PRUEBA ELECTRONICA PROFESOR: Juan José Páez Rivadeneira. E MAIL: paezlaw@gmail.com OBJETIVOS
•
•
•
COGNITIVOS Entender la rápida evolución de los sistemas electrónicos e Internet. Aprovechar las ventajas de la información electrónica. Entender y poder anticipar cambios en los marcos regulatorios de las nuevas tecnologías.
PROCEDIMENTALES Formación de equipos de trabajo. Analizar e interpretar la influencia del entorno tecnológico en la formación de la especialización
•
ACTITUDINALES Anticipar cambios y tendencias de la convergencia de las tecnologías.
•
Entender los problemas (y proponer soluciones) de confiabilidad, integridad, confidencialidad, seguridad y privacidad de la información.
•
Entender el estado actual de los sistemas electrónicos.
Investigar conceptos relacionados a la prueba electrónica en el campo procesal Debatir y argumentar ideas relacionadas al tema tratado
CONTENIDO MODULO 1.-Comercio electrónico El comercio electrónico en la sociedad de la información Para poder entender lo que supone el comercio electrónico es necesario partir del concepto de sociedad de la información, siendo ésta concebida por la Comisión Europea como el conjunto de cambios sociales y organizativos que se han producido en el ámbito de la información y las comunicaciones como resultado de la aplicación de las nuevas tecnologías al mismo. Una vez vista la concepción que mantiene la Comisión Europea respecto de lo que supone la sociedad de la información, resulta más fácil comprender por qué se habla del comercio electrónico como un fenómeno social, puesto que el mismo tiene repercusiones en todos los ámbitos sociales. De esta manera, el comercio electrónico se convierte en una cuestión que requiere de la correspondiente atención por parte del ordenamiento jurídico, de manera que se arbitren los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes que toman parte en las transacciones a las que da lugar el comercio electrónico. ¿Qué se entiende por comercio electrónico?
Para saber qué es el comercio electrónico es necesario analizar dicho concepto, de manera que debe entenderse por comercio toda aquella actividad que tenga por objeto o fin realizar una operación comercial, y es electrónico cuando ese comercio se lleva a cabo utilizando la herramienta electrónica de forma que tenga o pueda tener alguna influencia en la consecución del fin comercial, o en el resultado de la actividad que se está desarrollando Por tanto, el comercio electrónico supone la realización de transacciones comerciales, y por tanto con un determinado fin económico, mediante la utilización de medios electrónicos, en particular de redes de telecomunicación o comunicación electrónica como Internet, permitiendo la contratación de bienes o servicios a través de dichos medios. Dentro del concepto de comercio electrónico pueden llevarse a cabo diversas clasificaciones en función de un criterio determinado, pudiendo ser este la realización completa de la transacción a través del medio electrónico utilizado para la contratación, pudiendo ser éste directo o indirecto, en función de si se suministran los bienes o servicios a través de dicho medio. Si se atiende a los sujetos que intervienen en la realización de una operación de comercio electrónico, este criterio puede dar lugar a la aparición de múltiples combinaciones en función de las partes que intervienen en la misma, pudiendo señalarse a modo de ejemplo: A2*; B2* o C2*. ¿Cuál es el marco normativo del comercio electrónico? El marco legal en el que se encuadra el comercio electrónico se articulará fundamentalmente mediante la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, sin perjuicio del resto de normativa que puede resultar aplicable a las diversas cuestiones que plantea el mismo, y que requieren de una respuesta por parte del legislador. De esta manera, además de la necesidad de atender a la norma que de manera específica regula la prestación de servicios de la sociedad de la información que dan lugar al comercio electrónico, no debe obviarse la aplicación del resto de normas del ordenamiento jurídico, tanto generales como especiales, que resultan de aplicación a las determinadas actividades que puedan llevarse a cabo por los prestadores de servicios de la sociedad de la información a través de medios electrónicos. En concreto, es de suma importancia tener en consideración la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso a la Sociedad de la Información, que modifica en determinados aspectos la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico. Sin perjuicio de las normas que resultan de aplicación a la realización de dichas actividades, es necesario atender también al resto de normas que puedan establecer el cumplimiento de determinados requisitos para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, tanto para su constitución como tales como para el desempeño de la actividad concreta que pretendan llevar a cabo. ¿Qué cuestiones es necesario tomar en consideración? Al hacer referencia a las cuestiones que es necesario tener en consideración respecto del comercio electrónico quiere hacerse alusión a todas aquellas implicaciones que tiene el desarrollo del mismo a través de un medio como Internet. Ello determina la necesidad de atender entre otras cuestiones a materias como: protección de datos, firma electrónica, protección del consumidor, sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, pago-e y TEF o telecomunicaciones. Ello determina la necesidad de atender no sólo a la regulación específica de los servicios de la sociedad de la información, sino también de otras cuestiones que tienen una incidencia directa sobre el comercio electrónico, al proporcionar una base técnica y jurídica necesaria para el desarrollo del mismo.
