 de abril de 2020, afirma que «Es cierto que la Constitución italiana no contiene una norma específica sobre el estado de necesidad, como algunas otras Cartas europeas, pero es una omisión deliberada, porque el recuerdo, en la mente de los constituyentes, del artículo 48 de la Constitución de Weimar, que contribuyó en gran medida a allanar el camino para la afirmación del régimen nazi, todavía no se había desvanecido».

Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia

decreto ley como un acto que tiene la fuerza de ley útil para adoptar las medidas exigibles, ya que —de acuerdo con el artículo 77 de la Constitución de Weimar— puede adoptarse sobre la base de condiciones «extraordinarias de necesidad y urgencia» (6). Al mismo tiempo, precisamente en lo que respecta a las necesidades de una emergencia epidémica, hay que recordar el artículo 16 de la Constitución, en virtud del cual «todo ciudadano podrá circular y residir libremente en cualquier parte del territorio nacional, salvo las limitaciones que la ley establezca con carácter general por razones de salud o seguridad», el artículo 17 de la Constitución que contempla que las autoridades pueden prohibir las reuniones en lugares públicos «sólo por razones comprobadas de seguridad pública» y, por último, también el art. 41 de la Constitución, que prohíbe el ejercicio de la iniciativa económica «en contraste con la utilidad social o de manera que cause daño a la seguridad, la libertad y la dignidad humana». En este contexto constitucional, el debate doctrinal se dividió sustancialmente en dos posiciones diferentes. Por una parte estaba la orientación de quienes, incluso a falta de una cláusula general sobre los estados de excepción en la Constitución, consideran que los «principios tradicionales de primum vivere y salus rei publicae» han sido «claramente positivizados, con la consecuencia de que su tratamiento debe ser el de los verdaderos principios constitucionales» (7). Por lo tanto, estos últimos —si se evalúan junto con el instrumento del decreto ley— representan el primer fundamento normativo (6)

(7)

Art. 77 Const.: «El Gobierno no podrá, sin delegación de las Cámaras, dictar decretos que tengan valor de ley ordinaria. Cuando, en casos extraordinarios de necesidad y urgencia, el Gobierno adopta, bajo su responsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley, debe, en el mismo día, someterlas a la conversión de las Cámaras que, aunque se disuelvan, se convocan especialmente y se reúnen en un plazo de cinco días. Los decretos perderán todo efecto desde el principio si no se convierten en ley dentro de los sesenta días de su publicación. Sin embargo, las Cámaras podrán regular por ley las relaciones jurídicas que hayan surgido sobre la base de los decretos no convertidos». La referencia es a la posición expresada por LUCIANI, M., «Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza», en Consulta online, Liber amicorum per Pasquale Costanzo, 11 de abril de 2020, 4 s., según la cual estos principios se encuentran «en significativi loci [de la Constitución]: en la disposición de la indivisibilidad (art. 5) y la unidad (art. 87) de la República, pero también en la de la intangibilidad de los principios supremos del orden constitucional vigente, como argini para pactar la negociación, la revisión constitucional, el derecho supranacional y el derecho internacional (arts. 7, 10, 11 y 139)». Debido a este enfoque, no hay necesidad de una reforma de la Constitución Italiana dirigida a regular los estados de emergencia, como argumenta CASSESE, S., «La pandemia non è una guerra. I pieni poteri al governo non sono legittimi», entrevista concedida a Il Dubbio, https:// www.ildubbio.news/2020/04/14/cassese-la-pandemia-non-e-una-guerra-pieni-poteri-algoverno-sono-illegittimi, el 21 de abril de 2020 (La pandemia no es una guerra. Los plenos poderes del gobierno no son legítimos, entrevista concedida a Il Dubbio), o por LUPO, N., «L’attività parlamentare in tempi di coronavirus», en Forum di Quaderni Costituzionali, 16 de abril de 2020, págs. 139 y ss.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

que rige cualquier medida funcional para una situación de emergencia, sin que sea necesario recurrir a la idea del estado de necesidad como fuente de derecho para circunstancias de este tipo (8). Según la otra posición doctrinal, sería necesario, en cambio, introducir en la Constitución italiana una disciplina explícita y general sobre los estados de excepción, siguiendo el ejemplo de las Cartas de otros países europeos. Esa disposición normativa tendría el mérito de perimetrar la emergencia, «no abandonando a los ciudadanos y las instituciones al caos y la furia de los "por todos mis compañeros y por mí primero", de los "sálvese quien pueda" y, sobre todo, del "soberano es quien decide el estado de excepción"» (9). El objetivo debe ser el de establecer todas las garantías útiles para que los reglamentos adoptados en este período no vayan más allá de las características típicas de una situación extraordinaria, incluyendo, sobre todo, su carácter provisional y el restablecimiento del statu quo ante tan pronto como se termine. (8)

(9)

322

Esta es la conocida tesis de ROMANO, S., «Sui decreti-legge e lo stato di siedio in occasione del terremoto di Messina e Reggio-Calabria», en Idem, Scritti minori, recogida por G. Zanobini, Milán, 1990, 362 y siguientes, para la cual: : «La necessità si può dire che sia la fonte prima ed originaria di tutto quanto il diritto, in modo che rispetto ad essa, le altre sono a considerarsi in certo modo derivate... Ma è chiaro che in questa ricerca dovremo ad un certo punto arrestarci arrivando ad una prima legge, la quale avrà ricavata la sua forza solo dalla necessità che l’ha determinata. E nella necessità deve rintracciarsi l’origine e la legittimazione dell’istituto giuridico per eccellenza, cioè dello Stato, e in genere del suo ordinamento costituzionale, quando esso viene instaurato con un procedimento di fatto, ad esempio in via di rivoluzione» («Se puede decir que la necesidad es la fuente primera y original de toda esa ley, de modo que, con respecto a ella, las demás deben considerarse derivadas en cierto modo. […]. Pero es evidente que en esta investigación tendremos que dejar de llegar en un momento dado a una primera ley, que sólo habrá derivado su fuerza de la necesidad que la determinó. Y en la necesidad hay que rastrear el origen y la legitimación de la institución jurídica por excelencia, es decir, el Estado, y en general de su ordenamiento constitucional, cuando se establece por un procedimiento de facto, por ejemplo, en el proceso de revolución»). Se expresa, en este sentido, TRIPODINA, C., «La Costituzione al tempo del Coronavirus», en Costituzionalism.it, n.o 1, 2020, 82 s. La citada posición doctrinal la promueven RUGGERI, A., «La forma di governo nel tempo dell’emergenza», en Consulta online, 2 de mayo de 2020, 256, por CECCANTI, S., «Per una ragionevole disciplina costituzionale del ruolo del Parlamento nei situazioni di emergenza», en DPCE online, 27 de marzo de 2020, y por FROSINI, T.E., «Appunti per il giorno after di fine emergenza. Più ricerca e un gigabyte per ciascuno», in Il Dubbio, 27 marzo 2020. Para las Constituciones de los países europeos que regulan los estados de excepción, son relevantes las consideraciones de D’ALOIA, A., «Costituzione ed emergenza. L’esperienza del coronavirus», en BioDiritto, Online First, 14 de marzo de 2020, 4, art. 116 de la Carta Fundamental Española y artículos 16 y 36 de la Constitución Francesa de la V República. Finalmente, LANZAFAME, A.G., «Il lockdown, l’avvio della “fase due”, e i problemi della “fase tre”. La gestione dell’emergenza, sanitaria ed economica, da Covid-19 tra disuguaglianze ingiuste e disuguaglianze necessarie», en dirittifondamentali.it, n.o 2, 2020, págs. 495 y ss., recuerda oportunamente que la función de una disciplina constitucional del estado de emergencia es «impedir la ruptura del pacto constitucional».

Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia

Bien es cierto que la Constitución regula un estado de excepción específico, como el estado de guerra; de hecho, el artículo 78 de la Constitución establece que «las Cámaras deliberan sobre el estado de guerra y confieren al Gobierno los poderes necesarios». Es igualmente cierto —a pesar de que en este período se haya evocado en varias ocasiones, especialmente en el debate político, el escenario de guerra— que es difícil someter el artículo 78 de la Constitución a una interpretación extensiva, debido al carácter excepcional de esta disposición y a las diferencias con un contexto bélico. En cualquier caso, parece posible sostener que «el modelo organizativo contenido en el artículo 78 [...], constituye el "tipo ideal" formal de referencia constitucional para todas las situaciones de emergencia más graves», precisamente porque se carece de «un aparato bien definido de disciplina formal y sustantiva para [...] situaciones de emergencia distintas del estado de guerra clásico» (10). Es evidente que esta disposición constitucional muestra en primer lugar la permanente relación persistente entre el Parlamento y el Gobierno, de modo que la estructura organizativa de la democracia parlamentaria en Italia no puede suspenderse en absoluto como consecuencia de un estado de guerra, lo que sugeriría la misma conclusión para cualquier estado de emergencia. Huelga decir que la guerra es la única razón sustancial que permite prorrogar las Cámaras (art. 60, 2.º párrafo, Const.), confirmando con ello la centralidad del Parlamento que puede otorgar al Ejecutivo los poderes necesarios. Precisamente estos últimos representan el otro dato significativo que se desprende del art. 78 de la Constitución y que hace inadmisible reconocer plenos poderes al Gobierno incluso en estado de guerra; del mismo modo, conduce a considerar indispensables los principios de adecuación, conveniencia y proporcionalidad que fundamentan las medidas que el Ejecutivo querrá adoptar (11), siempre con vistas a un inmediato restablecimiento de la situación original al final del contexto extraordinario. En todo caso, más allá de estas consideraciones, en la actual emergencia sanitaria las disposiciones constitucionales que se han utilizado —especialmente en lo que se refiere a la cuestión de las libertades— son los artículos (10)

(11)

Cf. PATRONI GRIFFI, A., «Art. 78 Const.», en R. Bifulco, A. Celotto y M. Olivetti (ed.), Commentario alla Costituzione, vol. II, pág. 2. II, Turín, 2006, 1536. Sobre la distinción entre la actual emergencia sanitaria y la situación de guerra, véase LUCIANI, M., Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, cit., págs. 3 y ss., 23, y LUPO, N., L’attività parlamentare in tempi di coronavirus, cit., pág. 140. Para BALDINI, V., «Emergenza sanitaria e Stato di prevenzione», en dirittifondamentali.it, n.o 1, 2020, pág. 592, el parámetro de proporcionalidad debe entenderse «no sólo como la adecuación de la medida con respecto al objetivo, sino también como la esencialidad de la medida misma».

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

16, 17 y 41 de la Constitución, que permiten limitar respectivamente la libertad de circulación, la libertad de reunión y la libre iniciativa económica por motivos de salud y seguridad (pública), de acuerdo con las exigencias dictadas por la COVID-19, junto con el artículo 77 de la Constitución que —en la perspectiva del sistema de fuentes— prevé la utilización del decreto ley para casos extraordinarios de necesidad y urgencia. 2.

LA ACCIÓN DEL EJECUTIVO TRAS LOS DECRETOS LEY Y DECRETOS DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS

Aunque la emergencia sanitaria cumpla plenamente las condiciones exigidas por el artículo 77 de la Constitución, precisamente por el carácter extraordinario del caso, el Gobierno, aun recurriendo a este instrumento legislativo con fuerza jurídica, ha preferido sin embargo utilizar en gran medida los decretos del Presidente del Consejo de Ministros (en adelante dPCM) como medida útil para adoptar las medidas más importantes y hacer frente a la epidemia. En efecto, después de la resolución por la que se estableció el estado de emergencia, una de las primeras acciones adoptadas fue el Decreto Ley (también d.l.) n.o 6, de 23 de febrero de 2020, por el que el Ejecutivo pretendía dar una base jurídica primaria al posterior Decreto del Presidente del Consejo de Ministros, a fin de satisfacer la reserva jurídica o, en todo caso, el principio de legalidad a efectos de limitar los derechos fundamentales. Este d.l., sin embargo, presentaba una serie de problemas: hacía una lista genérica de las medidas funcionales a la contención del virus sin proceder a la tipificación de las mismas (art. 1, párrafo 2), no establecía inicialmente un plazo para su adopción, pero sobre todo este d.l. preveía de forma genérica la posibilidad de que «las autoridades competentes» adoptasen «otras medidas de contención y gestión de la emergencia» (art. 2), aplazando su identificación concreta a posteriores dPCM (art. 3). En resumen, el Decreto Ley n.o 6/2020 optó por una delegación en blanco a favor del Gobierno, creando así las condiciones para que el Ejecutivo adoptara las medidas concretas de restricción de las libertades fundamentales con el citado Decreto del Presidente del Consejo de Ministros, sin las garantías formales y sustantivas del acto con fuerza de la ley (12). (12)

324

Este perfil problemático, con sus hallazgos críticos, fue bien resaltado por CASSESE, S., «La pandemia non è una guerra. I pieni poteri al governo non sono legittimi», cit., que considera explícitamente el mencionado d.l. ilegítimo, y en el mismo sentido CUOCOLO, L., «I diritti costituzionali di fronte all’emergenza COVID-19: la reazione italiana», en Id. (ed.), I diritti costituzionali di fronte all’emergenza COVID-19. Una perspectiva comparativa, en federalismi.it, Osservatorio emergenza COVID-19, 2020, 32, y TRIPODINA, C., La Costituzione al tempo del Coronavirus, cit., págs. 83 y ss.

Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia

La validez de estas observaciones críticas fue confirmada indirectamente por el propio proceder del Gobierno, ya que con el posterior Decreto Ley n.o 19 de 25 de marzo de 2020, el Ejecutivo no sólo fijó inicialmente el plazo del 31 de julio de 2020 para el efecto definitivo de las medidas adoptadas, sino que también sintió la necesidad de reiterar esas mismas medidas que ya había identificado con el anterior Decreto del Presidente del Consejo de Ministros, a fin de dotarlas de cobertura mediante un acto reglamentario primario, además de declarar derogado el anterior Decreto Ley n.o 6/2020. El conjunto de estas decisiones del nuevo decreto legislativo 19/2020 parece justificarse efectivamente, dadas las observaciones críticas mencionadas que la doctrina planteó inmediatamente en relación con el acto inicial con fuerza de ley (13). Cabe señalar, sin embargo, que en la base del Decreto del Presidente del Consejo de Ministros hay otras disposiciones reglamentarias primarias, además del Decreto Ley n.o 6/2020. En primer lugar, se hace referencia al párrafo 1 del artículo 32 de la Ley n.o 833/1978, según el cual el Ministro de Sanidad tiene la facultad de adoptar ordenanzas de carácter contingente y urgente en materia de higiene y salud pública, con efecto en todo el territorio nacional. Al mismo tiempo, es útil recordar el Código de Protección Civil (Decreto Legislativo n.o 1/2018), que otorga al Primer Ministro el poder de ordenar sobre la protección civil y la posibilidad de proporcionar de manera coordinada las directrices necesarias para este tipo de actividad (art. 5, 1.º y 2.º párr., Decreto Legislativo n.o 1/2018); precisamente «en lo que se refiere a la coordinación [...] de las intervenciones que se han de realizar durante el estado de emergencia de observancia nacional, se dispondrá mediante ordenanzas de protección civil» (art. 25, 1.º párrafo) (14). (13)

(14)

En efecto, esta posición crítica no ha sido unánimemente compartida en la doctrina; de hecho, en la dirección opuesta, según LUCIANI, M., «Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza», cit., págs. 10 y ss., en referencia a los decretos del Primer Ministro, «la legitimidad de estos decretos, [...], no sólo se deduce del Código [de Protección Civil], sino de las disposiciones combinadas de las normas generales del Código [...] y de las normas especiales de los decretos-leyes que siguieron en este período, que los decretos del Primer Ministro aplican», pág. 12. Véase, de nuevo, AFFIOTTA, E.C., «Sulla legittimità dei provvedimenti del Governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus», en BioDiritto, Online First, 18 de marzo de 2020, págs. 7 y ss., para el cual «los Decretos del Presidente del Consejo de Ministros de aplicación y complemento del decreto legislativo de 23 de febrero de 2020, n.o 6, son plenamente legítimos porque se adoptaron respetando ante todo el principio de legalidad, estando expresamente previstos y legitimados por fuentes de rango primario». Conviene precisar que el Presidente del Consejo de Ministros también puede ejercer la facultad de ordenanza antes mencionada por conducto del Jefe del Departamento de Protección Civil (párrafo 1 del artículo 5). Para una referencia a estas fuentes primarias que rigen las medidas excepcionales que pueden adoptarse en tales situaciones de emergencia, véase LUCIANI, M., Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, cit., págs. 6, 10 y ss., y TRESCA, M., «Le fonti dell’emergenza. L’immunid dell’ordinamento al COVID-19», en Osservatorio Costituzionale – AIC, n.o 3, 2020, págs. 202 y ss.

325

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

A la luz de esta legislación primaria, el Presidente del Consejo de Ministros adoptó, por tanto, durante todo el período de emergencia, una larga secuencia de decretos (dPCM) (15), cuyo contenido, como se verá más adelante, se refería principalmente a la compresión de los derechos fundamentales y a la restricción de las actividades económicas, con excepción de los servicios de utilidad pública, siempre con el fin de limitar las relaciones interpersonales y, por tanto, la posibilidad de propagar el contagio. Lo que aquí cabe destacar es la postura del Gobierno, al haber procedido concretamente a la limitación de los derechos fundamentales mediante medidas, es decir, los decretos del Primer Ministro, que adquieren el carácter de ordenanzas extraordinarias y que, por lo tanto, carecen de todas las garantías propias de los actos de rango primario, en particular el decreto de ley (16). De hecho, se sustraen al control del Parlamento, al control posterior del Tribunal Constitucional, así como al control preventivo del Presidente de la República y, si no están «calificadas como reglamentos» (17), evitan incluso el parecer del Consejo de Estado. De ahí la pregunta de si el Decreto Ley inicial n.o 6/2020 haya podido sostener jurídicamente «una avalancha de medidas de protección de la salud pública», partiendo de una disposición «en blanco» [...] que se limitaba a conferir poder, (15)

(16)

(17)

326

Tras el Decreto Ley n.o 6/2020, se aprobaron los siguientes: CVMPM 25 de febrero de 2020, CVMP 1 de marzo de 2020, CVMP 4 de marzo de 2020, CVMP 8 de marzo de 2020, CVMP 9 de marzo de 2020, CVMP 11 de marzo de 2020, CVMP 22 de marzo de 2020, CVMP 1 de abril de 2020, CVMP 10 de abril de 2020, CVMP 26 de abril de 2020, CVMP 12 de mayo de 2020, CVMP 17 de mayo de 2020, CVMP 18 de mayo de 2020 y CVMP 11 de junio de 2020. Para una lista completa de las medidas reglamentarias adoptadas durante este período y sobre su «ipertrofica stratificazione», véase DI MAJO, L., «La tenica normativa nel contesto della crisi epidemiologica da COVID-19», en Diritti regionali, n.o 2, 2020, 148 f. Para AZZARITI, G., «Il diritto costituzionale d’eccezione», in Costituzionalismo.it, n.o 1, 2020, III, estos dPCM representan «la autoasunción de un poder extraordinario»; así también para RAFFIOTTA, E.C., «Sulla legittimità dei provvedimenti del Governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus», cit., págs. 4 y ss., estos actos del Ejecutivo pueden ser calificados de ordenanzas extra ordinem». En particular, este último autor los clasifica como «actos administrativos formales», considerándolos legítimos en este caso. También según LUPO, N., «L’attività parlamentare in tempi di coronavirus», cit., 136, «ya que, tal como está configurado por el Decreto Ley n.o 6 de 2020, las P.P.C.M. en cuestión no están calificadas como reglamentos, sino que están facultadas para adoptar una serie de medidas sustancialmente indefinidas para proteger la emergencia». Por el contrario, véase TRIPODINA, C., «La Costituzione al tempo del Coronavirus», cit., pág. 83, según el cual estos dPCM representan una «fuente secundaria»; de nuevo sobre su naturaleza problemática, véase TRESCA, M., «Le fonti dell’emergenza. L’immunità dell’ordinamento al Covid-19», cit., 207 y ss. Para la jurisprudencia constitucional sobre las ordenanzas, véase Corte const., sentt. n.o 115/2011, n.o 4/1977, n.o 26/1961 y n.o 8/1956. Ver LUPO, N., «L’attività parlamentare in tempi di coronavirus», cit., pág. 136, en el que se destacan los diversos controles que los CPMP tienden a omitir, incluyendo, además de los ya mencionados en el texto, también «la aprobación y el registro del Tribunal de Cuentas (en el sentido de que este control sigue estando previsto, pero con plazos reducidos a la mitad y, sobre todo, sin efecto suspensivo sobre la eficacia de las medidas en cuestión)».

Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia

«sin ninguna delimitación de forma o contenido» (18) para las medidas posteriores, especialmente en vista de su naturaleza dirigida a establecer concretamente las medidas que limitan —o incluso suspenden— los derechos fundamentales. Es significativo, como ya se ha señalado, que el posterior Decreto Ley 19/2020, por un lado, regule detalladamente los casos de restricción de derechos (artículo 1), suplantando así la carencia del anterior acto con fuerza de ley, que no sin razón fue derogado, pero que, por otro lado, sobre todo deja a salvo «los efectos producidos y las acciones adoptadas sobre la base de los decretos y ordenanzas dictados en virtud del decreto ley n.o 6 de 23 de febrero de 2020» (art. 2, párrafo 3), lo que parece ser un «reconocimiento claro y evidente de la ilegitimidad del previgente conjunto de normas» (19). Tampoco se puede dejar de subrayar que el Decreto del Presidente del Consejo de Ministros es un instrumento sumamente dúctil, ya que la decisión se concentra en la figura monocrática del Jefe de Gobierno, a la que pueden seguir «meras opiniones» de cada ministro o de los presidentes de las regiones interesadas (20), a fin de beneficiarse de la rapidez de la decisión y de su capacidad para adaptarse a las necesidades cambiantes dictadas por la emergencia. Sin embargo, ello no excluye la importancia de la falta de las garantías mencionadas anteriormente, como la exclusión del Parlamento del procedimiento de adopción del Decreto del Presidente del Consejo de Ministros y la imposibilidad de ejercer controles por parte del Presidente de la República, así como, en su caso, del Tribunal Constitucional. Ello significa que estamos ante un «efecto dominó» (21), en el sentido de que al abuso del decreto ley que durante estos años se ha ido llevando a cabo —hasta convertirlo en sustancia en un acto similar a una ley ordinaria— le (18) (19)

(20) (21)

SILVESTRI, G., «COVID-19 e Costituzione», cit. Cf. BELLETTI, M., «La "confusione" nel sistema della fonti ai tempi della gestione dell'emergenza de COVID-19 mette a dura prova gerarunia e legalitá», Osservatorio Costituzionale – AIC, n.o 3, 2020, pág. 191, que prosigue diciendo que «los perfiles de inconstitucionalidad del sistema normativo justificados por el decreto legislativo n.o 6 de 2020 eran tan evidentes que el Gobierno consideró indispensable intervenir, a posteriori, en la amnistía con el decreto-ley n.o 19 del 25 de marzo de 2020», pág. 189. En este punto, ver BELLETTI, M., ult. op. cit., pág. 195. Esta es la tesis que comparte de SILVESTRI, G., «COVID-19 e Costituzione», cit., quien concluye que estamos asistiendo al siguiente fenómeno: «el decreto ley en lugar de la ley, el acto administrativo en lugar del decreto ley». En efecto, ante el abuso del decreto de urgencia «era lógico esperar que, habiéndose convertido el decreto ley en una forma anómala, pero imperante en la práctica, de legislar cuando surgiera una situación real de necesidad y urgencia, el procedimiento ideado por los Constituyentes para hacer frente rápidamente a la emergencia se mostrará «lento», como «lento» se habría mostrado el procedimiento ordinario de formación de la ley ante el abuso de la palabra «emergencia» para cualquier problema económico o social que se presentara al escrutinio de la política».

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

ha correspondido en esta etapa el uso de un acto diferente, el dPCM, justo cuando —por el contrario— se daban las condiciones para un recurso fisiológico al decreto de urgencia. Esta distorsión en el uso de las fuentes merecerá sin duda alguna ser estudiada en profundidad tan pronto como se haya superado totalmente la situación de emergencia, porque a falta de una cláusula general en la Constitución sobre las situaciones de necesidad, se denota — ahora que la emergencia se está experimentando realmente— la falta de recurso al instrumento normativo del decreto ley, instrumento que el Constituyente italiano sí había imaginado precisamente en casos de situaciones extraordinarias de necesidad y urgencia. Habrá que considerar, pues, si la solución del Gobierno en favor del decreto del Presidente del Consejo de Ministros fue dictada principalmente por una supuesta insuficiencia del decreto legislativo con respecto a las necesidades de la emergencia, como la dificultad de las Cámaras para reunirse, o si, por el contrario, fue la debilidad política del Gobierno la que sugirió al Primer Ministro recurrir a estas ordenanzas extraordinarias. En el primer caso, se podía haber dado solución adoptando una adecuada tecnología, respetando plenamente las garantías constitucionales, mientras que en el segundo, en cambio, se debería haber buscado la responsabilidad en las dinámicas del sistema político-partidista, sin deber achacar nada a las previsiones de la Constitución para hacer frente a las emergencias. Es evidente, a este respecto, que de la precisa identificación de las causas dependerá la idoneidad de los remedios que se adopten. 2.1.

Las ordenanzas regionales

Entre las medidas utilizadas en este período de emergencia por coronavirus se encuentran las ordenanzas dictadas por las regiones. La posibilidad de recurrir a esas medidas está prevista en el párrafo 3 del artículo 32 de la Ley n.o 833/1978, según el cual, en materia de higiene y salud pública, «será el Presidente del Consejo Regional [...] quien dicte ordenanzas de carácter contingente y urgente» en relación con su territorio. La misma importancia cubre la necesidad de referirnos aquí al Decreto Legislativo n.o 1/2018 (de Código de Protección Civil), con arreglo al cual el Presidente de la región debe ser considerado siempre como una autoridad territorial de protección civil (Artículo 3, párrafo 1, letra b), lo que significa que se le confiere al Jefe del Gobierno Regional la responsabilidad de aplicar las directrices nacionales en esta esfera (Artículo 6, párrafo 1, letra a)) y, en general, a las regiones la posibilidad de regular —en el ejercicio de las facultades legislativas y 328

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administrativas— la organización de los sistemas de protección civil (Artículo 11, párrafo 1) (22). Para este tipo de ordenanzas, que deben hacer frente a emergencias ordinarias de carácter territorial, las regiones no pueden derogar la legislación vigente y deben cumplir las disposiciones establecidas por las autoridades centrales en relación con la emergencia (23). La facultad de emitir órdenes debe coordinarse no sólo con la potestad legislativa concurrente en materia de protección civil (art. 117, párr. 3, Const.), sino también, en esta emergencia, con la potestad legislativa exclusiva del Estado en materia de profilaxis internacional (art. 117, párr. 2, letra q, Const.) (24). Frente a este contexto normativo de rango constitucional y legislativo, intervino el Decreto Ley n.o 6/2020, que establece que «a la espera de la aprobación de los decretos del Presidente del Consejo de Ministros [...], en casos de extrema necesidad y urgencia», las regiones podrán ejercer su poder de orden en materia de salud (art. 3, párr. 2). Sobre la base de esta disposición, las regiones podían intervenir para hacer frente a la emergencia territorial, pero sólo a la espera de las medidas estatales, excluyendo así las intervenciones posteriores, al menos en lo que respecta a lo que ya había sido regulado por el poder central (25). La realidad, en cambio, era muy diferente, ya que los presidentes de las regiones se caracterizaban por una «hiperactividad descontrolada e injustificada» (26), lo cual había conducido ratione materiae a una superposición bastante confusa entre la disciplina estatal y la regional. Por consiguiente, y (22)

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(24) (25)

(26)

