Libro frieda roxana del aguila tuesta libro digital by Julian Torres

Frieda Roxana Del Aguila Tuesta

EL DERECHO GENÉTICO Y SU REGULACIÓN BIOÉTICA

Editora

ÍNDICE

Prólogo de Carlos Fernández Sessarego……………………………

Palabras preliminares del autor……………………………………

Prefacio…..…………………………………………………………………..

CAPÍTULO I TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA: DERECHOS Y RESPONSABILIDADES 1. La Maternidad………………………………………………………… 1.1. Definición Etimológica…………..……………………………............ 1.2. Definición Gramatical……………………………………………………….. 1.3. Definición Biológica…………………………………………………............ 1.4. Definición Jurídica………………………………………………………… 1.5. La maternidad y las nuevas formas de formar una familia…...........

14 14 15 16 16 17

2. La Infertilidad y la Esterilidad…………………………………......

2.1. La Esterilidad Femenina………………………………………… 2.2. La Esterilidad Masculina………………………………………… 2.3. La infertilidad un problema solucionado con las prácticas de la ciencia médica………………………………………………

23 23

3. Las Técnicas de Reproducción Asistida – TERAS…..………….

24 26

3.1. La inseminación artificial………………………………..………… 26 3.2. La fecundación in Vitro……………………………………………. 27 3.3. La maternidad Subrogada………………………………………… 30 3.4. Principio del favor genitori y del principio de autor responsabilidad por la procreación………………………………….………………….

3.5. ¿De qué forma puede darse solución a estos temas con una regla general e inmutable?..........................................................................

4. Donación de Gametos……………………………………………..

4.1. Donación Retribuida……………………………………………. 4.2. Donación de óvulos y solidaridad……………………………..

47 50

5. Libertades, Derechos involucrados en la transferencia genética: contenidos, fundamentos, aspectos y titularidades de la libertad de procrear……………………………………………..……………. 54

5.1. Contenidos y aspectos de la libertad de procrear……………. 5.2. Derechos y Fundamentos de la libertad de procrear…………

57 63

6. Consentimiento y Responsabilidad Jurídica……………………

6.1. El consentimiento……………….…………………………….. 6.2. Responsabilidad Jurídica…….………………………………. 6.3. De los usuarios………………………………………………… 6.4. De los donadores de gametos……………………..………… 6.5. Del personal médico…………………..…………………..….. 6.6. Del Estado …………………..……….…………………………

77 79 81 86 86 90

CAPÍTULO II GENOMA HUMANO, PREEMBRIÓN, EMBRIÓN, NARCITURUS Y SU RELACIÓN FILIAL 1. El Genoma Humano………………………………………………..

1.1. El Embrión: desarrollo y derechos……………………………. 96 1.2. El comienzo de la existencia de la persona humana y la situación Jurídica del preembrión……………………………….….…… 98 1.3. La necesidad de señalar un status jurídico al embrión…….. 101 1.4. El Nasciturus y su situación jurídica………………………….. 102 1.5.En torno a la equiparación del nasciturus - embrión………. 103 1.6.Superación de la teoría romana de la “ParsViscerumMatris” ……………………………………………………………………. 106 2. La Filiación: Principios Básicos………………………………… 2.1. 2.2. 2.3.

La Filiación y sus consecuencias a causa de las TERAS La Filiación por parentesco………………………………. Consideraciones sobre la inscripción ordinaria de Nacimiento…………………………………………………..

107 108 117 129

• CAPÍTULO III LAS CONSECUENCIAS DE LAS NUEVAS PRÁCTICAS GENÉTICAS 1. La Evolución de la Ciencia Médica: Prácticas y Efectos Sociales……………………………………………………………

130

2. La Crioconservación……………………………………………

134

3. Fecundación “Post Mortem”………………………………….

138

4. Clonación…………………………………………………………

140

5. Embriones Restantes…………………………………………....

142

5.1 El destino de los embriones restantes………………………. …

144

6. La Nueva Eugenesia……………………………………………..

145

Discriminación por razones genéticas…………….……….. El manejo de la información genética………………………

148 151

6.1. 6.2.

CAPÍTULO IV ÉTICA, BIOÉTICA Y DERECHO 1. Ética y Derecho………………………………………………….

158

2. Las Implicancias Éticas y Jurídicas de la Nueva Genética y el Genoma Humano……………………………………………..… 161 2.1 De los principios a la praxis: Derecho y Bioética en las fronteras de la vida……………………………………………. 3. La Bioética: Problemática y Posicionamiento…………….. 3.1 Modelos bioéticos y sistemas constitucionales en confrontación………………………………………………..... 4. Técnicas de Reproducción Asistida y Derecho……………

166 166 171 172

CAPÍTULO V LA REGULACIÓN BIOÉTICA EN EL DERECHO INTERNO Y COMPARADO 1. Estado del Conocimiento y Controversias sobre el Proceso de Reproducción……………………………………………………….. 176 1.1 El Bioderecho y la Comercialización Biogenética…………....

179

2. Legislación Nacional……………………………………………

180

2.1 El valor probatorio de los análisis médicos…………………..

182

2.2 Planteamiento para la Regulación de las Técnicas de Reproducción Asistida………………………………………….

183

3. Los Derechos Reproductivos: Un Nuevo Campo en la Normativa Internacional……………………………………………………. . 185 3.1 El Derecho Comparado y los Límites Internacionales en el Acceso a las TERAS…………………………………………… 3.1.1 En Norteamérica……………………………… 3.1.2 En Centroamérica…………………………….. 3.1.3 En Sudamérica………………………………….. 4

187 187 190 191

3.1.4 En Europa………………………………………… 3.1.5 En Asia……………………………………………

195 215

3.2 Reglas para la Inscripción en el Registro Civil de un Nacido en el Extranjero a través de la Maternidad Subrogada…………….. 217 4. Cuando las TERAS son Bioéticamente Aceptables: límites en la transferencia y prohibición de la comercialización….

226

5. Consideraciones básicas para formular un Proyecto de Ley Especial que regule las Técnicas de Reproducción Asistida en el Perú………………………………………………….…………

234

5.1 Necesidad de la Ley de Reproducción Asistida y sus Parámetros…………………………………………………………..

246

CONCLUSIONES…………………………………………………………………..

250

RECOMENDACIONES…………………………………………………………….

252

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………..

257

ANEXOS……………………………………………………………………………..

267

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1: Causas de Esterilidad e Infertilidad…………………………………….

Gráfico 2: Estadística de Infertilidad………………………………………………..

Gráfico 3: Infertilidad femenina.…………………………………………………….. 23 Gráfico 4: Causa de esterilidad masculina………………………………………..

Gráfico 5: Probabilidad de quedar embarazada…………….…………………….

Gráfico 6: Proceso de fecundación in vitro………………………………………..

Gráfico 7: Microinyección…………………..……………………………………….

Gráfico 8: Constitución del genoma humano.…………………………………….

Gráfico 9: Conformación del genoma humano……………………………………

Gráfico 10: Desarrollo Humano …………………………………………………….

Gráfico11: Embrión de diez semanas……………………………………………… 103 Gráfico 12: Filiaciones gracias a las TERAS……………………………………… 119 Gráfico 13: Filiación paterna y materna…………………………………………… 123

PRÓLOGO

PALABRAS PRELIMINARES DEL AUTOR

Somos testigos del maravilloso progreso tecnológico de la ciencia médica, sus técnicas, fundamentos y realidades actuales han llenado de esperanza a aquellos que padecen problemas de infertilidad; pero también nos generan serias dudas e incertidumbre, no sólo por trastocar instituciones jurídicas tradicionales antes incuestionables como la maternidad, persona, familia, filiación, sino especialmente por su falta de límites al forzar las condiciones para conseguir con éxito su propósito: la concepción (in vitro), anidación del embrión y nacimiento (sin relación genética con la gestante); que se tornan mucho más complejos con la aparición de las madres subrogadas y por el tratamiento que reciben los embriones restantes de expulsión, donación o experimentación.

El genoma humano, patrimonio común de la humanidad, en su estado natural no puede ser patentado y dar lugar a beneficios pecuniarios; sin embargo, las ganancias de los grandes consorcios farmacéuticos y las prácticas de reproducción asistida, han traído consigo la proliferación de un nuevo y poderoso mercado biogenético, que por los problemas éticos y jurídicos de enorme proyección que han surgido y la falta de regulación especial, han arrasado toda posibilidad de control, con consecuencias significativamente trascendentales que no pueden ser atendidas únicamente por los Tribunales de Justicia que resuelven los conflictos, sino por un Derecho preventivo, cuyas normas estén basadas en principios fundamentales bioéticos de respeto a la dignidad humana, derechos humanos, libertad en la investigación y la consideración de los intereses de la humanidad, que han sido la inspiración y objeto de la propuesta de esta tesis.

PREFACIO

El interés por investigar temas relacionados a la bioética nació hace más de quince años, cuando revisando revistas jurídicas del exterior encontré en ellas jurisprudencia sobre casos resueltos por los Tribunales de Justicia de Cortes extranjeras relacionada a las consecuencias que habían traído las prácticas de las Técnicas de la Reproducción Asistida, que me fascinó desde el primer instante, porque me llevaban a escenarios que parecían producto de la ciencia ficción. Entonces proyecté un bosquejo de la estructura de mi Plan de Tesis. Debo confesar que por algún tiempo dudé de mi intención por distintas razones: no era ni soy aún especialista sobre algo que puede tener diferentes enfoques, se trata de una materia multidisciplinaria y transversal en diversas instituciones del Derecho, es polémico, etc.; sin embargo, no encontré otra posibilidad que me atrajera y llamara tanto a la investigación y es así que con pasión me sumergí en este tema nuevo para mí.

Mi interés inicial se enfocó en analizar el impacto jurídico por el uso de las Técnicas de Reproducción Asistida en Instituciones como la familia, cuya aparición bifurca con los cambios legislativos en el mundo de concepción de su conformación. El reconocimiento de las uniones de hecho y civiles, implica por tanto que éstas tengan el mismo derecho de conformar una familia como aquellos que previamente contrajeron matrimonio y que entonces era la única forma permitida por las legislaciones para ello.

En efecto, hasta el siglo pasado, las distintas legislaciones protegían el matrimonio como la única forma legítima de conformar una familia, situación soslayada al establecer que el Derecho debe estar a la par con la realidad y esos valores éticos sociales, ya no son los primordiales. Es así que el derecho encuentra

inspiración

para

delinear

una

concepción

personalística

considerada así en los principios y derechos humanos establecidos por las nuevas cartas constitucionales, en las que proclaman solemnemente la inviolabilidad de los derechos fundamentales del hombre y con ello la protección

al derecho a la vida desde su concepción, es decir la tutela al neonato, aun cuando no se le reconozca en todas las teorías como persona. Entonces, visto desde ese enfoque, los únicos derechos reconocidos a éste son patrimoniales y suspensivos, cuya condición es que nazca vivo; pero la tutela de la construcción médica

del

concebido

extrauterinamente,

decir

artificialmente,

son

considerados como no sujetos es funcional a las exigencias del tráfico patrimonial, vale decir, no cuentan con tutela por el solo hecho de existir; sumado a ello, la libre autodeterminación de la disposición del genoma humano como un objeto de propiedad, que puede ser transferido a terceros para su gestación que no guardan relación genética alguna; la destrucción o comercialización de aquellos restantes o creados para ese efecto; la anidación del embrión pos mortem; la clonación con fines reproductivos; etc., ha hecho que éste sea un problema complejo por interferir peligrosamente en las fronteras naturales de la vida humana y que el derecho no puede más protegerse en una jurisprudencia de los conceptos que llegan tardíamente como solución de conflictos que no fueron encausados con regulaciones fundamentales de bioderecho -aún incipiente-, basados en principios bioéticos.

Fue así que volqué mi interés en lo principal, en la persona como un fin en sí, partiendo del hecho ya consagrado que la esencia humana es aquella peculiar estructura ontológica, constituida por la complejidad sintética de la dimensión física-química-biológica y de aquella psico-intelectual espiritual y al genoma humano como el patrimonio común de la humanidad, cuya conformación en primer término engloba un conjunto de datos genéticos y segundo porque constituye el elemento de distinción y de identificación del hombre; es el signo distintivo del conjunto de la colectividad humana y no es susceptible de apropiación, pues se atentaría por su uso o abuso, su carácter específico y distintivo en relación con el vivo, que cada individuo hereda ese patrimonio al momento de su concepción y que se desarrolla con él, se desarrolla y se transmite con él. Es por tanto una herencia de todo ser humano, que desde el instante de su concepción ya lo distingue de otro por su propia construcción genética.

Esta construcción son bienes extracomerciales, que en principio no pueden, ni deben ser vendidos, comprados, ni cedidos, ni ser considerados derechos comerciales particulares; y que por su propio derecho a su dignidad y bajo el principio de igualdad, debe su sola existencia ser sujeta a una protección especial, garantizada y salvaguardadas como deberes del hombre hacia las generaciones venideras.

Respecto a la maternidad, haciendo reflexión de su origen, como vínculo dogmático es un principio innegable en toda relación de filiación, tiene un carácter dogmático que no sólo se sustenta en su certeza, sino en la intensa relación espiritual, emotiva y biológica entre la madre y el descendiente, derivada del embarazo y la lactancia. La relación de paternidad se establece necesariamente sobre un previo lazo de maternidad, en tanto el vínculo paterno no es predominantemente biológico, sino también social y cultural.

Hablar entonces de fertilización humana con las técnicas de reproducción asistida1y el campo de la biotecnología cuyo éxito, ha creado expectativas y esperanzas, no deja de ser cautivador; pero tales circunstancias están acompañadas de una inquietud e incertidumbre socialpor cuanto la generación deja de ser un acto íntimo en el que únicamente intervienen los padres, para pasar a ser un acto complejo, un verdadero proceso, prolongado en el tiempo, con intervención de terceros2; generando consecuencias que devienen de ellas y que han ido más allá de lo esperado; como por ejemplo, una mujer puede concebir sin conocer al o los donantes; y seguramente ni ésta ni el menor podrán llegar a saber nunca quién o quiénes fueron los donantes. Otro aspecto es la figura del donante: el hombre “donará” millones de espermatozoides y no 1

Reproducción asistida o fecundación artificial es el conjunto de técnicas o métodos biomédicos, que facilitan o sustituyen a los procesos naturales que se dan durante la reproducción. La Reproducción Asistida no puede considerase como un método terapéutico en el sentido habitual ya que no cura las diversas situaciones patológicas de la infertilidad. El paciente sigue con el mismo problema orgánico después de su utilización y tendrá que volver a someterse a estas técnicas si desea lograr otro embarazo.

WAGMAISTER, Adriana. “Maternidad subrogada”. En: “Revista Derecho de Familia. Nro. 3. Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, 1990, p. 22 y ss.

todos serán parte de la fecundación, seguramente algunos de los que germinen podrán entre sí conocerse, sin saber la relación genética existente y hasta podrían tener descendencia. El tema se torna más complejo cuando ya nos referimos a los embriones3 y la gestación por cuenta de otra, en este supuesto la pareja de progenitores que aportan gametos fecundados para su posterior implantación en el útero de una mujer que lleva adelante el embarazo con el compromiso de entregar el niño después del alumbramiento4.Esta situación nos lleva a escenarios donde podrían coexistir tres madres de un solo bebé (la madre legal o de deseo, genética y sustituta).

En este estudio abordaremos tangencialmente temas como son: el derecho a procrear y la procreación; la existencia de un número mayor de madres: madre genética, gestante y de deseo; la filiación confusa; la comercialización de embriones; la fecundación y aborto extrauterino; los derechos de los pre embriones y nasciturus; la persona y sus derechos humanos; el matrimonio y las diversas formas de conformar una familia; la bioética y bioderecho con el propósito de identificar los problemas más relevantes y su regulación; la maternidad subrogada que puede también incluir el aporte, venta o cesión del óvulo, lo cual compromete genéticamente a la mujer substituta, dándole mayor complejidad social, ética y legal al asunto; la compensación de los intervinientes y la excesiva carga y responsabilidad que se le ha trasladado a las Cortes de Justicia para resolver temas tan complejos, que exigen una atención especial del derecho interno, incluso la internalización del derecho constitucional, que recoja las regulaciones y concepciones y acuerdos internacionales que tratan sobre los problemas de la bioética basados en la dignidad humana, libertad, derecho a la vida, solidaridad, cooperación. Ello hace posible una incidencia e interacción en esa materia del derecho internacional sobre el derecho interno y eventualmente sobre el derecho constitucional. 3

m.BIOL. Fase del desarrollo de un nuevo ser vivo, resultado de la fecundación de un gameto femenino por uno masculino, hasta el comienzo de la vida autónoma.

ZAVALZA Guillermina SCHIRO María Victoria. “La Maternidad Subrogada y la Mediatización del ser humano”. Consultable en http://www.centrodefilosofia.org.ar/IyD/iyd38_9.pdf

En síntesis, este trabajo pretende analizar las consecuencias surgidas por el uso de las TERAS y sus dimensiones, evaluar si resulta suficiente el tratamiento jurídico para solucionar los problemas que se han presentado, plantear límites que regulen ese tráfico comercial de la esencia humana y proponer un marco regulador con características preventivas, proteccionistas y responsabilidades bajo estamentos bioéticos que tutelen al concebido sin diferencia entre pre embrión y embrión, narciturus o al que está por nacer, a la persona, familia, sociedad y hasta al Estado, habida cuenta que estamos frente a la vida, al valor humano y sus derechos fundamentales.

CAPÍTULO I

SUMARIO: 1.La Maternidad, 2. La Infertilidad y La Esterilidad 3.Las Técnicas de Reproducción Asistida – TERAS 4.Donación de gametos 5.Libertades,

Derechos involucrados en la transferencia genética: contenidos, fundamentos, aspectos y titularidades de la libertad de procrear 6.Consentimiento y responsabilidad jurídica.

1. La Maternidad. Tenemos diversas nociones de maternidad, la misma que fue definida por López Faugier5 desde cuatro puntos de vista: a) atendiendo a la raíz latina de la que procede, esto es, su significado etimológico; b) por su significado gramatical; c) desde su perspectiva biológica; y, d) su significado jurídico, tanto en la ley como en la doctrina. 1.1 Definición Etimológica La palabra madre procede del latín "mater/matris", la cual a su vez deriva del griego "matér/matrós", cuyo significado es madre. En principio, la idea de maternidad no se asociaba a esta palabra, es que el título de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta, todas ellas reputadas diosas vírgenes. Por este motivo, dicho término sirvió para denominar a la mujer que vivía honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o liberta.

LÓPEZ FAUGIER, Irene. “La prueba científica de la Filiación”, México: Porrúa, 2005, p. 276.

Con posterioridad, en Roma se denominó con el término materfamilias a la esposa del paterfamilias, no con el objeto de conferirle el mismo status dentro del núcleo familiar, sino simplemente como indicativo de ser cónyuge de aquél6.

La religión de la mujer no provenía de su nacimiento, sino de su matrimonio, aprendía de su marido la oración que recitaba, no representaba a los antepasados al no descender de ellos, y ni siquiera se convertía en antepasado de su familia, ya que depositada en la tumba no recibía un culto especial7. Las leyes griegas y romanas determinaban lo mismo, al señalar: Soltera, está sometida a su padre; muerto el padre, a sus hermanos y a sus cuñados; casada, está bajo la tutela del marido; muerto éste, ya no vuelve a su primitiva familia, pues renunció a ella por siempre mediante el sagrado matrimonio; la viuda sigue sumisa a la tutela de los agnados de su marido, es decir, de sus propios hijos, si los tiene o a falta de hijos, de los parientes más próximos.

Así, el poder del hombre sobre la mujer se derivaba de las creencias religiosas que colocaban al varón en superior condición a ésta, ya fuera dentro de su familia de origen o mediante el matrimonio. 1.2 Definición Gramatical De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.8, maternidad significa: "Estado o cualidad de madre, mientras el vocablo madre tiene las siguientes acepciones: Hembra que ha parido, Hembra respecto de su hijo o hijos, Mujer casada o viuda, cabeza de su casa"

FUSTEL DE COULANGES, NumaDemis, “La Ciudad Antigua”. Traducción de Buenos Aires: Emecé, 2° ed., 1951, p. 61.

LÓPEZ FAUGIER. cit., p. 276 y 277.

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. cit., p. 958 y 955.

Eusebio de Gorbea,

1.3 Definición Biológica La maternidad antecede lógicamente a la paternidad, tanto desde el punto de vista biológico como jurídico, ya que la paternidad en estas dos perspectivas se funda necesariamente en una maternidad cierta, la cual se presenta por el hecho del parto y la identidad del descendiente. De tal forma, la maternidad es un vínculo dogmático, dado que es un principio innegable en toda relación de filiación.

Este carácter dogmático de la maternidad no sólo se sustenta en su certeza, sino en la intensa relación espiritual, emotiva y biológica entre la madre y el descendiente, derivada del embarazo y la lactancia. La naturaleza humana establece una estrecha relación entre ambos, porque la afectividad y cuidado maternos son esenciales en la formación de la personalidad de los menores, sobre todo durante sus primeros años de vida. La relación de paternidad se establece necesariamente sobre un previo lazo de maternidad, particularmente en la actualidad que por los adelantos de las ciencias biológicas, el desarrollo de los métodos de control de la natalidad y la libertad sexual, el descendiente es producto de una decisión libre y voluntaria de la madre, provocando con ello que el vínculo paterno no sea predominantemente biológico, sino también social y cultural9.

1.4 Definición Jurídica Desde el punto de vista jurídico, la maternidad forma parte de la institución jurídica de la filiación, es decir, del vínculo natural y/o jurídico que une a los descendientes con sus progenitores, en efecto puede derivar dicha relación de la naturaleza (generación) o de la ficción de la ley (adopción). Así también la maternidad es la relación real o supuesta de la madre con el descendiente.

LÓPEZ FAUGIER, cit., p. 279.

En la presente investigación se analizará la figura de la maternidad subrogada desde todas sus aristas, incluyendo evidentemente la jurídica y se tratará a este nuevo modelo de maternidad como uno que permite satisfacer el ejercicio del derecho a procrear a aquella mujer que no cuenta con las facultades físicas –pero si jurídicas- para gestar. Distinguiéndose en figuras contrapuestas la maternidad biológica y la maternidad genética.

Ahora nos corresponde primero desmembrar la conceptualización de lo que significa ser madre, partiendo por una posición lógica, natural y humana, con lo cual podremos estar en condiciones de centrar la idea que madre no sólo es aquella mujer que proporciona el material genético, o aquella que da a luz al bebé, sino también estaría involucrada en ésta, a la que lo educa, cuida, alimenta y además de todo ello, le proporciona fundamentalmente el calor y el amor de madre. 1.5 La Maternidad y las Nuevas Formas de Formar una Familia Para poder ingresar al tema de análisis debemos hacer referencia a las nociones básicas desde la concepción misma para definir la maternidad y las nuevas formas de paternidad y maternidad, destacando aquellas modalidades complejas por el impacto social, ético, moral, normativo que traen consigo. Lacadena10 decía que el ciclo de un ser humano se inicia a partir de un cigoto, que es una célula única constituida por la fecundación de los gametos masculino y femenino. Desde el punto de vista genético y ético: “…la problemática del proceso de individualización de la nueva vida humana, iniciada en la fecundación, tiene que ver con las propiedades de la unicidad (ser único e irrepetible) y de unidad (ser uno solo)< A la discusión genética habría que añadir el aspecto embriológico del desarrollo embrionario en referencia al término (el individuo nacido) y el problema fisiológico de la suficiencia constitucional en sentido zubiriano.” 10

LACADENA, Juan Ramón, “El embrión humano: reflexiones científicas y éticas en el año 2000” En: AA.VV., “Familia, Tecnología y Derecho”, cit., p. 43.

“< Este procedimiento de gestación producto de la unión sexual física de hombre y mujer para procrear ha sufrido un quiebre frontal con la procreación asistida lo que es precisamente la escisión entre sexualidad y reproducción11”. “< La generación deja de ser un acto íntimo en el que únicamente intervienen los padres, para pasar a ser un acto complejo, un verdadero proceso, prolongado en el tiempo, con intervención de terceros”12.

En ese contexto, la terminología mater sempercertaest (madre siempre cierta es)

ya es cosa del pasado, pese a que parecía ser un principio

indiscutible e inmutable porque la maternidad estaba cimentada en una realidad biológica ostensible: la gestación y el alumbramiento.

La única maternidad por sustitución era aquella que no derivaba de una realidad biológica, sino por la costumbre, según la cual si una mujer era estéril 13 como en el caso de Sarai, mujer de Abraham que no le podía dar hijos, la cual usó a la esclava egipcia de nombre Hagar, para darle un hijo a Abraham; o por si por el transcurso del tiempo o por cualquier otra razón había dejado de ser fértil le daba al marido su esclava para ser fecundada siendo ella y no la esclava, la considerada madre14.

La nueva realidad es que la maternidad se encuentra cuestionada hoy por su falta de certeza y es por ello que las legislaciones de diversos países están ocupando sus esfuerzos para legislarla y reglamentarla; por no decir, prohibir el contrato de maternidad por sustitución o subrogada.

SESTA, Michele, “Pruebas genéticas, favor veritas e interés del menor: ¿hacia nuevos equilibrios? Traducción de Perea Latorre, Santiago En: AA.VV. “Familia, Tecnología y Derecho” cit.,p. 111 y ss.

WAGMAISTER, Adriana. “Maternidad subrogada”. En: Revista derecho de familia. N°. 3. Buenos Aires, 1990. p. 22 y ss.

Génesis 16, 1-2.

ALARCÓN ROJAS, Fernando “Maternidad por Sustitución” En: AA.VV., “Familia tecnología y derecho”. cit., p. 124.

Habría que centrar entonces y reformular el concepto de maternidad para pretender en su momento plasmar una suerte de proyecto de reglamentación para que su fin sea lícito, su inscripción adecuada y que el tratamiento del nuevo ser, no lo dañe.

Si bien es cierto, la ciencia médica define a la maternidad como: “relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de la madre”. A su vez, distingue la maternidad gestacional como “aquella otra referida a quien ha llevado a cabo la gestación15”

Sin embargo, en el plano legal, esta definición no es clara. Entendamos que la maternidad es una palabra que proviene de materno y significa "Estado o cualidad de madre."16 Ahora no podemos dejar de mencionar que la relación existente entre la madre o los hijos, va más allá: "la mujer que es responsable de los hijos, de su cuidado y educación, la encargada de buscar una buena escuela, de vestirlos, bañarlos, alimentarlos, etc.17”

Es así que las nuevas formas de concepción de maternidad se dan en vista de la evolución histórica de ésta que se manifiesta en diversas transformaciones permitidas por los avances tecnológicos. Estas han producido gran impacto en las bases de la institución de la familia y específicamente en la procreación —lo cual afecta directamente a la filiación, paternidad y reproducción-, que permite dilucidar nuevas figuras de maternidad; lo que incluso habrá que desentrañar aspectos de la maternidad para poder definir tipos diferenciados.

DICCIONARIO DE MEDICINA, Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra. Madrid: Espasa Siglo XXI, 2000, p 413. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Madrid: Real Academia Española, 1992, p. 1337. CASANOVA, Martha Patricia. “Ser mujer. La formación de la identidad femenina”. México: Editorial Universidad Autónoma Metropolitana, 1989, p. 25.

La madre biológica es aquella en la cual recae la etapa gestacional –esta figura puede coincidir o no con la madre genética o la madre legal-. Mientras que la madre genética es aquella que proporciona el material genético que al ser fecundado con el espermatozoide genera un cigoto 18, del cual se desarrollara un nuevo ser. Para Vásquez19 madre biológica es: “aquella que asume a los efectos legales, todos los derechos y obligaciones de la maternidad. Puede o no ser la madre genética o la madre biológica”.

Esta nueva concepción de maternidad no era antes referida en el derecho romano, dado que por motivos evidentes, la situación de madre gestante y madre genética sólo podía recaer sobre una persona. De esta manera se definía la maternidad como la que se acreditaba por el parto de la mujer; lo cual conduce al único camino que la probanza de la maternidad era ipso iure y ello con el nacimiento de aquel niño que gestaba en el vientre 20, y con esto se demostraba el vínculo de consanguinidad. Según este principio de consanguinidad, Rubio Correa21 dice: “la madre biológica que es la que alumbra debe ser aquella en la cual recaiga el papel de madre legal”. 2. LA INFERTILIDAD Y LA ESTERILIDAD Aun cuando no es absoluto, una de las finalidades de un matrimonio es fundar en su seno una familia. 18

Cigoto: 1. Cédula resultante de la fusión de dos gametos en la reproducción sexual. 2. El óvulo fecundado y 3. La cédula diploide resultante de la unión de un espermatozoide y un óvulo. El cigoto, como cédula inicial única, contiene la información genética que constituye el programa de desarrollo del organismo. Citado En: LACADENA CALERO, Juan Ramón. “Embriones humanos y cultivos de tejidos: Reflexiones científicas, éticas y jurídicas” En: Revista de Derecho y Genoma Humano, de la Universidad Complutense, n° 12. Madrid: 2000, p. 21.

VÁSQUEZ OLIVERA, Salvador. “Derecho civil: Definiciones”. Lima: Palestra, 2002. p.359.

SORO LAMADRID, Miguel Ángel. “Biogenética, filiación y delito”. Buenos Aires: Astrea, 1990. p.342.

RUBIO CORREA, Marcial. “Las reglas del amor en probetas de laboratorio: Reproducción humana asistida y derecho”. Lima: de la PUCP. Fondo Editorial, 1996. p.40.

Gráfico N°1: Causas de Esterilidad e Infertilidad

Fuente: http://www.monicapuga.com/reproduccion.htm

La infertilidad no es un concepto jurídico ni hoy ni anteriormente, pero se lo ha conocido como la imposibilidad de procrear de forma natural, es la incapacidad de la pareja de lograr una gestación que lleve al nacimiento de un hijo, después de un año de mantener relaciones sexuales sin métodos de planificación, es por tanto un problema de pareja y no ha sido considerada una enfermedad, sino consecuencia de una o varias enfermedades. De 20 causas de infertilidad usualmente no se tratan más de una o dos, minimizando cualquier probabilidad

éxito,

pues

usualmente

coexisten

varias

causas

infertilidad.La literatura menciona que la infertilidad afecta a más de 15% de personas en edad fértil en el mundo22. Eso quiere decir que, sobre el número

World Health Organization. Mother or nothing: the agony of infertility. Bull WorldHealthOrgan. 2010;88:881–2 |doi:10.2471/BLT.10.011210.

real de peruanos en edad fértil23 y considerando solo el 15% existiría un promedio de 1,088,876 de personas que podrían estar necesitando de tratamientos por su problema de infertilidad, lo cual representa una importante magnitud, la cual podría ser curable en más del 90% de los casos si se hiciera un diagnóstico adecuado. Sin embargo, la falta de dicho diagnóstico impide lograr el embarazo. En tanto, la impotencia cuenta con un concepto jurídico 24 y como tal ha tenido un rol de sustancial importancia como la causa de la nulidad del matrimonio, en algunas legislaciones como por ejemplo en el Código Civil italiano de 1865 art. 107 y también en el Código civil de 1942 art. 123, que finalmente desapareció en el Código de 1975, porque evidenciaban ámbitos de marginación de relevancia y ya ha desaparecido como concepto autónomo. Gráfico N° 2: Estadístico de infertilidad

Fuente: http://www.scielo.org.pe/scielo.php?pid=S2304-51322012000200003&script=sci_arttext 23

INEI-FNUAP. Censos Nacionales 2007: XI de Población y VI de vivienda. Lima-Perú. 2008. Este estudio reproduce parte de la intervención en el XXVII Seminario sobre la evolución biológica desarrollada en la Academia deiLincei el 19 de febrero del 2000. 24

2.1 La Esterilidad Femenina. Para que en una mujer ocurra un embarazo de forma natural, deben darse una serie de condiciones. En una situación normal, los ovarios han de producir cada mes un ovocito (óvulo) de la madurez y calidad suficiente para poder desarrollar un embrión una vez fecundado. Los espermatozoides tienen que poder acceder, en el momento oportuno, hasta el lugar donde se desarrolla la fecundación: habitualmente en la parte de la trompa más próxima al ovario. No deben existir por tanto obstáculos físicos, químicos o inmunológicos que les impidan llegar. Una vez fecundado el ovocito y convertido ya en embrión, ha de viajar por la trompa hasta la cavidad uterina donde tiene lugar la implantación. El embrión debe implantarse en la mucosa del útero, que se denomina endometrio. El endometrio ha de tener la preparación adecuada para permitir la implantación y desarrollo del embrión. Si todo el proceso funciona correctamente se produce embarazo25. Gráfico N° 3: Infertilidad femenina

Fuente: http://2.bp.blogspot.com/

2.2 La Esterilidad Masculina. Es una cualidad atribuible a aquellos organismos biológicos que no se pueden reproducir, bien sea debido al mal funcionamiento de sus órganos sexuales o a que sus gametos son defectuosos. Las causas de la esterilidad son 25

Encontrable en: http://www.institutocefer.com/es/parejas-esterilidad-femenina.php

diversas y varían en función del sexo. En cuanto al hombre, una de las causas frecuentes es de origen genético: si se produce una trisomía en algún par de genes del ADN, ésta se manifiesta con efectos generalmente desfavorables.

Gráfico N° 4: Causa de esterilidad masculina

Fuente: http://www.reproduccionasistida.org/tag/causas-esterilidad-masculina

La definición de salud ofrecida por la OMS indican que los criterios de salud pública utilizados en la actualidad están desfasados y deberían considerar a la infertilidad como enfermedad por el interés para la salud pública, pero desde una visión preventiva. La infertilidad tiene los criterios de la incidencia, cronicidad, impacto económico y psicosocial, condicionada por factores económicos, culturales y sociales y la proyección y tendencia al crecimiento es por tanto una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas que deben ser reglamentadas y consideradas como tal. 2.3 La Infertilidad un Problema Solucionado con las Prácticas de la Ciencia Médica. La infertilidad ya no es una causa de frustración y menos de separación de la pareja, quienes construyeron un hogar con la esperanza de formar una familia y tener sus propios hijos y donde la opción de la adopción, no sea algo admitido en su interés de ser padres.

Con la aparición de las TERAS, la frustración de no ser padres de manera natural se ve resuelta y de darse el caso que la mujer tenga la dificultad de germinar óvulos, puede acudir a la donación de gametos femeninos; si el problema es del varón, también podrá acudir y acceder a la donación para que con la intervención de un tercero especialista, se pueda cumplir con el deseo de ser padres. El tema de la relación genética ya es un asunto distinto, que lo desarrollaremos en el capítulo pertinente.

Las causas de la infertilidad son múltiples: no producir gametos, esperma lento y/o insuficiente, ácido femenino que los elimina, trompas obstruidas, útero deficiente o malformado, deformación o inamovilidad, imposibilidad de copulación por una falta de erección adecuada, todo ello y otros factores, más pueden traer como resultado que exista infertilidad en la pareja, lo cual los puede conducir a una profunda frustración, sentimientos de culpa, baja de autoestima, etc., al ver que su anhelo de hacerse padres les resulta imposible y se sienten menoscabados en sus capacidades. Una de las causas más frecuentes es la edad al igual que el éxito de los tratamientos . A continuación mostramos un ratio de edades de fertilidad.

Gráfico N° 5: Probabilidad de quedar embarazada

Fuente:http://www.predictor.eu/es/trying-for-a-baby/fertility-problems/

3. LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA – TERAS El concepto de maternidad, el ser madre, se encuentra en nuestro tiempo carente de sustento razonable ante los adelantos tecnológicos de las Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS)26 y permiten que la maternidad genética y legal se manifieste de diversas formas. En efecto, son tres las técnicas desarrolladas y ya bastante conocidas.

3.1 La Inseminación Artificial Es la más clásica y también la más simple de las técnicas de Reproducción Asistida. Consiste en introducir el semen del varón en el canal cervical o el interior del útero de la mujer, en el día mismo de la ovulación. Para ello debe realizarse primero una correcta monitorización del ciclo menstrual con el fin de conocer el día en que se produce la ovulación. Esto se realiza mediante ecografías seriadas y determinaciones hormonales. Para la inseminación artificial, además, el semen tiene que prepararse con anterioridad. Para ello debe obtenerse previamente y realizarse la capacitación (también llamada mejora) en el laboratorio, con el fin de obtener un semen de la mejor calidad posible.

Esta técnica puede repetirse en varias ocasiones, pero se ha demostrado que su eficacia disminuye mucho a partir del cuarto intento aproximadamente, por lo que ya no es rentable entonces seguir este camino y deben proponerse otros tratamientos.

Consiste en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a ocurrir espontáneamente en el aparato genital femenino por medio de una manipulación ginecológica. No genera modificación alguna en el patrimonio genético del embrión humano. El recurso a la procreación artificial tiene la función de otorgar una de las materias primas más importantes para la ingenieríagenética, es decir, los gametos, y especialmente, cuando se realiza la técnica de fecundación in vitro, los embriones sobrantes.

3.2 La Fecundación In Vitro La ciencia médica define a la maternidad27 como la “relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de la madre”. A su vez, distingue como maternidad gestacional28 a “aquella otra referida a quien ha llevado a cabo la gestación”.

Para arribar a este resultado se emplea la técnica de la fecundación in vitro de manera tal que, una vez realizada la fusión de los gametos, el embrión resultante es implantado en la mujer que, de este modo, prestará su cuerpo haciendo posible la gestación y el parto.

Se trata de una técnica minuciosa que requiere un método riguroso y de equipos más sofisticados y que, en buenas manos, da muchas satisfacciones. En este caso la fecundación, como indica su nombre (in vitro), no se produce en su medio natural, sino en el laboratorio y esto permite controlarla muy de cerca. Gráfico N° 6: Proceso de fecundación In Vitro

Fuente: http://www.marianabarnes.com/tratamientos-fiv

Los facultativos españoles aclaran que la maternidad subrogada es incorrecta debido a la violencia que impone a la madre y a la cosificación del hijo, debido a que luego de la gestación y el establecimiento de vínculos de afecto, la medre debe entregar al hijo a la pareja contratante.

DICCIONARIO DE MEDICINA, cit. p.145.

a) Pasos:  El primer paso en esta técnica es conseguir un control farmacológico del ciclo de la mujer. Para ello se emplean la hormona FSH que debe ser administrada en días sucesivos. Además, la estimulación farmacológica de la ovulación permite obtener varios óvulos en un solo ciclo, lo que aumenta las posibilidades de éxito.  El seguimiento de la ovulación se realiza mediante ecografías de los ovarios y análisis seriados y cuando se observa que existen suficientes folículos (son las vesículas donde están los óvulos) y éstos son del tamaño adecuado, se realiza una punción guiada por ecografía. Esto se realiza de forma ambulatoria, en el quirófano, habitualmente con sedación (anestesia superficial), lo que ofrece seguridad por la presencia de un anestesista y confort por la total ausencia de dolor.  Los óvulos que demuestren reunir las condiciones adecuadas de vitalidad se colocan en unos pocillos especiales, junto con el semen, donde se fertilizarán (in vitro). Se necesitan unos 50.000 espermatozoides para cada óvulo, los cuales deben cultivase juntos durante unas horas.  Antes de emplearse para la fertilización, el semen debe ser preparado. Este proceso se realiza en el laboratorio, al mismo tiempo que se seleccionan los óvulos obtenidos. Al cabo de unos dos o tres días se seleccionan los embriones que se han obtenido de la fecundación de los óvulos. De éstos se transfieren entre dos y cuatro al útero de la mujer, con una técnica similar a la fecundación asistida. Normalmente (cerca del 90% de los casos) solo se implantará uno de ellos, pero debe tenerse en cuenta que también pueden ser más los que se desarrollen, por este motivo debe estudiarse.  Los embriones no empleados en el proceso anterior se congelan en nitrógeno líquido (criopreservación) y pueden ser utilizados en un ciclo posterior si no se obtuvo el embarazo en aquel primer intento. Esto

simplifica y abarata el procedimiento, aunque las tasas de embarazo disminuyen.  Es así que a más de tres décadas nació el primer bebé por fecundación in Vitro y desde entonces las modalidades que se han presentado con la ayuda de la ciencia son múltiples. Se calcula que a partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida. Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden lograrse mediante la fecundación homóloga o a través de la fecundación heteróloga, dependiendo de dónde provienen el óvulo y el espermatozoide. Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de infertilidad, se someta al tratamiento y, por lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos. b) Procedimiento: inyección intracitoplasmática de espermatozoides A esta técnica se le conoce por sus siglas en inglés (ICSI) y consiste en inyectar un espermatozoide dentro de un óvulo. En este caso el número de espermatozoides necesarios es mucho menor, por esto este procedimiento se ideó para tratar casos de esterilidad grave del varón que antes no tenían otro tratamiento (cuando se dispone de poquísimos espermatozoides). Se ha mostrado una técnica muy eficaz, por lo que hoy en día se decide a menudo su empleo de forma electiva. Gráfico N° 7: Microinyección

Fuente: http://www.medicinareproductiva.net/services-list/icsi/



Cuando se emplea el semen para la inseminación artificial o para la fecundación in vitro, se precisa un número elevado de espermatozoides. En algunos casos de esterilidad masculina no es posible obtener más que algunos pocos y normalmente de forma laboriosa. En estos casos la ICSI ha permitido conseguir embarazos espectaculares, antes imposibles. Este procedimiento es también muy útil cuando el varón se había practicado una vasectomía.



El resto de la técnica es similar a la fertilización in vitro, es decir, una vez obtenidos los óvulos mediante la estimulación farmacológica del ciclo, se eligen aquellos que reúnen condiciones de vitalidad, los cuales serán inyectados manualmente, cada uno de ellos con un espermatozoide.



Esta técnica se denomina microinyección y se realiza con un micromanipulador, acoplado a un microscopio. Los embriones obtenidos se transfieren normalmente al útero al cabo de dos o tres días, cuando han alcanzado el grado adecuado de madurez. Este procedimiento se realiza bajo control ecográfico.

3.3 La Maternidad Subrogada Consideramos

que

debemos

previamente

definir

término

subrogación, para poder ingresar y saber si guarda relación con la terminología de maternidad subrogada.

En su acepción coloquial el vocablo subrogar significa sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra29. Podríamos hablar de una suerte de reemplazo de una persona o un objeto que cumplen una función y que, por algún motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarán a cabo la tarea asignada a los primeros.

DICCIONARIO DE LA REAL LENGUA ESPAÑOLA. cit., p. 1235.

De acuerdo a Vásquez Olivera30 se denomina subrogación al “negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligación: posición deudora y acreedora. De forma más genérica, pero en el mismo sentido, una persona puede subrogarse en una posición contractual”.

Es el acto de modificar las condiciones de un contrato para sustituir a una persona (física o jurídica) por otra en el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación existente en dicho contrato31.

a) Definición La maternidad subrogada, portadora o de alquiler ha sido definida por elInforme Warnock32 como “la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después VÁSQUEZ OLIVERA. op. cit., p.527- 528. Presenta las siguientes definiciones:



Cuando existiendo una determinada deuda, ésta es pagada por persona distinta de la principal y directamente obligada, naciendo para dicha persona que realiza el pago, el derecho de exigir del deudor una prestación igual a la satisfecha. La posibilidad de ese pago por tercero resulta de la autorización de la ley en general en tal sentido (artículo 1235 del Código Civil peruano de 1936); y en ese derecho nacido a favor del tercero se legitima por un principio fundamental de justicia, de que nadie debe enriquecerse sin causa, y tal enriquecimiento se produciría a favor del deudor y en daño del tercero, si éste no tuviera tal derecho de exigir de aquél una deuda igual a la pagada. De aquí que la subrogación no se compadezca con un pago efectuado por espíritu de libertad.



