Mundo Jurídico Hispanoamericano N° 7 | FEBRERO - MARZO 2021 | MÉXICO

EDITORIAL Entre el coronavirus y los derechos fundamentales El semáforo epidemiológico ha pasado de rojo a naranja, han permito incluso la apertura de restaurantes y centros comerciales entre otras actividades no esenciales, claro a una capacidad de aforo mínimas.

Es verdad que las actividades no esenciales ayudan a mantener y generar economía, también es verdad que hay sectores como el educativo a todos los niveles, qué no se les ha permitido el regreso presencial a las aulas. No menos cierto, es qué el virus existe; no es un juego y en el peor de los casos, las personas de cualquier edad mueren a consecuencia del mismo y en el mejor caso; pierden parte de su capacidad pulmonar, es cierto, qué las empresas cierran y que los jefes de familia necesitan salir a generar el ingreso para la comida del día a día.

Como podemos observar hay varios derechos fundamentales en juego, en consecuencia, la pregunta es ¿Qué derecho fundamental vale más? El derecho a la educación, a la salud, al trabajo, a la libertad de religión; de transito, al libre desarrollo de la personalidad, y así pudiéramos enlistar una serie de derechos, pero cuales protege y garantiza el Estado.

Es un hecho notario, qué a la fecha de la presente, se han pronunciado algunas asociaciones sobre el regreso a clases a todos los niveles; no obstante, que el semáforo correspondiente se encuentra en naranja ¿Valdrá la pena que los estudiantes acudan a las aulas con el semáforo en naranja a costa de sus vidas?

La VIDA es un derecho humano; qué el Estado mexicano está obligado a proteger, es un derecho base, primigenio y ningún interés económico, social, cultural o político están por encima de tan apreciado y amado derecho, sabemos que jurídicamente existe el cierre de actividades no esenciales como es el caso de las escuelas, sin embargo, ninguna asociación, poder o persona alguna; puede actuar de mutuo propio o ejercer presión social, política, o familiar para efecto de lograr el regreso presencial a clases con el semáforo en naranja, no hay argumento real, serio y jurídico que lo justifique.

No debemos soslayar el hecho de la existencia de mecanismos legales para tratar de revertir la medida consistente en la restricción de determinados derechos humanos, pero no debe pasar por inadvertido, en el caso concreto, están varios derechos fundamentales en juego, por un lado, el Estado mexicano protegiendo y garantizando los derechos a la Salud y a la Vida y por el otro, los derechos humanos de los estudiantes como el derecho a la educación, a la libertad de trabajo, de tránsito, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, entre otros, derechos que se harían valer en un amparo.

Es evidente que los Tribunales; resolverían en el sentido de proteger los derechos humanos a la Salud y a la Vida, en consecuencia, las escuelas de cualquier nivel continuarían trabajando con sus alumnos en línea; hasta en tanto cuanto no hayan cambiado el semáforo a color verde. Independientemente de lo anterior, las escuelas deben pensar primero en la protección, seguridad, salud y en la vida de sus estudiantes, profesores y administrativos, además considerar los posibles riesgos: legal, reputacional y operativo (compliance).

Maestros: Ma. Luisa Larios y Pedro Larios

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EN ESTE NÚMERO...

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“Blockchain, criptomonedas y sus implicaciones delictivas” Mtro. Manuel Ochoa López

19 “Derecho Penal, Inteligencia

Artificial y Neurociencias” Mtro. Manuel Ochoa López

14 “Las Medidas Cautelares En El Sistema

Penal Acusatorio” Mtro. Genaro Juárez Cortés

8 “El Derecho De Defensa Y Su Armonización Con El Interés Superior Del Niño”

Juez Arturo Mendoza Cortés

22 “Linkedin Primera Parte”

Lic. Gerardo Sánchez de la Barquera

28 ”La Criminalizacion De La Protesta Social” Dr. Ramón Ramos Becerril “Iniciativa De Reforma Del Teletrabajo” Lic. Benjamín Netzahualcóyotl Álvarez Férman

“La Perspectiva De Genero Y El 33 Razonamiento Probatorio En México” Mtra. Maria del Rosario Mera Hernandez

MJH

MUNDO JURÍDICO HISPANOAMERICANO

Consejo Editorial María Luisa Larios G. Berenice Domínguez R. Juan Manuel Larios Miguel Ángel Ramírez G.

38 “Razonamiento probatorio en materia penal

con relación a las garantías del debido proceso en el nuevo modelo de justicia penal acusatorio”

Mtra. Beatríz Mejía Ruiz

Coordinación editorial Juan Manuel Larios Ángel Daniel Rivera Malbaez Gustavo Castañeda Corrección de estilo Roberto David Medina Peña Diseño Michelle Desireé Rivera Malbaez Editor Ángel Daniel Rivera Malbaez

49 “Juzgados de Distrito especializados en

materia Ambiental: los grandes ausentes en la administración de justicia en México” Mtro.Juan R. García-Feregrino

FJDT FACULTAD JUDICIAL DE DERECHO TRIBUTARIO

Las “tecnologías disruptivas” son aquellas tecnologías innovadoras que hacen ver obsoletas a las tecnologías comúnmente conocidas, por el cambio brusco y utilidad que generan. Este término fue acuñado por “Clayton M. Christensen”, en su artículo “Disruptive Technologies: Catching the Wave”, dado a conocer en 1995. Algunos ejemplos de tecnología disruptiva son: Las Impresoras en 3D El Blockchain La Robótica e Inteligencia Artificial La Realidad Virtual En este artículo nos ocuparemos del blockchain, las criptomonedas y las implicaciones delictivas que puede conllevar esta nueva tecnología financiera, que implica un reto en materia económica, financiera, geopolítica y profesional, para contadores, abogados y otros profesionistas relacionados.

Blockchain significa “Cadena de Bloques”, es una especie de libro contable virtual que permite mantener un registro distribuido, descentralizado, sincronizado y seguro, haciendo las veces de un registro público que está a la vista de todos, transparentando dicha información.

“La tecnología de blockchain nos permite almacenar información que jamás se podrá perder, modificar o eliminar”.1 Además de las Criptomonedas, el blockchain puede tener otras aplicaciones: Contratos inteligentes Red de distribución de vacunas Transparentar elecciones presidenciales Soluciona problemas de logística comercial Especialista en Derecho Penal, UNAM. Servicios de movilidad innovadores, rastreabilidad de Especialista en Prevención y Persecución de Lava- la cadena de suministro y transacciones financieras do de Dinero, INACIPE. más seguras.2 Las Criptomonedas, están basadas en

Maestro en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio, 1. Pastorino, C. (s. f.). Blockchain: qué es, cómo funciona y cómo se está INACIPE. usando en el mercado. Recuperado 22 de enero de 2021, de https:// Doctorando en Ciencias Penales y Política Criminal, www.welivesecurity.com/la-es/2018/09/04/blockchain-que-es-comofunciona-y-como-se-esta-usando-en-el-mercado/ INACIPE. 2. Aplicaciones de blockchain por industria - IBM Blockchain. (s. f.). Re-

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la criptografía, que es una forma de protección de la información a través del uso de códigos cifrados.

La Ley Fintech define legalmente a las criptomonedas como “activos virtuales”, de la siguiente manera: “Artículo 30.- se considera activo virtual la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos”.

En 2018 México se convirtió en “el primer país de la región en aprobar una ley para regular los servicios que prestan las entidades financieras a través de medios tecnológicos. Esta legislación es conocida como Ley de Tecnología Financiera o Ley Fintech”. “La ley contempla la regulación de pagos electrónicos, financiamiento colectivo, administración de activos virtuales y oferta de asesoría financiera a través de canales digitales. Adicionalmente, incluye un capítulo sobre sanciones y delitos como la suplantación de identidad”.3 El sistema financiero tradicional se ha tornado renuente a coexistir con las criptomonedas, lo cual quedó plasmado en la circular 4/2019 del Banco de México, que destaca que “debido a que los activos virtuales conllevan un riesgo para las instituciones y para el sistema financiero en general, por la facilidad para transferir los activos virtuales a distintos países, considera conveniente mantener una «sana distancia» entre tales activos y el sistema financiero”. cuperado 21 de enero de 2021, de https://www. ibm.com/mx-es/blockchain/industries 3. Rodriguez, E. (2018, 21 diciembre). Ley Fintech de México, un hito del sector financiero latinoamericano. Recuperado de https://blog.cobiscorp.com/ ley-fintech-mexico-latinoamericano

Sin embargo, agrega que “es de su interés permitir el uso de tecnologías innovadoras que generen un beneficio desde la perspectiva de eficiencia o funcionalidad”.

Asimismo, establece que “estas autorizaciones estarán limitadas a las operaciones internas que dichas instituciones realicen para el procesamiento de los servicios que ofrezcan a sus clientes”.

El Banco de México resalta que “con el fin de abrir un espacio para el diálogo con los participantes de los sectores relacionados con las citadas disposiciones, así como con el público en general, consideró conveniente escuchar comentarios y sugerencias sobre los aspectos contemplados en las disposiciones”.

Agustín Carstens “exgobernador del Banco de México, ha sido un fuerte crítico de las criptomonedas (como el bitcoin), dijo que los activos digitales podrían debilitar la estabilidad financiera y la política monetaria”. Además ha establecido que “el bitcoin es una combinación entre una burbuja, un esquema ponzi y un desastre energético”.4 La presidenta del Banco Central Europeo, Christine Lagarde, ha pedido una “regulación global para el bitcoin” y ha afirmado que “la moneda digital se había utilizado para actividades de lavado de dinero en algunos casos y que era necesario cerrar cualquier laguna”. “El sector de las criptomonedas todavía se supervisa a la ligera o no está regulado, aunque han surgido estándares globales en áreas como la lucha contra el lavado de dinero”.5 4. Forbes staff. (2019, 22 marzo). Carstens advierte a bancos centrales sobre lanzar sus propios «bitcoins» • Economía y finanzas •. Recuperado de https://www.forbes.com.mx/carstens-advierte-a-bancos-centrales-sobre-lanzar-sus-propios-bitcoins/ 5. Redacción/Estrategias de inversión. (2021, 15 enero). Christine Lagarde del BCE pide regular el

El Grupo de Acción Financiera Internacional “GAFI”, -del cual México es parte-, ha estado muy al pendiente de los activos virtuales, ha recomendado a sus países miembro tomen medidas y trabajen en reglas antilavado de dinero.

Marcus Pleyer, presidente del GAFI, destacó que “de acuerdo a los estudios del Grupo, el intercambio de criptomonedas, así como de las stablecoins, deben de contar con obligaciones antilavado, tales como la debida diligencia del cliente, la identificación y gestión de riesgos y la notificación de transacciones sospechosas”.6 Según la App para iphone “Crypto pro”, existen actualmente más de 7,500 Criptomonedas, con un valor total de mercado de más de 20 Trillones de pesos.

El Bitcoin es la principal Criptomoneda, con 21 millones de monedas máximas, de las cuales ya están en circulación más de 18,500,000, las cuales van surgiendo a través de un proceso llamado “minería”, que consiste en ir obteniendo pedazos de Bitcoin –recompensas- a través de la comprobación y certificación de las operaciones entre carteras virtuales llamadas wallets, tal procedimiento se lleva a cabo mediante una red de ordenadores por las que van pasando las operaciones con Bitcoin.

El creador de Bitcoin se hace llamar “Satoshi Nakamoto”, -pero en realidad nadie lo conoce-, es un acrónimo de “Samsung, Toshiba, Nakamichi y Motorola”. También se le atribuye su creación a un grupo de programadores anarquistas tecnológicos llamados “Cyberpunks”. Actualmente un informático llamado Craig Wright se ha bitcoin. Recuperado de https://www.estrategiasdeinversion.com/analisis/trading/christine-lagarde-del-bce-pide-regular-el-bitcoin-n-465299 6. Gutiérrez, F. (2020, octubre 14). Es importante que los países tengan reglas antilavado en activos virtuales: GAFI. Recuperado de https://www.eleconomista.com.mx/sectorfinanciero/Es-importante-que-los-paises-tengan-reglas-antilavado-en-activos-virtuales-GAFI-20201014-0138.html

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autoproclamado como el creador del Bitcoin, lo cual ya litiga en Tribunales.

La tecnología de Bitcoin se plasmó en su “White Paper” el 31 de Octubre de 2008, que lo define como “Un Sistema de Efectivo Electrónico Usuario-a-Usuario”, “Una versión puramente electrónica de efectivo permitiría que los pagos en línea fuesen enviados directamente de un ente a otro sin tener que pasar por medio de una institución financiera”. Lo cual le da su naturaleza totalmente descentralizada.7 El precio de Bitcoin ha pasado de costar centavos en 2009 a más de $800,000 pesos en Enero de 2021, por lo que ha despertado el interés de muchos inversionistas en todo el mundo, incluso de instituciones financieras como Goldman Sachs y J.P. Morgan, pues algunos lo consideran como una reserva de valor real, por la tecnología que lo respalda y su escasez.

Cabe señalar que el valor de capitalización de mercado de Bitcoin es de más de 13 Trillones de pesos, lo cual representa más valor que todos los pesos mexicanos circulantes. “La base monetaria de un país se mide calculando la cantidad total de moneda en circulación o en depósitos en el Banco central de cada país y dejando de lado sus reservas en oro. Justamente, este metal precioso sigue siendo el sistema monetario más grande del mundo”. 8 Algunas criptomonedas son más privadas que otras, por lo que facilitan la comisión de actividades ilícitas, como el caso de Monero, Zcash, Dash y Verge.

Existen diversos delitos asociados al uso de Criptomonedas, como los siguientes: Ciberdelitos Defraudación Fiscal Financiamiento al Terrorismo.

Fraudes mediante esquemas piramidales Lavado de Dinero Pago de Secuestros y Extorsiones Cabe Señalar que la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita es una Ley cuya función es prevenir el Lavado de Dinero en Méxi7. Nakamoto, S. (2008, 31 octubre). Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System. Recuperado de https://bitcoin.org/bitcoin.pdf 8. Cripto247. (s. f.). Bitcoin supera al peso mexicano y se coloca como la novena moneda global.

Recuperado 21 de enero de 2021, de https://www. eleconomista.com.mx/sectorfinanciero/Bitcoin-supera-al-peso-mexicano-y-se-coloca-como-la-novena-moneda-global-20190620-0066.html

co, por lo que en el artículo 17 fracción XVI señala lo siguiente: “El ofrecimiento habitual y profesional de intercambio de activos virtuales por parte de sujetos distintos a las Entidades Financieras, que se lleven a cabo a través de plataformas electrónicas”, tienen la obligación de emitir aviso a la Secretaría de Hacienda cuando “el monto de la operación de compra o venta que realice cada cliente de quien realice la actividad vulnerable a que se refiere esta fracción sea por una cantidad igual o superior al equivalente a seiscientas cuarenta y cinco Unidades de Medida y Actualización”.

Respecto a la “Penalización del uso ilícito de Criptomonedas”, el Dr. Ricardo Gluyas Millán señala lo siguiente: “Es necesario desarrollar también tipos penales que tengan el alcance de estigmatizar y castigar las transacciones ilícitas realizadas con criptoactivos”.

“Lo anterior, podría ser interpretado como un desincentivo al uso de los criptoactivos, pero también como una forma de tutelar la estabilidad del sistema financiero mexicano e internacional, ya que se penalizaría en conductas de conformidad con el principio de tipicidad que dolosamente dañaran a la economía con el propósito de ocultar los activos monetarios nominales mediante el uso de dichas plataformas”.

“La criminalización penal del uso ilícito de criptoactivos puede parecer un extremo, pero también puede resultar complementaria en el desarrollo de las actividades del necesario guardián desplegadas en el ámbito administrativo”.9 Falta mucho por legislar a nivel nacional e internacional en cuanto al uso lícito e ilícito de las criptomonedas, se debe de buscar una manera efectiva de coexistir con el sistema financiero, además de capacitar a servidores públicos sobre estas nuevas tecnologías a efecto de eficientar la procuración y administración de justicia, no podemos negarnos a estos avances disruptivos, que sin duda llegaron para quedarse.

BIBLIOGRAFÍA Ammous, S., & Granados, V. M. (2018).

“El patrón Bitcoin: La alternativa descentralizada a los bancos centrales”.

9. Gluyas Millán, R. (2020). sobre la penalización del uso ilícito de criptomonedas. Recuperado 24 de enero de 2021, de https://inacipe.gob.mx/investOpinion.php

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Barcelona, España: Deusto.

Antonopoulos, A. M. (2017). “Mastering Bitcoin: Programming the Open Blockchain” (2nd ed.). California, United States: O’Reilly Media.

MESOGRAFÍA Molano, N. A. (2019, 22 mayo). Claves para entender la tecnología «blockchain». Recuperado de https://www. bbva.com/es/claves-para-entender-la-tecnologia-blockchain/ Godoy, G. (2019, 27 septiembre).

El lavado de dinero con criptomonedas: ¿Cómo funciona el criptolavado? Recuperado de https:// es.cointelegraph.com/news/money-laundering-how-does-cryptolaundering-work Leal, A. (2020a, noviembre 7). Elección presidencial de EE. UU. ya está registrada en las blockchains de Ethereum y EOS. Recuperado de https://www. criptonoticias.com/comunidad/adopcion/eleccion-presidencial-eeuu-est a - re g i s t r a d a - b l o c k c h a i n s - e t h e reum-eos/ NORMATIVIDAD FINTECH. (2018, 10 septiembre). Recuperado de https:// www.cnbv.gob.mx/SECTORES-SUPERVISADOS/Fintech/Paginas/NORMATIVIDAD-FINTECH.aspx E.S. (2019, 1 octubre). Todo lo básico qué necesitas saber sobre la Ley Fintech. Recuperado de https://www.entrepreneur.com/article/340200 LEYES VIGENTES Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia ilícita Código Fiscal de la Federación Código Penal Federal

EL DERECHO DE DEFENSA Y SU ARMONIZACIÓN CON EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Arturo Mendoza Cortés

Juez penal de primera instancia del Poder Judicial del Estado de Michoacán Maestro en procuración y administración de justicia y doctor en derecho, ambas por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado Investigador del Sistema Internacional de la Investigación Científica del Instituto Internacional del Derecho y del Estado Certificado como capacitador docente por parte de la SETEC; conferencista y capacitador del sistema de justicia penal acusatorio y oral Miembro activo y fundador del Observatorio de Derechos Humanos Humaniza A. C., miembro de la Asociación de Jueces de Primera Instancia de Michoacán A. C. e integrante de la Comisión de Honor y Justicia de esta Asociación, y docente de doctorado en Derecho Penal y Constitucional de la Universidad Contemporánea de las Américas.

Se analizará un caso ocurrido en los tribunales relativo a una presunta violación cometida en agravio de una menor, el cual fue denunciado ante el ministerio público y luego de seguirlo por sus trámites legales, la jueza del caso estimó necesario escuchar a la menor, para proteger el interés superior del niño, privilegiando su derecho a ser escuchada.

Lo cual nos lleva a considerar la posibilidad de que el interés superior del niño deba ser necesariamente armonizado con el derecho de defensa del adulto acusado por ese hecho posiblemente delictivo.

Hablando de un niño en el contexto de los Derechos Humanos, nos referimos a toda persona que no habiendo cumplido la mayoría de edad, es considerada dentro de un grupo vulnerable al cual el Estado le debe toda la protección a sus derechos fundamentales, convirtiéndose en salvaguarda de los mismos frente a la intromisión de otros sujetos que intentan afectar o han afectado en alguna forma su esfera jurídica o su dignidad y procurando evitar cualquier tipo de revictimización y discriminación contra el mismo, debiendo observar en todo momento el interés superior del niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño, señala, que se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud a la ley que le sea aplicable, alcance antes la mayoría de edad.1 La diferencia entre menores y mayores de dieciocho años, nos muestra que, estos últimos cuentan con el ejercicio pleno de sus derechos que también se conoce como capacidad de actuar, de acuerdo a la Opinión Consultiva OC17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que indica: Niño es todo ser humano menor de dieciocho años, salvo que atendiendo a la ley que le pueda ser aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad; y, analizando las Reglas de Beijing, en las Reglas de Tokio y en las Directrices de Riad se mencionan “niño” y “menor” para referirse a quienes van dirigidas sus disposiciones, a diferencia de que en las primeras se distingue que menor son los niños o jóvenes que de conformidad al sistema jurídico que les corresponda puedan ser castigados por cometer un delito, en forma distinta a un adulto; y, en las segundas no se menciona el límite de dieciocho años.

La mayoría de edad conlleva la posibilidad del ejercicio pleno de los derechos, conocida como la capacidad de actuar, es decir, la persona puede ejercer de 1. Convención sobre los Derechos del Niño. Naciones Unidas, Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado, consultable en: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/crc.aspx

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manera personal aquellos derechos subjetivos que le son inherentes y asumir sus obligaciones jurídicas, llevando a cabo otros actos de naturaleza personal o patrimonial; capacidad esta de la que carecen los niños, en tanto, los incapaces se encuentran sujetos a la autoridad parental, tutela o representación en su caso, pero todos sin distinción son sujetos de derechos, inalienables e inherentes a toda persona humana.2 Al no contar con esa capacidad jurídica de actuar y hacer valer sus derechos por sí mismos, requieren de toda la protección especial que el Estado pueda brindarles, y de manera particular cuando están envueltos en el drama judicial, cuando tienen que ser sujetos intervinientes en un juicio con cualquier calidad, ya como infractores de la ley, como víctimas o testigos; sus necesidades son muy amplias y la esfera de derechos que les puede ser vulnerada aún mayor, por ello el aparato del Estado, a través de sus funcionarios y sus jueces debe velar porque en todo momento sean respetados y reparados sus derechos fundamentales.

Cuestiones prácticas que involucran a niños Hablando del interés superior del niño se ha sostenido, que este debe ser antepuesto frente a cualquier otro interés, primando la vigencia de los derechos de los infantes incluso cuando se encuentren en colisión con otros derechos, sobre todo cuando se trata de un interés de un adulto frente al interés del menor, ya que éste no puede ejercer sus derechos de manera plena por sí mismo.

Consideramos que el interés superior del niño, sí puede ser antepuesto por los derechos de una persona acusada de haber cometido un hecho catalogado por la ley como delito, siempre y cuando sea armonizado con el interés superior del niño; para ello, analizaremos un caso paradigmático para el presente estudio, que nos llevará a 2. Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto del 2002, solicitada a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. párrafos 3842, p. 57. Consultable en: www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp. pdf Accedido: 09.12.2020

conocer las razones de esa afirmación; para efecto de proteger los datos personales de los protagonistas de los hechos, no se mencionarán nombres, ni fechas, y se expondrán hechos generales del caso para efectos académicos y poder establecer el contexto bajo el cual el interés superior del menor no puede estar sobre los derechos de una persona acusada y además detenida por un hecho que posiblemente no cometió, por las grandes implicaciones que ello conlleva.

Como un caso práctico paradigmático para este trabajo, podemos señalar el siguiente: La madre de una niña víctima de un aparente delito de violación, de once años de edad, presentó denuncia en contra del padre de ésta, con quien se habían divorciado, habiendo procreado otros menores, y él seguía yendo a ver a sus hijos cuando ella iba a trabajar.

Un día su hija le comentó que en una ocasión que había ido su padre a verlos, la había abrazado y tocado los glúteos, la había apretado y se la había pegado al cuerpo, pero no le había dicho nada por vergüenza.

Que hacía tiempo, en diversa fecha ella sorprendió a su ex marido, cuando estaba en la habitación de su hija, cuando tenía los calzoncillos a las rodillas al igual que su hija y él tenía una pierna sobre ella, pero no lo denunció porque la tenía amenazada de que si lo denunciaba la mataría a ella o a sus descendientes.

Supo por comentarios de su hija que su padre le había impuesto la cópula.