Además de la regulación de dichas cuestiones, por su incidencia directa o indirecta en el comercio electrónico, el desarrollo de los servicios de la sociedad de la información requiere de aquellas por ser necesarias para efectuar transacciones, entre el prestador de servicios y el destinatario final de los mismos, a través una red como Internet. ¿Quiénes son los prestadores de servicios? Los denominados prestadores de servicios de la sociedad de la información se convierten en sujetos imprescindibles en el desarrollo del comercio electrónico, puesto que desarrollan una actividad necesaria y que se enmarca dentro del impulso necesario para el desarrollo de la sociedad de la información. Estos prestadores de servicios de la sociedad de la información se definen como toda persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información, pudiendo desempeñar diversas funciones o actividades que quedan incluidas dentro del concepto de servicios de la sociedad de la información. Así, a modo de ejemplo, pueden citarse como prestadores de servicio las operadoras de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los Proveedores de Servicios de Internet (PSI) o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet. La prestación de los correspondientes servicios se sujeta al cumplimiento de una serie de obligaciones y requisitos que en su caso pudieran venir determinados por las correspondientes normas que resulten de aplicación. Entre las obligaciones exigidas a dichos prestadores adquiere una especial importancia la necesidad de que los mismos adopten las medidas necesarias para proporcionar información al consumidor, como destinatario final de los bienes o servicios por ellos ofertados, de manera que se establezca un adecuado marco de protección para estos últimos. ¿Cuáles son los servicios de la sociedad de la información? Los servicios de la sociedad de la información se consideran en un sentido amplio, puesto que dentro del concepto de comercio electrónico se incluyen cualesquiera actividades que tengan un determinado contenido económico. De esta manera puede entenderse por tal todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. Cabe señalar que la normativa específica sobre los servicios de la sociedad de la información incluiría también aquellos servicios que no son remunerados directamente por los destinatarios de los mismos, siempre que los mismos constituyan una actividad económica para el prestador de tales servicios. Por tanto, a efectos de su inclusión como servicios de la sociedad de la información es necesario que se trate de actividades económicas, pudiendo citarse a modo de ejemplo algunas como la contratación de bienes o servicios por vía electrónica; el suministro de información por vía telemática, el alojamiento de información, aplicaciones o servicios, facilitados por el destinatario del servicio de alojamiento; o el ofrecimiento de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos, la transmisión de información a través de una red de telecomunicaciones. Quedan excluidos de la consideración de servicios de la sociedad de la información, por no tratarse de actividades con un contenido económico, actividades tales como los servicios prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex; el intercambio de información por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad económica de quienes lo utilizan; o, el servicio de teletexto televisivo. ¿Cuál es el régimen de los servicios de la sociedad de la información? La prestación de servicios de la sociedad de la información se enmarca dentro del principio de libre prestación de servicios, lo que supone que los mismos no se encuentren sujetos a la obtención de una autorización previa, sin perjuicio de las obligaciones específicas que en