Sustitución jurídica en cuya virtud una cosa (lato sensu) o una persona vienen a ocupar respectivamente el lugar de otra cosa o persona, de tal suerte que en adelante estén sujetas a las mismas condiciones en que se encontraban la cosa o la persona substituidas.



La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga (Artículo 1478 del Código Civil salvadoreño de 1860)



La subrogación es una ficción jurídica por la cual una obligación extinguida por el pago hecho por un tercero, se juzga que continúa a favor de éste, como si formase una misma persona con el acreedor (Artículo 1468 del Código Civil uruguayo de 1868, edición modificada de 1914 y 1994)

Encontrable en: http://www.euroresidentes.com/vivienda/hipotecas/diccionario/subrogacion.htm

Warnock, Mary, presidió la "Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana" (1982-1984) en cuyo Informe se basó la ley británica sobre reproducción asistida. Al año siguiente fue creada baronesa vitalicia de Weeke. En la bibliografía bioética se conoce a Warnock como responsable del término jurídico -no biológico ni médico- de "pre-embrión", que ha servido a los legisladores de varios países para permitir la reproducción asistida por el método de fecundación in vitro y transferencia de embriones, que conlleva la creación, manipulación y destrucción de embriones humanos, hasta el día 14 de la fecundación.

de que nazca”33. “Esta técnica que posibilita el embarazo sin necesidad de que para ello exista cópula, puede desarrollarse con las siguientes variantes:  La pareja comitente aporta el material genético en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento;  La madre portadora, además aporta el material genético, el cual podrá ser inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero anónimo o conocido.  El material genético es aportado por individuos (ambos o solo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su útero.  En el supuesto planteado en el segundo acápite, no se trataría estrictamente de un alquiler de vientres, en razón de que la portadora es, además, autora del material genético”34.

Este es el fenómeno social que cada vez tiende a extenderse más, en la maternidad subrogada35 se “alquila” el vientre para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Esto se debe a muchos factores, entre ellos, uno que curiosamente destaca, es el hecho de que las mujeres actualmente retrasan más la edad para ser madres con la consecuente dificultad de fertilidad para lograr la maternidad; otra realidad es el hecho que con la posición de dominio, igualdad social e independencia que han alcanzado las mujeres, muchas de ellas que no tienen pareja, pero quieren ser madres, toman la opción de fertilizarse o fertilizar a otra, cuando hay esterilidad; así como, el hecho del

ASSOCIACIÓ CATALANA D'ESTUDIS BIOÈTICS (ACEB). Este documento puede ser consultado en: http://www.aceb.org.

Consideraciones personales acerca de las recomendaciones elaboradas por la FIGO (Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia) sobre los aspectos éticos de la Reproducción Humana. citado por MATOZZO DE ROMUALDI, Liliana [ngela. En: Revista Jurídica “El Derecho” T. 170, 1997, p. 1079.

Este término de "maternidad subrogada" no nace del concepto más ético, fue acuñado en 1981 por Noel Keane, un abogado de Dearbom, Michigan, quien fue el primero en reclutar "mujeres criadoras" para atender la solicitud de parejas infértiles; que vio en ello un negocio interesante.

incremento de los deseos de paternidad en las parejas de hombres homosexuales, que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres, etc.

Pero ¿en qué consiste y por qué el problema? Ya hemos mencionado que la técnica de maternidad subrogada es aquella por la cual una mujer distinta a la madre genética lleva implantado dentro de su útero un embrión hasta el momento del nacimiento, para que otra mujer o pareja pueda gozar de todo aquello que conlleva la maternidad. Al respecto Martines – Pereda Rodríguez36 señala lo siguiente:

“En los pocos países donde esta figura se encuentra permitida, se compromete a la mujer fértil mediante un contrato a que geste el embrión ajeno (que puede o no pertenecer genéticamente a los contratantes) hasta el momento en que deba entregarlo a la pareja portadora del material genético, mejor dicho a la pareja contratante; renunciando, a través del contrato, a aquel derecho que podría implicar su calidad de gestante”.

Existen varios conceptos doctrinales sobre el tema, por lo que expondremos los que se ha considerado los más resaltantes. Por su parte, Vidal Martínez37 señala que “una vez que el niño ha nacido, la mujer que lo dio a luz cede su custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose, de esta manera, la posibilidad de que la cónyuge de este último pueda adoptar al niño”.

Evidentemente, gracias a estas técnicas, las situaciones que se plantean en el ámbito jurídico, ético y sociológico se perfilan en extremo dificultosas y, en esa inteligencia, es que huelgan ser tratadas con profundidad y suma prudencia, como así también interdisciplinariamente, con el propósito de discernir una

MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. “La maternidad portadora, subrogada o de encargo en el Derecho Español” Madrid: Dykinson, 1994. p. 20.

VIDAL MARTÍNEZ, Jaime. “Las nuevas formas de Reproducción Humana”. Madrid: Civitas, 1988, p. 180.

respuesta que abarque la mayor gama de aspectos que involucran esta problemática38.

En principio, es claro que nos encontramos ante un desdoblamiento de la función materna: por un lado tendremos la maternidad genética –a partir de la aportación de la mitad de la información cromosomática- y por el otro, la maternidad gestacional de quien cede su vientre. Empero, cuando la identidad de la donante del óvulo no coincida con la de quien contrata, se verificará la presencia de una tercera interesada: la “madre de deseo”.

b) Formas reconocidas de maternidad subrogada Cabe indicar que sobre el caso de la maternidad subrogada, a decir de VarsiRospigliosi39, se admiten cuatro formas reconocidas jurídicamente:

“Madre Portadora.- La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una mujer que colabore con ella en dicha labor biológica. Es un caso de préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de óvulo de su mujer y 3) la madre gestante es una tercera.

Madre Sustituta.- La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es el caso de una maternidad integral. Se produce un caso de pregeneración humana: 1) espermatozoides del marido, y; 2) inseminación en tercera mujer.

MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. “La responsabilidad penal del médico y del sanitario”. 2° ed., Madrid: Colex, 1994, p. 24.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Genético”, 4ª ed. Lima: Grijley, 2001, p. 264.

Ovodonación.- La mujer tiene una deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana 1) espermatozoides del marido, 2) óvulo de una mujer cedente y, 3) gestación de la mujer. La madre procreante no es la misma que la gestante.

Embriodonación.- El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana: 1) el embrión es de una pareja cedente, 2) el marido es infértil, y 3) el embrión es gestado por su mujer. La madre procreante no es la misma que la gestante, a lo que se suma el problema de la paternidad que no le corresponderá al marido.

Esta distribución de acuerdo a sus características permite, a mi modo de ver dos clasificaciones: las dos primeras son a consecuencia de su acción o participación y las otras dos, por su función de transmisión genética.

c) Denominaciones de la maternidad subrogada Éste se comenzó a conocer a mediados de los 70 y a partir de entonces han surgido diversas denominaciones seleccionadas por Lema Añón40 como son:     40

Alquiler de vientre, Alquiler de útero, Arriendo de útero, Arrendamiento de vientre,

LEMA ANÓN, Carlos. “Reproducción, poder y derecho. Ensayos filosófico-jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida” En: Colección Estructuras y Procesos, Serie de Derecho. Madrid: Trotta, 1999. p. 137.

              

Donación temporal de útero, Gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro, Gestación por sustitución, Gestación subrogada, Madre portadora, Maternidad sustituta, Maternidad de sustitución, Maternidad Suplente, Maternidad de alquiler, Maternidad por encargo, Madres de alquiler, Madres portadoras, Vientre de alquiler, Surrogatedorsugrogacymotherhood (denominación en inglés) Mereporteuse, mere de sustitution, mere de remplacemente o prétd’uterus (denominación francesa)

Como se puede apreciar, son diversos los términos conocidos, pero el que más ha predominado es la de maternidad subrogada. Sin embargo, cabe precisar que los diversos autores han coincidido que la terminología de arrendamiento o alquiler alude a un contrato de arrendamiento y que en materia humana éste resulta imposible.

d) Número de madres subrogadas para un narciturus por el uso de la TERA A nuestro entender, en la maternidad subrogada participan dos y eventualmente hasta “tres” mujeres que presumen ser madres de un bebé. La determinación de quien tiene el derecho sobre aquella criatura o a quien la debemos comprender como madre, es el sustento de esta investigación y por ello iniciamos este capítulo explicando lo que es la maternidad desde todos sus aspectos a fin de

definir

cuál de todas estas mujeres que se encuentran

involucradas en lograr el nacimiento de una misma criatura es a la que se le debe

considerar

madre.Estas

madres

podrán

coexistir

coparticipar

activamente y desde diferentes aspectos para la concepción del bebé. En efecto, una que es la que alumbra, otra que proporciona el óvulo y otra (puede

ser la misma de una de las dos anteriores), que ve por él toda la vida. ¿Pero cuál de estas dos o tres maternidades tiene más peso?.

Ser madre significa mucho más que matriz y parto. El estado de madre es un proceso que se inicia desde antes de la fecundación del óvulo por el espermatozoide (etapa de querer ser madre) y se prolonga por mucho tiempo después del advenimiento del hijo (etapa de tener que ser madre). Viéndolo de ese modo la referencia correcta de maternidad subrogada, sería el de gravidez subrogada, dado que de lo que se trata es de prestar el útero, sustituir la matriz, para gestar el embrión genético de otro, lo cual puede hacerse por altruismo, que sería el supuesto contemplado en la ley de la salud y Código Civil en su artículo 6°41 o por comercio, a lo cual estaríamos ya refiriéndonos en específico al negocio jurídico en la figura contractual de compra-venta; y mediante súplica, que es cuando no hay forma de concebir sin el apoyo de terceros. Se trata de una modalidad sui géneris de gestación que, como van las cosas, no será necesaria cuando los científicos se decidan a hacer realidad la ectogénesis42 integral.

e) ¿Quién será considerada madre por la ley y qué repercusiones psíquicas aparejará en el niño la circunstancia de ser separado de quien lo gestó? En los supuestos de maternidad subrogada propiamente dichos, en los que una mujer presta su aporte genético y lleva adelante la gestación, es indudable que madre es esta mujer, solución que es aceptada de manera unánime por la doctrina.

CÓDIGO CIVIL PERUANO Libro I Artículo 6°: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos, cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres”.

Ectogénesis: Desarrollo del embrión fuera del vientre materno.

En cambio, en los supuestos de locación de útero la situación es diferente, puesto que en este caso son dos las mujeres -o excepcionalmente tres43- que intervienen en la procreación, la madre comitente aportando su material genético y la madre subrogada llevando adelante la gestación44. De ello deriva la dificultad de establecer cuál de las dos mujeres ejerce una mayor influencia en la formación de su hijo, y por consiguiente, determinar quién debe ser considerada como madre legal. Un sector de la doctrina45 sostiene que las normas civiles exigen la concurrencia del dato biológico y del elemento voluntario. Por lo mismo, la maternidad deberá determinarse a favor de la mujer que ha contribuido sea mediante su aporte genético, sea por gestación y parto, y que, además, hubiese manifestado su voluntad de asumir el papel legal de madre. A su vez, una segunda tesis46 defiende la constitución del vínculo de maternidad a favor de la madre genética reconociendo bajo determinadas circunstancias un derecho irrenunciable y preferente de adopción a la mujer

Para estos casos excepcionales las diversas propuestas han hecho que extractemos algunas que nos parecen interesantes soluciones, estas son: (a) si cada una de las mujeres aportó un elemento (óvulo, parto, voluntad), la maternidad debe recaer en alguna de las dos primeras, siempre que una de ellas esté casada con quien aportó el semen, de lo contrario se debe dar preferencia al criterio del parto; (b) la misma conclusión es aplicable si las tres mujeres desean tener el hijo para sí; (c) si ninguna de las mujeres quisiera el hijo, como ocurriría si se hubiese tomado el óvulo de una para implantado en otra, pero no por voluntad de otra mujer sino de un varón, entonces, se verifica una hipótesis de abandono con posibilidad de dar inicio a un procedimiento de adopción.

Como se ha observado, la práctica de la maternidad subrogada ha ocasionado una distinción entre la paternidad y la maternidad, en cuanto a que, sólo respecto a la primera, es posible alcanzar la máxima correspondencia entre verdad biológica y la formal. En efecto, si el donante de semen y la madre gestante no pueden renunciar a sus derechos sobre el hijo, en el caso de la maternidad, los mismos derechos también pueden ser alegados y discutidos por la mujer que aportó el óvulo.

En este sentido, no resulta relevante un tipo de participación -biológica o genética- como la voluntaria. En otras palabras, la maternidad deber ser atribuida a quien gestó y dio a luz con aporte de óvulo de otra mujer y quiso el hijo para sí; o a quien aportó su óvulo para que otra mujer llevara adelante el embarazo y quiso al hijo para sí.

En la doctrina peruana, RUBIO CORREA, op. cit., p. 42. considera que esta solución, siendo la más razonable, sólo se puede verificar si se cumplen dos requisitos, ciertamente excepcionales: que la madre subrogada sea soltera (o que su marido logre negar su paternidad), y que la mujer en el parto o, que a partir de él, quede físicamente imposibilitada para asumir la maternidad.

gestante. De acuerdo con esta corriente, el verdadero signo de la maternidad está constituido por la transmisión del patrimonio genético que sólo la fecundación, y no la gestación, puede ofrecer47. De acuerdo con una posición ecléctica, las soluciones anteriormente propuestas resultan indiscutibles, en tanto que consideran el problema desde una sola perspectiva. En realidad, la determinación de la maternidad se desarrolla en dos planos diferenciados, uno relativo al nacido, quien puede obligar a la madre, incluso judicialmente, a asumir el cumplimiento de sus deberes, y otro referido al sujeto procreador; quien puede ejercer sus derechos manifestando su voluntad de asumir la posición jurídica que le corresponde por haber participado en la procreación.

Ambos planos, que en algunos casos pueden resultar contrapuestos, se armonizan en razón a un criterio común: el de la protección de los intereses del menor, principio base de los actuales regímenes de filiación. Por este motivo, independientemente de la licitud o ilicitud de la maternidad subrogada, el nacido deberá tener la posibilidad de elegir entre la madre gestante y la madre genética.

Efectivamente, no siempre la mujer que alumbra estará en las mejores condiciones para proteger los intereses del hijo; mientras que, con frecuencia, será la madre genética la que posea mayores recursos para garantizar el mantenimiento y desarrollo de aquél.

Según Attilio GORASSINI, citado por MORÁN DE VICENZI, Claudia “El concepto de filiación en la fecundación artificial”. Piura: de la Universidad de Piura. Ara Editores, Colección jurídica, 2005, p. 204, la lógica según la cual la gestación crea un vínculo más fuerte con el nacido, es desmentida por la lógica del sentido común. Si el óvulo de una mujer negra gesta do por una mujer blanca no hace blanco al nacido, tampoco la mayor duración del embarazo garantiza que la mujer blanca sea mejor madre que la negra. De igual manera, la madre genética puede vivir con mayor intensidad la gestación que la madre uterina, así como el padre no tiene un vínculo afectivo menor con el concebido por no llevado en su seno. A ello se añade que siempre es técnicamente posible crear una máquina para la gestación artificial, de manera que es posible que exista nacimiento sin parto, supuesto en el cual este dato pierde su utilidad para determinar la maternidad, a menos que se piense atribuir la maternidad a tal máquina incubadora.

Por tanto, si el hijo puede tener interés en mantener el vínculo establecido con la madre uterina, es posible que también pueda tenerlo en recuperar la relación con la madre genética cuando la gestante haya rechazado o esté incapacitada para asumir la maternidad.

Un sector importante de la doctrina reconoce la maternidad legal de la mujer que dio a luz al hijo, alegando la estrecha relación psicofísica que se establece entre la mujer y el concebido durante el proceso de gestación, en el cual la madre contribuye a la formación del nuevo ser humano con la totalidad de su cuerpo.

Al igual que en los supuestos de fecundación heteróloga de la mujer casada, esta técnica también tiene repercusiones en el ámbito de las relaciones conyugales. El hecho de que la figura materna sea totalmente asumida por la, erróneamente llamada, madre subrogada, ha llevado a que algunos autores califiquen esta figura de adulterio consentido.

Si bien, estrictamente, no se trata de un supuesto de adulterio, lo cierto es que la autorización del cónyuge para la inseminación de la madre subrogada con esperma de su marido, implica una disposición del deber de fidelidad, entendido como la entrega mutua y exclusiva de los cónyuges. Lo mismo sucede cuando el cónyuge autoriza que su mujer lleve adelante la gestación de un concebido con semen del varón de la pareja comitente.

A la vista de lo expuesto se observa que la propia naturaleza de la maternidad impide que los principios y normas comunes puedan ser interpretados de forma tal que puedan dar una solución concluyente a las cuestiones planteadas por la coexistencia de las maternidades.

3.4 Principio del favor genitoris48 y del principio de autor responsabilidad por la procreación Constituye el fundamento de una nueva tendencia favorable a la determinación de la maternidad a favor de la madre comitente o social. Beltrán Heredia y Onís49 dice que “la antedicha disociación entre maternidad genética y maternidad obstétrica o de gestación trae al Derecho una nueva perspectiva. Precisamente su mayor conquista, a lo largo del tiempo, en el empeño porque el hijo tuviera desde el nacimiento un progenitor al menos que se ocupara de él, se había alcanzado al considerar a la madre siempre cierta por el hecho mismo del parto. Convencimiento basado en las leyes de la biología que hoy se han superado ampliamente cuando la que alumbra puede no estar genéticamente vinculada al nacido”.

Es la razón, avalada por la práctica, de que se presente la disyuntiva de elegir, entre las distintas maternidades, aquella que el Derecho asume en su concepción legal. Como en la paternidad, no puede darse en el plano jurídico una maternidad múltiple.

Esta cuestión fundamental va a afectar tanto a mujeres casadas o solteras, parte de una pareja estable. El medio jurídico que la determine y condicione una filiación concreta, actúa a posteriori de la opción por la maternidad biológica que acepte.

La tendencia generalizada sigue inclinándose por la seguridad del parto como dato de referencia para el concepto jurídico de madre. Es una decisión perfectamente comprensible, incluso ajustada a la necesidad práctica, pero la concurrencia del evento de las madres sustitutas y de una legislación que

Favor: favor, simpatía; Genitoris(de gignô,is,ere, genuî, genitum): engendrar. Diccionario latín – español. Consultable en: http://recursos.cnice.mec.es/latingriego/Palladium/5_aps/esplap03.htm.

BELTRÁN DE HEREDlA Y ONÍS, Pablo. “Problemas legales ante el caso de un hijo «producido» por dos madres” En: “Boletín de Información del Ilustre Colegio de Ahogados de Salamanca”. n°. 5, 1984, p. 8 - 9.

permite la investigación de la maternidad más allá de la realidad del parto provocan un desajuste social y biológico.

Por un lado, quien es perfectamente capaz de proporcionar un sano material genético puede encontrarse impedida para gestar y acude a otra mujer para que la complemente. La intención maternal, el llamado vínculo de sangre, coinciden en la que no alumbra. Es la mujer que quiere ser madre jurídica y el Derecho le cerraría las puertas.

De otra parte, si la que quiere tener un hijo precisa del óvulo de otra, sin que presente anomalías fisiológicas para gestar, aparecerá como madre por el parto y, en principio, se ajusta a las exigencias jurídicas para ser la madre legal como pretende. Sin embargo, si alguno de los legitimados para impugnar dicho vínculo invoca en el proceso la práctica que se ha utilizado, o se ejecutan las pruebas biológicas, se concluiría que a pesar del parto la madre genética es otra. Aunque madres biológicas serían las dos, porque ambas colaboran con una faceta de orden biológico.

3.5 ¿De qué forma puede darse solución a estos temas con una regla general e inmutable? No es sencillo, aunque el principio mater sempercertaest, ya antes mencionado, quebrantado en parte, sigue siendo el elegido como criterio. En la subrogación gestacional se extraen óvulos de la madre o de un banco de donación y se combinan con el esperma del padre en un proceso in vitro. Cuando el óvulo es fecundado se traslada el embrión a un útero subrogado o de alquiler. La madre que termina el proceso gestacional no tiene ningún vínculo genético con el bebé.

Al ser un proceso que involucra distintas partes, se debe contar con un plan de protección legal, recursos suficientes para pagar el proceso más una

indemnización a la madre por subrogación, y apoyo psicológico para enfrentar los retos emocionales y el desgaste que sufre la pareja con el estrés financiero.

Según datos de la agencia de subrogación gestacional y donación de óvulos AlternativeReproductiveResources (ARR)50: “El total del gasto por parte de los padres que buscan una subrogación gestacional va de los $50 mil a los $100 mil, a esto habría que sumarle los gastos por indemnización a la madre de alquiler que van de los $20 a los $27 mil.

MindyBerkson,

experta

infertilidad

fundadora

Lotus

BlossomConsulting explicó que “el mayor riesgo que enfrenta una pareja en una subrogación gestacional "tiene que ver más con el estrés emocional y financiero que se debe asumir con este proceso".

Eso no es todo, según la agencia de noticias EFE, en India una mujer puede ganar el equivalente de entre 2.800 y 3.900 euros por llevar en su vientre el feto, y eso equivale a diez años de sueldo para algunas de estas madres, que en algunos casos ganan menos de un dólar al día.

Esta circunstancia evidencia una realidad, la aceptación de este método para ser madre, por parte de la mujer imposibilitada de llevar en su vientre al hijo, o de aquella que es infértil; así como de las madres que se prestan a rentar su vientre a cambio de un pago significativo, así como el lucro exagerado de aquellos expertos médicos que ven a esta forma su medio de obtener jugosas ganancias. 4

DONACIÓN DE GAMETOS Este es quizás el argumento común a todos los defensores del

anonimato, de lo contrario, se inhibiría a los posibles donantes ante el temor de ver reclamada su paternidad y las responsabilidades que el derecho le atribuye. 50

Consultable en: http://www.univision.com/content/content.jhtml?cid=1934595

Hay que destacar que esta es la opinión predominante entre el estamento médico, de modo que los centros especializados garantizan sin concesiones el anonimato a los donantes, salvo que exista norma legal expresa en contrario. Por lo que respecta a la Organización de la Donación de Semen 51, se proponen habitualmente dos principios: gratuidad y anonimato 52. El anonimato será discutido al tratarse de la filiación. Con respecto a la gratuidad, al igual que ocurre con la donación de órganos y de sangre, es el principio que se sigue con carácter general en numerosos países. Pero esto hace que el reclutamiento de donantes sea un problema delicado (y aún más, como se verá, en el caso de los óvulos). Así, en algunos países es remunerado, o se llevan a cabo prácticas que guardando formalmente la gratuidad incluyen sin embargo contraprestaciones 53.

El Instituto Valenciano de Infertilidad -IVI- nace, en el año 1990, como la primera institución médica en España especializada íntegramente en Reproducción Humana. Desde entonces ha ayudado a nacer a más de 15.000 niños gracias a la aplicación de los más novedosos métodos de reproducción asistida. Esto ha sido posible gracias al trabajo de un equipo multidisciplinar integrado por cerca de seiscientos profesionales altamente especializados en Ginecología, Obstetricia, Genética, Biología, Andrología, Cirugía, Medicina Materno-Fetal, Anestesia, etc. Actualmente, el EQUIPO IVI es referente obligado, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, gracias al índice de resultados en el campo clínico y de hecho, el IVI es visitado diariamente por parejas de España y de toda la geografía mundial: HongKong, Australia, Alemania, Turquía, Argelia, Sudamérica, EE.UU., Grecia, Dinamarca, Reino Unido, Francia, Portugal, Canadá, Marruecos, Egipto, Suiza, etc.

Respecto a la selección y anonimato esta Organización indica lo siguiente: “Aquí pueden hallar el listado actualizado de donantes con muestras de semen disponibles, de los que se describen ciertas características físicas generales manteniendo el anonimato requerido por la Ley Española de Reproducción Asistida, con la intención de que los laboratorios puedan obtener muestras según el fenotipo del donante, para que lo emparejen con las características físicas de los pacientes. El Banco de Semen es un servicio muy dinámico, por lo que las muestras y donantes disponibles son actualizados tras cada pedido, dadas las altas y las bajas frecuentes que se producen. Aun así, cabe la posibilidad que en el momento de realizar el pedido algunas muestras solicitadas estén solicitadas ya por otros centros, y por tanto, en el catálogo general aun salgan reflejadas, pero estén en vías de ser enviadas. Este hecho será confirmado al centro solicitante tras la recepción del pedido, y se le ofrecerán las alternativas adecuadas. Además, en un futuro existirán dos listados diferentes, uno de nuestra sede en España y otro de nuestra sede en México (próximamente). Los precios de los envíos son iguales, independientemente del lugar desde donde se realicen. Cada solicitud de muestras puede realizarse solamente desde una única sede”.

La Legislación española tiene grandes avances sobre el tema de donación de gametos. Para ellos tener hijos es un derecho recogido en su Constitución. De este modo, la donación es un medio que permite que aquellas mujeres estériles a causa de patologías o situaciones que no tienen otro tratamiento médico puedan ser madres. Estas mujeres pueden así encontrar una solución a su problema que de otro modo les conduciría de forma inevitable a la adopción como único recurso para tener un hijo.

Yvon Englert54 señala que “en numerosos países se ofrece una cantidad de dinero en calidad de «indemnización», o compensaciones por las molestias ocasionadas (tiempo perdido, desplazamientos, etc.)”

Ello supone que no habría de ser lo suficientemente elevada como para incitar a la donación. Incluso en países donde la gratuidad es dogma, como en Francia, se venían ofreciendo contraprestaciones económicas por lo menos hasta su expresa prohibición legal en 1991, y seguramente después a pesar de ella. “El cuerpo humano no puede ser nunca considerado como objeto que no se puede estar en el comercio de los hombres, debe ser respetado siempre, como consecuencia de la vida que lleva o que llevó en sí”55.

Existen aún otros puntos de interés en lo que respecta a la organización La donación de óvulos es un procedimiento autorizado por nuestra legislación. En concreto existen, entre otros, dos textos legales que regulan esta práctica. La Ley española Nro. 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, constituye el marco jurídico que regula las ayudas que la medicina puede ofrecer para solventar los problemas de esterilidad o de infertilidad de la pareja, tanto desde el punto de vista médico como ético o jurídico. Así mismo, el Real Decreto 412/ 1996 es el texto que desarrolla de forma pormenorizada esta Ley con referencia a todos los aspectos del proceso de la donación de los gametos femeninos (los óvulos). En resumen, estos textos establecen que la donación de gametos (óvulos) para las finalidades autorizadas por la ley (en este caso para que una mujer estéril pueda tener un hijo) es un contrato gratuito, formal y secreto entre la donante y el centro médico, que se formalizará por escrito. La Ley dice, además, que la donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial y especifica los estudios y controles sanitarios que se deben practicar en donantes y receptoras, con el fin de garantizar que se encuentran en buen estado de salud. Las donantes de óvulos deben ser mayores de 18 años y menores de 35, tener capacidad de obrar y estar en buen estado de salud psíquica y física. La donación se deberá formalizar mediante un contrato escrito, después de que la donante haya recibido una información completa de todo el procedimiento. Debe ser, además, un acto voluntario, que la donante realiza sin ningún tipo de coacción o engaño. Por último, debe existir total garantía de secreto y toda la información será tratada y custodiada en la más estricta confidencialidad. En caso de que la donante ya tuviera hijos, no deben ser más de seis y no se aceptará en ningún caso que pudiera tener más de seis hijos como fruto de sus donaciones. Los textos legales también especifican que se debe garantizar la máxima similitud fenotípica e inmunológica entre la donante y la receptora. Es decir, debe procurarse que tengan el mismo grupo sanguíneo y que no sean físicamente muy diferentes. 54

Según ENGLERT, Yvon. citado por MORO ALMARAZ, op. cit., p. 115.

55GROS

ESPIELL, Héctor. op. cit. p. 273.

las

donaciones. Se

considera

importante

regular las normas de

consentimiento de los donantes, la información que los bancos han de proporcionar, así como determinados criterios de control sanitario. Con respecto a estos últimos, se busca evitar tanto la infección por enfermedades transmisibles sexualmente (y con particular énfasis el sida), como proteger la salud de la eventual descendencia, evitando la transmisión de enfermedades genéticas o hereditarias. Este último aspecto, a pesar de que habitualmente se pone el acento en evitar de enfermedades, también tiene sus puntos oscuros. Advierte con acierto YvonEnglert56 que “algo que no siempre es tenido en cuenta, como es la necesidad de un equilibrio entre el deseo legítimo de los receptores de la donación tener un hijo o una hija sanos (máxime cuando en algunos casos se acude a la donación precisamente para evitar la transmisión de alguna enfermedad) y el riesgo derivado del eugenismo”.

Apunta este autor al criterio de que los donantes no sean sometidos a mayores exámenes que cualquier pareja en consulta preconceptita57. En la misma línea hay que atender a la advertencia de Jacqueline Costa-Lascoux58, en lo referente al control de los rasgos fenotípicos de los donantes, algo a lo que ya se ha hecho referencia: “Por otra parte, aun cuando no se individualice el donante, se establecen fichas tipológicas con el fin de evitar, por ejemplo, grandes diferencias del color de piel o de aspectos físicos. Es curioso que esas clasificaciones fenotípicas hayan despertado tan pocas críticas. El retorno a la "ficción biológica" en la procreación refuerza, en cierta medida, las tendencias eticistas e incluso racistas, que se oponen a los progresos de la lucha contra las discriminaciones”.

Se refiere con ello al control de las características fenotípicas de los donantes, que son con frecuencia escogidos por su similitud con las Idem. p. 116. Entiéndase a la consulta médica previa a la concepción. 58 COSTA-LASCOUX, Jackeline. “Mujer, procreación y bioética”, Barcelona: Perrot. 1994. p. 598. 56 57

características del marido de la mujer receptora, o bien por elegir determinadas características deseadas. Tal control, y particularmente la adecuación al marido de la mujer receptora, está generalmente aceptado en la práctica clínica, entre la doctrina jurídica, y ha llegado a ser un criterio recogido como obligatorio en algunas legislaciones.

Como referíamos en el capítulo I al exponer el ejemplo bíblico en que encontramos que también eran intercambiables Sarai y su esclava Agar, aunque bien es cierto que esta última ni siquiera pudo consentir. Aquí la solidaridad -que, por cierto, se da por supuesta- alcanza el mismo estatus de regulador central que el anonimato en la donación de semen. Precisamente el anonimato es el principio que cae en esta práctica. Todas las virtudes que se predicaban de él en el caso de la donación de semen se desvanecen en este caso frente a las nuevas necesidades de provisión de donantes. Sólo en este punto -y aun inadvertidamente- se modifica en algo el esquema de la donación de semen. Cabría también la posibilidad de la donación cruzada. Dos mujeres que precisan óvulos y que sin conocerse, pero por mediación de los médicos, obtienen una donante cada una para utilizar la otra, con lo que se salvaría el anonimato. 4.1 Donación Retribuida En el concepto de donante se admite tanto uno masculino, como femenino o incluso ambos. En el caso del donante masculino, la ley española por ejemplo, no considera donante al marido o conviviente de la mujer que se presta a las técnicas por lo que no se les aplica el mismo régimen jurídico. En el caso de que sea la mujer la que es incapaz de producir óvulos, tendrá que recurrir a una donante femenina y por lo tanto dará a luz a un hijo que genéticamente no es suyo. Según el Dr. Octavi Quintana Trias59, “la donación se

Octavi Quintana-Trias, trained as a medical doctor in the University of Barcelona. He joined the Directorate-General for Research and Innovation of the European Commission in 2002, serving first as the Director of Health Research for five years and subsequently as the Director of Energy (EURATOM) in the same Directorate-General. He iscurrently Director of theEuropeanResearchArea. SUGIERO ADICIONAR UNA TRADUCCION LIBRE.

establece como un contrato gratuito, formal y secreto entre el donante y el centro autorizado, que no debe tener nunca un car{cter lucrativo o comercial”.

Edad para ser donante.- En la ley española se requiere que los usuarios de estos métodos tengan más de 18 años y plena capacidad de obrar, debiendo someterse, en cuanto a su estado psicofísico, a un protocolo obligatorio de carácter general que incluirá las características fenotípicas, del donante y la previsión de que no padezca enfermedades genéticas, hereditarias o infecciones transmisibles. El único consentimiento que le exige la ley es el prestado para la donación de su material reproductor, realizada por escrito en favor del Centro autorizado. Siendo que el proceso debe contar con el “consentimiento firmado”. En tanto a tal “donación”, debe ser un contrato gratuito, formal, secreto e irrevocable.

El anonimato de los donantes.- es un medio para inmunizarlo de las acciones de reclamación de paternidad o maternidad. Aquí hay intereses opuestos; por un lado los de la persona que nazca, ¿tendrá derecho a la investigación de la paternidad?; y por el otro lado, hay que tomar en consideración los intereses del donante, que no quiere que la donación conlleve la filiación. Para la Ley española ante estos dos intereses, ha primado el del donante; sin embargo en una reciente ley argentina, permite que se conozca al donante cuando sea mayor de edad, pero esto resulta imposible, y ello porque los registros pueden ser quemados o desaparecidos luego de 10 años. Es decir cuando el interesado ya sea adulto y desee conocer su origen, aunque tenga el amparo de la ley, en realidad no podrá acceder porque ya no existirá dicha información.

En cuanto a que la donación será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante en el más estricto secreto y en clave en los Bancos respectivos y en el Registro Nacional de Donantes, los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Ello por los posibles problemas

genéticos que pudieran presentarse. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos”. Es decir la ley española ha permitido la información general sobre el donante pero no su identificación; esto es no impedir la investigación pero no concederle efectos legales. Se autoriza levantar el anonimato sobre la persona del donante cuando exista “peligro comprobado para la vida del hijo o sea prueba en un proceso penal, aunque dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso, publicidad de la identidad del donante”. El contrato de “donación” de gametos o de embriones, el donatario sería el Centro autorizado receptor de los gametos o embriones donados. No se considera jamás donataria a la mujer usuaria de la técnica. Ésta es en todo caso tercero beneficiario de tal donación, beneficiario designado por el donatario. La irrevocabilidad también tiene una salvedad y es la de que “el donante, por imposibilidad sobrevenida, precisase para sí los gametos, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al Centro receptor. Esta es una circunstancia especial, sui generis y ello porque sólo si el donante quedara estéril podría pedir como suyos los gametos donados anteriormente, nunca podría hacerlo por retractarse en su decisión o para la utilización o prestación a una mujer señalada.

Es prácticamente imposible que el donante conozca la identidad de su “hijo”, ahora el problema se plantea si llegado el caso el donante logra demostrar su paternidad mediante pruebas biológicas, entonces debemos definir incluso si ello trae consigo la nulidad de la determinación judicial de su paternidad.

4.2

Donación de óvulos y solidaridad. Cuando una mujer desea quedar embarazada y no tiene la posibilidad de

disponer de sus propios óvulos. Puede plantearse una adopción o bien puede recurrir a un programa de donación. Si escoge la donación, se le incorporará a una lista de espera y deberá aguardar a que otra mujer le haga donación de algunos óvulos, que podrán ser fecundados con el semen de su pareja y tener así el hijo que desea. De esta forma, esta mujer podrá tener un hijo que sin la donación no habría podido concebir. Gracias a la donación, puede vivir ella misma el embarazo y conservar íntegramente la experiencia de la maternidad, incluyendo el proceso de la gestación y el parto. La donación es un acto de solidaridad porque es un acto anónimo, voluntario y altruista. Es decir, que no se pretende con él ningún reconocimiento directo ni gratificación por parte de la persona que se beneficia. El anonimato garantiza la intimidad de la donante y de la receptora, y también ayuda a justificar la donación en sí misma.

El altruismo infunde a la donación de un carácter de entrega gratuita por la que no se espera gratificación alguna. Con esta exigencia, que también es explícita en la Ley, se garantiza la ausencia de cualquier mercantilismo en la donación y se evita la posibilidad de comercio y con ella la ventaja del acceso a la donación por cuestiones económicas. La voluntariedad explícita se exige, por último, para evitar que la donación pudiera estar condicionada por coacción o cualquier tipo de presión que atentase contra el derecho de libre elección de los propios actos. Debe quedar claro que la donante actúa de forma totalmente voluntaria.

Además de que le son aplicables las mismas objeciones que al sistema simple, su complejidad lo hace poco factible: en general, en una donación de este tipo las donantes no suelen admitir que sus óvulos sean utilizados para ayudar a quien no conocen, al tiempo que la receptora desearía utilizar los óvulos de personas conocidas. 50

El resultado es que dos principios -anonimato y gratuidad- que son tenidos como básicos para la donación de semen aparecen como de difícil aplicación en la donación de óvulos. Pero también, se comprueba cómo en realidad -y a pesar de la relativa poca extensión de esta práctica- estos principios son relativizados desde el momento en que en este caso lo que favorece el reclutamiento no es el anonimato sino la falta de anonimato. Una vez más se ve con qué facilidad las necesidades técnicas y de eficiencia son las que conforman los principios, y no al contrario, como muchas reflexiones bioéticas quieren creer.

Algunos de los problemas que se presentaban en la donación de óvulos desparecen en el caso de la donación de embriones, ya que, entre otros motivos, es posible el almacenamiento de los embriones. Concretamente, si hay embriones sobrantes de un tratamiento de fecundación in vitro, que no vayan a ser utilizados por sus progenitores, la donación podría resultar preferible a otras alternativas como su almacenamiento o su destrucción.

A veces al lado de la donación de embriones se habla de la adopción prenatal, quizá como forma de que suene más aceptable y de establecer un paralelismo con la adopción más que con la utilización de gametos ajenos. La adopción prenatal sería el caso especial de la donación de embriones en que tales embriones son utilizados para la reproducción, para distinguirse de los casos en que su destino es ser utilizados como objetos de experimentación60. 60

En España, que es un país cuya legislación ha dado grandes avances sobre el tema biogenético, se dice que ante la polémica creada por la posible regulación de la investigación con embriones humanos «sobrantes» (es decir, resultado de la fecundación «in vitro» --FIV o FIVET-- que llevan congelados más de cinco años), existe la alternativa de la «adopción prenatal». Así lo han recordado en España algunas voces expertas, entre ellos el informe del Comité de Ética y el voto particular de la doctora López Barahona. Sin embargo, la adopción prenatal es una figura legal que aún no existe en España como tal, sino que está prevista como «cesión de gametos o embriones» para aquellos congelados de menos de cinco años, previo consentimiento de los padres biológicos. Para los embriones crioconservados más de cinco años existe un vacío normativo sobre el que que posiblemente el Parlamento español legislará en breve. Las alternativas serían tres: dejarlos morir, permitir la investigación o promover la adopción. Las tres opciones plantean problemas desde la perspectiva medicina, jurídica y ética.

Por su parte, Ruiz-Canela

, dice lo siguiente: “Se podría también

considerar donación de embrión el caso del lavado uterino. O incluso raramente- el caso de una pareja que acepte ceder sus gametos específicamente para que sean fecundados in vitro y cederlos en esta forma de adopción”.Advierten López Barahona y Antuñano 62

Alea que “lo más frecuente será la cesión de los embriones llamados supernumerarios. Embriones sobrantes que no van a ser utilizados por las personas de quienes proceden los gametos a pesar de que hubiesen sido creados para que tales personas pudiesen tener descendencia. Esto podrá suceder en los casos en que ya tuvieron descendencia utilizando otros embriones, o cuando renuncian a su propósito, sea un abandono voluntario o forzado por motivos de salud, por el paso del tiempo máximo autorizado para la conservación de los embriones, por separación o divorcio de la pareja, o por la muerte sobrevenida de alguno de sus miembros.”

Por lo que se refiere a los problemas derivados de la filiación y otros criterios de regulación, Lema Añon63 dice: “no son muy diferentes de los examinados con relación sobre todo a la donación de óvulos. En este caso existe igualmente una escisión entre la maternidad genética y la maternidad de gestación, al tiempo que el padre genético -igual que ocurre en la donación de semen- es otro diferente de la pareja de la madre gestante. Por tanto, las cuestiones de atribución de la filiación no presentan Sobre la adopción prenatal –en principio la opción más acorde con la moral cristiana--, existen diferentes posturas --a favor y en contra-- incluso entre las filas de los provida, lo mismo que sucedió en el debate abierto en Italia hace unos años. Para José María Simón Castellví, presidente de Médicos Cristianos de Cataluña, la cuestión de la adopción no tiene «quórum» ni siquiera entre los médicos con una clara postura próvida. «Entre ellos –reconoce--, algunos creen que cualquier tipo de manipulación con embriones (incluso su descongelamiento y adopción) constituye un tipo de “encarnizamiento terapéutico” y por lo tanto los defensores de esta postura proponen que los embriones descongelados sean bautizados y se les deje morir en paz. Otro grupo sería partidario de las adopciones prenatales, y todavía habría otra postura que simplemente aconsejaría esperar". Consultable en:http://www.zenit.org/article-8511?l=spanish. 61

RUIZ-CANELA LÓPEZ, Miguel, op. cit., p. 86.

LÓPEZ BARAHONA, Mónica; ANTUÑANO ALEA, Salvador. “La clonación humana”. Barcelona: Ariel. 2002. p. 98.

LEMA AÑÓN, op. cit., p. 136.

mayores especificidades con relación a estos casos que el hecho de que en este supuesto se dan combinadas ambas circunstancias. Por el mismo motivo, lo dicho con respecto a la gratuidad y al anonimato valen para este caso”.

Existe la duda de si son lícitos los contratos sobre embriones de forma que sea aceptable su «donación». De hecho en algunos países está prohibida esta posibilidad, por cuanto una vez que se considera que los embriones contienen una realidad humana, se duda que quepa alguna forma de contrato sobre ellos, y que quepa en este sentido una donación. Realmente se puede considerar que ésta es una de las razones por las cuales se prefiere llamar a esta conducta «adopción prenatal» en lugar de «donación»64. Cierto es que la práctica de la fecundación in vitro tal y corno se realiza y según el estado actual (y no hay nada que haga pensar que haya un cambio significativo en el futuro inmediato) implica de forma casi ineludible el efecto de que se fecunden embriones que no van a ser implantados. La principal fuente de justificación de la donación de embriones como adopción prenatal está en la consideración de que es el mejor de los destinos que pueden tener. Mejor que su destrucción.

Estas y otras interrogantes nos convencen de la necesidad de desentrañar

todos

aquellos

aspectos

que

involucran

los

sujetos

comprometidos, en especial, la persona por nacer. “La aparición de las diversas modalidades de maternidad subrogada, suponen la intervención de diversas mujeres en el proceso de procreación, quienes pueden participar con su material genético o a través de la gestación, o simplemente, con su voluntad de asumir la maternidad legal del nacido”65.

Desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el consentimiento para la extracción o privación de cualquier órgano o elemento fisiológico, desemboca a la postre en una mutilación de los atributos físicos de una persona. Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde diferentes perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva.

MORAN DE VICENZI, op. cit., p. 191.

LIBERTADES,

DERECHOS

INVOLUCRADOS

TRANSFERENCIA

GENÉTICA: CONTENIDOS, FUNDAMENTOS, ASPECTOS Y TITULARIDADES DE LA LIBERTAD DE PROCREAR.

Sobre el derecho a procrear, existen dos cuestiones debatidas en el ámbito doctrinal y jurisprudencial: 

El de la existencia del derecho a la reproducción entendido como un derecho individual, en especial de la mujer; y



El recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participación en la procreación.

A continuación se expondrán las diversas posturas sobre el particular haciendo hincapié en las situaciones más controvertidas, las soluciones legales y las tendencias actuales en relación con la materia. Para Morán de Vicenzi66“La procreación entendida como hecho natural y humano no sólo permite la perpetuación de la especie. Esta inclinación natural puede frustrarse cuando uno o ambos miembros de la pareja carecen de la capacidad natural de procrear, situación que puede acarrear problemas personales de tipo psicológico o desaveniencias en las relaciones de pareja.