Al rendir declaración la niña víctima, señaló que su progenitor la había violado.

Se obtuvieron declaraciones de dos testigos, uno señaló ser padrastro de la niña víctima, y la segunda, ser madre de esta última, quienes dijeron saber que el acusado había violado a la menor. Sin que lo hubieran presenciado, por obvias razones, al tratarse de hechos de oculta realización, y sostuvieron se enteraron de los hechos mucho tiempo después.

Se practicó examen médico legal sexual a la menor y el perito oficial determinó después de la revisión corporal, que había sido víctima de violación.

Elementos en los cuales la fiscalía trató de apoyar su actividad positiva de cargo y, por ende, la acusación, pero que, fueron desvirtuados por las pruebas

desahogadas por parte de la defensa.

El tribunal al considerar que la menor es sujeto de derechos, en aras de respetar el interés superior del niño y para salvaguardar sus derechos y, en especial el de participar en los asuntos que le conciernen, estimando que todo niño, niña y adolescente tiene el derecho a expresar libremente sus opiniones en sus propias palabras, y a contribuir sobre las decisiones que les afecten, incluidas las adoptadas en el curso de cualquier procedimiento judicial y a que esos puntos de vista se tomen en cuenta según su edad, madurez y evolución de su capacidad; apreciando además que se trata de una persona en condición de vulnerabilidad, que sería su entorno familiar el que podría cambiar, determinó que debería escuchar a la menor.

Tomó en cuenta que existía un conflicto de intereses entre los padres, porque fue la madre de la niña víctima quien presentó la denuncia en contra del padre de la misma, por lo que se designó como representante de ésta a la Delegada Regional de la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Sistema DIF. Con base en ello se precisó desahogar una prueba de capacidad para conocer si la niña víctima por su edad, su grado de desarrollo y madurez podía comprender la magnitud de su situación y manifestar sus inquietudes, designándose especialista psicóloga, quien al platicar con la menor estableció que presentaba su zona genital depilada y ámpulas de pus y otras lesiones, que, a decir de la especialista, se las autoinfligía para expiar sus culpas de haber acusado falsamente a su padre.

Al ser escuchada la menor, en presencia del tribunal, la especialista en psicología, el ministerio público, y estando en ese momento la madre de la niña víctima, esta dijo que sí quería hablar, pero pidió que su madre se retirara, lo cual fue aceptado por la misma, y el ministerio público asumió su representación legal en ese momento, la menor señaló entonces que su padre no la había violado, y aceptó que la revisara nuevamente una médica.

Ante esta expectativa y sospecharse que no se cometió la violación, se genera un conflicto de intereses entre la acusación y la defensa, ¿Podría llevar-

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se a cabo una nueva pericial para esclarecer si efectivamente la menor fue víctima de violación?

La armonización del derecho de defensa con el interés superior del niño Los Tribunales Colegiados de Circuito en tesis aisladas, sostuvieron la imposibilidad de practicar una doble pericial en materia de psicología a un niño víctima, más cuando se trata de delitos sexuales, para salvaguardar el interés superior del niño y para no revictimizar al menor, de acuerdo a esas tesis, esa imposibilidad de realizar una doble pericial parecería infranqueable, pero no lo es.

SOKOLICH ALVA, María Isabel, dice que el interés superior del niño debe ser la guía en la toma de aquellas decisiones públicas o privadas, sobre todo en sede judicial, pero que su sola enunciación no es razón suficiente ni justificación de la decisión adoptada; y que peor aún no puede constituirse como herramienta de la arbitrariedad, por el contrario, debe ser una consecuencia lógica de la valoración del caudal probatorio obtenido, a partir del cual el tribunal usando su apreciación razonada le corresponde determinar lo que sea mejor para el niño.

Y las decisiones en las que únicamente se hace alusión al interés superior del niño como una frase “cliché” o “plantilla”, sin otro sustento, no resuelven el problema, sino que lo agravan, porque constituye un vicio procesal que afecta el deber de motivar las resoluciones judiciales, teniendo como consecuencia la nulidad del fallo.

Corresponde a los jueces garantizar el respeto y observancia del debido proceso, de tal manera que los derechos que forman parte del mismo como el de defensa, producir prueba y que está sea efectivamente valorada, obtener una sentencia debidamente motivada y fundada, entre otros, se ejerzan plenamente por las partes.

Además, en ciertos procesos judiciales se han flexibilizado ciertas actuaciones, implicando que el juez que conoce del caso en que se encuentre relacionado un niño, debe partir por internalizar que el caso sometido a su consideración debe considerarse como un “problema humano” y, por lo tanto, le debe una

especial atención y consideración.3 Por ello, el tribunal no debe ser autómata en la aplicación de la ley, pues de acuerdo a la normativa internacional e interna del Estado Mexicano, ante la colisión del interés superior del niño y otros derechos (los derechos de defensa de la persona acusada), debe ponderar lo que sea mejor para el niño, respetando el interés superior del mismo y de acuerdo a su grado de madurez, sin que podamos pasar por alto las circunstancias particulares que rodean el hecho que se analiza y sobre el cual se genera prueba, la que debe ser debidamente valorada para poder emitir una sentencia no solo fundada y motivada como exige la norma, sino justa.

Asimismo, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, dispone de manera primordial en su artículo 2, párrafo tercero, que: “Cuando se tome una decisión que afecte a niñas, niños o adolescentes, en lo individual o colectivo, se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales”.4 Tal descripción es clara para ponderar los efectos de la decisión judicial ante la colisión de principios y derechos, en el caso, el interés superior del niño y los derechos de la persona detenida; pues señala que ante la decisión que pueda afectar a un niño, se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones, ese deberán resulta ser un imperativo que nos lleva a una disyunción, es decir, optar por dos posiciones, salvaguardar el interés superior del menor y de observar repercusiones que puedan afectar al niño, o en su caso proteger los derechos de la persona acusada, cuando de acuerdo al contexto de la causa no se adviertan esas repercusiones, como en el caso que nos ocupa, en el cual, al ser escuchada la menor víctima ante la presencia judicial, lejos de advertir alguna repercusión o violación a sus derechos, se observó la posibilidad fundada de que no había sido afectada por la conducta delictiva inicialmente denunciada.

3. SOKOLICH ALVA, María Isabel. Artículo La aplicación del principio del interés superior del niño por el sistema judicial peruano. Vox Iuris, Lima, Perú, Vol. 25, Núm. 1, 2013, pp. 81-90. Consultable en: https://www.aulavirtualusmp.pe/ojs/index.php/VJ/ article/view/47/48 Accedido: 10.12.2020

4. Ley General de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes

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Es decir, la menor ante la presencia judicial y de una especialista aceptó no haber sido violada por su padre, pidió que la madre se alejara para poder decir la verdad, lo que hace suponer que era coaccionada por ella de algún modo o lo fue para poder denunciar al padre, y además aceptó la niña víctima, ser revisada por segunda ocasión por una médica, ¿debía entonces el tribunal adoptar como “cliché” o “plantilla” el interés superior del menor y anteponerlo a los derechos de defensa del detenido y acusado de violación aparentemente de una manera falsa y negarle el derecho a probar su inocencia con el desahogo de doble pericial?, todo hace pensar que no, las consecuencias serían catastróficas, el padre de la niña se vería impedido a demostrar que no cometió la violación de que fue acusado y sería condenado a una larga pena de prisión, la niña víctima perdería a su padre, a quien por alguna insana circunstancia acusó de un delito tan grave, y el daño que ella sufriría sería mayúsculo, pues ese daño ya se estaba reflejando según lo dijo la especialista en psicología, al decir que la menor presentaba sus genitales depilados, con ámpulas de pus y otro tipo de lesiones, que se autoinfligía para flagelarse por la acusación de que había hecho objeto a su padre.

Por ello, la colisión del interés superior del niño y los derechos del adulto acusado, se encontraban en juego y tenía que ponderarse como lo autoriza la ley y los instrumentos internacionales, la posibilidad de adoptar una decisión que fuera mejor para la niña víctima.

Si la menor aceptó no haber sido violada y a la vez estuvo de acuerdo en que fuera revisada nuevamente por una especialista en medicina para descartar esa supuesta violación, se abría la posibilidad de realizar doblemente esa exploración física. Es cierto que las tesis aisladas de los Tribunales Colegiados señalan expresamente la prohibición de repetir una doble pericial, aun cuando ésta sea en psicología y que en el caso concreto que nos ocupa, se habla de periciales médicas que involucran incluso la intimidad de la víctima, por tratarse de una exploración corporal de los genitales de la misma, sin embargo, una y otra pericial de la especialidad que sea, involucra en el caso de haberse cometido el hecho, una revictimización, es decir, evocar

el recuerdo de lo ocurrido y generar una afectación psicológica en la niña, y esto es lo que se pretende evitar al anteponer el interés superior del niño frente a otros derechos, incluso los de la persona acusada.

Pero ello ocurre como se dijo, cuando el hecho verdaderamente fue cometido, o por lo menos así lo revelan de manera preliminar las pruebas antes de emitir el fallo, y no ante lo admitido por la niña víctima respecto a la inexistencia del suceso, esto es, si el hecho no ocurrió y la que se dijo víctima no sufrió ningún daño físico ni mental, la revictimización no existirá, porque no fue inicialmente victimizada, y ello da lugar a que se realice por segunda ocasión la pericial médica solicitada por la defensa para desvirtuar lo dicho por el perito de la fiscalía.

Adicionalmente podemos agregar que, en la Ley Modelo sobre justicia en asuntos concernientes a menores víctimas y testigos de delitos, se señala que en el contexto de los procedimientos del orden penal, aun cuando el principio del interés superior del niño debería de ser la consideración primordial, el mismo no puede poner en peligro o menoscabar los derechos de la persona acusada o declarada culpable; sino que habría de llegarse a un equilibrio entre la protección de los menores víctimas o testigos de delitos y la protección de los derechos que corresponden a los acusados. Que el texto del artículo 1 es el reflejo de tal equilibrio y viene a expresarse en los mismos términos que lo dispone el apartado c) del párrafo 8 de las Directrices.5 Si bien se trata de una Ley modelo que no es de observancia obligatoria, lo cierto es que dichos argumentos fueron sostenidos por especialistas en la materia y que contribuyeron para la realización de dicha normatividad que serviría para que los Estados adecuaran su legislación a los instrumentos internacionales tratándose de niños, niñas y adolescentes, y que además se basaron entre otros instrumentos en la Convención sobre los Derechos del Niño, y las Directrices, lo cual les da mayor fuerza y vienen en su caso 5. UNODOC/UNICEF, La justicia en asuntos concernientes a menores víctimas y testigos de delitos. Ley modelo y comentario. Naciones Unidas, Nueva York.

2009, p. 37. Consultable en: https://www.unodoc.org/documents/justice-and-prision-reform/Justice_in_matters-ES.pdf Accedido: 09.12.2020

a apoyar el criterio contrario a los Tribunales Colegiados de Circuito en el sentido de que esa restricción de doble pericial sí puede ser superada, más aún, el interés superior del niño debe ser armonizado con los derechos de la persona acusada ante la colisión de ambos, y para que se adopte una decisión fundada y motivada, que sea la mejor para el niño.

Así también, en la Opinión Consultiva OC-17/2002, de la CorteIDH, se señala lo siguiente: “[…] 60. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.

61. En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño. […]”6 El criterio de la CorteIDH, vertido en la Opinión Consultiva en cita, se expone que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, se requieren cuidados especiales, es decir, no resulta un imperativo frente a cualquier derecho anteponer el interés superior del niño, sino que la prevalencia del mismo debe asegurarse en la medida de lo posible, y esto a su vez permite entonces su flexibilidad ante la colisión del mismo con otros derechos, pues siempre se pone en juego el sano desarrollo del niño y la afectación que pueda sufrir con la decisión que se adopte al resolver el caso en que se encuentra involucrado, es preciso ponderar no solo el requerimiento de medidas especiales, sino a la vez las características particulares de la situación en que se encuentra el niño, como lo señala el párrafo 61 de la Opinión Consultiva.

Se determinó entonces, aceptar la realización no de una sino de dos pe6. Ídem, Opinión Consultiva OC-17/2002, de la CorteIDH.

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riciales médicas, realizadas por diversas expertas, en la primera se determinó que la niña que se dijo víctima no presentaba signos de que hubiera sido penetrada vía vaginal, se encontró sin desgarros ni laceraciones, contaba con un himen no complaciente; todo ello se confirmó con la segunda prueba pericial, en la que se determinó que después de haber revisado a la niña víctima, ésta se encontraba íntegra de su membrana himeneal, situación que determina que quien se dijo víctima, en ningún momento fue penetrada vía vaginal por no presentar las características de penetración sexual por su vagina.

Se concluyó que la primera pericial había sido desvirtuada, no existían otras pruebas directas y suficientes, por ende, que la acusación no había sido probada, decretándose un fallo absolutorio en favor del padre de la menor víctima.

Primera. En la práctica judicial podemos conocer múltiples casos que se vuelven paradigmáticos a la hora de resolver, permitiendo en ocasiones cambiar la visión inicial que se tiene sobre los mismos, cambiando también las posibilidades legales existentes hasta esos momentos.

Segunda. Se pudo constatar que el interés superior del menor puede verse comprometido y debe ser armonizado con el derecho de defensa de una persona adulta acusada del delito grave, dada la implicación que esto puede tener para esa persona por las consecuencias de una posible sentencia de condena.

Fuentes de consulta Convención sobre los Derechos del Niño. Naciones Unidas, Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado, consultable en: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/ pages/crc.aspx Accedido: 10.12.2020 Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto del 2002, solicitada a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. párrafos 38-42, p. 57. Consultable en: www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_ esp.pdf Accedido: 09.12.2020 SOKOLICH ALVA, María Isabel. Artículo La aplicación del principio del interés superior del niño por el sistema judicial peruano. Vox Iuris, Lima, Perú, Vol. 25, Núm. 1, 2013, pp. 81-90. Consultable en: https://www.aulavirtualusmp.pe/ojs/index.php/ VJ/article/view/47/48 Accedido: 10.12.2020

INICIATIVA DE REFORMA DEL TELETRABAJO Lic. Benjamín Netzahualcóyotl Álvarez Férman

Con Estudios de Maestría en Derecho Laboral por el Centro Universitario Emmanuel Kant, Posgrado en Derecho Laboral y Licenciatura en Derecho por la Universidad Tecnológica de México.

Docente en la Facultad Judicial de Derecho Tributario, el Colegio Nacional de Contadores Públicos de México, el Centro de Estudios Universitarios del Nuevo Occidente, el Instituto Mexicano de Estudios Superiores y de Posgrado, entre otros.

Representante de Trabajo Propietario en la Sala Oral Cuatro de la Junta Veinte de Conciliación y Arbitraje de la Ciudad de México (CDMX).

Autor de las Obras Jurídicas: Estudio práctico sobre las inspecciones de trabajo de Editorial ISEF; Auditoria laboral e Inspección de trabajo, análisis técnico normativo de Editorial SISTA. Conferencista titular en el Instituto Superior de Estudios Fiscales (ISEF), Titular de la Firma BAF Abogados Laborales, Articulista Laboral de la Revista EDICTA y Conductor del Programa PROSPECTIVA LABORAL transmitido por Radio Lex; Miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, la Asociación Internacional de Ciencias del Derecho y Socio Honorario del Colegio de Abogados del Valle Texcoco.

El pasado 11 de enero del 2021 fue publicado en el DOF una reforma más a la normatividad laboral que se suma al cumulo de modificaciones reglamentarias que deberá atenderse por los sectores de la producción en las relaciones obrero – patronales. Ésta reforma se enfoca a la modificación del artículo 311 y la adición del Capítulo XII Bis de la LFT en materia de Teletrabajo que el 19 de junio del 2019 fue definido como el trabajo a domicilio el que se realiza a distancia utilizando tecnologías de la información y la comunicación estableciendo una nueva categoría de trabajador a quien definió como la persona que en el marco de la relación laboral utiliza las tecnologías de la información y comunicación como medio o fin para realizar su actividad laboral fuera del local del empleador: el TELETRABAJADOR. Sin embargo, la realidad que comenzamos a vivir a partir de marzo del 2020 derivada de la pandemia por COVID19 superó por mucho las necesidades de prestar el servicio en esta nueva modalidad para México lo que motivó la reforma que entró en vigor el 12 de enero del 2021 y que entre sus puntos más relevantes nos deja claro que estamos ante la presencia de una relación laboral de teletrabajo cuando una persona realiza sus labores en un sitio distinto a las instalaciones de la empresa.

En cuanto a los Derechos de las personas que laboren en esta modalidad se establece la exigencia al patrón de garantizar el que se reciban los equipos necesarios para sus actividades, tales como dispositivos electrónicos y herramientas de trabajo (celulares, tabletas electrónicas o equipos de cómputo, etc.); percibir los costos derivados del trabajo como servicios de telecomunicación (internet o wifi, etc.) y la electricidad que se requiera para ello; se hace hincapié en que el teletrabajador tiene Derecho a una libertad sindical y negociación colectiva y a la Desconexión al término de la jornada laboral la cual deberá ser respetada por el patón para garantizar un descanso efectivo; así mismo, se establece la necesidad de ser inscrito en la Seguridad Social y el Derecho innegable de recibir capacitación y asesoría para garantizar la adaptación, aprendizaje y el uso adecuado de las tecnologías; atender a la perspectiva de género que permita conciliar la vida personal y tener una relación laboral equilibrada que le permita gozar de un trabajo digno y decente.

Respecto de las obligaciones establecidas para los trabajadores deberán cuidar los equipos, herramientas, materiales y útiles que reciban para la prestación del servicio en ésta modalidad; informar al patrón con oportunidad sobre los costos derivados del trabajo como lo son los servicios de telecomunicación y electricidad a efecto de que se le reintegre el costo erogado; conducirse con apego a las disposiciones en materia de seguridad y salud en el trabajo para evitar riesgos 12 | MJH DICIEMBRE-ENERO | 2021

laborales; utilizar los mecanismos y sistemas operativos para la supervisión de sus actividades de común acuerdo con el patrón; y atender los mecanismos de protección de datos utilizados en sus actividades en sus actividades, y restricciones sobre su uso y almacenamiento que le determine su empleador.

Para la prestación de servicios de Teletrabajo las condiciones laborales forzosamente deberán establecerse por escrito cumpliendo los requisitos de los contratos individuales de trabajo conforme al artículo 25 de la LFT, y adicionalmente se establecerán en él: el equipo e insumos de trabajo, obligaciones de seguridad y salud en el trabajo, descripción y monto por concepto de servicios y los mecanismos de contacto y supervisión entre las partes, etc.

En caso de contar con Contrato Colectivo de Trabajo las reglas para manejar el Teletrabajo se establecerán establecer en el mismo y si no se tiene celebrado uno en la fuente de empleo, se deberán incluir en el Reglamento Interior de Trabajo.

¿SABÍAS QUÉ?

El 24 de febrero celebramos en México el Día de la Bandera, uno de los símbolos patrios que nos identifican como mexicanos y sintetizan los valores de la nación. Fue el presidente Lázaro Cárdenas quien instituyó la efeméride en 1940.

A propósito, A prinicipios de 1821, Agustín de Iturbide encomendó la confección de la bandera del Imperio Mexicano al sastre José Magdaleno Ocampo. Ese diseño tenía franjas diagonales rojas, verdes y blancas con una estrella en cada una y en el centro una corona imperial decorada.

Llevaba el fondo encarnado y estaba orlada con las palabras Religión, Independencia, Unión, por lo que se le llamó de las Tres Garantías.

Tomado de: https://www.milenio.com/cultura/ dia-de-la-bandera-de-mexico-datos-curiososque-debes-saber

No debemos olvidar que el cambio en la modalidad de trabajo presencial a Teletrabajo es voluntario y el uso de cámaras y micrófonos para supervisar el mismo, se podrá manejar de manera extraordinaria o cuando la naturaleza de las funciones desempeñadas lo requiera como en el caso del servicio educativo y capacitación.

Sin duda un cambio trascendental en las relaciones laborales que se adapta a una exigencia actual en la prestación de los servicios, aunque el punto endeble sigue siendo la eficacia de las Autoridades para vigilar el cumplimiento de la Norma.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Mtro. Genaro Juárez Cortés

Licenciatura en Derecho Maestría en Derecho con Especialización en Litigación Oral por California Western School of Law EE.UU Actualmente curso la Especiaidad en Sistema Integral de Justicia paraAdolescentes en la Benemérita Universidad de Oaxaca Desde la reforma del año 2008 en materia de seguridad y justicia que trajo consigo la reforma al Sistema de Justicia Penal en México, se atendieron diversos factores que hacían necesaria una reforma a nuestro sistema de justicia penal, lo que tenía como objetivo principal el salvaguardar los derechos humanos de las personas que pudiesen ser sujetos a un proceso penal, razón por la cual se planteó darle especial relevancia al principio de presunción de inocencia, el cual sería reconocido como derecho humano y salvaguardado por la Constitución Federal y que sería vislumbrado por los operadores jurídicos como un principio que permitiría a los imputados no ser criminalizados durante el proceso penal y ser tratados como personas inocentes, principio que sin duda, es un instrumento esencial al momento de la imposición de una medida cautelar, razón por la cual, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que la presunción de inocencia debe ser analizada bajo un carácter poliédrico al tener diversas vertientes, mismas que regulan el proceso penal, por tanto debe ser vista a) como estándar de prueba, b) como regla de prueba y c) como trato procesal al imputado; lo que permite establecer que dicho principio y a la vez derecho humano es el punto de partida de análisis al momento de la imposición de las medidas cautelares, lo que implica que, no pueda ser concebida la imposición de una medida cautelar, sin tener presente el principio de presunción de inocencia, para así poder, de forma acertada, analizar objetivamente por parte del resolutor, cuál es la medida cautelar que mejor se adapta a la necesidad que en ese momento exija el proceso penal.

Dicho lo anterior, tenemos que, las medidas cautelares, son un instrumento procesal que busca el éxito del proceso penal, trayendo consigo un efecto preventivo, que busca salvaguardar los riesgos procesales propios de la teoría del riesgo cuestión, regulada en los artículos 168, 169 y 170 del Código Nacional de Procedimientos Penales, que propiamente hace referencia a la posible sustracción de la acción de la justicia por parte del imputado, el peligro de obstaculización del desarrollo de la investigación y el riesgo para la víctima u ofendido, testigos o para la comunidad que el imputado pudiese generar, razón por la cual al momento de resolverse el proceso penal mediante una sentencia, ya sea de condena o de absolución, podemos establecer que la medida cautelar ha cumplido con su objetivo.

Por lo anteriormente dicho, en las próximas líneas se abordará con detenimiento la función específica de las medidas cautelares, así como su utilización práctica en el proceso penal, así como los tipos de medidas cautelares existentes y los tópicos que en la actualidad han causado un debate importante, en cuanto a la aplicación de estas, aunque sabedores del sinfín de temas que deben analizarse respecto a las mismas, en las siguientes líneas se abordaran los tópicos más relevantes en cuanto a la utilización de dichas “garantías procesales” , por lo que se comenzara por definir a las medidas cautelares y se avanzara de tal forma que, se abarquen los demás tópicos concernientes al tema.

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¿Qué es una medida cautelar?

Como primer punto de análisis debemos tener claro el concepto de medida cautelar, el cual, puede ser definido como las garantías constitucionales de carácter procesal destinadas a garantizar provisionalmente la efectividad de una eventual asistencia condenatoria, así como evitar que el inculpado se sustraiga de la acción de la justicia, e impedir que se obstaculice el normal desarrollo de la investigación o el proceso y salvaguardar la integridad personal de las víctimas u ofendidos o el pago de la reparación del daño, asimismo orientadas a evitar que se originen daños de imposible reparación a la sociedad o a los derechos sustantivos del imputado.1 Obsérvese, que, dicho instrumento procesal tiene como objetivo garantizar el éxito del proceso penal mediante, esa “medida” provisional, que busca asegurar que los riesgos procesales latentes, se disminuyan o desaparezcan, por supuesto, teniendo como antesala el principio de presunción de inocencia, en sus diversas Es importante traer a colación el marco regulatorio de las medidas cautelares, puesto que, se encuentran reguladas en diversas normas, las cuales son dignas de un análisis profundo, ya que, en el ámbito Internacional se encuentran normadas en los artículos 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el numeral 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estableciendo cada uno de estos respectivamente lo siguiente: 1.“Todo individuo tiene derecho a la libertad y a las seguridades personales.

Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de la libertad, salvo las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2.… La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales, y en su caso para la ejecución del fallo…”

Ahora bien la CADH establece: 1.

1. González Chevez, Héctor, Las medidas cautelares en el proceso penal, ediciones Coyoacán, México, 2009, pp. 70y 71.

“…Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

2.…su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio…”

En tanto al marco jurídico constitucional, las medidas cautelares se encuentran reguladas en el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece lo siguiente: “…El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud…”

Ahora bien, por cuanto hace a la legislación adjetiva nacional, se encuentran reguladas del numeral 153 al 182, empero, en lo medular establece que, se debe entender por medida cautelar lo siguiente: “…Las medidas cautelares serán impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para ase15 | MJH FEBRERO-MARZO| 2021

gurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento…”

Por lo que, de los numerales anteriormente citados, nacionales e internacionales, podemos advertir que precisamente las medidas cautelares cumplen con el principio de legalidad que debe encontrarse satisfecho para su imposición, luego entonces, es importante establecer los tipos de medidas cautelares, las cuales, se dividen en dos, siendo estas las denominadas, reales y personales, las cuales se encuentra reguladas en el artículo 155 del Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual establece un catálogo de delitos con catorce medidas cautelares, las cuales, como se ha dicho, doctrinariamente han sido clasificadas en reales y personales, las primer clasificación, se refiere a las medidas cautelares que no invaden propiamente la esfera jurídica “personal” del individuo al momento de su imposición, por ejemplo, la exhibición de una garantía económica o el embargo de bienes, esto en razón de que, solamente se trata de una medida pecuniaria que en nada afecta a la persona en sí; en tanto las medidas cautelares denominadas “personales” si afectan la esfera jurídica personal del individuo, y que como ejemplo, puede dilucidarse, el resguardo en su propio domicilio con las modalidades que el juez disponga o la prisión preventiva, medidas que, sin duda invaden al individuo en su esfera personal, por lo que, se considera importante analizar el tipo de medida a aplicar, para poder así llevar una correcta ponderación de si, en efecto nos encontramos ante una medida cautelar idónea, de acuerdo a la necesidad del caso en específico.

Ahora bien, es importante tomar en consideración quien es el operador jurídico facultado para solicitar la medida cautelar y quien es el órgano facultado para imponerla, por lo que debemos tener presente que, tanto el agente del Ministerio Público, como el asesor jurídico de la víctima, pueden solicitar las medidas cautelares que consideren idóneas para garantizar el éxito de la investigación o en su caso del proceso, a excepción de la prisión preventiva, la cual solamente puede ser solicitada por el Ministerio Público, no así por el asesor jurídico, misma que deberá encontrarse justifica de forma tal que,

se cumplan los principios que rigen las medidas cautelares, siendo estos los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que brevemente se explicaran a continuación.

Idoneidad: La idoneidad hace referencia a que la medida cautelar impuesta sea, la más adecuada para lograr el fin deseado, es decir la que genere la mayor posibilidad de éxito dentro del proceso, sin vulnerar de forma excesiva derechos fundamentales de quien tenga que cumplirla, siendo exigible una relación de causalidad entre el medio empleado (medida cautelar) y el fin buscado (éxito de la investigación o del proceso).

Necesidad: La necesidad o también denominado mínima intervención, hace alusión a que la medida cautelar impuesta, sea de carácter excepcional, a decir de Manuel Valadez, que sea realmente indispensable para alcanzar el fin deseado.

Proporcionalidad: La proporcionalidad tiene que ver principalmente con el juicio de ponderación que tiene que realizar el juzgador en sentido estricto, mismo que tiene que llevar a cabo mediante la utilización de principios, que conlleven a verificar los intereses de las partes, así como la salvaguarda de derechos fundamentales, mediante la utilización por supuesto de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Ahora bien, es de vital importancia mencionar que, las medidas cautelares también se rigen por lo principios de subsidiariedad y excepcionalidad, esto en razón de que se busca que las medidas cautelares, las cuales son auténticos actos de molestia, auténticas restricciones a derechos fundamentales, solamente procedan cuando exista la necesidad de cautela en el proceso, esto es, que el proceso tenga la necesidad de ser “garantizado” o la protección de las víctimas, lo que busca principalmente, evitar excesos en la imposición de las mismas por parte de los juzgadores, ya que lo anterior es acorde con el principio de presunción de inocencia, aunque si bien, diversos procesalistas han advertido la ineludible antinomia que supone afectar los derechos fundamentales del imputado

sometiéndolo a prisión preventiva, sin que antes se haya derrotado su presunción de inocencia en un juicio oral, ya que la antinomia es en sí insuperable, se prevé que la procedencia de tales restricciones a derechos fundamentales sea excepcional.2 En ese orden de ideas, la necesidad de cautela de que se viene hablando, necesariamente tendrá que ser acreditada por la fiscalía y debidamente justificada por el juez, en la que el imputado y su defensor puedan ejercer su derecho de contradicción, luego entonces, el principio de subsidiariedad deberá ser utilizado de forma esencial por el resolutor, de modo tal que la medida adoptada, sea la menos intrusiva para la esfera jurídica del imputado, buscando en todo momento la menor afectación o restricción a los derechos humanos de la persona, puesto que para que una medida cautelar sea legitima, esta debe ser excepcional y lo menos lesiva posible.

En esa inteligencia, debemos precisar que de acuerdo a la teoría del riesgo, deben considerarse diversos aspectos que deben ser analizados al momento de la imposición de la medida cautelar los cuales pueden advertirse en los numerales 168, 169 y 170, los cuales establecen lo siguiente: Artículo 168. Peligro de sustracción del imputado.

Para decidir si está garantizada o no la comparecencia del imputado en el proceso, el Juez de control tomará en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: I. El arraigo que tenga en el lugar donde deba ser juzgado determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y las facilidades para abandonar el lugar o permanecer oculto. La falsedad sobre el domicilio del imputado constituye presunción de riesgo de fuga; II. El máximo de la pena que en su caso pudiera llegar a imponerse de acuerdo al delito de que se trate y la actitud que voluntariamente adopta el imputado ante éste; III. El comportamiento del imputado posterior al hecho cometido durante el procedimiento o en otro anterior, en 2. AMPARO EN REVISIÓN 1389/2019, PAG 4 Y 5.

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la medida que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal; IV. La inobservancia de medidas cautelares previamente impuestas, o V. El desacato de citaciones para actos procesales y que, conforme a derecho, le hubieran realizado las autoridades investigadoras o jurisdiccionales.

Artículo 169. Peligro de obstaculización del desarrollo de la investigación.

Para decidir acerca del peligro de obstaculización del desarrollo de la investigación, el Juez de control tomará en cuenta la circunstancia del hecho imputado y los elementos aportados por el Ministerio Público para estimar como probable que, de recuperar su libertad, el imputado: I. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba; II. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera reticente o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, o III. Intimidará, amenazará u obstaculizará la labor de los servidores públicos que participan en la investigación.

Artículo 170. Riesgo para la víctima u ofendido, testigos o para la comunidad.

La protección que deba proporcionarse a la víctima u ofendido, a los testigos o a la comunidad, se establecerá a partir de la valoración que haga el Juez de control respecto de las circunstancias del hecho y de las condiciones particulares en que se encuentren dichos sujetos, de las que puedan derivarse la existencia de un riesgo fundado de que se cometa contra dichas personas un acto que afecte su integridad personal o ponga en riesgo su vida.

Por tanto, cuando se actualicen los riesgos procesales transcritos anteriormente, será posible la imposición de una o varias medidas cautelares de las establecidas en el artículo 155 de la ley adjetiva de la materia, siempre y cuando se encuentre debidamente justificada y por supuesto, como se ha dicho la misma tiene que ser la menos intrusiva y lesiva respecto de los derechos fundamentales del imputado.

Es preciso mencionar que, es posible someter a revisión una medida cautelar cuando hayan variado de manera objetiva las condiciones que justificaron la imposición de una la misma, por lo que las partes podrán solicitar al juez

de control, la revocación, sustitución o modificación de la medida, pudiendo las partes invocar datos u ofrecer medios de prueba para que se imponga, confirme, modifique o revoque, según el caso, la medida cautelar.

Por último, se puntualiza que, a partir de la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia las medidas cautelares formaron parte de ese bagaje de novedades que trajo consigo la reforma procesal, considerando que, en efecto, actualmente, al tomar como base la presunción de inocencia, así como los principios de proporcionalidad, excepcionalidad, necesidad, idoneidad y subsidiariedad, el sistema acusatorio cuanta con garantías procesales garantistas, que salvaguardan los derechos humanos de los particulares y personas jurídicas, solo resta la debida aplicación por parte de los resolutores protegiendo en todo momento los derechos de las partes, evitando caer en excesos que solamente conllevan a un detrimento de los avances que actualmente se tienen en la materia.

¿SABÍAS QUÉ?

Se considerada como la primera bandera mexicana, al estandarte con la imagen de la Virgen de Guadalupe que empuñó el cura Miguel Hidalgo durante el grito de Dolores.

Bibliografía Baytelman, Mauricio Duce, Litigación penal, juicio oral y prueba, Fondo de Cultura Económica, Inacipe, 2ª. Reimpresión, México, 2009.

Chaira Díaz, Carlos Alberto y Obligado, Daniel Horacio, Garantías, medidas cautelares e impugnaciones en el proceso penal, Nova tesis, Argentina.

Ha mantenido sus características básicas desde 1822: tres franjas verticales con el escudo al centro.

Tomado de: https://www.milenio.com/cultura/dia-dela-bandera-de-mexico-datos-curiosos-que-debes-saber

González Chevez, Héctor, Las medidas cautelares en el proceso penal, ediciones Coyoacán, México, 2009, pp. 70y 71.

Estudios de derecho penal, Magister, México, 2008.

Legislación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Código Nacional de Procedimientos Penales.

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La humanidad se encuentra transitando hacia una revolución industrial tecnológica, representa un salto cuántico que debe de ser aprovechado para superar nuestras limitaciones y avanzar hacia una era donde se disminuya la delincuencia, la pobreza, las enfermedades y otros males que nos aquejan o dirigirnos al punto sin retorno hacia la extinción misma de la especie humana. Esto nos lleva a plantear que estas nuevas tecnologías disruptivas deben de ser reguladas de manera adecuada para prevenir riesgos y delitos. Por lo que mencionaremos una serie de tópicos relacionados al tema en comento.

La Paradoja de Fermi consiste en una contradicción entre la alta posibilidad de que exista vida y civilizaciones inteligentes en el universo y por otra parte la escasa evidencia de su existencia, esto guarda relevancia al analizar la respuesta a la paradoja de Fermi, que establece que posiblemente no existan otras civilizaciones más avanzadas en la galaxia, ya que posiblemente se extinguieron por su propia mano, gracias a la tecnología sin control, lo cual representa un reto para los humanos, pues de no legislarla correctamente podría suceder lo mismo.1 Especialista en Derecho Penal, UNAM. Especialista en Prevención y Persecución de Lavado de Dinero, INACIPE. Maestro en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio, INACIPE. Doctorando en Ciencias Penales y Política Criminal, INACIPE. 19 | MJH FEBRERO-MARZO| 2021

La inteligencia artificial o (IA) es una “rama de la informática” que consiste en el desarrollo de máquinas inteligentes que buscan asemejarse a las fun1, Borja, E. F. (2019, 18 marzo). National Geographic. Recuperado de https://www.nationalgeographic.com.es/ciencia/paradoja-fermi-y-existencia-vida-extraterrestre_14031

ciones cognitivas de los seres humanos, mediante una serie de algoritmos sofisticados. En donde prácticamente el hombre juega a ser Dios.2 Estas nuevas tecnologías relacionadas con la inteligencia artificial deben de ser analizadas desde diferentes aspectos, pues también pueden servir para potencializar las capacidades humanas, desde el aspecto físico, psíquico e incluso intelectual, “mediante ingeniería genética, eugenesia embrionaria y prenatal, biotecnología y nanotecnología”, como lo establece el concepto de “Transhumanismo”, que además es un movimiento intelectual y cultural.3 Neuralink es un proyecto desarrollado por Elon Musk, que consiste en conectar el cerebro humano a una computadora, mediante interfaces, “permitiendo a los seres humanos controlar dispositivos externos con sus mentes, transmitir pensamientos directamente al cerebro de otra persona e incluso aumentar ciertas capacidades cognitivas, obteniendo mayor inteligencia y memoria”.4 Al respecto, resulta interesante la “Paradoja Sorites”, que consiste en plantearnos la siguiente pregunta ¿En qué momento un montón de arena deja de serlo cuando se van quitando granos?.

2. Torra, V. (s. f.). La inteligencia artificial. Recuperado 20 de enero de 2021, de http://www.fgcsic.es/ lychnos/es_es/articulos/inteligencia_artificial 3. Postigo Solana, E. (2009, 25 febrero). Transhumanismo | Bioetica web. Recuperado de https:// www.bioeticaweb.com/transhumanismo/ 4. Fabro, M. E. (2020, 1 septiembre). Neuralink: una idea innovadora que intenta conectar cerebros y computadoras. Recuperado de https://www. gaceta.unam.mx/neuralink-una-idea-innovadora-que-intenta-conectar-cerebros-y-computadoras/

En relación con el tema, significaría analizar hasta dónde un humano dejaría de serlo -si sigue vivo-, pero con órganos y extremidades artificiales, creadas incluso con impresora 3D. Lo más viable sería pensar que mientras la persona mantenga la función cerebral y conciencia se le siga considerando humano.5 Cabe señalar que este tipo de inteligencia debe de apegarse a principios éticos para no dañar a los humanos, como lo establece Isaac Asimov, que fue un escritor de origen ruso nacionalizado estadounidense, conocido por sus obras sobre ciencia ficción y robots. En una de sus obras establece que un robot debe estar diseñado con “un cerebro fabricado específicamente para cada modelo, que contiene una serie calculada de conexiones”, “que conoce lo suficiente que se considere necesario para cumplir su tarea”.6 Por lo que no debería de representar un riesgo.

Isaac Asimov plasmó “Las tres leyes de la Robótica”, en su libro “I, Robot”, de 1950: 1. Un robot no debe dañar a un ser humano o, por su inacción, dejar que un ser humano sufra daño.

2. Un robot debe obedecer las órdenes que le son dadas por un ser humano, excepto cuando estas órdenes se oponen a la primera ley.

3. Un robot debe proteger su propia existencia, hasta donde esta protección no entre en conflicto con la primera o segunda ley. 7 5. Paradoja sorites. (s. f.). Recuperado 21 de enero de 2021, de https://enciclopedia_universal.esacademic.com/18693/Paradoja_sorites 6. Asimov, I. (2021, 18 Enero). Cuentos Completos I. Recuperado de http://esystems.mx/BPC/llyfrgell/0053.pdf 7. García Manrique, R. (s. f.). «Yo, robot», o las tribulaciones de un robot kantiano. Recuperado 20 de enero de 2021, de http://www.bioeticayderecho.

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La inteligencia artificial siempre va a tratar de emular al humano, donde podría aplicar un juego de imitación, pero sin decisiones propias, ni voluntad, -aunque parezca contradictorio-. El peligro latente es que las máquinas lleguen a evolucionar por sí mismas, a través de mutaciones en sus algoritmos, de manera tal que adquieran capacidad de voluntad y de revelarse a la programación previa, pudiendo llegar a cometer un delito.

“La prueba de Turing”, diseñada por el matemático británico Alan Turing es un examen que mide la capacidad de una máquina para exhibir un comportamiento inteligente similar al de un ser humano.8 El ser humano cuenta con un elemento volitivo que lo hace poder ejercer el “libre albedrío” al decidir entre cometer o no un delito, pero un robot resulta difícil que adquiera esa capacidad, ya que sólo fue programado para una tarea específica.

Por lo tanto, podría ser difícil imputarle responsabilidad penal a una máquina o robot si carece de voluntad e intención, además no podría compurgar una pena, pues sería irrelevante buscar su reinserción social, como en el caso de los humanos.

La aplicación de la inteligencia artificial y la robótica a las empresas nos lleva a plantearnos posibles abusos y delitos que podrían surgir.

Mientras los robots sean programados por una empresa o programador ellos tienen el deber de garante de que sea programado conforme a derecho, mediante software probado y certificado, en donde incluso el gobierno tenga ub.edu/es/yo-robot-o-las-tribulaciones-de-un-robot-kantiano 8. Salazar, D. (2016, 6 agosto). Inteligencia artificial: de la prueba de Turing al sueño de emular el cerebro humano. Recuperado de http://innovacion. uas.edu.mx/inteligencia-artificial-de-la-prueba-de-turing-al-sueno-de-emular-el-cerebro-humano/

participación, garantizando las máximas normas de seguridad y prevención de delitos.

En base a los argumentos planteados resultaría más práctico acusar a la empresa que creó la máquina, robot o androide, incluso sin un programa de cumplimiento eficiente. La Responsabilidad Penal de las Empresas y el Compliance podrían darnos la respuesta a esta interrogante.

Además se debe de regular en materia laboral, para que las empresas conserven un número mínimo de empleados humanos, ya que podrían sustituirse al máximo por robots y ser desplazada la mano de obra humana, evitando así pago de nómina, prestaciones, seguro social, e incluso pagarles menos, bajo la amenaza de ser sustituidos por robots. Resultarían ser tiempos difíciles para la clase trabajadora, más allá de lo que se venían enfrentando con el outsourcing.

En México además de existir la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, se está legislando sobre una Ley General de Responsabilidad Empresarial y Debida Diligencia Corporativa, que establece la importancia de los derechos humanos relacionado con la materia administrativa y laboral, la cual ha sido criticada por considerarse un exceso legislativo, sin embargo tiempos como los que se vislumbran pueden justificar el actuar ético de las empresas y el respeto irrestricto a los derechos humanos de los trabajadores.

Otra aplicación relevante a esta tecnología que ya se empieza a plantear y desarrollar en algunos países es la impartición de justicia a través de robots, evitando así el sesgo en la procuración e impartición de justicia, más allá de la corrupción e incompetencia de algunos jueces. 9 Otro país es China, donde “en los juzgados, actualmente es bastante fre9. Uno de esos países es Estonia que “se encuentra implementando un ambicioso proyecto en el que se pretende construir jueces robots, cuyo funcionamiento dependerá de la inteligencia artificial. Estos jueces robóticos substanciarán procedimientos de cuantía menor en los que no superen la cantidad de siete mil euros. Según el propio artículo, las partes contendientes presentarían la demanda, la contestación y las pruebas pertinentes para que, hecho lo anterior, la inteligencia artificial resuelva la disputa y dicte una sentencia, misma que podrá ser apelada ante un juez humano”.

cuente ser atendido por un asistente robot que resuelve preguntas y lo hace en un lenguaje en el que el ciudadano común puede entender. Un robot que ha sido ideado y entrenado para dar asistencia legal a todo aquel que la solicite”. “El primer asistente artificial utilizado en China se denomina Xiao Fa, que puede traducirse como “derecho pequeñito” o “ley pequeñita”. Su sistema se diseñó para analizar 100 crímenes y la idea era estandarizar condenas, así como generar automáticamente borradores de sentencias.

Xiao Fa era el primer paso para llegar a instaurar juzgados inteligentes e, incluso, cibernéticos o virtuales”. “El primer tribunal virtual o cibernético se estableció en la ciudad china de Hengezhou en agosto de 2017. Posteriormente, se abrieron salas similares en Pekín y Guangzhou.

Estos llamados tribunales de internet son competentes para determinados asuntos relativos a las operaciones en red, comercio electrónico y propiedad intelectual”. “El centro de servicio de litigio en línea del Tribunal de Internet en Beijing introdujo este verano un módulo de software que utiliza tecnología de Inteligencia Artificial para ayudar en la toma de decisiones de procedimientos legales ordinarios, como la apertura y el procesamiento de casos”.10 Finalmente, es importante mencionar, que las nuevas tecnologías han contribuido al desarrollo de las recientes disciplinas “Neuro”, asociadas a diferentes campos de estudio, que se centran en tratar de entender el comportamiento humano desde el sistema nervioso.

Como en el caso de la “Neurociencia”, que se apoya en la biología, la fisiología, la neurobiología, la medicina y la psicología.

La “Neurocriminología” por su parte ha contribuido a tratar de entender que ha llevado a una persona a delinquir, aplicando las técnicas y principios de la neurociencia.

Estas disciplinas junto con la “Neurotecnología” son herramientas de apoyo que se tratan de incorporar al proceso penal pero que faltan por legislarse en México.

Justo al analizar los alcances de las disciplinas “Neuro”, nos hace recordar a Cesare Lombroso, que con sus pos10. The Technolawgist. (2020, 7 enero). China presenta los jueces robot. Recuperado de https://ugob.com/china-presenta-los-jueces-robot/

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tulados intentó identificar patrones en la fisionomía y en el comportamiento humano, que pudieran ayudar a descifrar qué llevaba a una persona a delinquir.

Los abogados penalistas debemos de conocer sobre inteligencia artificial, neurociencia y tecnologías disruptivas, pues pueden ser herramientas para cometer diversos delitos. Representan un reto para el Derecho Penal y la dogmática tradicional, al plantearnos casos que pueden suceder y se complica el tratar de buscarle una solución práctica. Además de representar un reto en la procuración e impartición de justicia, incluso desde el tema de la valoración de la prueba.

“Cada aspecto de nuestras vidas será transformado [por IA]”, y podría ser “el evento más grande en la historia de nuestra civilización”. Stephen Hawking.

BIBLIOGRAFÍA Nieva Fenoll, Jordi, “Inteligencia Artificial y Proceso Judicial,” Marcial Pons, Madrid, 2018 Navas Navarro, Susana. “Derecho e Inteligencia Artificial desde el Diseño.

Aproximaciones”. Dialnet Navas Navarro, Susana. “Inteligencia Artificial. Tecnología Derecho”, Tirant lo Blanch, Valencia MESOGRAFÍA https://www.sas.com/es_ar/campaigns/emerging/next-analytics-age-artificial-intelligence https://www.expresionforense.com/ post/neurocriminologia https://elmundodelabogado.com/revista/posiciones/item/neurocriminologia-y-neuroderecho-nuevas-perspectivas-para-viejos-problemas https://u-gob.com/la-transformacion-digital- basados en inteligencia artificial.” Consultado en: https://www. thetechnolawgist.com/2019/06/12/ estonia-se-prepara-para-tener-jueces-robot-basados-en-inteligencia-artificial/en-la-era-de-las-maquinas-inteligentes/

LINKEDIN PRIMERA PARTE Lic.Gerardo Sánchez de la Barquera Balderas

Abogado con experiencia en litigio desde el 16 de octubre de 1980.

Socio fundador del despacho SANCHEZ DE LA BARQUERA Y ASOCIADOS, S.C. desde el mes de septiembre de 1984.

Experiencia en materias, civil, familiar, mercantil, obligaciones, seguros y fianzas, derecho bancario, especializado en la defensa del deudor de la banca desde el año de 1996, derecho corporativo, empresarial, amparo y penal.

Expositor y conferencista ante diversas instituciones públicas y privadas, desde 1990 hasta el pasado mes de noviembre de este 2020.

