Direito penal II atualizado

DIREITO PENAL PARTE GERAL II

Teoria das Penas A prisão, como método penal, é relativamente recente.

Antes, ela era cruel e impiedosa; eram os ergástulos, as enxovias, as masmorras, vestíbulos dos pelourinhos, depósitos das câmaras de suplícios, bastidores do cenário final onde os acusados morriam atenazados, fustigados, esquartejados, enforcados ou queimados. Assim a retrata Michel Foucault. Reinavam as forças da vindita, um espécime de talião agravado pela mão da justiça do Príncipe, e o suplício tinha função jurídico-política, com o componente de uma cerimônia punitiva. Além da tortura, do castigo físico, requintava-se o escarmento ao criminoso com a humilhação dos ferros e das galés.

O primeiro protesto contra esse ordenamento de atrocidades, contra a pena de morte e contra a ignomínia das cadeias de antanho vem inspirado no humanitarismo dos enciclopedistas, em Voltaire, em Rousseau, em Montesquieu, saído das páginas imortais do livro Dos Delitos e das Penas, de Cesare Bonesana, marquês de Beccaria, onde se estuda, na ciência penal de nossos dias, o movimento que se avoluma no sentido da abolição das próprias prisões, com o encontro de substitutivos ou alternativas para manifestar a reprovação da sociedade contra o crime. Beccaria confessa que tudo se deve à influência da leitura dos autores franceses - D’Alembert, Diderot, Buffon, Hume, Helvetius. Depois dele, veio toda uma elaboração doutrinária, que encheu o século XIX de autores verdadeiramente preclaros – Filangieri, Romagnosi, Carmignani –, destacando-se, nesse período da chamada escola clássica, a figura de Francesco Carrara.

Na trajetória do Direito Penal, outro dado importante, numa visão de conjunto, é o surgimento da escola positivista italiana, no último quartel do século passado, que deu um largo passo à frente na evolução do Direito Penal, entendido o crime não mais como um ente jurídico abstrato, mas como uma ação humana determinada por circunstâncias de natureza predominantemente social ou, mais raramente, de caráter individual (os doentes psíquicos).

Era o determinismo contra o livre-arbítrio na teoria da imputabilidade. Lombroso, Ferri e Garofalo compuseram um triunvirato no comando da nova escola penal. Surgiram a antropologia criminal, a criminologia e a sociologia criminal como ciências ancilares do Direito Penal. O nome mais festejado desse período foi, sem dúvida, Enrico Ferri, autor de dois livros básicos – Sociologia Criminal e Princípios de Direito Criminal. Ferri ainda foi o presidente da comissão elaboradora de um projeto de código penal, em 1921, e seu autor principal.

Estava aberto o caminho para a aproximação dos juristas e dos criminólogos, o que realmente se deu, em 1889, com a fundação da União Internacional de Direito Penal, por “Von Liszt”, “Van Hamel” e Adolphe Prins. Este, autor de uma obra, em 1910, La Défense Social et les Transfor­ mations du Droit Penal, exerceu inegável influência em progressistas reformas penais, adotadas na legislação das três primeiras décadas de nosso século, na Europa e na América, chegando o código cubano de 1936 a se chamar Código de Defesa Social.

O nosso Código Penal de 1940, ainda em vigor, se bem que reformado em 1984, para melhor, na Parte Geral teve como modelo imediato o Código Italiano. Daí os fortes resíduos autoritários incrustados em nossa legislação. Não tem sido fácil expurgá-los. O mais grave é que a mentalidade de grande parte de nossos jurispenalistas – magistrados, professores e advogados – se formou sob a égide do Código Rocco e de seu substrato filosófico, a chamada escola tecnojurídica, cujos áridos pressupostos constituem o que nos parece uma nociva contribuição do fascismo à ciência do Direito Penal. De fato, essa escola gerou os dogmáticos,

que Nélson Hungria cau­terizou em memorável conferência – “os pandetistas do Direito Penal” – onde escreveu páginas candentes para combater aqueles que querem distanciar o Direito Penal de sua reali­dade humana e social, partindo de “esquemas apriorísticos, de classificações rígidas, de quadros fechados, de logoma­quias difusas e confusas, de sutilizações cerebrinas, de fragmen­tações infinitesimais de conceitos”.

Hoje, não se ignora que a prisão não regenera nem ressocia­liza ninguém; perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, é uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas, onde se diploma o profissional do crime.

1. Função da pena à luz da moderna criminologia: deveria ficar claro para todos que, “negando-se a natureza retributiva da pena, nega-se que a culpabilidade reside na base da responsabilidade penal.” (Élio Morselli).

A tarefa mais urgente, que na atualidade compete à dogmática penal, é a de reexaminar todos os problemas fundamentais da teoria do delito, fazendo-a à luz das mais recentes contribui­ções das ciências sociais, ou seja, da sociologia, da criminolo­gia e, sobretudo, da psicologia. Hoje, finalmente, não mais é possível continuar a tratar e resolver as principais questões da teoria geral do delito, em especial as relativas ao elemento subjetivo, baseando-se nos tradicionais critérios da psicologia empírica ou do senso comum. Aquele que pretende enfrentar o estudo do Direito Penal deve, pois, fazê-lo por meio de uma preparação científica que leve em consideração as mais re­centes contribuições ofertadas pela psicologia dinâmica ou do profundo.

2. Teorias das penas: a) teorias absolutas ou retribucio­ nistas: que condicionam a interpretação da sanção penal à exigência da justiça, devendo o agente ser punido porque co­ meteu o crime. Ao ser imposto o castigo, não se deve levar em conside­ração a teleologia da sanção penal, de caráter moralista e ético retributivo, portanto; b) teorias relativas ou unitárias ou utilitaristas: que emprestam à pena uma finali­da­de práti­ca, preventiva. Dessa maneira, o crime não seria o motivo da pena, mas a ocasião para ser aplicada. Inspiradas no positi­vismo, em Jeremias Bentham – “a pena é um mal tanto para o indivíduo que a ela é submetido, quanto para a socie­dade que se vê privada de um indivíduo seu”; c) teorias mis­tas ou ecléticas: que nada mais são do que a fusão das duas corren­tes doutrinárias, pas­ sando a entender os estudio­sos que a pena, por sua natureza, é retributiva, tendo-se em conta seu aspecto ético e moral, e a sua finalidade é preventiva, com vistas à educação, ressocialização.

(Pelegrino Rossi, Guizot, Cousein).

Conceito de Pena Pena é a conseqüência natural e obrigatória imposta pelo Estado quando a pessoa pratica um fato típico, antijurídico e culpável.

Tem a finalidade de reprovar o mal produzido pela conduta típica, bem como prevenir futuras infrações penais.

Principios Aplicáveis 1. Legalidade: CF, art. 5º, XXXIX. 2. Anterioridade: art. 5º, XXXIX, CF, e art. 1º do CP. 3. Personalidade: CF, art. 5º, XLV. 4. Individualização ou proporcionalidade: CF, art. 5º, XLVI. 5. Inderrogabilidade: uma vez constatada a prática da infração penal, a pena não pode deixar de ser aplicada.

6. Humanização: CF, art. 5º, XLVII. Art. 5°, XLVII, CF: “Não haverá penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e cruéis”.

Espécies de Pena

Espécies de Pena Art. 32, CP: privativas de liberdade; restritivas de direitos e multa.

As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão, que devem ser cumpridas em regime fechado, semi-aberto ou aberto, e de detenção, que devem ser cumpridas em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência para o regime fechado (art. 33, CP). A diferença entre elas – reclusão e detenção - é puramente formal; refere-se à sua execução.

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Penas Privativas de Liberdade 1. Reclusão: é a única em que o regime inicial pode ser o fe­­chado; que pode ter o efeito de perda do pátrio poder, tutela ou curatela (art. 92, CP); e que não permite tratamento ambula­torial ao inimputável, que deverá ser internado se respondeu por crime punível com reclusão, consoante dispõe o art. 97, CP. 2. Detenção: é aplicável aos crimes dolosos e culposos; cum­prida só nos regimes semi-aberto ou aberto, salvo transferên­cia para regime mais grave.

3. Prisão simples: aplica-se às contravenções penais.

Será cumprida sem rigor penitenciário, em regime aberto ou semi-aberto (art. 6º, LCP).

4. Regimes penitenciários: são formas de prisão onde o ape­nado sofre restrições próprias a todos que se encontram cerceados em sua liberdade de locomoção por força de sen­tença judicial. Há três regimes de cumprimento de pena, a saber: fechado, semi-aberto e aberto.