Para una ilustración completa de las fuentes normativas que justifican la competencia regional para adoptar las ordenanzas en caso de emergencia sanitaria, prestando también atención a la jurisprudencia constitucional, véase LUCIANI, M., «Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza», cit., págs. 17 y ss. Cf. BIN, R. y PITRUZZELLA, G., Le fonti del diritto, Torino, 2009, 250 y ss., según el cual «las Regiones proveen de manera ordinaria, teniendo en cuenta las directrices del Primer Ministro; en cambio, el Estado interviene sólo para los acontecimientos de carácter extraordinario, en los que la intensidad de los hechos calamitosos es tal que sobrepasa la capacidad operativa de respuesta de las Regiones y de las autoridades locales». Sobre la relación entre el poder de orden y la autonomía regional, Corte Costituzionale, sentencia n.o 127/1995. Ver CASSESE, S., «La pandemia non è una guerra. I pieni poteri al governo non sono legittimi», cit. Sobre una ordenanza regional de tipo preventivo, TAR Marche, Decreto n.o 56/2020. Véase BOGGERO, G., «Le “more” dell’adozione dei DPCM sono “ghiotte” per le Regioni. Prime osservazioni sull’intreccio di poteri normativi tra Stato e Regioni in tema di Covid-19, en Diritti regionali» Derechos Regionales, n.o 1, 2020, págs. 363 y ss. Así se expresa, precisamente en referencia al tema, LUCARELLI, A., «Costituzione, fonti del diritto ed emergenza sanitaria», AIC, n.o 2, 2020, págs. 580.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

para aclarar todo el contexto, volvió a intervenir el Decreto Ley n.o 19/2020, estableciendo que, a la espera de cualquier nuevo Decreto del Presidente del Consejo de Ministros, las regiones sólo podían adoptar «medidas aún más restrictivas (la cursiva es nuestra)» «en relación con situaciones concretas y comprobadas de agravación del riesgo para la salud que se produjeran en su territorio o en una parte del mismo», teniendo en cuenta «exclusivamente [...] las actividades de su competencia» (artículo 3, párrafo 1). Sin embargo, el intento de coordinar la superposición de medidas estatales y regionales ha encontrado un obstáculo más en la confirmación, mediante el mismo decreto legislativo n.o 19/2020 (párrafo 3 del artículo 2), de lo contenido en el anterior decreto del Primer Ministro y en los actos adoptados sobre la base de este último, porque ello también ha supuesto remediar los efectos «de las ordenanzas regionales, incluso allí donde no se ajusten a los principios de legitimidad por haber violado los límites indicados anteriormente» (27). Así las cosas, todo lo ilustrado anteriormente pareciera demostrar que en esta emergencia sanitaria no ha sido posible encontrar un punto virtuoso de equilibrio entre las razones de la autonomía y las de una directriz unitaria del Estado (28) para combatir el coronavirus. Si las primeras estaban respaldadas por el poder legislativo concurrente en materia de protección civil y de protección de la salud (párrafo 3 del artículo 117 de la Constitución), las segundas estaban respaldadas no sólo por las leyes marco del Estado que también concurren en materia, sino también por competencias exclusivas del poder central, como las de la profilaxis internacional y la protección de los niveles esenciales de atención que conciernen a la salud (art. 117, 2.º

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(28)

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Nos adherimos a la reconstrucción del problema de las ordenanzas regionales, emitidas en este período de emergencia, adelantada por LUCIANI, M., «Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza», cit., págs. 17 y ss., que, en particular, pone de relieve «que el poder de las ordenanzas regionales (y sindicales) no podía superponerse a los ámbitos ya regulados por las normas de emergencia del Estado, quedando libre para intervenir sólo en los que quedaran al descubierto» (pág. 21): de ahí las razones de su ilegalidad. En el mismo sentido, véase también LUCARELLI, A., «Costituzione, fonti del diritto ed emergenza sanitaria», cit., 580 s., 580 s., pág. 21. En opinión de SILVESTRI, G., «COVID-19 e Costituzione», cit., el problema de la relación entre el Estado y las regiones podría haberse tratado más adecuadamente con una ley marco del Estado: «Sería necesario y apropiado que el Estado emitiera —según el tercer párrafo del artículo 117, Const.— una ley que contiene los principios generales de una materia (la protección de la salud), que contiene normas precisas sobre el modus operandi de las autoridades estatales, regionales y locales en caso de epidemias y otras emergencias sanitarias. El caos actual es, en gran medida, el resultado de la ausencia de esa legislación marco sistemática, que no se creía que se pusiera en práctica en tiempos normales».

Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia

párrafo, letra p y letra q, Const.), así como, por supuesto, por razones de igualdad territorial en el disfrute de los derechos fundamentales. Una vez más, la importancia del principio cooperativo surge como criterio regulador para coordinar las relaciones entre el centro y la periferia, como ha subrayado el Tribunal Constitucional también en el ámbito de la protección civil (29). En esta fase de emergencia, la Conferencia Estado-Regiones fue ciertamente muy activa, aunque no siempre fue posible encontrar la síntesis entre el Estado y la pluralidad de posiciones expresadas por las regiones. Ciertamente, se vio afectada por el período electoral que dará lugar a una votación en septiembre en hasta siete de las veinte regiones, lo que puede haber incitado al hecho de que algunos presidentes regionales expresaran posiciones disonantes con las del Estado para gozar de una mayor visibilidad política, con miras a una mayor protección de los ciudadanos de su propio territorio. Sin embargo, esto demuestra la insuficiencia de la Conferencia Estado-Regiones como sede principal en Italia para la cooperación vertical entre el poder central y el poder territorial, a falta de una segunda Cámara de Autonomías que podría en cambio emanciparse, en razón de sus propios miembros, de una lógica exclusivamente gubernamental. Como quiera que sea, la experiencia del coronavirus es útil para comprender la dinámica territorial bajo el estrés de la emergencia, a fin de poner de relieve las deficiencias ya conocidas del sistema —como la de la Cámara de las Regiones— pero que, en este caso, se suman más razones para remediar tales deficiencias. 3.

LA DINÁMICA DE LA FORMA DE GOBIERNO EN LA ÉPOCA DE COVID-19

En lo relativo a la forma de gobierno la prueba del coronavirus también es importante para captar su dinámica y evolución. Es evidente que, en una situación de emergencia, las estructuras gubernamentales tienden a desplazarse naturalmente hacia el Ejecutivo; después de todo, aunque no queramos (29)

Corte Constituzionale, sentencia n.o 8/2016, punto 8.1.1 de los Considerato in diritto Corte Costituzionale; véase también Tribunal de Justicia, sentencia n.o 307/2003. Por orden de la Región de Calabria contraria al domicilio nacional sobre la reapertura de bares y restaurantes, TAR Calabria, sentencia n.o 841/2020; en una dirección opuesta, TAR Campania, Decreto n.o 41/2020. Además, RUGGERI, A., «Il coronavirus contagia anche le categorie costituzionali e mette a difficile prova la capacità di tenuta», in Diritti regionali, n.o 1, 2020, pág. 373, destaca el papel de la cooperación territorial en este contexto de emergencia sanitaria; sobre la relación conflictiva entre el Estado y las regiones, véase CATELANI, E., «La tecnologia può aiutare a far funzionamento il Parlamento e i prefetti ascoltino le Regioni», en Il Dubbio, 26 de marzo de 2020.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

comparar la guerra con la situación actual, el artículo 78 de la Constitución recoge las líneas básicas de un Gobierno que recibe del Parlamento los poderes necesarios para tratar la necesidad urgente de la guerra. La anterior consideración ha de enmarcarse en un contexto, el italiano, en el que desde hace algún tiempo la dinámica de la estructura organizativa ha favorecido el papel del Ejecutivo, como lo demuestra el uso cada vez más frecuente del decreto de urgencia (art. 77 de la Constitución italiana) en lugar de la legislación ordinaria, práctica agravada ante la eventualidad del planteamiento de la posibilidad de la cuestión de la confianza puesta sobre la ley de conversión, como ocurrió en esta emergencia para con el Decreto Legislativo n.o 18/2020 (llamado Cura Italia). Esto significa «blindar» el texto normativo, marginando aún más el papel de las Cámaras, dada la imposibilidad, tras esa decisión del Gobierno, de avanzar en las enmiendas mediante la ley de conversión (30). En la actual emergencia sanitaria, el Gobierno, como hemos visto, ha recurrido predominantemente al dPCM, adoptando el decreto ley como texto normativo básico, acompañado, sin embargo, de los perfiles problemáticos anteriormente analizados. Este tipo de solución ha supuesto un desplazamiento del equilibrio de la forma de gobierno aún más hacia el Ejecutivo; es más: con el dPCM asistimos a un fortalecimiento sin precedentes —al menos en estas dimensiones— del papel del Presidente del Consejo de Ministros, verdadero dominus de las medidas en cuestión (31). Esta observación adquiere mayor significado si consideramos que el actual Primer Ministro sufre de una particular debilidad política, ya que carece de todo liderazgo con respecto a los partidos que constituyen su mayoría. Añádase a esto el estado de dificultad del gobierno en su conjunto, ya que está apoyado por una mayoría que (30)

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332

Para un examen detallado del decreto ley, como acto normativo con fuerza jurídica, véase PALADÍN, L., Le fonti del diritto italiano, Bolonia, 1996, 235 y ss., y CELOTTO, A., L’abuso del decreto legge, Padua, 1997. Conviene añadir la existencia de otra práctica por la que el Gobierno presenta una máxima enmienda al proyecto de ley de conversión, como la de sustituirlo prácticamente en su totalidad, y luego poner la cuestión de la confianza y hacer que el texto sea aprobado como desee el Ejecutivo, ya que no será posible hacer ningún otro tipo de enmienda. Sobre este último punto, por favor consulte a FERRARO, L., La crisi economica ed evoluzione delle forme di governo, Napoli, 2019, págs. 160 y ss. Según AZZARITI, G., Il diritto costituzionale d’eccezione, cit., III, con referencia al Decreto del Primer Ministro, se trata de «actos de los que es responsable el Presidente del Consejo de Ministros, tras haber oído a otros dirigentes políticos (ministros y presidentes de la región), sin intervención formal ni del Presidente de la República, que no expide tales actos, ni del Parlamento, que no convierte tales decretos». Por lo tanto, una plena y solitaria asunción de la responsabilidad política por parte del Presidente del Consejo». Sobre la centralización del poder por el Presidente del Consejo. Ver, también, CASSESE, S., «La pandemia non è una guerra. I pieni poteri al governo non sono legittimi», cit.

Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia

carece de «un amalgama político» y es débil en número en una de las dos ramas del Parlamento. Este contexto parece haber sugerido al Presidente Conte recurso al uso generalizado de los DPCM, a fin de dotarse de gran parte de los poderes necesarios y, sobre todo, de evitar, en la medida de lo posible, las fases y discusiones propias de un parlamento. La confirmación indirecta de las razones políticas que subyacen en la conducta del Primer Ministro parece encontrarse en el amplio uso de formas de publicidad en los medios de comunicación (32) para sus medidas, especialmente a través de la televisión y los social media. El intento del Presidente del Consejo de establecer una relación directa entre las autoridades gubernamentales y los ciudadanos, casi en la línea de una República presidencial, ha sido evidente, precisamente para fortalecer políticamente su figura, a fin de gozar de mayor aceptación no sólo con respecto a la oposición, sino también con respecto a los dirigentes políticos de la mayoría gobernante. El uso del DPCM también tiene importantes consecuencias en términos de garantías. En primer lugar, en su procedimiento de adopción, la participación del Parlamento queda totalmente excluida, mientras que, en el decreto ley, las Cámaras del Parlamento intervienen, si bien denle un momento sucesivo al Gobierno; del mismo modo, quedan marginados por un lado el Presidente de la República, que no puede ejercer ninguna función de control, y, por otro, el Tribunal Constitucional, cuyo control in termini en materia de legitimidad sólo puede referirse a la ley o a los actos con fuerza de ley. Todo esto adquiere mayor importancia si se considera la restricción de los derechos fundamentales que se ha llevado a cabo, precisamente con las medidas adoptadas por el Presidente del Consejo. La marginación del Parlamento en la adopción de estos actos, unida a la falta de posibilidad de control por parte de los organismos de garantía, debe hacernos reflexionar sobre la viabilidad de esta solución en una situación de (32)

Si Compartimos la opinión expresada por BELLETTI, M., «La “confusione” nel sistema delle fonti ai tempi della gestione dell’emergenza da Covid-19 mette a dura prova gerarchia e legalità», cit., pág. 194, cuando sostiene «que esta sobreexposición, incluso en los medios de comunicación, del Primer Ministro y el recurso preeminente a las formas del decreto del Primer Ministro [...][son] un síntoma evidente de debilidad del ejecutivo [...] y un síntoma concomitante de debilidad del Primer Ministro dentro del gobierno, del que no es el líder indiscutible, pero ni siquiera el líder de una de las fuerzas políticas que forman la coalición». De manera perspicaz, ACOCELLA, C., «L’epidemia come metafora della sospensione e della compressione delle libertà fondamentali. Rileggendo La Peste di Camus», in Diritti regionali, n.o 1, 2020, págs. 470 y ss., subraya en esta emergencia el valor fundamental de la comunicación, también con respecto al Jefe de Gobierno.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

emergencia (33). No es totalmente válida la objeción según la cual los mencionados decretos del Presidente del Consejo de Ministros han basado su normativa en el primer decreto ley 6/2020. De hecho, la existencia de una delegación en blanco ha supuesto esencialmente una importante autoasunción de poderes por parte del Ejecutivo, aunque formalmente avalada por el Parlamento a través de la ley de conversión (34). Por lo tanto, en defecto de una disciplina constitucional orgánica sobre los estados de emergencia, pero con la clara indicación recogida en el art. 78 de la Constitución, al menos bajo el perfil organizativo, sobre la centralidad de la relación Parlamento-Gobierno en el estado de guerra, es quizás útil plantearse la cuestión sobre un posible vulnus perpetrado en esta etapa en detrimento de nuestra forma parlamentaria de gobierno, especialmente en lo que se refiere al cuerpo representativo (35). Sin ánimo de asimilar la situación sanitaria actual con una situación de guerra, pareciera posible decir en principio que lo que se aplica a la emergencia de guerra, al menos en este punto, no puede dejar de aplicarse a la emergencia sanitaria, casi como cuando «siempre lo más contiene lo menos» (Plus semper in se continet quod est minus) De ello se deduce que necesitamos preservar la centralidad del Parlamento, como el cuerpo indefectible de nuestra democracia representativa. Es inconcebible imaginar un Parlamento cerrado, incluso por razones de epidemia, cuando el papel y la función de sus miembros es decisivo para el sistema democrático, así como la atención sanitaria es decisiva para la salud (33)

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Sobre la importancia que podría tener —en una perspectiva de jure condendo— el control sobre el dPCM por parte del Presidente de la República, véase RUGGERI, A., La forma di governo nel tempo dell’emergenza, cit., pág. 256, que considera dicho control «el más eficaz y adecuado a tal situación»; por el contrario, destaca el papel del Jefe de Estado en relación con los decretos de ley CAVINO, M., «COVID-19. Una prima lettura dei provvedimenti adottati dal Governo», en federalismi.it, 18 de marzo de 2020, pág. 9. En un sentido consistente, ver SIMONELLI, M.A., «Il COVID-19 e la gestione governativa dello stato di emergenza. Una riflessione a caldo, en laCostituzione.info, 28 de marzo de 2020, pág. 2. La importancia de la relación entre el Parlamento y el Gobierno está bien subrayada por DE MINICO, G., «La Costituzione, le clausole eccezionali e la libertà delle persone», in Il Sole 24 Ore, 7 de abril de 2020, cuando afirma: «al haber concentrado en manos del mismo poder la decisión sobre el inicio de la temporada de emergencia con su gestión ha superado fácilmente el necesario dualismo institucional entre control y fiscalización que toda democracia desea». Sin embargo, según RUGGERI, A., La forma di governo nel tempo dell’emergenza, cit, 258, «puede haber habido circunstancias que no permitieran el desempeño del papel central del Parlamento que, según el modelo, es (y sigue siendo) el punto de referencia ideal», por lo que es «urgente establecer una disciplina en la gestión de los estados de excepción que [...] debe centrarse principalmente en un papel "fuerte" del Jefe de Estado, como garantía de que la democracia parlamentaria [...] se vea obligada, recurriendo a los propios estados, a pagar en una condición de evidente sufrimiento».

Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia

de los ciudadanos en este tipo de emergencias (36). A este respecto, en situaciones excepcionales es posible prever la utilización de tecnología capaz de fomentar la participación de los miembros del Parlamento en los trabajos y la votación a distancia, respetando las garantías constitucionales. En este período, ambos países, como Inglaterra y la Unión Europea, se han abierto a los recursos tecnológicos para favorecer el desarrollo regular, en la medida de lo posible, del trabajo parlamentario (37). Tampoco debería ser un obstáculo, como ya se ha destacado en la doctrina, la disposición del art. 64, párr. 3, de la Const., que requiere la presencia de los miembros de las Cámaras durante el trabajo parlamentario, ya que la norma constitucional podría ser interpretada —especialmente con el respaldo de una reforma del Reglamento parlamentario— en el sentido de una presencia, en casos excepcionales, hasta de tipo telemático (38). A la luz de la centralidad del Parlamento, que ha sido desatendida por el uso de fuentes para hacer frente a la epidemia, hay que acoger con beneplácito las novedades introducidas por el párrafo 5 del artículo 2 del Decreto Legislativo n.o 19/2020, según el cual las medidas adoptadas por el Gobierno se comunican al Parlamento dentro del día siguiente al de su publicación, junto con la obligación de que el Ejecutivo informe siempre cada 15 días a las Cámaras sobre las medidas adoptadas. Es evidente que también en este caso el Decreto Legislativo n.o 19/2020 ha tratado de restablecer una situa(36) (37)

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Sobre la indispensabilidad de un Parlamento abierto, ver TRIPODINA, C., La Costituzione al tempo del Coronavirus, cit. pág. 85. Con referencia a la experiencia del Parlamento Europeo, PIGNATARO, M., «Come preservare la continuità dell’attività parlamentare ai tempi del COVID-19? Alcune riflessioni sul lavoro “a distanza” e le vie percorribili a normativa vigente», in Forum di Quaderni Costituzionali, n. o 2, 2020, pág. 2, señala que la Mesa del Parlamento de la UE «decidió adoptar medidas específicas para garantizar también el voto a distancia para la sesión plenaria extraordinaria del 26 de marzo y para la sesión parcial del 16 y 17 de abril». En lo que respecta a la Cámara de los Comunes del Reino Unido, el 21 de abril se adoptó una decisión a favor de un procedimiento híbrido para permitir a los parlamentarios desempeñar su función en presencia o de manera telemática, https://www.parliament.uk/business/news/2020/april1/virtual-house-of-commons-end-of-week-one. Véase CLEMENTS, F., «Proteggere la democrazia rappresentativa tramite il voto elettronico: problemi, esperienze e prospettive (también en la época del coronavirus) Una prima introduzione», en federalismi.it, 6, 2020, 217 s., sobre la «interacción entre la tecnología y el derecho» para facilitar el derecho constitucional a votar. En cuanto al voto a distancia, AZZARITI, G., «Il diritto costituzionale d’eccezione», cit., IV, se declara favorable sólo dentro de los límites «de una excepción legitimada por el estado de necesidad», pero creyendo que todavía hay posibilidades de votar en presencia. Recuerda la interpretación propuesta por CURRERI, S., «L’attività parlamentare ai tempi del COVID-19: fiat iustitia et pereat mundus?», en laCostituzione.info, 11 de marzo de 2020, 2, así como el discurso propuesto por CECCANTI, S., «Il Parlamento italiano durante la crisi Coronavirus», en il Mulino, 24 de abril de 2020.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

ción de mayor legalidad constitucional, a fin de recuperar las Cámaras en una dinámica más equilibrada de relaciones con el Gobierno. 4.

LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO: LA LIMITACIÓN MÁS IMPORTANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA ITALIA REPUBLICANA

Con el estallido de la epidemia, de manera gradual pero rápida, el Gobierno procedió a adoptar toda una serie de medidas que condujeron a la limitación más importante de los derechos fundamentales en Italia desde el final de la Segunda Guerra Mundial. La agresividad del COVID-19 hacia la salud humana, junto con la falta de una vacuna y un protocolo seguro en términos de terapia, sugirió a las autoridades gubernamentales que siguieran el camino de la prevención del contagio para luchar contra el coronavirus. Esto ha significado una reducción drástica de las relaciones interpersonales, al menos en la fase más aguda de la epidemia, comportando una compresión de la esfera de libertad de las personas (39)-. La indispensabilidad de estas medidas ha sido confirmada por su alto grado de aceptación por parte de los ciudadanos, a pesar de que durante cierto período —básicamente desde los primeros diez días de marzo hasta los primeros diez días de mayo de este año— se produjera un bloqueo sustancial del país. De igual modo, el enfrentamiento político también disminuyó su intensidad, aunque nunca se llegó a una convergencia entre la mayoría y la oposición sobre las medidas a tomar. El alto grado de responsabilidad demostrado por el país se justifica por la importancia de los derechos en juego, es decir, el derecho a la salud —tanto en su perfil individual como colectivo (art. 32 Const.)— y el derecho a la vida, que se han protegido aplicando el principio de precaución para prevenir los posibles riesgos para

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PATRONI GRIFFI, A., «Scienza e diritto ai tempi dell’emergenza da COVID-19: qualche annotazione», en De Minico, G. y Villone, M. (a cargo de), Stato di diritto, emergenza, tecnologia, Consulta online, 2020, págs. 46 y ss., subraya que «el derecho a la salud en una epidemia es el derecho a la vida de miles de personas», prevaleciendo, en la fase de máxima pandemia, su protección sobre todos los demás derechos y libertades con medidas «de fuerte limitación hasta la cancelación de la libertad de movimiento de las personas u otras libertades fundamentales». Según el autor, incluso a nivel supranacional, «un legislador científicamente informado podría haberse dotado a tiempo [...] de intervenciones de gobernanza ambiental mundial, eliminando las causas científicamente bien identificadas de las pandemias cada vez más frecuentes».

Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia

los ciudadanos y la salud pública, especialmente sin tener conocimientos científicos comprobados del virus (40). En realidad, la propia Corte Constitucional ha tenido a bien precisar que en lo referente a la salud, no existe una jerarquía «rígida» entre los derechos fundamentales», por lo cual «la Constitución italiana, al igual que las demás Constituciones democráticas y pluralistas contemporáneas, exige un equilibrio continuo y recíproco entre los principios y los derechos fundamentales, sin pretensiones de absolutidad para ninguno de ellos» (41). A este respecto, y como declaró el Primer Ministro, la postura que mantuvo el gobierno fue afirmar que «el derecho a la vida y el derecho a la salud [...] son en sí mismos el requisito previo para el disfrute de todos los demás derechos» (42), poniendo de relieve su carácter instrumental en relación con todas las demás libertades. Esta directriz ha sido el criterio básico para que el Ejecutivo adoptara muchas medidas restrictivas de los derechos fundamentales que, al menos en ese período, entraron en conflicto con la salud y la salud pública, a sabiendas, empero, de que se estaban equilibrando de manera cambiante a medida que progresaban los conocimientos científicos (43). Entrando ahora en el contenido de las medidas adoptadas durante la fase más crítica de la emergencia, cabe recordar en primer lugar: la restricción de la libertad de circulación de todos los ciudadanos, permitiéndose única(40)

(41) (42)

(43)

Cabe recordar que, de conformidad con el artículo 1 de la Ley n.o 15/2005, la actuación administrativa debe guiarse por el principio de precaución, que es uno de los principios del derecho comunitario, al que se refiere expresamente la disposición legislativa. Para un análisis cuidadoso de este principio en relación con la actual emergencia sanitaria, véase PASQUINO, T., «Il principio di precauzione ai tempi del COVID-19 tra "rischio" e "emergenza"», en BioDiritto, Online First, 24 de marzo de 2020, págs. 1 y ss., entrevista en La Repubblica. Sobre el derecho a la salud y el derecho a la vida es significativo lo que ZAGREBELSKY, G., «Giusti i divieti se tutelano il diritto alla vita. Non vedo prove di dittatura», entrevista con la Repubblica, 21 de marzo de 2020, según la cual las medidas tomadas están «a favor de la más democrática de las libertades: libertad de enfermedad y muerte. […]. ¿Qué derecho es más fundamental que el derecho de todos a la vida y la salud?». Corte Constituzionale, sentencia n.o 85/2013, punto 9 del Considerato in diritto. «Informativa del Presidente Conte alla Camera dei Deputati», 30 de abril de 2020, en http:// www.governo.it/it/articolo/COVID-19-informativa-del-presidente-conte-alla-camera/ 14550. Para un comentario sobre este discurso del Primer Ministro, véase BURATTI, A., «¿Quale bilanciamento tra i diritti nell’emergenza sanitaria?» Due recentissime posizioni di Marta Cartabia e Giuseppe Conte, in Diritti Comparati, 1 de mayo de 2020, págs. 4 y ss., que hace hincapié precisamente en «la instrumentalidad de la vida y la salud en comparación con otros derechos». A este respecto, véase PATRONI GRIFFI, A., «Scienza e diritto ai tempi dell’emergenza da COVID-19: qualche annotazione», cit., pág. 45. En la relación entre el derecho a la salud y el derecho a la vida, el autor señala que el primero es instrumental para el segundo, cuando el segundo, aunque no esté expresamente reconocido en la Constitución, es en todo caso la condición necesaria para el ejercicio de los demás derechos.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

mente los desplazamientos individuales, motivados por necesidades profesionales demostradas, situaciones de necesidad o urgencia y razones de salud; la restricción de la libertad de reunión tras la prohibición de reuniones o aglomeraciones en lugares públicos o abiertos al público, además de la limitación o suspensión de actos de carácter cultural, recreativo, deportivo, lúdico y religioso, lo que ha llevado a una clara compresión también de la libertad de culto si añadimos a lo ya se ha dicho la suspensión de las ceremonias religiosas y la limitación de entrada a los lugares de culto; más aún: se ha intervenido en el derecho a la educación, previendo la suspensión de los servicios educativos infantiles y de las actividades didácticas presenciales en los centros escolares de todos los niveles, incluidas las universidades. Por último, en lo que respecta a las libertades económicas, se ha previsto la limitación o suspensión de las actividades comerciales, con excepción de las necesarias para la disponibilidad de productos agrícolas, alimentarios y de primera necesidad, pero también se ha decidido limitar o suspender otras actividades comerciales o profesionales, con la posibilidad de excluir los servicios de necesidad pública, pero siempre en cumplimiento de las normas de seguridad para prevenir contagios (44). A raíz de estas medidas, durante la primera fase de la emergencia, se determinó un bloqueo de todo el país (45) —es útil reiterarlo- con una compresión de derechos fundamentales como la limitación de la libertad de circulación (art. 16 Const.), la libertad de reunión (art. 17 Const.), la libertad de culto (art. 19 Const.), el derecho a la educación (art. 34 Const.) y las libertades económicas (art. 41 Const.; pero también el art. 4 Const. que sanciona el derecho al trabajo), por mencionar sólo los más importantes. El alcance de estas limitaciones pone aún más de relieve el carácter problemático de la relación, anteriormente analizada, entre el Decreto Ley n.o 6/2020 y los posteriores Decretos del Presidente del Consejo de Ministros. Sirva de ejemplo recordar el artículo 16 de la Constitución, que confía a la ley la posibilidad de restringir la libertad de circulación por motivos de salud y seguridad (46), (44)

(45)

(46)

338

Todas estas medidas —no exhaustivas de la lista, pero sólo las más importantes— han sido definitivamente sancionadas en el art. 1, 2.º párrafo, d.l. n.o 19/2020. Para un comentario en profundidad de cada uno de ellos, véase CUOCOLO, L., «I diritti costituzionali di fronte all’emergenza COVID-19: la reazione italiana», cit., págs. 12 y ss. Será el dPCM 22 de marzo de 2020 el que lleve «el llamado bloqueo a sus consecuencias más extremas», ya que suspende todas las actividades productivas, excepto las indicadas en el anexo correspondiente, como subraya BELLETTI, M., «La "confusione" nel sistema delle fonti ai tempi della gestione dell’emergenza da COVID-19 mette a duro prova gerarchia e legalità», cit., pág. 184. Sobre las medidas que restringen los derechos, véase GATTA, G.L., «I diritti fondamentali alla prova del coronavirus. Perché è necessaria una legge sulla quarantena», cit., págs. 194 y ss., 194 s.

Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia

planteando así el problema de satisfacer la reserva de la ley prevista en él, a la que el Decreto-ley n.o 19/2020 respondió ciertamente de manera positiva, mientras que pueden plantearse dudas sobre el anterior Decreto ley n.o 6/2020 por el carácter genérico de las medidas contenidas en él debido a la referencia a los Decretos del Presidente del Consejo de Ministros (47). Además de la libertad de circulación, nuestra Constitución en materia de derechos fundamentales prevé otras posibilidades expresas de limitaciones, como en la hipótesis, ya mencionada, de la libertad de reunión (art. 17 Const.) y de la libertad de iniciativa económica (art. 41 Const.). Sin embargo, el carácter persistente de las restricciones por las que todos quedamos confinados en nuestra propia casa con la posibilidad de moverse sólo por razones de trabajo, de necesidad o de salud, o la prohibición de reuniones en lugares públicos o abiertos al público y la suspensión de muchas actividades económicas, o incluso la suspensión de los servicios religiosos, hasta de los servicios funerarios para los difuntos, o finalmente la limitación de las actividades de enseñanza, permitidas sólo a distancia y no de modo presencial, nos obligan a plantearnos problemáticamente la cuestión sobre si las medidas adoptadas estaban comprendidas en las limitaciones «simples» o por el contrario, invadieron en algunos casos el ámbito de la suspensión de los derechos fundamentales (48). Este punto parece pertinente, considerando que la Constitución italiana no prevé expresamente la institución de la suspensión de los derechos con las garantías conexas, ni tampoco establece un límite más allá del cual no es posible comprimir las libertades constitucionales (49). En todo caso, ya el Decreto de Ley n.o 6/2020, en su artículo 1, así como el Decreto Ley n.o 19/2020, en su artículo 1, párrafo 2, han declarado que cada medida adoptada debe ser, en todo caso, adecuada y proporcional a la evolución de la situación epidémica, ya que la racionalidad, la adecuación y la proporcionalidad deben ser fundamento de las medidas, según el estado (47) (48)

(49)

Para estos aspectos problemáticos véase, de nuevo, CUOCOLO, L., I diritti costituzionali di fronte all’emergenza COVID-19: la reazione italiana, cit., pág. 15. En cuanto a si podemos hablar de la suspensión de derechos, la cuestión que plantea es significativa. D’ALOIA, A., Costituzione ed emergenza. L’esperienza del coronavirus, cit., pág. 3, según la cual: «¿Cuánto tiempo pueden aguantar estas medidas drásticas? Esta suspensión casi total de la libertad, posibilidad de vida, actividad...». Sigue refiriéndose a la suspensión de las libertades fundamentales TONIATTI, R., «Lesi i diritti costituzionali. Toniatti: “Problema enorme ma non da affrontare ora"», entrevista concedida a l’Adige.it, https://www.ladige.it/news/politica/2020/03/23/lesi-diritti-costituzionali-problema-enorme-ma-non-affrontare-ora, 23 de marzo de 2020; véase también RUGGERI, A., La forma di governo nel tempo dell’emergenza, cit., págs. 255 y ss. Como es el caso del conocido art. 19.3 Grundgesetz, según el cual «en ningún caso podrá vulnerarse un derecho fundamental en su contenido esencial», y el art. 53 de la Constitución española con el mismo contenido en este punto.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

de necesidad (50). El respeto de estos criterios, por una parte, atestigua decisiones del Gobierno conformes con las competencias necesarias, sin ninguna sugerencia hacia los plenos poderes, mientras que por otra parte, favorece la reversibilidad de las medidas adoptadas, ya que —es bueno repetirlo— el estado de emergencia debe tener siempre un carácter provisional y funcional dirigida al restablecimiento de la situación anterior. Una vez pasado el período más grave de la epidemia, el Gobierno ha ido adoptando medidas con las que trata de volver gradualmente a un estado de normalidad, aunque la epidemia aún no haya sido completamente superada. Con el Decreto Legislativo n.o 33, de 16 de mayo de 2020 (la llamada segunda fase), se puso fin a todas las medidas de restricción de la circulación, con la única prohibición de la circulación interregional y la circulación fuera del territorio nacional hasta el 2 de junio de 2020. Las reuniones se permitieron de nuevo, aunque respetando las normas de distanciamiento social, así como las funciones religiosas, en cumplimiento de los protocolos firmados por el Estado con las diferentes confesiones. Igualmente, se pudieron retomar las actividades comerciales, pero sin dejar de respetar las reglas para prevenir contagios. Como resultado, posteriormente, de los nuevos datos sanitarios reconfortantes sobre la reducción de la propagación del virus, debido también a las condiciones climáticas favorables, se adoptó el dPCM del 11 de junio de 2020, en el que se incluyeron nuevas medidas para reforzar la fase de restablecimiento de las condiciones de vida ordinarias (la llamada tercera fase), que básicamente había iniciado con la posibilidad, a partir del 3 de junio de 2020, de reanudar los viajes interregionales e internacionales. Precisamente en relación con estos últimos, el mencionado decreto del Primer Ministro especificaba que hasta el 30 de junio sólo se permitían los viajes hacia y desde los Estados miembros de la UE y de los Estados del Espacio Schengen. También se reanudaron los eventos culturales, respetando siempre las distancias interpersonales, y algunas competiciones deportivas, incluso en ausencia de público. En resumen, se está tratando de restablecer gradualmente el statu quo ante, a pesar de la prórroga del estado de emergencia y, (50)

340

Véase LUCIANI, M., Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, cit., 26, CUOCOLO, L., I diritti costituzionali di fronte all’emergenza COVID-19: la reazione italiana, cit., pág. 30. Por último, en la reciente Sentencia n.o 168/2020, la Corte Costituzionale confirmó las características de proporcionalidad, congruencia y razonabilidad en la base de las medidas legislativas adoptadas en un contexto «marcado por un grado excepcional de gravedad», como fue el derrumbe del llamado puente Morandi en Génova (Fundamento Jurídico n.o 19).

Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia

en todo caso, manteniendo siempre bajo estricto control la situación sanitaria a causa de un virus que aún no ha sido erradicado (51). 5.

CONSIDERACIONES FINALES

El COVID-19 ha generado en Italia el más grave estado de emergencia que ha debido afrontar la Constitución de 1948. Sólo cuando se supere completamente la crisis sanitaria, será posible hacer una evaluación final sobre la decisión de nuestro Constituyente de no introducir en la Carta «un derecho especial para el estado de emergencia», teniendo en cuenta —en la autorizada opinión del Presidente de la Corte Constitucional— que la elasticidad de la Constitución permite reconocer «dentro de ella los instrumentos adecuados para modular los principios constitucionales según las contingencias específicas» (52). Sin embargo, será útil una reflexión sobre la interpretación de nuestro sistema en este estado de emergencia. Hay que reflexionar no sólo sobre la falta en la Carta de una cláusula general sobre los estados de necesidad, sino también sobre la falta de las condiciones necesarias, en términos de garantía, para la suspensión de los derechos fundamentales —lo que, tal vez, en ciertos casos, se ha aplicado en esta emergencia— como una medida más difusiva que la «simple» limitación de las libertades, como demuestran otras experiencias constitucionales (53). En todo caso, cada medida debe responder a la lógica temporal de un estado de excepción destinado a preservar el ordenamiento, de modo que nunca puedan faltar las características de proporcionalidad, adecuación y razonabilidad de cada medida adoptada, con la posibilidad de revisión judicial de este tipo de medidas (artículos 24 y 113 de la Constitución) (54). (51)

(52) (53) (54)

Sobre las últimas medidas del gobierno, ver LANZAFAME, A.G., Il lockdown, l’avvio della “fase due”, e i problemi della “fase tre”. La gestione dell’emergenza, sanitaria ed economica, da Covid-19 tra disuguaglianze ingiuste e disuguaglianze necessarie, cit., págs. 489 y ss. Véase CARTABIA, M., «L’attività della Corte costituzionale nel 2019», en https://www.cortecostituzionale.it/documenti/relazione_cartabia/2_sintesi.pdf, 28 de abril de 2020, págs. 17 y ss. Véase LUCIANI, M., Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, cit., 26, y ARNALDO ALCUBILLA, E., «Los principios que deben regir la lucha contra el COVID-19 en el Estado democrático de Derecho», en Diario La Ley, n.o 9661, 2020, pág. 3. La referencia, por ejemplo, es al artículo 55 de la Constitución española, en el que, como es sabido, se dice que «los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, párrafo 2) y 3), 19, 20, párrafo 1, letras a) y d), y 5), 21, 28, párrafo 2), y 37, párrafo 2), podrán ser suspendidos cuando se declare el estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución». Esto implica que en el estado de alarma, es decir, el estado de emergencia menos grave según el artículo 116.2 CE, no es posible proceder a medidas de suspensión de los derechos fundamentales, sino sólo a medidas restrictivas, como lo confirma el artículo 11 LOAES. (Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio).

341

El Derecho Constitucional ante el COVID-19

La reflexión debe centrarse también en la marginación a la que se ha visto sometido el Parlamento, especialmente después de la utilización que el Gobierno ha hecho della fonti. El aspecto problemático, evidentemente, no se limita al modelo de organización, del cual el art. 78 de la Constitución es «tipo ideal» de referencia, sino que abarca también el principio democrático del que el Parlamento es el principal guardián en un sistema de democracia representativa. Resulta desconcertante, por ejemplo, la solución normativa (Código de Protección Civil) (55) que confía la decisión de establecer el estado de emergencia a una resolución del Consejo de Ministros, es decir, sin que las Cámaras participen en el procedimiento de su adopción, mientras que con el Decreto Legislativo n.o 19/2020 estas últimas sí participaron en la decisión del 31 de julio como fecha inicialmente prevista para la emergencia, así como —a través de las comunicaciones del Ejecutivo— en la posterior prórroga fijada para el 31 de octubre de 2020(que se formalizaría en el decreto ley n.o 83/2020). En cualquier caso, la marginación del Parlamento se ha hecho aún más evidente si consideramos que en esta crisis la política está delegando muchas decisiones en los científicos (por ejemplo: el Comité Técnico-Científico), de modo que estos últimos ya no parecen desempeñar simplemente un papel de apoyo a los órganos políticos, sino el de responsables efectivos de la toma de decisiones. Además, la relación con la comunidad científica ha visto al Gobierno como el actor principal, o mejor dicho, se ha privilegiado la «confrontación directa con el Presidente del Consejo de Ministros», subrayando de este modo, y también desde este punto de vista, la subalternidad del organismo de democracia representativa (56). Es evidente que, en una situación de necesidad, como ha demostrado el coronavirus, puede haber dificultades objetivas para llevar a cabo la labor de las Cámaras. Sin embargo, si, por una parte, los parlamentarios han de ser considerados en la emergencia actual de la misma manera que los profesionales de la salud, precisamente por su papel indispensable en un modelo de (55) (56)

342

Véase la nota 2. Sobre la necesaria participación del Parlamento, véase de nuevo, ARNALDO ALCUBILLA, E., últ. op. cit., págs. 6 y ss. Véase TERZI, M., Ancora sul rapporto tra tecnica e politica nell’attuale emergenza di sanità pubblica: dal Comitato tecnico-scientifico al Comitato di esperti in materia economica e sociale, en Forum di Quaderni Costituzionali, 12 de mayo de 2020, 286, PATRONI GRIFFI, A., Scienza e diritto ai tempi dell’emergenza da COVID-19: qualche annotazione, cit, pág. 43, que también plantea un problema de transparencia en el trabajo de los comités técnicos, y, si se quiere, véase FERRARO, L. y DI MAJO, L., La gestione dell’emergenza sanitaria in Italia e profili di comparazione, en Borgato, M. y Trabucco , D., (editado por), COVID-19 vs. democracy, Nápoles, 2020, págs. 109 y ss

Italia y el COVID-19: el orden constitucional puesto a prueba en la emergencia

democracia representativa, por otra parte, hay que idear soluciones, como el posible uso de la tecnología, que en casos excepcionales permitiría sustituir el desempeño ordinario de las funciones parlamentarias, al menos para lo que es imprescindible. Por último, hay que reconocer el sentido de la responsabilidad de la mayoría de los ciudadanos italianos que han observado tan diligentemente las medidas restrictivas de los derechos, que se ha logrado reducir la propagación del contagio. Este comportamiento debe atribuirse —en términos constitucionales— al espíritu de solidaridad nacional plasmado en el artículo 2 de la Constitución (57) que en el presente caso también puede interpretarse como un sentido de solidaridad intergeneracional, ya que COVID-19 puede ser letal especialmente —pero no sólo— para las personas mayores. Por lo tanto, el equilibrio mencionado anteriormente entre el derecho a la salud por un lado, y todas las demás libertades sacrificadas por el otro, se ha logrado en la perspectiva de la solidaridad por la cual la protección de la salud, ex art. 32 de la Constitución, tiene una doble dimensión, no sólo la dimensión individual, sino también la comunitaria de la salud colectiva, lo que sigue siendo el legado más positivo del drama humano que estamos viviendo. 6.

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Ver ACOCELLA, C., «L' epidemia come metaforo della sospensione e della compressione della libertá fundamentali. Rileggendo La Peste di Camus», cit., 476 y ss., que recuerda el «sentido de pertenencia a la comunidad» como marco en el que se expresó la necesidad de equilibrio.

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CAPÍTULO XVI LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA CRISIS SANITARIA: EL CASO PORTUGUÉS Margarida SALEMA D'OLIVEIRA MARTINS Profesora Asociada de las Faculdades de Direito de la Universidade de Lisboa y de la Universidade Lusíada Investigadora integrada del CEJEA-Centro de Estudos Jurídicos, Económicos e Ambientais Alfonso D'OLIVEIRA MARTINS Rector y Profesor Catedrático de la Universidade Lusíada Investigador integrado del CEJEA-Centro de Estudos Jurídicos, Económicos e Ambientais

1. 2.

INTRODUCCIÓN FASES DE CONTENCIÓN DE LA PROPAGACIÓN DE LA COVID-19 2.1. Fases y periodización 2.2. Primera fase: estado de alerta (del 13 de marzo de 2020 al 18 de marzo de 2020) Segunda fase, de estado de emergencia (del 19 de 2.3. marzo de 2020 al 2 de mayo de 2020) 2.4. Tercera fase, de transición a la situación de calamidad (del 2 de mayo de 2020 al 28 de junio de 2020) 2.5. Cuarta fase —fase actual— de calamidad, contingencia y alerta (del 1 de julio de 2020 al 14 de julio de 2020) 2.6. La situación en las Regiones Autónomas

3. 4. 5. 6.