A raiz de la aparicion de la pandemia de coronavirus en el mundo, que poco a poco se fue extendiendo por todo el planeta y que al llegar a nuestro pais, en un principio las autoridades la minimizarón pero, cuando se dieron cuenta de la mortal realidad de dicha pandemia, por DECRETO, se declaro ESTADO DE EMERGENCIA NACIONAL, que nos privo de salir a la calle a trabajar y obtener los ingresos producto de nuestras diferentes labores, y solo se permite el trabajo escencial y necesario en relacion a dicho virus, todos los demas nos ¨guardamos¨ hasta nuevo aviso. Hasta que sea declarado via DECRETO que ya la pandemia no existe y dejo de estar el pais en ESTADO DE EMERGENCIA SANITARIA. Pero esto a traido consecuencias a los hogares de nuestro país, particularmente en los aspectos de enfermedad, fallecimientos y económicos, graves, muy graves.

Como abogados especialistas en materias Civil y Mercantil, conocemos la existencia de las deudas que se han dejado de pagar a los acreedores por un gran porcentaje de los habitantes de nuestro país, sin que en estearticulo se considere el aspecto impositivo, fiscal, pues tiene un tratamiento distinto. Se hace imperioso la aplicación de lo que conocemos como ¨TEORIA DE LA IMPREVISION¨.

Estando enterado y con honestidad me atrevo a afirmar que, no todos saben cómo explicarlo de forma clara y comprensible tanto a los deudores como a los acreedores y lo que es más grave, como hacerlo valer ante los Juzgadores. Es por ello, que, desde mi muy particular punto de vista, me atrevo a compartir con quien quiera tomarlo en cuenta, el proceso para hacer valer como acción, excepción e incluso, como acción reconvencional, dicha TEORIA y para ello pongo a su consideración los siguientes argumentos jurídicos.

Exponiendo un ejemplo de DEMANDA, unicamente en su parte de DERECHO. Siendo imperioso hacerles saber a nuestros clientes, los deudores, que no se trata de dejar de pagar, solo se trata de conseguir un PLAZO DE GRACIA, para que, cuando concluya la pandemia, se puedan comenzar a poner al corriente con sus acreedores.

Luego entonces, partamos de lo que se decretó por parte de la autoridad federal y que esta publicado y vigente en el Diario Oficial de la Federación.

ACUERDO por el que el Consejo de Salubridad General reconoce la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) en México, como una enfermedad grave de atención prioritaria, así como se establecen las actividades de preparación y respuesta ante dicha epidemia.

Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- CSG.- Consejo de Salubridad General.

El Consejo de Salubridad General, con fundamento en los artículos 4o., párrafo cuarto, 73, fracción XVI, bases 1a y 3a de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3, fracción XV, 4, fracción II, 17, fracción IX, 134, fracción II y XIV, 140 y 141 de la Ley General de Salud, y 1, 9, fracción XVII del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General, y; CONSIDERANDO Que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 4o., párrafo cuarto, reconoce el derecho humano a la protección de la salud, así como dispone que la Ley definirá las bases y modalidades para el acceso 22 | MJH FEBRERO-MARZOI 2021

a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general; Que en términos de lo dispuesto en los artículos 73, fracción XVI, Base 1a, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 4o, fracción II, de la Ley General de Salud, el Consejo de Salubridad General tiene el carácter de autoridad sanitaria y sus disposiciones generales son obligatorias para las autoridades administrativas del país; Que en términos del artículo 9, fracción XVII del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General, a dicho Consejo le corresponde aprobar y publicar en el Diario Oficial de la Federación la declaratoria en los casos de enfermedades graves que sean causa de emergencia o atenten contra la seguridad nacional, en la que se justifique la necesidad de atención prioritaria; Que con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró que el brote del virus SARSCoV2 (COVID-19) es una pandemia, derivado del incremento en el número de casos existentes en los países que han confirmado los mismos, por lo que consideró tal circunstancia como una emergencia de salud pública de relevancia internacional; Que los expertos mundiales consideran que en virtud del potencial de riesgo pandémico y el comportamiento del COVID-19 y de acuerdo con estimaciones basadas en la información de los eventos pandémicos de la Organización Mundial de la Salud, la población mundial será afectada severamente; Que ante la declaratoria de la Organización Mundial de la Salud de considerar a la COVID-19 como una emergencia de salud pública, el día 30 de enero de 2020 se llevó a cabo una reunión extraordinaria del Comité Nacional para la Seguridad en Salud, en la que destacan acciones de preparación y respuesta para la protección de la salud en México; Que en su Primera Sesión Extraordinaria del 19 de marzo de 2020, el pleno del Consejo de Salubridad General, con el propósito de proteger a la población, acordó expedir el siguiente; ACUERDO PRIMERA. El Consejo de Salubridad General reconoce la epidemia de en-

fermedad por el virus SARS-CoV2, COVID-19 en México, como una enfermedad grave de atención prioritaria.

SEGUNDA. El Consejo de Salubridad General sanciona las medidas de preparación, prevención y control de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2, COVID-19, diseñadas, coordinadas, y supervisadas por la Secretaría de Salud, e implementadas por las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, los Poderes Legislativo y Judicial, las instituciones del Sistema Nacional de Salud, los gobiernos de las Entidades Federativas y diversas organizaciones de los sectores social y privado.

TERCERA. La Secretaría de Salud establecerá las medidas necesarias para la prevención y control de la epidemia de enfermedad por el virus SARSCoV2, COVID-19, en consenso con las dependencias y entidades involucradas en su aplicación, se definirán las modalidades específicas, las fechas de inicio y término de las mismas, así como su extensión territorial.

CUARTA. El Consejo de Salubridad General exhorta a los gobiernos de las entidades federativas, en su calidad de autoridades sanitarias y, en general, a los integrantes del Sistema Nacional de Salud a definir, a la brevedad, planes de reconversión hospitalaria y expansión inmediata de capacidad que garanticen la atención oportuna de los casos de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2, COVID-19, que necesiten hospitalización.

QUINTA. El Consejo de Salubridad General se constituye en sesión permanente hasta que se disponga lo contrario.

TRANSITORIOS ÚNICO.- El presente Acuerdo entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Ciudad de México, a 19 de marzo de 2020.- El Secretario de Salud y Presidente del Consejo de Salubridad General, Jorge Carlos Alcocer Varela.Rúbrica.- El Secretario del Consejo de Salubridad General, José Ignacio Santos Preciado.- Rúbrica. ¨¨ DECRETO por el que se declaran acciones extraordinarias en las regiones afectadas de todo el territorio nacional en materia de salubridad general para combatir la enfermedad grave de atención prioritaria generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19).

Al margen un sello con el Escudo Na23 | MJH| FEBRERO-MARZO | 2021

cional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Presidencia de la República.

ANDRÉS MANUEL LÓPEZ OBRADOR, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, en ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 89, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con fundamento en los artículos 4o. y 73, fracción XVI, Base 1a. a 3a. de la propia Constitución; 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 3o., fracción XV, 133, fracción II, 147,148, 183 y 184 de la Ley General de Salud, y CONSIDERANDO que el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que toda persona tiene derecho a la protección de la salud, por lo que el Gobierno de México tiene la obligación de garantizar y realizar todas las acciones necesarias para ello; Que el Consejo de Salubridad General en sesión extraordinaria celebrada el 19 de marzo de 2020, acordó que se reconoce la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) en México como una enfermedad grave de atención prioritaria; Que en la citada sesión, el Consejo de Salubridad General también mencionó que la Secretaría de Salud establecerá las medidas necesarias para la prevención y control de la epidemia de virus SARS-CoV2 (COVID-19), mismas que definirán las modalidades específicas, las fechas de inicio y su término, así como su extensión territorial; Que en ese tenor, la Secretaría de Salud publicó en el Diario Oficial de la Federación del 24 de marzo de 2020, el Acuerdo por el que se establecen las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARSCoV2 (COVID-19), mismas que fueron sancionadas por el Presidente de la República a través del Decreto publicado en esa misma fecha en el citado órgano de difusión oficial; Que con independencia de las citadas medidas, la Ley General de Salud establece la posibilidad de que el Ejecutivo Federal declare, mediante decreto, la región o regiones amenazadas que quedan sujetas, durante el tiempo necesario, a la acción extraordinaria en materia de salubridad general; Que las acciones extraordinarias en

materia de salubridad general serán ejercidas por la Secretaría de Salud, para lo cual deberá integrar y mantener permanentemente capacitadas y actualizadas brigadas especiales que actuarán bajo su dirección y responsabilidad, llevando a cabo las atribuciones a que se refiere la Ley General de Salud, y Que aún y cuando se han llevado diversas acciones preventivas para la mitigación y el control de la enfermedad causada por el SARS-CoV2 (COVID-19), mismas que han permitido atenuar la propagación de la enfermedad en la población mexicana, resulta necesario emprender acciones adicionales extraordinarias a efecto de salvaguardar la integridad y la salud de los mexicanos ante la situación de emergencia que afecta al país, por lo que he tenido a bien emitir el siguiente: DECRETO ARTÍCULO PRIMERO.- El objeto del presente Decreto es declarar diversas acciones extraordinarias en las regiones afectadas de todo el territorio nacional en materia de salubridad general, para combatir la enfermedad grave de atención prioritaria generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19).

ARTÍCULO SEGUNDO.- Para efectos del artículo anterior, la Secretaría de Salud podrá implementar de manera inmediata, además de lo previsto en el artículo 184 de la Ley General de Salud, las acciones extraordinarias siguientes: I. Utilizar como elementos auxiliares todos los recursos médicos y de asistencia social de los sectores público, social y privado existentes en las regiones afectadas y en las colindantes; II. Adquirir todo tipo de bienes y servicios, a nivel nacional o internacional, entre los que se encuentran, equipo médico, agentes de diagnóstico, material quirúrgico y de curación y productos higiénicos, así como todo tipo de mercancías y objetos que resulten necesarios para hacer frente a la contingencia, sin necesidad de llevar a cabo el procedimiento de licitación pública, por las cantidades o conceptos necesarios para afrontarla; III. Importar y autorizar la importación, así como la adquisición en el territorio nacional de los bienes y servicios citados en la fracción anterior, sin necesidad de agotar trámite administrativo al-

guno, por las cantidades o conceptos necesarios para afrontar la contingencia objeto de este Decreto; IV. Llevar a cabo las medidas necesarias para evitar la especulación de precios y el acopio de insumos esenciales necesarios de los bienes y servicios a que se refiere la fracción II del presente artículo, y V. Las demás que se estimen necesarias por la Secretaría de Salud.

ARTÍCULO TERCERO.- Las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal deberán coordinarse y brindar los apoyos que sean requeridos por la Secretaría de Salud para la instrumentación de las medidas de mitigación y control de la enfermedad causada por el SARS-CoV2 (COVID-19) en nuestro país.

TRANSITORIO ÚNICO.- El presente Decreto entrará en vigor el día su publicación en el Diario Oficial de la Federación y estará vigente hasta en tanto se declare terminada la contingencia que la originó.

Dado en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, a 27 de marzo de 2020.- Andrés Manuel López Obrador.- Rúbrica.- El Secretario de Salud, Jorge Carlos Alcocer Varela.- Rúbrica.

Son aplicables al caso concreto en cuanto al fondo del asunto los artículos 1, 17 y 133 de la CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 1796 segundo párrafo, 1847 y 2111 del Código Civil, en cuanto al procedimiento y por tratarse de que las partes son comerciantes, son de aplicarse los artículos 2, 81, 1390 BIS, 1390 BIS- 11 y demás relativos y aplicables del Código de Comercio.

Y se esgrimen estos argumentos tecnico-juridicos.

Los Juzgadores, deberán tomar en consideración que el derecho privado también se encuentra sometido al orden Constitucional, es una especie de constitucionalización del derecho privado, por lo que las partes, sí bien se rigen por el principio de autonomía de la libertad, ello no implica que puedan actuar arbitrariamente o aprovecharse de la situación de inestabilidad en la que puede estar el particular sometido al cumplimiento de una obligación al 24 | MJH FEBRERO-MARZO | 2021

no poder garantizar su pago.

Tal como lo intentó hacer la acreedora demandada al estar de acuerdo en conceder un plazo de gracia, pero con la condición de incrementar el monto del pago del interés al doble, haciendo uso de la emergencia sanitaria para obtener a costa del suscrito, un lucro mayor al pactado en los contratos entre las partes. Es decir, abusando y con la intención de beneficiarse de manera dolosa, a costa de una situación que aqueja a todo el país de manera fortuita y fuerza mayor.

Siendo de pleno derecho conocido, amén de que iura novit curia, que en aquellos casos excepcionales en los que no es posible dar cumplimiento a las obligaciones civiles, se podrá proporcionalmente disminuir las cargas de las mismas, en aras de proteger los derechos fundamentales de la persona que se ve impedida en dar cabal observancia.

Lo anterior no constituye una transgresión al principio de autonomía o libertad autonómica, sino en cambio, una armonización de este principio con los diversos derechos con los que puede entrar en conflicto, buscando una solución que propicie la conformidad a todas las partes.

Y es por ello que considero que ni siquiera es necesario realizar un ejercicio de control de constitucionalidad y convencionalidad para verificar la procedencia de la acción que demando.

Siendo aplicables las tesis que transcribo al tenor del articulo 217 de la Ley de Amparo.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. CONDICIONES GENERALES PARA SU EJERCICIO. PARÁMETRO DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL. SE EXTIENDE A LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA NACIONAL O INTERNACIONAL. CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD. SU EJERCICIO NO LIMITA NI CONDICIONA EL DEL CONTROL CONCENTRADO.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. NO ES UNA CUESTIÓN DE SUBSIDIARIEDAD, POR LO QUE DEBE LLEVARSE A CABO AUN CUANDO EL DERECHO HUMANO DE QUE SE TRATE ESTÉ CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD. CONDICIONES PARA SU EJERCICIO OFICIOSO POR LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES FEDERALES. Para hacer valer la causa de exclusión de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales por razón de un caso fortuito o de fuerza mayor, el deudor debe probar: a) La imprevisibilidad; esto es, la imposibilidad que tuvo para poder anticipar la situación para evitarla; lo que en el caso concreto ha quedado debidamente acreditado con el mandato de la autoridad publicado en el Diario Oficial de la Federación y que además es publica y notoriamente conocido.

Pues la aparición de la pandemia era imposible para el suscrito anticipar dicha pandemia y muchísimo menos, la situación en la que nos encontramos de no poder trabajar por orden de la autoridad al no ser una industria o trabajo esencial. b) La generalidad, que se refiere a que ninguna persona, en las mismas circunstancias, podría haber evitado el evento considerado como un caso fortuito o de fuerza mayor; siendo evidente y es público y notorio que no es solo la actora la que se encuentra bajo estas condiciones de no poder trabajar y de no tener ingresos, es un estado generalizado en todo nuestro país. c) Lo incontrolable, dado que, por su imprevisibilidad, no existe posibilidad de controlar sus resultados, siendo un imposible jurídico y, de hecho, que el suscrito o la empresa que represento, pudiéramos controlar la pandemia y las consecuencias de esta al cerrarse por orden de la autoridad, la empresa y dejar de trabajar. d) La imposibilidad para evitar o remediar las consecuencias. Siendo imposible para la actora el evitar o remediar la pandemia y las consecuencias económicas y laborales que esta trajo consigo y que ha afectado a todos los mexicanos.

Lo expuesto es aplicable también a las obligaciones de naturaleza mercantil, dado que en el Código de Comercio que las regula, no existe disposición expresa al respecto y si, la remisión que realiza al Código Civil Federal como ley supletoria de la comercial, por lo que de la interpretación sistemática de estas leyes se llega a la conclusión de que los casos fortuitos o de fuerza mayor también pueden hacerse valer en asuntos mercantiles, incluso en las transacciones internacionales, ya que en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, específicamente en la sección relativa a la exoneración de la responsabilidad por incumplimiento, se establecen los requisitos antes enunciados para acreditar la causa de exoneración, para cuya procedencia, existe el deber de comunicar a las otras partes contratantes, la imposibilidad existente para el cumplimiento de la obligación.

Así también, partiendo de la idea del principio de proporcionalidad, como límite máximo de los derechos fundamentales, “se tiene el valor de poner en evidencia que este principio, la competencia legislativa de configuración de los derechos fundamentales y la constitucionalidad de las leyes limitativas de los mismos se relacionan entre sí, interactúan de manera continuada.”

Estableciendo los extremos de la operación democrática del juzgador y ajustando su actuar a los principios de integralidad, eficacia, eficiencia y congruencia en el ejercicio de sus funciones de juzgador que velará sobre la adecuada impartición de los derechos, libertades y principios fundamentales.

El principio de proporcionalidad “constituye hoy en día quizá el más conocido y el más recurrente límite de los límites a los derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos.”

En tal sentido, con el objeto de validar su constitucionalidad, se realizará un test de proporcionalidad para demostrar que la aplicación armónica de las normas jurídicas aplicables al caso concreto y que se demanda ante su Señoría, dicha medida tiene un fin constitucionalmente valido, además de que es proporcional.

Ahora, la Segunda Sala de la Suprema Corte Mexicana ha sostenido que el test de proporcionalidad es una herramienta útil para dirimir la violación a derechos fundamentales cuando estos son restringidos o limitados, sin perseguir un fin constitucionalmente valido o legitimo.

Los elementos o subprincipios que rigen el test de proporcionalidad son los siguientes: Legalidad; 2. Fin constitucionalmente valido; 3. Idoneidad; 4. Necesidad; y 5. Proporcionalidad en sentido estricto.

En el caso, se pretende proteger los derechos a la estabilidad familiar, el derecho al mínimo vital, el derecho a la estabilidad económica y financiera, el derecho a gozar de una alimentación, entre otros.

Todos relacionados con la protección de los intereses económicos y financieros de la persona física o jurídica que está imposibilitada en cumplir con sus obligaciones y que puede entrar en un estado de vulnerabilidad.

Por lo que hace a la idoneidad, también llamado adecuación técnica, tiene como imperativo que la construcción de la medida restrictiva cumpla plenamente con el fin que busca, aunque represente por lo menos una realización parcial del fin.

De ahí que, la pregunta a responder durante el examen de idoneidad debe formularse en los siguientes términos: ¿Los medios descritos en la medida restrictiva cumplen en alguna forma con los fines constitucionales que se fijó el legislador democrático?

La respuesta a tal interrogante se da en sentido afirmativo, ya que la medida de su intervención como juzgador, rector del proceso, administrador de justicia, busca aminorar de manera proporcional la carga de la obligación contractual de la parte que esté en imposibilidad en dar cabal cumplimiento a la misma.

Cumpliendo así con los fines constitucionales que se buscan.

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El examen realizado a la luz del subprincipio de necesidad, tiene por objeto: Realizar la adecuación medio-fin, a través de otros medios técnicamente adecuados.

La comparación de medios alternativos con el fin implementado por el legislador democrático, bastando que sean adecuados como el instituido; y La relación con la intensidad de la afectación del derecho que debe perjudicarse por la medida restrictiva, analizando medios alternativos que limiten en menor medida el derecho afectado.

En cuanto a este subprincipio, debe decirse que no existen algunas otras medidas igualmente idóneas que lesionen en menor grado el principio de autonomía de la voluntad, ya que el grado de intervención es mínimo, en razón de que las partes pueden convenir acorde a sus intereses y pretensiones en la disminución proporcional de la obligación civil.

Lo cual no genera un grado de afectación grave en tal principio constitucional.

Ante esta indudable existencia de la Teoría de la Imprevisión, es menester señalar que la proporcionalidad en sentido estricto toma relevancia cuando la medida analizada es adecuada y necesaria.

Finalmente, tomando en consideración que la intervención en el principio de autonomía de la voluntad es mínima, queda claro que, en un examen de proporcionalidad en sentido estricto, tienen un mayor peso específico los derechos que constituyen el fin constitucionalmente legitimo; por tanto, la medida de aplicación de las normas jurídicas de mérito, es constitucional, al superar un test de proporcionalidad.

Eso no quiere decir que la situación de epidemia y el estado de alarma no afecten a las obligaciones contractuales. Pero hay que partir de que se sigue aplicando el principio pacta sunt servanda (“los pactos se han de cumplir”).

Sin embargo, este principio tiene limitaciones en los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, como resulta de los artículos del Código Civil 1847 y 2111.

En estos casos por una parte cesa la responsabilidad por daños y de impo-

sibilidad de la obligación de hacer.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, Los Tratados y Convenios Internacionales, de los que forma parte nuestra nación, han concretado que para que se den estos supuestos ha de tratarse de circunstancias que fueran totalmente imprevisibles en el momento de la presentación de este estado de fuerza mayor o causa fortuita y que impidan por sí mismas la prestación y que como remedio excepcional se interpreta de manera muy restrictiva.

Otra manifestación de esas limitaciones es la doctrina jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus (“estando igual las cosas”). Se considera que la cláusula rebus, implícita en todos los contratos, conlleva que un cambio totalmente imprevisible en las circunstancias puede llevar a la modificación o extinción de las obligaciones.

Reconocida legalmente en otros países como Alemania e Italia en España se construyó por la jurisprudencia y para que se aplique se exigen los mismos requisitos (total imprevisibilidad, causalidad) que en la fuerza mayor. No es necesario que la prestación devenga imposible, sino que implique una alteración grave de las bases del contrato.

En el caso concreto, no hay ninguna duda que la situación de epidemia actual es un acontecimiento absolutamente imprevisible para las partes, pero eso no basta para aplicar los efectos modificativos del caso fortuito o la cláusula rebus.

En primer lugar, porque hay que atender preferentemente a lo que determine la ley o el contrato, que pueden haber atribuido el riesgo a una de las partes aún para los supuestos imprevisibles e inevitables. En tal caso no se aplicarán esas reglas sino lo pactado de forma expresa o implícita.

En segundo lugar, tiene que existir una causalidad directa entre esa circunstancia y el incumplimiento“para apreciar la imposibilidad de cumplimiento que libera al deudor, o que éste observe la debida diligencia haciendo todo lo posible para vencer la imposibilidad”.

En la situación actual habrá casos muy distintos. En algunos, el incumplimiento será inevitable y derivado directamente el estado de emergencia.

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Finalmente, hay que tener en cuenta que los efectos del caso fortuito, fuerza mayor o cláusula rebus han de ser proporcionales a la situación. Por lo que se trata es de “flexibilizar” la regla “pacta sunt servanda”, no necesariamente de extinguir las relaciones jurídicas.

No hay que olvidar que el fundamento es la buena fe, y por tanto el efecto en principio tiene que ser la modificación del contrato para reequilibrar las obligaciones, y solo en caso de imposibilidad la resolución de la obligación, en ambos casos sin indemnización por incumplimiento.

En muchos supuestos, por tanto, la revisión debe consistir en la prórroga de los plazos para el cumplimiento.

En el caso en que el estado de alarma implique la imposibilidad temporal de cumplimiento -como el del silencio administrativo que hemos visto- se debe alargar el plazo por la duración de ese estado.

En algunos supuestos el estado de emergencia implicará una imposibilidad de cumplimiento –por ejemplo, un viaje-. De nuevo las consecuencias dependerán en primer lugar de lo pactado: hay algunas reservas de vuelos o viajes en las que se pacta expresamente que no se pueden cambiar o reembolsar y por tanto no parece que se pueda reclamar, porque el riesgo esté claramente asignado.

Pero en algunos casos la buena fe puede llevar a adaptar la prestación a la nueva circunstancia (esto le sucedió hace unos días a mi abogado al plantear la posibilidad del reembolso parcial de una reserva de hotel no cancelable, el hotelero ofreció que se utilizara esa reserva en cualquier otro momento).

Cada caso es distinto, pero quizás se pueden dar unas indicaciones generales de actuación.

Lo primero es examinar cuidadosamente las condiciones del contrato para ver si se asignan los riesgos a alguna de las partes.

En segundo lugar y para el caso de que se prevea la dificultad o imposibilidad de cumplimiento, parece que la buena fe exige advertir de ello a la otra parte.