O Código Penal, em seu art. 33, §§ 2º e 3º, estabelece os critérios para a fixação do regime inicial de cumprimento das penas de reclusão e detenção, levando-se em consideração a qualidade, quantidade da pena, reincidência ou não do con­denado e circunstâncias judiciais da aplicação da pena pre­vistas no art. 59, CP. 5. Quanto à execução, os sistemas penitenciários estão assim subdivididos: a) Pensilvânico ou de Filadélfia, conhe­cido como sistema celular: iniciado em 1790 em Walnut Street Jail, antiga prisão situada na rua Walnut, onde o preso tinha a liberdade de ficar em um pátio interno e circular sem trabalho nem visitas; b) Alburniano: iniciou-se em 1818 na penitenciária construída na cidade de Auburn, Estado de NY. Permitia o trabalho dos presos, inicialmente dentro de suas celas, e, pos­teriormente, em grupos. O isolamento noturno foi mantido, bem como o silêncio absoluto entre os apenados (silent system), sendo criado um alfabeto com as mãos a fim de estabelecer uma comunicação entre os presos, método utilizado até os dias atuais; c) Progressivo, inglês ou irlandês: iniciou-se na Inglaterra no século XIX, sendo posteriormente adotado pela Irlanda. Partindo do confinamento celular ao trabalho em comum no terceiro período, onde era permitida a semiliberdade, até evoluir para um quarto período, permitindo-se o livramento condicional. c1) Regime inicial fechado: a exe­cu­ção da pena dá-se em esta­ belecimento de segurança má­xima ou média, consoante arts. 87/90 da LEP. Aplicações/obser­vações: 1. para o reincidente punido com reclusão, qual­quer que seja o tempo da pena imposta; 2. para o não-reincidente punido com reclusão superior a oito anos. É pre­ciso ter em conta que é destinado ao início do cumprimento da pena de reclusão, não da de detenção (art. 33, CP), enquanto o semi-aberto e o aberto são reservados aos não-reinciden­ tes. Logo, os reincidentes, aos quais não é permitido iniciar

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o cumprimento da pena nos regimes semi-aberto e aberto (§ 2º, letras b e c, art. 33, CP), começam o cumprimento no regime fe­chado, desde que punidos com pena de reclusão, conforme re­za o art. 33, “caput”, CP; 3. os condenados por crime de­corrente de organização criminosa “iniciarão” o cumprimento da pena em regime fechado, nos moldes do art. 10 da Lei 9.034/95; 4. A recente Lei 11.464/2007, reproduzindo uma ten­dên­cia manifestada pelo Supremo Tribunal Federal, alterou dis­positivos da Lei de Crimes Hediondos, estendendo o ins­tituto da progressão aos crimes hediondos e equiparados. O §2º da Lei 11.464/2007 determina que a pena seja cumprida ini­cialmente em regime fechado; seu §1º da Lei 11.464/2007 reza que a pro­ gressão de regime, em se tratando de condenado por crime hediondo ou equiparado, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente. c2) Regime semi-aberto: a execução da pena é feita em co­lônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (arts. 91/92, LEP).

Aplicações/observações: 1. para o não-reinci­den­te punido com pena de reclusão superior a 4 anos e não superior a 8. A hipótese é facultativa, pois o juiz pode escolher o regime fechado para início de cumprimento, se assim deter­mi­narem as circunstâncias do art. 59, CP; 2. para o reincidente e o não-reincidente punidos com pena de detenção superior a 4 anos, prevendo a obrigatoriedade do regime semi-aberto para o punido com detenção, porque o detento não poderá cum­prir a pena no regime fechado desde o início. Poderá cum­prir depois, por necessidade da execução; 3. Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aber­to aos reincidentes condenados a pena igual ou superior a qua­tro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais”. 4. ao reincidente em crime apenado com detenção o semi-aberto é obrigatório.

5. O STJ admite a imposição inicial do regime semi-aberto a reincidentes, presentes as particularidades que en­vol­vem cada caso, observando-se requisitos objetivos, subjeti­vos, personalidade do agente e conduta não voltada para o crime. c3) Regime inicial aberto: a pena será executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado (arts. 93/95, LEP). Aplicações/observações: 1. para o não-reinci­den­te punido com pena de reclusão igual ou inferior a 4 anos, podendo o juiz, em cada caso, diante das circunstâncias do art. 59, fixar o regime aberto de imediato.

2. para o não-rein­cidente punido com pena de detenção igual ou inferior a 4 anos. 3. para o reincidente punido com pena de detenção de até 4 anos. Súmulas 718 e 719, STF. 6. Regime Disciplinar Diferenciado (RDD): modalidade mais rigorosa de cumprimento do regime fechado, criada pela Lei 10.792/03, imposta ao réu provisório ou definiti­ vamente condenado que praticar falta grave, ocasionando subversão da ordem ou da disciplina do estabelecimento; apresentar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; sobre o qual recaiam reais suspeitas de envolvimento em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Caracteriza-se pelo isolamento em cela individual ou coletiva por no máximo 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção até o limite de 1/6 da pena; visita apenas uma vez por semana, de no máximo 2 pessoas, por 2 horas, sem computar pessoas menores de 18 anos de idade; saída para banho de sol por no máximo 2 horas por dia.

O ingresso do condenado no regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz – art. 113, LEP.

7. Observações quanto aos casos: arts. 110 a 119 da LEP. O cumprimento da prisão albergue em regime domiciliar pode ser feito, nos termos do art. 117 da LEP, nos seguintes casos: sentenciado maior de 70 anos, doente, mãe com filho menor ou gestante.

Para a escolha do regime inicial, não pode o juiz considerar apenas a gravidade do delito (STJ, HC 9830/SP), devendo atender fundamentadamente ao disposto no art. 59 e apreciar as circunstâncias consideradas para a fixação da pena-base (STJ, HC 9830/SP; REsp 68136/ SP), art. 59 CP. Assim, é incompatível com o sistema a fixação do regime inicial fechado se a pena imposta permitir o regime semiaberto e as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu (STJ, HC 10042/SP; HC 9559/SP).

No STF, assim decidiu a 2ª Turma, no julgamento do HC 78223/SP, rel. min. MARCO AURÉLIO: “O regime de cumprimento da pena é fixado a partir do disposto no art.

33 do CP. Excetuada a hipótese da alínea a do § 2º do referido artigo, cumpre sejam consideradas as circunstâncias judiciais (§ 3º, art. 33, III, do art. 59, ambos do CP)”.

Quando houver a condenação em mais de um crime, a deter­minação do regime inicial será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas (art. 111 da LEP).

4.1. Prestação pecuniária: consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou privada com destinação social, cujo valor será fixado pelo juiz, não inferior a um nem superior a 360 salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

O § 2º do art. 45 do CP permite a prestação pecuniária que não seja em dinheiro, mas em prestação de outra natureza, se houver aceitação do beneficiário, denominando-se pena alter­nativa inominada. Não poderá ser em moeda, mas sempre terá natureza patrimonial, como a entrega de cestas básicas, material de construção etc. É vedada a aplicação aos crimes que envolvam violência doméstica ou familiar contra a mulher (art. 17, Lei 11.340/06).

8. Regras dos regimes: a) fechado – artigo 34, CP; b) semiaberto – artigo 35, CP; c) aberto – artigo 36, CP; d) especial – artigo 5º, L e XLVIII, CF, artigo 37 do CP e artigo 117 da LEP; e e) maiores de 70 anos – art. 82, § 1º, LEP (Lei 7.210/84).

9. Deveres do preso: art. 38 do CP e arts. 38 e 39 da LEP. 10. Direitos do preso: arts. 40 a 43 da LEP. 11. Detração: disciplinada no art. 42 do CP. Consiste na conta­ gem no tempo da pena privativa de liberdade e da medida de segurança do tempo em que o condenado permaneceu de­tido em prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa ou mesmo de internação em hospital de custódia e tratamento.

Opera-se por prisão ocorrida em outro processo, desde que o crime pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido praticado anteriormente a seu encarceramento, numa espécie de fungibilidade da prisão.

12. Remição: é a abreviação do tempo da pena a ser cum­prida, descontando-se 1 dia para cada 3 trabalhados em jor­nada entre 6 e 8 horas diárias.