relación con la prestación de una determinada actividad pudieran venir establecidas por la normativa vigente. Además de lo anterior, se establece la libre prestación de servicios respecto de la prestación de servicios de la sociedad de la información que pudieran proceder de prestadores establecidos en alguno de los Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, lo que supone que en principio, y salvo que la ley disponga lo contrario, no pueda imponerse ningún tipo de restricciones respecto de los mismos. Como parte del régimen de la prestación de servicios cabe señalar, además de las obligaciones específicas que pudieran surgir para los prestadores de servicios en materias como la información a los consumidores de sus bienes o servicios, la obligación de respetar una serie de principios que resultan fundamentales para la convivencia social, como son el orden público, la protección de los consumidores y usuarios o la protección de la infancia y juventud. ¿Qué es el ámbito normativo coordinado? El ámbito normativo coordinado viene configurado por los requisitos que resultan aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información y que vengan exigidos bien por la normativa específica que regule la prestación de dichos servicios, como por aquellas normas del ordenamiento, tanto generales como específicas, que regulen el ejercicio de las actividades económicas que se desarrollen por vía electrónica. En concreto, se encuadran dentro de este ámbito normativo coordinado los aspectos relativos al comienzo de la correspondiente actividad así como al posterior ejercicio de la misma, y que establecen requisitos relativos por ejemplo a la titulación o cualificación necesaria para desarrollar una determinada actividad o aquellos que se refieran a la actuación del prestador de servicios como la calidad y seguridad de su contenido. Quedan excluidos de este ámbito otros aspectos como las condiciones relativas a los bienes o servicios o su entrega o prestación. 2.- Firma electrónica ¿Cuáles son las principales novedades que introduce la LFE? •
•
Entre las principales novedades que introduce la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (en adelante LFE), destacamos que equipara la firma electrónica reconocida, en cuanto a eficacia jurídica, a la firma manuscrita, es decir que ya no basta con la firma electrónica avanzada sino que ésta debe estar basada en un certificado reconocido y haber sido creada por un dispositivo seguro de creación de firma. Otras novedades importantes son la supresión del Registro de prestadores de servicios de certificación que da paso al establecimiento de un mero servicio de difusión de información sobre los prestadores que operan en el mercado; introduce la firma electrónica para las personas jurídicas, siendo este supuesto distinto a la firma electrónica de los representantes de las personas jurídicas.
¿Qué modificaciones introduce la Ley 56/2007 a la LFE? •
La Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, en sus artículos 4 a 8, introduce modificaciones a varias normas de suma importancia para la Sociedad de la Información. En el artículo 5, dicha ley, modifica la Ley de Firma Electrónica. Entre las principales modificaciones hay que destacar, en primer lugar, la definición de documento electrónico.En segundo lugar, se flexibiliza la obligación de los prestadores de servicios de certificación en el sentido de que no tendrán la obligación de comprobar en el registro público las facultades de representación para expedir certificados de persona jurídica. Por útlimo, cabe señalar
que la Ley 56/2007 añade una disposición en la que ofrece la posibilidad a los usuarios y prestadores de servicios de certificación de someter a arbitraje los conflictos que puedan surgir. No obstante, en todo caso, conviene tener en cuenta que en caso de que el usuario sea consumidor, el procedimiento arbitral deberá ser de arbitraje de consumo, conforme la ley. •
¿Qué clases de firma electrónica prevé la LFE?
•
El artículo 3 de la LFE diferencia entre tres clases de firma electrónica, avanzada y reconocida, como ya venían haciendo el Proyecto de Ley de firma de 20 de junio de 2003 y los anteriores Borradores de Anteproyectos y a diferencia de lo que dispone el Real Decreto 14/1999, de 17 de septiembre, que distinguía únicamente entre firma electrónica simple y firma electrónica avanzada.
•
Para la LFE, la firma electrónica simple es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.
•
Por su parte, entiende por firma electrónica avanzada la firma que permite identificar al firmante y comprobar la integridad de los datos firmados, por estar vinculada al firmante de manera exclusiva y a los datos a que se refiere y por haber sido creada por medios que éste puede mantener bajo su exclusivo control.
•
En tercer lugar se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma que es a la que se reconoce igual valor jurídico que a la firma manuscrita.
•
¿Quiénes tienen la consideración de PSC en la LFE?
