Direito civil

Instituições sociais são relações sociais que criam regras de conduta.

Antes de serem cridas as regras jurídicas são criadas as regras sociais que assim darão base para futuras normas. O direito visa com isso evitar os conflitos futuros, pois enquanto as instituições sociais funcionam bem não há problema, mas quando as relações já não mais vão bem começam os litígios.

1- Instituições que fundamentam o direito de família Art. 1º, III C.F/88 1- Solidariedade 2- Liberdade de escolhas 3- Igualdade de direitos A estrutura da família atual é composta pelos princípios da solidariedade, da igualdade substancial de direitos e da liberdade de escolhas, estando todos interligados ao princípio da dignidade do ser humano previsto no art. 1º, III, C.F/88.

A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 226 a família como base da sociedade, merecendo especial proteção do Estado.

Em outras palavras, o ar. 226 reconhece em seu caput a família como o mais importante grupo social e base na formação da sociedade, pois a partir da formação transmitida no grupo familiar a sociedade terá seus reflexos, e consequentemente a organização politica denominada Estado também sofrerá influencias da formação originária dos indivíduos.

A família, nesse sentido tem se desenvolvido no campo sociológico, ganhando uma visão mais ampla das regras jurídicas, em respeito a repersonalização nas relações civis e à dignidade do ser humano, mais valorizado do que as relações patrimoniais.

2- Princípios de direito de família a) Proteção à dignidade da pessoa humana Por esse princípio aplica-se a despatrimonialização do direito de família ou do direito privado dando-se mais importância ao ser humano e a vida, que em seu significado prático protege o hipossuficiente, estendendo-se à proteção do bem de família (súmula 364 STJ); ( abandono afetivo). b) Princípio de solidariedade Por esse princípio entende-se que para que o vínculo familiar se sustente seja necessário cooperação e compreensão entre os entes familiares, compreendendo-se não apenas no sentido patrimonial, mas também afetiva e psicológica. c) Igualdade entre cônjuges e companheiros É indispensável o reconhecimento da igualdade perante a lei em decorrência do principio da dignidade do ser humano, assegurando-se os mesmos direitos a ambos cônjuges e conviventes. d) Princípio da proibição da interferência f

Não é tolerável a interferência de estranhos na maneira de viver da família, em sua atividade, tipo de trabalho e hábitos culturais. e) Princípio do melhor interesse da criança Está fundamentado no art. 227, caput da C.F/88 e também previsto nos art. 1583 e 1584 C.C, e segundo a doutrina representa a proteção integral dos direitos da criança nas situações em que seja confrontada com os desígnios dos genitores, como por exemplo nas situações divórcio e guarda compartilhada. f) Princípio da afetividade É decorrente do princípio da dignidade do ser humano, bem como da solidariedade social e da igualdade entre os filhos, entendendo-se por esse princípio que o afeto é uma relação de amor no convívio das entidades familiares, e o rompimento desse convívio pode gerar dano moral, sobretudo quando houver o descumprimento do dever de convivência e participação ativa no desenvolvimento da prole.

Devemos entender que esse princípio estabelece que a família não é apenas biológica, e o vínculo parental não pode ser afastado por simples vontade. g) Princípio da função social Reconhecido em relação ao direito de propriedade e aos contratos, a função social se estende ao direito de família ao reconhecer, por exemplo a igualdade entre os filhos havidos fora do casamento a paternidade sócioafetiva, a impenhorabilidade do bem de família de pessoa solteira, separada ou viúva e a igualdade entre marido e mulher, prevalecendo em todas as hipóteses um interesse público de proteção à entidade familiar.

Família 1- Conceitos a) Família Matrimonial É aquela decorrente do casamento b) Família informal Decorre da união estável c) Família Homoafetiva Decorre da união de pessoas do mesmo gênero d) Família anaparental É a família constituída sem os país e) Família eudemonista É aquela que busca a satisfação da felicidade individual f) Família mosaico ou pluriparental É aquela que decorre de vários casamentos, uniões estáveis ou mesmo corresponde a simples relacionamentos afetivos

2. Casamento

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É a união de pessoas composta de afeto, respeito e solidariedade.

Trata-se de um modo de constituição de família com fundamento na C.F /88 e na legislação civilista, dentre as quais, por exemplo encontramos a gratuidade ampla e indistinta da celebração do casamento ( art. 226, §1º, C.F/88), e o art. 1512 C.C. 2.1 Natureza jurídica do casamento Existem três teorias a respeito da natureza jurídica do casamento: a) Teoria institucionalista Segundo esta teoria o casamento é uma instituição social. A sociedade aceita como um habito todos devem casar. b) Teoria contratualista Trata-se de um contrato especial ou um contrato de direito de família. c) Teoria mista ou eclética O casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação.