Lo ideal es aprovechar esa notificación para resolver de manera amistosa la

dificultad a través de una resolución o novación pactada (típicamente el alargamiento del plazo).

Si esto no es posible, es menester acudir ante la presencia judicial para que sea precisamente el juzgador quien deberá valorar todos los elementos y principios invocados para que sea quien resuelva si concede un plazo de gracia, o cancela la deuda.

Derivado de la declaración de pandemia por Coronavirus (COVID-19) el 11 de marzo pasado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), actualmente es indudable que la epidemia de COVID-19 es el caso concreto a que alude el articulo 2111 del Código Civil, de “caso fortuito o fuerza mayor”, y con ello se justifica el incumplimiento de obligaciones contractuales sin responsabilidad alguna para el obligado.

En primer lugar, es preciso conocer cuál es el alcance de los conceptos caso fortuito y fuerza mayor, que se encuentran regulados en las leyes mexicanas y en criterios emitidos por los tribunales.

En efecto, existen situaciones en que el incumplimiento de una obligación no puede ser imputable al deudor dado que el mismo se ve impedido para ello, por un acontecimiento fuera de su voluntad que no ha podido prever o que aun previéndolo no ha podido evitar.

A dichos acontecimientos se les conoce de manera general supuestos de “caso fortuito o fuerza mayor”, y generalmente se distinguen tres categorías que podrían adoptar, a saber: a) los generados por sucesos de la naturaleza, b) los generados por hechos del hombre, o c) los derivados de actos de la autoridad.

Para ejemplificar lo anterior cito la siguiente tesis aislada, del Semanario Judicial de la Federación No. de Registro: 245709:

sucesos de la naturaleza o de hechos del hombre que, siendo extraños al obligado, lo afectan en su esfera jurídica, impidiéndole temporal o definitivamente el cumplimiento parcial o total de una obligación, sin que tales hechos le sean imputables directa o indirectamente por culpa, y cuya afectación no puede evitar con los instrumentos de que normalmente se disponga en el medio social en el que se desenvuelve, ya para prevenir el acontecimiento o para oponerse a él y resistirlo.”

Así pues, para que la pandemia originada por el brote de COVID-19 pueda considerarse como un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, se deberá ubicar en una de las tres categorías (sucesos de la naturaleza, hechos del hombre o actos de autoridad); por lo tanto, es importante distinguir qué hecho sería considerado como el caso fortuito o fuerza mayor: la mera existencia del COVID-19, la declaración como pandemia por parte de una organización internacional, o bien, la orden de la autoridad consistente en restringir ciertos actos en atención a la emergencia referida. Como lo es en el caso específico. En segundo lugar, respecto a la alternativa consistente en la declaración de pandemia por parte de la OMS o cualquier organización internacional, es importante indicar que, de conformidad con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el régimen de jerarquía de leyes en México, las resoluciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) carecen de obligatoriedad, al no tener un carácter coercitivo en el territorio mexicano, no obstante que las mismas seguramente implicarían recomendaciones sobre las que debiera actuar el Estado Mexicano a través de un acto de gobierno que adoptare dichas resoluciones o mediante un acuerdo o tratado internacional.

Es el tercer escenario, el que permitiría situar la emergencia por COVID-19 en un caso fortuito o fuerza mayor.

Efectivamente, solo un acto de autoridad competente, mediante ley, reglamento, o disposición administrativa correspondiente, podría constituir un supuesto de fuerza mayor, considerando que en él se tomen ciertas medidas que directa o indirectamente restrinjan inevitablemente la capacidad del deudor para cumplir sus obligaciones contractuales.

Al respecto y como sustento de ello, existen Resoluciones contenidos en algunas Tesis de Tribunales sobre supuestos similares (vgr. Tesis sobre “COMUNICADOS DE PRENSA EMITIDOS POR EL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL RELATIVOS A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN RELACIÓN CON LA EPIDEMIA DE INFLUENZA HUMANA AH1N1. LA INTERRUPCIÓN DE LOS TÉRMINOS PROCESALES DEL 27 AL 30 DE ABRIL DE 2009 NO IMPLICÓ LA SUSPENSIÓN DE LABORES” en el que se pronunciaron sobre los comunicados de prensa emitidos por el Consejo de la Judicatura Federal con motivo del brote de Influenza AH1N1, siendo que en dicha tesis se advierte que la determinación de la autoridad consistió en la interrupción de los términos procesales en un periodo específico, a efecto de que sólo asistieran a los órganos jurisdiccionales quienes tuvieran real necesidad de realizar algún trámite, sin embargo, tal determinación no conllevaba la suspensión de labores, dado que en dichos comunicados expresamente se estableció que los Juzgados y Tribunales federales no interrumpirían sus funciones, por lo que continuarían prestando su servicio con toda regularidad. El anterior es un ejemplo de por qué la mera existencia de una pandemia o epidemia no se considera suficiente para acreditar un supuesto de fuerza mayor.

“CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. Independientemente del criterio doctrinal que se adopte acerca de si los conceptos fuerza mayor y caso fortuito tienen una misma o diversa significación, no se puede negar que sus elementos fundamentales y sus efectos son los mismos, pues se trata de

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LA CRIMINALIZACION DE LA PROTESTA SOCIAL Dr. Ramón Ramos Becerril

Doctor en Derecho Penal e investigador jurídico del Centro de Estudios Superiores en Ciencias Jurídicas y Criminológicas.

Es de todos sabidos que cuando una protesta social, sea cual sea el tema, le hace mella al Gobierno Mexicano en turno, tomarán las medidas necesarias, para destruir dicho movimiento, -en lugar de crear estrategias para solucionar dicha problemática-; en este análisis abordaremos el emblemático suceso acaecido en torno a la toma de posesión de la Presidencia de México el día 1 primero de diciembre de 2012 dos mil doce, y que si bien ha pasado demasiado tiempo, esto nos deja una enseñanza de como las Instituciones se utilizan para criminalizar la protesta social y poder realizar el presente análisis a la luz ius puniendi.

En aquellos tiempos, y siendo el suscrito defensor particular de uno de los imputados; me consta que se llevaron a cabo detenciones masivas ilegales y arbitrarias; respecto de hechos lamentables, donde un grupo de personas hizo disturbios, y a los cuales no se les detuvo; contrario a ello, se detuvo a personas inocentes, a las cuales se les consignó por el delito de ATAQUES A LA PAZ PUBLICA, previsto y sancionado conforme al numeral 362 del Código Penal para el entonces Distrito Federal; mismo que tenía una pena de 5 cinco a 30 treinta años de prisión. Varios fueron liberados en auto de términos constitucional, pero a 14 catorce se les decreto formal prisión por parte de la Juez de la causa con sede en el Reclusorio Norte.

El día 27 veintisiete de diciembre del año 2012 dos mil doce, se reformó el Código Penal del entonces Distrito Federal en su artículo 362, disminuyendo la pena y en su estructura pluraliza a los sujetos activos.

A saber el anterior texto decía: “…al que mediante la utilización de la violencia extrema, realice actos en contra de las personas y las cosas que perturben la paz pública…”.

Siendo que con la reforma quedó: “…Se les impondrán de dos a siete años de prisión y suspensión de derechos políticos hasta por diez años, a los que mediante la utilización de sustancias toxicas, por incendio, por inundación o violencia, realicen actos en contra de las personas, de los bienes públicos o privados o servicios públicos que perturben la paz publica.

La reincidencia se estará a lo que establezca este código.”

En ese sentido, evidentemente advertimos un conflicto entre la aplicación del numeral 362 del Código Penal del entonces Distrito Federal, en cuanto a que hace alusión que para que se configure tienen que ser varios los sujetos activos; en tanto la PANDILLA (como agravante), LA ASOCIACION DELICTUOSA y DELINCUENCIA ORGANIZADA (como delitos independientes), también prevén la participación de varios sujetos activos.

Es precisamente que derivado no sólo de ese antecedente, sino que posterior a los hechos ya narrados, se suscitaron otros eventos, como la marcha del 2 dos de octubre del 2013 dos mil trece, donde fueron detenidas varias personas, ya que en todos los eventos que se desarrollan con motivo de la matanza de estudiantes en el año 1968, entraron nuevamente sujetos que reventaron varios eventos, causando destrozos, y para no ser motivo del escarnio social, ni mediático, se detuvo a personas inocvntes; y, el caso de la quema de árbol coca cola en Avenida Reforma, acto que se realizó por el alza a la cuota del boleto del sistema de transporte colectivo metro.

En dichos hechos contrario a lo resuelto en el caso primero de diciembre; los ministerios públicos y juzgadores fueron agravando la situación jurídica de los detenidos; es decir, en primero de diciembre “suprimieron” la PANDILLA, en 28 | MJH FEBRERO-MARZO| 2021

2 dos de octubre agravaron con “PANDILLA” y en el caso de árbol coca cola, a parte de prever ATAQUES A LA PAZ PUBLICA, establecieron la configuración del delito especial de ASOCIACION DELICUTOSA. En ese sentido, es un secreto a voces que dicho delito está previsto y sancionado en el capítulo creado para los denominados por la historia como “DELITOS POLITICOS”. Delitos creados para quienes pretenden levantarse contra el régimen.

El espíritu del legislador al bajar las penas y delimitar el delito de ATAQUES A LA PAZ PUBLICA a un delito por así decirlo NO GRAVE; pero conforme se les fue dando la gana, utilizaron la norma penal para reprimir manifestaciones y mandar un mensaje a la sociedad, agravando y utilizando un tipo independiente con la firme intensión de que quiénes fueran consignados, NO OBTUVIERAN LIBERTAD CAUCIONAL. Por ende, nuestro análisis se centrara en un estudio jurídico dogmático de dicha problemática y tratar de establecer su solución; evidenciando así las criminalización de la protesta social.

Como puede apreciarse, este tema al ser una cuestión de orden político, poco se ha manejado por ser incómodo al Gobierno, sin embargo, no hay más que remitirse a la Ley, a la jurisprudencia, a los antecedentes históricos para dar solución a este conflicto.

No debe perderse de vista que los tipos penales con pluralidad de sujetos activos, son lo que para su configuración deben ejecutarse por más de un sujeto.

En tanto que la pandilla (como agravante) y la Asociación Delictuosa y la Delincuencia Organizada, exigen para su acreditación también esa condición.

En atención a ello, es que a nuestro criterio juntar todas en un asunto en particular, es violatorio del principio de legalidad y seguridad jurídica, pues se califica dos veces la misma “condición” de pluralidad de sujetos; ha decir personal, se está en presencia de un conflicto de normas y por supuesto debe aplicarse la más benéfica a favor del imputado.

Por ende incluso hubo una propuesta para derogar el artículo 362 del Código Penal del entonces Distrito Federal, al estar siendo utilizado y manipulado por

policías, ministerios públicos, jueces y hasta el más alto nivel como la Jefatura de Gobierno, a efecto de criminalizar la “protesta social”; propuesta que en cuanto a su exposición de motivos en lo que nos interesa dice: “…El Artículo 362 del Código Penal para el Distrito Federal tiene su antecedente en el Artículo 139 del Código Penal Federal, del que deriva el contenido del texto aprobado el 17 de junio de 2002 por el Pleno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, que no es otro que el delito de “Terrorismo”.

De hecho, el decreto aprobado por la Asamblea así lo decía expresamente,1 pero el Jefe de Gobierno en ese entonces, justamente preocupado por las implicaciones que para el ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos pudiera tener, pero sobre todo para evitar su uso de una manera interesada políticamente, propuso el cambio de su denominación a “Ataques a la Paz Pública”.2 Con ese cambio el decreto fue publicado en la Gaceta Oficial del Gobierno del DF el 16 de julio de 2002. Por lo que vale la pena revisar cada uno de los textos.

El texto del Código Penal Federal es el siguiente: Artículo 139.- Se impondrá pena de prisión de seis a cuarenta años y hasta mil doscientos días multa, sin perjuicio de las penas que correspondan por los delitos que resulten, al que utilizando sustancias tóxicas, armas químicas, biológicas o similares, material radioactivo o instrumentos que emitan radiaciones, explosivos o armas de fuego, o por incendio, inundación o por cualquier otro medio violento, realice actos en contra de las personas, las cosas o servicios públicos, que produzcan alarma, temor o terror en la población o en un grupo o sector de ella, para atentar contra la seguridad nacional o presionar a la autoridad para que tome una determinación.

El texto aprobado inicialmente por la Asamblea era el siguiente: ARTÍCULO 362. Al que por cualquier medio violento, realice actos en contra de las personas, las cosas o servicios al público, que produzcan alarma, temor o terror en la población o en un 1. Ver: Dictamen del 30 de abril de 2002 2. Ver http://www.jornada.unam. mx/2002/06/21/043n3cap.php?origen=capital. html Consultado el 6 de diciembre de 2012

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grupo o sector de ella, para perturbar la paz pública o menoscabar la autoridad del Gobierno del Distrito Federal, o presionar a la autoridad para que tome una determinación, se le impondrán de cinco a treinta años de prisión y suspensión de derechos políticos hasta por diez años.

El texto finalmente quedó así: ARTÍCULO 362.- Se le impondrán de cinco a treinta años de prisión y suspensión de derechos políticos hasta por diez años, al que mediante la utilización de sustancias tóxicas, por incendio, inundación o violencia extrema, realice actos en contra de las personas, las cosas o servicios públicos, que perturben la paz pública o menoscaben la autoridad del Gobierno del Distrito Federal, o presionen a la autoridad para que tome una determinación.

Es decir, que no fue una modificación menor. Al desechar de la propuesta inicial el concepto de “terrorismo” se trataba de eliminar una figura que fue introducida en el Código Penal Federal el 29 de julio de 1970, en el marco de la “Guerra Sucia”, y desde entonces se había venido usando para reprimir a infinidad de activistas y ciudadanos, con el pretexto del combate a la guerrilla, por el único delito de ser disidentes y opositores al gobierno. Por eso mismo, la modificación propuesta por el Jefe de Gobierno del DF no solamente desechaba las palabras “alarma”, “temor” y “terror” sino que iba acompañada de la tipificación de un nuevo delito que se denominó “Ataques a la Paz Pública”, y así se le estableció en el capítulo II del Código Penal para el DF. Haciendo un comparativo de los artículos 362 del Código Penal para el DF y el 139 del Código Penal Federal observamos que tienen elementos coincidentes pero también discordantes: a) la utilización de sustancias tóxicas (a nivel federal se agrega: “armas químicas, biológicas o similares, material radioactivo o instrumentos que emitan radiaciones, explosivos o armas de fuego”) o por incendio, inundación o por cualquier otro medio violento (en el DF se utiliza el término “violencia extrema”). b) La realización de actos en contra de las personas, las cosas o servicios públicos, c) Que tenga como objeto producir: (a nivel federal se establece “alarma, temor o terror en la población o en un

grupo o sector de ella, para atentar contra la seguridad nacional o presionar a la autoridad para que tome una determinación”). Mientras que en el caso del DF se modifican dos hipótesis, en lugar de “alarma, temor o terror en la población” se sustituyen por “perturben la paz pública” y en lugar de colocar el concepto de atentar contra la seguridad nacional, se establece el “menoscabo de la autoridad del Gobierno de DF”.

Situación que resulta todavía más notoria al revisar los Códigos Penales en otras entidades federativas, por ejemplo Veracruz, Chihuahua e Hidalgo, adonde simplemente se retomó literalmente el mismo delito de terrorismo del Código Penal Federal y en los que el clima de represión política es particularmente grave.

En el caso del DF, a partir del 1 de diciembre de 2012 se ha pretendido señalar, erróneamente, que el delito de Ataques a la Paz Pública es culpable de las detenciones arbitrarias hechas ese día, y otras posteriores. Sin embargo, la concepción misma del delito no admite lugar a dudas de que se trata de un delito muy distinto al que se pretendía configurar, puesto que al no existir elementos probatorios para inculpar a decenas de detenidos, la verdad es que resultó muy “cómodo” para justificar el uso excesivo de la fuerza pública y el enorme cúmulo de violaciones a los derechos humanos que se cometieron ese día.

Es importante precisar esto, porque está absolutamente comprobado que las autoridades del DF interpretaron dicho artículo a su antojo, esto es que lo usaron como un delito político, justamente lo contrario de lo que se pretendía en su concepción, deformando su naturaleza real, equiparando acciones que pudiéramos definir como de vandalismo –las cuales están claramente tipificadas en la Ley de Justicia Cívica del Distrito Federal- con delitos realmente graves y a todas luces desproporcionados. ¿O es que de verdad se puede pretender que lo que los capitalinos vivimos el 1 de diciembre de 2012 y en otras fechas posteriores, el 10 de junio y el 2 de octubre de 2013, entre otras, fueron realmente delitos –y por ende riesgos- equiparables al terrorismo?

Es decir, que el problema más que el

artículo en sí fue su uso e interpretación por agentes del ministerio público y jueces que actuaron por consigna; el problema fueron las detenciones arbitrarias y pretender su justificación sin ninguna prueba objetiva; el problema fue, en suma, que se permitieron actos vandálicos ante los ojos de la policía, y que ésta no actuó en flagrancia, no detuvo a los verdaderamente responsables sino a víctimas propiciatorias por el sólo hecho de encontrarse en el lugar; y lo peor es que para encubrir lo poco sustentado tanto de esas detenciones como de las acusaciones, simplemente se usó el 362 como se hacía en otros tiempos con los Artículos 145 y 145 bis, llamados de “Disolución Social”, y el mencionado 139 de “Terrorismo”. Por lo que debe desaparecer.

La Constitución de 1857 y por supuesto la Constitución de 1917 posteriormente, privilegiaron los derechos civiles y políticos de los ciudadanos, los protegieron, les dieron garantías y buscaron por todos los medios posibles que la actividad política contara con una estructura jurídica de plena libertad para su ejercicio.

Los Constituyentes de 1917, que conocían perfectamente todo lo que había hecho el porfiriato para obstaculizar y limitar el desarrollo de los derechos políticos, buscaron, de manera práctica, ofrecer un marco institucional y legal que fortaleciera y diera mayores oportunidades de acción organizada y consciente a los mexicanos.

Tal era la importancia real que le daban los Constituyentes a la manifestación de las ideas. Pero pasó el tiempo y los gobiernos llamados “revolucionarios” se corrompieron, y la Revolución Mexicana se olvidó, y entonces para los gobernantes se volvió una obsesión impedir la actividad política organizada y consciente de los mexicanos, y empezaron a plantear una serie de reformas al Código Penal Federal.

Con la notable y evidente excepción del general Lázaro Cárdenas del Río, que sabía perfectamente que, entre más politizado está el pueblo y más organizado políticamente, tiene mayor capacidad para defenderse, tanto de los acechos del exterior como de los intentos antidemocráticos, arbitrarios y represivos del interior, todos los presidentes que le sucedieron han estado empeñados en lo contrario: en la desmovilización y la desorganización polí30 | MJH FEBRERO-MARZO| 2021

tica del pueblo.

Con esa sola excepción, los gobernantes en México han tratado de despolitizar y desorganizar sistemáticamente a los mexicanos, registrándose un caso notable de corrupción de la política, en donde prácticamente se comienza un proceso de corrupción general de nuestras instituciones, que fue el gobierno de Miguel Alemán, bajo cuya presidencia reaparecieron los delitos llamados políticos.

Justamente de esa tradición se quiso sustraer al Distrito Federal cuando se concibieron y finalmente aprobaron las reformas de junio de 2002.

El principal problema de una ley es su interpretación. Y ese ha sido el caso del Artículo 362. Mientras se tuvieron autoridades dispuestas a respetar la soberanía popular, y entenderla, no hubo una sola detención relacionada con su aplicación. Sin embargo, a partir de 2012 y hasta la fecha se tiene por lo menos 77 casos de ciudadanos procesados por el delito de Ataques a la Paz Pública. La mayoría jóvenes y además estudiantes.

Los casos de jóvenes acusados por ese delito sólo por estar cerca de los hechos de vandalismo, o porque a los jueces les pareció identificarlos en algún video, o porque así lo dijeron policías, son muchos. Y repetidos. Tenemos, por ejemplo, a los 6 jóvenes detenidos arbitrariamente en Reforma a la altura de El Caballito el 2 de octubre de 2013, que bajo el supuesto de “Ataques a la Paz Pública” permanecieron en prisión por más de 6 meses sin prueba alguna, y a otros más de fechas posteriores que aunque están en libertad ahora, siguen todavía bajo proceso, y en algunos casos del acoso y amenazas de agentes policiacos.

Por eso se requiere la derogación del Artículo 362. Tan simple como que las y los jóvenes que expresan su inconformidad política o social, e incluso económica, y que son detenidos en ese contexto, no pueden seguir siendo víctimas de acusaciones y represión propias de regímenes autoritarios. No puede ser que porque existe el Artículo 362 esté inculpándose a jóvenes estudiosos, productivos, en muchos casos cabeza de familia, por el sólo hecho de ser ciudadanos comprometidos y asistir a protestas, y obligarlos a pasar

la experiencia de juicios desgastantes y hasta prisión, agresiones y torturas, además de una tremenda criminalización en los medios.

nidad en la Ciudad, está ahora mismo muy bien tipificado tanto en la Ley de Cultura Cívica como en el propio Código Penal del DF.

Desde luego que en su momento será indispensable hacer una precisión, además, de este tipo de figuras penales como son los “Ataques a la Paz Pública” o el “Terrorismo” para que nunca más se presten a confusión y a ser utilizadas subjetivamente o con intereses políticos. Y hacer la revisión, también, de los códigos y protocolos de comportamiento policial para que las fuerzas de seguridad actúen más profesionalmente, con la formación y técnicas idóneas que se requieren para brindar protección real de los ciudadanos y no como ha venido acaeciendo.

32 artículos del Código Penal y alrededor de 20 conductas que sanciona la Ley de Cultura Cívica parecen más que suficientes para castigar situaciones específicas y concretas durante eventuales desmanes. Sólo falta que la policía actúe como debe de actuar.

Pero lo que es inadmisible es la criminalización o ya de plano -como es el caso- la penalización de los derechos civiles, porque significa una afrenta y una forma de inhibir la participación ciudadana.

Pero se tiene que empezar por algo y el Artículo 362 sencillamente no tiene cupo en un Estado de Derecho porque se le ha usado para atentar contra los principios del derecho internacional de los derechos humanos y usado así, y mantenerlo así, representa una involución histórica de más de 6 décadas.

En un Estado democrático de derecho, no se puede menoscabar la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en los instrumentos internacionales y en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Algo que nada tiene que ver con expresiones de vandalismo o destrucción del patrimonio de ciudadanos o del colectivo social que deben ser sancionados.

Basta señalar que, efectivamente, el Estado tiene el deber de garantizar la seguridad individual y colectiva y el orden público; pero no a costa de minimizar o desaparecer los derechos humanos. Porque está plenamente comprobado que el amedrentamiento a la expresión y a la asociación, a través de la imposición de penas privativas de la libertad de las personas que ejercen estos derechos, tiene un efecto disuasivo que les afecta directamente a ellos y también a la democracia como modelo de convivencia social. En otras palabras, las fuerzas policiales, y quienes determinan su accionar, deben proteger aquellos derechos, en dado caso imponer limitaciones razonables para asegurar que sean pacíficos, y no desincentivar los derechos de reunión, de asociación y de expresión pacíficos.

Los derechos de asociación, reunión, manifestación y libertad de expresión son un requisito fundamental indispensable para la existencia de una sociedad democrática. No así la represión, el uso excesivo de la fuerza pública y la actuación o el patrocinio de parte de entes desconocidos o grupos de choque que alienten a cometer o cometan delitos.

Que es lo que ha venido pasando en el Distrito Federal los últimos 3 años y que además se desprende de las Recomendaciones 07/2013, 09, 10 y 11/2015 emitidas por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, las últimas tres de las cuales mandatan a esta H. Asamblea para derogar concretamente el Artículo 362 del Código Penal del Distrito Federal.