El desarrollo de las técnicas de procreación artificial ha permitido que estas personas puedan llegar a convertirse en progenitores o padres sociales mediante el empleo de su propio material genético o el de terceras personas. De igual forma y en época reciente, también se utilizan estas técnicas con el fin de disminuir o evitar el riesgo de transmisión de enfermedades genéticas hereditarias, o como medio para satisfacer el ideal de paternidad o maternidad de aquellas personas que no comparten ni desean compartir

MORÁN DE VICENZI, cit., p. 161-162.

su vida con una pareja”. Para Zarraluqui67“La aspiración de todo ser humano a la paternidad y las posibilidades ofrecidas por las técnicas de fecundación artificial, han llevado a defender la existencia del "derecho a procrear" o "derecho a la procreación humana”. En tanto para Morán de Vicenzi68 dice que “una de sus manifestaciones la facultad de la persona para elegir el medio a través del cual desea procrear: la unión sexual o la utilización de la fecundación artificial”. En doctrina69, suelen emplearse como sinónimas las denominaciones: Derecho a procrear; Derecho a ser padres; Derecho a reproducirse; oDerecho a tener hijos. Por sí mismo, el término utilizado indica el contenido y el alcance que se le otorga a este derecho. Quienes afirman la existencia de un derecho a procrear o de un derecho a la reproducción le asignan una connotación preponderantemente negativa, como un límite a la injerencia de los terceros y del Estado en la capacidad de procrear. A su vez, los que defienden la existencia del derecho al hijo o del derecho a ser padres resaltan su aspecto positivo, como un derecho a la paternidad o maternidad por medio de la fecundación natural o mediante técnicas artificiales70.Este nuevo planteamiento ha ampliado el debate en torno a las cuestiones jurídicas relacionadas con el 67

ZARRALUQUI SANCHEZ-EZNARRIAGA, L.” Procreación asistida y derechos fundamentales”, Madrid: Bosch, 1988, p. 66. En la literatura jurídica se suele emplear el término en plural "derechos reproductivos" para comprender diversos aspectos relacionados con el fenómeno de la procreación, vinculados con los derechos de la mujer: anticoncepción, aborto, esterilización, planificación familiar. Sobre el iter histórico de la formulación de los derechos reproductivos y su reconocimiento en diversas Declaraciones internacionales. En el ámbito de los derechos humanos, algunos autores incluyen el derecho a procrear dentro de los derechos económicos, sociales y culturales.

MORAN DE VICENZI, cit., p. 163.

BOBBIO, Norberto. “El tiempo de los derechos”, Traducido por Lorenzo Córdova Vianello y Pedro Salazar. Madrid: Trota, 1991, p. 18. En términos generales, se puede afirmar que la protección del derecho a procrear no se limita a la garantía del libre ejercicio de esta capacidad natural, pues, en algunas ocasiones, su eficacia dependerá de una prestación positiva del Estado.

Otro sector opina que el derecho a procrear forma parte de una naciente "cuarta generación de derechos humanos" conformada por los derechos del ecosistema, los derechos de autodeterminación informativa, los relacionados con el estado jurídico de la vida y el patrimonio genético de cada individuo. Dentro del mismo grupo, se incluyen los nuevos problemas planteados con el inicio de la vida humana (fecundación artificial, investigación y crioconservación de preembriones y embriones humanos, etc.) y con el fin de la vida (trasplante de órganos y eutanasia en sus diversas modalidades). En términos generales, se puede afirmar que la protección del derecho a procrear no se limita a la garantía del libre ejercicio de esta capacidad natural, pues, en algunas ocasiones, su eficacia dependerá de una prestación positiva del Estado.

recurso a medios de fecundación artificial. La discusión ya no se limita al problema de la licitud o ilicitud de la utilización de las técnicas, sino que también se extiende a la cuestión relacionada con el de los sujetos legitimados para recurrir a esta clase de tratamiento.

En este sentido, Sánchez Ballón71 pretende precisar a qué derecho debemos referirnos: “Se revisa si existe un derecho a procrear, si éste corresponde únicamente a los cónyuges o si también lo ostentan los compañeros more uxorio, e incluso, si es posible reconocer la titularidad del mismo a toda persona independientemente de su estado civil y de si es estéril o no”.

Como se puede deducir, el debate de la cuestión no es baladí ya que las conclusiones a las que se llegue ejercerán una influencia directa sobre la orientación de una eventual legislación en la materia. Así, el reconocimiento del derecho a procrear, muy probablemente, se reflejaría en una legislación ampliamente permisiva y limitada a la aprobación de algunas directivas de carácter administrativo y/o sanitario; mientras un ordenamiento jurídico que niegue la existencia de tal derecho se caracterizaría por una regulación en la que el acceso a las técnicas de reproducción artificial estén restringidos a casos verdaderamente excepcionales y en los que participe exclusivamente la pareja, quienes se harán responsables del niño que van a traer al mundo bajo estos mecanismos y condiciones72.

SÁNCHEZ BAYÓN, Antonio. “Estudio de la reciente normativa española sobre uniones de hecho: Parte I”. del Departamento de Derecho Eclesiástico de la Universidad Complutense de Madrid. 2002Unión de hecho, pareja de hecho, matrimonio de hecho, unión libre, concubinato, convivencia more uxorio, pareja no casada, unión extramatrimonial se maneja todos como anónimos. Encontrable en: http://www.derecho.com/boletin/articulos/articulo0125.htm

Como bien expresa ROCA I TRÍAS, E.; "La incidencia de la inseminación-fecundación artificial en los derechos fundamentales y su protección jurídica», en Congreso de filiación. La filiación a finales del siglo XX, Victoria, 1988, p. 25. Observa GORASSINI que la intervención legislativa en materia de procreación debe efectuarse en ámbitos bastante limitados. Considerar el derecho a procrear como un principio fundamental puede resultar peligroso en la medida en que esto puede legitimar, indirectamente, formas de procreación rodeadas de nuevas y complejas interrogantes ("Procreazioneartificialeeterologa e rapporti<», p. 1260). Citado en: MOR[N DE VICENZI, op. cit., p. 164.

5.1 Contenidos y aspectos de la libertad de procrear La libertad de la persona se encuentra en esa gama del derecho subjetivo por el cual la persona está dotada de un ámbito dentro del cual puede desenvolverse para satisfacer sus necesidades e intereses de acuerdo con su propio criterio; es la situación de poder concreto otorgada por el Ordenamiento Jurídico a un sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses; en tanto, el Ordenamiento Jurídico se compone por el conjunto de reglas establecidas

para

organización

convivencia

comunidad,

produciéndose en ese momento la conversión de las reglas y relaciones sociales en relaciones jurídicas; con ello los particulares individuales, como miembros de esa comunidad están sujetos a la observancia de los comportamientos considerados necesarios o adecuados para mantener la organización social; pero esto no implica una limitación de la libertad de las personas, sino que lo que pretende es generar cauces, seguridades y garantías para que esa libertad de decisión personal pueda ser adecuadamente ejercida; procurando establecer los criterios necesarios para la resolución de conflictos, los cuales surgen justamente en el ejercicio de esas libertades en un ámbito de respeto a las exigencias que se imponen y por ende debe ser garantizada frente a las agresiones que puedan proceder de otros sujetos privados.

Ahora, en cuanto a la libertad de procrear, si bien existe cierta coincidencia respecto al contenido del aspecto negativo, las discrepancias aumentan cuando la doctrina intenta determinar las facultades que conforman el derecho a la reproducción en su aspecto positivo. En especial, si este último comprende el derecho a exigir que se proporcionen los medios necesarios para procrear o mantener a la prole, entre ellos, el recurso a las técnicas de fecundación artificial y para ello, la posibilidad de acudir a cualquier método, conexión o forma para hacerse padres, aunque su intervención genética no exista, es decir sea nula la relación de parentesco o afinidad.

Una primera postura presentada por Gómez Sánchez

señala que “la

libertad personal, la autonomía y la intimidad en las decisiones familiares, consideradas como valores de rango superior permiten afirmar la existencia del derecho a procrear, sea naturalmente, sea mediante reproducción artificial. Desde esta perspectiva, la libertad del sujeto es la regla, mientras que cualquier limitación de la misma debe ser considerada como una excepción. Por este motivo, el ejercicio de la libertad personal no sólo permite elegir cu{ndo y con quién sino también cómo hacerla”. Los defensores de esta posición sostienen74 que reconocer el derecho a procrear supone proteger la fecundación natural pero también la reproducción artificial ya que no existen diferencias sustanciales entre una y otra forma de procreación que justifiquen una diversa consideración legal. Ambos modos de procrear suponen la generación de los hijos, la constitución y el mantenimiento de una familia, por lo mismo, negar el acceso a las técnicas de reproducción asistida, sería establecer una forma de discriminación no amparada por los textos internacionales y constitucionales75.

En suma, si el desarrollo de la tecnología permite llevar a cabo esta forma de procreación76, el recurso a las técnicas reproductivas se convierte en una 73

GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. “Algunas reflexiones jurídico-constitucionales sobre el derecho a la reproducción humana y las nuevas técnicas de reproducción asistida” Madrid: Revista de Derecho político de la Universidad de Educación a Distancia. Rev. n° 26. 1988. p. 92. Considera que en este caso la labor del Estado no debe ser la de vigilar y controlar sino la de alentar e informar el acceso a aquellas técnicas.

En el mismo sentido, según RODOTA citado por MORÁN DE VICENZI en op. cit., p. 167, Aboga por el respeto de las elecciones individuales se opte por la procreación natural o por la fecundación asistida.

ROBERTSON, Jhon A.“Children of Choice: Freedom and the new reproductive Technologies”, New Jersey: Princeton University Press. 2001 p. 39. Traducción de la suscrita. Es otro de los defensores de la posición antes señalada, siendo que este mismo argumento es utilizado en el derecho norteamericano. Así, Robertson afirma que el hecho de no tener la capacidad natural de procrear no puede suponer la negación de tal derecho. Con el fin de fundamentar su posición el autor asemeja la situación de las personas estériles a la de los ciegos. Señala que, seguramente, una persona ciega tiene el mismo derecho a adquirir información de los libros como una persona normal. La incapacidad de leer visualmente no puede impedir a la persona a utilizar el método braille, grabaciones, o recurrir a una persona capacitada para adquirir la información contenida en un libro.

Según WU, L citado por MORÁN DE VICENZI, cit., p. 168. dice que: Incluso, algunos autores siguiendo esta lógica, comprenden dentro del derecho a la procreación mediante técnicas artificiales la facultad de

manifestación más de este derecho. Así, el derecho a procrear estaría comprendido por los siguientes elementos o aspectos: a) el derecho a fundar una familia; b) el derecho a decidir libre y responsablemente el número y el espacio de tiempo entre los hijos; c) el derecho de acceder a la información y educación sobre planificación familiar; d) el derecho a acceder a los métodos y servicios relacionados con el tratamiento de la esterilidad, incluida la fecundación artificial77. Sin embargo, por su parte Morán de Vicenzi78 dice que “estos no son argumentos válidos para afirmar un supuesto derecho al recurso a las técnicas artificiales. En realidad, sí existen diferencias sustanciales entre ambos modos de procreación, ya que la procreación asistida supone la manipulación del proceso de fecundación, de la que carece la natural. Además, el desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física no la convierte en objeto de un derecho fundamental, más aún en este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos”. Así mismo, respecto al derecho a procrear, Lema Añón79 con justicia señala que “el derecho a procrear como expresión de la libertad personal no se puede equiparar con el derecho a tener relaciones sexuales o el derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida. Es simplemente, el ejercicio de la libertad personal en relación con la función procreativa, y en este sentido, se puede afirmar que este hecho tutela la recurrir a la clonación de seres humanos como otro modo alternativo de procrear, en la medida que el desarrollo de la ciencia permita tal posibilidad. Se alega que esta técnica no compromete ni la individualidad ni la naturaleza del nacido, y que además, la clonación se encuadra dentro del principio según el cual la procreación se protege (como derecho fundamental) por el valor de tener hijos, y no por el modo de su generación. 77

Según PACKER, C., citado por MORÁN DE VICENZI en cit., p. 168.

LEMA AÑÓN, op. cit., p. 295-304. Ibidem. En este sentido la STCE 89/87, de 3 de junio, estableció que la restricción o privación temporal de las relaciones íntimas con personas en libertad, a la cual se ve sometida la población reclusa en virtud de lo requerido por la ordenada vida de prisión, no afecta a derecho fundamental alguno porque la actividad sexual no forma parte del contenido de un derecho fundamental, sino que constituye una libertad a secas (agerelicere). En opinión de Tribunal Constitucional esas relaciones deben desarrollarse, cuando se autoricen, en condiciones que salvaguarden la dignidad de las personas implicadas.

capacidad natural de procrear y no los actos tendentes a la procreación”. Al igual que Morán de Vicenzi80 concordamos con la postura que afirma que la tutela del derecho a la reproducción se restringe a la capacidad natural del sujeto, puesto que ya el mismo término procrear hace referencia al hecho que una persona conciba un hijo con sus propios gametos, por medio de la realización del acto sexual. Este acto en sí excluye la posibilidad de intervención de una tercera persona ajena a la pareja, de manera que si se concibe un niño con esperma u óvulo de otro hombre u otra mujer, el niño será hijo de este hombre o esta mujer y no de quien simplemente lo deseó. El derecho a la reproducción es el derecho a procrear el propio hijo, y por consiguiente, no existe un derecho a procrear con técnicas de procreación artificial.

Como argumento se alega que el derecho a la procreación se asemeja, en principio, a otros derechos que como el derecho al matrimonio son de titularidad individual pero que requieren la concurrencia de otro sujeto. Sin embargo, los recientes avances en técnicas de criopreservacióny la creación de bancos de gametos permiten que las personas solas puedan determinar su propia procreación sin conocimiento del otro sujeto que también aporta sus gametos. Morán de Vicenzi81dice que “este hecho ha permitido que para el ejercicio del derecho a la procreación ya no sea necesaria la concurrencia de dos voluntades; basta una sola, la de aquella persona que ejerce su derecho tanto, desde este punto de vista, el derecho a la reproducción no sólo es un derecho a procrear sino también a un derecho a procrearse”. Como acertadamente observa HEGNAUER citado por MORÁN DE VICENZI en op. cit., p. 172. El varón que cuida y mantiene al nacido que se ha formado con su esperma y con el óvulo de la mujer. Esta es, realmente, la única manera en la cual el término "procrear" tiene sentido. Por consiguiente el derecho fundamental a tener hijos comprende exclusivamente el derecho a tener hijos con sus propios gametos. El nacido de este hombre y no del hombre que desea tenerlo. En otras palabras, el derecho de procrear contempla la procreación del propio hijo.

MORÁN DE VICENZI,op. cit., p. 187.

Si el derecho a procrear realmente fuera un derecho de titularidad y ejercicio individual resulta cuestionable afirmar que también puede ser ejercido a través de otro varón como donante de gametos, o de otra mujer como madre subrogada. Admitir que en esos casos la persona comitente ejerce su derecho a la reproducción, equivale a reconocer la existencia de un poder o de una facultad delegable para procrear por cuenta de terceros82. La opinión de Morán de Vicenzi83 que respalda la oposición de esta práctica, implica que “el derecho a la reproducción supone la participación voluntaria, biológica y/o genética en la paternidad y maternidad que no puede realizarse recurriendo a otros sujetos. Por tanto, no se puede invocar la existencia de un derecho a la fecundación artificial heteróloga o a la maternidad subrogada como parte del derecho a la procreación”.

En este mismo sentido, ZARRALUQUI84 sostiene que“el derecho a procrear es un derecho de titularidad individual pero de ejercicio mancomunado y heterosexual, pues ello es conforme con la naturaleza del acto de la procreación”. En suma, el derecho a procrear es una libertad de titularidad individual pero de ejercicio mancomunado o conjunto, esto es, que requiere la voluntad actual y el aporte genético del otro miembro de la pareja. Por lo tanto, para determinar una reforma legal, habría que tomar en consideración que la existencia del derecho individual a procrear, incluso mediante donantes o madre subrogada, en realidad, suponga consagrar el derecho a ser padres, derecho no 82

A esto se añade que el ejercicio de un derecho no puede implicar la instrumentalización de otra u otras personas, razón por la cual no se puede reconocer el derecho de las personas estériles a recurrir a otra mujer como madre subrogada. Ello supondría reconocer el derecho de la mujer a disponer de sí misma, de su propia integridad lo que resulta contrario a la dignidad de la persona.

MORÁN DE VICENZI, cit., p. 188.

ZARRALUQUI, op. cit., p. 72. El derecho a procrear es similar a los derechos a la asociación, la sindicación o el matrimonio. Este autor además cita a ROMEO CASABONA, quien afirma que el derecho a la reproducción no es un derecho de tipo individualista sino que su ejercicio requiere la existencia de una pareja conformada por un hombre y una mujer y en ese mismo sentido aportan DOMÍNGUEZ RODRIGO, L. M. y GÓMEZ FERRER SAPIÑA, R. y VILA-CORO, M. D.

reconocido legalmente. Sin embargo, hay que tomar en consideración que los derechos están sujetos a ciertos límites85y, en este sentido, el derecho a la reproducción humana no constituye una excepción. Los límites que la ley debe establecer, se dan respecto de los derechos fundamentales determinados por su propio contenido esencial y, en consecuencia, a éstos habrá que remitirse tratándose del derecho a procrear. Gómez Sánchez86, señala que “los límites del derecho a la reproducción se encuentran en el propio texto constitucional, y se derivan del ejercicio de la propia libertad de los demás, del ejercicio de los propios derechos y del respeto de los derechos de los otros”.

Ahora, si se considera la reglamentación respecto a la maternidad subrogada, ha de tenerse en cuenta que en un Estado democrático la libertad es la regla y sus restricciones la excepción87 y en ese sentido Vidal García88 considera que “el derecho a la procreación no tiene car{cter absoluto e ilimitado, sino que, como a todo derecho, le es correlativo un deber”.

Por este motivo el autor se manifiesta en contra del libre acceso a las técnicas de fecundación artificial, incluso de la mujer sola, sin exigir ningún requisito especial, sólo la existencia de voluntad de procrear, sin medir las consecuencias que un hecho de esta naturaleza podría tener en el hijo, en su

El Tribunal Constitucional ha establecido de manera expresa que los derechos fundamentales no pueden ser ejercidos de manera ilimitada En la STCE 22/1984 de 17 de febrero, estableció que existen fines sociales que deben considerarse de rango superior a algunos derechos individuales, pero ha de tratarse de fines sociales que constituyan en sí mismos valores constitucionalmente reconocidos y la prioridad ha de resultar de la propia Constitución. Asimismo, en la STCE 91/1983 del 7 de noviembre, señaló que un derecho sólo puede limitarse, sin perjuicio de otras precisiones, en aras de otro derecho o libertad constitucionalmente protegido. Citado en: MORÁN DE VICENZI, op. cit., p. 189.

Según GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda, citada por LEMA AÑÓN. op. cit. p. 152.

En este sentido algunos autores consideran viable reconocer la libertad de la persona de elegir la forma de reproducción, natural o mediante técnicas artificiales, que considere más conveniente para su situación e intereses.

VIDAL GARCÍA, M. citada por MORO ALMARAZ. op. cit., p. 123.

educación y desarrollo personal. El autor concluye que no existe un derecho al hijo como un bien útil, ya que el ser humano siempre es sujeto de derecho y no puede ser considerado como un objeto. En tanto Vega Gutiérrez89 dice que “los límites del derecho a procrear vienen dados por los propios deberes que corresponden a cada persona. Todo derecho subjetivo implica unos deberes reversos de las facultades que comporta - configurados al mismo tiempo como sus límites. Las restricciones que se imponen a los sujetos titulares del derecho a procrear están conformadas por las necesidades de los hijos nacidos y futuros, y en las obligaciones de los padres frente a la comunidad”.

Desde esta óptica no cabe hablar de una libertad procreadora omnímoda sino responsable, pues ante todo, prima el respeto de la dignidad humana del concebido frente a sus padres y la sociedad.

Por lo mismo, se puede afirmar la existencia del derecho a procrear entendido como la libertad de la persona de decidir y llevar a cabo la procreación con su participación biológica y/o genética. Desde esta perspectiva, quedan excluidas del ámbito de este derecho el recurso a procedimientos que puedan implicar la instrumentalización de los genomas humanos.

5.2 Derechos y Fundamentos de la libertad de procrear Morán de Vicenzi90 presenta la consiguiente reflexión: “La fundamentación del derecho a la reproducción se puede realizar por dos vías distintas. Considerado un derecho autónomo derivado de la propia dignidad de la persona, con un contenido específico y sujeto a sus propios límites, o entender que se encuentra reconocido de manera implícita en otras normas jurídicas y, consiguientemente que está sujeto a las

VEGA GUTIÉRREZ, A. M.; citada por MORÁN DE VICENZI, op.cit., 190.

Idem, p. 170.

mismas limitaciones de los derechos de los que deriva”.

Como se puede deducir, el hecho de sostener una u otra postura conlleva una especial relevancia pues de ello dependerán los alcances de este derecho y los principios informadores de la legislación en materia de fecundación artificial. a)

Derecho a procrear

En los países del commomlaw, según Morán de Vicenzi91, la jurisprudencia y la doctrina han dispensado gran importancia al tema del derecho a la reproducción (right to reproduce), muy en especial, en los Estados Unidos de Norteamérica, país en el que el derecho a procrear ha tenido un gran desarrollo en los últimos años. Para Méndez Baigues92 la jurisprudencia norteamericana reconoce la categoría de derecho fundamental del right toreproduce como expresión del right to personal privacy y de la libertad personal, aunque la Corte Suprema estadounidense no ha tenido la oportunidad de pronunciarse de manera expresa sobre el contenido y los titulares de este derecho.

No obstante, Robertson

se refiere a que “La doctrina de este país se

muestra a favor de reconocer que se trata de un derecho cuya titularidad corresponde a

Son numerosas las obras que se dedican al tema, entre las que podemos destacar, además de las citadas en este trabajo: FIELD, M.; "Surrogateparenting: whatshouldlegislatures do», en FamilyLawQuaterly, n. 22, 1988, pp. 149 Y ss., KAISER, D. S.; «Artificial insemination: donorrights in situationsinvolvingunmarriedrecipients», en Journal of PamilyLaw, n. 26, 1988, pp. 793 Y ss.; KRAUSER, H.; «Artificial conception: legislativeapproaches», en PamilyLawQuater/y, n. 19, 1985, pp. 185 Y ss.; ROBERTSON, J.; "ProcreativeLiberty and the control of contraception, pregnancy and childbirth», en Virginia LawReview, n.69, 1983, pp. 405 y ss. Citados por MORÁN DE VICENZI,op. cit., p. 171.

MENDEZ BAIGUES, Víctor. “las relaciones entre la bioética y el derecho” Revista de Bioética y Derecho N° 6. 2006. Encontrable en: http://www.raco.cat/index.php/RevistaBioeticaDerecho/article /view/124426/172420.

Según ROBERTSON, J. citado por MORAN DE VICENZI. cit., p. 174. La doctrina norteamericana considera que el derecho a procrear también protege los intereses de las personas solteras, puesto que lo contrario constituiría una vulneración del right to equalprotection of thelaw. Esta posición, como expongo más adelante, también es defendida por algunos autores de nuestro sistema jurídico.

las parejas o personas, estériles o no, que les faculta a procrear de manera natural y a acceder a cualquiera de las técnicas de fecundación artificial”94.

Esta fundamentación right to reproduce, desvinculada de la unión sexual y del factor biológico ha dado origen a una importante corriente doctrinal que defiende la existencia de una nueva concepción de los vínculos paternales basados en el afecto y en el deseo de tener descendencia, lo cual permite explicar la atribución de la paternidad o la maternidad a favor de quienes recurren a la fecundación artificial, esto es de los padres intencionales (intendedparents)95.

Los argumentos esgrimidos por el Derecho norteamericano no parecen extrapolables a los otros sistemas jurídicos, de manera que habrá que determinar el fundamento y los límites del derecho a procrear, y precisar si es posible reconocer la existencia de derechos prácticamente ilimitados como sucede en el país anglosajón. Para Méndez Baiguez y Silvera Gorski96 el tratamiento normativo tiene otra arista. A continuación se extrae un párrafo del texto que ejemplariza la

En efecto, en aquél país se considera que el derecho a la reproducción no se restringe a la protección de la capacidad natural sino también que comprende la tutela de los actos procreativos y del derecho a tener hijos.

Para LAWRENCE, J. citado por MORÁN DE VICENZI, op. cit., 175. La doctrina alega como fundamento de esta postura la comparación entre la fecundación natural y la deseada y planificada procreación mediante técnicas de fecundación artificial. Algunos autores afirman que las experiencias en relación con la procreación y el deseo de tener hijos no se presentan, únicamente, cuando una pareja casada engendra mediante la unión sexual, sino que también en la forma no sexual se realizan los mismos valores. Inclusive, estos valores están presentes con mayor claridad en las formas de procreación artificial porque los padres planifican intencionalmente su proyecto de procrear un hijo, hecho que no siempre ocurre cuando se trata del evento natural (En "Whatdoesit mean to be a parent? Theclaimsofbiology as thebasisfor parental rights", New York UniversityLawReview, vol. 66,1991, p. 353 y ss. encontramos este mismo sentido; siendo que este criterio ha sido acogido por los tribunales norteamericanos para resolver algunas controversias sobre maternidad subrogada entre la madre gestante y los padres comitentes, por ejemplo, en el conocido caso Johnson v. Calvert, tal como se expondrá en el capítulo V. de la presente investigación. MENDEZ BAIGUEZ, Víctor y SILVERA GORSKI, Héctor Claudio. “Bioética y derecho” Barcelona: UOC 2007. p. 73.

posición española: “En España, a diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos, la doctrina no reconoce la existencia de un derecho a procrear, y aun cuando se llega a una respuesta afirmativa, las opiniones sobre cuál es el fundamento de este derecho suelen ser divergentes”. Vidal García97 por su parte, niega la existencia de un derecho humano a la reproducción o de un derecho a procrear en sentido estricto. El fundamento de su afirmación se encuentra en la naturaleza de la procreación y en la función filosófico-ético-jurídica del concepto de derecho humano. Ciertamente, no existe un derecho de esta naturaleza. Esta afirmación queda corroborada por la ausencia de una norma que reconozca de manera expresa un verdadero y propio derecho a procrear. Ante esta situación, se suele fundamentar la existencia de este derecho en otro u otros derechos ya reconocidos en textos internacionales o constitucionales.

Para determinar una reforma legal respecto a la aceptación de este método dentro del ámbito jurídico, que induzca a una modificación de la concepción originaria de la maternidad que trae consigo diversas aristas y por ende requiere, previamente, establecer qué derechos estarían involucrados.

En efecto, esta manera indirecta de fundamentar la existencia del derecho a procrear no queda exenta de críticas por la subjetividad que se puede esconder tras cada una de las opciones elegidas98. Dependiendo del contenido que se pretenda reconocer al derecho a procrear, se elegirá el derecho que le sirve como fundamento y, por ende, ello determinará las consecuencias que se derivan de este derecho en orden a su contenido y límites, así como respecto a Según VIDAL GARCÍA, M. citado por LEMA AÑÓN., op. cit., p. 86 y ss.

LEMA AÑÓN. op. cit., p. 205. En efecto, pareciera que se trata de presentar como una solución un proceso que se ha realizado a la inversa. Es decir, a partir de soluciones previamente decididas sobre lo que se desea permitir y sobre los sujetos a quienes se posibilitará el acceso a la fecundación artificial se escogen los derechos reproductivos que se desean defender. A partir de ello también se escogen los derechos ya reconocidos sobre los que fundamentar los nuevos. Se presenta como una labor hermenéutica para determinar soluciones jurídicas, cuando en realidad se trata de soluciones tomadas de antemano. Por ello, las conclusiones a las que llega frecuentemente son diametralmente opuestas.

la solución de los posibles conflictos con otros derechos. A continuación se menciona aquellos derechos que se ven involucrados, así tenemos los siguientes: b)

Titulares de la libertad de procrear.

Otro problema sometido a debate es el relacionado con los titulares del derecho a procrear, en este caso, la cuestión es determinar si se trata de un derecho de ejercicio compartido o si puede ser ejercido de forma individual. La solución propuesta permitirá reconocer o denegar el acceso de las personas solas, estériles o no, y de las parejas homosexuales a las técnicas de fecundación artificial. Para un sector de acuerdo a Gómez Sánchez 99 el derecho a procrear es “un derecho de titularidad y ejercicio individual, salvo las limitaciones derivadas de la propia naturaleza o impuestas por las normas jurídicas, según se trate de un varón o una mujer”100101.

Derecho a la libertad o autodeterminación personal

El derecho a la procreación también es considerado como una Para GÓMEZ SÁNCHEZ, op. cit. p. 62. Esta solución también se fundamenta en el derecho de igualdad de las personas, por lo que cualquier injerencia del legislador tendente a imponer un control previo que discrimine las circunstancias en que se puede ejercer o no el derecho a procrear sería ilegítima. En este sentido, parte de la doctrina también reconoce un derecho limitado a la reproducción artificial de la mujer sola.

100

En el caso de que un varón solo deseara procrear siempre sería necesario contar con la colaboración de una mujer que llevara adelante la gestación. Por lo mismo, el varón se vería compelido a celebrar un convenio de maternidad subrogada, figura que se considera ilícita en la mayor parte de las legislaciones. Sin embargo, la defensa del derecho a procrear como un derecho de ejercicio individual lleva a reconocer la igualdad de trato entre el hombre y la mujer. Siguiendo esta lógica.

101

Según ROBERTSON, J., citado por MORAN DE VICENZI. cit., p. 177. afirma que admitir el recurso a la maternidad subrogada es necesario para evitar la discriminación contra las mujeres estériles, quienes sólo tienen la posibilidad de ser madres con la colaboración de otra mujer. Si el varón puede ser padre del hijo de su mujer a través de un donante de semen, la mujer también puede ser madre del hijo de su marido mediante el recurso de una madre subrogada. Aplicando el mismo criterio, se ha llegado a establecer la titularidad de la libertad de procrear de las parejas homosexuales. En este sentido, el juez de Los Ángeles Superior Court (1998) reconoció los derechos de paternidad, de una pareja de homosexuales que había celebrado un contrato de maternidad subrogada para que la mujer fuera inseminada con el esperma de uno de los varones. Ésta fue la primera vez que se admitió que en el certificado de nacimiento de una persona apareciera registrada la identidad de dos padres del mismo sexo. En este caso, la defensa alegó la igualdad de derechos reproductivos de las parejas heterosexuales y homosexuales.

manifestación del derecho a la libertad a la autodeterminación personal. Para los defensores como Morán de Vicenzi102 dice que “de esta postura el derecho a procrear se puede traducir en un derecho a la elección reproductiva, que garantiza la libre decisión del sujeto de procrear o no, en la que se incluyen otros aspectos relacionados con la procreación, tales como el acceso a tratamientos contra la infertilidad, el control de la calidad de la descendencia, la planificación familiar, entre otros. Mas, quienes sostienen que el derecho a procrear es una manifestación de la libertad personal, disienten en el modo de interpretar el {mbito de decisión tutelado dentro de esta libertad”.

La suscrita concuerda con la existencia de un derecho a procrear, pero no como pretensión de tipo positivo frente a los poderes públicos, sino más bien, como una libertad para cuya efectividad es suficiente una conducta de abstención o de no intervención en las elecciones individuales. Larrea103 en cuanto a este punto considera lo siguiente: “El respeto de esta libertad supone que el individuo pueda tomar sus decisiones familiares sin injerencias del Estado o de terceros, pero no supone el reconocimiento de un derecho subjetivo a tener descendencia”.

Derecho a fundar una familia.

El derecho a procrear también ha sido encuadrado dentro del derecho a fundar una familia, que si bien no está expresamente reconocido en la Constitución Española sí aparece como tal en el art. 12 de la Convención

102

MORÁN DE VICENZI., op.cit., p. 179.

103

Según RUlZ LARREA citado por LEMA AÑÓN, op. cit., p. 154. También niega que el Derecho español reconozca un derecho a procrear, el mismo que no encaja en la estructura legal del derecho subjetivo puesto que nadie puede ser constreñido a satisfacer el derecho de procreación de otra persona, ni existe un objeto del derecho, pues lo contrario sería cosificar al hijo. Por tanto, la procreación no es un derecho sino una libertad.

Europea de Derechos Humanos104. No obstante a ello, la doctrina no es unívoca en determinar a qué modelo de familia alcanza la protección de este derecho. Siguiendo una interpretación amplia y relativista 105, el derecho a fundar una familia permite proteger los intereses que tienen todas las personas en la vida familiar, incluyendo su derecho a tener y educar hijos. Si uno de los miembros de la pareja es infértil o no puede procrear, puede invocar su derecho a la reproducción cuando carece de tal capacidad natural, pero sí alegar su derecho e interés en constituir una familia106. De igual manera, si ambos miembros de la pareja son estériles y recurren a gametos o a un embrión donado o a una madre subrogada, no están ejerciendo su derecho a la reproducción pero sí demuestran su interés en mantener una vida de familia. En cambio, a diferencia de nuestra posición, Mantovani107 que pertenece 104

La Convención Europea de Derechos Humanos fue adoptada por el Consejo de Europa en 1950 y entró en vigor en 1953. El nombre oficial de la Convención es Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Tiene por objeto proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, y permite un control judicial del respeto de dichos derechos individuales. Hace referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. A fin de permitir un control del respeto efectivo de los derechos humanos, la Convención instituyó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (o Corte Europea de Derechos Humanos), efectiva en 1954, y el Comité de Ministros del Consejo de Europa. El Consejo de Europa no debe confundirse con el Consejo de la Unión Europea, que no forma parte de la Convención (a pesar de estar unida a la Convención por el Tratado de Roma de 2004) y no tiene ningún papel en la administración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En tanto, la Convención ejerce una cierta influencia sobre el Derecho de la Unión: por ejemplo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su preámbulo, "reafirma [...] los derechos reconocidos especialmente por [...] la jurisprudencia [...] del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

105

Este modo de fundamentar el derecho a procrear defiende el libre acceso de todas las personas a la procreación, incluida la artificial. Efectivamente desde este punto de vista, el derecho a fundar una familia también permite proteger los intereses de aquel miembro de la pareja que sí es capaz de procrear. Si el hombre es estéril, la mujer puede invocar su derecho a fundar una familia y someterse a una fecundación heteróloga, de igual forma, si la mujer es estéril, el marido en ejercicio de su derecho a fundar una familia podría recurrir a otra mujer como madre subrogada.

106

ROMEO CASABONA, Carlos María. “El Derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana”. Madrid: Dikinson. 1994, p. 119-125, En este sentido, un sector de la doctrina afirma la existencia de diversos formatos de familia. Todos ellos se consideran admisibles mientras no produzcan un daño obvio y directo a los intereses de las partes involucradas en la procreación, natural o artificial. Por tanto, además del formato tradicional de familia (heterosexual y monógama), también debe permitirse el acceso a la procreación a otras formas familiares (uniparentales u homosexuales) que coexisten en las sociedades actuales. Según MANTOVANI citado por MORÁN DE VICENZI, op. cit., p. 182. En la doctrina extranjera, opina que el fundamento constitucional del derecho a la procreación se encuentra comprendido en los

107

a otro sector afirma que “el derecho a fundar una familia incluye implícitamente, aunque no de manera imprescindible, la función procreativa. Éste es uno de los derechos inherentes de la personalidad que, como tal, participa de la dignidad de la persona siempre que su ejercicio responsable y respetuoso de los derechos de los demás se realice dentro del marco del matrimonio o dentro de una relación de pareja heterosexual. El acto de constituir una familia supone la realización de un proyecto humano que apunta hacia la continuidad del grupo familiar mediante la descendencia”.

Desde esta perspectiva, las técnicas de reproducción asistida o cualquier otra relación que excluya el vínculo de la pareja resulta profundamente distinto al matrimonio y no encuentra amparo en el derecho a fundar una familia.

Derecho a la salud

Roca I Trías108 fundamenta el derecho a la reproducción como una de las manifestaciones del derecho a la salud. En opinión de esta autora: “La esterilidad y la ausencia de hijos, y la posibilidad de transmitir enfermedades genéticas constituyen patologías de tipo físico y psicológico que pueden ser tratadas mediante las técnicas de fecundación artificial”.Sesta109 complementa diciendo: “La consideración del derecho a procrear como parte del derecho a la salud posibilita el reclamo al Estado de los recursos sanitarios públicos necesarios para llevar a cabo esta clase de terapia, además, de solucionar los eventuales problemas relacionados con la responsabilidad de los terceros intervinientes en la procreación, en especial, la de los médicos y equipos correspondientes en los casos de nacimientos de niños con taras físicas o psíquicas”.

108

109

artículos de la constitución italiana que reconocen los derechos de la familia, los derechos de los padres respecto a los hijos, la maternidad y la salud. ROCA I TRIAS, Encarna. «La incidencia de la inseminación-fecundación artificial en los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional”. Valencia: Revista de derecho de la universidad de Valencia. n°1. p. 28. SESTA citado por MORÁN DE VICENZI. op. cit., p. 178, advierte que encuadrar el derecho a la procreación dentro del derecho a la salud dificulta la labor del legislador, ya que el carácter casi absoluto de este derecho impide precisar los límites a su ejercicio.

Sin embargo, encuadrar el derecho a procrear dentro del derecho a la salud resulta cuestionable, ya que ni la esterilidad ni la falta de hijos afectan la integridad psicosomática o la salud de la persona, ni la fecundación artificial constituye una terapia en sentido estricto. Moran de Vicenzi 110 por su parte señala que“mal se puede invocar el derecho a la protección de la salud cuando en la mayoría de los casos la fecundación artificial no se realiza en cabeza de las personas enfermas o incapaces de procrear sino en las personas sanas y recurriendo a terceros como donantes de gametos o a una madre subrogada”.

Derecho a la protección de la salud de la familia

Respecto al tema de protección de la salud de la familia Brena Sesma111 dice que “pareciera así, que los derechos de la familia, forman parte de la categoría que abarca los derechos individuales pero ahora referidos a la persona no en forma aislada sino como integrante del grupo más importante de la sociedad”.Por su parte Leñero Otero112 complementa dicha posición al indicar que:“La familia se ha transformado y ahora tiene que ser vista como "un campo de transformación y de expresión humana móvil". En ella reconocemos ahora a un grupo informal, dinámico, cambiante, integrado por seres que deben ser reconocidos en su individualidad con sus propios intereses y derechos”.

110

CHARLESWORTI, M.; “La bioética en una sociedad liberal”. Traducción de Diez de Santos, Madrid: Dykinson 1996 .p. 78 y ss. Algunos autores llegan a afirmar la existencia de formas de "esterilidad social" entendiendo que la cuestión de identificar quién es infértil es un problema de juicio. Así, las parejas heterosexuales sometidas a un procedimiento de esterilización voluntario o las parejas homosexuales pueden ser calificadas como "situacionalmente infértiles", y por tanto, pueden exigir su derecho a procrear mediante técnicas artificiales.

111

BRENA SESMA, Ingrid. “El Derecho y la salud. Temas a reflexionar”, Distrito Federal: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie de Estudios Jurídicos, Núm. 57, de la Universidad Nacional Autónoma de México. 2004. p. 136.

112

Según LEÑERO OTERO, Luis citado por BRENA SESMA, op.cit., p. 138.

A muchas personas les resulta amenazante la pérdida de solidez y permanencia del grupo familiar pues observa los cambios y los múltiples tipos de familia que surgen en la sociedad además de la formada fuera del matrimonio, las de padre o madre, o los resultados de segundas o posteriores nupcias, la desaparición de este grupo y consecuentemente el deterioro de ciertos valores atribuidos a la familia.

Se menciona con frecuencia que la familia está en crisis, y que esta crisis deriva, entre otros factores, de la desintegración producida con el divorcio o la separación de la pareja, situación que en Perú como en otras partes del continente es un tema común; así como del papel que la mujer ha asumido no sólo de madre o ama de casa, la que se encontraba sometida a la obediencia de su pareja en el ámbito doméstico, para constituirse en coautoridad y aún en ausencia de la pareja, cabeza de hogar del cual es frecuentemente la proveedora. Además de la liberación de la sexualidad y la revalorización del cuerpo y el erotismo como algo positivo, también se han introducido cambios en la dinámica familiar. La democratización del grupo implica el escuchar la voz y opinión de los hijos.

Aún con éstas y otras transformaciones, los seres humanos seguimos reconociendo un significado fundamental a las relaciones familiares. Si bien muchas de las funciones de la tradicional familia se han puesto en tela de juicio, hay una que ha permanecido sin cuestionamiento alguno y es aquella que le confiere la protección a los más vulnerables, como son ancianos y discapacitados, así como educación e integración de los niños a la sociedad.

Sin la familia, resulta impensable la sobrevivencia y desarrollo del ser humano desde su nacimiento hasta la madurez que le permita su incorporación con el mundo adulto. Por ello, es en esta función que descansan las estructuras familiares y el derecho, en reconocimiento de la importancia de este elemento básico del tejido social, procura su protección a través de normas e instituciones jurídicas.

El propósito de diversas instituciones creadas por el derecho es el de reafirmar, consolidar y proteger al grupo social, lo cual se cumple por una parte, con el establecimiento de deberes y obligaciones entre los miembros del grupo familiar, pero también, con la decisión del Estado de reconocer su responsabilidad en el apoyo a este grupo y traducirla en medidas legislativas y políticas gubernamentales adecuadas.

El derecho a conocer sus orígenes.

El poder jurídico que tiene toda persona para reclamar ante los tribunales su verdadera filiación, o bien para impugnar la que ostenta, para luego investigar y determinar la verdadera, de manera de poder exigir todos los derechos que ello conlleva (personales y patrimoniales). El problema de admitir o no la posibilidad de conocer el propio origen biológico cobra especial importancia en relación con la aplicación de las nuevas técnicas de reproducción asistida, en las cuales pueden llegar a distinguirse, al menos, una paternidad social y otra biológica, especialmente cuando la técnica implica la donación de gametos por parte de un tercero.

Es así que el anonimato del donante, esto es, la prohibición legal de que se revele su identidad, es un principio ampliamente asentado en el derecho comparado. Sin embargo, el apoyo que goza entre la doctrina jurídica está lejos de ser unánime por distintas razones. En general refiere Lema Añón 113“no se objeta el anonimato del donante con respecto a los que van a ser padres legales del niño o de la niña nacidos utilizando gametos, ni mucho menos con respecto a terceros”.

Para estos efectos, se entiende por donante a aquella persona, hombre o mujer, que proporciona el material genético necesario para proceder a las inseminaciones artificiales con donante o in Vitro.

LEMA AÑÓN, cit., p. 120.

113

La posibilidad del hijo de conocer su procedencia biológica se encuentra directamente relacionada con la preservación del anonimato del donante, ya que lógicamente, si se admite el derecho del hijo para investigar su verdadera filiación biológica, no cabe hablar de anonimato o, al menos, no de uno absoluto.

De acuerdo con lo dicho, y para efectos de una mejor sistematización, se expondrán a continuación los argumentos esgrimidos para fundamentar la conveniencia del anonimato de los donantes y para prohibir, en consecuencia, la investigación de la paternidad.