•
El artículo 2 de la LFE, siguiendo el criterio establecido por la Ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, dispone que su ámbito de aplicación son los prestadores de servicios de certificación establecidos en España y a los servicios de los prestadores residentes o domiciliados en otro Estado que ofrezcan a través de un establecimiento permanente situado en España.
•
A estos efectos se entenderá que un prestador de servicios de certificación está establecido en España cuando su residencia o domicilio social se halle en territorio español y sea éste el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. Estableciéndose la presunción de que los prestadores de servicios de certificación estarán establecidos en España cuando él o alguna de sus sucursales estén inscritas en el Registro Mercantil o en otro Registro público español en el que fuera necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica. Se excluye de este concepto la mera utilización de medios tecnológicos situados en España para la prestación o el acceso al servicio.
•
¿Qué tipos de certificados recoge la LFE?
•
La Ley de firma electrónica distingue dos tipos de certificados, los electrónicos y los reconocidos, los primeros son los documentos firmados electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que vinculan unos datos de verificación de firma a un firmante y confirman su identidad.
•
Están legitimadas para solicitar un certificado electrónico las personas físicas y las jurídicas. Cuando sea una persona jurídica la que solicite un certificado electrónico podrá hacerlo por medio de sus administradores, representantes legales y voluntarios con poder bastante a estos efectos.
•
Los certificados reconocidos son los certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos de comprobar la
identidad y circunstancias personales de los solicitantes de certificados, verificar que toda la información contenida en el certificado es exacta, asegurarse de que el firmante está en posesión de los datos de creación de firma correspondientes a los de verificación que constan en el certificado y garantizar la complementariedad de los datos de creación y verificación de firma, siempre que ambos sean generados por el prestador de servicios de certificación. •
Los certificados, sean electrónicos o reconocidos, deben incluir como contenido mínimo los siguientes datos:
•
a)
La
b)
indicación
El
de
código
que
se
identificativo
expiden único
como del
tales. certificado.
c) La identificación del prestador de servicios de certificación que expide el certificado y su domicilio. d) La firma electrónica avanzada del prestador de servicios de certificación que expide el certificado. e) La identificación del firmante, en el supuesto de personas físicas, por su nombre y apellidos y su número de Documento Nacional de Identidad o a través de un seudónimo que conste como tal de manera inequívoca y, en el supuesto de personas jurídicas, por su denominación o razón social y su Código de Identificación Fiscal. f) Los datos de verificación de firma que correspondan a los datos de creación de firma que se encuentren bajo el control del firmante. g) h)
El Los
comienzo límites
y
el de
fin uso
del del
período
de
certificado,
validez si
del se
certificado. establecen.
i) Los límites del valor de las transacciones para las que puede utilizarse el certificado, si se establecen. •
Asimismo, podrán contener cualquier otra circunstancia o atributo específico del firmante en caso de que sea significativo en función del fin propio del certificado y siempre que aquél lo solicite.
•
El período de validez de los certificados electrónicos se adecuará a las características y tecnología empleada para generar los datos de creación de firma, por su parte los certificados reconocidos tendrán un periodo de validez no superior a cuatro años.
•
¿Qué es el Documento Nacional de Identidad electrónico?
•
Es el DNI que acredita electrónicamente la identidad personal de su titular así como los demás datos personales que consten en el mismo a efectos de todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas.
•
A su vez este DNI electrónico permite la firma electrónica de documentos acreditando la integridad de los documentos firmados con los dispositivos de firma electrónica en él incluidos.
•
Los requisitos que se exigen a los órganos competentes del Ministerio del Interior para la expedición del Documento Nacional de Identidad electrónico son los que se exigen a los prestadores de servicios de certificación que expidan certificados reconocidos a excepción de la obligación de constituir una garantía mediante aval bancario o seguro de caución por importe de al menos 3.000.000 de euros para afrontar el riesgo de la responsabilidad por los daños y perjuicios que pueda ocasionar el uso de los certificados que expidan que sí se exige a los prestadores de servicios de certificación reconocidos.
•
¿Qué es el documento electrónico para la LFE?
•
La LFE entiende por documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado y que puede dar soporte a los documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la Ley en cada caso, a los documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica y a los documentos privados.