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Penas Restritivas de Direitos 1. Introdução: são impostas em substituição à pena privativa de liberdade (art. 43, CP). São sanções e medidas que não envolvem a perda da liberdade. São meios dos quais se vale o legislador com o fito de impedir que ao autor de uma infração penal venha a ser aplicada pena privativa de liberdade. Exs.: sursis, suspensão condicional do processo, perdão judicial etc. Essas penas, autônomas (podem ser impostas isolada ou cumulativamente, sem o caráter de acessoriedade, que existia no CP de 1940), são aplicadas em substituição a uma pena privativa de liberdade. As penas restritivas são as previstas na lei, causando ofensa ao princípio da reserva legal a criação judicial de novas hipóteses (frequentar cursos, submeter-se a tratamentos, assistir a cultos, o que também fere o princípio de liberdade religiosa etc.).

2. Características: a) tem por finalidade a reinserção social do autor da infração penal; b) a posição da vítima é secundária; c) admite progressão na execução da pena, de acordo com o comportamento do condenado; d) representa forma de atuação do Estado Social.

Após as reformas de 1984 e 1998, o Código Penal brasileiro adotou o sistema misto ou eclético: a) é retributivo-preventivo – art. 59, caput; b) caminha no sentido da justiça restauradora (ex.: prestação pecuniária, 1998).

3. Tendências do Direito Penal Moderno: a) Abolicio­nismo: política criminal alternativa, pretende a extinção do di­reito penal; b) Movimento de Lei e Ordem: tem por prin­cípio a criação de novos tipos incriminadores e agravação das penas; c) Modelo alternativo: direito penal mínimo, com a intervenção penal mínima, com previsão na teoria da pre­venção geral e especial; d) Direito Penal brasileiro: não tem um rumo certo (Damásio).

Inexiste uma política criminal única dos três Poderes.

4. Espécies de penas restritivas de direitos

4.2. Perda de bens e valores: estes pertencentes aos condenados. A perda dar-se-á em favor do FUNPEN, no limite do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime.

4.3. Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas: permitida em condenações superiores a 6 meses de privação de liberdade, consiste no desempenho de tarefas gratui­ tas em entidades assistenciais e estabelecimentos congêneres, atribuídas de acordo com as aptidões do condenado e cumpridas à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de

modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art.

46 e parágrafos, CP).

A prestação, como ocorre com todas as penas restritivas que podem ser medidas pelo tempo, terá a mesma duração da pena privativa de liberdade, conforme determina o art.

55 do CP, mas a superior a um ano poderá ser cumprida em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade (art. 46, § 4º, CP).

4.4. Interdição temporária de direitos: proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependa de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo (se­ gundo alguns autores, revogada pelo CTB) e proibição de freqüentar determinados lugares.

4.5. Limitação de fim de semana: obrigação de permane­ cer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, onde poderão ser ministrados cursos, palestras ou atribuídas atividades educativas.

5. Substituição da pena privativa de liberdade: o rol é taxativo e não exemplificativo.

5.1. Características: a) a lei tem aplicação retroativa, po­dendo ser aplicada pelo juiz ou tribunal; b) se transitar em jul­gado, compete ao juiz da execução (Súmula 611, STF); c) são autônomas, isto é, não são aplicadas conjuntamente com as penas privativas de liberdade; d) são aplicadas a qual­quer infração, independentemente de a cominação es­tar na Parte Especial, em substituição (reclusão, detenção ou prisão simples); e) a substituição acontecerá depois de de­finidas as penas cominadas ao crime; f) as penas restri­tivas possuem caráter substitutivo, não podendo coexistir com a pena privativa de liberdade, nem ser aplicadas dire­tamente, sem antes ser fixada a pena privativa de liberda­de; g) se a privação da liberdade for igual ou inferior a um ano, a substituição será por multa ou por uma restritiva de direitos; se superior a um ano, a substituição da pena pri­vativa de liberdade será por duas penas alternativas: uma restritiva de direitos e mais a multa, ou duas restritivas de direitos.

5.2. Requisitos objetivos: a) pena aplicada não superior a 4 anos; crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; b) não se pode considerar aqui a violência imprópria; c) aos crimes culposos qualquer que seja a quantidade da pena aplicada, mesmo em concurso.

5.3. Requisitos subjetivos: a) não ser reincidente em crime doloso; b) poderá o juiz efetuar a substituição desde que so­cial­mente recomendável e desde que a reincidência não decorra da prática do mesmo crime (art. 44, § 3º, CP); c) tecni­camente primário, art. 64, I, CP; d) a culpabilidade, os ante­cedentes, a conduta social e a personalidade do condena­do, bem como os motivos e as circunstâncias indica­rem que essa substituição seja suficiente (art. 44, inc. III, CP).

5.4. Forma de aplicação a) 1º passo: fixa-se a pena-base (é a que contém o quantum fundamentado nas circunstâncias judiciais, abstraindo as cir-cunstâncias legais genéricas – agravantes e atenuantes – e as causas de aumento e diminuição), levando em considera-ção o art. 59 do CP (arts. 59 e 68, ambos do CP); b) 2º passo: fixada a pena-base, o juiz aplica as agravantes e atenuantes dos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP; c) 3º passo: sobre a pena fixada no 2º passo, o juiz incidirá as causas de aumento e diminuição de pena na Parte Geral ou Especial do CP; d) 4º passo: analisa-se eventual substituição da pena, com base no art. 44, CP. 6. Execução das penas restritivas de direitos. Art. 147, LEP: “Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz de execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execu­ção, po­dendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colabo­ração de entidades públicas ou solicitá-la a parti­culares”.

Art. 149 da LEP – Prestação de serviços à comunidade.

Art. 151 da LEP – Limitação de fim de semana.

Art. 154 da LEP – Interdição temporária de direitos.

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Da Pena de Multa 1. Conceito: Art. 49, CP. Consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa, qualquer que seja o crime praticado pelo condenado e isoladamente na LCP. Sanção principal, alternativa ou cumulativa com a pena privativa de liberdade, ou substitutiva desta, conforme art. 60, § 2º, CP. Após o trânsito em julgado, dívida de valor, sujeita à atualização monetária até o seu pagamento, devendo ser cobrada pela Procuradoria do Estado como dívida ativa da Fazenda Pública.

2. Cominação da multa: deve atender às regras do art.

59 do CP. Consideram-se a gravidade do crime e suas circunstâncias, causas de aumento e de diminuição da pena, a fim de fixar o parâmetro entre o mínimo e o máximo legal (10 a 360 dias-multa). Duas fases: a) o juiz estabelece o número de dias-multa – entre 10 e 360 - com base nas circunstâncias judiciais e atribui valor ao diamulta - entre 1/30 a 5 vezes o salário mínimo - com base na condição econômica do réu. Se o valor for insuficiente, embora aplicado no máximo, poderá elevá-lo até o triplo; b)O cálculo não sofre os efeitos das causas de aumento ou de diminuição.

A pena de multa também pode ser substitutiva (vicariante), aplicada isolada ou cumulativamente com pena restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, vedada a aplicação isolada, referente aos delitos previstos na Lei 11.340/06, art. 17. É possível cumular a pena de multa comi-nada no CP com multa substitutiva. Porém, em se tratando de legislação especial, com a cominação de pena privativa de li-berdade e de multa, a Súmula 171 do STJ veda a substituição da pena de prisão por outra pena de multa.

3. Atualização monetária: marco inicial: fato delituoso, consoante Súmula 43 do STJ. 4. Execução da multa: após o trânsito em julgado, deve ser inscrita na dívida ativa da Fazenda, cabendo ao procurador estadual a sua execução como dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas relativas à Fazenda Pública (arts. 49, § 2º, e 51, ambos do CP; art. 144, § 1º, CTN; e arts. 2º, § 2º, e 32, §§ 1º e 2º, da Lei 6.830/80, e não mais pelos artigos 164 e segs). A reforma a que foi submetida a Lei 9.268/96 passou a vedar a conversão da pena de multa em privativa de liberdade.

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Títulos de duas linhas 1. Nos termos do art. 59 do CP, o juiz deve obedecer ao seguinte: a) Estabelecer as penas aplicáveis dentre as cominadas, que podem ser isoladas, cumuladas ou alternativas, conforme o tipo penal estabelecer; b) Graduar a pena escolhida dentro dos limites legais; c)pri­vativa de liberdade; d) Decidir sobre a substituição da pena ou a sua suspensão condicional se, em princípio, a pena aplicada admitir.