6. CONSENTIMIENTO Y RESPONSABILIDAD JURÍDICA El consentimiento, el derecho a la intimidad, los daños a la integridad física, en su caso, la responsabilidad civil, la responsabilidad penal y otros aspectos jurídicos que se ven afectados por la utilización de estas técnicas, están intrínsecamente involucrados. Si se da al consentimiento el valor de reconocimiento

anticipado,

reconocimiento

donante

resultaría

contradictorio. Sería por tal aconsejable que, cuando se va a llevar a cabo una fertilización In vitro, seguida de la transferencia embrionaria, en la cual intervinieron donantes, que la pareja receptora reconozca al posible hijo desde su estado embrionario; de esta forma, si se congelan algunos para un momento posterior se plantearían después menos problemas de filiación y sucesorios en caso de muerte de uno de los miembros de la pareja. Si los consentimientos no tienen este valor, el reconocimiento de la donante podría ser eficaz. Su propia anuencia a la donación se considera revocable mientras no se lleve a cabo una fecundación, pero ¿y después de producida ésta?

Como veremos el estado civil es una cuestión indisponible y que no está al alcance de la voluntad individual renunciar a las acciones de estado. Igual podría alegarse respecto a los donantes de gametos. Sin embargo, habría que señalar a dichos consentimientos las mismas características que tienen en la adopción los prestados por los padres del adoptando cuando no se dan las

circunstancias de abandono. En realidad, mutatis mutandis114, el fundamento último de lo que quiere significarse con esa manifestación de la voluntad es el mismo: por parte de los padres del adoptando la «renuncia» a su posición respecto al hijo; por parte de los adoptantes de aceptación con los mismos deberes y derechos que los padres biológicos115.

Si se da incluso desde antes de la concepción no es propiamente una adopción, sino una sustitución que se da en los papeles maternales de la mujer que recibe los óvulos de otra. Y ese espíritu semejante a la adopción es lo que permite establecer que, no declarando ilícita la práctica y cumplidos los requisitos que conlleva disponer de la propia integridad para la donación, la mujer al donar sus gametos, como ocurría con el hombre, consciente a la finalidad de procreación para terceros con la conciencia de que no tendrá vinculación alguna con el futuro nacido.

Por eso mismo se propugna que el consentimiento de la receptora sea determinante para la filiación del hijo, de modo que para este tipo de filiación quede sentado jurídicamente que la derivación biológica no es constitutiva del vínculo legal. Aquellos otros consentimientos que se pedirían a los consortes de los donantes, tendrían un mero valor de asentimiento, sin significado respecto a

Cambiando lo que se debe cambiar. ELIAS AZAR, Edgar. “Frases y Expresiones Latinas”. Ciudad de México: Porrúa. 2007. p. 216

114

115

No hay duda sobre lo forzado de la comparación y ha de entenderse en sus justos términos, esto es, como elemento de trabajo en la búsqueda de soluciones coherentes. Pensemos que en la donación de óvulo ni siquiera hay un embrión y hablar de padres ya es una ficción y, con ello, todo lo que se refiera a la paternidad. Pero los actos van destinados a una procreación y esta finalidad es causa suficiente, junto a la especialidad de la donación, para realizar estas disquisiciones originadas por un derecho de filiación esencialmente basado en los lazos de sangre. En general, hay acuerdo sobre el hecho de que la donación no define la verdadera paternidad y maternidad, por eso se propugna que los donantes no tengan derechos respecto al hijo. Pero al especificarlo se incide directamente en el problema: con el derecho vigente tendrían esas facultades. La adopción, en cambio, define muy bien el papel de los interesados en crear un vínculo puramente legal. Ese consentimiento, dice BERCOVITZ, citado por MORO ALMARAZ op. cit. p.257; se exige sobre la base de la patria potestad: a través de la adopción se establece una vía excepcional de pérdida voluntaria de la patria potestad (Comentarios de las reformas de Derecho de familia, t. II. Madrid: Tecnos. 1984. p. 321) La consecuencia importante que puede extraerse para la fecundación asistida con donante, es que los consentimientos pueden llegar a tener el valor que hoy se pretende que tengan. Eso comporta, entonces, un cierto carácter negocial de los mismos, permitiéndose así la exclusión del lazo genético.

la filiación del futuro niño. MORO ALMARAZ116 señala que: “Cuando concurre la donación de óvulo, el consentimiento del marido sería un asentimiento semejante al que ha de prestar en la adopción por un solo cónyuge el otro. Lo mismo se diría respecto al consentimiento concreto de la mujer a ser fecundada con semen de donante y no del marido o compañero, que se adiciona a la autorización que necesariamente tiene que dar para que el médico pueda realizar cualquiera de las prácticas a que se someta y que vimos en su momento el valor que tenía”.

De esta forma se delimitarían sin conflictos los papeles de los sujetos de las prácticas de fecundación asistida. El donante hoy tiene posibilidades muy reducidas por el juego de las disposiciones del Código Civil sobre legitimación en las acciones de filiación para poder reclamar su paternidad o maternidad. Tampoco es sencillo que impugne la establecida para después reconocer la propia porque el secreto profesional obstaculiza el conocimiento de cualquier dato que le lleve a conocer a los destinatarios de sus células germinales.

Si pudiera resultar válido y eficaz el reconocimiento de un embrión por la donante antes de la transferencia. ¿Quién gestaría el hijo? No cabe en modo alguno pensar que lo hiciera la que iba a ser receptora. Si se transfiere a la que inesperadamente reconoció117 no podría atribuirse la paternidad al que prestó su semen ya que las condiciones han cambiado ostensiblemente a aquellas frente a las que admitía la concepción. En este caso, podría impugnar por vicios el consentimiento. O, en su caso, si no reconociera al hijo, no podrá establecerse judicialmente la paternidad porque la prueba de estas circunstancias deberá bastar al juez para que no prospere semejante acción.

Cabe la tranquilidad de que supuestos como éstos no se planteen, porque en ellos residen los aspectos más penosos de las expectativas MORO ALMARAZ. op. cit., p. 258. Cuando se trata el valor del consentimiento como requisito para permitir incursiones en la integridad física.

116

Reconocimiento que vendría a significar en la práctica una auténtica revocación de su consentimiento inicial y que es contraria a la buena fe. Citado en: Idem. p. 259.

117

beneficiosas de la fecundación asistida. En términos normales, la problemática jurídica es prácticamente inexistente. Es destacable, no obstante, que aplicar instituciones viejas a problemas nuevos genera incoherencias de mala solución. De ahí la necesidad de una regulación concreta de esos consentimientos y de sus consecuencias, así como de algunas causas de extinción de la filiación determinada. De todos ellos, son dos los más relevantes dice Guzmán118 y señala que estos son: “Desde un punto de vista personal: el consentimiento y la responsabilidad”

Desde luego, es necesario iniciar el ejercicio con una definición que perfile ambos conceptos, así como las relaciones causales que emergen en toda aplicación de las técnicas de reproducción médicamente asistida. 6.1 El consentimiento La voluntad exteriorizada del autor de un acto jurídico o de las partes que intervienen en el mismo es indispensable para la existencia de dicho acto. La autonomía de la voluntad ha sido decisiva para que el individuo engendre actos jurídicos a su libre decisión, aun cuando en la actualidad cada vez se encuentra más restringida por la necesidad de proteger intereses de la sociedad. Así, el Estado ha intervenido para limitar la autonomía de la voluntad de las personas en la celebración de actos jurídicos cuando son contradictorios a las normas de orden público, las buenas costumbres y derechos de terceros. Bejarano Sánchez119 en cuanto a la expresión de voluntad, agrega que: “La voluntad es indispensable en la celebración de un acto jurídico; es su "motor principal"; en los contratos, dicha voluntad se llama consentimiento y se integra con las dos manifestaciones de la voluntad de las partes que se conciertan. En este sentido, el consentimiento es el presupuesto indispensable de cualquier práctica tendiente a la procreación asistida, siempre que dicha pr{ctica no esté prohibida por el Estado”. 118

GUZM[N [VALOS, Aníbal. “Inseminación Artificial y Fecundación In Vitro Humanas, un nuevo modelo de filiación”, Veracruz: Universidad Veracruzana. 2001. p. 69.

119

BEJARANO S[NCHEZ, Manuel. “Obligaciones Civiles”, ed. 3. México: Harla 1984, p. 55.

Cabe señalar que algunas personas entre las cuales está Mantovani 120 sostienen que: “Cualquier clase de intervención genética en el ser humano, dentro de los límites objetivos de la actividad terapéutica o terapéutico-experimental, es lícita si se lleva a cabo con el consentimiento informado y personal de las receptoras”.

En este campo, como en cualquier acto jurídico, el consentimiento debe ser uno de los requisitos esenciales y este bajo ningún precepto debe ser forzado. Es claro que se trata de un consentimiento eficiente, es decir, otorgado por persona capaz, en pleno uso de sus facultades mentales, ausente de cualquiera de los vicios de la voluntad y, en este tema, debe ser otorgado de manera libre, consciente, expresa y por escrito.

La integración de dicho consentimiento debe contener una información explícita y adecuada de la técnica a utilizar. El consentimiento requerido específicamente en esta materia tiene dos ámbitos: 

Para que una persona capacitada actúe sobre el cuerpo de otra como manifestación de la disposición de su propio cuerpo, y;



Es el elemento volitivo que define la aceptación de las consecuencias de la manipulación médica, es decir; el consentimiento para asumir manifestaciones de voluntad tiene consecuencias diversas y un denominador común: la concepción de un ser humano.

120

Entre otros. MANTOVANI, Ferrando. "Manipulaciones genéticas, bienes jurídicos amenazados", Bilbao: Revista de derecho y genoma humano, Núm. 1, Ed. Española, de la Universidad de Deusto. España, 1994, p. 108; quien textualmente señala que "Las intervenciones genéticas obre el hombre, con el consentimiento necesario, son lícitas dentro de los mitos objetivos de la actividad terapéutica o terapéutico-experimental; debe tratarse de un consentimiento informado y personal del sujeto. si éste es .paz de entender y querer o, de otro modo, de su representante legal; debe tratarse del consentimiento de los padres (o de sus representantes legales) en caso de intervenciones sobre células germinales, óvulos fecundados, etc. a implantar después en el vientre de la mujer. Siempre que se trate de los puestos en los que la fecundación in vitro esté considerada lícita."

6.2 Responsabilidad Jurídica 

Igualmente respecto a la responsabilidad jurídica, Guzmán y Ávalos121 indica cuándo existe el mismo, refiriendo

a la existencia de

responsabilidad cuando: “el orden social que protege la norma jurídica se viola y produce un daño o perjuicio; es el resultado de la acción en la que el hombre o la mujer expresan su comportamiento en forma contraria a la norma jurídica y son susceptibles de ser sancionados”. 

Por su parte Tamayo y Salmorán122señalan que la responsabilidad es una obligación de segundo grado que aparece no se ha cumplido y agrega: “es decir, que si una persona tiene la obligación de no causar daño y lo causa, es responsable de pagar por él. El responsable de un hecho ilícito debe sufrir las consecuencias de sanción que al hecho ilícito se imputan”.

Por regla general, la persona que causa el daño es quien debe pagar; pero no siempre el responsable es el que originó dicho daño y, en consecuencia, otro debe responder por las consecuencias del comportamiento de personas ajena”. 

Y en cuanto a la Responsabilidad jurídica el mismo autor indica es el género cuyos tipos son la responsabilidad subjetiva y la objetiva. La subjetiva descansa en la teoría de la culpa, originada por un hecho ilícito.

 121

En cambio, en tanto a la responsabilidad objetiva123 se refiere a que

GUZMÁN ÁVALOS. op. cit., p. 73.

"Responsabilidad", Diccionario jurídico mexicano. P-Z, 5a. México: Porrúa. De la Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM, México, 1992, p. 2825. Por su parte, BOFFI BOGGERO Luis María, afirma que para una doctrina muy generalizada, la responsabilidad es el "tramo obligacional que nace con el incumplimiento de la obligación y eventualmente puede llegar hasta la ejecución de los bienes del deudor". "Responsabilidad", Enciclopedia jurídica Omeba, tomo XXIV. Buenos Aires: Bibliográfica Omeba. 1967. p. 791.

122

DELGADO ECHEVARRÍA, Jesús. “Los consentimientos relevantes en la fecundación asistida. En especial, no determinante de la asunción de una paternidad que biológicamente no corresponde” II Congreso Mundial Vasco. La filiación a finales del siglo XX; problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana, Madrid: Trivium. 1988, p. 223.

123

éste se funda en que todo aquel que haga uso de un aparato peligroso que aumente los riesgos de provocar daños a los demás, debe responder de la ración de los daños que produzca con dicho objeto, por su aprovechamiento, aunque no incurra en culpa o falta de conducta y aunque no viole ninguna disposición normativa. 

Respecto a la responsabilidad subjetiva124que comprende dos subespecies, a saber la civil y la penal. La civil se puede conceptuar como la necesidad de reparar los daños y perjuicios causados por un ilícito o un riesgo creado. Por su lado, la penal es el deber: jurídico de sufrir la pena, que recae sobre quien ha cometido un delito, esto es, una acción u omisión típica, antijurídica y culpable; siendo que la diferencia entre una y otra es la distinción entre derecho penal y derecho civil. En materia civil, al no cumplir con una obligación únicamente se causa un daño y como consecuencia el daño debe ser reparado. La sanción tiende a asegurar la acción del daño causado, o sea, una condena pecuniaria, indemnización de daños y perjuicios a cargo de su autor. En tanto que en materia penal, la palabra delito denomina la conducta sujeto que causa el hecho ilícito y como consecuencia traerá consigo un castigo. La sanción que se impone es castigo al culpable, imponiéndole una pena. La responsabilidad subjetiva civil puede también clasificarse en contractual (si deriva de la violación de un contrato) o extra contractual (si deriva de la violación de una norma de carácter general)”.



Por su parte Guzmán Ávalos125 en cuanto a la responsabilidad, respecto a las prácticas de procreación asistida lo que a continuación se recoge y con lo cual consideramos hemos plasmado las aristas

124

125

GALINDO GARFIAS, Ignacio. "La fecundación artificial en seres humanos. Consideraciones jurídicas". México: Revista de la Facultad de Derecho, Vol. 40, 1990, p. 151. GUZMÁN ÁVALOS. op.cit., p. 75.

concernientes al tema el cual hace referencia únicamente a la responsabilidad: 

“La responsabilidad se hace patente en las pr{cticas de procreación asistida; ya que los sujetos que intervienen en la misma pueden violar el orden jurídico establecido; contractual o extra contractualmente, actuando con culpa o sin ella, pero de cualquier manera pueden causar daño o perjuicio a otro de los sujetos que intervienen en el proceso de la fecundación asistida. Así, los usuarios pueden ser responsables frente a su pareja o frente al hijo, y el personal médico frente los usuarios por culpa o simplemente por riesgo creado”.

6.3 De los usuarios

Por usuario(a) se entiende a la persona que se somete a cualquiera de las técnicas de procreación asistida con el fin de asumir la maternidad o paternidad que de ellas resultare. En las legislaciones que ya contemplan normas específicas para as formas de concepción, por lo regular se piensa en un matrimonio o en concubinos. Sin embargo, se encuentran argumentos favorables para que las mujeres solteras sean también usuarias de estas técnicas. Por lo general, se señala que los usuarios deben cubrir toda una serie de requisitos y exámenes antes de iniciar la práctica de cualquiera de los métodos de reproducción asistida. Ya se señaló que el consentimiento es indispensable para iniciar las actividades médicas encaminadas a lograr la reproducción, y que entre las personas que requieren manifestar expresamente su voluntad están los usuarios: la mujer, esposa, concubina o sola. Desde luego, de esta manifestación de voluntad deriva la aceptación de la maternidad del ser así concebido. Mientras que no se externe la voluntad de la mujer, ni el médico ni la institución podrán iniciar cualquier acción para inseminar o para extraer óvulos, mucho menos implantar embriones o cualquier otra actividad relacionada con la procreación asistida.

El consentimiento del esposo o compañero es también indispensable, según los criterios más aceptados en el mundo. Sin embargo, existen diversas opiniones en relación con la forma en que este consentimiento se debe externar. Para algunos, tratándose de fecundación homóloga, el hecho de la sola aportación del semen mediante la masturbación produce un consentimiento tácito del varón para la concepción del hijo; frente a esta particular forma de interpretar la voluntad, existen criterios126 más rígidos que señalan que el marido debe otorgar su consentimiento expresamente, es decir, autorizar al médico para que realice la fecundación de la mujer. Posteriormente, a través de la aportación del semen y, al final, asumiendo la relación paterno filial. Todo ello en una manifestación de voluntad única, continua y congruente con los actos que se derivan unos de otros. Para algunos especialistas tienen una misma línea respecto a la fecundación heteróloga entre los cuales está Montes Penades127, quien señala que: “Trat{ndose de fecundación homóloga, la problem{tica es menos delicada que en la heteróloga, pues se trata de un ser concebido en matrimonio o en concubinato, cuyos datos genéticos van a coincidir con los del padre y de la madre.

El problema se presenta en la heteróloga. En este renglón, el consentimiento es esencial, pues el esposo o el concubinario deben aceptar que su esposa o concubina sea fecundada con espermatozoides de otro hombre, por lo tanto, tendrá que aceptar la responsabilidad de la paternidad de un hijo con el que no va a estar ligado por vínculos genéticos. Hay quien piensa que este consentimiento del marido o del concubinario de la madre tiene quizá un valor moral, pero jurídicamente se encuentra desprovisto de eficacia; por ello pueden impugnar la paternidad con la prueba de su esterilidad o un examen de sangre. Desde luego, esta posibilidad existe, sobre todo en aquellos países en donde ya se practican estos tipos de fecundación y no existe un marco legal que 126

LLEDÓ YAGÜE, Francisco. “Fecundación artificial y derecho”. Madrid: Tecnos .1988. p. 51.

127

MONTES PENADES, Vicente "El consentimiento en las nuevas técnicas de reproducción humana", II Congreso Mundial Vasco. La filiación a finales del siglo XX; problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana, Trivium, Madrid, 1988, p. 187.

reglamente los conflictos que pueden surgir en las diferentes etapas del proceso de fecundación, gestación y alumbramiento”.

En este contexto, el varón que consintió expresamente a que su compañera o esposa fuera inseminada artificialmente con semen de otro tiene la responsabilidad de asumir la paternidad inherente. De hecho, en un eventual juicio de desconocimiento de la paternidad, el documento en donde conste la expresión de la voluntad del inconforme deberá constituirse en prueba para establecer el vínculo de filiación legal. Desde luego, el conflicto puede ser posterior al parto y éste podría desconocer al recién nacido entonces.

Algunas legislaciones señalan que después del nacimiento, el padre legal ratifica su consentimiento al reconocer al hijo nacido.

Por su parte Lledo Yagüe dice: “existen puristas del derecho que afirman categóricamente que la voluntad del marido o compañero de la madre debe constar en escritura pública128, ya que se trata de un instrumento que servirá como título de determinación legal de la filiación y por su carácter de prueba plena, señalando que se está en presencia de un reconocimiento "previo" del hijo. Para la mujer sola basta con que se externe en documento privado ante el médico o en la institución que practique la procreación asistida”. Sobre este punto consideramos que debemos agregar la posición de Moro Alamaraz129 quien señala que “un exceso de formalidades puede producir un efecto contrario al deseado, por ello es conveniente el equilibrio entre la posible valoración de un consentimiento expresado de manera tácita y los requisitos de elevarlo a escritura pública. Entre ambos extremos, existen formas indubitable s de expresar la voluntad que, en su momento, deberán ser valoradas en beneficio del interés superior del ser nacido a consecuencia de esa expresión de voluntad”.

128

LLEDÓ YAGÜE, op. cit., p. 51.

129

MORO ALMARAZ, op. cit., p. 285.

Existe también el problema de la validez temporal del consentimiento. Efectivamente, es un renglón que debe ser discutido ampliamente. Existen autores como Ferrer

130

que sostienen como recomendable lo siguiente: “Que la

vigencia del consentimiento sea por tiempo indefinido es decir, hasta que la mujer logre el embarazo. Sin embargo, podría ser revocado hasta antes de que se haga efectiva la fecundación artificial de la mujer, pero nunca después de que ya se hayan realizado. En este mismo orden de ideas se encuentra una corriente en la que se afirma que para el caso de que el marido muera antes de la realización de la inseminación artificial, el consentimiento otorgado por el marido puede considerarse caduco, a menos que se hayan establecido en el documento público efectos para después de la muerte a través de una procreación post mortem. Finalmente, se dice que en el caso de una separación de los esposos o de los concubinos, el consentimiento habrá caducado tácitamente si no se logró la fecundación para la cual fue otorgado”.

Es claro que, como ya se mencionó, el consentimiento otorgado por las personas usuarias de las técnicas de procreación asistida debe estar ausente de vicios que lo nulifiquen; no debe haber error, dolo, intimidación o violencia; debe tratarse de un consentimiento bien informado, donde se explique a los pacientes el tratamiento o intervención quirúrgica requerida, indicando las posibilidades reales de éxito así como los riesgos que las técnicas traen consigo; sus bondades y desventajas; no sólo desde el punto de vista médico, sino también jurídicos y psicológicos.

Al respecto como ejemplo de esta posición en estricto formal, Guzmán Ávalos131 nos dice que “En algunos países, se dispone que si existe vicio del consentimiento otorgado por el varón para realizar la procreación asistida de su 130

FERRER, Francisco “Procreación asistida: Panorama jurídico”, Santa Fe: Colección jurídica y social, Secretaría de posgrado y servicios a terceros, v. 59. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral. 1995, p. 107.

131

GUZMÁN ÁVALOS, op. cit., p.80.

compañera, procede la impugnación de la paternidad. Esta respuesta podría ser válida también para el caso de que se presentara un problema similar a los tribunales toda vez que la presunción de paternidad acepta pruebas en contrario, siempre que apunten a la imposibilidad física del marido de haber tenido "acceso carnal" con su mujer en los primeros 120 días de la concepción”.

Por su parte, Montes Penades132 agrega además que: Si el vicio del consentimiento opera en la mujer, una vez realizada la fecundación, no puede tener más alcance que la responsabilidad para el médico o centro médico, o ambos, en la medida que les pueda ser imputado; porque no procede otra cosa, ya que no se podría concebir la nulidad del hijo”.

El efecto más evidente de la expresión del consentimiento es el de asumir la responsabilidad de la crianza del hijo que pudiere nacer. En este contexto, BoffiBoggero133 indica que “Puede haber responsabilidad civil por parte del padre legal, que haya otorgado su consentimiento para que su mujer se inseminara y posteriormente se rehúse a reconocer al hijo así concebido o que intente el desconocimiento de la paternidad alegando la imposibilidad física para tener "acceso carnal" con la madre. Responderá, entre otros, reparando los daños y perjuicios frente a la mujer y el niño; desde luego, es importante destacar que cualquier acción de desconocimiento de la paternidad, en este contexto, debe ser inadmisible y fincar la responsabilidad alimentaría y las demás que se deriven de la paternidad.

La mujer también estará obligada a responder reparando los daños y perjuicios que le cause al marido cuando se haya hecho inseminar sin su consentimiento; independientemente de los efectos del desconocimiento de la paternidad, si procede”. 132

MONTES PENADES, Vicente L. "Las categorías negociales de las técnicas de reproducción asistida", Actualidad civil. Revista semanal técnica jurídica de derecho privado, 1994, p. 967.

BOFFI BOGGERO. op.cit., 798.

133

En este caso, también puede tener responsabilidad frente al hijo por privarlo, a sabiendas, de una paternidad; esto es técnicamente posible, pero es difícil imaginarlo exigiendo este tipo de reparación a la mujer que lo atendió durante su gestación.

6.4 De los donadores de gametos En este tema se da el nombre de donador a la persona que dispone de sus gametos (óvulos o semen) en favor de otra a fin de que se realice una fecundación artificial. En este sentido, dice Guzmán Ávalos 134 que “El consentimiento del donante tiene que abarcar el conjunto de acciones que confluyen en la fecundación, es decir, aceptar que le sean extraídos los gametos”.

6.5 Del personal médico Hoy en día la procreación asistida es un recurso de la tecnología médica utilizado con mucha frecuencia. Se reconoce que ayuda a salvar los problemas de infertilidad con mucha eficacia. El mundo entero registra ya miles de niños y niñas nacidos de la utilización de estas técnicas en circunstancias de diversa índole.

Por su frecuencia y por el papel protagónico que desempeña el personal médico, es importante revisar cómo maneja los dos elementos que se tratan en este capítulo, en el entendido de que al hablar de médico y personal médico se hace referencia también a las instituciones que prestan ciertos servicios en los procesos de fecundación asistida, al respecto Guzmán Ávalos135 indica: “El tema del consentimiento es muy simple pues el médico o la institución manifiestan su voluntad para la realización de las técnicas de procreación asistida por medio del consentimiento requerido para la celebración del contrato de prestación de servicios

134

GUZMÁN ÁVALOS, op. cit., p. 86.

Ibidem.

135

profesionales, integrado entre paciente y médico. A través de sendo contrato, el galeno queda autorizado para realizar todas las actividades necesarias para lograr la fecundación de una mujer, siempre que se manejen en el marco de licitud que se permite a la actividad terapéutica”. En cambio, para Montes Penade136 señala que “La responsabilidad se torna más compleja porque abarca varios momentos que comprenden desde el secreto profesional hasta la responsabilidad profesional”.

Por lo que hace al secreto profesional, el médico que practica la procreación asistida está sujeto a este principio de discreción en un sentido irrestricto de su ética profesional, ya así lo consigna el juramento hipocrático del Siglo V A.C. el cual es traído a colisión por Montes Penade137 quien dice que: "callar todo cuanto vea y oiga, dentro y fuera de mi actuación profesional, que se refiere a la intimidad humana y no deba divulgarse, convencido de que tales cosas deben mantenerse en secreto." La utilización de las nuevas técnicas procreativas sólo debe ser conocida por el médico y la pareja, por ello es necesario cuidar perfectamente los archivos que deban de conservar los médicos y asegurar el carácter confidencial de los documentos utilizados para la práctica de la procreación asistida. Violar esta discreción debe ser causa de responsabilidad y de la reparación del daño que la indiscreción hubiere causado.

Y en cuanto a los cuidados en la experimentación Guzmán Ávalos138 indica: “Es cierto que los centros autorizados para la realización de la procreación asistida deberán llevar un expediente médico y conservar una ficha secreta relativa al donante; que sirva tanto para limitar el número de inseminaciones posibles con los gametos de una misma persona, con objeto de evitar la consanguinidad o, en su caso, con la finalidad de conocer las características genéticas del donante frente a posibles problemas patológicos del ser así concebido”. 136

MONTES PENADES. op. cit., 976.

137

FERRER, Francisco. op cit., p. 110.

GUZMÁN ÁVALOS.op. cit., p. 88.

138

Dicho expediente no podrá servir para establecer lazos entre el donador y el niño, sin embargo, aun cuando se dice que rompe el principio del anonimato porque consigna el lazo biológico entre el donador y el niño, permite que éste pueda tener acceso al conocimiento de sus propios orígenes y al conocimiento de su material genético que puede serle de importancia vital en caso de problemas de salud. Igualmente, Guzmán Ávalos139 en cuanto a la responsabilidad del personal médico añade que:

“También abarca la pericia en la pr{ctica profesional en el {mbito civil, en tanto la responsabilidad contractual; y en el ámbito penal, si se llegare a incurrir en alguno de los ilícitos prescritos por las normas. El equipo médico tiene que realizar sus intervenciones con la diligencia necesaria para evitar que surjan patologías que puedan minar la salud del nascitirus: En los debates sobre este tema en particular se enfocan en dos puntos: la especificación que el daño injusto que el nascititus puede resentir por la inexacta realización de la concepción; y el nexo de causalidad entre acción del personal médico y la consecuencia dañosa, en principio, al fruto de la concepción misma”.Al tratar de los médicos dice que no pueden gozar de una inaveriguable libertad y deben adoptar toda la cautela necesaria para no perjudicar la realización del proyecto ya diseñado en las células germinales; por otro lado, son responsables hacia los usuarios y hacia los donantes de

gametos,

especialmente

cuando

trata

disposición

gametos

femeninos<según los principios de la responsabilidad extra contractual por daños de naturaleza diversa”140. “El médico es siempre responsable de las lesiones en la integridad física de la paciente, en el momento de la intervención o como consecuencia de la misma”141.

Ibidem.

139

Idem p. 88 y 89.

140

Idem p. 89.

141

Respecto a la línea de la responsabilidad el mismo Guzmán Ávalos 142 dice: “Existe responsabilidad objetiva cuando el médico no cuenta con el instrumental necesario o no funcione debidamente; si no se le brindó a los pacientes la información adecuada de las intervenciones de que vayan a ser objeto; si se viola el secreto médico o no se adoptan las garantías sobre el anonimato; por no practicar las pruebas o análisis e inseminar a mujer no apta; o se recomiende un procedimiento inadecuado, o se seleccione un semen no idóneo y se trasmitan enfermedades hereditarias o congénitas evitables con un estudio previo; o si se omiten los consentimientos requeridos o producen algún vicio del consentimiento”.

Se habla también de responsabilidad administrativa y sobre este tema encontramos que Barbero Santos143 que considera que: “Si no se han cumplido las exigencias de orden público establecidas al respecto, normas sobre utilización del semen para evitar inseminaciones en personas consanguíneas, gratuidad del procedimiento de donación, vigilancia sobre las condiciones sanitarias mínimas de los centros, entre otras razones. Existe responsabilidad penal si la inseminación artificial es realizada mediante violencia física, intimidación, trasgresión del secreto; inseminación artificial en mujer casada sin el consentimiento del marido; lesiones causadas en la mujer, incluso con su consentimiento, con ocasión de una amniocentesis o de una biopsia coriónica llevada a cabo con la finalidad de conocer el sexo del feto y causar el aborto, si dicho sexo no es el deseado por la mujer”.

En la mesa de debate se encuentran otras conductas sobre las cuales no hay acuerdo en relación con su licitud o ilicitud, como la clonación, a partir de un solo individuo humano; la gestación de un ser humano fuera del útero de la mujer, es decir, en laboratorio; la gestación de híbridos ya sea por fecundación de un ser humano a partir de gametos de otras especies, o viceversa; el tráfico 142

GUZMÁN ÁVALOS. op. cit., p. 88.

143

MARTÍNEZ CALCERADA, citado por GUZMÁN ÁVALOS. op. cit., p. 90.

de gametos o embriones y la fecundación de embriones con fines distintos a la procreación. En este mismo contexto señala Guzmán Ávalos lo siguiente 144: “Se debate la posible sanción penal por lesiones causadas al embrión, conducta que requiere un tipo específico pues el embrión no es una persona y, por tanto, este posible ilícito no corresponde al tipo penal de lesiones, tal y como se le conoce ahora”. 6.6 Del Estado Se incluye al Estado porque si bien es cierto que no es un sujeto que directamente participa en el procedimiento de la procreación con asistencia médica, también es cierto que puede tener una participación considerable a través de la política demográfica, sanitaria, administrativa, de control y legislativa que a tal efecto imponga.

En relación con el control estatal de estos procedimientos, es importante precisar el comentario de Vercellone145 cuando dice que “la procreación es una decisión autónoma, de derecho privado, que pertenece a la familia, a la persona individual; y el Estado debe reconocer el máximo de autonomía posible; sin embargo, el Estado no puede quedar al margen cuando existen intereses que deben protegerse como los del ser concebido mediante las técnicas de reproducción asistida que esté por nacer y, sobre todo, cuando para la concepción se utilizan técnicas que requieren un control sanitario”.

No se puede dejar todo en manos de las partes involucradas; es imperiosa la intervención estatal a través del legislador que debe sentar las bases y principios que enmarquen la actividad de la sociedad. Es necesario que el Estado sea quien diseñe los límites de la actividad médica y de la investigación científica que desarrolla estas técnicas. Existen normas que regulan la procreación, sin embargo, es posible que la disciplina vigente no BARBERO SANTOS, Marino "Ingeniería genética y reproducción asistida. Consideraciones jurídico penales", Bogotá: Revista de Derecho penal y criminología, Vol. 13, Núm. 44. 1991. p. 113.

144

145

GUZMÁN ÁVALOS.op. cit., p. 92

responda a una elección del legislador, dado que no pudo pensar en situaciones que son absolutamente nuevas. De ello se deriva la urgencia de una legislación que garantice a los particulares el ejercicio de sus derechos fundamentales pues la inercia del Estado puede provocar una lesión irreversible en dichos derechos.

Se requiere pues el control inexcusable del Estado, por la trascendencia social que tienen los métodos de procreación asistida, debiendo establecer las condiciones técnicas para aplicarlas y las exigencias de idoneidad y capacidad de los médicos y de los institutos de salud donde se prestan estos servicios; permitiendo su práctica sólo en centros autorizados por la Secretaría de Salud; de lo contrario, se promueve un uso clandestino confiado al consultorio de un médico todo poderoso, quien controla la totalidad de los procesos. Al respecto Vercellone146 indica que: “Ninguna de las pr{cticas actualmente ejercitadas o conocidas con posibilidad de aplicación configura una especie penalmente relevante. Ninguna puede ser prohibida sobre el aspecto penal, ni prevenida ni castigada. Entonces, todo puede ser hecho. La valuación de licitud o ilicitud de los comportamientos humanos necesarios para realizar tales prácticas puede ser hecha sólo utilizando categorías civiles. Es misión del legislador promulgar una ley que tenga una eficacia y vigencia social lo más apegada a la realidad, pues de nada sirve que se emita una norma que no sea aplicada ni acatada; por ello debe de ser expresión de los valores socioculturales, pues si se trata de una norma rígida o idealista, puede imponer quizá la clandestinidad; de lo contrario, la procreación asistida va a continuar creciendo con o sin sanción legal y su utilización clandestina podría ser sumamente perjudicial”.

Lo cierto es que la reglamentación que se adopte cumplirá un rol directriz en el desarrollo de esta rama de la ciencia y la conducta de los ciudadanos. Existe toda una gama de alternativas que el legislador puede disponer entre dos extremos, que va de un sistema prohibitivo a uno liberal; donde en el primero se 146

VERCELLONE, Paolo. citado por GUZMÁN ÁVALOS.op. cit., p. 93

permita la utilización de las técnicas excepcionalmente; y en el segundo, contrariamente, sólo se prohíba en casos excepcionales. Una severa disciplina de la procreación asistida en la pareja de hecho, en la mujer sola, etc., sólo originaría un "turismo procreativo" que implica que los interesados en someterse y no puedan hacerlo en su país viajes hacia países más liberales, escapando, así, de la negativa de éstos por contener un marco jurídico legal mucho más estricto.

CAPÍTULO II

SUMARIO: 1. El Genoma Humano 2. La Filiación: Principios Básicos

1 El Genoma Humano Gráfico N° 8: Constitución del genoma humano

Fuente: http://culturaen10.blogspot.com/2011/08/genoma-humano-manipular-nuestro-diseno.html

El genoma humano tiene un carácter evolutivo, no algo invariable, ni cristalizado. El artículo 3° de la Declaración Universal sobre Genoma Humano, dice que el “genoma humano, por naturaleza evolutivo, est{ sujeto a mutaciones. Contiene potencialidades que se expresan de diferente manera, según el medio ambiente social de cada individuo y en lo que concierne especialmente al estado de salud, las condiciones, la nutrición y la educación”. Es la Declaración de la negación de considerar el genoma humano, solo como un elemento estrictamente Biológico e invariable. Es entonces un elemento biológico y mutable, en el cual intervienen

muchísimo las condiciones de salud, pobreza; todo el medio que rodea al ser humano, de ahí su carácter esencial.

El genoma en su sentido simbólico es patrimonio común de la humanidad. Esta afirmación es de un interés y de una riqueza enorme, que se ha venido desarrollando por la doctrina y por la jurisprudencia, en los últimos años. Esta idea de patrimonio común de la humanidad ha ido evolucionando desde un concepto puramente material y de ahí que lo eleva a un sentido símbolo de lo que el

patrimonio de la humanidad. Todo ser humano tiene

derecho a la vida y el derecho a sobrevivir y el derecho a vivir, en nuestra doctrina constitucional nunca se ha hecho esta distinción. Grafico N° 9: Conformación del genoma humano

Fuente: Extraído de http://www.google.com.pe

La adquisición de la personalidad por los seres humanos tiene lugar con el nacimiento, así como su consolidación de la genérica y abstracta capacidad jurídica de los mismos. El nacimiento ocurre en el instante preciso en que el feto 94

se independiza de la madre y vive. El nacimiento de la persona es entonces el hecho con relevancia jurídica y con ello se determina de forma automática. Es a partir de ese momento que como persona tiene derecho y tutela a su vida, integridad física, moral, nombre, etc.; pero, además, con su nacimiento surge una relación jurídica, en primer término, con sus padres.

Si el nacimiento determina la personalidad y consecuentemente tiene por ello innegable trascendencia, múltiples razones de orden familiar y sucesorio, se han planteado, ya desde los viejos tiempos romanos, la necesidad de considerar la situación jurídica de quienes se encontraban gestándose en el claustro materno, otorgándole por ese solo y significativo hecho de existencia, la especial dotación jurídica de protección y al que va a nacer, conocido como nasciturus,sus derechos son subjetivos, beneficios o efectos favorables, que le son reservados para el caso que llegue a nacer y adquiera la capacidad jurídica; por tanto, éste se encuentra supeditado a su nacimiento regular, no adquiriendo desde luego que ésta personalidad se adquiera con el solo hecho de la concepción. Entonces, solo una vez nacido, al concebido se la habrá que reconocer todos los efectos que le sean favorables de manera amplia y general y sean cualesquiera las relaciones jurídicas en las que pudiera estar implicado.

La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a la tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes; es decir son objeto de una específica protección civil cuando tales derechos han sido conculcados o desconocidos por terceras personas. Y esa integridad física proviene de la derivación de la vida en íntima conexión con él y ordenado a la planificación de su sentido y a la plenitud de su desarrollo. Ahora, en retrospectiva, podemos incluso decir que los nondumconcepti147 dado que en

147

Expresión latina utilizada como rúbrica en la doctrina española para referirse a las personas que, pese a no haber sido aún concebidos pueden llegar a nacer; éstas a diferencia de los narciturus no pueden considerarse como titulares de posición jurídica alguna, ni de un derecho subjetivo concreto (en este caso los gametos congelados.LAZARTE ÁLVAREZ, Carlos. “Principios del derecho civil I: Parte general y derecho de la persona”. Madrid: Marcial Pons, 13° ed., 2007. p. 184.

puridad de conceptos constituyen en sí una posible eventualidad, un futurible, es decir a futuro, de darse el caso; sin embargo, existen mecanismos en cuya virtud la atribución de derechos a los nondumconcepti resulta admisible, como por ejemplo: una herencia a condición de tener un nieto, una donación con cláusula de reversión a favor de terceros y la sustitución fideicomisaria.

Por su parte, la filiación es aquel vínculo jurídico por el cual dos personas se unen, en tanto una es descendiente de la otra. Esta unión se puede dar de manera natural o legal –a través de un acto jurídico- En ese sentido es perfectamente posible que la filiación biológica no coincida con la filiación jurídica, en tanto ambas pueden producirse de una misma o distinta vertiente.

Sin embargo, la filiación es definida por algunos como la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta148. Pero más allá de ese tipo de implicaciones, lo importante es que la filiación contiene como esencia la relación paterno-filial a fin de que esta filiación produzca principalmente obligaciones a cargo de los progenitores149. 1.1 El Embrión: desarrollo y derechos. En principio debo advertir mi posición respecto a la diferenciación otorgada al concebido en dos estadíos: preembrión, que se inicia al momento de la concepción hasta los 14 días y el de embrión, que es a partir de los 15 días hasta los 90 días, en la que ya deja la etapa embrionaria para constituirse en un feto o narcituruis. Niego esta diferenciación se ha connotado con el fin de establecer medicamente las etapas de crecimiento y con ello obviar el alcance legal y que la tutela de su derecho a la dignidad a su sola existencia, se inicie cuando éste ya es un embrión y se encuentra anidado en el útero, son aspectos de criterio

148

LACRUZ BERDEJO, José Luis; SANCHO REBULLEDA, Francisco de Asís; LUNA SERRANO, Agustín; DELGADO ECHEVARRÍA, Jesús; RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, RAMS ALBESA, Joaquín. “Elemento de derecho civil IV: Familia”. Madrid: Dykinson, S.L. vol. 3. 1° ed., 2008. p. 147.

149

Esto en principio, puesto que luego la obligación se puede invertir en la medida que si el progenitor se encuentra desvalido; es deber del hijo que se encuentra en edad pertinente cumplir con la manutención del padre.

personal, que no necesariamente deben ser tomados en cuenta en la proyección de las regulaciones, pero que sin duda muestran un vacío de desprotección que debe ser debatido. A mi entender el genoma humano tiene un carácter evolutivo, no cristalizado, el inicio de esa evaluación parte desde el momento de la concepción y su congelamiento solo debe suponer un retardo en esa evolución, pero no una cristalización de su condición evolutiva. Sobre ese aspecto lo desarrollaremos con mayor amplitud en los capítulos posteriores.

Gráfico N° 10: Desarrollo Humano

Fuente: http://vidayfamiliacr.blogspot.com/2011/12/que-es-el-embrion-humano.html

Entre los diversos intereses en conflicto presentes en las técnicas de reproducción asistida, encontramos por una parte la salvaguarda de la intimidad familiar y el anonimato de los donantes de gametos y, por otra, el derecho de toda persona (incluidos los nacidos a través de estas técnicas) a conocer el propio origen o ascendencia biológica.

Esta situación que parece importantísima también es aquella referida al preembrion gestado en un laboratorio para poder luego ser

gestado en un

vientre, que ante la mirada de las leyes aún no se ha aclarado su derecho de existir y coexistir.

En este subcapítulo, desarrollaremos ambos temas, que esperamos pueda permitir evaluar la situación de ambos aspectos que aún cuando no haya sido desarrollado en extenso por las leyes, tiene un aspecto de alta importancia por ser un derecho inherente al ser humano, el saber quién es y el derecho a la vida y por ende el respeto a su existencia.

1.2

El comienzo de la existencia de la persona humana y la situación jurídica del preembrión El sistema romano el nasciturus no era considerado "persona", aunque

podía adquirir ciertos derechos subordinados a la condición suspensiva del nacimiento con vida. Básicamente eran tres los requisitos que se debían reunir para que el Derecho tuviera en cuenta al nacido; para que comenzara su existencia como persona: 

Que se hubiera producido el parto con total desprendimiento por parte del niño del seno materno, cortándose el cordón umbilical (si esto no sucedía, el ser era considerado parte del cuerpo de la madre)150;



Que el nacido tuviera vida, aunque sea por unos instantes y sin necesidad de tener condiciones de viabilidad;



Que tuviera forma y naturaleza humana.

Cumplidas tales condiciones comenzaba para el Derecho Romano la existencia de las personas físicas, con las consecuencias jurídicas que ello implica.

150

"El hijo, antes del parto, es una porción de la mujer o de sus vísceras" (Ulpiano, D. 25.4.1.1).

El concebido no nacido no era "persona", considerándose parte del cuerpo de la madre. Sin embargo "teniendo en cuenta la posibilidad de que en el futuro fuera un ser humano, se le brindó cierta protección"151.

Así, se consideró al aborto voluntario como lesión del derecho de la madre o del marido, se suspendía la ejecución de la pena capital sobre una mujer embarazada hasta que se produjera el nacimiento, se admitía que los nasciturus fueran instituidos herederos o beneficiados con legados o donaciones, se le otorgaba a la madre la posesión hereditaria de los bienes en nombre del concebido, a solicitud de la madre se nombraba un curatorventris152 para la administración de los bienes hereditarios, etc. Como expresa Manuel J. García Garrido153: "en relación con esta tutela del concebido está la regla general de Paulo: se protege al hijo concebido como si hubiera nacido, siempre que se trate de ventajas para él, pues antes de nacer no puede favorecer a nadie”.