•
Los documentos electrónicos tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable. Asimismo estos documentos serán admisibles como prueba documental en juicio.
3.-Contratos informáticos ¿Cuál es el marco normativo de la contratación informática? Antes de indicar qué normas resultan aplicables a los contratos informáticos, es necesario señalar que los contratos informáticos, como tales, con una tipicidad única y propia, no existen en el ordenamiento jurídico español. Ello determina la necesidad de acudir a las normas previstas en el ordenamiento jurídico y que resultan de aplicación también a los contratos informáticos, y en particular, al Código Civil por ser la norma que regula con carácter general los contratos, sin perjuicio de la necesidad de atender a lo dispuesto en el Código de Comercio, cuando la contratación en cuestión constituya un acto de comercio. En relación con los derechos de autor y los programas de ordenador, será necesario atender al Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, así como a la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, cuando el objeto del contrato recaiga sobre una base de datos, y sin perjuicio de las normas que resulten de aplicación al contenido de la misma. Además de las normas citadas, será necesario atender a aquellas que resulten de aplicación específica en función del objeto de la contratación en cuestión, ya que los bienes y servicios informáticos son diversos, y los mismos se rigen por las normas previstas en el ordenamiento jurídico, aunque las mismas no haya sido elaboradas con la finalidad específica de regular el contenido de dichos contratos informáticos. Atendiendo a los sujetos de la contratación, debe tenerse en consideración la aplicación de la normativa vigente en materia de contratos con las Administraciones públicas, cuando una de las partes sea un órgano de la misma. Dicha normativa establece normas específicas en relación con la contratación de bienes y servicios informáticos. ¿Qué es la contratación informática? Se entiende por contratación informática aquella cuyo objeto sea un bien o un servicio informático -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático. De esta manera, la contratación informática adquiere sustantividad propia, diferenciándose así del resto de contratos en virtud del objeto de la misma, sin que en ningún caso deba confundirse el mismo con la utilización de medios informáticos en la realización de la misma, ya que como bien es sabido, la utilización de técnicas electrónicas o telemáticas, en definitiva la
contratación realizada por medios informáticos, en la contratación da lugar a otro tipo de contratación, la contratación electrónica. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que los contratos informáticos, como tales, con un tipicidad única y propia, no existen, careciendo la contratación de bienes o servicios informáticos de una calificación uniforme que permita subsumirla en un modelo o tipo de contrato de los existentes en el ordenamiento jurídico. ¿Y la contratación electrónica? A diferencia de la contratación informática, en la que su objeto recae sobre los bienes o servicios informáticos, en el sentido ya expuesto, la contratación electrónica es la que se realiza a través de medios informáticos, pudiendo ser su objeto cualquier cosa que pueda ser objeto de contratación, incluso los bienes y servicios informáticos. Entendemos por contratación electrónica aquella contratación que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo. En la contratación electrónica el elemento informático se convierte en un medio para la contratación, mientras que en la contratación informática ese elemento es el objeto mismo del contrato, si bien puede ser también un servicio informático. ¿Cuál es el objeto de la contratación informática? Objeto de la contratación informática pueden ser tanto los bienes como los servicios informáticos, entendiendo por bienes informáticos todos aquellos elementos que forman el sistema (ordenador) en cuanto al hardware y todos los equipos que tienen una relación directa de uso con respecto a ellos y que, en su conjunto, conforman el soporte físico del elemento informático, así como los bienes inmateriales que proporcionan las órdenes, datos, procedimientos e instrucciones, en el tratamiento automático de la información y que, en su conjunto, conforman el soporte lógico del elemento informático. Los servicios informáticos son todos aquellos que sirven de apoyo y complemento a la actividad informática en una relación de afinidad directa con ella, debiendo limitarse el mismo, por su amplitud, a aquellos servicios propios o auxiliares de la informática que tengan, por su propia naturaleza, una identidad particular unida al tratamiento automático de la información. Es este objeto de la contratación informática, los bienes y servicios, el que determina la especialidad de la misma, y que en ocasiones debido a la naturaleza de la misma, exige que deba tenerse en consideración unas características especiales en el momento de la formación de la voluntad de las partes. Además de lo anterior, es necesario señalar que, habitualmente, se produce una indefensión por una de las partes de la contratación, el usuario, debido al desconocimiento, en general, de la informática, y la posición dominante de algunas entidades en el sector. Clasificación de los contratos informáticos En función del criterio de clasificación que se escoja son diversas las clasificaciones que pueden hacerse de los contratos informáticos, si bien aquí la misma se limitará, a efectos expositivos, en función de su objeto, pudiendo ser este hardware, software o servicios informáticos, o en virtud del negocio jurídico bajo el que se realice la contratación en cuestión. Respecto del objeto de los contratos, este puede ser tanto hardware, como el software, o tratarse de un contrato que verse sobre un servicio auxiliar. En el caso de los contratos de hardware, debe entenderse por tal un concepto amplio, ya que quedarían incluidos dentro del mismo todos los componentes que, físicamente, formen parte del sistema.