LAS MEDIDAS MÁS CONTROVERTIDAS, EN TÉRMINOS DE SU CONSTITUCIONALIDAD/LEGALIDAD CONTROL JUDICIAL CONSIDERACIONES FINALES REFERENCIAS

INTRODUCCIÓN

En Portugal, como respuesta a la reciente crisis sanitaria asociada a la propagación del nuevo Coronavirus, COVID-19, los poderes públicos a nivel central, regional y local han adoptado un conjunto muy amplio de medidas de la más distinta naturaleza —legislativa, administrativa, de políticas públicas— muchas de las cuales han tenido clara incidencia en el ejercicio de derechos fundamentales. No es posible, en este breve estudio, presentar en detalle todas esas medidas, siendo el caso de hacer aquí simplemente el escrutinio de las que mayor relevancia han presentado. Empezaremos por identificar las distintas fases de intervención de los poderes públicos para contención de la propagación de la COVID-19, haciendo la respectiva periodización. Consideraremos después, en particular, aquellas medidas jurídicamente más controvertidas, en términos de su constitucionalidad/legalidad y de su impacto sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, analizando las distintas posiciones doctrinales que tienen sido defendidas al propósito. En seguida, cuidaremos de presentar las situaciones de control judicial a que han sido sujetas algunas de las medidas adoptadas. Concluiremos con unas consideraciones generales sobre posibles reformas a introducir en el ordenamiento jurídico normativo portugués, y no solamente, que pueden proporcionar en el futuro una mejor respuesta a situaciones de crisis sanitaria.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

FASES DE CONTENCIÓN DE LA PROPAGACIÓN DE LA COVID-19

2.1.

Fases y periodización

Es posible identificar distintas fases de intervención de los poderes públicos para contención de la propagación de la COVID-19, con respecto al período comprendido entre principios de marzo de 2020 y el 14 de julio de 2020, tomando esta última fecha como la referencia final de este estudio. De hecho, fue a principios de marzo de 2020 que comenzaron a adoptarse en Portugal las primeras medidas anti-crisis, aprobándose luego medidas de ámbito nacional de apoyo y protección para trabajadores y empleadores (1), así como medidas de aislamiento profiláctico (2). Por esas fechas, algunas medidas preventivas también fueron adoptadas en la Región Autónoma de Azores (3). Para el período en referencia es posible identificar cuatro fases de intervención de los poderes públicos, a saber: primera fase, de estado de alerta (del 13 de marzo de 2020 al 18 de marzo de 2020); segunda fase, de estado de emergencia (del 19 de marzo de 2020 al 2 de mayo de 2020); tercera fase, de transición a la situación de calamidad (del 2 de mayo de 2020 al 28 de junio de 2020); cuarta fase —fase actual— de calamidad, contingencia y alerta (del 1 de julio de 2020 al 14 de julio de 2020). 2.2.

Primera fase: estado de alerta (del 13 de marzo de 2020 al 18 de marzo de 2020)

El 13 de marzo de 2020, los Ministros de Asuntos Internos y Salud declararon el estado de alerta, en todo el territorio nacional, para entrar en vigencia (1)

(2)

(3)

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V. Despacho n.o 2836-A/2020, del 2 de marzo, que ordena a los empleadores públicos que elaboren un plan de contingencia conforme a las directrices emitidas por la Dirección General de Salud, dentro del ámbito de prevención y control de infecciones por nuevo coronavirus (COVID-19). V. Portaria n.o 71-A/2020, del 15 de marzo, que define y regula los términos y condiciones para la concesión de ayuda inmediata, temporal y transitoria, a los trabajadores y empleadores afectados por el brote del virus COVID-19, con miras a mantener trabajos y mitigar situaciones de carácter empresarial. Despacho n.o 2875-A/2020, del 3 de marzo, que adopta medidas para salvaguardar la protección social de los beneficiarios que temporalmente no pueden ejercer su actividad profesional por orden de la autoridad sanitaria, debido al peligro de contagio por COVID-19. Véase también Despacho n.o 3103 - A/2020, del 9 de marzo, que opera los procedimientos previstos en lo Despacho anterior. V. Despacho n.o 331/2020, del 5 de marzo, sobre el empleador público (plan de contingencia).

Los Derechos Fundamentales y la Crisis Sanitaria: el caso portugués

inmediatamente y hasta el 9 de abril de 2020, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Protección Civil y de la Ley de Bases Sanitaria (4). Basado en la declaración de la OMS (Organización Mundial de la Salud), del 30 de enero de 2020, que se refiere a la situación de Emergencia de Salud Pública de Ámbito Internacional de la COVID-19 y que la califica como pandemia, fueron adoptadas en Portugal, el 11 de marzo de 2020, varias medidas para el control de la situación epidemiológica: sea para fortalecer la posición de las fuerzas y los servicios de seguridad relativa a las operaciones de apoyo en el área de la salud pública, sea para establecer la interdicción de eventos con más de 1.000 personas (o al aire libre con más de 5.000) y otras restricciones en los establecimientos de hostelería y entretenimiento. Estas medidas fueron seguidas por declaraciones de alerta decretadas en la Región Autónoma de Azores (5) y en la Región Autónoma de Madeira (6). Sin embargo, en el municipio de Ovar, en territorio continental, la situación de calamidad (7) fue reconocida y luego declarada, con la fijación de una cerca sanitaria municipal, produciendo efectos inmediatos y permaneciendo vigente hasta el 2 de abril de 2020. 2.3.

Segunda fase, de estado de emergencia (del 19 de marzo de 2020 al 2 de mayo de 2020)

Cuestionándose la constitucionalidad de algunas de las medidas restrictivas adoptadas principalmente en el ámbito de la libertad de circulación basadas en leyes genéricas e inadecuadas para situaciones como la que se estaba viviendo y delante de la necesidad de imponer medidas más gravosas o más amplias, decidió el Presidente de la República declarar el estado de emergencia, después de oído el Consejo de Estado, mediante previa autorización de la Asamblea de la República (8), con fundamento en la verificación de una situación de calamidad pública, para tener vigencia por quince días, en todo lo territorio nacional, del 19 de marzo al 2 de abril de 2020 (9). En ese decreto presidencial, se procedió a la ratificación de todas las medidas legis(4) (5) (6) (7) (8) (9)

V. Despacho n.o 3298-B/2020, del 13 de marzo. V. Despacho n.o 385/2020, del 13 de marzo. V. Despacho n.o 100/2020, del 13 de marzo. V. Despacho n.o 3372 - C/2020, del 17 de marzo y Resolução do Conselho de Ministros n.o 10-D/2020, del 19 de marzo. V. Resolução da Assembleia da República n.o 15-A/2020, de 18 del marzo. V. Decreto do Presidente da República n.o 14-A/2020, de 18 del marzo.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

lativas y administrativas que anteriormente se habían adoptado en el contexto de la crisis y que dependían de la declaración del estado de emergencia, sanándose su eventual inconstitucionalidad. En esta fase de intervención más severa, fue necesario utilizar, por primera vez en el contexto de vigencia de la Constitución portuguesa de 1976, la figura del estado de emergencia, prevista y caracterizada, desde luego por el artículo 19 de la Constitución portuguesa, como una suspensión parcial de derechos, libertades y garantías, en que los supuestos para su declaración son menos graves que los exigidos para la declaración del estado de sitio, debiendo en cualquier caso ser respetado (y la opción para uno u otro respetar) el principio de proporcionalidad y su carácter limitado, es decir, en cuanto a su extensión y duración y a los medios utilizados, los estrictamente necesarios para la pronta restauración de la normalidad constitucional. En ningún caso pueden verse afectados los derechos a la vida, a la integridad personal, a la identidad personal, a la capacidad civil y a la ciudadanía, la no retroactividad del derecho penal, el derecho de defensa de los acusados y la libertad de conciencia y religión. La declaración del estado de emergencia otorga a las autoridades la competencia para tomar las medidas necesarias y apropiadas para la pronta restauración de la normalidad constitucional (10). Un estudioso del estado de excepción constitucional, Jorge Bacelar Gouveia enfatiza que este es el máximo instrumento de crisis, ya que implica un cambio radical en el Orden Constitucional, aunque sea temporalmente, para superar las crisis más graves que amenazan la conservación de la comunidad estatal (11). En la declaración inicial del estado de emergencia, se decretó una suspensión parcial del ejercicio de los siguientes derechos: derecho a circular por el territorio nacional; derecho de propiedad e iniciativa económica privada; derechos de los trabajadores; circulación internacional; derecho de reunión y manifestación; libertad de culto.

(10) (11)

354

El estado de emergencia está regulado por la Ley n.o 44/86, del 30 de septiembre, modificada por la Ley Orgánica n.o 1/2011, del 30 de noviembre y la Ley Orgánica n.o 1/2012, del 11 de mayo. V. Jorge BACELAR GOUVEIA, «Portugal y COVID-19: balanço e perspectivas de uma Ordem Jurídica de Crise», Revista do Ministério Público, número especial COVID-19: 2020, págs. 93-106.

Los Derechos Fundamentales y la Crisis Sanitaria: el caso portugués

El Gobierno ha regulado la aplicación del estado de emergencia (12). Podemos mencionar que hubo una recepción y aceptación general de esta declaración y un cumplimiento voluntario y pacífico por parte de las poblaciones. Se discutió, sin embargo, la constitucionalidad de la suspensión del derecho de resistencia que se había determinado como «quedando impedido todo y cualquier acto de resistencia activa o pasiva a las órdenes emitidas por las autoridades públicas competentes en ejecución del presente estado de emergencia» (13). La primera renovación del estado de emergencia se decretó el 2 de abril de 2020 (14) para tener vigencia del 3 al 17 de abril de 2020. En esta declaración se consideró que la suspensión de los derechos debía ser limitada, «sin la necesidad de eliminar el derecho a la libertad individual» y sin recurrir a sanciones penales para garantizar el cumplimiento. Se agregaron algunos aspectos relacionados con la protección del trabajo, el control de precios, el apoyo a las personas mayores residentes en hogares de ancianos u en sus domicilios y a los reclusos especialmente vulnerables a la enfermedad de COVID-19. Se han acrecentado limitaciones a la libertad de aprender y enseñar y al derecho a la protección de datos personales. Se modificó la suspensión del derecho de resistencia y se determinó que solo se aplicaría si las órdenes eran legítimas, y su incumplimiento también se consideró un delito de desobediencia. El objetivo también era superar las críticas que se habían hecho sobre la intangibilidad constitucional de la libertad individual (15) con respecto a la ejecución forzosa de medidas obligatorias de confinamiento en el hogar, etc. (12) (13)

(14) (15)

V. Decreto n.o 2-A/2020, de 20 del marzo. Sobre el derecho de resistencia y la inconstitucionalidad en la ejecución, v. Luis FÁBRICA, «Os Decretos de Declaração e de Execução do Estado de Emergência – Aspetos Constitucionais e Administrativos», Revista do Ministério Público, número especial COVID-19: 2020, págs 15-42. V. Decreto do Presidente da República n.o 17-A/2020, del 2 de abril; Resolução da Assembleia da República n.o 22-A/2020, del 2 de abril, y Decreto do Governo n.o 2-B/2020, del 2 de abril. V. José MELO ALEXANDRINO, «Devia o direito à liberdade do artigo 27.o da Constituição ter sido suspenso?», Revista do Ministério Público, número especial COVID-19: 2020. págs. 79-92.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

La segunda renovación del estado de emergencia fue declarada el 17 de abril (16) para producir efecto del 18 de abril al 2 de mayo de 2020. Esta renovación del estado de emergencia se determinó en términos idénticos a los de la renovación anterior, pero restableció, con ciertas condiciones temporales, el derecho de las comisiones de trabajadores, sindicatos y asociaciones de empleadores a participar en la redacción de la legislación laboral. También se admitió lo necesario para permitir la celebración, el 1 de mayo, del Día del Trabajo (17). 2.4.

Tercera fase, de transición a la situación de calamidad (del 2 de mayo de 2020 al 28 de junio de 2020)

Mientras tanto y basándose aún en la declaración de estado de emergencia, a la que se acrecentó la determinación de la situación de calamidad (18), el Gobierno determinó el establecimiento de una limitación de circulación entre el 1 de mayo (día festivo nacional) y el 3 de mayo de 2020 (fin de semana) (19). Así se terminó la fase del estado de emergencia, con la transición a una fase de levantamiento gradual de suspensiones e interdicciones establecidas durante el estado de emergencia y que correspondió a la declaración de la situación de calamidad, en el ámbito de la pandemia de la enfermedad COVID-19, para todo el territorio nacional, con efectos hasta el 17 de mayo de 2020 (20). Esta situación de calamidad se enmarcó sea en la legislación sobre medidas excepcionales y temporales que ya se habían adoptado (21), sea en la Ley n.o 81/2009, del 21 de agosto, sobre el sistema de vigilancia de la salud pública, sea aún, y sobre todo, en la Ley de Bases de Protección Civil (22). (16) (17) (18) (19) (20) (21) (22)

356

V. Decreto do Presidente da República n.o 20 - A/2020, del 17 de abril; Resolução da Assembleia da República n.o 23 - A/2020, del 17 de abril y Decreto do Governo n.o 2-C/ 2020, del 17 de abril. V. Pedro MONIZ LOPES, «Significado e alcance da «suspensão» do exercício de direitos fundamentais na declaração de estado de emergência», Revista Eletrónica de Direito Público E-Publica, vol. 7, n.o 1, abril, 2020, Estado de Exceção e Crise Epidémica. V. Resolução do Conselho de Ministros n.o 33 - A/2020, del 30 de abril, que decreta la situación de calamidad a partir del 3 de mayo de 2020 (ver más abajo). V. Decreto do Governo n.o 2-D/2020, del 30 de abril. V. Resolução do Conselho de Ministros n.o 33-A/2020 cit. V. Decreto-Ley n.o 10-A/2020, del 13 de marzo, modificada por la Ley n.o 1-A/2020, del 19 de marzo. Ley n.o 27/2006, del 3 de julio, en su cuarta versión, la más reciente, con nueva publicación, Ley n.o 80/2015, de 3 de agosto.