Para poder brindar esa prudente protección al nasciturus, los romanos crearon "una ficción por la que se consideraba al hijo concebido como si ya hubiera nacido, sujeto siempre a la condición de que naciera con vida”154. Tal "ficción"155 no es otra cosa que la solución que los juristas romanos

PONSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, Nina - TRINCA VELLI, Nélida E. “El Sujeto de Derecho y /os Hechos y Actos Jurídicos en Roma” Buenos Aires: Lerner 1969, p 16.

151

152

BACARRI, María. “Siete notas por la vida”. El fin de nombrar a un curatorventris es también el de proteger al qui in uteroest. El debe asegurar que se respeten las modalidades de cumplimiento de las prestaciones alimenticias hasta el momento del nacimiento. Por lo tanto, el nacimiento es tomado en consideración, sólo como término dentro del cual se agota la tarea del curatorventri, quien debe proveer a los alimentos y otras necesidades de la madre y del hijo, es nombrado por el magistrado del pueblo Romano. La preeminente defensa del interés público, o mejor dicho, la exigencia de pública defensa de los tres intereses, respectivamente de la res publica, de la mujer y del concebido, impone tal nombramiento. Es de destacar el uso del término magistratus populi Romani. http://revistapersona.8m.com/33Baccari.htm.

GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús, citado en MESINA DE ESTRELLA. op. cit., p. 47.

153 154

PEÑA GUZMÁN, Luis A. - ARGÜELLO, Luis R., citado en MESINA DE ESTRELLA. op. cit., p. 47.

155

A menudo los romanos acudían a las "ficciones" cuando la rigidez de una categorización jurídica no permitía hacer justicia en una situación concreta. Así, por ejemplo, para poder otorgar acciones a quienes habían adquirido una res mancipi sin las formalidades del iuscivile. "fingían" que había pasado el tiempo necesario para usucapir (la usucapión era un medio de adquisición del dominio tutelado por el

encontraron ante el problema práctico planteado. Si bien por un lado estaban las "personas", que podían ser, o no, "sujetos de derecho", y por otro las "cosas", los romanos no dudaron en crear una categoría especial para el nasciturus, o, mejor dicho, no lo consideraron integrante de ninguna categoría existente. Simplemente le brindaron la protección jurídica que necesitaba, de acuerdo a los requerimientos propios de su sociedad y de su tiempo.

Sin pretender exagerar la importancia del Derecho Romano en cuestiones tan alejadas históricamente como las que nos ocupan, consideramos que aun para ellas podemos encontrar algún antecedente romano que nos sea de utilidad. En efecto, la vocación constante de dar soluciones jurídicas a las situaciones planteadas, desafiando incluso la tendencia científica que todo lo clasifica y a conceptos teóricos preexistentes e indiscutibles, es toda una lección. La actitud honesta de crear "ficciones" que ceden ante la lógica cuando lo existente no alcanza, también lo es.

El hecho de asumir (sin vergüenza alguna) situaciones intermedias, ajenas a cualquier categorización, con el objetivo de brindar la protección jurídica posible y adecuada según elevados criterios de justicia, es una enseñanza valiosa.

Tal vez debamos tener una actitud semejante en relación a la problemática del comienzo de la existencia de las personas -o al concepto mismo de persona-156en la actualidad, a la luz de las técnicas de reproducción asistida, para llegar a una regulación jurídica que (sin ser definitiva, obviamente) brinde las máximas garantías posibles a los seres humanos, sin convertirse en meras declaraciones teóricas formales destinadas al fracaso en la realidad que nos circunda157. derecho civil). ZAMUDlO, Teodora, "Los conceptos de persona y propiedad, la necesidad de su revisión jurídica ante las nuevas realidades genéticas" Buenos Aires: Revista de Derecho de la Universidad de Buenos Aires 1996, págs. 87 a 98.

156

157

MESINA DE ESTRELLA Gutiérrez,op. cit., p. 48.

100

1.3

La necesidad de señalar un status jurídico al embrión. Las razones para ocuparse del fruto de la concepción, el embrión, son

múltiples: -interés entre juristas y científicos para protección del mismo frente a manipulaciones derivadas de los programas de Fecundación In Vitro-.De acuerdo al análisis al respecto Pellicano158“Ninguna legislación contempla tratamiento unitario a la condición del concebido y del no nacido o no alcanza sus diversas etapas -y porque el embrión se produce y permanece fuera del organismo materno hasta su transferencia, quedando expuesto a peligros y riesgos que el concebido en el útero, -porque no puede negarse su “indudable personeidad”, en el sentido de humanidad, aunque no se descubra su apariencia externa, en su independencia e individualidad - a pesar del tiempo aun no se concluye el estudio de la problemática de los concebidos y los no nacidos -se considera que la trascendencia frente al derecho oscila fuertemente y se oscurece cuando los legisladores intentan acotar el “tipo de nasciturus” como digno de protección o tratamiento jurídico”.

¿Qué ha sucedido entonces? Que el legislador decimonónico no tenía información sobre la posible existencia del concebido fuese tal, fuera del cuerpo de la mujer, como en los casos de Fecundación In Vitro o post mortem, por lo que no introducía conceptos biológicos, sino la regulación de una realidad injustamente tratado dado que no es persona dentro del marco legal. ¿Qué impedimentos existen para entender amparado al embrión in vitro por los beneficios que este precepto reconoce al concebido condicionado al nacimiento? La doctrina suele distinguir dos tipos de derechos que pueden ser referidos al que va a nacer: 

Derecho de índole personal y que funcionan para garantizar su existencia como organismo vivo individual, aunque dependiente.



Derecho de índole patrimonial que le corresponderían si hubiera nacido ya y que el Derecho no le niega en razón de “humanidad” Un embrión in vitro,

158

MORO ALMARAZ,op. cit., p. 115 y 116.

101

anidable, es extremadamente semejante a otro cuyo proceso de formación ha transcurrido íntegramente en el útero materno y mucho más si este se encuentra en la fase de preimplantación, previa a la anidación.

1.4 El Nasciturus y su situación jurídica. Aquí es importante hacer referencia al enfoque planteado por Albaladejo 159 el cual dice que “si la mujer que no gesta se decidiera a reconocer al hijo antes de nacer, ¿a quién está reconociendo? El reconocimiento es una declaración que ha de contener una designación suficientemente individualizada del reconocido”.

En este caso, el sujeto pasivo es un nasciturus, considerado como apto para ser susceptible de reconocimiento. No obstante, la necesaria individualización del mismo ha sido siempre un punto conflictivo a superar. La doctrina española160 estima complicado identificar a un concebido sin violar la prohibición de hacer público quién es la madre, salvo ella misma. La donante aunque reconocería la maternidad ha de referirse a otra mujer que es la gestante. La situación es totalmente incoherente porque las instituciones actuales no están pensadas para nada semejante. Al parecer el reconocimiento es contradictorio, patentemente falso, y por ello inválido. La acción de reclamación, entonces muy raramente podrá ser ejercida por ella, mientras la doctrina actual no se modifique 

Menos complicado resultaría un reconocimiento del embrión producido por fecundación in vitro con donación de óvulo. Si hemos considerado viable y deseable asimilar el embrión in vitro con el nasciturusclásico nada impide su reconocimiento por los progenitores biológicos en idénticos términos que a un nasciturus in utero. Ahora bien, si la mujer a la que va a ser transferido ha consentido por escrito a la operación admitiendo como suyo al hijo que

159

ALBALADEJO, M. citado por MORO ALMARAZ. op. cit., p. 256.

160

LACRUZ-SANCHO. CICU. A. ROYO MARTÍNEZ. M. DE LA CÁMARA. M. citados por MORO ALMARAZ. op. cit., p. 256.

102

puede llegar a nacer ¿puede considerarse a ésta la única madre? 

En el ámbito jurídico la noción "persona"161 ha variado a través de las sociedades y los tiempos. Siempre tuvo alguna conexión con criterios biológicos y filosóficos, pero no podemos decir que aquéllos sean idénticamente seguidos por el ordenamiento jurídico imperante.

1.5 En torno a la equiparación del nasciturus - embrión.

Gráfico N° 11: Embrión de 10 semanas

Fuente: http://1.bp.blogspot.com

Para diferenciar al concebido in vitro sin transferir del anidado ya en el claustro materno con independencia de la forma de concepción, denominaremos al primero por el término biológico: Embrión. Estos embriones a pesar de su mínimo desarrollo son seres humanos con potencialidad biológica que habrá de evolucionar en su medio natural el útero materno, mientras no sea posible la ectogénesis. Pero debe dársele al embrión alguna consideración jurídica y con que alcance? Sancho Rebullida está convencido de que el principio inspirador y módulo rector de estos nuevos métodos está presidido por el bien del embrión frente a otros intereses en pugna. El interés del concebido no debe ser

161

MESINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N. “Bioderecho”. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1999, p. 143. Cuando genéricamente expresemos "persona", sin ningún aditamento, nos referiremos a la "persona física".

103

desconocido y no alcanzando a vislumbrar la diferencia entre embrión antes de y después de la anidación, a efectos jurídicos162. En tanto Alonso Pérez163establece que: “La autentica tutela reside en permitir al embrión llegar al nacimiento en condiciones óptimas, o iniciar su proceso, al menos, sin ninguna cortapisa y sin discriminación respecto a lo que podría adquirir si hubiera nacido”. La doctrina española se encuentra formada en correspondencia a la teoría del nasciturus. Se considera al concebido speshominis164. Las cautelas se establecen tomándole en cuenta por sí o en virtud de su protección indirecta a través de la primaria hacia la mujer encinta o en el caso de que haya enviudado o los supuestos en que el nasciturussea llamado a una herencia aunque no sea paterna. Su razón de ser se encuentra en su condición de humano in fieri165, hay en él un germen de vida que hay que respetar y reconocer, su vida embrionaria merece respeto y atribución de personalidad jurídica, aunque dicha personalidad sea también nuclear y en los primeros paseos de un devenir…166 Podemos pensar que tiene una cierta titularidad de derechos que comienza desde su gestación en el seno materno. ¿Y fuera de él? Todo concebido, mientras tenga vida, aunque sea incipiente o “paralizada” por la congelación, es un germen de persona y debe ostentar titularidades jurídicas aunque otros tengan que velar de hecho por sus intereses. Idem. p. 127.

162

ALONSO PÉREZ, M. “Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales”. t. XIII, Vol. 2. Madrid: Edersa. 1981, p. 4 y 5.

163

164

MÁS Díaz, Jorge; GONZÁLEZ Hernández, Julio; COBAS Cobiella, María Elena;“Esperanza de hombre” GONZÁLEZ Vilalta, Patrícia“Aspectos Eticos y Legales de La Reproducción Asistida”. Esta información se encuentra en la página web: www.portalmedico.org.br.

165

Locución latina que se emplea para designar aquello que está por hacer. Vocabulario Jurídico Latino. Universidad Católica de Santa María, Arequipa, Perú. Encontrado en: http://www.ucsm.edu.pe/rabarcaf/vojula03.htm

166

ALONSO PÉREZ, M. op. cit., p. 9.

104

No es posible hacer un obstáculo insalvable del tiempo o la ubicación del embrión167. Alfonso Pérez168 precisa que: “Un problema es que ni los científicos son unánimes para destinar protección al embrión desde tan tempranas etapas. No porque nieguen la existencia de vida, ni vida humana. Las posiciones sobre el momento en el que existe ser humano se dispersan: -Para algunos desde el momento de la fecundación, -para otros hay que esperar a que sea capaz de vivir fuera del claustro materno. -actitudes intermedias se inclinan por el instante en que el encefalograma indique actividad genética, pues comienza la actividad cerebral, -ampliamente defendida es la posición de quienes afirman que la anidación es una etapa decisiva (la mórula que luego se transforma en blastocito se une a las paredes del útero materno y allí anida), coincidiendo con los catorce días desde la fecundación. Se desarrolla en ese momento el que será el sistema nervioso del individuo El proceso es el mismo, se haya concebido fuera o dentro del útero materno. El que se encuentre afuera está más expuesto a su deterioro. Igualmente speshominis ha de ser considerado por el Derecho por si llega a nacer. Su mayor fragilidad no ha de condicionar una desatención total, sino todo lo contrario. Y si no lo asimilamos al nasciturus la protección sería nula”.La realidad del concebido y no nacido, dentro o fuera del útero materno, es la misma, dice Moro Almaraz169, quien señala: “los fines idénticos y la intervención del derecho se fundamenta en su condición humana, cualquiera que sea el grado de evolución de la ciencia. La no concordancia de los viejos cauces con las nuevas técnicas es lógica, por eso muchos escollos son insuperables si no se remontan con soluciones nuevas o con una interpretación actualizada. La tutela del embrión vivo, cualquiera que sea su ubicación, los aspectos concretos vendrán regulados por normas específicas, pero mientras éstas no establezcan la del nasciturus le alcanzara en los mismos términos”.

Ibidem.

167

Idem, p. 130.

168 169

MORO ALMARAZ op. cit., p. 131

105

1.6 Superación de la teoría romana de la “Parsviscerummatris”

170

Junto al principio general que establece la existencia del hombre como requisito fundamental para la capacidad jurídica, el propio Derecho romano permitió que se derivaran algunos efectos jurídicos desde un tiempo anterior al nacimiento, cuando ya está concebido. El nacimiento sigue siendo el dato que anuncia el comienzo de la personalidad.

El feto, en cambio, se ha tomado como ser vivo que carece de vida independiente. Ello ha condicionado que de nuevo se haya vuelto la vista a esa primera

concepción

romana

que

concebido

sino

pozzionedelleviscerematerne, no encontrándose en él dignidad de ser humano. Para Moro Almaraz171 no es aceptable: “Hoy el seguir refiriéndose al embrión como parte de la madre, objeto de propiedad sino, cuando menos como germen identificado de vida futura digna de ser protegida aunque no sea un sujeto de derechos, titularidad que sólo se adquiere al nacimiento. Personalidad significa capacidad jurídica para ser titular de derechos. Antes de nacer el concebido carece de subjetividad propia, sin que ello pueda ser razón bastante para que carezca de toda protección o consideración para el Derecho como una nueva vida humana”. El Derecho puede ocuparse de personas porque son las únicas que generan derechos. El concebido, aún in vitro, es un ser viviente humano, completo en un futuro, un ser humano con potencialidad, no un ser humano potencial. El embrión tiene en sí, el poder de hacerse pasar de la potencia al acto, proporcionándole el ambiente, los materiales, no la forma o la esencia. En consecuencia, dice Moro Almaraz172 que: “es lógico que se extiendan al 170

PELLICANO, José Alejandro. “La Protección al Concebido en Roma y la situación actual del Nasciturus a partir de las técnicas de fecundación extracorpórea”, XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano Buenos Aires, 15 ,16 y 17 de Septiembre de 2004; La Teoría tradicional sostiene que en el derecho romano la existencia de las persona físicas principia con el nacimiento, ya que el nasciturus no habría sido sino “una porción de la mujer o de sus vísceras” (“parsviscerummatris” o “mulierisportioestvelviscerum”)

Acceder a la web: http://www.edictum.com.ar/miWeb4/Ponencias/ProfJoseAntonioPellicano.doc 171

MORO ALMARAZ,op. cit., p. 122 y 123.

Idem. p. 124.

172

106

embrión las garantías puestas a punto para el adulto o el niño. El derecho común adaptado bastaría. Sin embargo, no hay tampoco una equiparación total y por tanto, no le son aplicables las mismas normas. No significa entonces que la protección sea menor, sino comparable y en proporción al “sujeto” protegido y sus necesidades. Y será mayor en correlación directa con la concepción filosófica que de la vida se tenga”.

2. LA FILIACIÓN: PRINCIPIOS BÁSICOS Aun cuando no se trata de analizar el tema de la filiación desde su concepción netamente normativa, sino la aplicación de ésta en el caso concreto, resulta necesario indicar que la filiación como institución jurídica establece principios claros, como son:  Igualdad de todos los hijos, de modo que no sean discriminados cualquiera que sea la circunstancia de su nacimiento, es decir, sean habidos dentro o fuera del matrimonio y en ella ingresamos justamente a la forma que hayan sido concebidos, con uso de técnicas de fertilización e intervención de terceros.  Supremacía del interés superior del niño, lo cual supone considerar al niño como sujeto de derecho, procurando su mayor realización espiritual y material posible desde su concepción, guiarlo en el ejercicio de sus derechos esenciales conforme su edad y desarrollo. El Estado y sus órganos debe garantizar estos derechos, aún cuando no exista norma que la ampare.  Derecho a la identidad, que es el derecho a conocer a conocer su origen biológico, a pertenecer a una familia. De este principio surge la posibilidad de investigar la paternidad y maternidad y con ello circunscribir el tema de la filiación a los dos últimos puntos, que han sido el sustento del subcapítulo respecto al problema de la filiación.

107

2.1

La Filiación y sus consecuencias a causa de las TERAS Consideramos a la filiación como aquel vínculo jurídico que existe entre

dos personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra, si la relación se contempla de la madre al hijo se llama filiación materna por el contrario si se contempla del padre al hijo se llama filiación paterna.

La filiación es el punto de partida del parentesco, como se conocía tradicionalmente, en cuanto a la filiación materna el parto permitía conocer con certeza la relación biológica entre la madre y el hijo que ha dado a luz; en tanto en el caso de la filiación paterna ésta se presumía. Ejemplo de ello es la relacionada a los hijos matrimoniales y en caso de tratarse de los extramatrimoniales debía ser ésta demostrada con una serie de pruebas objetivas, siempre que el padre se hubiera negado a reconocer a su hijo.

Cierto es que el concepto de filiación es básico en las sociedades organizadas por parentesco, como es el caso peruano, toda vez que ésta permite a los miembros relacionados por sus lazos filiales conocer sobre su pertenencia a un determinado segmento social, con la finalidad se saber su procedencia biológica.

Hoy por hoy hablar de filiación, bajo el nuevo contexto de familia y tecnología, es hablar de otro ámbito en el cual el derecho va a jugar un rol fundamental en la constitución de ésta, cuando se encuentren frente al uso de las TERAS173 y fundamentalmente al tema de maternidad subrogada.

En efecto, podremos examinar el alcance que esto tiene si tomamos el caso de las relaciones de filiación, ligadas a estos procedimientos. En estas prácticas, al hecho ya mencionado, en el cual la relación sexual se ve desplazada de la reproducción se une una descomposición y transparencia de la aportación biológica de cada uno de los progenitores. El modo de proceder de la

173

Véase el Capítulo I. p. 9.

108

tecnociencia observa primero y descompone el proceso de reproducción, para después volverlo a recomponer paso por paso mediante procedimientos técnicos. Del grado de descomposición del proceso natural depende ciertamente la complejidad y la sofisticación de la técnica: desde la relativa sencillez de la inseminación artificial hasta las complejas técnicas de micro manipulación, pasando por la fecundación in vitro tradicional. Así Carracedo y Pestoni174 señalan que “En simult{neo al tiempo que se produce la descomposición progresiva de los momentos de la reproducción (o más bien la creación de momentos dentro de un proceso continuo), se produce la trasparentación de la aportación biológica: ya no hay duda de quién sea el padre, dado que el proceso se hace mediado técnicamente, controlado y relativamente público, porque sale de la intimidad propia de la pareja.

Este hecho en un primer momento puede tender a reforzar la idea naturalista de la correspondencia ineluctable entre filiación biológica y filiación jurídico – social, es decir, entre pro-genitura y paternidad/maternidad. Ello se acentúa desde el momento en que además la paternidad se hace cierta y comprobable incluso posteriori”.

Sin embargo, se debe considerar que desde el momento en que se introduce la figura del tercero donante175, queda más patente que la filiación tiene un momento atributivo a través de una serie de ficciones, una serie de instituciones sociales y jurídicas que median, modulan y hasta modifican la mera relación biológica176. Sobre todo teniendo en cuenta que no se puede pretender que la filiación en casos de inseminación artificial con donante constituya hasta 174

Según CARRACEDO A. y PESTONI M, citado por LEMA ANÓN, op.cit. p. 96 ss.

175

Resulta paradójico cómo el aumento en el grado de biologización de la paternidad, entendido como la posibilidad de instar a la declaración de un vínculo jurídico de filiación tras probar que existe una relación biológica, coincide con la aparición con fuerza de nuevos problemas ligados a la participación de terceros donantes en la reproducción asistida.

176

Más allá de la tendencia mencionada, a basar la filiación (refiriéndonos al concepto de filiación natural) en la “verdad biológica” observable en la evolución del derecho de familia en las últimas décadas, el examen de los complejos mecanismos jurídicos de reclamación o de impugnación de filiación, por ejemplo, ponen perfectamente de manifiesto el carácter social, cultural (artificial) del propio momento atributivo.

109

el punto una excepción del régimen general que cambie por completo hasta la misma estructura social de atribución de la filiación.

En ese mismo sentido es destacable que si, en principio, las nuevas tecnologías reproductivas –y en esta cuestión otros avances en la biología y la medicina– parecen reforzar las ideas y planteamientos biologistas, un análisis más detallado permite precisamente señalar las aporías de tal planteamiento y sus dificultades para servir como criterio regulador177. Ciertamente pensar que la mujer no puede ser madre y que la esterilidad es la causante ya es cosa del pasado, las nuevas tecnologías reproductivas tienden a presentarse no sólo como la solución, sino además como garantes de la correspondencia biológica entre padres e hijos. Es por ello que parece predecible que en el futuro se tienda a buscar formas de procreación médicamente asistida en las que en lo posible se vaya abandonando la necesidad de recurrir a terceros, porque se crearán células madres, vientres artificiales, que antes parecía ciencia ficción y que es una paso más allá dentro de la extraña realidad humana. Y en donde este tema de filiación no tendrá lugar porque se tratará de codificación de pertenencia y no de relación filial. Desde el momento en que se hace patente que la artificialidad más importante en la relación de filiación no viene dada por la mediación técnica sino por la mediación cultural, el derecho tendrá que ejercer abiertamente su carácter atributivo en este dominio. No cabrá excusarse ni encubrirse en una supuesta naturalidad, y por ello ha de realizar una elección que no está claramente fundada, que es hasta cierto punto arbitraria; porque más allá de que pueda ser claro o no de quién es biológicamente la criatura, dista de estar claro

177

En cierto modo sí que refuerzan las ideas biologistas de forma constatable. Del resurgir de este tipo de ideologías, de su contextualización y de su crítica son destacables y de sumo interés; habría que preguntar a aquel concebido bajo esta temática qué es lo que piensa y siente de no ser quien creyó ser en materia de relación consanguínea, quizá gratitud como la mayoría de adoptados que recibieron calor de hogar al haber sido abandonados? Porque aquí estamos frente a una situación es distinta, éste fue creado a gusto de los que consideró sus padres naturales y legales. Aún las personas concebidas bajo estos métodos no cuentan con la edad de ser parte de la discusión legislativa o tratamiento legal que nos de mayores luces sobre la posición del sujeto mismo.

110

inmediatamente la respuesta a la pregunta de a quién pertenece, a quién se le atribuye178.

A quién garantizará el derecho al acceso a esa posición jurídica privilegiada con respecto a la criatura que en ocasiones se convierte en objeto de deseo posesivo de las personas que no pudiendo ser padres de forma natural acceden a estas técnicas, toda vez que en nuestras sociedades es prácticamente la única que permite la participación en las labores de cuidado, educación y crianza, así como en determinadas relaciones de afecto. Se trata de garantizar en este caso particular una posición que incluye toda una serie de relaciones simbólicas y materiales, entre ellas la posibilidad de educar y ciertas relaciones patrimoniales, por ejemplo, derivadas de la sucesión mortis causa.

La perplejidad del derecho de filiación se movería pues, entre la nostalgia del naturalismo y los primero atisbos de un contractualismo en la filiación, frente al cual los límites simbólicos aparecen como insuficientes. Quizá se puede sugerir que aquí acaba por manifestar sus debilidades una transición aparentemente inocua desde un modelo en el que la posesión privada masculina de las mujeres garantizaba también el acceso a sus hijos. En cuanto a ello Morán de Vicenzi179 dice que “diversa es la problem{tica jurídica en orden a los supuestos de locación de útero y de maternidad subrogada, que comprenden las cuestiones relacionadas con la admisibilidad de los contratos de maternidad subrogada y la determinación de la filiación materna originada por los supuestos de maternidad compartida, es decir, cuando se produce la disociación entre el aporte genético y la gestación”.

Por más que la pregunta presentada en estos términos pertenencia, propiedad, resulte extraña, o mejor dicho repugne, a la mentalidad jurídica, no se puede objetar en este caso la pertenencia misma. Acudir al criterio jurídico dogmático consistente en reformular la cuestión según los conceptos jurídicos – positivos – civiles aplicables puede ser conveniente en él una exposición técnica. La abstracta atribución exclusiva del hijo a la “pareja nuclear” es un hecho primariamente sociológico aunque tenga sus reflejos en el mundo jurídico.

178

179

MORÁN DE VICENZI, cit., p. 197.

111

Los conflictos planteados por la intervención de dos o más mujeres en la procreación de una misma persona han concitado una gran atención de la opinión pública a causa del sensacionalismo que les rodea. Igualmente Morán de Vicenzi180 agrega al decir que “en el {mbito jurídico, la aparición de este fenómeno ha merecido un atento estudio de los juristas, ya que esta forma de procreación rompe la unidad biológica determinante de la maternidad y, consiguientemente, del referente inicial para la identificación del nacido”.

Entonces, puede decirse que aquellos concebidos dentro de un matrimonio aunque se utilicen prácticas de fecundación asistida serán considerados para el registro civil como hijos matrimoniales, incluso aunque se hubiera producido donación de gametos, masculino o femenino u ambos, aplicándose hoy el derecho común a toda filiación por naturaleza y así permanecerá mientras no sea impugnada, puesto que concurren los presupuestos de dicha filiación: “matrimonio de los padres, alumbramiento y registro”.

Tanto en la filiación matrimonial como en la no matrimonial, si se emplearon gametos donados, quedan a salvo las acciones de investigación de la paternidad que, en su momento, cualquier legitimado quisiera emprender para determinar la filiación auténtica o invalidar la establecida.

De todo ello es que sea necesaria una modificación en la legislación o, mejor dicho, la introducción de un régimen propio de la fecundación artificial con donante, en el que los consentimientos tengan valor constitutivo en la filiación que se quiere determinar respecto al que no se puede ser progenitor genético pero quiere ser padre legal, dando así estabilidad a las relaciones creadas jurídicamente, para su efecto registral e identificatorio.

180

Idem, p. 196.

112

Si se produjera la donación de ambos gametos, o de un embrión, debería determinarse la filiación por medio de un procedimiento de adopción simplificado, para no burlar las normas de esta institución civil. En todo caso, si la mujer de la pareja es la que lleva adelante el embarazo y se mantiene el secreto del procedimiento, probablemente los interesados determinen la filiación per se, al registrar dicho nacimiento como hijo suyo, como si ninguna especialidad hubiese ocurrido, y el hijo ostente la filiación matrimonial o no matrimonial en virtud de los presupuestos que concurra cada caso por la misma concepción del nacimiento.

¿Serán suficientes los medios de la investigación científica y jurídica para determinar la filiación? En la actualidad, los exámenes de ADN permiten confirmar la paternidad y también la identidad biológica con certezas superiores al 99,9%. En caso que la persona a quien se le imputa la paternidad se oponga al examen de ADN, el juez lo llamará de nuevo y si se resiste otra vez, el juez tomará este factor como una presunción positiva de paternidad o maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Con esto, se termina con la práctica de los padres que evitan realizarse tal examen.

En los juicios de filiación, la ley posibilita la investigación de la paternidad y maternidad, mediante el uso de toda clase de pruebas, pero en los cases de la maternidad subrogada, éstas son útiles?

Partiendo que en la maternidad subrogada caben diferentes tipos de concepción, si en ella no participaran con su óvulo o semen alguno de ellos, evidentemente científicamente no podría constatarse la filiación. Tampoco funcionaría si no se practicara una prueba de ADN cuando la que está gestando es la que pretende considerarse madre del hijo nacido de ésta. Es ahí justamente que ambas pruebas la científica y jurídica deberán ser analizadas cuidadosamente para establecer no únicamente la filiación real, sino además de la legal o científica.

113

En este punto, nos vamos a referir al aspecto genético referido al tema de filiación; conceptualización por la cual existen importantes discusiones respecto a la licitud cuando se trata respecto de la práctica de la maternidad subrogada y es justamente respecto a cuáles serán los interés que el derecho deba proteger.

En la filiación conocida legalmente encontramos determinadas las siguientes:

a) Filiación Biológica Se refiere al hecho natural causado por la reproducción humana; en este contexto, todo humano tiene una filiación, ya que toda persona es hijo de alguien.

b) Filiación Jurídica, Alude al vínculo jurídico constituido por el Derecho, en particular, la Ley. En el contexto del Derecho, la que obviamente interesa es la filiación jurídica, ya que lo que importa es establecer el estatuto que creará y regirá el estado jurídico de las personas. Esta caracterización tautológica implica las siguientes consecuencias lógicas: 

Para establecer la filiación jurídica, sólo puede atenderse a las normas jurídicas, principalmente legales, y secundariamente jurisdiccionales, en la materia; esto significa que constituyen supuestos normativos que hacen operar las normas del estatuto para la adjudicación de ciertos derechos y deberes a los individuos involucrados;



No se trata de una deducción desde la relación natural originada por la procreación, sino, en una atribución o adjudicación normativa;



Esta puede ir en contra aún de la filiación biológica.



Puede que alguien legalmente no tenga filiación, tratarse de una persona abandonada o estar al cuidado de una de ellas (que un humano no sea hijo, jurídicamente hablando, de nadie).

114

c) Filiación por adopción Es un tercer tipo que estaría enmarcado dentro de la filiación jurídica o legal, por la cual una persona o pareja decida adoptar a una persona para constituirla en hijo, con los mismos derechos y obligaciones que éste.

Pero estas formas de filiación, hay una en particular que siendo jurídica, requiere ser analizada como es la que nace a consecuencia de la maternidad subrogada. De forma esquemática, tenemos argumentos planteados por Lema Añón181 a favor y en contra basadas éstas en las perspectivas comerciales y altruistas. Mantiene a favor lo siguiente: “< este acuerdo maximiza la utilidad (felicidad o el placer) de las partes implicadas, desde el primer punto de vista, y que no hay nada que objetar a un contrato en el que las partes entran libremente, desde el segundo”. Por su parte las manifiestan opuestas al uso de gametos de terceros (ser antinatural o adúltero) y los argumentos basados en la fuerza de la relación natural entre madres e hijo. Desde otra arista encontramos aquellos que alegan que tales contratos son contrarios a la dignidad de las personas, tanto de las madres subrogadas, cualquiera que haya sido su motivo, como a los nacidos a causa de estos contratos, con los cuales se comercia y son vendidos.

En el mundo cerrado del feminismo con particular ascendencia al anglosajón, ésta ha provocado serios debates, por cuanto por su parte el feminismo liberal asume en general los presupuestos legales contractuales, que pensar en limitarlas sería ir en contra de la libertad de sus derechos humanos de reproducción. En tanto el feminismo social o de inspiración marxista se insiste en la coerción económica a que se ven sometidas las mujeres, y cómo en este sentido en realidad no entran libremente entre los contratos, porque se trata de una explotación, salvo cuando se dan entre los mismos miembros de la familia, la pareja contratante suele tener una posición social y económica relativamente

181

LEMA ANÓN, op.cit., p.139.

115

alta, mientras que las mujeres de alquiler suelen ser de bajos recursos económicos y cuentan ya con más hijos.

En algunos países como Estados Unidos este tipo de contratos son lícitos, en tanto en otros las limitaciones ya se encuentran normadas, tomando aspectos como la gratuidad o con intermediarios, otros son mucho menos flexibles, no permiten este tipo de manipulaciones cuando la pareja no puede aportar ningún gameto, aun cuando la mujer sea capaz de gestar, lo cual debería en todo caso admitirse si es que el donador es familiar directo, en cuyo caso porque existen los vínculos familiares entre las partes182; o por impedir que el acuerdo fuese coercible, y aplicar el criterio de que el consenso habría de mantenerse durante todo el proceso, para garantizar la libertad de disponer del propio cuerpo y al tiempo la posibilidad de que la madre comitente pudiese decidir en todo momento si entregaba al hijo o no con total libertad.

Frente a estas limitaciones, o aquellas propuestas legislativas totalmente limitativas las posturas más favorables propondrían que se prefiera la adopción, que tiene un fin mucho más altruista, el dar albergue al desamparado, al despojado de los cuidados y el amor de los padres. Otras mucho más prácticas establecen que este tipo de tratamientos no dejan de pertenecer al ámbito contractual en general, aun cuando se traten de seres humanos y por lo tanto debe centrarse en el derecho privado que existe entre las partes.

Prohibidas o limitativas, lo cierto es que en existen y en la práctica se dan mucho más que lo que se limitan y es que en los países en que sí es permitido, los contratos de maternidad subrogada suelen incluir una serie de cláusulas que contemplan diversas consecuencias de toda una serie de posibles incidencias, los cuales se han venido perfeccionando de acuerdo a la casuística judicial para lograr mayor eficacia en la consecución de los objetivos que persiguen.

182

ROMEO CASABONA, Carlos María. “El derecho y la bioética entre los límites de la vida humana” Madrid: Revista de Derecho y Jurisprudencia n° 3/97. 1994, p. 155 y ss.

116

2.2 La Filiación por Parentesco a)

Concepto Clásico

 Filiación paterna “En la normativa romana se establecieron los lazos de filiación se basan en determinadas presunciones para establecer la paternidad –que resultan ser un poco sustanciales-, supuestos que aún en muchos ordenamientos continúan. Con los avances cometidos por la ciencia genética para la determinación de la paternidad y la aceptación de estos logros en nuestro sistema, las presunciones podrían dar pie a convertirse en específicos de pruebas de derecho y ciencia a la vez183”.

La práctica de la maternidad subrogada ha producido una significativa diferencia entre lo que significa la paternidad y la maternidad, en tanto por la misma naturaleza que concierne a la participación de ambos en la etapa de procrear al niño; en la medida que la paternidad está definida por el factor biológico y formal –pues sólo suministra el espermatozoide y la responsabilidad que la sociedad carga sobre él, que es la legal-. En ese sentido, si el donante de semen y la madre biológica contemplan dentro de ellos derechos sobre el niño; de la misma forma debería alegar derechos tanto la madre como el padre que aportaron voluntariamente el material genético con la intención de ser padres y asumir la responsabilidad que legal que consigo conlleva.

 Filiación materna Respecto al tema de la filiación materna Varsi184“La maternidad en un principio se establecía siempre como indubitable a razón de la mera prueba de la gestación; pues cuando se veía a una mujer embarazada y posteriormente cargando a un niño en brazos se suponía era suyo en tanto ella había pasado por el periodo gestacional y 183

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Filiación, derecho y genética: aproximaciones a la teoría de la filiación genética”.Lima: Universidad de Lima. Fondo de Cultura Económica, 1999. p.51.

184

Idem. op. cit p.48-50.

117

esa sería su prueba. Todo esto según el axioma, ya antes mencionado, mater sempercertaestetiam; en la medida de que es más sencillo comprobar la filiación por gestación que por la concepción”.

Sin embargo, al igual que la figura de la filiación de la paternidad; la filiación de la maternidad tuvo que configurarse a nuevos supuestos en su marco normativo; esto en la medida que se entiende al derecho como una herramienta a disposición de satisfacer las necesidades de las personas. Si el procrear es un derecho, no es adecuado y lógico que el ordenamiento jurídico resuelva –en la medida de lo posible- aquellas deficiencias físicas de la procreación haciendo legal y congruente la figura contractual de maternidad subrogada. b)

Nuevo concepto “Todo ser humano comienza su existencia personal en forma de una simple célula,

ínfimo glóbulo de gelatina translúcida, el huevo. Este huevo resulta de la fusión de dos células, salidas, respectivamente, del cuerpo de los padres.”185

Mientras el padre sólo puede suministrar una célula, la madre además de aportar la que le corresponde lleva adelante nueve meses de gestación. Y ello si no concede mayor trascendencia a la madre, que puede hacerlo, le permite ser madre por evidencia, mientras que el padre, con cualquier método, se reconoce a fuerza de constricción social186.

Al mismo tiempo esa doble función de la madre y la evolución científica pueden causar en adelante graves distonías que no surgen en la paternidad; pero los hijos no sólo «se engendran» con la carne, y el que crió y educó a un menor como hijo, el que lo ha hecho persona puede merecer más ser

185

Según ROSTAN, J. citado por MORO ALMARAZ, María de Jesús. “Aspectos Civiles de la inseminación artificial y la fecundación in vitro”. Barcelona: Bosch, 1988. p. 209.

186

Según TRABUCCHI. Alberto. citado por MORO ALMARAZ, op. cit, p. 210.

118

considerado en Derecho como padre que quien lo es sólo por la genética. De tal modo que resulta gratuito afirmar que no puede ser padre legal quien no aportó su código genético a la concepción. Cabe resaltar que Lombardi Vallauni187 clasifica los nuevos y tradicionales tipos de paternidad como se presentan a continuación:“Los datos que los caracterizan y que revelan la decisión de las facetas otrora unidas, salvo mínimas excepciones, por motivos diversos a la intervención de la ciencia, se pueden observar hoy separadamente de la siguiente manera: Gráfico N° 12: Filiaciones gracias a las TERAS

http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/redipal/CVI-19-08.pdf

En base a ello se pueden hacer distintas combinaciones, algunas de ellas verán disociadas facetas biológicas y sociales, otras no, como en la fecundación natural. Algunas recuerdan a las escisiones tradicionales, otras sólo pueden producirse con la ayuda de la ciencia.” 187

Según LOMBARDI-VALLAURI, Luigi, citado por MORO ALMARAZ. op. cit., p. 223.

119

La posibilidad de una especie de multipaternidad que no puede quedar determinada legalmente en nuestro sistema.

Dentro de tal confluencia de sujetos, hay que elegir al que se toma como padre. Para él, la paternidad en las técnicas con semen de donante está compuesta por tres sujetos: 

padre moral (el marido),



padre instrumental (el médico),



padre biológico (el donante)188

Si nominalmente intentamos señalar aquí las posibles relaciones que se pueden plantear teóricamente y que muchas ya han tenido virtualidad práctica, podemos comprobar la amalgama de conflictos que se suscitan por el solo motivo de disociar funciones sociales y biológicas y dentro de éstas aquéllas que son inseparables de un sujeto si la procreación es consecuencia de un acto natural.

Con la fecundación in Vitropueden darse entonces los siguientes nueve supuestos: «Hijo» del óvulo y semen de la pareja en tratamiento, el cual es gestado por

la mujer de la misma. «Hijo» del óvulo de la mujer de la pareja, gestado por ella con el semen del

donante. «Hijo» de óvulo de gametos de la pareja, gestado por una segunda mujer.

Resulta excesiva e inadmisible esa atribución de paternidad al médico defendida en esos años pero que hoy se descarta con toda lógica. El médico facilita con su intervención técnica la procreación, pero él no genera, ni aporta gametos propios, ni la voluntad de la concepción, ni el cuidado del niño. En: MORO ALMARAZ, cit., p. 210.

188

120

«Hijo» de óvulo de la mujer de la pareja, semen de donante y gestado por una segunda mujer.

«Hijo» de óvulo donado, semen del varón de la pareja y gestado por la mujer de la pareja.

«Hijo» de óvulo de donante con el semen del compañero y gestado por una tercera mujer.

«Hijo» de óvulo de donante, que a su vez es la gestante, y semen del miembro masculino de la pareja.

«Hijo» de óvulo de donante, a su vez gestante, y semen de donante.

«Hijo» de óvulo y semen de donante, gestado por la mujer de la pareja.

Aun pareciendo irreales e incomprensibles, son supuestos que pueden darse si se permiten ampliamente todas estas prácticas, incluida la maternidad subrogada. Prohibida ésta, no quiere decir que se consiga efectividad, por eso tendrá que buscarse respuesta jurídica para; consecuencias que se originen.

¿A quién de entre todos los participantes en la procreación del hijo corresponde la función de padre legal? Si hasta la implantación de técnicas de fecundación podía plantearse supuesto de hijos cuyos padres legales eran también los biológicos; la derivación biológica sólo coincidía en uno de los progenitores, o en ninguno, por causas diversas, únicamente el primero era generalizado, los últimos excepcionales.

El Derecho reconocía valor jurídico a un evento biológico y social como es el nacimiento. La situación ideal que reúne los factores biológicos, educacionales y afectivos en las mismas personas o cuando no es posible por falta de los padres o desatención de éstos, se tomaban y se toman las medidas precautorias y subsidiarias o sustitutivas -no genuinas, pues- para que el niño pudiera disfrutar de unas condiciones de vida dignas y también un status de hijo, aunque sólo tuviera un principio de base legal.

121

El paralelismo que en muchas de estas situaciones nuevas se da, es claro. Parece razonable, incluso, que para referirse a los casos de embriones producto de donación a la pareja que quiere ostentar la paternidad legal, se aluda a la adopción, aunque nada tenga que ver por su sentido y motivación con estas técnicas.

La función social de la paternidad vemos que supera con mucho la dimensión física de la reproducción. No obstante, paternidad, maternidad y filiación, son también símbolos de una transmisión que ocurre entre los hombres en la vida, y que es primordial y necesaria para que posteriormente podamos referirnos a todo el complejo de relaciones humanas.

importante,

pues,

mediatizar

afirmaciones

extremas,

aunque

apoyamos firmemente la idea de que el vínculo jurídico paternal se separa conceptual mente de la procreación física para asumir una calificación jurídica con un valor distinto y propio, como se separan los conceptos sociales, psicológicos o educacionales del fenómeno que nos preocupa.

La relación de parentela que se expresa con referencia a la identidad a través de la sangre, respecto a la estirpe de su proveniencia, tiene fundamento en la solidaridad que está inspirada por la comunión de origen independiente de aquellos elementos de genérica responsabilidad que son propios del acto generativo.

122

Gráfico N° 13: Filiación paterna y materna

Fuente: http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/redipal/CVI-19-08.pdf

Recordemos una vez más que en este campo los conceptos estrictamente jurídicos se suavizan en función de la condición de la materia regulada, donde cuentan más los sentimientos que los requisitos legales. Nunca se podrá imponer el afecto al progenitor auténtico.

Si tenemos presente el esquema elemental por el que la paternidad consiste en el ligamen existente entre el acto del hombre y la mujer que participa y el fruto que nace de ella, está claro que en la hipótesis, el esquema ya no rige. El que acude a esa práctica, o a otras similares, y recibe la donación de algún gameto, intenta reproducir en el seno de su pareja la situación normal de la paternidad, que no puede alcanzar naturalmente y asume el convencimiento de que el hijo es biológicamente de ambos. De algún modo, si hubiera pretendido la

123

adopción habría acudido a ella, a pesar de las dificultades actuales que también incentivan estos nuevos recursos.

Sin embargo, es importante recordar que las relaciones de paternidad han venido siendo, y algunos creen que por esencia, una relación de exclusividad y unicidad. El padre para ser reconocido no puede ser más que uno, lo contrario conduciría a excluir la existencia de una relación: característica en prerrogativas y responsabilidades. La maternidad ofrece hoy complicaciones añadidas por su doble aporte ovárico y uterino que no dejan discernir claramente el papel que ha de ser prioritariamente protegido. Consideramos hasta aquí que cuando la madre es la gestante, ofrece una mayor seguridad jurídica.

El problema de configurar como padres a quienes no aportan su material genético es que con el Derecho actual están expuestos a una acción de impugnación, o ellos mismos pueden ejercerla. Es difícil conciliar la no veracidad biológica con una normativa basada en ella, si a las relaciones nuevas pretendemos darle la misma apariencia que a otra filiación por naturaleza.