Porque no se trata de dejar inerme a la población del DF y dejar un vacío legal para favorecer el vandalismo y la violencia. Decir eso es un despropósito y una mentira, toda vez que el delito de terrorismo sí existe actualmente como hemos visto, está tipificado en el Código Penal Federal. Y delitos como el daño en propiedad, el daño al patrimonio colectivo, portar objetos peligrosos o inflamables, entre otros, todo eso que hemos visto que pasa con impu-

Cabe destacar que en los días que siguieron a los hechos del 1 de diciembre de 2012, infinidad de organizaciones civiles, defensoras de los Derechos Humanos y ciudadanos en general, presentaron propuestas, demandas, razonamientos fundados e iniciativas concretas en ese mismo sentido. Entre otras, podemos citar al Centro de Derechos Humanos “Fray Francisco de Vitoria OP”, A.C., a la Asociación Nacional de Abogados, a la Liga de 31 | MJH FEBRERO-MARZO| 2021

Abogados 1 de diciembre, al Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez A.C. y a la Red Nacional de Organismos Civiles de Derechos Humanos, “Todos los Derechos para Todas y Todos”.

De hecho, jóvenes del movimiento #YoSoy132, colectivos universitarios y diversos grupos organizados de la sociedad civil, además de familiares y amigos de los detenidos, entregaron el 13 de diciembre de ese año a la Asamblea Legislativa la iniciativa con proyecto de decreto que planteaba la derogación del artículo 362 del Código Penal del Distrito Federal. Y aunque fracciones mayoritarias de la Asamblea se habían comprometido a votar por la derogación del artículo, finalmente todos los partidos se alinearon para solamente modificarlo.

Es hora de saldar la deuda.

El Grupo Parlamentario de Morena, al acatar de manera convencida las Recomendaciones antes citadas emanadas de la Comisión de Derechos Humanos del DF, hace suyos todos esos pronunciamientos e iniciativas ciudadanos. De tal suerte que no sería entendible esta Iniciativa sin esas luchas, y en modo alguno debe considerarse como una concesión graciosa.

Se trata de una iniciativa ciudadana y por ende una conquista de los ciudadanos, y como tal la asumimos…

Incluso, bajo esta premisa, la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas (OACNUDH) recomendó expresamente a las autoridades mexicanas “subordinar el concepto de seguridad publica al de seguridad humana, en el sentido de que el objetivo último de la actividad del Estado es la protección de la persona”.3 La seguridad ciudadana concibe a la seguridad como un derecho que pone en el centro no al Estado sino a las personas y el ejercicio de sus derechos fundamentales. Es decir, que desde ese punto de vista la seguridad se convierte en un medio para alcanzar la plena vigencia de todos los derechos humanos desde una perspectiva integral, que incluye tanto a los derechos civiles y políticos, como a los derechos económicos, sociales, culturales y am3. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas, Diagnóstico sobre la situación de Derechos Humanos en México, 2003, citado en el Diagnóstico sobre derechos humanos del Distrito Federal, Ob cit.

bientales. La seguridad ciudadana permite que se vean otros elementos que no se contemplan en lo que respecta a la seguridad nacional, y privilegia las formas democráticas para la toma de decisiones. No es en vano que este modelo se comience a aplicar a partir del fracaso de los modelos tradicionales que privilegian la represión y el autoritarismo.

De hecho, desde el 10 de junio de 2011 nuestra Constitución incorpora de manera expresa todas estas ideas en su Título Primero. Destacando que en el artículo 1º, párrafo segundo, el Constituyente permanente ofreció una cláusula de interpretación de tales derechos mencionando que: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretaran de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. E igualmente, consagró a nivel constitucional la obligación del Estado de respetar y garantizar los derechos, entre otros cambios.

El problema es que en los hechos no es así. A pesar de todo lo señalado, persisten vicios y prácticas que objetivamente limitan y obstaculizan el disfrute pleno específicamente de los derechos a la libertad de reunión pacífica, y de asociación. Como ha sido el caso de esta Ciudad en los últimos 3 años…”

Y que sin embargo al día de hoy, no se le ha hecho caso alguno a dicha propuesta y bien puedo escribir que de los hechos del 1 primero de diciembre del 2012, obtuvimos dos sentencias absolutorias, 12 doce amparos concedidos para decretar libertades por falta de elementos para procesar; de los hechos del 2 de octubre del 2013, se ganaron todos los asuntos en amparo, 4 detenidos en la misma causa en amparo indirecto para emitir autos de libertad por falta de elementos para procesar; una sentencia absolutoria, por haberse concedido AMPARO LISO Y LLANO; y, mientras que si bien el chico sentenciado por la quema del árbol de navidad, si bien fue sentenciado se logró su liberación con una Ley de Amnistía.

van a dejar en mal la actuación desde seguridad, procuración y administración de justicia. Tan es así, que existe la recomendación 7/2014, emitida por la Comisión de Derechos Humanos del entonces Distrito Federal y que le costó el puesto a quién en aquel tiempo Presidía dicha Comisión; pero sentó un precedente; y están las demás recomendaciones donde incluso han establecido la reparación del daño para estas personas procesadas y liberadas otras sentenciadas y liberadas pero por los Jueces y Tribunales Federales; recomendaciones que a la fecha no se han cumplido en su totalidad.

Lo que nos deja ver que la “protesta social” tiene tintes de venganza por parte del Gobierno, el cual se ha hecho merecedor a sanciones y recomendaciones.

El activismo, la protesta social, va a estar mal vista desde tiempos remotos, hasta los tiempos de los que hemos hablado, como los actuales; aunque a decir verdad, este Gobierno, no se ha metido tanto en la protesta social, pese a haber sido grabados episodios de violencia extrema, daño a monumentos, a instituciones como las Instalaciones de la Fiscalía de la Ciudad de México; pero por el escarnio social, por la presión mediática, y por los tiempos que hoy nos aquejan, como lo es una pandemia que ya va a cumplir un año; y que ha dejado muerte y dolor a nuestro querido México. Sin embargo, hoy me tocó recordar estos eventos, porque también se han dado detenciones arbitrarias por consigna y que han sido punta de lanza para cambiar disposiciones del Código Penal. Lo que me deja un mal sabor de boca por parte de las autoridades de aquellos tiempos; y, que hoy día me hace probar que aún existen las consignas para quienes piden Justicia y no la reciben. Situaciones que serán motivo de otro artículo. Pero que no dejan lugar a dudas que pronto habrá algún suceso castigado o fabricado ante la ansiedad que vivimos. Espero no verlo; pero si así fuera, no es una casualidad. La protesta social siempre será criminalizada.

Es decir, queda por demás demostrado el actuar Gubernamental para utilizar el Derecho Penal, y criminalizar la protesta social; más tratándose de hechos que les causan polémica o que 32 | MJH FEBRERO-MARZO| 2021

¿SABÍAS QUÉ?

Durante el imperio de Maximiliano, se usó una bandera cuyo diseño presentó cambios en sus proporciones, además de que se colocaron cuatro águilas coronadas en cada esquina del lábaro. El aspecto se aproximaba a la del Escudo Imperial Francés y estuvo vigente hasta 1867, con la muerte del monarca austriaco. Tomado de: https://www. milenio.com/cultura/diade-la-bandera-de-mexico-datos-curiosos-quedebes-saber La historia mexicana considera también la bandera de Carranza, con la que se pretendía marcar el fin del régimen porfirista. Se colocó un águila de perfil con lo que se hacía alusión a la República.

Tomado de: https:// www.milenio.com/cultura/dia-de-la-banderade-mexico-datos-curiosos-que-debes-saber

LA PERSPECTIVA DE GENERO Y EL RAZONAMIENTO PROBATORIO EN MÉXICO Mtra. Maria del Rosario Mera Hernandez

Licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Maestra en Ciencias Penales y Criminalistica por la Barra Nacional de Abogados, Doctorante Instituto HEBO. Postulante en materia penal como Asesor Jurídico en la defensa de violencia de género, litigante pionera en el uso del peritaje de género y trabajo social en casos de violencia contra las mujeres.

En México, el alcance de la perspectiva de género en el ámbito probatorio comprende la prueba en general. La actividad probatoria es de gran importancia en el derecho.

Al dar inicio a la investigación penal es relevante que el hecho sea probado en un proceso judicial para poder tener acceso a la justicia. El objetivo principal de la prueba es conocer la verdad histórica del hecho que se quiere probar. El razonamiento del conjunto de pruebas que han sido admitidas y practicadas es preponderante y determinante para que un hecho sea probado.

Existen problemas que presentan los elementos de prueba en particular como, por ejemplo, la prueba pericial, los problemas técnico-expertos de las pruebas periciales más utilizadas en los procesos judiciales, como aquellas donde tiene relevancia el ADN, requiere una correcta relación causal que dé motivación de la decisión probatoria.

En virtud de un sistema oral adversarial existe gran impacto de la oralidad y la contradicción.

Está problemática es una constante en todas las investigaciones para acreditar el hecho considerado como delito, por lo que la importancia del razonamiento probatorio con perspectiva de género, es sumamente relevante en la práctica jurídica. La justificación de todas y cada una de las decisiones judiciales adoptadas en el marco de dicha práctica depende de la corrección del razonamiento elaborado en favor de las premisas fácticas que forman parte de esas decisiones. La importancia de la argumentación en materia de prueba se evidencia, por ejemplo, en el hecho de que las decisiones judiciales pueden ser impugnadas y revocadas en virtud de los fallos en el razonamiento probatorio.

Es por ello que recientemente, ha tomado relevancia el razonamiento probatorio en la teoría y en la práctica jurídicas, lo cual ha permitido comprender la importancia que la epistemología posee a este respecto. La epistemología estudia las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a la obtención del conocimiento científico y los criterios por los cuales se le justifica o invalida, así como la definición clara y precisa de los conceptos epistémicos más usuales, tales como verdad, objetividad, realidad o justificación.

Ponderar el razonamiento probatorio con perspectiva de género en materia procesal a fin de decantar el acceso a la justicia, y obtener la aplicación de derechos humanos.

Hablar de RAZONAMIENTO PROBATORIO, es un tema jurídico controvertido, en virtud de que los problemas probatorios van más allá del derecho local y forman parte de la racionalidad general. Es pertinente conocer las reglas que rigen en materia probatoria, no sólo para aplicarlas adecuadamente en los casos concretos, sino también incluso para aplicar su fundamento y funcionamiento en un sistema jurídico, ya que trabajar con hechos exige un conjunto de herramientas que el derecho en sí mismo no ofrece.

La problemática probatoria no tiene nacionalidad y más bien suele ser ampliamente compartida por los distintos sistemas jurídicos. Un ejemplo lo podemos encontrar en las pruebas periciales: en diversos sistemas, por ejemplo; en Mé33 | MJH FEBRERO-MARZO| 2021

xico y España, podemos observar que en delitos de Violencia Intrafamiliar, Retención de menores, Abuso Sexual y actualmente el tipo penal de Feminicidio, en los cuales es determinante la valorización de la prueba psicológica, se presentan dificultades probatorias estricto sensu que pueden llegar a plantearse en estos procesos derivadas de las peculiaridades propias de este tipo de fenomenología delictiva.

de igualdad y no discriminación por motivo de sexo o género contenida en diversos instrumentos internacionales, que considero de gran relevancia dentro del tema del presente artículo.

Estas dificultades probatorias en los procesos estriban especialmente en que este tipo de delitos suelen producirse en un ámbito estrictamente privado, es decir, en la intimidad del ámbito doméstico o familiar, por lo que la ausencia de testigos directos es la nota común.

En el año 2008, la suprema corte de justicia de la nación emprendió un pro­ grama de actividades para introducir la perspectiva de género en sus ámbitos jurisdiccional y administrativo como una de las estrategias necesarias para cumplir con las obligaciones constitucionales derivadas del principio de igualdad y del derecho a la no discriminación.

En tal virtud, procedo a realizar un breve análisis lógico jurídico de la PERSPECTIVA DE GÉNERO Y EL RAZONAMIENTO PROBATORIO EN MEXICO.

Ello implica que los hechos violentos suelen tener lugar sin testigos, con la sola presencia del sujeto activo y pasivo, por lo que la declaración de la víctima se convierte en la principal prueba de cargo contra el agresor, cuando no la única.

Uno de los objetivos de JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO, es la reducción de los obstáculos para acceder a la justicia por parte de las mujeres y los grupos vulnerables.

ANALISIS LOGICO JURIDICO

Otro elemento de complejidad en la actividad probatoria, lo es la acreditación de determinados elementos del tipo penal que se pretende investigar, conviene señalar que la reiteración en la violencia es un elemento normativo del tipo que concurre cuando la víctima se encuentra sometida a un estado de violencia que permanece en el tiempo.

No se exige un resultado lesivo, sino que lo que debe probarse es el clima de violencia sostenida en el ámbito familiar, que no siempre resulta sencillo.

Tampoco es fácil probar la violencia psíquica1 que no deja huellas físicas detectables. Complicándose todavía más cuando el clima de violencia familiar se crea a través de omisiones.

El tema a estudio expone brevemente algunas consideraciones en relación a la búsqueda de la verdad y el sustento jurídico partiendo del RAZONAMIENTO PROBATORIO en los casos prácticos.

Hablar de razonamiento probatorio, comprende diversos aspectos entre ellos, el estudio de la norma así como de los fundamentos epistemológicos.

Esta problemática es dable a cualquier país y jurisdicción, ya que los problemas probatorios se abordan en sistemas jurídicos distintos.

En todo proceso hay decisiones intermedias en las que operan cuestiones relativas a los hechos que necesitan de un razonamiento inferencial, por ejemplo, las decisiones sobre la admisión de la prueba o sobre medidas cautelares.

Por otra parte, abordar la PERSPECTIVA DE GÉNERO, cuyo antecedente es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,2 para es la cláusula 1. MONTESINOS GARCÍA, Ana Personal Investigador. Universitat de Valencia, ESPECIFICIDADES PROBATORIAS EN LOS PROCESOS POR VIOLENCIA DE GÉNERO, REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 3.a Época, n.o 17 (enero de 2017), pp. 127-165 2. Franco Martín del Campo, María Elisa, LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL DERECHO, Una

Es necesario justificar las conclusiones a través de la fiabilidad3 de cada una de las pruebas presentadas en sede de valoración individual de la prueba y también la decisión sobre el grado de corroboración que esas pruebas aporten a las hipótesis que presentan las partes.

En la búsqueda de la verdad sobre los hechos ocurridos, cuyo descubrimienpropuesta de conceptualización, 2015. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, Escuela Judicial https://ej.tribunaloaxaca.gob.mx/Contenido/ Paginas?layout=2&id=7 3. Aguilera, Edgar, DEL DERECHO AL RAZONAMIENTO PROBATORIO, Madrid, Marcial Pons, 2020, pp.17-42.

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to nos interesa en los diversos procesos que enfrentamos en la vida jurídica, requieren de contar con destreza a fin de evitar decisiones con lamentables repercusiones legales, es aquí, donde las pruebas que hayamos recabado revisten gran importancia para que sean consideradas suficientes para la toma de decisiones o la resolución de problemas prácticos.

Es pertinente, para establecer si las pruebas disponibles son suficientes, apelar a cierto criterio o estándar que para tales efectos se encuentre vigente en el con- texto de indagación a fin de resolver si las pruebas recabadas pueden satisfacerlo o no.

Esto último, pese a que las pruebas con las que se cuente sean capaces de sustentar racionalmente la creencia en la proposición de que se trate, esta no puede ser tenida por verdadera —y, por tanto, no puede emplearse como premisa de ningún razonamiento—, al menos en el ámbito de decisión regido por el estándar de prueba respectivo, pero sin que se den las consecuencias institucionales vinculadas a la satisfacción del estándar vigente.

Resulta entonces sensato asumir que cognitivamente somos seres falibles (rasgo que se acentúa en escenarios de incertidumbre, en donde la información de la que extraemos inferencias suele ser incompleta, ambigua y solo relativamente fiable), es prudente pensar que nuestras instituciones públicas también lo son (sobre todo las encargadas de aplicar el derecho vigente, es decir, las instituciones que ejercen facultades jurisdiccionales, las cuales suelen lidiar precisamente con el problema de reconstruir, con base en las pruebas disponibles, ciertos sucesos jurídicamente relevantes).

Así, para algunos no es políticamente correcto (sobre todo, para los funcionarios involucrados y, en general, para el Estado), que dichas instituciones, con mayor o menor frecuencia, yerran en términos fácticos.

Tal es el caso de las instituciones conformadas por los sistemas de procuración e impartición de justicia penal. y es la epistemología jurídica —al menos como Laudan propone entenderla —

una de las disciplinas que, en principio y explícitamente, no solo reconoce, sino que pretende hacerse cargo de su falibilidad, sugiriendo ciertas medidas genéricas —que básicamente proponen la eliminación o modificación de algunas de las reglas procesales que suelen estar típicamente presentes.

Siendo los casos en que la falibilidad institucional referida cobra una factura concreta de errores fácticos, es decir, de conclusiones acerca de hechos —en este caso, reconocidos como delitos por el ordenamiento respectivo—, que no reflejan la forma en que en realidad acontecieron; lo anterior se observa, cuando el sistema emite sentencias condenatorias falsas, es decir, cuando produce «falsos positivos», y cuando emite sentencias absolutorias falsas o cuando produce «falsos negativos».

Reflexiones sobre las condiciones institucionales que minimizarían las probabilidades de que se cometan estas dos clases paradigmáticas de error (falsos positivos y falsos negativos en conjunto), merecen un estudio más amplio, cuyo objetivo principal es la epistemología jurídica.

Por lo que ahondar en estas reflexiones, será motivo de otro estudio.

Sólo se enuncian de manera breve por la importancia que revisten en el razonamiento probatorio, sobre todo como análisis de las reglas procesales que estructuran tanto la fase en la que se discute sobre la admisibilidad de las pruebas recabadas, como la fase del juicio oral.

Así JORDI FERRER BELTRAN 4 realiza una reflexión respecto a la convergencia del presente tema: ¨…Creo que la conjución entre esos dos ámbitos los estudios de género,o el de la perspectiva de género o el de los problemas de género y hasta la ideología de género, … lo primero que tenemos que hacer, es distinguir entre distintas actividades que realizamos en cualquier proceso judicial acerca de la prueba, yo en algún momento o en alguna ocasión, a esto lo llame distintos momentos, de la actividad probatoria, la palabra 4. Ferrer Beltrán, Jordi, LA PARADOJA DE LA VALORACION PROBATORIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO, Ponencia en marco de la Jornada sobre prueba con perspectiva de género, organizada por la Dirección General de Derechos Humanos de la SCJN, 26 de noviembre de 2019. (transcripción de la autora del presente artículo en la parte conducente)

momentos nunca me entusiasmo del todo pero nunca encontré otra mejor, por tanto la seguiré denominando así, tres momentos, que representan tres actividades distintas que hacemos con la prueba, primera, la conformación de elementos de juicio,este es el momento en el cual se allega prueba al procedimiento, es las partes proponen prueba, quizá el juez ordena pruebas de oficio, y se practican las pruebas, por tanto con la proposición, admisión y práctica de la prueba, se conforma el acervo probatorio, el conjunto de pruebas con los cuales después tendremos que decidir el caso, de acuerdo, aquí todavía la valoración de la prueba no entro para nada, se trata todavía solo de allegar información, en este momento simplemente la epistemología general, la racionalidad, el objetivo de la averiguación de la verdad lo que nos dice es que cuanto más rico y fiable sea el conjunto de elementos de juicio, mayor probabilidad tenemos de acertar en la decisión, por tanto, respecto de este momento, lo que tenemos no en los casos de violencia de género, sino en cualquier caso, lo que tenemos que buscar, es conseguir un conjunto de elementos de juicio lo más rico y fiable posible, porque cuanto mas rico y fiable posible sea, entonces más probable es que acertemos en la decisión respecto de los hechos ocurridos en el caso, analizaré cada uno de los momentos en relación a los problemas de la perspectiva de género, pero ahora simplemente les presento cada uno de ellos, El segundo de los casos, es propiamente el de la valoración de la prueba, ya tenemos conformado el conjunto de elementos de juicio, ya tenemos la prueba y ahora, hay que valorarla, valorar la prueba y practicar o proponer pruebas, son cosas muy distintas, valorar la prueba supone una valoración individual, es decir, que grado fiabilidad tiene cada uno de los medios de prueba, cada uno de los elementos de juicio que se han aportado al proceso y una valoración de conjunto, que responde a la pregunta, que grado de corroboración me aportan esos elementos de prueba en su conjunto a las distintas hipótesis sobre lo ocurrido? a la hipótesis de la culpabilidad y a la o las hipótesis de la inocencia, también por cierto pudiera haber también diversas hipótesis de la culpabilidad aunque es menos habitual.

Por tanto que grado de corroboración me aportan a las distintas hipótesis en 35 | MJH FEBRERO-MARZO| 2021

conflicto, y aquí hay un asunto importante que hay que advertir y tampoco es una cuestión propia de los problemas de género sino general en la materia probatoria, nunca jamás por rico y abundante que sea un conjunto de elementos de juicio se podrán tener certezas racionales sobre lo ocurrido, la certeza debe ser abandonada como aspiración, simplemente porque a lo máximo que podemos llegar es a hacer convencimientos subjetivos, certezas subjetivas, pero mis certezas no sirven para justificar decisiones públicas y tampoco para mandar a nadie a la cárcel, por tanto estamos hablando de niveles de corroboración de la hipótesis, de grados de probabilidad de que esa hipótesis o esas hipótesis sean verdaderas, hasta aquí llega la valoración de la prueba. Pero cuando es suficiente ese nivel de corroboración, cuando es suficiente ese grado de probabilidad de que la hipótesis de que Juan cometió un delito de violencia de género o un abuso sexual o una violación, una violencia sobre una mujer, de que ha cometido un delito, cuando es suficiente, ese es un problema que no se puede responder a partir de la valoración de la prueba, sino que hay que responderlo a partir de reglas jurídicas que nos apoyan en la toma de decisiones, fundamentalmente cargas probatorias, presunciones y estándares de prueba. Y esto rige el tercero de los momentos de la actividad probatoria, el momento de la decisión sobre la prueba.