Si el contrato recae sobre el software, será necesario distinguir entre el software de base o de sistema, de utilidad, y de aplicación o de usuario, puesto que a diferencia de lo que ocurre en el primer caso, este último deberá responder a unas necesidades específicas del usuario, y además deberá ser compatible con las características generales del sistema en el que se instala y que no ha sido previamente determinado por el usuario del mismo. Los contratos informáticos también pueden clasificarse por el negocio jurídico bajo el que se realizan, siendo posible en este caso que existan tanto con tipos de contratos como negocios jurídicos, pudiendo señalarse sin ánimo exhaustivo, los contratos de compraventa, de arrendamiento financiero o leasing, de mantenimiento o de prestación de servicios. Tipos de contratos Los contratos informáticos pueden versar sobre diversos bienes y servicios informáticos, pudiendo incluirse los mismos en un determinado negocio jurídico ya existente, ya que los mismos carecen de tipicidad en nuestro ordenamiento jurídico. Sin ánimo exhaustivo, pueden señalarse entre otros contratos, los siguientes: -Contrato de compraventa: por el que el suministrador se obliga a entregar una cosa determinada y el comprador a pagar un precio cierto, pudiendo ser civil o mercantil. -Contrato de alquiler: el suministrador de un bien informático da al usuario el goce o uso del mismo durante un tiempo determinado y por un precio cierto. -Contrato de arrendamiento financiero o leasing: en el que una entidad o intermediario financiero adquiere un bien del suministrador, y lo pondrá en posesión del usuario, que lo tendrá en régimen de arrendamiento financiero, hasta que pase a su propiedad. -Contrato de desarrollo a medida: el desarrollador elabora una aplicación o programa que se adapte a las necesidades y requerimientos expresadas por el usuario. -Contrato de escrow: por el que se deposita el código fuente de un programa de ordenador, de manera que el usuario podrá acceder al mismo en caso de ser necesario. -Contrato de acceso a Internet: por el un proveedor de servicios presta el correspondiente servicio de telecomunicaciones a los usuarios, de manera que estos podrán tener acceso a Internet. Cláusulas tipo de los contratos informáticos Sin carácter exhaustivo, ya que no se trata aquí de establecer todas y cada una de las cláusulas que deben incluirse en cada uno de los diferentes contratos informáticos, y con la única intención de citar algunas de las cláusulas que pueden encontrarse en un contrato tipo, cabe señalar: -Objeto del contrato: en la que se fijará el contenido del mismo, pudiendo ser tanto bienes como servicios informáticos, o ambos. Es preciso que este sea descrito con claridad, como forma de evitar, en ocasiones, un desequilibrio entre las partes debido a la posición predominante que puede tener una sobre la otra. -Precio y pago del precio: es conveniente que el precio quede establecido en el contrato y que no se sujete a variaciones. Se establecerá también el momento en que se pagará el precio que, de no haber pacto en contrario, será después de la aceptación del producto o servicio contratado.