La eficacia de un reconocimiento que podría extenderse a la filiación matrimonial como determinante de la filiación, sirviendo así de solución jurídica al uso de las técnicas, con un significado negocial de asunción y operación de la verdad por la voluntad también es hoy discutible frente a cualquier acción de impugnación. Tendrían que prever los Códigos un reconocimiento de carácter constitutivo para evitar problemas.

Michell

Snowden189

configura

gráficamente

que

denomina

familleartificielle“ En todo esto late la necesidad de los implicados de mantener el secreto de que se ha acudido a tales medios y la búsqueda de la mayor normalidad. Se felicitan de que podamos contar los latinos con dos términos bien diferenciados: progenitor y padre”.

189

Según Mitchell SNOWDEN, citado por MORO ALMARAZ, op. Cit. p. 214.

124

La idea de paternidad se puede caracterizar, sin temor a error, como un rol complejo. Es decir, del padre se espera mucho: que sea el progenitor, y si no lo es que se diga claramente. Se espera que reemplace otras funciones en el seno de la familia. Es el modelo a observar por el niño, el jefe del hogar: juega un papel importante en la toma de decisiones; además la ley le impone derechos y obligaciones frente al hijo. Es, en definitiva, el representante de la familia en la comunidad.



Filiación materna El marido de una mujer, madre por inseminación artificial puede

perfectamente cumplir todos estos papeles a excepción de uno: no puede usar sin mentira el papel de progenitor. De otro lado, el donante no reemplazará las demás funciones, pero según los ordenamientos actuales no modificados, las responsabilidades legales podrían incumbirle.

Es esta falsificación ligada a la paternidad la que origina todo el ambiente misterioso de su práctica y la que precisa del anonimato a ultranza. Íntima y socialmente la veracidad biológica tiene mucha trascendencia todavía, y ésa es la auténtica cuestión.

Se ha llegado a un momento de la historia de la humanidad donde conceptos inveterados e inmutables se tambalean y sufren con el terremoto de la eclosión de los descubrimientos y los avances. La era de la ciencia y de la técnica ha comenzado su inmersión en la propia mente humana; y sentimientos e ideas se perciben trastocados.

Así, es comparable un fuerte aumento de los que viven solos por muy diferentes motivos, provocando una proliferación de servicios en función del individuo independiente. De igual modo se incrementa el número de los que viven juntos sin vínculos legales. El sistema familiar pierde su unicidad adaptándose a las opciones individuales no uniformadas. Y mientras un sector

125

importante elige deliberadamente la vida sin hijos, creando un estilo propio de independencia, otros, que no pueden tenerlos, buscan desesperadamente uno, aunque no estén casados190, y lo necesiten de la ciencia.

Surge también el fenómeno de las familias agregadas por el aumento de matrimonios después de divorcio, aportando los hijos de los anteriores.

Las naciones tecnológicamente más avanzadas están actualmente llenas de nuevas formas familiares: matrimonios homosexuales, comunas, grupos de personas de edad que se reúnen para compartir gastos, agrupaciones de minorías étnicas, o matrimonios en los que uno y otro cónyuge vive y trabaja en lugares diferentes. Por ello, que «el aspecto más característico de matrimonio en el futuro será precisamente la diversidad de opciones abiertas a personas diferentes en sus relaciones mutuas» esto aun cuando no comportamos, son situaciones que vienen ocurriendo sin que se haya expresado una posición drástica de oposición, por el contrario, es aceptado y visto con la mayor naturalidad.

Incluso, se ha llegado a ver, en las que deciden acudir a las nuevas técnicas para la reproducción, que proporciona ayuda para tener sus hijos, un nuevo tipo191.

Criadas en condiciones de «segunda ola», o de la sociedad industrial y de la promoción de la educación general, firmemente educadas en la idea de que una clase de familia es «normal» y otras un tanto sospechosas, si no Al parecer, uno de cada siete niños norteamericanos es criado exclusivamente por padre o madre; en las zonas urbanas, uno de cada cuatro. A ello contribuyen los nacimientos fuera del matrimonio y las adopciones de mujeres u hombres solos.

190

También el papel de los niños ha cambiado. Los tribunales se ven inundados de casos que implican redefinición de papeles a medida que se multiplican y ganan aceptabilidad las alternativas a la familia nuclear. Surgen así cuestiones; ¿Cómo deben los compañeros no casados compartir sus bienes después de separarse? ¿Puede una pareja pagar a una mujer para que procree en su lugar un hijo mediante inseminación artificial? ¿Puede una lesbiana serbuena madre y conservar la custodia de su hijo después de divorciarse'? (un tribunal americano dijo que sí.) ¿Qué es lo que se entiende por ser Buen padre o buena madre?

191

126

«aberrantes», gran número de personas mantienen una actitud de intolerancia ante la nueva variedad de estilos familiares. Además, las leyes y organizaciones comunitarias siguen implícitamente orientados hacia la familia nuclear. Las nuevas agrupaciones sufren una discriminación sutil y abierta.

Una sociedad en transformación y en cambio, también lo es de contradicciones. Por eso los mismos parámetros han de explicar que se empleen grandes esfuerzos en la concepción de un «bebé probeta», al tiempo que cada año se inmola a doscientos mil seres humanos por el aborto; o deja sin atender sanitariamente grandes núcleos de población.

Cuando interrogantes semejantes ya estaban en la mente y en las palabras de muchos, distintos acontecimientos sucedieron provocando las más encendidas polémicas sobre todo con la publicidad de ciertos casos de las llamadas madres de alquiler. No obstante, el mayor miedo lo provoca la «comercialización», porque alude problema social cuya ética utilitarista se reduce a la preocupación por ese punto sin profundizar en aspectos intrínsecamente humanos, y en sus raíces éticas.

Padre o madre y progenitor ya no coinciden en el mismo sujeto siempre. Educación y lazos biológicos se valoran separadamente y con preeminencia para el primero en muchas ocasiones. La satisfacción personal se antepone al sacrificio y al inmovilismo ante problemas dados; y el ser humano se lanza a la conquista de ciertos imposibles de las décadas anteriores.

Ante esta situación el Derecho, que se ciñe a comportamientos clásicos, se aleja de los fenómenos precisando de una interpretación amplia o de una modificación para que las leyes no pierdan su utilidad y sentido120, recobrándose así la seguridad jurídica también respecto a nuevos presupuestos. Y, sin embargo, la solución no puede ser tan simplista como sería sustituir una regulación por otra más adaptada a los nuevos tiempos.

127

Son muchos los factores implicados ajenos a los jurídicos mucho más insalvables que ese criticado conservadurismo del Derecho, que no va a la par con los avances de la ciencia y se resiste a inmiscuirse en una realidad social la cual ocurre y que si no se pone a la par con esta situación, brindando nuevos marcos de referencia que sirvan de herramientas a los magistrados quienes deberán aplicarlas utilizando una lógica razonada, acorde al contexto, a fin de que puedan resolver situaciones que a la luz del milenio se vienen presentando y de los cuales ya teníamos rastros claros en las postrimerías del siglo pasado.

Las diferentes concepciones éticas, las corrientes en defensa de la naturaleza del hombre liberado de la técnica, etc., son el contrapunto a nuestra civilización, y ofrecen resistencia a una orientación con consecuencias poco previsibles o desconocidas y es comprensible, pero ante una realidad incierta la falta de acción no es resulta siendo ninguna garantía.

A la vista de estas notas, deberíamos preguntamos si el Derecho admite un sentido de paternidad no puramente biologicista. Desde la historia del derecho da cuenta que en determinado momento, la moral y el derecho estuvieron unidas, siendo la base y ésta era la que primaba, por lo tanto en todo ordenamiento jurídico sea cualquiera el sistema, anglosajón o romano germánico, incluso el islámico, subyace siempre en su interior un fuerte contenido ético, por lo tanto un tema genético vanguardista con presencia de las nuevas tendencias modernas del derecho no puede escapar de tener un marco ético que regule las prácticas de fertilización asistida, en la medida que tiene que ver con el derecho a la familia y todas las instituciones jurídicas que tienen que ver con esta disciplina, caso contrario sería atentar a la esencia misma del ser humano y es por ello que hemos finalizado el segundo capítulo ofreciendo un análisis ético filosófico sobre el tema de reproducción asistida y específicamente de la maternidad subrogada.

128

2.3

Consideraciones sobre la Inscripción Ordinaria de Nacimiento El nombre del inscrito debe estar integrado por el (los) prenombre(s) y

apellidos, conforme las disposiciones contenidas en los artículos 20° y 21° del Código Civil modificados por la Ley Nº 28720.

Cuando una mujer casada en el extranjero adquiriera el apellido del marido en reemplazo del suyo, le corresponderá al hijo, el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre que lo vincule a su familia materna, el cual deberá estar acreditado con documento de sustento válido, de conformidad con el Artículo 20° del Código Civil modificado por la Ley Nº 28720.

a. El nombre del presunto progenitor se consigna en el Acta de Nacimiento sólo si es revelado por el padre o madre declarante, en este caso el nombre del titular del Acta está conformado por el primer apellido de ambos. b. Cuando la madre declarante no revele la identidad del padre, inscribe al titular con sus apellidos.

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CAPÍTULO III

SUMARIO: 1. La evolución de la ciencia médica: prácticas y efectos sociales 2. La crioconservación 3. Fecundación “Post Mortem” 4. Clonación 5. Embriones restantes 6. La nueva eugenesia.

1. LA EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA MÉDICA: PRÁCTICAS Y EFECTOS SOCIALES En los años que siguieron a la Segunda Guerra Mundial, los países finalmente se reunieron, analizaron las causas del desastre humanizando el concepto del Derecho de los individuos, los terribles efectos que causó los años de guerra, las muertes crueles y justificadas de los seres humanos, naciendo así la conciencia de los Derechos Humanos. Fue dable advertir la toma de conciencia sobre dos grupos de problemas que tocan muy de cerca al hombre como protagonista de cambios llamados a tener profunda influencia en su futuro: por una parte, una formidable revolución en biología, que la perfilaba como la gran estrella del siglo y, por otra, la magnitud e irreversibilidad de los problemas medioambientales creados por procesos irracionales de crecimiento económico.

Como podemos ver, temas de semejante magnitud e implicancias en los más diversos campos de la actividad humana no podían quedar librados a la sola especulación filosófica, por lo que se imponía un nuevo enfoque más abarcador con el auxilio de otras ramas del saber. Potter192 señalaba que la bioética fue proyectada como una nueva disciplina que combina el conocimiento biológico con el conocimiento de los Van Rensselaer Potter II (27 de agosto de 1911- 6 de septiembre de 2001) fue un bioquímicoestadounidense, profesor de oncología en el Laboratorio McArdle de Investigaciones sobre Cáncer de la Universidad de Wisconsin-Madison por más de 50 años. Fue el primer autor que, en los Estados Unidos, utilizó el vocablo bioética, combinación que ya antes, en 1927, había acuñado el pastor protestante, teólogo, filósofo y educador alemán Fritz Jahr, quien usó la combinación Bio-Ethik (unión de los vocablos griegos bios, "vida", y ethos, "comportamiento") en un artículo sobre la relación entre el ser

192

130

sistemas de valores humanos; lo que ratifica Diego Gracia 193 al agregar que el ilustre oncólogo entendió la bioética como una nueva cultura, con el encuentro necesario entre los hechos, tal como hoy lo plantean las ciencias y en especial las ciencias de la vida y los valores, así como entre las ciencias y las humanidades194

Logros relevantes en la investigación científica en temas vinculados con el comienzo y fin de la vida, con técnicas de transplante de órganos, con la fecundación médica asistida, con la secuenciación del genoma humano, con la ingeniería genética, así como las revelaciones sobre el calentamiento global, la pérdida de la diversidad biológica, la desertificación -por nombrar algunos de los temas que ocuparon la atención de la sociedad en esos años- llamaron a una reflexión más profunda en su seno, en tanto comprometían al hombre en su dimensión más amplia.

Su análisis invitaba al trabajo inter y trans disciplinario, convocando investigadores de las más diversas ramas del saber: filósofos, médicos, biólogos, antropólogos, teólogos, juristas, etc., para ilustrar el necesario debate social. Aquí la interdisciplinaridad es más extrema que en cualquier otro lugar, pues la bioética requiere de las ciencias duras tanto como de las ciencias humano y las plantas y los animales. En un artículo publicado en 1970 -"Bioethics: Thescience of survival" (Bioética: La ciencia de la supervivencia)- usó él también esa combinación de términos, y en su libro de 1971 Bioethics: Bridge to theFuture (La bioética: Un puente hacia el futuro)- la confirmó. Su propuesta era crear una disciplina que integrara la biología, la ecología, la medicina y los valores humanos. Usó una sugerente imagen para unir ambos campos (la ética y la biología), hablando de la creación de puentes que permitan al hombre sobrevivir ante las amenazas -sobre todo ambientales- que implica el progreso técnico. Para acentuar este sentido más ecológico del término, acuñó también la expresión bioética global en 1988. Diego Gracia Guillén (Madrid, España; 21 de mayo de 1941) es un médico y filósofoespañol, reconocido como una autoridad mundial en bioética. Es discípulo y editor de la obra de Xavier Zubiri. Ha contribuido a la ética médica, desarrollando el concepto de deliberación. Es Catedrático de Historia de la Medicina de la Universidad Complutense de Madrid y Director del Máster de Bioética en la misma universidad, tratándose del primer máster de bioética ofrecido en España desde 1989. Es considerado por muchos como "el bioeticista más importante del mundo iberoamericano". Además de su abundante e impecable producción intelectual, su magisterio a través del Máster de Bioética en la Universidad Complutense de Madrid y del Máster de Bioética que organizó la Oficina de la OPS/OMS en Latinoamérica (itinerante) y su presencia en múltiples foros, congresos y conferencias, corroboran que tiene esa importancia.

193

GRACIA D. “Fundamentación y enseñanza de la bioética”. Tomo I. Bogotá: Editorial El Búho; 1998. p 30.

194

131

sociales y también de las prácticas, que no son ciencias en el mismo sentido, siendo más normativas que predictivas, tales como la filosofía, el derecho, la teología195.

El gran caudal de saberes sobre la esencia humana vinculados con los diversos campos de la vida que trajo consigo las ciencias de las técnicas; que imbricados en un engranaje difícil de desarticular, generaron una real revolución del conocimiento. Las tecno-ciencias, se constituyeron así en uno de los objetivos centrales del debate social. Este aluvión de ideas nuevas que, partiendo de las ciencias básicas, llevaba a las más variadas aplicaciones técnicas, ese constante y fecundo interactuar -prueba cabal de ello es el proceso que recorrió el proyecto de secuencia del genoma- motivó dispares reacciones en el seno de la sociedad española; pero en nuestro país no han existido posiciones ni debate, sencillamente un silencio dada su complejidad, interés y conocimiento de nuestros legisladores, la cual consideramos en términos generales limitadas.

Junto a la creciente complejidad en la creación y manejo del conocimiento, fue dable advertir un cambio en la posición de la sociedad. De una actitud sumisa, alejada de un mundo que no le era demasiado familiar -el mundo de la ciencia-, la sociedad avanzó exigiendo una creciente participación en la toma de decisiones relativas a problemas que, ya se advertía, comprometían valores inestimables del presente y del futuro. El saber de los expertos fue puesto en sus justos límites196 y la participación ciudadana se constituye en nuestro país imperceptiblemente en una exigencia insoslayable para la toma de decisiones en políticas públicas relativas a estos temas, tanto legales, de salud, educación, etc. Los encendidos debates sobre alimentos y cultivos transgénicos vistos en otros ámbitos del HOTTOIS G. “Bioética y Derechos Humanos”. En: Escobar T, (ed.) Bioética y Derechos Humanos. Bogotá: Ediciones El Bosque; 1998, p. 150

195

BOISTARD P. Expertisescientifique et débatdémocratique. En: Michaud Y, (dir.) Qu'est la vie? Paris: Odile Jacob; 2000, p. 223

196

132

mundo, sobre clonación humana -reproductiva y terapéutica, sobre eutanasia, sobre la investigación en embriones humanos, por sólo mencionar algunos ejemplos, trascienden largamente los cerrados círculos científicos para trasladarse a la sociedad en sus diversos estamentos y no podemos estar ajenos a estos acontecimientos que hoy suceden frente a nuestros ojos.

Es cierto que la complejidad de los temas en debate los coloca cada vez más lejos de la comprensión del ciudadano medio; pero, no obstante ello, éste pugna por acercarse a su conocimiento, por desentrañar las implicancias de todo orden que pueden tener -tanto en el campo individual como en el social; para el hombre de hoy como para las generaciones futuras- y por poder participar en las decisiones que se adopten para conservar y mantener el control social de las tecno-ciencias, en cuanto pueden afectar derechos fundamentales del individuo.

Aquí se advierte la necesidad de un enfoque inter y transdisciplinario. El investigador podrá llegar a crear una nueva técnica, realizar un descubrimiento o una invención para el ser humano, pero el análisis del impacto social que generará su aplicación escapa de sus manos y no puede ser dejado de lado. Esto queda reservado al amplio debate social que, por definición, compromete diversos saberes. Conformamos sociedades pluralistas en las que conviven hombres que sustentan diversas creencias y pareceres lo que, necesariamente, debe conducir a que las decisiones fundamentales en temas que tocan aspectos viscerales de lo humano se tomen en base a un debate amplio y participativo. La naturaleza, relevancia y dimensión de los problemas que trae a diario la investigación en las ciencias de la vida crea la necesidad de un debate permanente; debate que, partiendo de la información objetiva generada en los estamentos científicos, compromete a la sociedad en su conjunto.

Al hilo de estas reflexiones se ha señalado que "cuando la influencia de la ciencia y de la técnica es tan enorme que puede comprometer el pasado y el futuro de la vida humana, nuevos procedimientos de revelación y control

133

distintos de los clásicos se hacen necesarios. No es suficiente aplicar rigurosos estándares éticos y jurídicos en el desarrollo de la investigación científica, sino que se requiere también la puesta en marcha de procedimientos que ensanchen la participación y deliberación de la sociedad favoreciendo así la emergencia de vías más flexibles que las actuales para la legitimación de las decisiones públicas"197.

La bioética no nació como fruto de una reflexión académica, sino como una respuesta natural de la sociedad a una problemática que pugnaba por hallar nuevos cauces de expresión y otras formas de tratamiento con la intervención de nuevos protagonistas.

En su camino se vinculó al derecho y, desde entonces, recorrieron horizontes en búsqueda de respuestas comunes a temas trascendentes para el ser humano, traídos por el avance de las ciencias de la vida.

LA CRIOCONSERVACIÓN. Para evitar hacer pasar a las mujeres por el quirófano más de una vez, se

les extraen más óvulos de los que luego van a implantar. También usan un número mayor de los necesarios para que los espermatozoides del donante -la pareja o uno anónimo- los fecunde.

De cada ciclo se extraen 10 óvulos. Si la tasa de fecundidad de la mujer es del 70%, obtenemos siete embriones, de los que se transfieren a la mujer dos o tres y se congela el resto. El resto de los óvulos fecundados, que se desarrollan hasta un estado de unas seis células llamadas blastocistos, se congelan por si el sistema falla y evitar así que deban que recurrir a nuevas implantaciones en la mujer.

Fundación de las Ciencias de la Salud - Instituto de Bioética. Informe sobre clonación. Madrid: Editorial Doce Calles SL; 1999, p. 254.

197

134

La forma habitual de este procedimiento consiste en facilitar la fecundación del óvulo por el espermatozoide, colocando a los gametos en condiciones favorables in vitro para que el fenómeno ocurra en forma espontánea; cuando la infertilidad de la pareja no es producto de obstrucción tubaria irreparable sino que resulta de defectos en la movilidad de los espermatozoides, la fertilización in vitro se logra introduciendo mecánicamente al espermatozoide en el citoplasma del óvulo. Otras técnicas menos comunes incluyen el depósito de la mezcla de los gametos directamente en la luz de una trompa de Falopio, cuando el problema es obstrucción vaginal insalvable. Debido a su elevado índice de fracasos, estas técnicas requieren la preparación de números variables de óvulos fecundados o zigotes, lo que exige contar con suficiente material para repetir los intentos hasta que se logre la anidación endometrial y la gestación normal. También conviene contar con zigotes suficientes por si la pareja desea aumentar el tamaño de la familia, lo que es frecuente cuando el resultado del primer intento ha sido positivo. Estos zigotes se preservan congelados durante el tiempo necesario para alcanzar una decisión sobre su uso ulterior.198

Entonces, la mejor salida parece que es la de congelar los gametos y sólo en los casos especialmente indicados (como en el de los “sobrantes”, que a su vez deberían ser mínimos y ser aconsejada su donación) los preembriones, así una vez pasado el tiempo (que si tienen razón y no importa puesto que los fallos se dan en la congelación y descongelación debería ser mayor) no habría problemas éticos en base a su destrucción.

Sería importante recordar que a pesar de todos los aspectos beneficiosos que puede contraer la reproducción asistida a la reproducción humana, debe ponerse de manifiesto la existencia de otras opciones alternativas, como la adopción (opción bastante buena socialmente, debido al alto de número de niños huérfanos que hay en el mundo, sobre todo en países como China) y debe

198

Encontrable en: http://www.facmed.unam.mx/eventos/seam2k1/2004/ponencia_abr_2k4.htm

135

considerarse que las tasas de éxito son bajas, y si fracasan se tiene que aceptar la esterilidad de forma más que definitiva. Así, no debe hacerse ni alarde ni explotación de esta técnica, sino que debería hacerse bajo la supervisión y visto bueno de profesionales multidisciplinares y tenerse en cuenta como una medida extrema y no de primera línea.

La ley española estableció un período máximo de mantenimiento de 5 años, la nueva ley la ha mantenido. La principal controversia estriba en que dicha ley no especificó qué hacer con los embriones congelados no utilizados al final de dicho plazo.

Además es un plazo muy corto en el caso de que el

individuo que sometiera su semen a esta técnica fuera de corta edad, dado que le obligaría a formar una familia en menos de cinco años y este podría ser el caso de jóvenes de 15 a 20 años. Según el Dr. Luis Bassas Arnau, médico especialista de la Fundación Puigvert señala lo siguiente: “las investigaciones posteriores han evidenciado que las alteraciones en el semen crioconservado sólo se producen durante los procesos de congelación y descongelación”.

En Francia existen avances significativos sobre el particular, tomándose conciencia no sólo social, al haberse este año inaugurado un Instituto de Longevidad y otro de Enfermedades Raras, sino también con el debate sobre la legislación vigente sobre bioética, punto imprescindible para avanzar en el campo de la investigación con embriones humanos, una de las fuentes de obtención de células madre, considerándose que éste afectará el futuro en cuanto a enfermedades hasta hoy incurables. Este hecho, al igual que el consenso del parlamento francés para la explotación científica de los embriones humanos199. El parlamento francés empezó a inicios del 2013 a debatir la legislación sobre bioética, esto simboliza los consensos a los que el Gobierno y la sociedad francesa han llegado en un campo tan sensible y de tanta

199

En 1994 fueron aprobadas tres leyes, la primera (Ley N° 94-653 del 29 de julio de 1994) regula el tratamiento de los datos nominativos que se manejen en el área de la salud, la segunda modifica el código civil para establecer normas que aseguran el respeto del cuerpo humano y regulan la filiación cuando para ello son utilizadas las TERAS y por último, la tercera, regula lo relativo a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y la procreación médica asistida.

136

repercusión. Lo más controvertido de esta legislación es que se acepta la explotación científica de embriones sobrantes de la fecundación in Vitro. Se señala la necesidad del permiso de los donantes para el uso del material sobrante de dichas fecundaciones.

La autorización de investigaciones sobre el embrión humano se mantiene como el punto más sensible de los sometidos a los diputados de la Asamblea Nacional. Esas investigaciones están prohibidas por la ley vigente en Francia, al igual que en España, aunque ya están autorizadas en el Reino Unido y Suecia.

El proyecto de ley francés de 2008 presentada por el ex presidente Nicolás Sarkozy, prevé autorizarlas con los embriones sobrantes de los tratamientos de fecundación in Vitro, con tres condiciones:

a) Que la pareja sea heterosexual, casada o acreditar un mínimo de dos años de convivencia. b) Imposibilidad biológica del embarazo. c) Al menos uno de los futuros padres sea el progenitor genético. d) La madre portadora tenga por lo menos un hijo. Está excluida la abuela. e) Que tengan una finalidad médica, que afecte a los embriones de los que conste el abandono de todo proyecto parental; f) No existan remuneraciones de por medio. g) Exista consentimiento expreso de los dos miembros de la pareja origen del embrión; y, h) Los protocolos correspondientes sean autorizados por los Ministerios de Sanidad y de Investigación, previa consulta a la Agencia de la Procreación, la Embriología y la Genética Humana. i) Luego del parto la madre gestante pueda ejercer su derecho de arrepentimiento.

137

j) Los padres biológicos no podrán renunciar a sus responsabilidades así el menor sufra de alguna discapacidad.

En tanto, en España el Ministerio de Sanidad ha aceptado investigar con embriones sobrantes de procesos de fecundación artificial y a dedicar tiempo para debatir al respecto con la Comisión Nacional de Reproducción Asistida.

Actualmente, ni el Ministerio de Sanidad ni ningún otro organismo lleva un censo de cuántos embriones congelados hay, pero se calcula que unos 40.000 permanecen sumergidos en nitrógeno líquido y repartidos por las clínicas de reproducción asistida de España. De ellos, entre el 15% y el 20% sobrepasa los cinco años de crío-conservación que establece su ley200. 3.

FECUNDACIÓN “POST MORTEM” La personalidad se extingue con la muerte de las personas, regla que por

ser obvia prima facie no requiere de mayor abundamiento; salvo que estemos hablando de la presunción de muerte del ausente, pero que en este supuesto consideramos que no se ajusta a la circunstancia. En principio, las consecuencias de la muerte como hecho vital incontrastable es que al extinguirse la personalidad del difunto, lógicamente todas las situaciones o relaciones sociales a él atinentes habrán de darse igualmente por extinguidas, por desaparición del sujeto.

Una de las constantes antropológicas de la mayor parte de las civilizaciones conocidas reclama honrar la memoria de los muertos. En términos contemporáneos, la doctrina jurídica suele referirse a ello mediante la expresión de la protección de la personalidad pretérita, suficientemente indicativa de que se trata de proteger las cualidades o rasgos de una persona ya desaparecida201.

200

Encuéntrese en: http://elpais.com/diario/2001/12/30/sociedad/1009666801_850215.html12 de setiembre 2013. 201 LAZARTE, Carlos. Op cit. 186.

138

La concepción de un ser humano cuando sus progenitores ya no se encuentran en vida, serían denominados hijos de “ultratumba”, que es distinta de aquellos que fallecieron cuando ya existía la concepción. No habrá posibilidades de concebir que el gameto o pre embrión congelado por tanto no podrán sufrir un tratamiento distinto del fallecido. Es decir, una mujer no pretenderá ser madre del hijo de su pareja ya fallecida, aun cuando éste haya brindado su consentimiento.

Las leyes o posiciones jurídicas en su conjunto han considerado que “No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”.

Esto parece algo muy obvio para no ir contra las reglas de sucesión mortis causa, pero en la ley española existe una salvedad contradictoria al indicar que “salvo” que el marido pueda consentir, en escritura pública o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial”.

El aplicar este supuesto, supone contradecir uno de los principios de la sucesión testamentaria que dictamina que el heredero debe sobrevivir al causante. Tampoco en la legislación peruana se permite que un testamentario deje herencia a alguien que aún no existe. He ahí la contradicción; porque del desarrollo de la presente investigación esperamos sustentar la exigencia normativa proteccionista del que existe, aun su existencia se encuentre pendiente de ser anidada. Entonces de dársele la calidad de narciturus (del que está por nacer) tendría contrariamente derecho sucesorio o ser sujeto de sucesión; pero su condición de no anidación le da ese derecho? Siendo consecuentes con lo expresado anteriormente, el embrión no podría ser anidado

139

si ya su progenitor hubiera fallecido. La suerte de este tipo de embriones, como de todos los que sobracen lo desarrollaremos en un punto siguiente. 4.

CLONACIÓN No se puede hablar de clonación sin ninguna aclaración previa y en cuanto

a su regulación ética y jurídica. Hay que distinguir por lo menos tres situaciones absolutamente distintas, ante la ética y el derecho.

a) La clonación animal.- que por el momento, ninguna norma proscribe. b) La clonación humana con fines no reproductivos.- divide profundamente a la doctrina, tanto en el punto de vista ético, como jurídico y científico. Esta no está dirigida a crear a otro ser humano, sino a clonar tejidos, y quizá en algún momento a clonar órganos completos. La discusión está si para ello deberá usarse células embrionarias o células adultas; la discusión está, pero sin duda este tipo de clonación para salvar vidas humanas tiene

perspectivas

terapéuticas

maravillosas

que

pueden

abandonarse a priori. La ley inglesa permite este tipo de clonación. c)La clonación con fines reproductivos está prohibida en el ámbito internacional por el artículo 11 de la declaración Universal de Genoma Humano. Al igual que las madres subrogadas, la clonación está prohibida en muchos países; en relación con la cual y dentro de la practicada con fines reproductivos. No está ratificada la convención ni el Protocolo de la convención europea sobre biomedicina, por los 44 miembros del Consejo de Europa, pero sí alcanzó el número de ratificaciones necesarias.

En la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la Unesco, del 11 de noviembre de 1997, el artículo 11 dispone: “no deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines reproductivos de seres humanos Se invita a los estados y a las organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar estas prácticas y a que

140

adopten en el plano nacional e internacional las medidas que corresponden para asegurarse que se respeten los principios enunciados en la presente Declaración”.

Dicha Declaración fue aprobada por unanimidad por la Conferencia General de la Unesco el 11 de noviembre de 1997 y ratificada, también por unanimidad, por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1998. Hay otros textos internacionales sobre clonación humana reproductiva nacidos de otros órganos internacionales intergubernamentales, como es el caso de la Organización Mundial de la Salud (OMS) pero además existen textos de naturaleza convencional, aunque de tipo regional, como es el Protocolo Adicional a la Convención Europea sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina (Paris, 12 de enero de 1998) que en su artículo dice: “Se prohíbe cualquier intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto”.

En España por ejemplo, la Comisión, según expresó el Dr. Juan Ramón Lacadena Calero202“desestima la conveniencia de llevar a la pr{ctica las técnicas de transferencia de núcleos en humanos, pues por una parte, la experimentación no es lo suficientemente amplia, y por otra, constituyen una objeción ética al derecho de todo ser humano a no ser programado genéticamente y a ser genéticamente único e irrepetible”. Las técnicas de gemelación, sin embargo, sí cuentan con la aprobación siempre y cuando se limiten a la obtención de un mayor número de embriones disponibles en parejas en las que sea muy difícil la obtención de un embrión.

En cuanto a posibles prácticas en las técnicas de clonación, ante el peligro de que se produzca un 'tráfico de óvulos' el parlamento francés alegó la necesidad de una legislación internacional para regular la clonación terapéutica:

202

Catedrático del Departamento de Genética de la Facultad de Ciencias Biológicas de la Universidad .Complutense de Madrid.

141

“No basta con legislar a escala nacional para asegurarse de las derivas posibles de esta técnica hacia la clonación reproductiva”.

A propuesta de Francia y Alemania, la Asamblea General de la ONU incluyó el tema de elaboración de una Convención Internacional que prohibía la clonación humana con fines reproductivos.

Respecto a la clonación terapéutica, la izquierda socialista tiene interés en que se debata expresamente y para ello ha preparado una enmienda al proyecto del Gobierno de izquierdas, que insiste en la necesidad de dar alas a la medicina regenerativa, autorizando la creación de células madre para trasplantes. Ello abriría la posibilidad de tratar enfermedades hoy incurables, como el Parkinson, el Alzheimer o la Ataxia203. Se ha comenzado en la Unesco a redactar una lista de –además de clonación- otras prácticas contrarias a la dignidad humana, que es un componente esencial de la construcción jurídica, tanto en el marco interno como en el internacional.

Finalmente, tanto la ciencia como el conocimiento son privilegios del hombre y como tales pueden ser de gran ayuda en la potenciación del mismo y en su avance y desarrollo; así como también puede la debacle de la raza dependiendo del uso que se haga del conocimiento. Se podría llegar a resultados monstruosos y hoy en día impensables aunque no imposibles. Es necesario establecer límites a las prácticas, puesto que no deben admitirse como lícito todo aquello que sea técnicamente posible. Son ante todo, criterios éticos. 5.

EMBRIONES RESTANTES En España la nueva ley fue promulgada 10 años antes de que se

descubriera la capacidad de las células madre -y, sobre todo, de las 203

Encontrable en: http://www.fedaes.org/bol/bol4/ley.htm

142

embrionarias- para regenerar tejidos, por ende utilizan legalmente hoy esos embriones sobrantes en investigaciones. Esta posibilidad se debe a que se trata de células que todavía no se han diferenciado en los distintos órganos y sistemas del cuerpo. Pueden cultivarse indefinidamente en laboratorio, y por medio de estímulos bioquímicos se puede provocar que se transformen en los tejidos necesarios para implantes.

En una situación análoga se encuentra la crioconservación de ovocitos, óvulos y tejido ovárico, no considerada en nuestro país; según el Dr. José Carlos

Alberto

Bethencourt204,

“se

trata

una

técnica

ciertamente

recomendable, pues por una parte permite recuperar la fertilidad de las mujeres sometidas a radio y quimioterapia, y por otra, posibilita que el número de embriones congelados se vea reducido.”

La vida es un derecho fundamental ligado al nacimiento, con ello, una cuestión compleja es la distinción entre embriones viables y no viables. Se consideran no viables los embriones procedentes de abortos. Los embriones sobrantes, procedentes de la fecundación in vitro, se consideran no viables tras cinco años de permanecer congelados y pueden ser utilizados para la investigación.

este aspecto se propone que el período de conservación se amplíe y sea

establecido acorde con la vida reproductiva de la madre; aunque quizás sólo sería una solución temporal del problema, que se retardaría unos años. Lo que más se prioriza es la promoción de la donación de aquellos que no vayan a ser utilizados por las propias parejas.205 Hasta la promulgación de la ley de 1988, los Centros especializados solían exigir siempre la presencia y consentimiento de un varón, pero el artículo

Prof. José Carlos Alberto Bethencourt, Miembro de la Comisión de Reproducción Humana Asistida. Coordinador del Comité de Docencia de la SEF

204

205

Encontrable en: http://www.uclm.es/ab/enfermeria/revista/numero%2014/estudio. 12 setiembre de 2013.

143

6.1 formula el derecho incondicionado de toda mujer a utilizar las técnicas. Con la Ley de reproducción Asistida en el año 2006. La Ley 14/2006 del 26 de mayo de ese año, establece en su Capítulo II artículo 10, a la maternidad subrogada y que la relación de filiación será determinada por el parto, quedando el padre en todo caso libre de reclamación posterior.

Mención especial es la del consentimiento del marido. Dice Rivero Hernandez1 que la exigencia de tal consentimiento está bien justificada, pues la inseminación artificial de la mujer casada sin el consentimiento de su marido sería una grave deslealtad (infidelidad moral y jurídica) pues podría ser motivo de divorcio. Además en el caso de inseminación heteróloga, el consentimiento del marido y la prohibición legal de impugnar la filiación matrimonial del hijo habido por consecuencia de estas prácticas; es una especie de adopción no sujeta a trámite. En este caso se hace a la mujer casada de peor condición que la que no lo está. Parece que es un claro intento de que el hijo nacido de estas prácticas tenga un padre legal. Los Centro médicos no pueden pasar por alto el consentimiento del marido sin incurrir en responsabilidad y hace que la mujer casada

resulte

discriminada

frente

que

simplemente

conviva

extramatrimonialmente e incluso frente a la mujer sola, lo que desde luego no es admisible según Ignacio Gallego2.

En este apartado, como en el de donantes, la ley establece más o menos los mismos requisitos, incluso en el caso de las menores emancipadas. 5.1

El destino de los embriones restantes El problema inquietante sin resolver, que ha tomado una posición

discutible en diversos niveles, es respecto al destino de los embriones residuo cuando no se proponga más el implante o anidación, siendo difícil verificar el cese de la vida, se proyecta entonces una dramática alternativa entre conservación a ultranza y una supresión autorizada (que valga el riesgo a una comercialización incontrolada).

144

La existencia de cierto número de embriones sobrantes de las fertilizaciones in vitro planteó el problema de qué hacer con ellos una vez que se ha decidido no usarlos para nuevos intentos de anidación y gestación en el útero materno. Al principio sólo se contemplaron dos opciones: a) conservarlos congelados por tiempo indefinido, b) destruirlos.

Sin embargo, pronto surgió una tercera opción, c) usarlos para la investigación de numerosos problemas relacionados no sólo con la propia fertilización in vitro, sino también con embriología básica, diferenciación celular, etc.

A fines de 1979, el Congreso de los E.U.A. formó una Comisión Consultiva de Ética para que reglamentara el uso de fondos federales para apoyar este tipo de investigación, pero sus recomendaciones (que permitían la creación de embriones humanos no para el tratamiento de infertilidad sino con fines exclusivamente de investigación) despertaron tal nivel de protesta que el Congreso desfavorables para la Comisión;

y el Secretario de Salud de los

E.U.A. archivó el documento de la Comisión Consultiva de Ética; posteriormente en 1994 se nombró un Panel sobre Investigación en Embriones Humanos, en 1995 se prohibió nuevamente la investigación en embriones humanos, se indicó incluso entre otros, que también dañaría la vida, el derecho a la confidencialidad y la integridad corporal de "Mary Doe", una de los cerca de "20,000 embriones humanos almacenados en criopreservación, en los laboratorios in vitro de este país." 6. LA NUEVA EUGENESIA A partir de los años setenta se ha producido un espectacular avance en genética molecular, bioquímica y embriología cuyos logros se potenciaron, posibilitando poner en marcha nuevas técnicas vinculadas con la herencia, en particular la fecundación in vitro, las técnicas de ingeniería genética (ADN

145

recombinante) y las que derivan de las investigaciones sobre la secuenciación del genoma humano, dando lugar a lo que denominamos "nueva eugenesia" 206

Estas técnicas, en cuanto apuntan a desentrañar los misterios de la herencia y a cabalgar sobre ellos manipulando el genoma en más de una dirección, guardan una potencialidad capaz de afectar derechos fundamentales del individuo y de incidir negativamente en el futuro de la especie humana207.

Mientras los movimientos eugenésicos de comienzos de siglo pasado, con un arsenal mucho más precario y eficaz, pugnaron por la mejora de la raza o la perfección de la especie, con un indudable trasfondo político, la nueva eugenesia se presenta como una cuestión vinculada al mejoramiento de la salud reproductiva208.

Entre los instrumentos más eficaces con que cuenta tenemos la evolución operada en materia de diagnósticos genéticos. Hoy pueden brindar un mejor conocimiento no sólo de las enfermedades actuales vinculadas con la herencia, sino de las que nos suministra la medicina predictiva respecto a la aparición de futuras afecciones.

En el tema que analizamos cobran relevancia los diagnósticos vinculados con la reproducción, tales como los preconceptivos que se realizan en la pareja antes de tomar decisiones de procreación y, ya tomada esa decisión, los diagnósticos prenatales sobre el feto y el diagnóstico preimplantatorio obtenido del embrión antes de ser anidado en la mujer.

Todos éstos -tal como lo recuerda Romeo Casabona- son procedimientos vinculados en principio con la salud y con decisiones reproductivas de las IAÑEZ PAREJA E. Retos éticos ante la nueva eugenesia. En: Romeo Casabona CM, (ed.) La eugenesia hoy. Bilbao: Ediciones Comares; 1999, p. 197

206

BECK-GERNSHEIM E. La base genética como materia prima y no como destino. En: Tecnología genética. Montevideo: Goethe Institut; 2000, p.19.

207

208

TORBJORN T. Genética humana y el fantasma nazi. Perspectivas Bioéticas 2001, p. 11, 89.

146

parejas, pero -y esto es lo que más interesa aquí- pueden llevarse a cabo con fines

estrictamente

eugenésicos,

eugenesia

negativa

evitando

descendencia si se aprecia el riesgo de transmitir a la misma enfermedades hereditarias de las que son portadores los progenitores, o cuando el propio embrión o el feto son portadores de patologías graves 209

En el diagnóstico preimplantatorio pueden realizarse simultáneamente la eugenesia positiva (mediante la elección de los mejores embriones) y la negativa (mediante la eliminación de los restantes embriones). Ello ha llevado a evitar el nacimiento de niños con características que no justifican la interrupción del embarazo (incompatibilidad de rhesus, vectores de hemofilia, heterocigotos para una enfermedad recesiva) y se comienza a aplicar -según nos informa Testart- aparte de las enfermedades monogénicas a afecciones poligénicas, es decir, a factores de riesgo, dolencias cuya multiplicidad se irá precisando progresivamente mediante el conocimiento extensivo del genoma humano210.

De igual forma, las técnicas de reproducción asistida pueden constituirse en un instrumento eficaz de eugenesia positiva en tanto posibilitan la selección de gametos o cigotos exentos de anomalías o portadores de las características deseadas.

A simple vista, puede advertirse que las situaciones sucintamente descriptas

tienen

gran

relevancia

para

reflexión

ética,

pero

que,

paralelamente, necesitan de la intervención del derecho cuando, más allá de la salud reproductiva, se intenten aplicar prácticas llamadas al "mejoramiento" del individuo o a determinar ciertos caracteres deseados. La concepción del genotipo "superior", "perfecto" -advierte Penchaszadeh- es absurda, pues la diversidad genética propia de la especie humana es el tesoro que permitió la evolución del hombre. El respeto a la diversidad humana no sólo es un principio 209

ROMEO CASABONA CM. Las prácticas eugenésicas: nuevas perspectivas. En: Romeo Casabona CM, (ed.) La eugenesia hoy. Bilbao: Ediciones Comares; 1999, p. 3.

TESTARD J. La eugenesia médica: una cuestión de actualidad. Revista de Derecho y Genoma Humano 1998, p. 8, 21.

210

147

ético fundamental, sino que es la mejor receta para la preservación de la vida humana en el planeta211.

Si nos decidimos a utilizar la medicina, que prevé las predisposiciones para seleccionar individuos aceptables por nuestra sociedad y aquéllos que no lo serán, nos acoplaremos a una evolución humana en el mismo sentido y nos arriesgaremos a reducir la variabilidad genética, a crear una humanidad estandarizada y frágil. Nos expondremos a hacer del hombre, especie salvaje, una especie domesticada212. Hoy se torna necesario reconocer valores no genéticos con el fin de que no se defina a los individuos a través de sus características genéticas. 6.1

Discriminación por razones genéticas El cúmulo de conocimientos adquiridos en torno al genoma humano llevó

en muchos casos a exagerar las funciones de los genes en la herencia y en la determinación de las características físicas y psíquicas del ser humano pretendiendo vincular cada gen con un carácter o una anomalía, en una corriente traducida en un extremo condicionamiento del individuo a su información genética, que AbbyLippman describiera como "genetización de lo humano".

Hoy sabemos con mayor aval científico que ello no es así y que, sin menospreciar el papel que desempeñan los genes en la herencia, las características configurativas de la persona se deben a un complejo juego entre genes, los demás componentes celulares y el medioambiente.

Ya en los años cincuenta se había acuñado el término epigenética para destacar el ensamble de los genes con el medioambiente en el programa de desarrollo del ser humano. PENCHASZADEH V. Aspectos éticos en genética médica. En: Bergel S, Cantú JM, (org.) Bioética y Genética. Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina; 2000, p.304.