Momento de la conformación de elementos de juicio, momento de la valoración de la prueba y momento de la decisión probatoria. Bien quería ahora dedicar a todo lo que me queda de esta intervención a analizar que papel puede tener la perspectiva de género en cada uno de esos momentos. Y la paradoja el titulo de mi intervención, ahí les va la 2ª provocación, puedo provocar al menos sino me doy cuenta, pero de las que me doy cuenta, esto de la paradoja de la valoración de la prueba con perspectiva de género es que en el momento de la valoración de la prueba creo que la perspectiva de género no aporta ninguna, cero, radicalmente cero especificidad, no hay valoración de la prueba con perspectiva de género. 1er momento el momento de la conformación del conjunto de elementos de juicio, en ese momento, les señalaba anteriormente, tenemos la proposición de prueba, y la práctica

de la prueba, sobre los dos aspectos, primero la proposición de prueba, si adoptamos que el impacto de la perspectiva de género en el momento de la proposición de prueba ha sido tratado creo que muy correctamente tanto en el artículo que se publicó en Quaestio facti, que es uno de los dos ya disponibles por cierto de Jose Luis Ramírez y que nos ha presentado en su ponencia anterior, como en la propia ponencia por tanto no insistiré mucho en ello, diría solo muy de forma casi como telegrama, diría solo la perspectiva de género debería ser un papel fundamental, es decir ser consciente solo de las relaciones de dominación de género, debería tener una papel fundamental en la labor de la Fiscalía y en España del Juez de Instrucción, es decir, de aquel o aquella que tiene a su cargo la labor de investigación, porque en esto ser conscientes de la relación de dominación, no solo en abstracto en la sociedad, sino de las que se pudieran dar en concreto, en el caso concreto, ser conscientes de ello va a exigir un papel mucho más proactivo en la búsqueda de elementos de juicio que permitan acreditar los hechos, se mencionaba también, que cuando nos encontramos con una pobreza probatoria, con esa situación de decir, será suficiente con el testigo único, en realidad no es al testigo único o a la testigo víctima a quien deberíamos mirar sino que deberíamos mirar a la Fiscalía o a las partes en el procedimiento sobre todo a las acusadoras, que pueden no ser sólo la Fiscalía para señalar que mal trabajo han realizado en su diseño probatorio del procedimiento, en su investigación probatoria, y en su estrategia probatoria en el procedimiento, pero no solo tarea de la Fiscalía y en su caso como en España donde la Instrucción esta a cargo de un Juez de Instrucción sino también de quien esta a cargo de la admisión de la prueba, es decir, ya no de la proposición sino de la admisión de la prueba y aquí, todo depende de cuales sean nuestras reglas procesales.¨ PERSPECTIVA DE GENERO EN MÉXICO En nuestro Derecho Interno tenemos dos definiciones legales de perspectiva de género, por un lado, la estipulada por la Ley General para el Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y por otro, la establecida en Ley del Instituto Nacional de las Mujeres

(INMUJERES): • La Ley General para el Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia5 señala que perspectiva de género es “una visión científica, analítica y política sobre las mujeres y los hombres. Se propone eliminar las causas de la opresión de género como la desigualdad, la injusticia y la jerarquización de las personas basada en el género. Promueve la igualdad entre los géneros a través de la equidad, el adelanto y el bienestar de las mujeres; contribuye a construir una sociedad en donde las mujeres y los hombres tengan el mismo valor, la igualdad de derechos y oportunidades para acceder a los recursos económicos y a la representación política y social en los ámbitos de toma de decisiones”.

• La Ley del Instituto Nacional de las Mujeres6 contempla que la perspectiva de género es un “concepto que se refiere a la metodología y los mecanismos que permiten identificar, cuestionar y valorar la discriminación, desigualdad y exclusión de las mujeres, que se pretende justificar con base en las diferencias biológicas entre mujeres y hombres, así como las acciones que deben emprenderse para actuar sobre los factores de género y crear las condiciones de cambio que permitan avanzar en la construcción de la equidad de género”.

Un avance importante en materia de Derechos Humanos es que el sistema jurídico mexicano retoma buena parte de los elementos desarrollados por el Derecho Internacional de Derechos Humanos.

Actualmente, tenemos un importante desarrollo jurisprudencial respecto a la perspectiva de género, de manera especial sobre juzgar con perspectiva de género, a través de diversas tesis aisladas de la primera sala, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que proporcionan elementos importantes para el acceso a la justicia.

Desprendiéndose del desarrollo jurisprudencial7 en nuestro país, que la

6. Ley del Instituto Nacional de las Mujeres publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de enero de 2001, Última reforma publicada DOF 16-022018 7. Véase JURISPRUDENCIA: • Tesis: 1a. CLX/2015, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, mayo de 2015, p. 431. •

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perspectiva de género, es entendida como un método de análisis que requiere indispensablemente de los siguientes elementos: • Identificar: 1. Relaciones asimétricas.

2. Prejuicios de género.

ESTEREOTIPOS DE GÉNERO Reconocer la violencia, discriminación o vulnerabilidad por razones de género. • Considerar las situaciones de desventaja en las que se pueden encontrar las personas por su sexo o género. • Cuestionar la neutralidad del derecho aplicable.

Evaluar el impacto diferenciado que una norma o medida tiene para hombres y mujeres. • Usar un lenguaje incluyente. • Corregir la discriminación que generan las prácticas institucionales o las normas sobre las mujeres • Eliminar las barreras y los obstáculos que discriminan a las personas por su sexo o género.

Por su parte, el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género de la SCJN 8 define a la perspectiva de género como “una categoría de análisis que permite visibilizar la asignación social diferenciada de roles y tareas en virtud del sexo, género o preferencia/orientación sexual; revela las diferencias en oportunidades y derechos que siguen a esta asignación; evidencia las relaciones de poder originadas en estas diferencias; se hace cargo de la vinculación que existe entre las cuestiones de género, la raza, la religión, la edad, las creencias políticas, Etc.; pregunta por los impactos diferenciados de las leyes y políticas públicas basadas en estas asignaciones, diferencias y relaciones de poder, y determina en qué casos un trato diferenciado es arbitrario y en qué casos es necesario”.

Tesis: 1a. CLXI/2015, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, mayo de 2015, p. 439. • Tesis: 1a. LXXIX/2015, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo II, febrero de 2015, p. 1397. • Tesis: 1a. XCIX/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, marzo de 2014, p. 524. • Tesis: 1a. XLV/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, febrero de 2014, p. 663. • Tesis: 1a. C/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, marzo de 2014, p. 523. • Tesis: 1a. XXIII/2014 , Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, febrero de 2014, p. 667. • Tesis: IV.2o.A.38 K, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo 2, noviembre de 2013, p. 1378.

8. SCJN, Protocolo para juzgar con perspectiva de género. Haciendo realidad el derecho a la igualdad, SCJN, México, 2013, pág. 64.

La problemática probatoria no tiene nacionalidad y más bien suele ser ampliamente compartida por los distintos sistemas jurídicos.

-Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de febrero de 2007, última reforma 13 de abril de 2018.

Hablar de prueba con perspectiva de género, sólo atañe a hechos fácticos donde se contengan elementos de relaciones asimétricas, prejuicios de género y estereotipos de género.

-Ley del Instituto Nacional de las Mujeres publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de enero de 2001, Última reforma publicada DOF 16-022018

El alcance de la perspectiva de género en el ámbito probatorio comprende la prueba en general, ya que los problemas probatorios son susceptibles de examinarse con perspectiva de género, cuando se adviertan los elementos citados.

-SCJN, Protocolo para juzgar con perspectiva de género. Haciendo realidad el derecho a la igualdad, SCJN, México, 2013, pág. 64.

Finalmente, es la víctima quien requiere examinarse con perspectiva de género, por el grado de vulnerabilidad y las condiciones de desigualdad a fin de establecer la metodología y los mecanismos que permiten identificar, cuestionar y valorar la discriminación, desigualdad y exclusión así como las acciones que deben emprenderse para actuar sobre los factores de género y crear las condiciones de cambio que permitan avanzar en la construcción de la equidad de género.

BIBLIOGRAFÍA -AGUILAR, Edgar, DEL DERECHO AL RAZONAMIENTO PROBATORIO, MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO, Editorial Marcial Pons, 2020, pp.17-42.

-FERRER BELTRAN, Jordi, PRUEBA Y VERDAD EN EL DERECHO, 2ª ed., Madrid, Marcial pons, 2005, pp. 79101.

-JURISPRUDENCIA: • Tesis: 1a. CLX/2015, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, mayo de 2015, p. 431. • Tesis: 1a. CLXI/2015, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, mayo de 2015, p. 439. • Tesis: 1a. LXXIX/2015, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo II, febrero de 2015, p. 1397. • Tesis: 1a.

XCIX/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, marzo de 2014, p. 524. • Tesis: 1a. XLV/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, febrero de 2014, p. 663. • Tesis: 1a. C/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, marzo de 2014, p. 523.

• Tesis: 1a. XXIII/2014 , Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo I, febrero de 2014, p. 667. • Tesis: IV.2o.A.38 K, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo 2, noviembre de 2013, p. 1378.

¿SABIAS QUÉ?

Este es el significado de los colores: el verde simboliza la esperanza del pueblo en el destino de su raza; el blanco la unidad, y el rojo la sangre que derramaron los héroes por la Patria.

Tomado:https:// w w w. m i l e n i o . com/cultura/ dia-de-la-bandera-de-mexico-datos-curiosos-que-debessaber

CONFERENCIA -FRANCO MARTÍN DEL CAMPO, María Elisa, LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL DERECHO, Una propuesta de conceptualización, 2015. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, Escuela Judicial https://ej.tribunaloaxaca.gob.mx/Contenido/Paginas?layout=2&id=7 -MONTESINOS GARCÍA, Ana. ESPECIFICIDADES PROBATORIAS EN LOS PROCESOS POR VIOLENCIA DE GÉNERO, REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 3.a Época, no. 17 (enero de 2017), pp. 127-165

Ferrer Beltrán, Jordi, LA PARADOJA DE LA VALORACION PROBATORIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO, Ponencia en marco de la Jornada sobre prueba con perspectiva de género, organizada por la Dirección General de Derechos Humanos de la SCJN, 26 de noviembre de 2019. (transcripción de la autora del presente artículo en la parte conducente).

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RAZONAMIENTO PROBATORIO EN MATERIA PENAL CON RELACIÓN A LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO EN EL NUEVO MODELO DE JUSTICIA PENAL ACUSATORIO Mtra. Beatríz Mejía Ruiz Secretaria de Estudio y Cuenta del TEPJF sala regional de la CDMX El razonamiento probatorio es la práctica judicial basada en un conjunto de herramientas argumentativas, teóricas y espistemológicas, que ocupan un lugar de suma relevancia en el ámbito de la impartición de justicia. En virtud de este razonamiento se justifican muchas de las decisiones judiciales, las cuales desde luego, impactan de diferente manera a las partes en conflicto. En este sentido, el razonamiento probatorio cobra especial relevancia en materia penal, pues las decisiones pueden conducir, en alguna medida, tanto la absolución de culpables como la condena de inocentes.

En este sentido, la justificación de las decisiones judiciales (basadas en un determinado razonamiento sobre las pruebas) depende directamente de la corrección que se haga del razonamiento probatorio, con relación a las premisas fácticas que conforman esas decisiones; de ahí que las decisiones judiciales puedan ser objeto de impugnación en caso de que se demuestren errores o fallas en torno al razonamiento probatorio, pues ello es una cuestión fundamental en el ámbito de la impartición de justicia.

Por lo anterior, el presente trabajo tiene como objetivo analizar cuáles son las implicaciones que tiene el razonamiento probatorio con relación a los derechos humanos de las personas sujetas a proceso, dentro del marco de justicia penal acusatorio en México. Así, lo que se pretende demostrar es el vínculo tan estrecho que guarda dicho razonamiento con el cumplimiento de las garantías procesales, lo que a su vez –como se verá más adelante–, dependerá directamente del nivel de exigencia probatoria prescrita por la norma.

Lo anterior, nos conduce a la hipótesis de que entre más y mejores estándares de prueba se tengan dentro de nuestro sistema de justicia, el razonamiento probatorio responderá eficazmente a las reglas de la sana crítica racional (SCR); dicho de otra forma, entre más y mejores estándares de prueba existan dentro del marco jurídico del sistema de justicia penal, habremos de tener un razonamiento probatorio verdaderamente consustancial a la protección de los derechos humanos, no sólo de las personas procesadas, sino de las víctimas.

LAS DEFICIENCIAS DEL RAZONAMIENTO PROBATORIO EN MATERIA PENAL Y SUS IMPLICACIONES EN LOS DERECHOS HUMANOS En el ámbito doctrinal, existen múltiples críticas en torno a la práctica probatoria de diferentes países, notablemente en los de América Latina y España. Jordi Ferrer, quien es uno de sus mayores exponentes, explica que el estudio de las cuestiones epistemológicas vinculadas con el razonamiento probatorio en sede judicial no ha sido todavía suficientemente cultiva-

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do en el ámbito jurídico.1 Esta preocupación generalizada surge –sobre todo– a partir de los estudios desarrollados y difundidos por la universidad de Girona, Italia, donde varios juristas se han dado a la tarea de investigar el tema del razonamiento probatorio y sus implicaciones dentro de las garantías procesales.

En ese tenor, el problema que se ha hecho patente a partir de los estudios en comento, son las fallas o errores existentes dentro del razonamiento probatorio, que conllevan, entre muchas cuestiones, un abuso de las medidas cautelares, particularmente de la prisión preventiva oficiosa. Es por ello que desde una postura garantista, dicho razonamiento debe implicar toda una construcción teórica, argumentativa y epistemológica enfocada a la actividad probatoria, y que sea consustancial a la protección de los derechos humanos de carácter procesal; para lo que se requiere la existencia de límites y estándares probatorios dirigidos a la protección de las garantías y, una adopción o asimilación más armónica de las pruebas dentro de los procesos de carácter penal, lo cual puede estar relacionado no sólo con las normas adjetivas, sino con las de carácter sustantivo.

De lo anterior, se desprende que deben tenerse estos “límites” o estándares probatorios, cuya exigencia minimice lo más posible las malas prácticas procesales a efecto de no dañar injustificadamente a los probables responsables ni a las víctimas. Tomar conciencia de ello, significa reformar en gran medida el cómo se realiza la actividad probatoria que, para el caso de México, amerita un cambio normativo e institucional importante.

Ahora bien, desde una postura garantista debe tomarse en consideración que, “las garantías procesales (…) afectan a la comprobación judicial del hecho punible y van encaminadas a reducir al máximo, y al límite anular, los márgenes de arbitrio del juez (…) [y] esto es algo que no carece de consecuencias: el garantismo no se presenta 1. Cfr. J. Ferrer Beltrán, Conferencia Magistral “Prueba y garantías procesales”, en I Congreso Internacional de Razonamiento Probatorio, Auditorio Dr. Pablo Casafont Romero del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, 22 noviembre 2019, [En línea] https://www.youtube.com/watch?v=E8GkxsklTE0

sólo como un modelo de legitimación o justificación sino también de deslegitimación o crítica de las instituciones y prácticas jurídicas vigentes”,2 lo que en nuestro tema en concreto, nos lleva a analizar y cuestionar la actividad probatoria vigente en el sistema de justicia penal acusatorio que se basa en el modelo de la SCR. En México, las malas prácticas procesales derivadas de una carente compresión sobre la actividad probatoria resultan de una asimilación poco efectiva del nuevo paradigma acusatorio.

Para este punto cabe precisar que por un lado, el sistema inquisidor (vigente en nuestro país hasta junio de 2016), que se basa en el modelo tasado o sistema legal de la prueba, implica un apego a determinadas “reglas legales para el convencimiento del juzgador, por lo que la ley le fija valor a los medios de prueba en forma taxativa”,3lo cual no deja lugar a una libre valoración de parte del juez y en esa tesitura “el legislador establece reglas específicas de valoración en la ley, es decir, otorga a las pruebas un valor determinado, a fin de no dejar esa función al juzgador”.4 Por su parte, el sistema acusatorio, que retoma el sistema de la prueba basado en la SCR, tiene como requisito fundamentar el porqué el juzgador tiene convicción sobre los medios de prueba en su conjunto.5 De esta forma, el sistema acusatorio, que conlleva una práctica probatoria a partir de la SCR presupone un “modelo que parte inicialmente de las liberales ideas del sistema de íntima convicción,6 pero que se propone en un as2, Marina Gascón y Alfonso García, La argumentación en el derecho, algunas cuestiones fundamentales, (Lima: Palestra editores, 2003), 26.

3. Adrián Polanco, “Prolegómenos del estado actual del derecho probatorio en México”, Reforma Judicial revista mexicana de justicia 48, núm. 23-24 (2014), https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/reforma-judicial/article/view/8855/10906 (Consultado el 2 de noviembre de 2020) 4. Iván Zeferín Hernández, La prueba libre y lógica, sistema penal acusatorio mexicano, p. 115, (Ciudad de México: Instituto de la Judicatura Federal, 2016), https://www.ijf.cjf.gob.mx/presentbook/2017/ Mayo/prueba%20libre%20y%20logica/La%20 Prueba%20Libre%20y%20Logica%20(Libro%20 completo).pdf (Consultado el 2 de biembre de 2020).

5. Ibídem, p. 49.

6. El sistema de íntima convicción surge en siglo XVIII como un sistema procesal caracterizado por tener un jurado popular, cuya decisión no tenía la necesidad de justificarse o motivarse. Sus orígenes se remontan al imperio romano, pero fue retomado sobre todo por los sistemas anglosajones. Algunos de

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pecto más evolucionado. Esto es así, porque si bien en la sana crítica inicialmente el juzgador goza de libertad en la valoración de la prueba, no significa una absoluta libertad, sino que ésta es regulada bajo las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia”.7 Así, este otro modelo probatorio, surge en España durante el siglo XIX, a partir de las severas críticas al sistema de íntima convicción dirigidas en gran medida a cuestionar la incertidumbre que representaba para los procesados y las víctimas, pues el jurado no tenía la obligación de aducir razones o argumentos que sustentaran su decisión, es decir, no había una obligación de motivar como sí existe ahora y de manera obligatoria en el sistema de la SCR. De lo anterior se desprende que, para garantizar verdaderamente los derechos de las partes en el proceso, se necesita conocer el nivel de exigencia probatoria, ya que por ejemplo, cuando la ley señala que “nadie puede ser condenado sin pruebas suficientes”, la pregunta que surge a la luz es ¿cuál es el margen para determinar cuándo existen pruebas suficientes?; en este sentido, si no se conocen los criterios para dicha determinación no hay verdaderos estándares de prueba8 y por ende, no es posible operativizar la presunción de inocencia ni otros derechos.9 Así, siguiendo a Jordi Ferrer: sin estándares de prueba, esto es, sin reglas que establezcan cuál el nivel de exigencia probatoria de un modo intersubjetivamente controlable, el derecho a la presunción de inocencia es mera retórica, por lo que, si de garantizar los derechos se trata, es sobre las decisiones judiciales donde se debe mejorar el derecho adjetivo penal.

Otro ejemplo para vislumbrar la importancia de los estándares probatorios es con relación al famoso principio in sus ejes centrales son precisamente la convicción y la apreciación libre como sustento de las decisiones.

7. Op. Cit., p. 124, nota 4.

8. Un estándar de prueba puede ser comprendido la justificación para aceptar la verdad de alguna hipótesis planteada, teniendo en cuenta que esto acontecerá cuando el grado de probabilidad alcanzado por esa hipótesis se estime suficiente (Gascón 2003, p.77).

9. Cfr. Jordi Ferrer Beltrán, Motivación y racionalidad de la prueba (Lima: Editorial Jurídica Grijley, 2016) 268.

dubio pro reo, a la luz del cual se debería absolver al procesado en caso de existir dudas sobre su culpabilidad y las pruebas. Sin embargo, el caso es que, si no se sabe cuándo hay pruebas suficientes, no habremos de tener la seguridad nunca de cuándo se viola este principio. Por lo contrario, si se conocen los estándares de prueba, entonces a partir de éstos se producirán enunciados probatorios sujetos a corrección, esto es, resoluciones judiciales en apego a esos límites en el razonamiento sobre las pruebas. En este sentido, si no se tiene un cierto margen o límite de pruebas establecido para condenar o absolver, entonces no se pueden efectivizar los derechos de los sujetos a proceso, víctimas u ofendidos. De ahí precisamente que deban incorporarse estándares de prueba en nombre de los derechos, o se seguirá perpetuando un grave déficit en el razonamiento probatorio.

De manera aparejada, un mal entendimiento sobre las garantías procesales, también puede acarrear un impacto negativo en la actividad probatoria, y por ende, en los derechos de las partes; un ejemplo de ello podría ser el derecho a la no autoincriminación, que puede ser un beneficio para ambas partes, el cual sin embargo puede mal entenderse como un derecho que se vincula al no ofrecimiento de pruebas por parte del procesado, lo que visto de manera categórica, dificultaría la investigación y así, el derecho a la no-autoincriminación puede resultar un anti-derecho o anti-garantía.

Lo mismo puede pasar con la regla de la carga de la prueba; una mala compresión ésta, nos lleva a una mala comprensión de las garantías procesales como la presunción de inocencia; en el derecho penal la carga de la prueba corresponde a la parte acusadora (Ministerio Público), de ahí que se entienda que la prueba entonces debe ser ofrecida por la acusación, no obstante, eso no puede significar de ninguna manera que la defensa no pueda presentar su propio material probatorio a fin de proteger los derechos del procesado. Aunado a todo esto, a la luz del principio de adquisición procesal de la prueba, una vez ofrecida, ésta favorece a quien favorezca, no a quien la ofreció. Esto significa que una prueba puede corroborar la hipótesis de la contra parte.

Una crítica parecida existe para el caso de cuándo resulta adecuado ordenarse la prisión preventiva,10 , es decir, de cuándo existen elementos suficientes para justificar dicha medida cautelar. En este sentido, el artículo 159 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) señala que el contenido de la resolución que establezca una medida cautelar deberá contener al menos lo siguiente: I. La imposición de la medida cautelar y la justificación que motivó el establecimiento de la misma; II. Los lineamientos para la aplicación de la medida, y III. La vigencia de la medida. Por su parte el artículo 167 prescribe las causas de procedencia de dicha medida de carácter excecpcional de acuerdo a lo siguiente: El Ministerio Público sólo podrá solicitar al Juez de control la prisión preventiva o el resguardo domiciliario cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, siempre y cuando la causa diversa no sea acumulable o conexa en los términos del presente Código. En el supuesto de que el imputado esté siendo procesado por otro delito distinto de aquel en el que se solicite la prisión preventiva, deberá analizarse si ambos procesos son susceptibles de acumulación, en cuyo caso la existencia de proceso previo no dará lugar por si sola a la procedencia de la prisión preventiva.

No obstante, lo anterior, aun teniendo estas y otras reglas para la aplicación de la prisión preventiva, México tiene una de las tasas más altas de abuso de esta medida. Según cifras del INEGI, de las personas privadas de su libertad en el 2016, el 40% eran personas sujetas aún a proceso bajo la medida cautelar en comento11 lo que como se ha se ha visto, puede achacarse a una mala compresión de los procesos probatorios y de las garantías procesales.

Por todo lo anterior, las garantías procesales no pueden ser pensadas sólo como beneficios para el probable responsable, o sólo para las víctimas, sino como márgenes de actuación para el operador jurídico cuya resolución debe estar enfocada a “esclarecer los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que se repare el daño, y así contribuir a asegurar el acceso a la justicia en la aplicación del derecho y resolver el conflicto que surja con motivo de la comisión del delito, en un marco de respeto a los derechos humanos”;12

” ; lo contrario sería entonces un contra-sentido, un mal diseño y entendimiento de las garantías procesales.

Es así que durante los últimos años ha ido cobrando cada vez más importancia el razonamiento probatorio por el peso que tiene sobre la teoría y la práctica jurídica, esto, a su vez, también ha permitido comprender la importancia que la epistemología posee con relación a éste. Por ello, un razonamiento probatorio verdaderamente apegado al garantismo penal, no puede alcanzarse si no se comprenden cabalmente las bases epistemológicas que subyacen a una actividad probatoria 10. Ibídem, p. 254.

11. Cfr. Instituto Nacional de Estadística y Geografía, “Estadísticas sobre el sistema penitenciario estatal en México” Documentos de análisis y estadísticas (2017), p. 26, http://www.cdeunodc.inegi.org.mx/unodc/ wp-content/uploads/2018/01/en_numeros2.pdf (Consultado el 2 de noviembre de 2020).

12. Código Nacional de Procedimientos Penales, art. 2º, DOF 22-01-2020.

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con estándares y límites, que lleven a conclusiones probatorias a fin de esclarecer los hechos, tomando en cuenta además que, lo que se prueba no son los hechos en sí mismos, sino las afirmaciones o versiones que de esos hechos hacen cada una de las partes en el proceso atendiendo a sus intereses.

En este tenor, es menester comprender que nunca se pueden alcanzar certezas racionales sobre la ocurrencia de un hecho. La idea de certeza es una idea equivocada. Lo que hay a la luz de las pruebas es la probabilidad de que un hecho se haya cometido, por lo que, en el terreno probatorio, se está frente a un razonamiento probabilístico, donde cualquier hipótesis siempre estará más o menos corroborada, en virtud del grado de satisfacción de los elementos de convicción que la ley señale para que el Juez tome una decisión a partir de una valoración libre y lógica sobre las pruebas, lo que como se ha mencionado anteriormente, podría conllevar a una decisión arbitraria de un Juez, sin embargo, siguiendo al propio Jordi Ferrer, por desgracia normalmente así está establecido en la mayoría de los códigos procesales penales.