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La declaración de la situación de calamidad implicó o continuó implicando varias medidas relacionadas con: confinamiento obligatorio; deber cívico de confinamiento domiciliario; adopción del teletrabajo; cierre de instalaciones y establecimientos; actividades suspendidas en el ámbito del comercio, prestación de servicios, hostelería, alquiler de vehículos; ocupación, permanencia y alejamiento físico; reglas de higiene; uso de soluciones a base de alcohol; horario de apertura; servicio prioritario; deber de proporcionar información; actividad física y deportiva; actividad de organismos públicos; eventos; funerales etc. De hecho, el Gobierno, anteriormente, en la primera fase del estado de alerta (23), había establecido reglas de contingencia para la epidemia de SARSCOV-2, con el objetivo de garantizar su tratamiento en el Servicio Nacional de Salud, a través de un régimen legal adecuado a esta necesidad excepcional, sobre todo en materia de contratación pública y de recursos humanos (medidas excepcionales y temporales) y buscando promover la prevención, contención, mitigación y tratamiento de la infección epidemiológica por COVID-19. En la Ley de Bases de Protección Civil, se distinguen tres situaciones (ver artículo 8.º): • situación de alerta (artículo 9., apartado 1); • situación de contingencia (artículo 9, apartado 2); • situación de calamidad (artículo 9, apartado 3). En cualquiera de estas tres situaciones, de gravedad creciente, pueden ser adoptadas (en los dos primeros casos por el Ministro de Asuntos Internos, y en el último caso, mediante resolución del Consejo de Ministros) medidas adecuadas y proporcionadas a la necesidad de enfrentar grados crecientes de riesgo. La ley prevé la aplicación de la subsidiariedad (artículo 8, n.o 3), así como la intervención regional, a través de los órganos autónomos de las Regiones Autónomas (artículo 60) y la situación de alerta a nivel municipal, que pertenece al alcalde decretar (ver artículo 13). La antes mencionada declaración de la situación de calamidad llegó a ser objeto de tres extensiones:

(23)

V. Decreto-Ley n.o 10-A/2020 cit.

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• la primera, del 18 al 31 de mayo de 2020 (24); • la segunda, del 1 de junio al 14 de junio de 2020 (25); • la tercera, del 15 de junio al 28 de junio de 2020 (26). 2.5.

Cuarta fase —fase actual— de calamidad, contingencia y alerta (del 1 de julio de 2020 al 14 de julio de 2020)

Para producir efectos desde el 1 de julio hasta el 14 de julio de 2020, el Gobierno declaró la situación de calamidad en varias feligresías de los municipios de Amadora, Odivelas, Lisboa, Loures y Sintra; declaró la situación de contingencia en el Área Metropolitana de Lisboa, con la excepción de los municipios cubiertos por la situación de calamidad, y declaró la situación de alerta en todo el territorio nacional continental, con la excepción del Área Metropolitana de Lisboa (27). El Gobierno también aprobó un diploma legislativo que establece el régimen administrativo contravencional, en el ámbito de las situaciones de calamidad, contingencia y alerta (28). Esto significa que el país actualmente tiene tres situaciones distintas, la más grave de las cuales es la de calamidad en ciertas feligresías de algunos municipios del Área Metropolitana de Lisboa, donde surgieron algunos brotes localizados de propagación del virus. 2.6.

La situación en las Regiones Autónomas

Las medidas adoptadas en las Regiones Autónomas, tanto antes como después de la declaración de estado de emergencia, merecen una mención, aunque a modo de ejemplo. Verificamos que en la Región Autónoma de Azores (RAA) fueron inicialmente declaradas las situaciones de alerta (29) y de contingencia (30) y, después del final del estado de emergencia, se adoptaron tanto medidas puntua(24) (25) (26) (27) (28) (29) (30)

358

V. Resolução do Conselho de Ministros n.o 38/2020, del 17 de mayo. V. Resolução do Conselho de Ministros n.o 40-A/2020, del 29 de mayo. V. Resolução do Conselho de Ministros n.o 43-B/2020, de 12 del junio. V. Resolução do Conselho de Ministros n.o 51-A/2020, de 26 del junio: Decreto-Ley n.o 28-B/2020, del 26 de junio. V. Despacho n.o 385/2020, del 13 de marzo; Resolução do Conselho do Governo da RAA n.o 60/2020, del 16 de marzo. V. Despacho n.o 409/2020, del 17 de marzo; Resolução do Conselho do Governo da RAA n.o 63/2020, del 17 de marzo.

Los Derechos Fundamentales y la Crisis Sanitaria: el caso portugués

les (31), como medidas más generales, tales como la declaración de la situación de calamidad en las Islas de S. Miguel y Terceira (32) y procedimientos relacionados con pasajeros de fuera de la RAA (33). En cuanto a la Región Autónoma de Madeira (RAM), también hubo inicialmente una declaración de una situación de alerta (34), una declaración de calamidad en una parte de la feligresía de Cámara de Lobos (35), medidas de confinamiento obligatorio e incluso compulsorio (36), y finalmente, una declaración de la situación de calamidad en toda la Región, con efectos desde el 1 de julio hasta el 31 de julio de 2020 (37), (38). 3.

LAS MEDIDAS MÁS CONTROVERTIDAS, EN TÉRMINOS DE SU CONSTITUCIONALIDAD/LEGALIDAD

Si, por un lado, vale la pena mencionar la obediencia cívica de los portugueses y su respeto por el cumplimiento de las medidas restrictivas aplicadas, más motivados por razones de temor al contagio de la enfermedad que por miedo a la aplicación de sanciones administrativas o penales, por otro lado, no puede dejar de señalarse que hubo un encendido debate público sobre algunos aspectos controvertidos, tanto en las fases de estado de emergencia como, sobre todo, en las fases de alerta, contingencia y calamidad, que todavía están vigentes en la actualidad. En términos políticos, se discutió de inmediato la disminución en la composición de la Asamblea de la República que fue determinada por la conferencia de líderes parlamentarios, decidiendo reducir el número de diputados al quorum de funcionamiento respectivo, es decir, a 46 diputados, una quinta parte de los diputados efectivos (230 miembros). Las medidas de contingencia adoptadas por la presidencia de la Asamblea de la República durante el estado de emergencia, con una reducción en la (31) (32) (33) (34) (35) (36) (37) (38)

Por ejemplo, en S. Miguel, se establecieron cercas sanitarias, según la Resolução do Conselho do Governo da RAA n.o 94/2020, del 3 de abril. V. Resolução do Conselho do Governo da RAA n.o 141/2020, del 18 de mayo. V. Resolução do Conselho do Governo da RAA n.o 152/2020, del 28 de mayo. V. Despacho n.o 100/2020, del 13 de marzo. V. Resolução n.o 210/2020, del 18 de abril, Portaria RAM n.o 142/2020, del 24 de abril y Resolução RAM n.o 221/2020, del 24 de abril. V. Despacho conjunto n.o 56/2020, del 2 de mayo, Portaria RAM n.o 185/2020, del 2 de marzo. V. Resolução RAM n.o 484/2020, del 24 de junio. V. Tiago FIDALGO FREITAS, «A execução do estado de emergência e da situação de calamidade nas regiões autónomas – o caso da pandemia COVID-19», Revista Eletrónica de Direito Público E-Publica, vol. 7, n.o 1, abril, 2020, Estado de Exceção e Crise Epidémica.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

composición del plenario y una disminución en el número de reuniones plenarias y de las comisiones parlamentarias, plantearon dudas sobre la constitucionalidad, ya que la Constitución establece, para ciertos casos en los que la Asamblea de la República no puede reunirse, el funcionamiento de una Comisión Permanente (artículo 179 de la Constitución portuguesa de 1976). En relación con la Justicia y los Tribunales, fueron adoptadas medidas de suspensión de plazos y procesos (39), que se prolongaron durante mucho tiempo, con alguna contestación por parte del Colegio de Abogados. También deben mencionarse las medidas adoptadas en relación con las reuniones de todas las autoridades locales (40). En cuanto al funcionamiento de los órganos de soberanía, podemos hablar de una perturbación en el ejercicio del poder soberano, que en nuestra opinión difícilmente se considera proporcional en términos de duración, necesidad y adecuación. Por otro lado, ha acelerado, expandido y creado el hábito de usar medios telemáticos, especialmente teleconferencias, que hoy tienen partidarios entusiastas, discutiéndose las respectivas ventajas y desventajas en términos de democracia (41). Observa Pedro Lomba, basado en la «experiencia reciente entre nosotros del estado de emergencia constitucional, que el ejercicio de los poderes de emergencia se basó en la normatividad compartida entre el Presidente de la República y el Gobierno, y de eso surgió un conjunto de normas legales de emergencia al servicio de una pluralidad de propósitos sanitario, económico y social, no siempre recortados con precisión normativa. La colocación del (39)

(40)

(41)

360

Ver, por ejemplo, el artículo 7, n.o 1 de la Ley n.o 1-A/2020, del 19 de marzo: «Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos siguientes, a los actos procesales y de procedimiento que deban realizarse en el ámbito de los procesos y procedimientos, que sigan sus términos en los tribunales de justicia, los tribunales administrativos y fiscales, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas y otros órganos jurisdiccionales, tribunales arbitrales, fiscales, juzgados de paz, entidades de resolución alternativa de disputas y organismos de ejecución tributaria, el régimen de vacaciones judiciales se aplica hasta cesación de la situación excepcional de prevención, contención, mitigación y tratamiento de la infección epidemiológica por SARS-CoV-2 y COVID-19, según lo determine la autoridad nacional de salud pública». Ver n.o 1 del artículo 3 de la Ley n.o 1-A/2020 del 19 de marzo: «Las reuniones ordinarias de los órganos deliberativos y ejecutivos de las autoridades locales y de las entidades intermunicipales programadas para los meses de abril y mayo se pueden celebrar hasta el 30 de junio de 2020». V. Jorge DOS REIS NOVAIS, «A Pandemia como pretexto da República Tecnodigital», Revista do Ministério Público, número especial COVID-19, año 41, julio 2020, págs. 475-500.

Los Derechos Fundamentales y la Crisis Sanitaria: el caso portugués

derecho de emergencia dentro del poder ejecutivo, también debido a la ausencia de intervención del Parlamento, resultó en el carácter fuertemente restrictivo del poder de emergencia sobre los derechos individuales y en el fortalecimiento de la Administración de la Salud, que, sin embargo, debe notarse, no dejó de ser mantenido y reconfigurado con el fin del estado constitucional de emergencia y la transición a una situación administrativa de calamidad». Además de los problemas jurídicos de competencia y legalidad en la emisión de normas reglamentarias que afectan los derechos fundamentales, es esta transición para la gestión administrativa de la llamada «fase de desconfinamiento» lo que ahora plantea numerosos problemas legales, entre los cuales los límites de normativización técnico-científico en la conformación de la vida social y económica, y el cumplimiento de los deberes estatales de ponderación y protección legal dirigidos a la relajación responsable de las medidas restrictivas» (42). Siendo seguro que estamos hablando de medidas que afectan fuertemente el ejercicio de los derechos, libertades y garantías, se pone la cuestión de si la Ley de Bases para la Protección Civil fue un marco legal habilitador y legitimador de esas tres situaciones de alerta, contingencia y calamidad que han sido declaradas. Esta pregunta surge principalmente en vista de las disposiciones del artículo 18 de la Constitución portuguesa de 1976, que establece que: «1. Los preceptos constitucionales sobre derechos, libertades y garantías son directamente aplicables y vinculantes para las entidades públicas y privadas. 2. La ley solo puede restringir derechos, libertades y garantías en los casos expresamente previstos en la Constitución y las restricciones deben limitarse a lo que sea necesario para salvaguardar otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos. 3. Las leyes que restringen los derechos, las libertades y las garantías deben ser de carácter general y abstracto y no deben tener efecto retroactivo ni disminuir la extensión y el alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales».

Jorge Miranda asumió de inmediato una posición muy radical, afirmando que sería el estado de emergencia que debería haber sido adoptado. «La calamidad puede determinar un estado de emergencia. Ahora no existe el (42)

V. Pedro LOMBA, «Constituição, Estado de emergência e Administração sanitária: alguns problemas», Revista Eletrónica de Direito Público E-Publica, vol. 7, n.o 1, abril, 2020, Estado de Exceção e Crise Epidémica.

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estado de calamidad que implica restricciones a los derechos, libertades y garantías». Y justifica: «el estado de calamidad es una figura que no existe. Lo que existe es el Estado de Emergencia, que está regulado en la Constitución y en la ley... «. Jorge Miranda cree que el Estado de Emergencia permite «dar mayores garantías a los ciudadanos, porque también hay una participación de la Asamblea de la República. No solo el Gobierno adopta esta o aquella medida, sino con una autorización de la Asamblea de la República y un decreto del Presidente de la República. Y a partir de aquí, el Gobierno ejecuta las medidas que considera más apropiadas» (43). Vital Moreira también se pronunció en el sentido de que el estado administrativo de calamidad no puede hacer lo que solo el estado de excepción constitucional puede hacer, es decir, suspender los derechos, argumentando que no puede afectar los derechos que no pueden restringirse en situaciones de normalidad constitucional, como la prohibición de internamiento compulsorio, excepto por anomalías psíquicas (44). Una posición igualmente discordante fue adoptada por Jorge Pereira da Silva, quien afirmó que, después del Estado de Emergencia, no existe un «marco legal suficiente para las medidas que fueron después decretadas»... Al contrario, la Asamblea de la República debería haber aprobado una ley «apropiada para la situación o el Gobierno debería pedirle a la Asamblea de la República autorización para emitir un decreto ley autorizado... con las restricciones que la Constitución permite en su artículo 18» (45). Algunos autores han mencionado que, dado que los derechos pueden estar restringidos según los términos de la Constitución, tales restricciones no podrían basarse en la legislación de protección civil dirigida a ciertos tipos de calamidades circunscritas, por regla, territorial y provisionalmente (siendo muy diferente prohibir la circulación en una carretera debido a un incendio y prohibir la circulación en todas las carreteras del país). Para Jorge Reis Novais, «se mantuvieron vigentes, con algunos cambios y en el mismo contexto de las medidas para combatir la pandemia, ahora en el marco de la normalidad constitucional, todo un conjunto de restricciones a los derechos fundamentales, como la iniciativa económica privada libre, derechos de trabajadores, la libertad de circulación, posiblemente la libertad (43) (44) (45)

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V. el periódico Sol, edición n.o 722, 27-6-2020, pág. 14. V. https: //www.dn.pt/poder/vital-moreira-calamidade-publica-nao-permite-suspensaode-direitos-12123384.html- consultado el 14-7-2020. V. el periódico Sol, edición n.o 722, 27-6-2020, págs. 14 y 15.