211

PAPIERNIK E. Vers un nouveleugenisme? En: Gros F, Huber G, (eds.) Vers un anti-destin? Paris: Odile Jacob; 1992, p.116

212

148

Al concluir la primera etapa del Proyecto Genoma Humano con la secuenciación del genoma, se advirtió que el número de genes era muy inferior a lo que tradicionalmente se concibió, lo que llevó a explicar que un mismo gen codifica para diversas proteínas, ratificando cuanto hemos afirmado respecto a la complejidad de los mecanismos responsables de la evolución de un individuo.

No obstante ello, se llegó a vincular determinados genes con anomalías que aquejan al individuo y en un proceso en pleno desarrollo se trabaja sobre genes de susceptibilidad que pueden asociarse a las enfermedades más comunes que nos afectan: asma, cáncer, diabetes, hipertensión, esquizofrenia, depresión, ansiedad, etc.

Todo esto está dando paso a una nueva rama de la medicina: la medicina predictiva. Más allá del conocimiento de las dolencias actuales que afectan al sujeto será posible conocer con un cierto grado de aproximación la eventualidad de que una determinada enfermedad pueda aquejarlo durante el curso de su vida, lo cual puede contribuir a crear una línea divisoria que separaría a los sujetos sanos de los individuos con predisposición a contraer en el curso de su existencia determinadas enfermedades poligénicas o monogénicas213.

Los SNIP's (polimorfimos de una sola base) pueden ser utilizados como marcadores para la identificación de factores genéticos de susceptibilidad genética, facilitando el conocimiento de las principales vías bioquímicas implicadas en su desarrollo. Desde luego que estos estudios no suponen detectar una enfermedad ya establecida, sino simplemente identificar factores de riesgo para su desarrollo.

Corcoy M. Medicina predictiva y discriminación. En: Medicina predictiva y discriminación. Barcelona: Fundación V. Grifols i Lucas; 2001, p.24.

213

149

Es de imaginar la importancia que asume la posesión de tal información para determinadas relaciones sociales, en especial en los sectores laborales o de seguros.

En un mundo marcado por la desocupación o la precariedad del empleo como fenómenos ya incorporados a la economía corriente, tal información puede llevar a conformar un nuevo segmento de discriminados, sin horizontes de futuro. De igual modo, la posesión de estos datos por las compañías de seguros -sobre todo las vinculadas con la prestación de servicios para la saludpueden llevar a crear odiosas discriminaciones en perjuicio de numerosos individuos.

De allí la reacción social recogida en el artículo 7 de la Declaración de la UNESCO, en cuanto establece que nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas cuyo objeto o efecto sea atentatorio contra los derechos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad.

Hemos señalado anteriormente que los diversos rasgos físicos e intelectuales que presentan los seres humanos alimentan la diversidad, que debemos aceptarla y defenderla como un valor inherente a la propia vida, no como una fuente de estigmas individuales o sociales214. Magistralmente, BarthaKnoppers ha resumido en una frase muy simple el vínculo que enraíza diversidad genética con igualdad: "todos los seres humanos son iguales porque cada uno de ellos difiere genéticamente de los demás".

El progreso genético abre formidables perspectivas en materia de retroceso de las enfermedades, pero crea dos riesgos aparentemente contradictorios: por un lado el riesgo de diferenciación y de discriminación, con una exigencia de igualdad y, por otro, un riesgo de uniformidad y de eliminación de la diversidad, lo que hace nacer un derecho a la diversidad. Bergel SD. Genoma Humano: cómo y qué legislar. La Ley 2001, p. 235 (7-12). 1.

214

150

El avance de la ciencia en este campo no puede ni debe ser detenido. Lo que se debe perfeccionar son los mecanismos sociales llamados a eliminar la discriminación por razones genéticas y a generar lazos más estrechos de solidaridad entre los individuos y los pueblos. 6.2 El manejo de la información genética El conocimiento y el manejo de la información genética plantean desafíos inéditos para el derecho. Temas tales como la protección del derecho a la intimidad en este contexto, como el derecho a conocer o el de negarse a conocer la información genética que concierne al individuo, los relativos a la guarda y confidencialidad de estos datos, tienen una importancia crucial en tanto se relacionan con derechos fundamentales del ser humano.

Cabe advertir que la información genética relativa a un individuo puede constituirse en un instrumento de poder en manos de terceros, a la vez que en fuente de natural preocupación para el ser humano al convertirlo en un "hombre de cristal". De allí la necesidad de asegurar el control efectivo del sujeto sobre el proceso que parte de la obtención y culmina con la utilización de tal información215.

En todas las etapas de ese delicado proceso de obtención y develamiento de la información, pasando por el ingreso de la misma a bases de datos, debe asegurarse la intervención del sujeto involucrado con el fin de obtener su consentimiento informado y poder ejercer el contralor indispensable para garantizar sus derechos de privacidad.

La información obtenida ha de ser pertinente para la finalidad perseguida por el análisis o el test, en resguardo de la autonomía del sujeto. Obtenida la información debe quedar en claro que la misma pertenece al sujeto y que Knoppers BM. Réflexionéthique: pour une éthiquerenouvelée de la prédictiongénétique. En: Comité ConsultatifNationald'éthiquepour les sciences de la vie et de la santé, génétique et médecine. Paris: Éditorial La DocumentationFrançaise; 1997, p. 169.

215

151

cualquier utilización o disposición que se haga de allí en adelante debe igualmente contar con la conformidad del individuo en resguardo de sus derechos a la autodeterminación sobre sus datos personales, en tanto que la información genética debe necesariamente ser incluida en lo que modernamente se ha dado en denominar "información sensible".

La información genética puede extender la discriminación a nuevas categorías de personas, en tanto pueden ser redefinidas como "sujetos predispuestos" o "personas en riesgo" cuya potencial condición las diferencie de "lo normal". Se impone, pues, que la legislación, más allá de las normas que hoy puedan aplicarse por analogía, deba asegurar en forma explícita: 

El derecho a la autodeterminación del sujeto traducido en el consentimiento libre e informado para todos los actos que se refieran a la obtención, circulación, desvelamiento y conservación de la información genética.



El derecho a conocer y a estar informado respecto de la información genética obtenida en análisis o test genéticos.



El derecho a no conocer tal información. Hoy día tan importante como el derecho a conocer es el derecho a no conocer, que debe ser respetado en toda su extensión a la mira de los efectos negativos que puede importar el conocimiento para la tranquilidad o equilibrio psíquico del sujeto. El conocimiento del posible problema de salud puede determinar graves

situaciones

angustia,

enfermedades

psíquicas

psicosomáticas, así como provocar cambios vitales esenciales, sobre todo cuando el conocimiento de la posible enfermedad no va acompañado de la solución de ese problema 

El derecho al control sobre el uso que pueda realizarse de su información depositada en bases de datos.

152

En el estado actual de la investigación genética es posible la manipulación del genoma humano216, básicamente mediante técnicas que lo utilizan sin modificarlo y técnicas que apuntan a su modificación. Es de imaginar el enorme impacto que tienen en el campo de lo ético y de lo jurídico, ya que el empleo de estas técnicas no sólo pueden afectar al individuo sino a sus descendientes, lo cual nos traslada en un plano mucho más general a la especie humana.

Por tanto no pueden los biólogos y éticos eludir las normas y sus respectivas prohibiciones de la ética invocando la libertad de la ciencia y la investigación, pues ésta tiene sus límites inmanentes en los valores del cuerpo, de la vida, la autodeterminación y la dignidad del hombre, que son normas constitucionales, y esas limitaciones subyacen no sólo a la aplicación tecnológica sino que existían ya en la investigación básica, que tiene frente a la comunidad una responsabilidad política y moral por sus actividades y sus soluciones, es precisamente en la órbita de la biotecnología.

Desde las técnicas no invasoras hasta las que apuntan a modificaciones sustanciales en el genoma, tenemos una gama de supuestos que cada vez se ensancha en su número217.

La resolución del Parlamento Europeo ya hace más de tres décadas alertaba sobre los límites éticos y jurídicos de las investigaciones sobre el genoma. Desde entonces se ha avanzado considerablemente y al mismo ritmo de la investigación científica aumentó la preocupación de las sociedades sobre los problemas 216

El genoma humano es, en otras palabras, la información contenida en los cromosomas, que hacen que el ser humano sea como es y que se pueda diferenciar de otros seres vivos. El genoma humano es lo que da identidad a cada uno de nosotros y tiene que ver con nuestra historia genética así como también con rasgos físicos y psicológicos que puedan estar determinados de ante mano. Obviamente, el conocimiento del genoma humano es un paso fundamental para terminar de conocer exactamente cómo se constituye un ser humano desde el punto de vista biológico y genético. Encontrable en:http://www.importancia.org/genoma-humano.php

LACADENA JR. Manipulación genética. En: Gafo J, (ed.) Fundamentación de bioética y nueva genética. Madrid: Universidad Pontificia Comillas; 1988, p. 150.

217

153

generados por lo que, en un concepto abarcador, denominamos "manipulación genética"218.

Fruto de esa preocupación es la Declaración de la Unesco reflejan de modo bastante objetivo los límites de la aceptación social de tales investigaciones que marca el cuadro dentro del cual podrán realizarse estas investigaciones: "ninguna investigación relativa al genoma humano ni sus aplicaciones en particular en la esfera de la biología, la genética y la medicina, podrán prevalecer sobre el respeto a los derechos humanos, a las libertades fundamentales y a la dignidad de los individuos o, si procede, de los grupos humanos".

Ante el cúmulo de argumentos que desaconseja el empleo de estas técnicas en la reproducción humana entendemos que no tienen cabida las apelaciones dirigidas a la protección de supuestos derechos de quienes pretenden aplicarlas o a la libertad de investigación, ya que se encuentra en juego no sólo la dignidad y la integridad del individuo que puede ser concebido de esta forma, sino el propio destino de la especie humana.

No se puede admitir que sea indiferente a la conciencia social la creación de seres humanos a través de métodos experimentales, ni la alteración voluntaria de las leyes que gobiernan la herencia en la especie humana.

En artículos de la Declaración de la Unesco, referido al tema de las investigaciones sobre el genoma, se establece que tales investigaciones deben orientarse a aliviar el sufrimiento y mejorar la salud del individuo y de toda la humanidad, con lo cual se aparta de este campo toda aventura eugenésica. Es natural que así sea en tanto entran en juego principios y valores fundamentales que están necesitados de una tutela adecuada.

Parlamento Europeo. Problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética y de la fecundación artificial humana. Luxemburgo, 1990, p.9.

218

154

Con toda prudencia el informe español sobre clonación marca con relación a estas técnicas conceptos que bien podrían aplicarse a la generalidad de las intervenciones sobre el genoma: "el énfasis principal no debe ponerse en la prohibición o no-prohibición de ciertos procedimientos, sino en la provocación de la responsabilidad individual y colectiva. El poder cada vez mayor de la ciencia y la tecnología exige no sólo una estricta reglamentación jurídica, sino y sobre todo el rearme moral de la sociedad y la promoción de la cultura de la responsabilidad".

a) La apropiación del material genético humano Establecer los límites precisos entre la materia sujeta a apropiación (vía patentes) y la materia excluida, constituye un gran desafío en tanto, junto a aspectos científicos o jurídicos, juegan en forma preponderante intereses económicos de gran magnitud.

El gen -tal como gráficamente lo expresa Kahn- se ha convertido en materia prima de una industria en creciente desarrollo (la biotecnología) y las legislaciones tratan de adecuarse a esta nueva realidad, muchas veces con grave olvido de los principios éticos y jurídicos fundamentales219.

Nadie discute que el cuerpo humano y sus partes son indisponibles y se encuentran fuera de comercio, y que el gen es parte -aún en su insignificante dimensión física- del cuerpo humano y debe por tanto ser sometido a iguales reglas.

Es mucho más relevante la información contenida en el genoma que un órgano, un tejido o un miembro. En tanto estas estructuras físicas pertenecen al individuo mientras que la información genética es común a la especie humana.

219

KAHN A. Et l'hommedans tout ça? Paris: Nil Editions; 2000, p. 13

155

En la práctica de las Oficinas de Patentes el gen es patentado como composición de materia o como producto, con todas las reivindicaciones que usualmente se agregan a este tipo de patentes. Las reivindicaciones son particularmente importantes y extensas, en tanto cubren toda reproducción de la secuencia y todas las utilizaciones del gen y de la proteína, así como todas las aplicaciones potenciales diagnósticas y terapéuticas para usar en la investigación de nuevos medicamentos. Esto nos brinda una idea aproximada de los efectos negativos que genera la apropiación del gen o de la proteína220.

El patentamiento de genes o secuencias de genes es lesivo a la dignidad del ser humano que queda instrumentalizado al extremo de admitirse que parte de la información genética que lo caracteriza pueda entrar en la esfera patrimonial de un sujeto. Basta para tener una idea aproximada que sólo en los Estados Unidos, de 1980 al presente (2001), se han otorgado más de veinte mil patentes sobre genes y moléculas vecinas, a lo que hay que adicionar cerca de veinticinco mil solicitudes de patentes en trámite221.

El tema de la apropiación del material genético humano, en especial por conducto de las patentes, excede el enfoque puramente jurídico. En tanto mediante estas vías se puede interferir la investigación científica o encarecer el precio de los medicamentos, test o análisis, el problema tiene un importante sesgo bioético". El derecho de patentes no puede ni debe quedar alejado de las consideraciones éticas, máxime cuando se trata de patentes vinculadas al ser humano222.

De las ciencias biológicas y la medicina así como de sus aplicaciones técnicas resultan desafíos incisivos tan importantes para la vida cotidiana y la ciencia que las preguntas que éstas conllevan y los problemas éticos y jurídicos

BERGEL SD. La patentabilidad de los descubrimientos genéticos. El Derecho 2001, p. 18(12):1.

220

DOLL JJ. Talking Gene Patents. Scientific American 2001, p.20.

221

BERGEL SD. Patentabilidad del material genético humano. Implicancias éticas y jurídicas. Revista de Derecho y Genoma Humano 2001, p.15, 35.

222

156

no pueden ser tratados por una sola disciplina. Para lograr esto, es necesario alcanzar un diálogo interdisciplinario en el que también el público tiene que participar. Dado que cualquier miembro de nuestra sociedad puede ser afectado por las ciencias de la vida y sus innovaciones tecnológicas, es necesario darle transparencia a los aspectos relacionados y dilucidar su importancia para el individuo y la sociedad. Hay que reflejar, estimar y evaluar las posibilidades y los riesgos, las posibles implicaciones y consecuencias en un diálogo entre la ciencia, la política y la sociedad.

157

CAPÍTULO IV

SUMARIO: 1. Ética y Derecho 2. Las Implicancias Éticas y Jurídicas de la Nueva Genética y el Genoma Humano 3. La Bioética: Problemática y Posicionamiento 4. Técnicas de Reproducción Asistida y Derecho 5. La Bioética y los Derechos Humanos 1.

ÉTICA Y DERECHO El derecho es el cauce y el instrumento normal para el cambio y la

transformación de la realidad. El derecho tal como se concibe, es indispensable e inseparable el reconocimiento del libre albedrío del ser humano; por tanto supone vidas humanas, sujetos que vivan esa vida y que, como tales, opten por conductas posibles, elijan entre lo lícito y lo ilícito, entre el bien y el mal, entre lo correcto y lo incorrecto, determinados jurídicamente. Para Recanséns223“el hombre es albedrío. El albedrío es la expresión del tipo de inserción del hombre en el mundo que lo rodea. Esta inserción consiste en la posibilidad de opción. Toda vida supone posibilidad de elegir, en cada instante entre los varios caminos que le depara la circunstancia que rodea a cada ser humano”. El derecho por tanto no es un orden ajeno a la realidad, es parte necesaria de ella, porque no se le puede describir sin conocerse el derecho que rige en ella y que se aplica a la vida de los seres humanos que forman parte de esa realidad social. Con sagaz razón Heller224 decía: “La realidad social es efectividad humana, es realidad efectuable por el hombre”; pero este derecho debe ser una expresión del deber ser, hablamos de las conductas humanas en esa realidad en la que ella se va a aplicar y debe existir según dice Heller225, entre ellas realidad y el deber ser de RECANSÉNS SICHEZ, Luis “Estudio de filosofía del derecho” Ed: Bosch, Barcelona 1956 pág. 85.

223

HELLER, Hermann“Teoría del estado” Ed. Fondo de Cultura Económica” D.F.:1998.

224

Op. cit.

225

158

la norma jurídica una “tensión entre el deber ser y el ser” es decir la relación constante entre uno y otro elemento. Entonces cuando esa tensión no existe y el derecho deja de tener toda relación con la realidad y no responde a los valores ni a los ideales sociales, el derecho deja de ser válido, se produce una ruptura que puede conducirnos al caos. El mismo autor mencionado señalaba “es ineludible la existencia de una conexión necesaria, con necesidad real, entre el ser y el deber ser, la normalidad y la normatividad, conexión que entraña importancia suma para el problema del derecho”.

La confesión de una inevitable dualismo entre el ser y el deber ser, de la realidad y valor, y su admisión ineludible de su relación de contenidos entre ambos sistemas que sin duda son elementos antagónicos que no cuentan con una raíz común y lógica, pero que sí pueden ser enlazadas en el concepto de la ordenación normativa social. Kelsen indicaba que “no existe un ser social sin normas sociales”. Esa “tensión” mencionada líneas arriba no puede resolverse unilateralmente, es decir ni a favor del derecho, ni al de la realidad social, es decir aisladamente, sino por el contrario, se debe resolver en correlativa coordinación. Para el brillante jurista Rudolf Von Ihering226

inicia su libro

diciendo “la paz es el término del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo”. Cuando el autor hace referencia a la lucha, no se refiere a la violencia, sino a la voluntad perenne de combatir por la afirmación y la aplicación del derecho, tanto en la esfera individual como social. Existe un derecho subjetivo idóneo que busca la lucha revolucionaria por el derecho.

Reflexionar sobre estos dos sistemas nos llevan a las profundidades de las teorías filosófica, política y jurídica, a través de toda la historia del pensamiento, en todos sus momentos. Ingresar a analizar la relación entre ellas en el plano ético y del derecho constituye uno de los temas tradicionales; por tanto hunde sus raíces en los grandes problemas de convivencia y de la

VON IHERING, Rudolf “La lucha por el derecho” Ed: Heliasta. Buenos Aires, 1993.

226

159

correspondencia entre individuo y la comunidad política, entre el ser humano y el Estado y sobre el orden en el seno del cual se ha de desarrollar la vida individual y colectiva, que naturalmente han sufrido cambios fundamentales con el pasar de la historia, pero cuya relación , la compenetración, autonomía y el condicionamiento recíproco entre la ética y el derecho ha sido pilar en el pensamiento occidental; pero en un mundo hoy globalizado, que sin un mero ejercicio retórico, debe hoy renovar sus fuerzas en este escenario necesario en la realidad actual con la búsqueda de un fundamento metajurídico que atienda la necesidad ética, un sentido y un objetivo al derecho.

La mayoría de los criterios enfrentan dos elementos distintivos: la exterioridad de la norma jurídica, destinada a regular conductas o abstenciones humanas, frente a la interioridad subjetiva de la norma moral y el carácter coactivo de la norma jurídica, con el elemento tipificante de la sanción emanada del poder político y la ausencia de coacción y de sanción externa, de naturaleza jurídica, en la norma moral. Bien decía Gros Espiell227“La moral no sólo se refiere a los pensamientos. No es únicamente interior del ser humano. La subjetividad esencial en la moral, pero la moral califica también, éticamente, actos y abstenciones” ambos podrían ser antijurídicos pero moralmente aceptados como podría ser que un acto inmoral no sea jurídicamente ilícito, como habrán espacios comunes que no sean ni inmoral para la ética, ni ilícitos para el derecho.

En cuanto al poder sancionador del Estado esta es coercitiva y castiga la violación y pone fuerza del acatamiento y respeto a la norma emanada del derecho. La moral se refiere solo a seres humanos, a personas físicas, únicas, dotadas de conciencia y voluntad, por ello su sanción es distinta, no necesariamente sanciona la violación moral, salvo que le precepto moral esté recogido en la norma jurídica. El carácter social de la moral es difuso y eventualmente se dobla con la sanción religiosa; y puede tener un juicio crítico y negativo sobre el derecho.

GROS ESPIELL, Héctor “Ética, bioética y derecho” Ed: Temis, Bogotá 2005, pág. 87.

227

160

LAS IMPLICANCIAS ÉTICAS Y JURÍDICAS DE LA NUEVA GENÉTICA Y EL GENOMA HUMANO La genética es el resultado de la síntesis de las leyes de la herencia

establecida por Gregor Mendel (genética formal) y de estudios celulares y bioquímicos. Se trató en los comienzos de campos separados que, uniéndose, permitieron fundar la genética a partir del estudio de las moléculas228.

Haciendo un tours histórico respecto a la genética, de acuerdo a La Cadena, indica que la genética tuvo una evolución dispar ya que de 1865, año en que Mendel enuncia sus recordadas leyes, hasta 1940, se mantuvo en la genética de la transmisión y desde entonces evolucionó rápidamente incorporando la tecnología de los ácidos nucleicos, la transgénesis, la genómica (disección molecular de los genomas de los organismos vivos), la clonación de mamíferos por transferencia de núcleos229.

Como disciplina científica se la observó con ciertas reservas y fue duramente cuestionada, en tanto que en los primeros pasos se la vinculó a la eugenesia. La humanidad no puede olvidar fácilmente las experiencias eugenésicas a las que fueron sometidos en el siglo pasado individuos y poblaciones, lo que marcó uno de los momentos más conflictivos entre ciencia y ética, estamos refiriéndonos básicamente a los experimentos Nazis.

utilización

descarnada de

los

conocimientos científicos para

discriminar poblaciones, para estigmatizar individuos o para esterilizarlos en pro de un supuesto mejoramiento de la especie, no constituye una buena carta de presentación de la genética, por el contrario, muestra el caos que puede llevarnos a la destrucción por la búsqueda de la perfección. Es justificada la prevención con que fue observada y la condena social que generó, condena que

AUFFRAY CH, Jacquard A. Dictionnaire de la biologie. Paris: Flammarion; 1998, p. 115.

228

LACADENA JR. Las intervenciones en el genoma humano: un enfoque genético. En: Romeo Casabona CM. Genética y Derecho Penal. Granada: Ediciones Comares; 2001, p. 2.

229

161

comprendió a no pocos investigadores que se prestaron a realizar experiencias contrarias a la dignidad humana.

Genética, eugenesia y genocidio son palabras que en su momento se entrelazaron y hasta ahora no dejan de interrogar al hombre sobre la cuestión de su humanidad histórica porque están asociadas al origen de la noción de crimen contra la humanidad. Sin embargo, desde otro plano, la genética toca también la humanidad del hombre en su dimensión espiritual. La mayor parte de las cuestiones que provoca conciernen tanto a la vida como a la muerte, es decir, a la finitud del ser humano230.

La etapa que se abre en 1944, cuando Avery y colaboradores identificaron al ADN como base molecular de la herencia, es mucho más promisoria y fecunda en logros significativos para el bienestar de la humanidad, pero no por ello exentos de peligros para la libertad y la seguridad del individuo.

En las décadas del setenta y del ochenta se desarrollaron los ácidos nucleicos

y las

técnicas

"ingeniería genética"

que

posibilitaron

recombinación genética en la totalidad de los seres vivos, lo que dio nacimiento a lo que Daniel Nathaus denominó "la nueva genética", bajo cuyos auspicios se emprendieron proyectos tan relevantes como el Proyecto Genoma Humano, que junto a otros dirigidos a igual fin, marca uno de los momentos estelares de la nueva genética.

La disección molecular del genoma abrió caminos que seguramente habrán de llevarnos a mejorar sustancialmente la salud humana, a diagnosticar tempranamente graves dolencias y a encarar una medicina a la medida de cada individuo, con todo lo que ello importa para el manejo de los medicamentos y para la optimización de sus aplicaciones.

Mattei JF, coord. Le génomehumain. Strasbourg: Éditorial du Conseil de l'Europe; 2001. p 11

230

162

Constituye un aporte fundamental de la ciencia puesta al servicio del hombre, lo que muestra el lado positivo de estos avances, pero junto a estos logros se presenta la sombra de los efectos negativos que fueron tempranamente advertidos al formarse los grupos ELSI, contemporáneamente al inicio del Proyecto Genoma Humano y otros similares, para investigar las implicancias éticas, jurídicas y sociales que generaban.

Es que el conocimiento profundo de las bases moleculares de la herencia arrastra toda una serie de cuestiones que pueden afectar derechos fundamentales del individuo o crearle graves inconvenientes en la vida de relación:

discriminación

fundada

razones

genéticas,

manejo

distorsionado de la información genética, los desvíos en la investigación sobre el genoma humano, la apropiación del material genético y su utilización comercial, etc.

Es más, la creciente posibilidad de intervenir sobre el genoma modificando su información, no sólo en el individuo desde los primeros pasos de su gestación, sino también sobre su descendencia, abre un panorama de inusitados horizontes.

Al proyectarse la intervención sobre los descendientes el tema adquiere una dimensión universal, en la cual la esfera de los derechos subjetivos del individuo -sin dejar de admitir la importancia que se les debe reconocerse ve desbordada por otros derechos de igual o superior entidad.

Aquí está en juego el destino de la especie humana y nuestra responsabilidad hacia las generaciones futuras, lo que ya se ha puesto en evidencia a través de normativas internacionales o nacionales que ponen estrictos límites a la manipulación y a la experimentación del genoma. El

163

discurso de los "derechos a un genoma particular" en el contexto de la genética humana -lo señala Knoppers- es potencialmente volátil y peligroso 231.

Para preservar lo que es único al hombre, para preservar la pérdida de lo que es sagrado, para evitar que el cuerpo humano y sus partes constitutivas hasta las células mismas no se conviertan en productos del mercado u objeto de investigación científica no terapéutica, se debe apelar a la nueva función de los derechos del hombre de asegurar la mediación entre lo ético, lo jurídico y lo político, permitiendo trazar los límites entre lo justo y lo injusto y tendiendo hacia lo que se podría llamar una identidad jurídica de contenido variable.

Sin llegar a desconocer el valor intrínseco de cada individuo como ser único e irrepetible, hay que pensar en la especie humana como reservorio de la información genética que la singulariza en el mundo de lo viviente.

En la consideración de estos temas -tan caros a la dimensión espiritual del hombre- es mucho lo que tiene que decir la bioética y, no menos, el derecho. Cuando el Proyecto Genoma Humano se hallaba en sus comienzos, en mayo de 1993 a iniciativa de Carlos M. Romeo Casabona, se realizó un encuentro en Bilbao en el que participaron más de cien especialistas de diversos países, en el que se analizó con profundidad el impacto de la investigación genómica desde la órbita jurídica y ética, parte de cuyos materiales conforman los cuatro volúmenes de El derecho ante el Genoma Humano.

En la declaración final del encuentro se señaló que la incidencia del conocimiento genético en el ser humano demandaba ya una determinada reflexión de los juristas para dar respuesta a los problemas que planteaba su utilización.

231

KNOPPERS BM. La génétiquehumaine: patrimoine et protection. En: Gros F, Huber G, (eds.) Vers un antidestin? Paris: Odile Jacob; 1992, p.141

164

Los documentos internacionales acuñados para la protección de los derechos humanos, así como la bioética, parten del reconocimiento de la dignidad del ser humano y centran en ella sus reflexiones. En esta dirección la idea de inviolabilidad de la dignidad humana constituye la mejor expresión del consenso ético fundamental de nuestra sociedad232.

Cuando hacen referencia a la dignidad del ser humano, cabe interpretar que se comprende tanto a la dignidad del hombre considerado en su individualidad, como a la dignidad común de la especie233. Del reconocimiento de tal dignidad nacen los derechos humanos como atributos jurídicos aplicables a cualquier hombre por el solo hecho de serlo y sin ningún tipo de condicionamientos234.

El espíritu de los derechos humanos -lo recuerda Hottois- es el de proteger siempre y en todo lugar la dignidad y la legalidad de los individuos, es decir, de hacer un llamado constante al respeto de la humanidad en el otro, quienquiera que sea y cualquiera sea su situación.

Las formas en que la investigación científica puede afectar los derechos humanos -punto de confluencia entre bioética y derecho- son múltiples, en particular a partir de la nueva genética. El análisis puntualizado de estos temas excede largamente la propuesta de este trabajo, pero con el fin de conformar un cuadro de situación me permitiré tocar someramente los que considero más relevantes: los peligros de una nueva eugenesia, la discriminación por razones genéticas,

manejo

distorsionado

información

genética,

las

investigaciones sobre el genoma, las prácticas contrarias a la dignidad del ser humano y la apropiación del genoma humano.

HONNEFELDER L. Genética humana e dignidade do homme. En: De Boni J, Salzano Y, (org.) Etica e Genética. Porto Alegre: Edipurcs; 1998, p. 87

232

MATHIEU B. Génomehumain et droitsfondamentaux. Paris: Economica; 2000, p. 91.

233

CORTINA A. Ética sin moral. Madrid: Tecnos; 1995, p. 247.

234

165

2.1

De los principios a la praxis: Derecho y Bioética en las fronteras de la vida La dimensión y singular problemática de la bioética, nos conducen a

proyectar soluciones aplicativas diferentes a nivel teórico dada la diversidad de situaciones, en la apreciación de casos concretos por la jurisprudencia y más raro, por vía legislativa, en consonancia con los modelos constitucionales de referencia; que revela lo fecundo en la individualización de respuestas jurídicas coherentes en el encuentro casi choque, con la praxis, siendo que tales principios se nutran de nuevos matices.

LA BIOÉTICA: PROBLEMÁTICA Y POSICIONAMIENTO. La tecnología ha facilitado diversas acciones del hombre. Nadie puede

negar que las comunicaciones

han alcanzado niveles que han superado la

imaginación; pero también la tecnología ha ocupado su atención en extremos bélicos que amenazan a la humanidad, en la que ya no sólo se alude a bombas atómicas u otros cuya potencia destructiva alcance a todo ser viviente en nuestra superficie terrestre, sino también a la destrucción a través de pandemias con la utilización de la ciencia médica que debería haberse dedicado a la ciencia de la vida para salvarlas.

Entonces surge la preocupación respecto a las ciencias biológicas y la medicina, así como de sus aplicaciones técnicas, las cuales resultan desafíos incisivos tan importantes para la vida cotidiana y la ciencia que las interrogantes que éstas conllevan y los problemas éticos y jurídicos que sus resultados producen no pueden pasar por alto y ser tratados por una sola disciplina.

Para lograr esto, urge un diálogo multidisciplinario en el que también la ciudadanía debe intervenir. Y esto es así porque cualquier miembro de nuestra sociedad puede ser parte o afectado por las ciencias de la vida y sus innovaciones tecnológicas.

166

Es por ello que resulta necesario darle transparencia a los aspectos relacionados a las técnicas de reproducción asistida, su comercialización, la forma de transferencia biogenética y dilucidar su importancia para el individuo y la sociedad. Hay que reflejar, estimar y evaluar las posibilidades y los riesgos, las posibles implicaciones y consecuencias en un diálogo entre la ciencia, la política y la sociedad. Por esta razón, en Alemania se creó un Consejo Nacional de Ética (NationalerEthikrat) como un foro nacional de diálogo acerca de las cuestiones éticas en las ciencias de la vida.

El Consejo Nacional de Ética fue creado por el decreto del Gobierno Federal del 2 de mayo de 2001. El 8 de junio de 2001 tuvo lugar la sesión constitutiva en la Academia de las Ciencias de Berlín- Brandeburgo. En el decreto de creación del Consejo Nacional de Ética sus tareas son definidas de la siguiente manera: deberá congeniar el diálogo interdisciplinario de las ciencias naturales, la medicina, la teología y filosofía, las ciencias sociales y jurídicas y deberá tomar posición respecto a cuestiones éticas de nuevos desarrollos en el ámbito de las ciencias de la vida, así como a sus consecuencias para el individuo y la sociedad. Aparte debe organizar el debate social y político teniendo en cuenta diferentes grupos. Otras tareas del Consejo Nacional de Ética consisten en elaborar informes a pedido del Gobierno o del Parlamento Federal y la redacción de recomendaciones para el actuar político y legislativo.

El Consejo está integrado por hasta 25 miembros designados por el Canciller Federal por cuatro años que representan los intereses médicos, teológicos, filosóficos, sociales, jurídicos, ecológicos, económicos y por supuesto de las ciencias naturales. Es posible volver a designar los miembros por otro período más. El Consejo Nacional de Ética es independiente en su actividad y sólo está comprometido con su misión fundamentada en el decreto de creación. Él solo determina sus tareas y procedimientos.

167

A diferencia de las Comisiones Investigadoras del Parlamento Federal, el Consejo Nacional de Ética es una institución permanente, por lo cual también existe independientemente del gobierno y parlamento de turno. Para el Consejo Nacional de Ética la colaboración con otras entidades éticas en Alemania y con instituciones comparables de otros estados y organismos internacionales también es de especial importancia.

Ya existe una cooperación intensa y fructífera con el Comité ConsultatifNationald’Éthiquepour les Sciences de la Vie et de la Santé (CCNE), el Consejo Nacional de Ética francés. Un año antes de la creación del Consejo Nacional de Ética, el 24 de marzo de 2000, se había creado por parte del Parlamento Federal la Comisión Investigadora “El derecho y la ética de la medicina moderna” que trabajó hasta abril de 2002. Esta entidad, compuesta por 13 miembros parlamentarios y 13 expertos tenía la tarea de “investigar los adelantos de la medicina, la práctica de la

investigación así como las

cuestiones y problemas que de ellos resultan, teniendo en cuenta aspectos éticos, constitucionales, sociales, legislativos y políticos, además de realizar trabajos fundamentales y preparativos para decisiones necesarias en el Parlamento Federal Alemán”.

En febrero de 2003 en Alemania nuevamente se creó una Comisión Investigadora “El derecho y la ética en la medicina moderna”. Las actividades del Consejo Nacional de Ética no sólo implicaron la elaboración de informes, sino que al ser un foro nacional del diálogo acerca de cuestiones éticas en las ciencias de la vida, organizaron seminarios públicos y foros de debate sobre temas actuales de una reflexión y debate social. Esto atañó temas como los “biobancos” y las “biopatentes”. En este Consejo cualquier miembro puede participar en forma activa. Luego de finalizar sus informes “Acerca de la importación de células madre embrionarias humanas” y “El diagnóstico genético antes y durante el embarazo”, conformaron grupos de trabajo para elaborar informes sobre los temas “Biobancos” y “Clonación”. Éstos se reúnen paralelamente a las sesiones mensuales del Consejo Nacional de Ética.

168

Cabe indicar que se vienen llevando sesiones donde pueden participar el público se han venido dando desde enero de 2003. En estas sesiones, los resultados de los grupos de trabajo son presentados a los demás miembros del Consejo Nacional de Ética y discutidos con ellos, de modo que todos los miembros del Consejo Nacional de Ética están involucrados en todos los trabajos. Sin embargo, las sesiones mensuales también sirven para el intercambio acerca de planteamientos éticos de carácter general y relevante como es el caso de temas transversales, como el “Pluralismo Moral”.

La capacidad reproductiva de la especie humana es baja, ya que un 12 % de las parejas en edad fértil (15 - 49 años) son estériles. Por ello el punto de partida en este tema es buscar un remedio a la esterilidad. El hombre, que ha luchado siempre con la naturaleza ha ganado grandes batallas en este campo desde el último cuarto de siglo. Quizás la fecha más memorable en la reproducción asistida es la del 25 de julio de 1978, día en que Louise Brown nació porque, ella es el resultado de un descubrimiento sin precedentes: una fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIVET). Gracias a ella, Robert Edwards y Patrick Steptoe demostraron que la fecundación in vitro es una forma relativamente sencilla de reproducción aplicable en casi todos los casos de esterilidad reproductiva.

Hoy en día a pesar de que se ha completado la descripción del genoma humano, guía de instrucciones químicas para construir una persona completa, realmente todavía quedan muchas cosas por hacer en este campo; como disminuir el empleo de fármacos inductores de la ovulación a límites racionales, la congelación de óvulos para retrasplantarlos después de una quimioterapia o de los cuarenta años; la gemelación artificial que consiste en obtener varios embriones de uno solo; de esta forma, de un solo óvulo y un solo espermatozoide, podrán obtenerse varios embriones. En el caso de los hombres, sólo quedan los casos en que no se completa la maduración del espermatozoide pero se está estudiando hacerlo de forma artificial con

169

testículos de animales en los que la maduración testicular se consiga. De cualquier modo si no hay germinales se podrán conseguir embriones por clonación.

A nivel jurídico legal también se necesitan muchos avances, el desconectar el fenómeno reproductor humano del ejercicio de la sexualidad desborda las estructuras jurídicas existentes. La ley que regula las técnicas de reproducción humana asistida en nuestro país, data del año 1988, por lo que en algunas de sus concepciones está más que anticuada y corta.

Las nuevas técnicas de reproducción humana asistida pueden originar alteraciones en el Derecho de la persona, de la familia y de las sucesiones. La Constitución Española cita en su artículo 10 el derecho de la personalidad del nacido, pues la persona humana nunca puede ser resultado de un proceso de manipulación técnica o biológica, sino fruto del amor y las nuevas técnicas derivan de que hay veces en las que el amor no es suficiente... Quien decide sobre el ser que viene a la vida es el equipo médico ya que decide

que

embriones son más viables para proseguir y lograr el desarrollo completo.

Aquí tenemos diferentes perspectivas y derechos; el primero, el derecho a la vida (que antes colisionaba con el aborto), debido a que las técnicas no son eficaces al 100%; en segundo lugar, el de los embriones que se obtienen para asegurar el embarazo y que sobran; teniendo en cuenta que tras la fecundación hay una vida humana y que sólo se considera su congelación cinco años.

Otro tema de discusión es la desconsideración legal al matrimonio como institución social y jurídica, puesto que se permite la inseminación a mujeres solas con el consiguiente nacimiento de hijos que jamás podrán tener un padre legal.

Así se podrían citar numerosos puntos de conflicto que derivan de la insuficiente regulación legal

como los casos de las madres solteras, los

170

donantes, la fecundación post mortem. Por lo general la sociedad acepta estas nuevas técnicas (no en el caso de la clonación), sin embargo, existen concepciones morales y religiosas contrapuestas. 3.1

Modelos bioéticos y sistemas constitucionales en confrontación Existe una relación entrañable y necesaria entre ambas, que resulta de

los problemas que plantean la bioética y la genética en su vinculación con la ética y con el derecho. En la Europa Latina éste aún se encuentra en un terreno particularmente fértil del desarrollo del principio de la dignidad humana, que la Declaración

Niza

pone

como

súper-principio,

contraponiéndolo

implícitamente al súper-principio de la autonomía que sobresale en la bioética norteamericana. Este posición latinista jurídica se reafirma en las jóvenes constituciones como la de Portugal de 1976 que la define como una República soberana fundada sobre la dignidad de la persona humana, la Constitución de Rumania Democrática (1991) que declara la dignidad del hombre, como valor supremo garantizado, etc. Que se oponen a cualquier instrumentalización de los seres humanos que ha quedado plasmada en la Convención relativa a los Derechos Humanos y la Biomedicina (denominada Convención de Oviedo o Convención de Europa de bioética) de 1997 que hace una interpretación auténtica en uno de sus considerandos, el Protocolo adicional de París de 1908, que vincula a ese súper-principio de prohibición de clonar seres humanos y también la constitución de embriones con fines de experimentación (art. 18). Esta no desconoce el pluralismo de los valores, ésta misma presenta un acentuado carácter compromisorio, y a veces se detienen en un límite elemental de tutela.

La dignidad humana así calificada, es cuidadosamente diferenciada de la dignity del lenguaje constitucional americano, donde el término asume una connotación exquisitamente subjetiva, cuyo contenido sustancial es definido por el individuo en particular, y deviene de una manifestación del súper-principio de autonomía a disposición de los (solos) sujetos competens. En cambio la aceptación latina de la dignidad tiene una connotación objetiva y una extensión

171

ilimitada que permite referirla a cualquier ser humano ya nacido o narciturus y que ninguno puede arbitrariamente desechar.

De este modo hace perpetuo un principio común a las tradiciones constitucionales europeas, ya sea que éste se encuentre expreso o bien solamente implícito en las respectivas cartas constitucionales235.

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y DERECHO Para la legislación peruana, la única forma de reconocimiento de la

maternidad es a través del parto; es decir es hijo aquel que nace de aquella mujer que lo alumbró. Situaciones como las ya estudiadas, nos ponen ante la evidencia que estas técnicas o métodos usados son ante el derecho, una flagrante violación de las normas. Sin embargo, debemos advertir que las normas jurídicas, a diferencia de las leyes físicas, no son reglas que se cumplan indefectiblemente, sino que, por el contrario, están dictadas para su acatamiento por parte de las personas; entendiendo que ésta puede acomodar o adecuar su conducta a ellas, o pueden contravenir el mandato normativo, en el ejercicio de su libertad.

Es decir puede o no obedecer la ley y si asume esta responsabilidad y riesgo de vulnerarla, tendrá consecuencias, por tanto, la reacción del ordenamiento jurídico pueden estar configuradas en sanciones. Existen a su vez actos de quebrantamiento pueden ser aquellos: contrarios a las normas imperativas y otros como fraude a la Ley general de la Salud.

Esta situación no ha merecido a la fecha sanciones punitivas o penas, resarcitorias o reparadoras o neutralizantes y ello porque en el medio de todo Art. 1 de la Constitución alemana; los arts. 2, 3. Primer párrafo, 32, segunda párrafo, 36, primer párrafo, 41, segundo párrafo de la constitución italiana; el art. 10, primer párrafo de la Constitución española; los arts. 1,13, primer párrafo, 26, segundo párrafo, de la Constitución portuguesa. El valor de la dignidad aparece también en la normativa ordinaria: a propósito de las leyes francesas de bioética, una de las cuales se abre a la luz del primado de la persona y de la prohibición de aportar lesiones a su dignidad (ley N° 94-653del 29 de julio de 1994).

235

172

está el menor nacido, que bajo principio fundamental del interés superior del niño, cualquier acto de sanción general de nulidad que se establece de pleno derecho, que es una categoría específica de la ineficiencia de los actos jurídicos, cuya conducta de infracción ilícita es eliminado como si no se habría producido, sin embargo en este caso resulta inaplicable porque podría afectar al menor directamente.

Hoy se torna necesario, y hasta diríamos urgente, asegurar la protección de los derechos fundamentales de la ciudadanía ante un escenario en el que se pueda advertir la fragilidad de su defensa frente a las conquistas de las ciencias de la vida, en tanto amenazan su libertad, su dignidad, su intimidad y su futuro.

Pero ni la necesidad ni la urgencia de estas exigencias pueden llevar a concebir que sólo las normas jurídicas, coactivamente impuestas, puedan alcanzar los fines propuestos. “La sociedad -lo destaca Casado236- debe premunirse de un bagaje de normas deontológicas y éticas que colaboren a la función de control y contribuyan a crear un entramado social cohesionado que, aplicando los principios de la bioética, los principios constitucionales y los derechos humanos, nos permita disponer de un adecuado marco de referencia en la toma de decisiones”237.

En el escenario actual se reconstituye una nueva imagen de la bioética: no sólo una "rama del saber" sino una multiforme experiencia de la formación del consenso en torno a problemas, elecciones morales, opciones políticas y jurídicas que se relacionan con el vínculo entre ciencia y valores del hombre238.

María Casado González (Cartaya, Huelva, España, 31 de enero de 1952) es una profesora titular e investigadora del Observatori de Bioètica i Dret de la Universidad de Barcelona y titular de la Cátedra UNESCO de Bioética de la Universidad de Barcelona.

236

CASADO M. La bioética ante las nuevas tecnologías genéticas. En: Casado M, González D, (eds.) Los retos de la genética en el Siglo XXI: genética y bioética. Barcelona: Ediciones Universitat de Barcelona; 1998, p.15.