-Mantenimiento: sin perjuicio del contrato de mantenimiento específico que las partes puedan suscribir, el suministrador debe garantizar al usuario la prestación del mismo dentro de un determinado período de tiempo que habrá de fijarse en el contrato. -Manuales y documentación: que deben servir al usuario para manejar el sistema y los programas, así como obtener la ayuda necesaria ante situaciones en las que se produzca un funcionamiento inadecuado del sistema o aplicación. -Pruebas de aceptación: mediante las que se comprobará que el sistema y los programas objeto del contrato cumplen los requisitos y especificaciones pactadas. 4.-Delitos y Fraudes informáticos Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y ciberdelincuencia El desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) con lo que ello supone, desarrollo del comercio electrónico, globalización de la economía, posibilidad de acceso a diversos recursos, y en definitiva el importante desarrollo económico que conlleva, también abre una nueva posibilidad a la comisión de delitos mediante la utilización indebida de aquellas y las posibilidades que ofrece una red abierta como Internet. Ante esta situación, son diversas las respuestas que surgen no ya desde los ordenamientos jurídicos nacionales, sino también desde organizaciones supranacionales, tales como la Unión Europea, que en su función de armonizar en la medida de lo posible las legislaciones de los diferentes Estados miembros, plantea la adopción de medidas legislativas para frenar la delincuencia mediante la utilización de medios informáticos. Frente a las acciones de carácter ilícito que pueden cometerse mediante el uso de las TIC, surge no ya sólo la necesidad de adoptar medidas de carácter legal, sino también de carácter técnico, tales como la adopción de medidas de seguridad a adoptar en los sistemas de información para evitar el acceso no autorizado a la información, o la utilización de la firma electrónica y la encriptación como medio para asegurar las comunicaciones realizadas a través de redes abiertas, y en especial de Internet. ¿Qué se entiende por delito informático? Si bien resulta necesario afirmar que el Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, no tipifica el delito informático como tal, sí se contienen una serie de acciones, que entran dentro del concepto de delito al ser definido este como cualquier acción dolosa o imprudente penada por la ley y que se encuadran dentro de los denominados delitos informáticos por el medio utilizado, en unos casos, y el bien sobre el que recaen, en otros. Por tanto, se entiende por delito informático aquellas acciones que han sido cometidas mediante la utilización de un bien o servicio informático, sin dejar a un lado que un sistema informático también es un bien jurídico que recibe protección por parte del ordenamiento jurídico, si bien no habrá ninguna diferencia con el resto de bienes jurídicos. Medidas contra la ciberdelincuencia Al igual que ocurre con la regulación del comercio electrónico o los aspectos tributarios sobre el mismo, el delito informático se convierte en un fenómeno global que mediante las TIC supera las fronteras administrativas existentes, por lo que en principio la respuesta que puedan dar los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales resulta insuficiente, por lo que se hace imprescindible la intervención de organizaciones supranacionales que establezcan una serie de principios a seguir por los diferentes Estados para llevar a cabo una lucha efectiva contra este tipo de delincuencia, si bien en muchas ocasiones la conciliación de los diferentes intereses resulta compleja.
En el ámbito internacional, son diferentes las organizaciones que trabajan para establecer los principios que deberán servir de base para combatir la delincuencia informática por encima de las fronteras nacionales. Ejemplos de la actividad desarrollada por los mismos es la elaboración de una serie de principios y un plan de acción por parte del G8, o la elaboración de un convenio contra el cibercrimen por el Consejo de Europa. A nivel de la Unión Europea, cabe señalar la labor llevada a cabo por la Comisión Europea en materia de seguridad y lucha contra los delitos informáticos mediante la elaboración de diversos documentos, destacando la Comunicación de la Comisión, de 26 de enero de 2001, para la creación de una sociedad de la información más segura mediante la mejora de la seguridad de las infraestructuras de información y la lucha contra los delitos informáticos (COM(2000) 890), que recoge trabajos anteriores con el fin de elaborar las normas que vengan a dar respuesta a nivel comunitario a la delincuencia informática. Respecto de los ordenamientos jurídicos nacionales, en muchos casos la respuesta dada frente a la delincuencia informática es inexistente o resulta insuficiente, más si se atiende al carácter