O julgador deve examinar ainda a possibilidade de substituição da pena por medida de segurança, quando o réu for semi-imputável e necessitar de especial tratamento curativo (art. 98, CP).

2. Cálculo do tempo da pena: é contado de acordo com os prazos do Código Penal, ou seja, dias, meses e anos, conforme o calendário comum: computa-se o dia em que começa a execução - art. 10, CP. Nas penas privativas de liberdade, desprezam-se as frações de dia, tomando-se em conta os dias inteiros, desprezando-se a fração que sobra - art. 11, CP. 3. Limite máximo de cumprimento de pena: 30 anos é o prazo máximo da pena privativa de liberdade - art.

75, CP. Se for condenado por vários crimes, as penas devem ser unificadas para atender ao limite máximo - art.

75, §1º do CP.

Elementos e Circunstâncias 1. Judiciais: art. 59, CP: a serem consideradas na fixação inicial da pena imposta em qualquer delito.

2. Legais: podem ser genéricas, quando previstas na

Parte Geral do CP (agravantes, atenuantes e causas gerais de aumento ou diminuição de pena), ou especiais (específicas), constantes na Parte Especial (qualificadoras e causas especiais de aumento ou diminuição de pena).

3. As Atenuantes ou agravantes genéricas: sempre atenuam ou agravam a pena em índices não fixados expressamente na lei - arts. 61 a 67, CP. 4. As Causas gerais de aumento ou diminuição de pena: têm previamente demarcados nos correspondentes dispositivos da Parte Geral os limites de aumento ou diminuição. Ex.: arts.

16, 21, 2ª parte, 26, parágrafo único, CP, podendo ainda ser encontra­das em vários tipos penais, influenciando no aumen­to/ diminui­ção, depois de consideradas as circunstâncias judi­ciais, as agravantes e atenuantes.

5. As Causas especiais de aumento de pena ou qualificado­ ras em sentido amplo: dizem respeito a certos tipos penais, estabelecendo um aumento da sanção imposta ao crime sim­ ples em decorrência de sua existência no fato, o que o torna mais grave por estas circunstâncias. Ex.: art. 122, parágrafo único, CP. 6. As Qualificadoras são integrantes dos tipos penais deno­ minados qualificados. Ex.: art. 121, § 2º, CP. 7. Circunstâncias agravantes: art. 61, CP. O rol é taxativo.

8. Circunstâncias atenuantes: art. 65, CP. O rol é exemplificativo, atenuando a pena, exceto quando a pena-base estiver no seu mínimo legal (Súmula 231, STJ).

9. Circunstância inominada: art. 66, CP. A pena pode ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

10. Circunstância preponderante. Art. 67, CP. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendose como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Inexiste preponderância entre agravantes e causas de aumento de pena ou entre atenuantes e causas de diminuição.

11. Circunstâncias judiciais: art. 59, CP. Genericamente mencionadas na lei por meio do dado objetivo ou subjetivo que deve ser apreciado; fica delegado ao trabalho do julgador a identificação do fato relevante no âmbito referido pela lei: 11.1. Culpabilidade: ao juiz cumpre avaliar o grau de censurabilidade da conduta do réu. Considera-se, nessa fase, que o crime representa uma quebra na expectativa de que o agente atenderia ao princípio ético vigorante na comunidade assim como expresso na lei; seu ato será tanto mais censurável quanto maior a frustração.

11.2. Antecedentes: são os fatos registrados sobre o comportamento anterior do réu; integram a sua história de vida e já não podem ser modificados, apenas conhecidos e avaliados, sempre na perspectiva do crime que está em julgamento.

11.3. Conduta social: trata-se de averiguar o seu desempenho na sociedade em geral, formando um conjunto de fatores, talvez, sem registro especial, mas que serve para avaliar o modo pelo qual o agente se tem conduzido na vida de relação, permitindo concluir se o crime é um simples episódio, resulta de falta de educação ou revela sua propensão para o mal.

11.4. A personalidade do agente: é formada pelo conjunto dos dados externos e internos que moldam um feitio de agir do réu, instrumental que ele herdou ou adquiriu e com o qual responde às diversas situações que lhe são propostas na vida diária.

11.5. Os motivos: são os fatores que animaram o agente a praticar o delito. Estão ligados à causa da conduta (agiu impelido pelo ódio à vítima) e nada dizem com a finalidade porventura perseguida (matou para encobrir a autoria de outro delito).

Podem ser nobres ou vis, e dentro dessa régua de valores devem ser avaliados, contando ainda a sua intensidade para a determinação da ação.

11.6. Circunstâncias: referem-se a todos os demais elementos que, como decorre da etimologia da palavra, cercam o fato: de ordem externa (tempo, local, arma utilizada etc.) ou interna (relações com a vítima, finalidade etc.).

11.7. Conseqüências do crime: a intensidade e lesividade ao bem atingido podem variar substancialmente sem modificar a natureza do resultado, ainda que este integre o tipo.

11.8. Comportamento da vítima: decorre dos estudos de vitimologia.

12. Reincidência: verifica-se quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior - art. 63, CP. Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, tiver

decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

Cálculo da Pena 1. Pena-base: é a que contém o “quantum” fundamentado nas circunstâncias judiciais, abstraindo as circunstâncias legais genéricas (agravantes e atenuantes e as causas de aumento e diminuição), levando em consideração os arts. 59 e 68 do CP. 2. Pena provisória: com as circunstâncias agravantes e atenuantes da Parte Geral. Havendo duas agravantes ou duas atenuantes no mesmo sentido, ambas serão aplicadas sobre a pena-base.

3. Pena definitiva: aplica-se com base nas causas de aumento ou de diminuição, genéricas ou especiais, da seguinte forma: a) Primeiro aplicam-se as causas de aumento; depois, as de diminuição. O cálculo da primeira modificação é feito sobre a pena até ali encontrada, que tanto pode ser a penabase (se não houver agravantes ou atenuantes) como a pena provisória (resultante da aplicação das atenuantes ou agravantes, na segunda fase). b) diminuição, o cálculo é feito sobre a última pena já alterada por influência da anterior causa de aumento ou de diminuição. c) As causas de aumento decorrentes do sistema da exasperação (toma-se a pena mais grave e sobre esta incide a causa de aumento), que regula a aplicação das penas no concurso formal, art. 70, e no crime continuado, art. 71, devem ser aplicadas depois de calculada integralmente a pena correspondente ao fato mais grave do concurso ou da continuação. d) Depois de encerrado esse trabalho, será feito o aumento decorrente da continuação, ou do concurso formal. Assim, no caso de dois furtos noturnos tentados, em continuação, será aplicada a causa de aumento de 1/3, art. 155, § 1º, CP, a diminuição de 1 a 2/3, pela tentativa, e finalmente a causa de aumento pela continuação.

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Concurso de Crimes 1. Conceito. Ocorre quando, em uma mesma oportunidade ou em ocasiões diversas, uma mesma pessoa vem a cometer duas ou mais infrações penais, que, de algum modo, estejam ligadas por circunstâncias várias, “concur­ sus delictorum”, o que dá origem ao concurso de penas.

2. Sistemas para aplicação da pena: a) cúmulo material: recomenda-se a soma das penas de cada um dos delitos componentes do concurso; b) cúmulo jurídico: a pena a ser aplicada deve ser mais grave do que a cominada para cada um dos delitos, sem se chegar, entretanto, à somatória delas. (concurso material); c) absorção: só deve ser aplicada a pena do delito mais grave, desprezando-se as demais; d) exasperação das penas: deve ser aplicada a pena do delito mais grave, entre os concorrentes, aumentada a sanção de certa quantidade em decorrência dos demais crimes (concurso formal).

O nosso legislador, ao tratar dos artigos 69, 70 e 71, hipóteses de concurso material, formal e crime continuado, não se preocupou em conferir uma abordagem mais abrangente à questão da unidade e da pluralidade das infrações penais.

Adotando-se a divisão feita por JOSÉ FREDERICO MARQUES, são três as situações que apresentam um equacionamento legal: a) pluralidade de normas e pluralidade de crimes (concurso formal e material ou real); b) pluralidade de normas e unidade de crime (concurso aparente de normas, crime complexo, crime permanente, crime progressivo, progressão criminosa e crime habitual); c) pluralidade de normas e unidade legal de crimes (crime continuado).