Es por ello, que una vez vertidas algunas de las críticas que se han esgrimido sobre la actividad probatoria de los sistemas acusatorios (como el nuestro), lo que intentaremos a continuación será explicar cómo es que funciona el modelo de la SCR que ha adoptado nuestro país desde 2016 y las implicaciones que éste tiene dentro del razonamiento probatorio y los derechos de las partes.

EL SISTEMA DE LA SANA CRÍTICA RACIONAL Y EL RAZONAMIENTO PROBATORIO EN EL MARCO DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Sentado lo anterior, resulta claro que no debemos hablar sólo de pruebas en el proceso jurisdiccional, sino también de una “razonalidad procesal”, lo cual tiene menos que ver con el conocimiento o con la adquisición de conocimiento, que con la forma en que los sujetos capaces de lenguaje y de acción hacen uso del conocimiento. En este sentido, resulta claro que el proceso no es una serie de relaciones jurídicas, tal y como nos indica la mayo-

ría de los doctrinarios, sino que es un proceso comunicativo, autopoiético, con la clausura operativa que permita su autodeterminación y lo vuelva sistémico.13 Tampoco deber perderse de vista que el razonamiento probatorio es de inferencia inductiva, un conocimiento en el campo de lo probabilístico, por lo que nunca se puede estar absolutamente seguro de la verdad tal conocimiento inductivo. Así, una de las características más destacadas del razonamiento probatorio es que sus conclusiones sólo se pueden afirmar como probables. El grado de probabilidad de una hipótesis probatoria depende del conjunto de evidencia disponible. En efecto, una misma hipótesis probatoria puede estar probada si se analiza a la luz de un determinado conjunto de evidencia y, no estar probada cuando se pretende acreditar con un conjunto de evidencia distinto.

Adrián Polanco señala que, Existen dos tipos de elementos para producir razonabilidad procesal: las fuentes de razonabilidad y los medios de razonabilidad. Las fuentes son los elementos que existen antes del proceso y con independencia de éste (el testigo, los documentos, la cosa litigiosa, las partes); en cambio, los medios son las actuaciones judiciales con las que las fuentes se incorporan al proceso por medio de un conjunto de reglamentaciones positivas.14 En este sentido, si todo llegara a depender del operador jurídico, no habría probabilidad de error y por tanto tampoco habría probabilidad de control; de forma aparejada, las garantías de las partes se vulnerarían por lo que no se vulneraría su seguridad jurídica.

Aquí cabe precisar entonces, que los criterios de valoración de prueba tendrán sentido mientras se puedan controlar con la razón. “Los criterios de suficiencia probatoria que determinan la corrección del enunciado probatorio pueden estar definidos de acuerdo con una pluralidad de sistemas de valoración de la prueba” , así en el que nos centraremos ahora es por supuesto el de SCR. La llamada SCR, es (…) un sistema de valoración de la 13. Op. Cit., p. 45, nota 3.

14. Ibídem, p. 50.

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prueba que prescinde tanto del recurso a reglas jurídicas que determinen el peso de las pruebas y su suficiencia o no para la adopción de una u otra decisión (como sucede en el sistema legal tasado) como de la identificación de esa suficiencia con estados subjetivos de los potenciales juzgadores (como sucede en el sistema de íntima convicción). Más precisamente, la única regla jurídica relevante es aquella que determina que la valoración de la prueba15 ha de justificarse de acuerdo con las reglas de la SCR; es decir, las de la epistemología en general, “las reglas del correcto entendimiento humano”.16 En esta tesitura, los criterios objetivos que guían la actividad probatoria en nuestro modelo acusatorio a partir de la SCR son: 1)Las reglas de la experiencia.

También llamadas máximas de la experiencia son “normas fundadas en el saber generalizado de las personas, que surgirán a partir de la reiteración de hábitos sociales o conductas repetitivas, que debido a su contenido abstracto y generalizado, se pueden aplicar a casos concretos de la misma especie y predecir un hecho probable y desconocido, ya que provienen de un conocimiento común”;17 ” ; un ejemplo de ello puede relacionarse con un caso de una mujer asesinada en Ciudad Juárez, Chihuahua, con signos de violación, en donde a partir de un conocimiento generalizado se puede inferir la alta probabilidad de que sí se trate de un feminicidio debido a las altas tasas de este delito en la zona; de esta manera, las reglas de la experiencia resultan bastante útiles, no obstante, sólo están arrojando una conclusión probable, que debe aún apoyarse en reglas lógicas y científicas. En suma, se puede afirmar podemos que estas reglas se encuentran en lo que llamamos sentido común, siguiendo a Jairo Parra, como una referencia a actos ya experimentados que presupone la memoria con todas sus funciones, tales como la retención, el recuerdo y el reconocimiento.18 15. Diego Dei Vecchi, “La apelación por errores en la valoración de la prueba en el código nacional de procedimientos penales,” Boletín Mexicano de Derecho Comparado p. 715, no. 153 (2018), https:// revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/13654. (Consultado el 2 de noviembre de 2020).

16. Ibídem, p. 716.

17. Op. Cit. p. 125, nota 3.

18. Cfr. Jairo Parra Quijano, “Razonamiento judicial en materia probatoria”, en Procesalismo científico.

2) Las reglas de la lógica. La lógica formal, es una ciencia que nos ayuda a estudiar los razonamientos; para el campo del derecho, es común usar los conocidos “silogismos jurídicos” cuya estructura parte de una premisa mayor (normativa), una premisa menor (fáctica), y se llega a una conclusión; por ejemplo, premisa mayor: a quien cometa robo se le dará una sación de 3 a 10 años de prisión; premisa menor: el señor X robó dinero de la tienda, por lo tanto, la conclusión sería: el señor X debe ser privado de su libertad cierto número de años. Este sencillo razonamiento lógico está justificado internamente a partir de las reglas de la lógica formal, sin embargo, lo que constituye la verdadera tarea para justificar una decisión judicial es la justificación externa de cada una de las premisas; específicamente, dentro un proceso penal, se trata de demostrar la veracidad de la premisa fáctica, lo cual requiere de herramientas argumentativas específicas.

De lo anterior se desprende que para el caso de la lógica formal, [e]l pensamiento se toma como congelado, estratificado, en cambio la lógica dialéctica se caracteriza por considerar el pensamiento en un desenvolvimiento continuo de lo des¬conocido a lo conocido, de lo elemental a lo complejo, de lo inferior a lo su¬perior, de lucha constante entre contradicciones y de unificación de opues¬tos. Esta es la lógica que el juez emplea en la valoración de la prueba, si no tiene la ciencia y la técnica a su alcance, pero aún teniéndolas, tiene que empezar por darle cuerpo a lo que utilizará para esa valoración lográndola del sentido común, a diseñar hipótesis y analizar y valorar las pruebas para observar si resulta o no corroborada y así sucesivamente, es un trabajo ar¬duo y dificultoso que no cabe dentro del esquema del silogismo. El juez tiene que hacer inferencias.19 En esta tesitura, es a partir del modelo de la lógica dialéctica hegeliana que el juez habrá de realizar un razonamiento probatorio, analizando los “hechos conocidos para descubrir uno desconocido, examina las tesis y antítesis, las contradicciones existentes, estudia lo elemental y lo complejo, lo general y Tendencias contemporáneas, ed. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012), 48.

19. Ibídem, p. 53.

lo particular”,20 “permitiéndole así emitir enunciados probatorios a través de la inferencia. “Así, un enunciado inferencial estará justificado si el razonamiento inductivo del que se deriva está suficientemente apoyado por las premisas. En otras palabras, si hay prueba suficiente”.21 3) Las reglas de la ciencia. A este respecto, la SCR está basada normalmente en los conocimientos de las ciencias fácticas; “por antonomasia, los resultados de las ciencias fácticas serán transmitidos al juzgador a través de los científicos expertos en la materia, (…) quienes intervendrán en determinado proceso sustentando sus conclusiones en la ciencia y partiendo de métodos empíricos y experimentales, que eventualmente sustentarán las conclusiones a las que lleguen.”22 De este modo, aquí se sitúa el razonamiento probatorio en el ámbito de los peritajes, donde se vierten opiniones objetivas sobre el material probatorio y su probable vinculación con los supuestos hechos. Así, cuando ese conomiento proporcionado al operador jurídico por el perito se afianza, se abre un escenario de objetividad que abona positivamente a la actividad probatoria.

En este sentido, las reglas de la ciencia serán de gran utilidad para proporcionar al juez más elementos, basados en diferentes opiniones de expertos, a fin de motivar de forma más plena su decisión con respecto al caso concreto.

Tomando en cuenta lo anterior, el derecho penal debe servir entonces como un mecanismo de protección social para la ciudadanía. Desde la recolección de pruebas hasta su presentación al juicio la actividad probatoria tiene el objetivo de garantizar que no se causen daños colaterales en forma de violación a los derechos fundamentales. No sólo que no impacten negativamente las resoluciones o decisiones, sino que tampoco se dañe a los involucrados con una inadecuada recolección de información.

El interés de que haya un razonamiento probatorio sustentado adecuadamente en las reglas de la SCR como se propone en nuestro CNPP, es a efecto de reducir la absolución de culpables y 20. Op. Cit., p. 126, nota 4.

21. Op. Cit., p. 731, nota 15.

22. Op. Cit., p. 146, nota 4.

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la condena de inocentes, ya que con ello se garantiza también la protección de las víctimas y de la sociedad en general. La lucha se enmarca entonces en minimizar los errores, y en diseñar procedimientos que maximicen la eficacia de las pruebas relevantes de las que nos podamos allegar, así, mientras más y mejor sea el caudal probatorio, estos dos objetivos serán más fáciles de lograr.

1.Muchos juristas han esgrimido críticas contundentes hacia el sistema de la SCR recientemente adoptado en nuestro país, las cuales se circunscriben a la falta de estándares de prueba y a la correspondiente desprotección o vulneración de las garantías que se vinculan con el debido proceso. Es por ello por lo que, frente a tantos retos, urge desarrollar más y mejores estándares probatorios a través de los distintos medios que los operadores jurídicos tienen, sin dejar toda la tarea de transformación a los legisladores.

2. Sin embargo, no puede pasar desapercibido el hecho de que en México estamos frente a un paradigma completamente nuevo de impartición de justicia penal, por lo que, si bien la creación de márgenes y prácticas consustanciales a la protección de derechos debe hacerse cuanto antes, el cambio deberá hacerse gradualmente, permitiendo a todos los involucrados empaparse de las herramientas epistemológicas necesarias.

3. Retomar las discusiones teóricas actuales en el seno estatal es también otra de las tareas urgentes para situar la importancia del razonamiento probatorio; así, una vez comenzada la discusión en torno a la materia penal, estaremos en la posibilidad de irradiar las herramientas teóricas, argumentativas y epistemológicas a otras materias de impartición de justicia.

4. Con todo lo anterior, la motivación o justificación de las decisiones judiciales estará cada vez más apegada a minimizar los errores derivados de la actividad probatoria en todas las etapas correspondientes del proceso, protegiendo así de manera más efectiva los derechos de los procesados, las víctimas, y la sociedad en general.

5. Con mejores estándares de prueba, y con una práctica probatoria más estricta en términos del sistema de la

SCR, que permitan establecer más y mejores elementos de convicción a los operadores jurídicos, las decisiones que afecten a las partes serán más rigurosas y habrá menos riesgo de que posean fallas o errores en términos del esclarecimiento de los hechos.

6. Todas las herramientas vertidas hasta aquí resultarán cruciales no solo a efectos de profesionalizar a los abogados, ministerios públicos y jueces, sino fundamentalmente a efecto de proteger a la ciudadanía y garantizar su seguridad jurídica.

BIBLIOGRAFÍA Dei Vecchi, Diego. “La apelación por errores en la valoración de la prueba en el código nacional de procedimientos penales,” Boletín Mexicano de Derecho Comparado, no. 153 (2018), https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/ view/13654. (Consultado el 2 de noviembre de 2020).

Ferrer Beltrán, J. “Conferencia Magistral Prueba y garantías procesales”. En I Congreso Internacional de Razonamiento Probatorio, Auditorio Dr. Pablo Casafont Romero del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, 22 noviembre 2019, https://www.youtube.com/watch?v=E8GkxsklTE0 Ferrer Beltrán, Jordi. Motivación y racionalidad de la prueba. Lima: Editorial Jurídica Grijley, 2016.

Gascón, Marina. Los Hechos en el derecho, España: Marcial Pons, 2010.

Gascón, Marina y García, Alfonso. La argumentación en el derecho, algunas cuestiones fundamentales. Lima: Palestra editores, 2003.

Instituto Nacional de Estadística y Geografía. “Estadísticas sobre el sistema penitenciario estatal en México”. Documentos de análisis y estadísticas (2017), http://www.cdeunodc.inegi.org.mx/ unodc/wp-content/uploads/2018/01/ en_numeros2.pdf (Consultado el 2 de noviembre de 2020).

Parra Quijano, Jairo. “Razonamiento judicial en materia probatoria”. En Procesalismo científico. Tendencias contemporáneas, editado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012.

Polanco, Adrián. “Prolegómenos del estado actual del derecho probatorio en México”. Reforma Judicial revista mexicana de justicia, núm. 23-24 (2014), https://revistas.juridicas.unam. mx/index.php/reforma-judicial/article/ view/8855/10906 (Consultado el 2 de noviembre de 2020) Zeferín, Iván. La prueba libre y lógica, sistema penal acusatorio mexicano, Ciudad de México: Instituto de la Judicatura Federal, 2016, https:// www.ijf.cjf.gob.mx/presentbook/2017/ Mayo/prueba%20libre%20y%20logica/La%20Prueba%20Libre%20y%20 Logica%20(Libro%20completo).pdf (Consultado el 2 de biembre de 2020).

LEGISLACIÓN Código Nacional de Procedimientos Penales, DOF 22-01-2020.

¿SABÍAS QUÉ?

El modelo actual del escudo de nuestra bandera fue diseñado por los arquitectos Francisco Eppens Helguera y Pedro Moctezuma Díaz Infante y fue presentado el 24 de febrero de 1969.

Tomado: https:// w w w. m i l e n i o . com/cultura/diade-la-banderade-mexico-datos-curiososque-debes-saber

A través de un concurso, la bandera mexicana fue votada (con más de 900 mil puntos) como la más bella del mundo, con lo que dejó muy atrás a otras enseñas. https:// w w w. m i l e n i o . com/cultura/diade-la-banderade-mexico-datos-curiososque-debes-saber

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JUZGADOS DE DISTRITO ESPECIALIZADOS EN MATERIA AMBIENTAL: LOS GRANDES AUSENTES EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN MÉXICO Juan R. García-Feregrino

Maestro en Derecho Ambiental por la UAM Azcapotzalco. Miembro de la Red de Investigadores Parlamentarios en línea (REDIPAL).

Cuenta con la distinción de ExpertODS por SDSN México. Socio fundador del despacho jurídico García & Maya abogados.

Justicia y ambiente al día de hoy parecen ser uno de los binomios más imperantes dentro de los distintos países y a nivel global. Ha sido muy importante el camino que ha seguido, y se ha trazado, en materia de Justicia Ambiental en las diversas cumbres realizadas con el fin de proteger el ambiente de las actividades antropogénicas, de las cuales podemos mencionar a las más importantes que son las celebradas en Estocolmo en 1972, en Río de Janeiro en 1992, Johannesburgo en 2002 y en Río de Janeiro en 2012.

Tras estos esfuerzos multinacionales precedidos por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), vemos que el acceso a la justicia ambiental encuentra su fundamento en diversos documentos creados de las convenciones ya referidas y que han dotado a las naciones de herramientas (meta) jurídicas, además de las internas, que permitan su consolidación como lo son el Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, también se plasma en los Principios Marco sobre los Derechos Humanos y el Medio Ambiente, en el Principio 10; así como en el Objetivo de Desarrollo Sostenible número 16 sobre Paz, Justicia e Instituciones Sólidas dentro del marco de la Agenda 2030.

En este contexto resulta necesario hacer un estudio dentro de México sobre el cumplimiento de todos estos instrumentos, y pese a que a nivel nacional tenemos muchas leyes que protegen el ambiente las cuales son muy positiva, me quiero centrar en la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental (LFRA) la cual resulta de suma importancia precisamente ya que esta nos permitiría realmente buscar sanciones y reparaciones a las afectaciones ambientales, situación que hasta el momento representa un déficit en la protección del ambiente.

Esta legislación publicada en nuestro Diario Oficial de la Federación (DOF) el día 7 de junio de 2013, pretende ser una pieza clave en la consolidación del acceso a la justicia ambiental, ya que el artículo 30 de la misma, habla y prevé los supuestos para la creación de Juzgados de Distritos especializados en Materia Ambiental. Esto definitivamente es algo necesario en nuestro país por la complejidad de los casos en que el ambiente se pueda ver afectado, pero si leemos el artículo tercero transitorio instaura un término de dos años para el establecimiento de los Juzgados de Distrito especializados en Materia Ambiental, término que transcurre desde la entrada en vigor del decreto del 30 de julio de 2013 hasta el 30 de julio de 2015.

Poco antes de que feneciera el término establecido dentro del artículo tercero transitorio el pleno del Consejo de la Judicatura Federal (CJF) tuvo a bien publicar en el DOF el Acuerdo General 27/2015,1 que al respecto señala: “Hasta en tanto se ordene la instalación de juzgados especializados en materia ambiental en cada uno de los Circuitos Judiciales, los juzgados de Distrito mixtos, especializados y semiespecializados de la República Mexicana que, en razón de su competencia originalmente asignada, conocen de juicios administrativos, continuarán atendiendo los asuntos ambientales a los que se refiere la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental.”

Con lo anterior podemos notar que el CJF emitió o publicó un tipo de prórroga a las obligaciones establecidas dentro de la propia LFRA, pero es importante, y muy alarmante, ver que hasta el día de hoy siguen sin crearse los Juzgados de Distrito especializados en Materia Ambiental.

1. Disponible en https://cutt.ly/5lgew1k

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De hecho, anteriormente, el 24 de mayo de 2017, se realizó la proposición con punto de acuerdo en la cual la Senadora Marcela Guerra Castillo exhorta al Consejo de la Judicatura Federal a establecer Juzgados de Distrito especializados en Materia Ambiental,2 y pese a esta proposición seguimos sin contar con los mismos lo cual afecta profundamente la garantía de este derecho de acceso a la Justicia Ambiental, ya que se está dejando dentro del ámbito de las competencias Administrativas, o hasta los propios tribunales Agrarios, los conflictos de esta muy peculiar naturaleza que requieren de tanto estudio y profesionalización.

2. Disponible en https://cutt.ly/zlgw7v1 3. Vilches, Claudia. “Biblioguias: Derechos Ambientales y Gobernabilidad: Acceso a La Justicia Am-

expuesto en la falta de aplicación del principios señalados con anterioridad en donde uno de los principales problemas puede ser la legitimación limitada que encuentran dentro de nuestra legislación las personas y comunidades o los intereses desproporcionales y poder económico de las partes en el caso del Tribunal Verde de India los requisitos de legitimación admiten un acceso muy abierto a la corte. Un ejemplo de esto es que las personas pueden presentar demandas de interés público, aunque no tengan una conexión directa y personal con el asunto, lo cual fortalece la protección de los derechos difusos de una mejor manera. Asimismo, una persona puede presentar una demanda en nombre de un grupo de personas, como lo pudieran ser todos los habitantes de una comunidad o de un gremio como lo pudieran ser mineros, pescadores, guarda bosques o cualquier otra actividad relacionada con la protección ambiental.

Es igual de importante señalar que este Tribunal Verde también ha asumido casos por su propia cuenta, lo que se denomina suo motu5 o sui generis6 para garantizar de mayor manera el acceso a la Justicia Ambiental de sus habitantes. Por ejemplo, existe un caso muy conocido que se señalaba la incapacidad de las autoridades locales para proporcionar agua potable pública y segura en la comunidad de Chennai, y el Tribunal al conocer los posibles daños ambientales que esto implicaba constriñó a las partes para que cada un hiciera una explicación de la situación, así como los beneficios y perjuicios que esto traería consigo.

Es así que podemos ver la importancia de contar con Tribunales, o en nuestro caso, Juzgados de Distritos especializados en Materia Ambiental ya que seguir dejando el estudio y resolución de conflictos de naturaleza ambiental en manos de los tribunales administrativos o agrarios nos deja indefensos en la mayoría de los casos como consecuencia de la falta de preparación y experiencia en este tipo de asuntos por dichos operarios. Con esto no pretendo demeritar la gran labor que hacen estas autoridades, han existido casos de buenas prácticas y resoluciones, pero el acceso a la Justicia Ambiental debe de ser producto de una correcta construcción e infraestructura judicial, no solo de algunos casos rescatables cuando hay muchos otros muy critica-

biental”. Consultado 4. Disponible en https://cutt.ly/SlgeobR

5. i.e. “Por su propia iniciativa”.

6. i.e. “De su propia clase”.

Si analizamos cuáles son los principios o características que estos estos procedimientos deben de tener, podríamos mencionar los siguientes: deben ser justos, ser abiertos, ser transparentes, no ser prohibitivamente costosos; y, proporcionar una gama de recursos jurídicos pertinentes que se apliquen oportunamente. Analizar cada uno de ellos sería muy extenso, pero podemos ver que de manera general no se está cumpliendo con estos principios, ya que no son abiertos toda vez que el tema de legitimación procesal en México es muy extenuante y en muchos casos no permite acceder a este derecho. Por otro lado, los costos en muchas ocasiones son fuera de lugar ya que procesalmente se pueden requerir pagos sumamente elevados a las personas o comunidades para garantizar posibles daños y perjuicios o llevar a cabo suspensiones de los actos reclamados, lo cual puede ser muchas veces desproporcional y dejar fuera de la competencia, por un criterio puramente económico, a los posibles afectados.

Es importante que podamos contar con estos tribunales especializados ya que esta es una tendencia a nivel global y regional, ya que cada día son más los países dentro de América Latina y el Caribe que cuentan con Cortes y Tribunales Ambientales, a saber: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Paraguay, Perú y Trinidad & Tobago.3 Existe otro caso a nivel internacional que merece una especial atención, es el Tribunal Verde de India4 ya que por lo

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bles.

Sería interesante preguntarle al Consejo de la Judicatura Federal ¿Por qué sigue sin crear estos Juzgados de Distrito especializados? ¿Considera de verdad que, al día de hoy, con todo el contexto de las violaciones al derecho humano del medio ambiente sano, no son necesarios y deben seguir siendo resueltos por autoridades de orden y formación puramente administrativas? ¿Tendrá el CJF una fecha o un plan de implementación a tan siquiera a mediano plazo de implementación de estos? ¿Qué tipo de preparación ha dado hasta el momento a los tribunales administrativos en materia ambiental, con qué frecuencia lo ha hecho y quiénes han estado encargados de tal preparación? Al parecer hay muchas dudas que esperemos nos pueda resolver a la brevedad el CJF, y finalmente de la ciudadanía y los abogados ¿Creen que este incumplimiento legislativo pudiera denunciarse y ser del conocimiento de la Comisión para la Cooperación Ambiental7 para realizar una petición relativa a la aplicación efectiva de la legislación ambiental en México? Esperemos poder desarrollar una segunda parte dando respuestas a todas estas preguntas.

7. Organismo trilateral encargado de la vigilancia del cumplimiento de legislación ambiental en México, Estados Unidos y Canadá. Puede consultar su página web en https://cutt.ly/7lj6Xjj

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