2.2 Pressupostos a) De existência Consentimento Celebração (ato formal) b) Validade Sanidade (os relativamente capazes podem casar desde que observadas as regras do C.C) Puberdade Potência Com relação a potência é certo afirmar que existem dois tipos de impotência: ICoeundi Não há potencialidade para manter relações sexuais, tanto para o homem quanto para a mulher (impotência ou frigidez). É aquela que pode gerar a anulabilidade do casamento. Art. 1557, III, C.C IIGenerandi Não é causa de anulação do matrimonio, pois, a prole não é sua finalidade 2.3 Da capacidade para o casamento Prevê o art. 1517 C.C que o homem e a mulher com 16 anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Caso haja divergência entre os pais, o juiz será uma espécie de arbitro para solucionar a questão.

A autorização dada pelos pais, tutores ou curadores para a celebração do casamento pode ser revogada não necessitando ser motivada.

Nesse caso, o nubente não concordando com o ato, pode ingressar com o pedido de suprimento judicial.

O art. 1520 C.C nos informa que excepcionalmente será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar o cumprimento de pena criminal ou em caso de gravides.

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A permissão para casamento fora da idade núbil merece interpretação orientada pelo princípio da igualdade jurídica, ética e moral entre o homem e a mulher, evitando-se tratamento discriminatório. (enunciado 329 da 4ªjornada de direito civil).

Segundo a lei 12015/09 o art. 1520 sofre alteração em razão de não ser mais possível o casamento da menor com quem praticou o crime de estupro presumido (art. 217, a, C.P cc Art. 225 parágrafo único do mesmo diploma legal C.P ).

Em síntese não sendo mais a ação penal de natureza privada, o casamento não servirá como perdão.

2.4 Das causas impeditivas do casamento O art. 1521 do C.C estabelece as hipóteses impeditivas do matrimônio.

Observamos que essas normas são de direito cogente, ou seja, são de ordem pública e não podem ser modificados por acordo entre as partes.

Exige-se que os requisitos para o casamento sejam verificados no procedimento de habilitação, afim de que seja impedido o matrimonio, tais impedimentos podem ser pronunciados por qualquer pessoa capaz, sem necessidade de provocação pelo juiz ou pelo oficial de casamento.

Não sendo observadas no procedimento de habilitação, deve ser proposta a ação de nulidade de matrimônio. Trata-se de ação imprescritível de competência da vara de família.

As hipóteses impeditivas do casamento também são validas para união estável, ressalvando-se a situação da pessoa casada e já separada de fato.

O processo de habilitação do casamento O Estado mantem especial atenção sobre a constituição das famílias e nesse sentido estabelece uma serie de regras para a habilitação do casamento, com fundamento nas teorias adotadas em determinada sociedade e em dado momento histórico.

Desse modo o processo de habilitação do casamento expressa por meio das regras constitucionais e de direito civil alguns requisitos que traduzem os valores culturais da sociedade brasileira contemporânea, relativos a capacidade dos nubentes.

Causas de nulidade do casamento, causas de impedimento para casar e as circunstancias que autorizam a legitimação do matrimonio em situações irregulares porem aceitas pela legislação civilista pátria para que a união matrimonial já estabelecida pelo afeto entre os cônjuges seja consolidada.

De acordo com a doutrina, a partir do sec. III D.C o casamento foi reconhecido como um sacramento representando a união entre um homem e uma mulher, afim de criarem a prole e amnter os recursos necessários para o sustento da família.

Essa doutrina ganhou aspecto mais severo sob a influencia da igreja no sentido de fixar pelo matrimonio a regularidade das relações sociais estabelecendo uma fidelidade que não poderia ser corrompida por atos de bigamia e por meio do impedimento da dissolução da sociedade conjugal.

A partir do código de napoleão no final do sec. XVIII e inicio do sec XIX, o casamento passa a ser considerado um contrato, teoria que prevalece ate hoje entre os civilistas, desde clovis Bevelaquia, entende que o casamento é um contrato bilateral.

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Porem, a teoria contratualista do casamento foi abrada pela doutrina que concebe o matrimonio como uma relação de afeto que sera especialmente protegido pelo Estado com o objetivo de manter um equilíbrio nas relações de família que é a base da sociedade. Est teoria institucionalista ou jurídico institucionalista reconhece que a origem do matrimonio e o sentimento para o qual se encaminham as relações sexuais decorrentes dos instintos naturais e no afeto esta a legitimidade do casamento.