3. Concurso material ou real: quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos (homogêneo) ou não (heterogêneo), aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se, primeiro, aquela (art. 69, CP). Ex.: sujeito subtrai automóvel, atropela ciclista na fuga e arrebata mulher com o fim de praticar conjunção carnal violenta. Há concurso material de furto (art. 155 do CP), lesão corporal culposa (art. 304 do CTB) e rapto (art.

148, § 1º, V, do CP). A pena final a ser aplicada é a soma-

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tória das que deve­riam ser aplicadas isoladamente a cada delito. Aplica-se, pois, o cúmulo material, devendo o juiz individualizar a pena fixa­da para cada um dos componentes para, depois, somar as reprimendas.

4. Concurso formal: quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos (ho­ mogêneo) ou não (heterogêneo), aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis, ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, ex vi do art. 70, CP: a) a primeira parte estabelece a regra do concurso formal simples, de conformidade com a exasperação da pena de um sexto até a metade; b) a segunda parte fixa o sistema de cumulação aritmética para o concurso formal qualificado, nos casos de desígnios autônomos.

A hipótese restante de unidade de crime é o verdadeiro crime continuado, que deve ser construído pela doutrina e jurisprudência, partindo-se da interpretação lógica dos tipos penais em particular, e que pressupõe a aplicação da pena do crime continuado.

Para haver concurso formal é necessária a existência de uma só conduta (ação ou omissão), embora ela possa desdobrar-se em vários atos.

Quando o agente, com uma única ação, infringe várias vezes a mesma disposição ou disposições legais, ocorre o concurso formal.

Havendo duas ou mais ações distintas, ainda que em sequên-cia, inexistirá o concurso formal, podendo-se falar, conforme o caso, em progressão criminosa (antefactum ou postfactum impunível), concurso material, crime continuado etc.

5. Concurso formal impróprio ou imperfeito: refere-se a uma só conduta dolosa em que o agente causa dois ou mais resultados com desígnios autônomos, ou seja, ele almeja resultados diversos.

6. Crime continuado: quando o agente, com mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um 1/6 a 2/3. O CP adotou a teoria objetiva pura, ou da unidade ficta, como sendo uma realidade apurável objetivamente mediante elementos circunstanciais exteriores, independentemente da unidade de desígnio, em relação a crimes praticados em iguais condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

6.1. Características: a) pluralidade de crimes, duas ou mais con­dutas do mesmo agente e dois ou mais resultados.

Em te­se, um concurso material. Existindo apenas uma conduta, ainda que desdobrada em vários atos, haverá concurso formal; b) é necessário ainda que se trate de crimes da mesma espé­cie, que se assemelhem em seus tipos fundamentais por seus elementos objetivos e subjetivos, violadores do mesmo inte­resse jurídico, nada impedindo que haja continuidade delitiva entre crimes tentados e consumados, simples ou qualificados.

Magalhães Noronha, Aníbal Bruno e Basileu Garcia alegam que, dentro do crime continuado, cada episódio no curso dos acontecimentos é uma ação integral, um crime em si mesmo, no seu aspecto objetivo e subjetivo. A unidade atribuída ao con­junto deve assentar também em uma unidade de fato re­sultante das circunstâncias que vinculam entre si as ações su­cessivas e em uma unidade psíquica que compreende as várias realizações como um todo. É necessário que toda a série de delitos tenha origem num mesmo ímpeto criminoso, numa mesma ideação criminosa.

Se os delitos resultaram de deliberações autônomas, não se pode afirmar existente o nexo de continuidade. Um desdobramento lógico da primeira ação.

6.2. Consumação: o entendimento é o de que o lapso entre um e outro delito, que é de trinta dias, seja na mesma localida­de ou até mesmo em municípios diversos. Aplica-se a quaisquer crimes, sejam ou não lesivos a bens personalíssimos e patrimo­niais, quaisquer que sejam os bens jurídicos ofendidos, vida, honra, saúde, pudor, liberdade, com o mesmo titular ou diverso.

6.3. Aplicação da pena: nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os anteceden­tes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a

pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75.

6.4. Regra: o aumento deve levar em conta o número de cri­mes, e não as circunstâncias judiciais de dosagem ou repri­menda.

No caso do tresdobro, o juiz deverá levar em conside­ração não só o número de crimes, mas, aí sim, as circunstâncias judiciais que cercaram a realização dos delitos em série – é o chamado “crime continuado específico”.

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Suspensão Condicional da Pena - “Suris” É a suspensão da execução da pena privativa de liberdade.

Dois sistemas conhecidos: probation, ou anglo-saxão, segundo o qual o juiz suspende a prolação da sentença condenatória, submetendo o processado a um sistema e prova que, se resultar satisfatório, evita a prolação da sentença e, consequentemente, a própria condenação; e o sursis, ou franco-belga, por meio do qual, de modo condicional, o juiz prolata a sentença condenatória, ou seja, se o apenado cumpre as condições que lhe foram impostas durante certo lapso, a condenação em si desaparece.

O sistema atualmente encontrado no Brasil é o da suspensão condicional da execução penal, ou seja, uma variável francobelga, mas não inteiramente puro, pois a condenação subsiste, como dispõe o artigo 82 do CP. 1. Requisito objetivo: a pena deverá ser privativa de liberdade e nunca superior a 2 anos.

2. Requisito subjetivo: determina que o condenado não seja reincidente em crime doloso e que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício.

A execução da pena privativa de liberdade, portanto, não superior a 2 anos, poderá ser suspensa, por 2 a 4 anos, desde que o condenado não seja reincidente em crime doloso e que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício e não seja indicada ou cabível a substituição prevista no artigo 44, CP. 3. Espécies 3.1. “Sursis” simples: condiciona o sentenciado, no primeiro ano do prazo, à prestação de serviços à comunidade ou a submeter-se à limitação de fim de semana, e ainda poderá o magistrado, a seu critério, estabelecer outra condição, que seria a condição judicial. As condições legais são: a) obrigatoriedade de, durante um ano, prestar serviços à comunidade ou submeterse à limitação de fim de semana, penas substitutivas (art. 78, § 1º do CP); b) não ser condenado em sentença irrecorrível, por crime doloso (art. 81, I, do CP); c) não frustrar, sendo solvente, a execução da pena de multa (art. 81, II, do CP); d) efetuar, salvo motivo justificado, a reparação do dano (art. 81, II, § 2ª parte do CP); e) não ser condenado por crime culposo ou por contravenção à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art.81,§1º, 2ª parte do CP) 3.2. “Sursis” especial: é menos rigoroso e tem como requisitos aqueles previstos no art. 77 do CP, e também mais duas exigências, a saber: a) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; b) que as circunstâncias do art. 59 do CP sejam totalmente favoráveis ao condenado. O juiz poderá substituir a exigência de no primeiro ano prestar serviços à comunidade ou limitação de fim de semana pelas condições, cumulativamente: 1ª) proibição de freqüentar determinados lugares; 2ª) proibição de ausentar-se da comarca onde reside; e 3ª) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, objetivando justificar suas atividades.

3.3. “Sursis” etário: trata-se de uma novidade introduzida pela reforma de 84; é previsto para o condenado que tenha mais de 70 anos na data da sentença. Além de ter sido condenado a uma pena não superior a 4 anos, neste caso o período de prova altera-se, passando a ser de 4 a 6 anos, ressaltando que devem estar também presentes as condições do “sursis” simples.

3.4. “Sursis” humanitário ou profilático: aplicado ao condenado com grave problema de saúde, ex vi do art. 77, § 2º, 2ª parte, CP. 4. Revogação: poderá ser revogado: a) obrigatoriamente, se o beneficiado vier a ser condenado em sentença irrecorrível, por crime doloso, ou se o condenado frustrar, embora solvente, a execução de pena de multa; se descumprir a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana; se o condenado não comparecer à audiência admonitória, sem justificação; b) facultativamente, caso o condenado descumpra qualquer outra condição imposta ou se vier a ser condenado

irrecorívelmente, por crime culposo ou contravenção, à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Livramento Condicional

Trata-se de um direito subjetivo público do condenado, medida penal de fundo não institucional, restritiva da liberdade de locomoção incidente na execução da pena privativa de liberdade, sendo uma antecipação provisória da liberdade do condenado quando satisfeitos determinados requisitos e mediante determinadas condições.