transfronterizo que conlleva la utilización de una red como Internet. Además de lo anterior, la mayoría de ordenamientos jurídicos que regulan de alguna manera esta cuestión lo hacen mediante el Derecho penal, si bien se plantea la necesidad de complementar esta regulación con otras medidas complementarias o alternativas que sirvan para dar una respuesta a esta cuestión. Cooperación internacional Además de la necesidad de armonizar, en la medida de lo posible, los diferentes marcos normativos nacionales que regulan el delito informático, tanto desde el punto de vista penal, como procesal y del resto de normas que tienen por objeto establecer el grado de protección necesario para perseguir las infracciones cometidas, resulta fundamental incentivar la cooperación internacional entre diferentes órganos y organizaciones con el fin de establecer medios adecuados para una lucha efectiva y eficaz contra la delincuencia informática internacional. De esta manera, los órganos judiciales y policiales de los diferentes Estados obtienen una serie de beneficios mediante el uso de las TIC en la persecución del delito informático, ya que el uso de dichos medios permite un intercambio de información muy rápido, si bien todavía se plantean diversos problemas que deben ser tratados a nivel internacional con objeto de conseguir una actuación coordinada que impida la comisión de delitos sin mayores obstáculos. Entre las cuestiones a resolver por parte de las partes que actúan en la persecución del cibercrimen, se encuentran la necesidad de arbitrar mecanismos adecuados para la obtención de pruebas en otro país que puedan ser utilizadas posteriormente en juicio ante los tribunales a los que corresponda enjuiciar la causa de que se trate, o la identificación del sujeto pasivo sobre el que recae la acción delictiva. Cuestiones procesales Sin perjuicio de otras cuestiones que plantea la delincuencia informática para los ordenamientos jurídicos nacionales, que en muchas ocasiones requieren de modificaciones con el objetivo de poder dar una respuesta, se plantean también cuestiones relativas a la perseguibilidad de los delitos, con especial incidencia en las normas procesales de cada uno de los países. En particular, las que se presentan como ventajas de las TIC, la rapidez y la movilidad, se convierte en uno de los retos a afrontar por parte no sólo de la normativa sobre delitos informáticos sino también del derecho procesal como instrumento que servirá para afrontar la comisión de un delito informático, y que deberá determinar cuáles son las normas aplicables y la jurisdicción competente para juzgar una acción determinada.
La cuestión adquiere gran importancia, debido a que la existencia de normas claras permitirá determinar con rapidez qué órgano jurisdiccional resulta competente para juzgar unos hechos concretos, permitiendo dar una respuesta mucho más rápida a la comisión de un delito informático al tiempo que se proporciona una mayor protección a la víctima. Asimismo, es necesario que a nivel nacional las autoridades competentes para la persecución de la delincuencia informática tampoco encuentren obstáculos que hagan imposible llevar a cabo su labor, ya que la rapidez con la que se instruyan los procedimientos correspondientes resulta fundamental a efectos de iniciar las acciones policiales y judiciales oportunas. Lo anterior supone la necesidad de adecuar en su caso el ordenamiento jurídico a las necesidades específicas con el fin de garantizar la existencia de procedimientos adecuados contra el delito informático y un tratamiento similar al resto de acciones delictivas que puedan cometerse. ¿Qué delitos informáticos se recogen en el Código Penal? Si bien, no debe olvidarse que se utiliza aquí el concepto de delito informático a efectos meramente expositivos, ya que el delito informático como tal no se encuentra tipificado en el Código Penal, sin perjuicio de las referencias que se encuentran en el mismo a la informática y a la comisión de determinadas acciones valiéndose de ésta, puede realizarse una clasificación de la regulación efectuada por el legislador penal de manera que siguiendo el orden sistemático del Código Penal resulta: Delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico De los hurtos y de los robos De las defraudaciones De las estafas De la apropiación indebida De los daños De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores De los delitos relativos a la propiedad intelectual De los delitos relativos a la propiedad industrial De los delitos relativos al mercado y a los consumidores De las falsedades documentales Otras referencias indirectas De las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas De los delitos societarios De los estragos
De la infidelidad en la custodia de documentos y de la violaci贸n de secretos De los des贸rdenes p煤blicos 5.- EVACUACION DE LA PRUEBA ELECTRONICA.