Por outro lado a teoria jurídico institucionalista não concebe como finalidade do casamento a existência da prole. Assim sendo, passa a ser admitida a dissolubilidade do vinculo matrimonial por meio do divorcio, e a legitimidade das relações de convivência ou concubinato desde que ocorra a separação de fato entre o casal, mesmo que continuem habitando sob o mesmo teto. Admite-se por outro lado as relações de afeto entre os diversos gêneros da sexualidade humana e a modificação do paradigma de união matrimonial para outras instituições do direito de familia, como por exemplo nas adoções, nos alimentos, no patrimônio familiar e nos direitos necessários.

Da capacidade para o casamento O código civil de 2002 estabelece nos art. 1517 a 1520 C.C as regras referentes a capacidade, distinguindo assim a capacidade genérica para os atos da vida civil e capacidade especifica para o casamento.

Essa distinção esta fundamentada na ideia de que o casamento futuro constitui-se a partir de uma declaração de vontade que permitira ao agente o ingresso no estado de casado com a finalidade de constituir família, inclusive gerar outra prole, acarretando obrigações em sua manutenção, não é uma manifestação de vontade.

AS pessoas se encontram aos 16 anos aptas a procriar, porém nem sempre tem maturidade suficiente para o casamento, sendo tal aptidão difícil de ser constatada para cada pessoa.

Regra geral o código civil de 2002 equiparou C.F) a capacidade matrimonial do homem e da mulher aos 6 anos, em razão da igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges ( art. 226,§5º Com a celebração do casamento cessa a incapacidade para os nubentes. Desfeito o vinculo matrimonial com a viuvez, ou divorcio mantem-se a capacidade civil, porme o casamento nulo não produz nenhum efeito. ( art. 1563 C.C). Proclamada a nulidade ou anulabilidade do casamento, o emancipado retorna a situação de incapaz, salvo se o contraiu de boa fé. É nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil ( art. 1548, I CC), não sendo aceito pelo legislador os casos de manifestação de lucidez temporária.

A existência de casamento anterior também impede uma nova união conjugal com qualquer outra pessoa, so desaparecendo o impedimento após a dissolução matrimonial pela morte, nulidade ou anulação, divorcio ou presunção de ausência.

Há ainda uma causa suspensiva do novo matrimonio para a mulher viúva, que somente poderão contrarir novas núpcias após 10 meses em função da presunção da consanguinidade da prole.

Suprimento Judicial de idade

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A doutrina aborda o assunto nos diversos institutos do direito de família referente aos impedimentos e as nulidades matrimoniais e dessa forma abordaremos o assunto conforme avançamos nos demais institutos.

Em partícular gostaríamos de destacar desde já a competência judicial para a analise do suprimento de idade aos nubentes assegurando-se a competência do juízo da infância e juventude para suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento nas hipóteses em que os nubentes encorem em situações de risco e exigirem proteção especial do estado. ( art. 148, paragrafo único).alínea C da lei nº8.069/90 Estatuto da criança e do adolescente ECA nas demais hipóteses é fixada a competência do juízo de família. ( art. 1519).

O legislador civilista de 2002 estabelece a regra do regime obrigatório da separação de bens ( art.

1614, III do C.C) .

Para os matrimônios contraídos do mero do suprimento judicial da idade com a obrigatória separação dos aquestos que saõ bens adquiridos após o casamento porem a doutrina e jurisprudência pátria tem amenizado o rigor do legislador autorizando a comunicação de bens entre os cônjuges adquirido após o casamento ou seja a comunicação dos aquestos, com a justificação mais dificuldades que um casal jovem apresente para formar um matrimonio no inicio da relação conjugal, razão maior para se permitir a comunhão dos aquestos afim de que o matrimonio se fortaleça.

Impedimentos e causas suspensivas do matrimonio Impedimento art. 1521, I a VII Os impedimentos foram criações da doutrina, com reflexo na legislação, tendo em vista os padrões de moralidade vigente em cada sociedade, em determinado momento histórico.

De igual forma, os impedimentos existem para preservar a estabilidade social.

Pode ser levantada por qualquer pessoa.

Os impedidos podem ser levantados por qualquer pessoa ou pelo ministério publico como representante da sociedade .

E nulo o matrimonio celebrado com infração. São em numero de sete ( art. 1521 , I a VII a- Impedimentos resultantes do parentesco consanguíneo.

Não pode casar ascendente e descendente em linha reta e linha colateral ( em qualquer grau).

Ligados pela consanguinidade ou adoção sejam relações decorrentes do matrimonio ou de união estável, e ainda relações decorrentes de concubinato ou esporádicas.

As relações são impedidas por questões eugênicas ( para evitar as taras fisiológicas).

Eugenia- aperfeiçoamento da espécie Se a adoção for anulada cessa o impedimento e o casamento sera valido ( art. 227,§6 C.F). c) Impedimento por afinidade Art. 1521, II, deve-se limitar por impedimento ao matrimonio por afinidade ao 1º grau pois afinidade não gera afinidade.