1. Requisitos objetivos (dizem respeito à natureza e à quantidade da pena): a) condenação a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos. A soma das penas é permitida para atingir esse limite mínimo, mesmo quando aplicadas em processos distintos; b) cumprimento de mais de 1/3 da pena, desde que tenha bons antecedentes e não seja reincidente em crime doloso; c) mais da metade, se reincidente em crime doloso; d) entre 1/3 e metade, se tiver maus antecedentes, mas não for reincidente em crime doloso; e) reparação do dano, salvo efetiva impossibilidade.

2. Requisitos subjetivos (referem-se à pessoa do conde-nado): 2.1. bons antecedentes; 2.2. comportamento satisfa-tório durante a execução; 2.3. bom desempenho no trabalho atribuído; 2.4. aptidão para prover a própria subsistência com trabalho honesto; 2.5. constatação das condições pessoais do agente que façam presumir que não voltará a delinquir, tendo praticado crime doloso mediante violência ou grave ameaça à pessoa.

3. Forma de requerimento: 3.1. pode ser requerido pelo próprio apenado, cônjuge ou parente em linha reta, bem como pelo diretor do estabelecimento ou do Conselho Penitenciário, conforme art. 714 do CPP. Pode vir acompanhado do parecer do Conselho Penitenciário, embora o juiz não fique a ele adstrito; 3.2. o juiz, de posse do parecer do Conselho Penitenciário, deve ouvir o diretor do estabelecimento prisional, bem como o representante do Ministério Público e o defensor. A oitiva do Conselho Penitenciário é facultativa; 3.3. deferido o pedido, o magistrado especificará as condições a que ficará subordinado o liberado, nos termos do art. 132 da LEP, e designará uma audiência onde lerá a sentença, explicadas as condições impostas (art. 85, CP); 3.4. em dia e hora designa­dos, celebrará cerimônia e, após, expedirá a carta de livra­men­to com a cópia integral da sentença em duas vias: uma será remetida à autoridade administrativa incumbida da exe­cu­ção; a outra, ao Conselho Penitenciário; 3.5. o preso, ao ser liberado, deverá receber seus pertences, o saldo do seu pecúlio, além de uma caderneta, que deverá ser apresentada à autoridade judicial ou administrativa sempre que lhe for exi­gi­do ou, na sua falta, um salvo-conduto (art.138, LEP).

4. Condições do livramento condicional 4.1. Obrigatórias: a) obter ocupação lícita dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho; b) comunicar periodica-mente ao juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do juízo da execução, sem prévia comunicação.

4.2. Facultativas: a) não mudar de residência sem comunica-ção ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não frequentar determinados lugares.

5. Revogação: a) Obrigatória (artigo 86, CP): deve o juiz revogar o livramento, independentemente de ouvir antes o liberado, em caso de condenação irrecorrível por crime come-tido durante a vigência do benefício, ou condenação por crime cometido antes de sua vigência; b) Facultativa: deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, obviamente aquelas contidas no artigo 132, § 1º, LEP, ditas legais, e as facultativas, no mesmo art. 132, §2º, do LEP, ditas judiciais, ou condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade.

6. Efeitos da revogação: a prática de novo crime enseja: a) se o crime for praticado durante o livramento, não se desconta o tempo durante o qual o sentenciado esteve solto, ou seja, deverá ficar preso todo esse tempo e somente poderá obter novo livramento em relação à nova condenação; b) se o crime for praticado antes do livramento, computar-se-á o tempo em que esteve solto como tempo de cumprimento de pena, permitindo-se a soma do tempo restante com a nova pena, para cálculo do novo benefício; c) por descumprimento das condições impostas, não se desconta o tempo em que esteve solto em livramento e não poderá obter novo livramento em relação a essa pena, por ter traído a confiança do juízo.

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Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta e pena privativa de liberdade. Tal dispositivo deverá ser interpretado em consonância com o art. 89 do CP, ou seja, prorrogação do período de prova sem revogação.

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Efeitos da Condenação A condenação produz vários efeitos: pressupõe reincidência - art. 63, CP; impede, em regra, o sursis - art. 77, I, CP; causa, em regra, a revogação do sursis - art. 81, I e § 1º, CP; causa a revogação do livramento condicional - art. 86, CP; aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória – art. 110, caput, in fine, CP; transitada em julgado, a prescrição da pretensão executória não tem início enquanto o condenado permanecer preso por outro motivo – art. 116, parágrafo único, CP; causa a revogação da reabilitação art. 95, CP; tem influência na exceção da verdade, no crime de calúnia - art. 138, § 3º, I e III, CP; impede a aplicação dos arts. 155, § 2º, 170, 171, § 1º, e 180, § 3º, 1ª parte, todos do CP, em relação ao segundo crime.

1. Principais: aplicação de pena privativa de liberdade, res-tritiva de direitos, multa ou medida de segurança.

2. Secundários: reflexos, acessórios, de natureza penal, podendo ser classificados em: a) Genéricos (art. 91, CP): torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso; b) Específicos (art. 92, CP): perda de cargo, função pública ou mandato eletivo; incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Reabilitação 1. Conceito e características: a) Visa restituir o apenado à condição anterior à condena­ ção, retirando as anotações do seu boletim de antece­ dentes, por meio de uma declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas, que assegura o sigilo dos re­gistros sobre o processo e atinge outros efeitos da con­denação. b) Trata-se de causa suspensiva de alguns efeitos secundá-rios da condenação e dos registros criminais, cabível quando há sentença condenatória com trânsito em julgado, cuja pena tenha sido executada ou esteja extinta há 2 anos, devendo ser considerado o período de prova do “sursis” e do livramento condicional. c) Pode ser revogada por condenação do reabilitado, como reincidente, por sentença irrecorrível; a nova condenação deve ser por crime punido com pena privativa de liberdade.

Ação Penal 1. Conceito e introdução: é o direito de pedir ao EstadoJuiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concre­ to. As regras disciplinadoras da ação penal estão previstas nos arts. 24 a 62 do CPP. 2. Características: a) é um direito autônomo; não se confun-de, pois, com o direito material que se pretende tutelar; b) é um direito abstrato, pois independe do resultado final do processo-crime; c) é um direito subjetivo, na medida em que o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional posta à sua disposição; d) é um direito público, porque a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública.

3. Condições da ação: serão apreciadas pelo juiz no momento do recebimento da denúncia ou queixa, rejeitando a peça inicial, declarando o autor carecedor de ação, na falta de qualquer uma delas: a) possibilidade jurídica do pedi­ do: no processo civil, o conceito é negativo, ou seja, desde que o ordenamento não vede, admite-se a propositura da ação. No processo penal, ao contrário, só se pode ajuizar a ação se houver admissão por expressa previsão legal daquele caso concreto; b) interesse de agir: constituído pelo mesmo trinômio necessidade, utilidade e adequação; e c) legitimação para agir ou legitimidade ad causam: para ocupar tanto o pólo passivo como o ativo da ação.

4. Espécies de ação penal: a ação é pública ou privada.

Se a lei nada diz a respeito da ação penal, ela será pública incon­dicionada. É a regra. Se a lei faz expressa referência à necessidade de proceder-se mediante representação do ofen­dido (ou seu representante) ou requisição do Ministro da Justiça, a ação penal será pública condicionada; quando a lei diz que em determinado crime só se procede mediante queixa, a ação é privada.

4.1. Pública incondicionada a) Titularidade: a CF/88, em seu artigo 129, I, e as leis orgânicas nacional e estaduais, conferiram titularidade exclusiva da ação penal pública condicionada ou incondicionada ao Ministério Público, que a promoverá independentemente da vontade de quem quer que seja (no caso da incondicionada), havendo justa causa. Ex.: art. 155, CP; b) Princípios: obrigatoriedade, indisponibilidade, oficialidade, autoridade, oficiosidade, indivisibilidade e intranscendência; 4.2. Pública condicionada à representação: depende da manifestação de vontade da vítima ou do seu representante legal para sua propositura. Ex. art. 147, CP. a) Titularidade: a ação é titularizada pelo Ministério Público, que, entretanto, está condicionado à manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal. Deve-se considerar que a representação não vincula o Ministério Público ao oferecimento da denúncia, devendo o mesmo analisar se convém ou não a propositura da ação penal, podendo concluir pelo arquivamento do inquérito. Pode ser exercida por procurador com poderes especiais (CPP art. 39). No caso de morte do ofendido, o direito passará ao cônjuge (entenda-se também o companheiro, art. 226, § 3º, CF), ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 24, § 1º); b) Representação: trata-se de condição objetiva de procedibilidade, sem a qual não se pode iniciar a ação penal, cujo não-exercício acarreta a extinção da punibilidade do agente pela decadência (art. 107, IV, CP).