Los Derechos Fundamentales y la Crisis Sanitaria: el caso portugués

de reunión y expresión, o, en general, el derecho al desarrollo de la personalidad. Con este fin, en lugar de pedir a la Asamblea de la República que aprobase tales medidas o autorizase al Gobierno a adoptarlos a través de un decreto ley con autorización legislativa —procedimientos que serían constitucionalmente indiscutibles y políticamente no problemáticos, ya que no se imagina la existencia de una mayoría parlamentaria que se opusiese a ellos— el Gobierno optó por un procedimiento atípico, heterodoxo y eso ha planteado algunas dudas sobre la constitucionalid ad. Nos referimos a la declaración gubernamental de la situación de calamidad, decretada y renovada sucesivamente con apoyo en la ley de bases de protección civil, y a través de la cual el Gobierno aprueba las medidas restrictivas referidas explorando, hasta un límite de contornos dudosos, las posibilidades constitucionales ofrecidas por legislación en vigor ya mencionada anteriormente. Hasta ahora, al no haber decisiones que sin duda puedan considerarse inconstitucionales, no parece, en cualquier caso, recomendable una estrategia que no parece tener otro propósito que garantizar a outrance el control exclusivo de la gestión de crisis por parte del ejecutivo» (46). Para Miguel Nogueira de Brito, «en lugar de reemplazar el estado de emergencia por una situación de calamidad, existe un marco legal mucho más complejo, en el que se superponen tres regímenes legales diferentes: el régimen constitucional del estado de emergencia, el régimen legislativo de la situación de calamidad y, finalmente, la legislación de emergencia adoptada por el Gobierno, a menudo sin autorización parlamentaria y en otras ocasiones obteniéndola mediante una ratificación de actos de contornos dudosos» (47). Posición opuesta, de concordancia con el camino seguido por el Gobierno, es la de Tiago Duarte que reconoce todavía «... que puede haber dudas constitucionales porque la interpretación de las reglas siempre depende de quien las haga... y la interpretación que cuenta es la de Tribunal Constitucional si el asunto llega al Tribunal Constitucional». Entiende que la ley de protección civil permite restricciones en caso de colisión de derechos: entre el derecho de circulación y el derecho a la salud (derecho a no ser contaminado). Lo que importa es que las restricciones no (46) (47)

V. Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19, in Revista Eletrónica de Direito Público E-Publica, vol.7, número 1, Abril, 2020, Estado de Exceção e Crise Epidémica. V. Modelos de Emergência no Direito Constitucional in Revista Eletrónica de Direito Público E-Publica, vol. 7, n.o 1, abril, 2020, Estado de Exceção e Crise Epidémica.

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sean desproporcionadas o inapropiadas para promover «la salud de los demás, prevenir el contagio y la propagación de la enfermedad, teniendo aceptación legal y constitucional» (48). 4.

CONTROL JUDICIAL

Naturalmente, el sistema portugués para el control de la constitucionalidad de las normas y el control de la legalidad de la acción administrativa no se ha suspendido ni restringido, independientemente de la existencia de medidas aplicables al funcionamiento de los tribunales. Incluso se consideró la posibilidad de aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), ya que, como lo afirmó Ana Maria Guerra Martins, actual jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), «la pandemia actual, así como las medidas restrictivas adoptadas por los Estados en todo el mundo ponen a prueba cualquier declaración de derechos humanos». Y concluye que «el TEDH puede tener que desempeñar un papel fundamental en el control de las medidas nacionales que claramente van más allá de los límites aceptados por el CEDH, ya que tiene la última palabra» (49). A nivel nacional, con esta situación de pandemia que afecta todas las áreas de la vida jurídica, pueden llegar a plantearse en cualquier tribunal, ya sea en tribunales civiles o administrativos, cuestiones sobre la responsabilidad civil no contractual del Estado (50) o relacionadas con la invocación de circunstancias cambiantes (51), entre otras (52). Encontramos, por ejemplo, una Sentencia del Tribunal Central Administrativo (53), del 3 de abril de 2020, sobre el levantamiento del efecto suspensivo automático en la contratación pública (oferta limitada por calificación pre(48) (49)

(50) (51) (52) (53)

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V. el periódico Sol, edición n.o 722, 27-6-2020, pág. 15. V. Ana Maria GUERRA MARTINS, «O Impacto da COVID-19 nos Direitos Humanos: A resposta da Convenção Europeia dos Direitos Humanos», Revista Eletrónica de Direito Público E-Publica, vol. 7, n.o 1, abril, 2020, Estado de Exceção e Crise Epidémica. V. Carla AMADO GOMES, «Responsabilidade civil extracontratual do Estado e(m) estado de emergência: dez breves notas», Revista Eletrónica de Direito Público E-Publica, vol. 7, n.o 1, abril, 2020, Estado de Exceção e Crise Epidémica. V. Mafalda MIRANDA BARBOSA, «Entre a impossibilidade e a alteração superveniente das circunstâncias: reflexões a propósito da pandemia de COVID-19», Revista do Ministério Público, Número Especial COVID-19, año 41, julio 2020, págs. 237-259. V. José DUARTE COIMBRA, «A justiça administrativa em tempos de emergência e de calamidade», Revista Eletrónica de Direito Público E-Publica, vol. 7, n.o 1, Abril, 2020, Estado de Exceção e Crise Epidémica. Proceso n.o 955/2019.

Los Derechos Fundamentales y la Crisis Sanitaria: el caso portugués

via), que ya invoca como siendo de interés público medidas excepcionales adoptadas por COVID-19. La primera decisión de inconstitucionalidad conocida fue decretada, el 15 de mayo de 2020, por el Tribunal Judicial de la Comarca de Azores (Sala de Investigación Criminal de Ponta Delgada) (54). Esta es una decisión de Habeas corpus emitida contra una decisión de confinamiento obligatorio durante 14 días en un hotel, a expensas del confinado, impuesto por la Autoridad Regional de Salud, a los pasajeros de vuelos que aterrizaron en la Región Autónoma de las Azores, con base en la Resolução do Conselho do Governo n.o 123/2020, del 4 de mayo. En este proceso, la juez analizó tres cuestiones: • la naturaleza del acto de privación de libertad con el fin de aplicar el habeas corpus; • la base jurídica de esta privación de libertad; • la conformidad de la Resolução do Conselho do Governo n.o 123/2020 que determina el confinamiento obligatorio realizado por la Autoridad Regional de Salud, con los principios constitucionales. La primera cuestión se abordó a la luz del artículo 27 de la Constitución sobre el derecho a la libertad y a la seguridad, es decir, en relación con el n.o 2, que establece que nadie puede ser privado total o parcialmente de la libertad, excepto como resultado de sentencia judicial condenatoria por la práctica de un acto sancionado por la ley con prisión o aplicación judicial de una medida de seguridad, previéndose varias excepciones a este principio. Después de analizar la realidad encontrada en el proceso, la juez concluyó que se enfrentaba a una verdadera privación de la libertad personal y física del solicitante, un piloto de avión, que le impide viajar y estar con su familia en su hogar familiar, en S. Miguel. En cuanto a la cuestión de la base legal para recurrir al habeas corpus, la juez entendió que, hasta las 11:59 pm del 2.05.2020, la cuarentena obligatoria en un hotel al que estaban sujetos los pasajeros que desembarcaban en el archipiélago de Azores (en todo idéntica de hecho a la cuarentena a la que fue sujeto el solicitante), se implementó con apoyo en el Decreto n.o 2-A/ 2020, de 21 de marzo, que procedió a la ejecución de la declaración de (54)

V. Proceso n.o 1076/20.OT8PDL - Decisión de Habeas Corpus.

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El Derecho Constitucional ante el COVID-19

estado de emergencia hecha por Decreto del Presidente de la República n.o 14-A/2020, de 18 de marzo, siendo admisible el recurso al habeas corpus, de conformidad con el artículo 2, n.o 2, de la Ley del Estado de Sitio y de Emergencia: mal sería que fuera del estado de emergencia ya no fuera utilizable. Y también sería posible invocar el artículo 31.º, n.o 1 de la Constitución. En cuanto a la tercera cuestión, de la inconstitucionalidad del diploma regional —Resolução do Conselho do Governo n.o 123/2020, de 4 de mayo (diploma que determinó que los pasajeros que aterrizasen en la Región Autónoma de las Azores deberían, a partir de ese momento, cumplir con el confinamiento obligatorio, por catorce días, en un hotel, para reforzar las medidas para contener la pandemia de COVID-19)— la juez analizó el Estatuto Político-Administrativo de Azores, así como el Decreto Legislativo Regional n.o 26/2019, de 22 de noviembre, sobre el régimen jurídico del sistema de protección civil de la RAA, a saber, en relación con la situación de contingencia que se había declarado para la mayoría de los municipios de la isla de S. Miguel y otros mediante la mencionada Resolución n.o 123/2020, de 4 de mayo, y llegó a la conclusión de que, a diferencia de otros tipos de situaciones, como deslizamientos de tierra o incendios, en los que es necesario que las autoridades en su sitio determinen que las personas se alejen de ese lugar por el bien de su defensa, en este caso, estamos enfrentando confinamiento de todas y cada una de las personas que desembarcan en el aeropuerto João Paulo II, incluso sin tener ningún síntoma que indique la enfermedad. Esta es una limitación real del derecho a la libertad y no se impone por razones de seguridad del individuo. Dicha restricción no está respaldada por las normas regionales indicadas ni el Gobierno Regional de Azores tiene la competencia para legislar sobre el asunto, bajo los términos combinados de los artículos 18, 19, 165, n.o 1, todos de la Constitución. Concluye así que la Resolução do Conselho do Governo n.o 123/2020, de 4 de mayo, al imponer el confinamiento profiláctico obligatorio en los términos definidos por la Resolução do Conselho do Governo n.o 77/2020, de 27 de marzo, restringe flagrantemente el derecho a la libertad, siendo herida de inconstitucionalidad, ya que la Constitución no reconoce legitimidad al Gobierno Regional para determinar restricciones a los derechos fundamentales. El acto encontrase así afectado por la inconstitucionalidad formal orgánica. Pero el tribunal va más allá y concluye que la obligación de confinamiento obligatorio antes mencionada es materialmente inconstitucional por la violación de los principios de libertad, igualdad y proporcionalidad (en 366

Los Derechos Fundamentales y la Crisis Sanitaria: el caso portugués

sus aspectos de necesidad y prohibición del exceso). Invoca varios argumentos, como el trato desigual entre residentes y pasajeros, entre los testeos no realizados al principio, pero al final del confinamiento, entre los desembarcados en el resto del país y en la Isla de S. Miguel, entre los confinados en la residencia y los pasajeros, sin síntomas, que no pueden ir a la residencia, pero tienen que ir al hotel por su propia cuenta, etc. La decisión es muy larga y razonada y termina con el rechazo de la aplicación de varios preceptos del Decreto Legislativo Regional n.o 26/2019, de 22 de noviembre, y varios puntos de las Resoluciones mencionadas anteriormente por violación de los artículos 1, 13, 18, 20, 27, 165, n.o 1, alinea b), 225, n.o 3, 227, n.o 1, alinea b) y 228 de la Constitución de la República Portuguesa. Esta es una decisión de rechazo de aplicación de normas que está sujeta, en virtud de los términos del artículo 280, n.o 1, alinea a) y n.o 3 de la Constitución portuguesa, a un recurso directo ante el Tribunal Constitucional, obligatorio para el Ministerio Público. 5.

CONSIDERACIONES FINALES

Estamos delante de una situación nueva, desconocida, incierta e insegura de una enfermedad persistente que no parece tener un final a la vista, que implicó una crisis de salud a escala global, con múltiples otras implicaciones, también jurídicas, sociales y económicas. El ordenamiento jurídico portugués no se presentó preparado con los instrumentos jurídicos adecuados para hacer frente a una situación tan específica, grave y duradera. En vista del futuro, hay que superar un tal déficit jurídico, desde luego en el dominio normativo. Para eso, por un lado, considerando que las respuestas a situaciones de crisis sanitaria como la que seguimos viviendo tienen implicaciones en los derechos fundamentales y necesitan de respuestas constitucionales adecuadas, importa considerar la posibilidad (o mismo, la necesidad) de introducir modificaciones en la Constitución, a fin de contemplar otras situaciones de excepcionalidad, además de las previstas actualmente para un estado de sitio y un estado de emergencia. El uso hecho, fuera del contexto constitucional de las situaciones de estado de sitio y de estado de emergencia, de la declaración de situaciones de alerta, de contingencia y de calamidad y de las 367

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correspondientes soluciones de carácter administrativo, que tienen consagración simplemente en la legislación ordinaria, merece serias reservas con respecto a la constitucionalidad de muchas de las medidas restrictivas generales adoptadas en ese ámbito, consideradas por diversos autores inconstitucionales o al menos sujetas a fuertes dudas constitucionales. Nos parece, entonces, ser de acrecentar a la previsión constitucional del estado de sitio y del estado de emergencia, la previsión también constitucional de un tercero tipo de estado de excepción —el estado de alarme— que legitime constitucionalmente las medidas a adoptar en las referidas situaciones de alerta, de contingencia y de calamidad, que hasta el presente momento tuvieron una simple base legislativa ordinaria. La actual Constitución española lo hace en el artículo 116. Otra modificación constitucional se presenta como conveniente: es la de ampliar el ámbito de aplicación de medidas de seguridad privativas o restrictivas de la libertad en caso de existencia de grave riesgo para la salud pública por parte de alguien que sea portador de una enfermedad susceptible de propagación epidémica, esto cuando no sea posible recurrir a terapéutica en medio abierto y siempre mediante decisión judicial. Se ampliaría así el ámbito constitucional de las medidas de seguridad, previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 30 de la Constitución portuguesa y que hoy respectan solamente a casos de peligrosidad basada en grave anomalía psíquica. El hecho de que en un Portugal democrático nunca hayamos experimentado una situación similar no puede servir como un punto de referencia negativo para la adopción de un marco constitucional y legal que en el futuro pueda aplicarse sin tantas dificultades y accidentes en el camino como hemos intentado de retratar aquí. Por fin, cabe referir que, en el marco de la Unión Europea y delante de una insuficiente intervención de sus órganos en la actual situación, se impone reforzar las respectivas competencias en materia de política de salud europea, sobre todo para que, en su caso, pueda existir una respuesta común europea a las crisis pandémicas. Y a una escala global la posición jurídica y política de la Organización Mundial de Salud merece ser revisitada. 6.

REFERENCIAS

AMADO GOMES, Carla e Ricardo Pedro (Coords.), Direito Administrativo de Necessidade e de Excepção, Associação Académica da Faculdade de

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Direito de Lisboa, Lisboa, 2020 https://ebooks.aafdl.pt/produto/direito-administrativo-de-necessidade-e-de-excepcao/#im50506 E-PUBLICA, vol. 7, n.o 1, abril de 2020, Estado de excepción y crisis epidémica, Revista de derecho público en línea en Portugal, ICJP, CIDP. Jorge BACELAR GOUVEIA, Estado de excepción en derecho constitucional, Almedina, Coimbra, 2020. QUESTÕES ATUAIS DE DIREITO LOCAL, n.o 26, abril/junio, 2020, AEDREL, Associação de Estudos de Direito Regional e Local. REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, número especial COVID-19, junio de 2020.

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