E valido também para união estável ( art. 1523,1§ C.C d) Impedimento em relação ao parentesco em linha colateral Art. 1521, IV CC

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Proibiu o matrimonio entre irmãos unilateral ou bilateral, e demais colaterais ate p terceiro grau inclusive por razoes de ordem biológicas e moral.

Há proibição do casamento entre irmãos e afins ( cunhado durante o cunhadio) e há proibição entre o adotado e o filho superveniente ao adotante.

Quanto ao incesto entre colaterais se alargam ou se restringe em relação a sensibilidade moral, variável em cada época.

A doutrina entende que ainda vigora o decreto lei 3200/41 o qual prevê a autorização judicial entre colateral de 3ª grau, tio/ sobrinho, tia/sobrinho.

Ainda quanto ao casamento entre sogro e sogra, genro e noras e enteados, esse parentesco nunca se extingue, mesmo que casamento tenha sido pelo divorcio ou falecimento dos cônjuges. Não se admite de igual forma as relações mesmo em união estável. e) Art. 1521, II e IV C.C eram restrito os impedimentosao filho adotivo em relação com o superveniente ao adotante.

Com a equiparação dos filhos, guarda-se o sigilo mas autoriza-se sua quebra para efeitos dos impedimentos. Também por essa regra esta impedido o casamento do adotante com quem foi cônjuge do adotado e do adotado com o cônjuge do adotante. f) Impedimento em relação a casamento anterior ( art. 1521, IV) Em razão do regime monogâmico adotados nas sociedades ocidentais há impedimento em função de ser o individuo casado.

Vigora a regra enquanto subexistir o casamento, encerrado-se com a morte, divorcio, anulação ou nulidade judiciais.

O segundo casamento sera considerado valido se o primeiro for considerado nulo.

Caso tenha sido contraído no estrangeiro deve ser ratificado pelo STD ( art. 105, I alinea I da CF g) Impedimento decorrente de crime art. 1521, VII CC Abrange somente o homicídio doloso pois na modalidade culposa não há a intenção em razão de cunho moral, haverá a possibilidade de restauração do autor com o casamento.

Exige-se a condenação criminal: a prescrição executória, o perdão, a anistia, a graça, a reabilitação não desconfigura a impedimento. É necessário o transito em julgado da decisão ( art. 1523 C.C) não inclui a suspensão do casamento na hipótese de inquérito ou de processo penal.

Se for posterior ao casamento, os efeitos da condenação retroagem importando nulidade.

O impedimento alcança também o autor intelectual.

O impedimento nessa hipótese somente s volta ao casamento com o autor do crime, autorizando o casamento com qualquer outra pessoa.

O impedimento estende-se a união estável ( art. 1723,§1 co CC) há exceção se já tiver ocorrido a separação de fato ou divorcio.

Suspensão

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São determinadas circunstancias ou situações capz de suspender a relação do casamento, se arguidas tempestivamente pelas pessoas legitimadas a fazer mais não provocam, quando infringidas a sua nulidade ou anulabilidade.

Quando o casamento torna-se irregular é obrigatório o regime de separação de bens. Art. 1641 , I CC, podendo deixar de ser aplicada a sanção pelo magistrado, se comprovada a inexistência do prejuízo para a parte da união anterior, para a ex. cônjuge, apara tutelado ou para a curatelado.

Ainda há sanção da hipoteca dos bens imóveis em face dos filhos do casamento anterior art. 1489, II CC se não for realizada a partilha ( exige-se a sentença com a partilha).

O divorciado incide na mesma regra art. 1523, III, a sanção é afastada se for provado que não há prejuízo para o cônjuge.a rt 1523, paragrafo único.

Há suspensão d casamento a hipótese de confusão de sangue. Art 1523, II: imposta somente a mulher, para evitar a duvida quanto a gravidez . exclui sanção se for provada a inexistência da gravidez ou o nascimento do filho ( art. 1523, paragrafo único) há a presunção de paternidade ao segundo marido se o filho nascer depois de 180 dias da convivência conjugal.

Nos casos de tutela e curatela enquanto não se cessado o efeito da tutela e da curatela, e saldasa as respectivas cotas ( art. 1523, IV do C.C) a suspensão estende-se além da pessoa do tutor e do curador ao seus ascendentes, descendentes, irmãos, cunhado e sobrinho..

Pode ser afastada a sanção se provada a existência de prejuízo. Art. 1523 paragrafo único Inexiste outra penalidade, porém existem restrições para o casamento dos membros das forças armadas e representante consulares e diplomatas que são equiparados aos impedimentos.

A lei de introdução as normas do direito LINDB estabelece que havendo conflito de norma em relação ao casamento aplicam-se as regras e formalidade das leis brasileiras, nos termos do art.

7º,§1º

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