Se o ofendido for incapaz e não tiver quem o represente, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, dar-lhe-á curador especial, o qual analisará a conveniência em ofertar a representação. Essa mesma regra vale quando os interesses do ofendido colidirem com os do seu representante legal (art.

33, CPP).

As pessoas jurídicas poderão exercer o direito de representação por meio dos seus sócios-gerentes, diretores ou quem os estatutos indicarem (art. 37, CPP); c) Prazo: 6 meses, contados do dia em que vier a saber quem é o autor do crime – art. 107, IV, CP (decadencial). No caso de menores ou portadores de doença mental, o prazo de 6 meses não fluirá enquanto não cessar a incapacidade, porque inexiste decadência de um direito que não pode ser exercido. Já no caso do representante legal, o prazo flui normalmente.

No tocante à formalidade, o STF e demais tribunais já declararam a desnecessidade de formalismo, bastando a intenção da vítima restar clara e inequívoca. Não é necessária uma peça, ou petição, podendo ser adotados modelos pré-elaborados, manifestação perante a autoridade policial ou ministerial, termo nos autos do inquérito policial, indicando o acusado e narrando os fatos; d) Irretratabilidade: a representação é irretratável após o oferecimento da denúncia (arts. 25 do CPP e 102 do CP), podendo ser exercida antes do oferecimento da denúncia pela mesma pessoa que representou sem gerar qualquer efeito. A retratação da retratação também é aceita desde que exercida no prazo decadencial de 6 meses, a revogação da retratação, porém, equipara-se à renúncia, qualificando-a como causa extintiva da punibilidade (art. 107, VI, CP).

4.3. Privada: é aquela na qual o Estado continua como titular ex­ clusivo do direito de punir, mas transfere a legitimidade ativa para propor a ação penal à vítima ou a seu representante legal. Nela, o ofendido é denominado querelante; o réu, querelado. Trata-se de hipótese de legitimação extraordinária decorrente de política criminal, conferindo ao ofendido a conveniência na propositura da ação penal, com vistas a evitar o strepitus judicii, às vezes um mal maior do que a punição impingida ao ofensor: a) Titularidade: se o ofendido não contar ainda com 18 anos de idade, poderá exercer a ação privada por seu representante legal; na sua ausência, o juiz nomear-lhe-á um curador especial para o oferecimento da queixa-crime (art. 33, CPP), o mesmo ocorrendo se se tratar de enfermo mental ou na hipótese de conflito entre os interesses do ofendido e os do seu representante legal. Se o ofendido é morto ou ausente por decisão judicial, o direito de queixa passa para o cônjuge (companheiro), descendente, ascendente ou irmão, sendo o rol taxativo (exercido o direito de queixa pelo primeiro, o segundo fica impedido); b) Prazo: o prazo é de seis meses, contados da data do

conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal (CP, 103; CPP, 38). O não exercício dentro desse prazo leva à extinção da punibilidade pela decadência do direito de queixa (CP, arts. 103 e 107, IV).

4.4. Ação privada subsidiária da ação penal pública: ocorre quando o Ministério Público, por inércia, não oferece a denúncia no prazo legal - 5 dias da data do recebimento dos autos, se o acusado estiver preso, e 15 dias, se estiver solto - devendo ser promovida mediante queixa.

4.5. Ação privada personalíssima: a titularidade é exclusiva do ofendido. Vedado o seu exercício, portanto, ao seu repre-sentante legal, e mesmo, em caso de morte, aos sucessores. Trata-se de um direito personalíssimo e intransmissível.

4.6. Ação penal no crime complexo. Dispõe o artigo 101 do CP: “Quando a lei considera como elemento ou circunstância do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”.

Está a dizer o legislador que o crime complexo possui duas formas: a) os vários tipos apresentam-se como elementares de uma nova figura delituosa. Ex.: roubo impróprio – art.

157, §1º, do CP. Nesta modalidade criminosa, estão incluídas a subtração, a violência física e a ameaça; b) os vários tipos apre­sentam-se: uns como elementares, outros como circuns­tâncias qualificadoras. Ex.: art. 157, §3º, do CP - onde o roubo se apresenta como elementar e o homicídio como qualifica­dora.

Assim, o legislador está a dizer que, no crime complexo, desde que seja de ação penal pública, qualquer dos fatos que o agrava ou o constitui, que por si mesmos são crimes, a natureza pública transmite-se à ação penal do todo, que é o crime complexo.

Ocorrendo o concurso formal entre um crime de ação penal pública e outro de ação privada, não pode o Ministério Público oferecer denúncia nos dois casos. Ex.: art. 240 c/c art. 233 do CP. Tal regra se aplica aos casos de concurso material e aos delitos conexos.

Nos casos de concurso de ação penal pública incondicionada e condicionada à representação, também deve contê-la nos autos.

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Extinsão da Punibilidade 1. Conceito de punibilidade e introdução: A punibilidade é a possibilidade jurídica de se aplicar a sanção penal ao criminoso. Seus efeitos não são permanentes, extinguindose pelas causas previstas em lei, cujo rol no CP é exemplificativo. As condições objetivas de punibilidade possuem duas características: a) situam-se fora do crime praticado pelo agente e não dependem do dolo, como no caso da extraterritorialidade condicionada; b) estão fora do dolo do agente, como a extradição; a circunstância não faz parte do fato cometido pelo agen­te e não depende de sua vontade.

2. Escusas absolutórias: são causas que fazem com que a um autor de fato típico e antijurídico, inobstante a sua culpabi-lidade, não seja imposta pena por razões de utilidade pública. São também denominadas causas de exclusão ou de isenção de pena. São distintas das causas excludentes da antijuridi-cidade e da culpabilidade. As excludentes da ilicitude têm o condão de excluir o crime.

As excludentes da culpabilidade excluem a censurabilidade que recai sobre a conduta do sujeito, isentando-o de pena.

Não há delinquente.

A escusa absolutória deixa íntegros o crime e a culpabili­ dade, permanecendo o fato típico e antijurídico, e o sujeito, culpável. Entretanto, por questões de utilidade pública, o agente fica isento de pena. Exs.: a) um homicídio praticado em legítima defesa: não há crime, diante da excludente da anti­juridicidade; b) um homicídio praticado sob coação mo­ral irresistível: o fato é ilícito; a conduta, entretanto, não é cen­surável em face da excludente da culpabilidade, fican­do o agente isento de pena (art. 20, § 1º, 1ª parte, CP); c) es­­cusa absolutória: filho que furta o próprio pai: o fato é ilícito e a conduta, consurável; entretanto, em face de política cri­minal, o agente – o filho, no caso - ficará isento de pena (art. 181, II, CP). O CP traz essa previsão nos artigos 181, I e II, e 348, § 2º.

3. Causas de extinção da punibilidade: o elenco contido no artigo 107 do CP não é taxativo, coexistindo, portanto, com outras causas, a exemplo dos arts. 121, § 5º, 129, § 8º, 180, §5º, 181 todos do CP. etc. a) Morte do agente: não é admissível a morte declarada

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por sentença judicial, como no caso da declaração de ausência, pois se trata de natureza civil (art. 22, CC). Ausente é aquele que desapareceu e não morreu. Em face do que dispõe a Lei 9.434/97 (retirada e transplante de órgãos e tecidos), a morte a ser considerada é a encefálica, sendo necessária a declaração judicial; lavra-se a certidão de óbito e julga-se extinta a punibilidade; b) Anistia: é o ato pelo qual o Estado, por intermédio de um ato legislativo, renuncia ao “jus puniendi”. Pode ser especial, comum, própria, imprópria, geral ou plena e parcial e restrita, e ainda condicionada e incondicionada. A competência é exclusiva da União, privativa do Congresso Nacional e sancionada pela CF, art. 21, XVII, e art. 48, VIII. Atinge todos os efeitos penais, principais e secundários, menos os extrapenais da sentença condenatória e, uma vez concedida, não pode ser revogada; c) Graça: é o benefício individual obtido mediante provocação da parte interessada, concedido, por via de lei, pelo Presidente da República; d) Indulto: é coletivo e concedido espontaneamente, de forma discricionária, pelo Presidente da República para extinguir penas, mediante decreto; e) Retratação do agente, nos casos em que a lei ad­ mite: retratar é desdizer, retirar o que disse. É cabível nos casos de calúnia e difamação (injúria não admite), com exceção de ser praticado por meio da imprensa, quando é admitida. É cabível nos casos de calúnia, difamação e injúria da Lei 5.250/67; no crime de falso testemunho e no art. 342, § 2º do CP; f) Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso: a “abolitio criminis” extingue o próprio crime e, iniciado o processo, não prossegue mais; se condenado, rescinde a sentença, não subsistindo nenhum efeito penal; g) Renúncia do direito de queixa: é a manifestação de desinteresse de exercer o direito de queixa. É a abdicação do direito de promover a ação penal privada pelo ofendido ou seu representante legal. É anterior ao ajuizamento da queixa-crime. Pode ser expressa ou tácita; h) Perdão aceito nos crimes de ação privada: é a desistên-cia do querelante de prosseguir na ação penal de exclusiva iniciativa privada. É ato bilateral e só se completa com sua aceitação pelo querelado. É posterior à propositura da ação, mas pode ser extraprocessual, de forma expressa pelo ofen-dido ou seu representante legal.

Prescrição 1. Conceito e introdução: é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício. Torna sem efeito um direito pela decorrência de certo prazo legal, acarretando a extinção da punibilidade, conforme artigo 107, IV, CP, fazendo desaparecer o direito de o Estado exercer o “jus persequendi in judicio” ou o ”jus punitionis”, subsistindo o crime em todos os seus re­quisitos.

Na prescrição, a pretensão do Estado é extinta diretamente. Em face disso, o direito de ação é atingido por consequência. A decadência é a perda do direito do ofendido de propor ação penal em face da sua inércia dentro do prazo improrrogável de 6 meses. Em primeiro lugar, é extinto o direito de ação e, por via indireta, é atingida a punibilidade. Perempção consiste na perda do direito do querelante em prosseguir na ação penal privada por conta de negligência. Por consequência, extingue-se o direito de punir (pretensão punitiva). É cabível somente depois de iniciada a ação penal privada. É uma pena a ele aplicada.

2. Prescrição da pretensão punitiva: ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, porque o decurso do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o poder-dever de punir o infrator. Não poderá, portanto, a ele aplicar a pena correspondente ao crime perpetrado. É regulada pelo máximo da pena abstrata cominada na lei penal incriminadora, seja simples ou qualificado o delito, conforme artigo 109, CP. Efeitos: a) impede o início e o trancamento do IP, bem como interrompe a persecução penal em juízo, devendo ser decretada de ofício, e, se em fase de julgamento, o juiz a decretará sem atingir o mérito, e o acusado não pagará custas, devendo ser lhe restituída a fiança, caso a tenha prestado b) afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais, da condenação; c) a condenação não pode constar na folha de antecedentes, exceto quando requisitada por juiz criminal; d) se reconhecida em grau de recurso ou revisão

criminal, deverá ser decretada e a sentença penal não produzirá nenhum efeito primário ou secundário; entretanto, não atingirá a reparação do dano civil (art. 67, II, CPP); e) desclassificada a infração penal para outra de menor gravidade, a decisão tem efeito retroativo, alcançando os ter-mos iniciais; f) no concurso de crimes, a prescrição atinge a pretensão em relação a cada um isoladamente, sem considerar as causas de aumento ou de diminuição da pena, art. 119, CP; g) para efeito de contagem do prazo da prescrição, devem ser consideradas as causas de aumento e de diminuição da pena; h) as circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61, 62 e 65 do CP) não interferem no prazo prescricional, com exceção do art. 115, CP. 3. Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença: nos crimes comuns, aplica-se o art. 111 do CP: a) do dia em que o crime se consumou, ou seja, no momento em que se dá a ação ou omissão (teoria da atividade); b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; d) no crime de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

4. Períodos prescricionais, consideradas as causas inter­ ruptivas da prescrição: segundo o art.117 do CP, o curso da prescrição interrompe-se: a) pelo recebimento da denúncia ou queixa; b) pela pronúncia; c) pela decisão confirmatória da pronúncia; d) pela sentença condenatória recorrível; e) pelo início ou continuação do cumprimento da pena; f) pela reincidência.

Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do início ou continuação do cumprimento da pena, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. Podem-se sintetizar os períodos prescricionais do seguinte modo: 1) entre a data da consumação do crime e a do recebimento da denúncia ou queixa; 2) entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a da publicação da sentença; 3) a par­tir da publicação da sentença condenatória. Nesse caso, devemos considerar a contagem dos prazos antes e após o trânsito em julgado da sentença, da seguinte maneira: a) o cri­me é praticado e o réu, condenado. Nesse caso, havendo recurso pelo Ministério Público, inicia-se o início da conta­gem do prazo prescricional, que deve considerar a pena em abstrato; b) interposto recurso pelo Ministério Público com a intenção de aumentar a pena, ao qual é negado pro­vimento, o prazo prescricional será calculado com base na pena em concreto. O tribunal declara extinta a punibilidade se o prazo tiver sido fulminado; c) havendo recurso de ambas as partes e improvido o apelo do MP, o tribunal deve aplicar a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto e julgar prejudicado o recurso do réu; d) havendo o provimen­ to do recurso do MP, sem alteração da pena, ou, aumento-a, contudo, sem aumento do período prescricional, aplica-se a prescrição pela pena em concreto (§ 1º, art. 110, CP); e) ha­vendo recurso somente do réu, com a redução da pena, aplica-se o disposto no § 1º; f) havendo desclassificação do crime, deve ser considerada a nova tipificação para efeito da aplicação da PPP, de acordo com a pena máxima comi­nada. Antes de aplicar a pena, deve o juiz fazer o cálculo: se estiver extinta a punibilidade, assim declarará. 4.4. Tratan­do-se de crime da competência do Júri, os prazos prescricio­nais são: a) entre a data do fato e a do re­ce­bimento da denún­cia; b) entre a data do recebimento da denúncia e a da pu­blicação da pronúncia; c) entre a pronúncia e sua confir­mação; d) entre a pronúncia ou sua confirmação e a sentença final; e) a partir da sentença condenatória.

5. Prescrição da pretensão executória (ou prescrição da pena propriamente dita): verifica-se: a) após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes, estando regulada pela pena em concreto; regula-se pela pena aplicada; b) os prazos aumentam um terço, se o condenado é reincidente, devendo ser reconhecida na sentença condenatória.

Esta prescrição tem como consequência apenas a extinção da pena, ficando incólumes os demais efeitos secundários dela decorrentes; c) o prazo de contagem se inicia com o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, ou aquele que revogou a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional, conforme artigo 112, CP; d) se a pena privativa de liberdade foi substituída pela restritiva de direitos, o prazo prescricional se regula pelos mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade – art. 109, parágrafo único, CP;

e) no caso do crime continua­do, é necessário desintegrar a sanção decorrente do crime con­tinuado e distribuí-la pelos delitos componentes, incidindo a prescrição em relação a cada crime, considerado isolada­mente, sem o acréscimo legal, art. 119, CP. 6. Prescrição retroativa: resulta da combinação das disposições dos §§ 1º e 2º do art. 110 e art. 109, ambos do CP, e constitui forma de pretensão punitiva, possuindo características próprias.

Inexiste justa causa para se iniciar ou continuar a ação penal quando já se esgotou o lapso prescricional referente à pena aplicada, pois a punibilidade seria declarada extinta, logo a seguir, pelo reconhecimento da prescrição retroativa.

7. Contagem do prazo prescricional retroativo a) com o trânsito em julgado da sentença para a acusação ou improvido o seu recurso, verifica-se o quantum da pena cominada; b) adapta-se a pena aplicada a um dos casos previstos no artigo 109, CP; c) encontrado o prazo prescricional, deve-se encaixá-lo entre dois pólos, conforme art. 111, CP, sendo: c.1) data da consumação do crime e a do recebimento da denúncia ou queixa; c.2) data do recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória; c.3) se o prazo prescricional couber retroativamente dentre os períodos acima, caberá a extinção da punibilidade, nos termos do § 2º do art. 110 do CP. O recurso interposto pelo Ministério Público visando à agra-vação da pena impede a sua ocorrência, desde que provido; se improvido, entretanto, deve ser reconhecido, motivo pelo qual não pode ser reconhecida em primeiro grau e, caso as partes não recorram, deve ser provocado recurso adequado para invocá-la.

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Direito Penal – Parte Geral II – 2ª edição - 2009 Autor: Antônio Carlos Lorenzetti, Promotor de Justiça e Professor de Direito Penal.

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