237

ZATTI P. Verso un diritto per la bioetica. En: Mazzoni CM. Bioetica e diritto. Bologna: Edit. Il. Mulino; 1998, p. 63.

238

173

En la formación de ese consenso juega un papel esencial el derecho como elemento ordenador de la sociedad y -en última instancia- como normativa en cuya elaboración no sólo juega el arbitrio del legislador. Si el derecho es norma -según lo entiende Kaufmann- entonces no se puede conformar con la legalidad, pues la norma exige moralidad239. En esta exigencia de moralidad se da la conexión entre bioética y derecho.

El legislador, cuando la dimensión social del problema en el campo de las ciencias de la vida requiere de su intervención, crea normas de incuestionable contenido bioético (por ejemplo, las leyes francesas de bioética de 1994, y las distintas regulaciones sobre temas parciales: Alemania, Gran Bretaña, Holanda, Italia, etc.).

De esta conexión también nos habla la actitud de los jueces llamados a resolver los complejos problemas que trae el avance de las ciencias de la vida. Día a día se ven precisados a decidir sobre temas novedosos generados por las ciencias médicas que jamás pudieron ser imaginados, no obstante lo cual deben resolverlos por aquello que "el juez no puede dejar de pronunciarse so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley". En estas situaciones recurren con frecuencia a los principios generales de la bioética, a instrumentos derivados del "derecho internacional de la bioética" o a la opinión de los Comités de Ética.

Es más, aun existiendo normas de derecho positivo aplicables al caso planteado, la fundamentación bioética dota a la resolución judicial de un mayor grado de aceptación social. Es que -en última instancia- los procedimientos a los que recurre la bioética, en especial el debate participativo y multidisciplinario, dota a cualquier acto jurisdiccional que se funde en ella de una mayor legitimación.

KAUFMANN A. Filosofía del Derecho. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia; 1995, p. 395.

239

174

La reflexión bioética entronca con el principio fundamental de respeto a la dignidad humana, con los derechos a la vida, a la integridad física y moral de la persona, a la libertad e igualdad, a la no-sujeción de las personas a experimentos médicos que atenten contra sus derechos fundamentales, temas todos ellos de relevancia para el derecho constitucional que, en su conjunto, llevan a incluir las cuestiones bioéticas en lo que se ha dado en denominar el "bloque de constitucionalidad"240.

Hoy a consecuencia de la experimentación científica y los resultados obtenidos ha nacido una nueva rama del derecho denominado: "El Derecho Internacional de la Bioética", que pretende conformar una serie de principios que escapan a la existencia de fronteras cerradas. La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano frente a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina, y la Declaración Universal de la UNESCO sobre los Derechos del Hombre y el Genoma Humano que ya hemos mencionado, constituyen dos sólidos soportes normativos de esta novedosa rama jurídica241.

Derecho y bioética son, pues, disciplinas que se integran y se complementan para configurar una respuesta adulta y responsable de la sociedad ante los problemas y dilemas que nos ofrece el avance de las ciencias de la vida.

Gros Espiell H. Constitución y bioética. En: Romeo Casabona CM. Derecho médico y bioética. Granada: Ediciones Comares; 1998, p. 139

240

LENOIR N, MATHIEU B. Les normes internationales de la bioéthique. Paris: PUF; 1998, p. 7.

241

175

CAPÍTULO V

SUMARIO: 1. Estado del conocimiento y controversias sobre el proceso de reproducción 2. Legislación nacional 3. Los derechos reproductivos: Un nuevo campo en la normativa internacional 4. Cuando las TERAS son bioéticamente aceptables.

1. ESTADO DEL CONOCIMIENTO Y CONTROVERSIAS SOBRE EL PROCESO DE REPRODUCCIÓN Los tratamientos médicos basados en TERAS tienen una efectividad restringida; por esta razón, se estimula hormonalmente la maduración de varios óvulos por ciclo a fin de aumentar las probabilidades de éxito en la aplicación de estas técnicas. Como consecuencia, en estos tratamientos se obtiene más de un

embrión.

producción

posibles

destinos

los

embriones

supernumerarios y el peligro de su mercantilización generan conflictos y objeciones.

Algunas de estas objeciones se basan en la concepción "instantaneísta" del comienzo de la vida humana, según la cual, la vida humana comienza con la fecundación, y por lo tanto, el óvulo fecundado es considerado un ser humano. Si bien esta posición debe ser atendida con el necesario respeto por la diversidad de creencias e ideas, a nuestro criterio, no debería ser equiparada con posiciones sustentadas en evidencias científicas.

La concepción instantaneistasostiene que en el momento de la fecundación ya se encuentra presente la totalidad de la información genética. Si bien desde el momento de la fecundación existe un genoma único que proviene de la unión de los dos gametos, la información genética del cigoto resultante no alcanza para constituir un individuo. El concepto de información es más amplio e

176

incluye modificaciones sustanciales durante el desarrollo embrionario: a partir de esa única célula se produce un desarrollo que llega a conformar un organismo, que al nacer llega a tener más de 10 12 células, con un orden asociado a su distribución espacial que no estaba presente en la información contenida en el óvulo fecundado.

El desarrollo del embrión después de su inserción en el útero materno revela que se produce información de otro tipo asociada a la estructura espacial y a la interacción entre cada uno de los componentes. Esta información, que no existía en el óvulo fecundado, se adquiere del ambiente provisto por la madre. Es la unidad madre-embrión la que posibilita el desarrollo del embrión.

El embrión fertilizado in vitro (FIV) necesita ser implantado en el útero materno para llegar a ser un feto y luego un niño. Esto implica una intervención externa adicional a la formación del cigoto.

Consecuentemente, se debe distinguir entre el embrión pre implantado y el embrión implantado en el útero materno. Mientras que el primero no puede desarrollarse por sí mismo, el embrión implantado en el útero puede evolucionar hasta constituirse en un ser humano. Si bien consideramos que la implantación es condición necesaria para el desarrollo de un ser humano, está en discusión si se trata de una condición suficiente. El tema que ha dado lugar a controversias entre diferentes concepciones con consecuencias jurídicas y éticas diversas, y que no es objeto del presente informe.

La potencialidad de desarrollar un individuo completo no es exclusiva del cigoto, el núcleo de cualquier célula somática de un adulto es en principio toti potente, es decir, capaz de generar un embrión en ciertas condiciones experimentales. Si este embrión es implantado en un útero materno dará lugar a un individuo completo. En este contexto, el cigoto obtenido por FIV es equiparable a cualquier célula somática no sólo por su toti potencialidad sino también por la necesidad de ser sometido a operaciones adicionales

177

para desencadenar su desarrollo242.

Las diversas legislaciones (Dinamarca, Finlandia, Alemania, Italia, Suecia, Países Bajos, Reino Unido, Austria y Bélgica) hacen diferencia entre el embrión que se encuentra en el útero materno y el embrión preimplantado, otorgándoles

tratamiento

distinto.

Para

estos

países,

embrión

preimplantado no tiene la capacidad de cumplir el desarrollo durante el cual adquiere el carácter de ser humano pero tiene un valor simbólico que previene que se lo considere como una mera cosa.

Por esta razón reiteramos que se requiere una seria revisión normativa para considerar la necesidad de reconocer a los embriones pre implantados el tratamiento de narciturus o algún tipo de estatuto intermedio, que prohíba su comercialización. Encontramos también que en algunas legislaciones se autoriza el congelamiento de los embriones supernumerarios durante un cierto periodo, pero transcurrido éste se permite su descarte y su eventual utilización en protocolos de investigación científica debidamente autorizados, sustentados en que éstos resultan beneficiosos para la salud humana. En nuestro país, el congelamiento de embriones no es controlado por el Estado, por tal queda a libertad de los que la manipulan.

En América del Sur existen proyectos que tienen una visión negativa de la fecundación asistida y por tanto están prohibidas. En Perú como en otros países la práctica no tiene límites y en tanto se mantenga la discusión al respecto, podrán pasar sesiones plenarias sin que se llegue a legislar al respecto. Lamentablemente los legisladores se han limitado a copiar con exactitud la Ley Española 14/2006 sin que puedan tener la capacidad de debatir al respecto, porque carecen de posibilidad de análisis normativos, que de ser así, se llegaría a la sabia conclusión que resulta in situ inaplicable, porque aunque se traten de temas de avance médico científico, nos encontramos en realidades sociales y

242

Encontrable en: http://www.google.com.pe/url

178

jurídicas distintas.

Uno de los principales escollos, que se constituye en un paradigma de esta actitud prohibitiva es la prohibición de la llamada "fecundación heteróloga", en la cual participa una tercera persona ajena a la pareja, a través de la donación de gametos, conocido como maternidad subrogada. La utilización de gametos femeninos o masculinos pertenecientes a otros seres humanos que no sean los cónyuges o parejas habilitadas está prohibida, pero en la práctica se realiza.

Sin embargo, los resultados prácticos de esta solución no siempre acompañan al principio constitucionalmente amparado del interés superior del niño. La nulidad implica que será madre la que ha parido, aunque no esté vinculada biológicamente con el niño sino por haberlo llevado en su vientre ni tenga interés alguno en atender sus cuidados.

1.1

El Bioderecho y la Comercialización Biogenética Enfatiza que los conflictos éticos y jurídicos surgidos en virtud de la

investigación biocientífica deben ser abordados desde dos puntos de vista: los principios y las reglas. Los principios poseen un carácter general y teórico. Las reglas por su parte, representan la expresión particular y práctica de los principios. Por ende, los principios implican fundamentos y definiciones, y determinan el alcance epistemológico de la deliberación. Las reglas, en cambio, representan el nivel procedimental, vale decir, las condiciones de posibilidad de aplicación de un principio. Así, por ejemplo, el principio de autonomía señala el deber de respetar los derechos constitucionales a la libertad y a la autodeterminación. Sin embargo, su aplicación depende del procedimiento del consentimiento informado el cual regula el cumplimiento de diversas condiciones que implicarán, en términos prácticos, la observancia del principio: informar al paciente sobre el procedimiento; asegurarse de que éste toma la decisión voluntariamente; que tiene la positiva intención de decidir; que es plenamente

179

capaz de tomar decisiones por sí mismo, y que no existe ningún tipo de coacción externa influyendo en la decisión, entre otras reglas. Estos dos niveles son complementarios en el bioderecho y se necesitan recíprocamente.

LEGISLACIÓN NACIONAL En la legislación Nacional la Ley Nº 26842, Ley General de Salud en su

artículo 7º establece lo siguiente:

Artículo 7o.-Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.

Si para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos, mayor aún se debe normar también la obligación de la madre subrogada el de entregar al menor apenas éste haya nacido y éste ser registrado como hijo de los contratantes.

Esta situación no es contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, siendo el caso que la madre subrogada podría negarse a cumplir con el acuerdo previo y pretender mantener como hijo a aquel que ha parido, porque las leyes peruanas así la amparan. Debemos tomar en cuenta que está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

Pero todo ello sigue siendo ambiguo, porque en la práctica el número de mujeres y hombres estériles cuenta con un alto porcentaje, entonces, si bien no existe una prohibición expresa, ni tampoco se encuentra tipificada como delito la maternidad subrogada; se desprende de acuerdo al artículo 7º arriba mencionado, que la ovodonación, la embriodonación, y la maternidad portadora

180

se encuentran prohibidos, ya que en esos tres casos la madre genética no coincide con la madre gestante.

No siendo de aplicación para el caso de la maternidad sustituta, ya que en este caso la maternidad genética y la gestante coinciden. Ahora bien, si en general para el caso de la maternidad sustituta no existe un pronunciamiento en nuestra legislación a pesar que debido a tener un fin ilícito, y a atentar contra el orden público y las buenas costumbres, sea a todas luces un acto jurídico ilícito.

Sin embargo, huelga aludir nuevamente, que la maternidad de sustitución o subrogada comprende diversas prácticas que han sido ampliamente rechazadas, aunque no unánimemente, y de hecho se realiza habitualmente en los países industrializados, donde la tecnología es el corolario de la forma de vida.

Quizá esta casi unanimidad en la condena de una práctica relativamente marginal, hace pensar que todos los miedos y reservas con respecto a la reproducción asistida se han concentrado justamente aquí, en la maternidad comercializada conocida como maternidad subrogada, en la que el valor ético y el ser humano concebido que desde su nacimiento es desprendido del seno que lo albergó, para ser entregado a aquella que le proporcionó su esencia genética o por otra, la tercera, quien por su deseo de ser madre contrata matriz y óvulo, o embrión o esperma, generándose así la controversia de quién es en realidad la madre y que rol protagónico juega el niño en todo este enredo de deseos y ambiciones cuyo fuego cruzado de decisiones, finalmente se determinará a quien pertenecerá y en donde justamente la suya, no será tomada en cuenta.

Y qué sucede con aquella que por una verdadera necesidad accede a prestar su cuerpo para que se albergue a un niño que no tiene ninguna relación genética con ella o que sí; sólo por el interés de hacerse de un ingreso para salvar tal vez una situación de desesperación, luego que siente y mantiene ese contacto directo con ese ser humano que dentro suyo se alimenta y sostiene,

181

guardando una relación no sólo física, sino además afectiva y luego de ello al ser conciente que se trata de un ser que inicialmente no le significaba más que un comprobante de ingreso, luego es parte suyo, inherente a su afecto a quien da vida? Acaso habría que castigarla necesariamente aún cuando demostrara su excesivo estado de necesidad y el aprovechamiento de esta situación de aquellos que pudiendo pagar su servicio, la utilizan para sus fines, sin tomar en consideración que en ese proceso también puede nacer la conciencia, el afecto y hasta el amor del ser que está por nacer? Habría entonces que determinar en qué caso estamos frente a este supuesto y en los cuales hay un aspecto de solidaridad o fríamente un acuerdo de desprendimiento y entrega de un ser humano.

2.1

El Valor Probatorio de los Análisis Médicos En el Perú la Constitución Política del Perú vigente, generó las bases

para constituir una entidad de carácter nacional que tenga a su cargo los Registros Jurídicos de las Personas Naturales, de modo que esta entidad tenga conocimiento permanente y actualizado de todos los actos que se refieran al estado civil de los habitantes del país, y ello conduzca a establecer una cédula única de identidad necesaria no solamente para la garantía y limpieza de los procesos electorales, sino también por la base informativa que ello representaba para la planificación, vigilancia y evaluación de diversos programas relativos a salud, seguridad social, familiar, ayuda social, materno infantil, nutrición, educación, vivienda pública, etc.

En atención a lo expuesto, mediante Ley Nº 26497 se crea el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, con arreglo al mandato de los Artículos 177

y 183 de la Constitución Política del Perú, precisándose que es un

organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno y goza de atribuciones exclusivas y excluyentes en materia registral, técnica, administrativa, económica y financiera.

182

2.2

Planteamiento para la Regulación de las Técnicas de Reproducción Asistida Existen diversos planteamientos: Todo lo expuesto precedentemente

evidencia la urgencia de una regulación coherente y eficaz, que norme de manera integral todos los aspectos que las técnicas de producción asistida encierran en sí y que no se pierda por el desinterés o se quede en el ámbito de una mera declaración general, realizada de manera superficial.

Este tratamiento de derecho interno (legislativo y/o constitucional) no puede ser autónomo o independiente de la regulación internacional del asunto, ello se basa en los principios de la dignidad humana243 En el Perú hasta la fecha no ha merecido la atención de una revisión de legalizar los límites de accesos y efectos producidos, todo lo que hasta ahora hemos analizado ha originado únicamente la existencia en la Ley General de la Salud, un solo enunciado normativo que, a mi modo de ver, no concuerda con la realidad fáctica de la sociedad en que se aplica y, por ello lejos de resolver el problema, los propicia.

No podemos decir que esta norma no haga referencia alguno a las técnicas, consideramos que si bien se intenta resolver la problemática como por ejemplo la del posparto que se presenta en la maternidad subrogada, respecto de la patria potestad, así como la guarda y custodia del menor, encontramos que en Perú este tema se maneja de manera abstracta en el exclusivo ámbito privado, sin tomarse en cuenta su contorno y profundidad, en el cual se inmiscuye no sólo al ámbito del derecho subjetivo de la persona, sino también de la familia y por ende de la sociedad y al Estado. No se ha detenido a tocar otros temas como el problema de los gametos, embriones o si se quiere llamar pre embriones, la congelación, donantes, etc.

Carta de las Naciones Unidas. Preámbulo párrafo 26; Declaración Universal de los derechos Humanos, Preámbulo párrafo 16: Declaración y programa de Acción de Viena de 1993, párrafo 26. El principio de la dignidad humana, fundamento universal y común de los derechos humanos, implica la idea de carácter propio e irreproducible de cada persona y el rechazo de que los caracteres genéticos agoten el ser de la persona.

243

183

En la práctica encontramos que en las legislaciones extranjeras ya contemplan ensayos normativos, en donde se destaca la intervención registral y que en los fallos emitidos, se han, incluso, interpolado decisiones que han sido recogidas sumisamente por el país referenciado, que a pesar de contradecir sus propios principios rectores en cuanto al tratamiento jurídico de las relaciones familiares, han acogido las mismas, basándose en principios constitucionales y generando jurisprudencia que la integra a su ámbito jurídico.

En nuestro caso, si bien hablamos que este tema se maneja inmerso en el contexto del ámbito privado, es porque está entendido en un contexto contractual (aun cuando de por si resultaría ilegal y viciado), y en estos casos tendríamos que comprender que dicha forma de maternidad se imputará a la madre comitente, y aquí es cuando encontramos el inconveniente, toda vez que se dejarían de lado las demás disposiciones de nuestro código civil; lo que significa que, a la luz de nuestra legislación, este "contrato" resultaría nulo ipso jure.

Por ello, resulta interesante imaginar en qué sentido un juez peruano de lo familiar, fallaría en una litis en la que se hiciera valer el cumplimiento de esta clase de "contratos", o bien cuál sería la consecuencia de declarar nulo dicho contrato, si con la celebración de este tipo de técnicas reproductivas se ha llegado al nacimiento de un nuevo ser humano, con la intervención de terceros, que en ningún momento participó en el acuerdo de voluntades, pero que ahora, con la interpretación de dicho acuerdo de voluntades, tendría que determinar de quien será hijo. Evidentemente consideramos acudirá al razonamiento, criterio propio y principios prohominis, que salvaguarde el interés superior del niño y por lo tanto, deje de lado todo efecto contractual que generó el entuerto.

De esta manera, las disposiciones del Código Civil vigentes deben ser ajustadas a la nueva realidad, lo que implicará la toma de conciencia respecto al futuro de la humanidad y un esfuerzo significativo por legislar en torno a la maternidad sustituta concretamente; sin embargo, hace falta una legislación que

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regule de fondo y que esté encaminada a solucionar la problemática que esta técnica reproductiva representa en sí misma, pero sin considerarla por ninguna razón como un contrato, dejando prevista las pautas para una registración civil clara, que le brinde al nuevo ser los derechos y beneficios de reconocimiento jurídico estatal y a sus padres los derechos registrales que le competen.

Por lo anterior, a continuación presentamos una propuesta del contenido normativo de una regulación respecto a las técnicas de reproducción humana asistida, y concretamente en torno a la maternidad sustituta, esto sin el ánimo de presentar una iniciativa de ley, pues el presente trabajo necesitaría ser un esfuerzo técnico legislativo completo, lo que nos llevaría a analizar varios elementos más para presentar una correcta iniciativa de ley.

Considerando la complejidad del tema, puesto que su realización es puntual y específica, pensamos que sería necesario que la aplicación de la ley se apoyara en reglamentos específicos para una previa Ley General de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, los cuales deben desarrollar el uso y aplicación de cada una de dichas técnicas.

3 LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: UN NUEVO CAMPO EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Tras más de veinte años de aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que abrieron la posibilidad de procreación a parejas con impedimentos para hacerlo de manera natural, a principios de los noventa se amplió la noción de salud reproductiva y la legislación internacional reconoció los derechos reproductivos como derechos humanos fundamentales.

El Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de la ONU (El Cairo, 1994) reconoce el derecho básico que tienen "...todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el

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nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos".

La Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer de la ONU (Pekín, 1995) estableció que la salud reproductiva es "un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia". La atención de la salud reproductiva incluye el acceso a "métodos, técnicas y servicios que contribuyan a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados".

Los derechos reproductivos aseguran la posibilidad de tomar decisiones libres y responsables para la conformación de una familia y de recurrir a métodos para superar el obstáculo de la infertilidad. En este sentido, la atención de la salud reproductiva y el cumplimiento de los derechos reproductivos incluyen el acceso a tratamientos para la infertilidad y al uso de Técnicas de Reproducción Asistida. El apartado 7.6 de la Conferencia de El Cairo expresa que la atención de la salud reproductiva implica, entre otras cosas, la "prevención y tratamiento adecuado de la infertilidad".

Estas Conferencias establecieron programas concretos de acción para promover la implementación de los derechos reproductivos a través de políticas gubernamentales. Por otro lado, la demanda de accesibilidad a las TERAs se basa en tres principios reconocidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS): a) el derecho a la autodeterminación que cada ser humano debe poder ejercer respecto de su proyecto de vida; b) el derecho a gozar de salud reproductiva; y c) el derecho a la equidad en el acceso a las prestaciones de la

186

salud.

Una interpretación amplia y generosa de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer incorporada a la Constitución Nacional a través de la reforma de 1994, permitiría sostener que el derecho a la reproducción – aún con técnicas de reproducción asistida– está hoy amparado por el ordenamiento fundamental del Estado.

3.1

El Derecho Comparado y los Límites Internacionales en el Acceso a las TERAS. Cuanto las instituciones jurídicas analizadas se ven expuestas frente a las

nuevas tecnologías, así como los complejos problemas que surgen a consecuencia de su uso, resulta analizar los avances normativos internacionales y ofrecer casuística extranjera pertinente, que permite conocer la problemática que enfrentan los diferentes países respecto al tratamiento legal que vienen surgiendo.

La presentación de una casuística controversial seleccionada permite desengranar la posición de otros países del hemisferio en las que ya se presenta esta problemática y ahí analizar minuciosamente el contexto bajo una perspectiva nacional, si el caso se desarrollara también en nuestro ámbito legal. El conocimiento de estas disposiciones sobre la materia nos permite conocer la evolución de este país respecto a las normas reguladores de las TERAS.

3.1.1

En Norteamérica: a) Canadá: En el año 2004, se expidió la Ley de Reproducción Humana Asistida

que permite los acuerdos de subrogación altruista. El contrato de maternidad subrogada debe ser validado por un juez, y es sólo para parejas que no tengan otra alternativa de procreación. El informe Ontario (Ontario LawReformComision) permitió la gestación, recomendando contratos y formuló 32 recomendaciones sobre el tema. En

187

1985, la Comisión de Reformas Legislativas de Ontario, expidió la Reporton Human

Artificial

Reproduction

and

RelatedMatters

(Informes

sobre

reproducción humana artificial y cuestiones a fines). Se permitió la fecundación in vitro, que en Canadá es financiada por el sector público, pero solo en algunos Estados como Ontario. Se establece la entrega del menor de manera inmediata una vez que éste ha nacido a los padres sociales, de lo contrario la orden vendrá del tribunal.

b) Estados Unidos de América: Las leyes americanas no son homogéneas en los diversos estados que la conforman. Existen aquellos que han desarrollado una legislación abundante sobre las TERAS, otras que simplemente han impedido toda posibilidad de su uso. Mientras tanto existe una tendencia a la permisividad. El Fundamento jurídico para su reconocimiento se basa en el derecho a la privacidad que tienen todos los ciudadanos norteamericanos, en la firme intención de que utilizado como base moral y fundamento legal el derecho a la privacidad y el derecho a la procreación, logren a través de las técnicas de reproducción humana conformar y constituir una familia.

Una de las técnicas conocida como maternidad subrogada cuenta atención en 17 Estados, entre ellos están: Arizona, Arkansas, Florida, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiana, Michigan, Ohio, Nebraska, Nevada, Nueva Jersey, Dakota del Norte, Utah, Washington y Wisconsin.

Uno de los Estados que trajo mayor controversia en sus fallos porque éstos se interpolaron, es California, lugar donde se ha aceptado la figura de la maternidad subrogada y los acuerdos, sean estos bajo la forma de contratos o acuerdos

particulares,

pudiendo

ser

ejecutados

coercitivamente,

consecuencialmente, tienen valor. Respecto a los padres genéticos o biológicos son consideradas como los verdaderos padres de la criatura que nace por esta vía, entendiéndose como tales a los padres que tuvieron la iniciativa de llevar a

188

cabo este procedimiento, a quienes se les concede los derechos materno filiales.

Debemos también destacar que aquellos Estados que aún no cuentan con legislación, si tienen avances de proyectos, entre ellos están los estados de: Illinois, Maryland, Massachussets, Minesota, Missouri, New Yersey, Oregon, Pensylvania y Carolina de Sur. Es necesaria señalar que el Estado de Michigan ha sido el primero en promulgar una ley en el cual se ha prohibido la maternidad subrogada con alquiler de vientre cuando exista de por medio una contraprestación económica.

A tal fin, en 1987 se elaborando proyectos de ley en casi la totalidad de los Estados, aunque tan solo Arkansas, Neavada y Lousiana tiene leyes ya aprobadas. En Arkansas su normativa prevé que si una pareja contrata con una madre subrogada soltera, aquellos son los padres legales del niño y no la madre portadora. En Lousiana no son exigibles los contratos de maternidad subrogada realizados mediante precio.

De los proyectos legislativos, cinco pretenden su prohibición (Alabama, Ilinois, Lowa, Maryland y Winconsin) y otras siete intentan vetar únicamente la llevada a cabo de modo comercial (Florida, Kentucky, Michigan, New Jersey (autoriza la subrogación, limitado el pago a la cantidad de diez mil dólares, New York, Oregon y Pensilvania).

c)México: Desde el año 1997, la ciudad de Tabasco incluyó en su Código Civil el Artículo 92° que establece la permisión de la TERA y surge la figura de la maternidad subrogada heteróloga y homóloga, así como el de fecundación asistida y lo novedoso que aparece la figura de la adopción plena en el caso de la maternidad subrogada simplemente se enfoca a lo referente al parentesco.

189

Si bien no está regulada está figura en todos los Estados mexicanos, existe una jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia que establece que las parejas estériles o infértiles puedan interponer un juicio de amparo en caso de no ser atendidos en instancias del sector salud. En cuanto a la maternidad sustituta, la pareja podría exigir que se le respete este derecho cuando así prevea en la legislación del Estado en el que radique, como en Tabasco. Si en su Estado está prohibida la maternidad sustituta o subrogada o bien no se ha legislado, puede intentar que se revise la constitucionalidad de la legislación vía el juicio de amparo.

3.1.2

En Centroamérica a) Costa Rica Mediante un decreto del 3 de marzo de 1995 se regula la reproducción

asistida, algunos artículos del código de familia de 1972. Destaca en esta normativa lo siguiente:  Se limita el uso de las técnicas solamente al ámbito del matrimonio.  Solo se podrán llevar a cabo por equipo profesionales interdisciplinarios debidamente capacitados;  Las células germinales, óvulo y espermatozoides, deben contar con una certificación expedida por el citado equipo profesional, constancia suscrita por la pareja conyugal  Los exámenes clínicos deben demostrar que los participantes no son portadores de enfermedades.  Certificación de registro notarial donde se ha constar el matrimonio de la pareja;  La posibilidad de recurrir a un donante debe ser en último extremo, con finalidad terapéutica, y el donante a de ser mayor de edad, soltero con previa autorización expresa del Ministerio de Salud y con el límite de una sola vez para efectuar la donación; y

190

 La prohibición de fertilización de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de tratamiento.

3.1.3

En Sudamérica a) Argentina En este país, el alquiler de vientres no está legislado. El mayor temor

de las parejas a las que les gustaría optar por alquiler un vientre, es que en este país rige el principio jurídico “mater sempracertaest”. El Artículo 242° señala que: “la maternidad quedara establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido”

Si por alguna razón, un niño hubiera nacido bajo el procedimiento de maternidad subrogada, deberá ser entregada en adopción por la madre gestante. Pero si los padres no quieren realizar el proceso de adopción, como ocurre en este país, procede a falsificar la partida de nacimiento, lo que implica la comisión de un delito de supresión de identidad, por lo cual muchas parejas optan por realizar el tratamiento en Estados Unidos, el que a pesar de resultar una alternativa costosa, resulta más segura de lo legal y jurídico.

Por otro lado existe un proyecto de ley de los senadores Menen y Sánchez, el mismo que en su artículo 250° establece: “en caso de que el hijo hubiese concebido mediante inseminación artificial heteróloga, el marido solo podrá impugnar la paternidad en el caso que no hubiese dado expreso consentimiento a tal procedimiento”.

191

Asimismo existe un proyecto de ley para la regulación de la Reproducción humana asistida del año 2010.

b) Brasil No existe una legislación específica al respecto; no obstante la resolución CFM n 1.358/92 del Consejo Federal de Medicina, estableció en su sección VII – Sobre la gestación de sustitución (donación temporaria de útero) que, las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación por parte de la dadora genética (madre biológica)En estas circunstancias, la madre gestante deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica.

La Constitución Federal en su artículo 199, párrafo 4 establece que le cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad será un presupuesto de legalidad. Ala letra dice: “La Ley dispondrá sobre las condiciones y los requisitos que faciliten la extracción de órganos, tejidos y sustancias humanas para fines de trasplante, investigación y tratamiento, así como la extracción procesamiento y transfusión de sangre, prohibiéndose todo tipo de comercialización”.

La resolución número 1.358/92 del Consejo Federal de Medicina, que ha adoptado Normas para la Utilización de las Técnicas de Reproducción Asistida, todavía en vigor, se divide en 7 secciones, a saber: 1) Principios Generales; 2)Usuarios de las Técnicas de Reproducción Asistida; 3) Clínicas, centros o Servicios que ponen en práctica las técnicas de embriones a través de crioterapia; 6)Diagnóstico y tratamiento de pre-embriones; 7) Gestación de sustitución (donación temporal de útero) .

192

La resolución brasileña ha seguido la tendencia europea (con excepción de

Inglaterra) al elaborar un conjunto de disposiciones éticas relativas al

donante, a la pareja y al médico. Las reglas de gratuidad, anonimato y consentimiento informado fueron debidamente previstas en la Resolución mencionada. Así, en la sección IV, número 1 se establece que: “La donación nunca va a tener carácter lucrativo o comercial”. La noción proviene del principio fundamental según el cual el cuerpo humano, en todo o en parte, no puede ser objeto de comercialización. Asimismo, prevé (en el número 2 de la Sección IV) que “los donantes no deben conocer la identidad de los receptores y viceversa”. Si el Consejo Federal de Medicina erigió el anonimato contra la regla, esto se debe a una opción internacional hecha para proteger al niño, con el fin que no se torne en víctima de problema que puedan surgir entre el donante y los padres usuarios de la inseminación artificial. El anonimato protege a la pareja y al niño contra eventuales pretensiones del donante y este último queda protegido contra la búsqueda de su identidad. Sin embargo, como ya ha sido afirmado por algunos segmentos de la doctrina jurídica brasileña, el anonimato debe ser prohibido, por lo menos, en cuanto al establecimiento de la filiación con relación al donante.

El número 1 de la Sección (Usuarios de las Técnicas de RA) dispone que: “Toda mujer capaz, en los términos de la ley, que lo solicite y cuya indicación no se aparte de los límites de esta Resolución, puede ser receptora de las técnicas de reproducción asistida, siempre que lo haya acordado de manera libre y consciente en documento de consentimiento informado”. Refiriéndose a las “mujeres capaces”, la Resolución no ha prohibido el acceso de las mujeres solteras a las técnicas de reproducción asistida, lo que implica negar la dualidad de los padres, en este caso, la paternidad.

193

Ahora bien, en la medida que la Constitución Federal protege, en su artículo 227, el derecho del niño a la “vida familiar” (es decir, el derecho a la identificación de sus dos progenitores, el padre y la madre) esta posibilidad es seguramente ilegítima, pues es contraria al interés del niño cuyo nacimiento fue programado, deliberadamente, sin padre. Además, esta hipótesis corresponde a una agresión a los derechos del niño, ya que la creación de familia monoparentales (con un solo progenitor) es contraria a la evolución del derecho de filiación que, levantando las interdicciones que se referían a los hijos naturales, ha favorecido el derecho de todo niño a tener una filiación paterna.

Los número 2 y 3 de la Sección V (Conservación de gametos o preembriones) disponen: “El número total de pre-embriones producidos en el laboratorio será comunicado a los pacientes, para que se decida cuántos preembriones serán transferidos de inmediato, debiendo el excedente ser preservado por crioterapia, no pudiendo ser descartado o destruido. En el momento de la preservación por crioterapia, los cónyuges o compañeros deben expresar su voluntad por escrito, en cuanto al destino que se dará a los preembriones preservados por crioterapia, en caso de divorcio, enfermedades graves o fallecimiento de uno de ellos o de ambos, y cuando desean donarlos”.

Asimismo, es importante destacar que desde el momento de la aceptación de la fecundación in vitro se solicite a los padres la manifestación de su voluntad respecto al destino de los embriones crio conservados en caso los padres decidan divorciarse. Sin embargo, de la información encontrada no se puede determinar si en esta Resolución se ha establecido algún procedimiento para la inscripción del niño, en el sentido de quien figurara en el certificado de nacimiento, la madre gestante o la madre biológica.

c) Colombia Si bien no se cuenta con una legislación al respecto, estas prácticas son consideradas lícitas en la medida que cuentan con reconocimiento jurídico a nivel constitucional, legal y administrativo. Así la constitución política de dicho 194

país establece en su artículo 42 que: ”la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla… (…) Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente, o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentara la progenitura responsable…” Por otro lado, el Código Civil señala en su artículo 92°: “se presume que la concepción a precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales, y no más que 300 contado hacia atrás, desde la media noche en que príncipe el día de nacimiento”.

Respecto a la impugnación a la maternidad el artículo 335 del Código Civil establece que “que la maternidad esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero.

Tienen derecho de impugnarla: 

El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta para desconocer la legitimidad del hijo.



Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a el, o a su descendiente legítimos los derechos de familia en la suya.



La verdadera madre para exigir alimento al hijo.

En este país, se aplica la presunción legal “mater Semper certaest”, independiente de la procedencia de los gametos.

3.1.4

En Europa a) Alemania La Ley sobre Protección del Embrión - N° 745/90, fue aprobada por el

parlamento alemán el 13 de diciembre de 1990, entrando en vigor en enero de

195

1991. En su Artículo 1° establecía lo siguiente: “Ser{ sancionando con una pena privativa de la libertad de hasta cinco años con multa quien:

 Procediera a transferir a una mujer el óvulo de otra;  Fecundara artificialmente un óvulo con fines distintos que los de iniciar un embarazo en la mujer de quien proviene el óvulo (no se permite la experimentación de embriones);  Procediera a transferir a una mujer más de tres embriones en un mismo ciclo;  Procediera a fecundar por transferencia de gametos intratubaria (GIFT) más de tres óvulos en un mismo ciclo;  Procediera a fecundar más óvulos de los que puede transferir a una mujer en un mismo procedimiento;  Retirar a un embrión de una mujer antes de su implantación en el útero, con vistas a transferirlo a otra mujer o utilizarlo con fines científicos;  Practicar una fecundación artificial o transfiriera un embrión humano a una mujer dispuesta a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su nacimiento.

Como podemos observar la legislación alemana tiene una estricta prohibición, a realizar técnicas de inseminación artificial, con la finalidad de concertar una maternidad subrogada, aunque a la madre subrogada no se le castigue, a los profesionales que practiquen esta técnica si se les impone una pena.

En el año 1984, el Ministerio Federal de Justicia y el Ministerio Federal de Investigación y Tecnológica conformaron una comisión para estudiar los problemas de los nuevos métodos de fertilización in vitro y de la terapia de genes en el hombre. La comisión aconsejo a los legisladores la prohibición de las instalaciones médicas en donde se realicen estas prácticas, pero adoptando

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medidas para los casos excepcionales que pueden ocurrir, particularmente sobre la falta de validez del contrato de maternidad subrogada.

En este país, se considera que las madres portadoras constituyen una usual forma de comercio humano ilegal, en atención a ello en el año 1990, la primera agencia de madres de alquiler de la República Federal Alemana (UnitedFamilies International) concede en Fracfort, recibió una orden judicial de suspender inmediatamente sus actividades de mediación.

Finalmente, queda claro que en este país los acuerdos de maternidad subrogada son prohibidos con pena de cárcel y si por alguna razón un procedimiento se llevara a cabo, los padres sociales deberán adoptarlos, siguiendo con el procedimiento establecido por la oficina correspondiente y aprobada por el Tribunal Tutelar.

b) Australia Este país es uno de los pioneros en las técnicas de reproducción humana asistida, tanto en el ámbito científico como en el de la regulación legal. En el sistema de gobierno australiano, la legislación en materia de salid se establece de forma individual en los distintos estados.

El antecedente para la elaboración de la Ley sobre la infertilidad y Procedimiento Médicos, promulgada en 1984 para el Estado de Victoria. En dicho documento se permitía, dentro de la más estricta confidencialidad: 

Donación de gametos y embriones;



Congelamiento de embriones;



Prohibición de la transferencia a una misma mujer de material procedente de varios donantes;



Creación de embriones in vitro para uso distinto a la experimentación terapéutica;

197



Autorización administrativa previa para la realización de programas de investigación con material biológico;



Prohibición total de la clonación y creación de híbridos.

La primera legislación sobre la reproducción asistida se promulgó en el Estado de Victoria, en 1984, Ley sobre la infertilidad: Procedimiento Médicos, la misma que establece: 

Prohibición de la clonación y la creación de híbridos bajo su correspondiente sanción.



Aplicación de técnicas de reproducción humana asistida en parejas heterosexuales estables, es decir, que no estén legalmente casadas.



El donante de gametos puede ser conocido por la pareja que solicita éstas técnicas.



Implantación de un embrión, derivado de un ovulo fertilizado de esa misma mujer ya sea en ella misma, o en otra, siempre y cuando no haya lucro de por medio.

En virtud a lo señalado, sólo en el estado de Victoria se permite tanto la maternidad subrogada como el alquiler de vientre, siempre que no exista una compensación económica para madre gestante.

c) España La maternidad subrogada quedó excluida de la Ley de Reproducción Humana Asistida en el año 2006. La Ley 14/2006, de 26 de mayo de ese año. Sobre Técnicas de Reproducción Humana asistida establece en su CAPITULO II. Artículo 10. Gestación por sustitución, lo siguiente: 

Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

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

La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.



Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Desde un punto de vista penal, el Art. 221del Código Penal – según la redacción dada en el año 2003 – establece que:  Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente, o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación analógica a la de filiación, serán castigados con pena de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de 04 a 10 años a.

Con la misma pena será castigada la persona que lo recibía y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.

Por su parte, el Código Civil en su artículo 177.2.2° in fine, al hablar de la adopción, establece que el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto; es decir, aunque se pretendiera difuminar la gestación por sustitución como si fuese un tipo de adopción, nunca seria legal pactar la entrega del bebé antes de dar a luz mientras el Código Civil español señale el plazo de un mes tras el parto.

El presente análisis casuístico se vincula al Proyecto español DER200801809, “El derecho de filiación ante los conflictos entre identidad biológica y parentalidad social” en el cual se presenta los aspectos civiles de derecho material de la Resolución analizada.

Las páginas que siguen tratan los aspectos de Derecho Internacional

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Privado que plantea la gestación de sustitución siguiendo la Resolución del 18 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y Notariado de España, que estima el recurso interpuesto contra el auto del Encargado del Registro Consular, y ordena que se proceda a la transcripción al Registro Civil español de las menciones contenidas en los certificados de nacimiento extranjeros de dos gemelos que nacieron mediante maternidad subrogada en California.

Luego de analizado esta casuística que engrana diversos aspectos a ser analizados y cómo fue el fallo de dicha Dirección, en las que no resuelve, al hilo de los argumentos que va dando esta última y de los métodos del Derecho Internacional Privado que concurren para resolverla, en la que vemos que para lograr su objetivo acuden al llamado “turismo procreativo” que no es más que evita la creación de situaciones claudicantes (válidas en el país de origen, pero no en el país del reconocimiento) y permite un freno al fraude (o el llamado); es decir el fraude a la jurisdicción (competencia judicial internacional) y en el “fraude al conflicto de calificaciones”, pues la voluntad de las partes en el acuerdo contractual permite atraer la cuestión de la filiación ante los tribunales (y la ley) del país donde el contrato de maternidad subrogada y la práctica médica se realizan y donde van a nacer los menores. Terminaremos con unas conclusiones finales en torno al orden público internacional y unas propuestas de legeferenda.

Dicha Dirección resolvió un recurso, interpuesto por dos hombres casados, ambos ciudadanos españoles y residentes en España, contra el auto del Encargado del Registro Civil Consular español en Los Ángeles-California (USA), en el que se deniega la inscripción del nacimiento de sus dos hijos nacidos de una madre subrogada en dicho Estado norteamericano244. El 244

Los padres de los menores se dirigieron al Registro Consular español en California con la finalidad de obtener la documentación que les permitiera volver a España con los mismos. En la demarcación consular (zona 17: EE.UU - Los Ángeles) existe un Registro cuyos asientos, certificaciones y diligencias se autorizarán por el Encargado, conforme al artículo 52 RRC. El Encargado del Registro Consular, califica los hechos o los documentos aportados, y ordena la transcripción practicando el asiento correspondiente, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme

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encargado del Registro Civil Consular, en su función calificadora, relativa a la veracidad de los hechos y al control de la legalidad, fundamenta la denegación en el artículo 10 de la “Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida” que prohíbe la maternidad subrogada, tanto a título oneroso como gratuito, y la renuncia pactada de la filiación materna en favor del contratante o de un tercero (artículo 10.1 de la referida ley).

Asimismo, establece que la filiación materna de los hijos nacidos por gestación de sustitución la determina el parto245, de modo que la mujer que alumbra es la madre legal del niño (artículo 10.2 de la misma ley). Sin embargo, deja abierta la posibilidad de que se establezca la filiación con respecto al padre biológico (artículo 10.3)246, lo que era plausible, en tal caso247. El derecho español, a través del artículo 10, permite que los niños no queden sin una filiación biológica paterna establecida. Pero el establecimiento no es automático o inmediato, pues requiere el reclamar la paternidad acudiendo a los tribunales, siguiendo la acción las normas generales. Puesto que ni madre gestante ni, en su caso, la madre biológica248, constan en los certificados de nacimiento extranjeros. a la ley española (artículo 23 LRC). Ha de dar cuenta al Ministerio de Justicia, trasladando al Registro Central los datos para su debida incorporación, pues las inscripciones que abren folio en el Registro a su cargo se extienden por duplicado remitiéndose al Registro Central un ejemplar de las mismas (artículo 12 LRC). El control sobre los hechos relativos a los nacimientos, la filiación y los matrimonios, se ha visto reforzado, en nuestros días, a los efectos de evitar el fraude a la normativa de extranjería (el procedimiento de reagrupación familiar) y sobre la nacionalidad española. Si bien, en este caso, no son tales los motivos que conducen al Encargado del Registro a denegar la inscripción sino el que los menores hayan nacido por medio de maternidad subrogada prohibida por el artículo 10 LTRHA. En la ley civil peruana igualmente madre es aquella que da a luz al niño.

245 246

L 14/2006: Artículo 10. Gestación por sustitución: 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

247

La práctica en el caso de parejas del mismo sexo (hombres) es la de mezclar el semen de la pareja, siendo muy difícil que aniden al mismo tiempo dos embriones fecundados con el esperma de cada padre.

248

La maternidad suele estar disociada. Es de destacar que, en algunos casos, la madre intencional es, también, la genética siendo la madre sustituta la que gesta y da a luz al hijo biológico de los padres intencionales.

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El contrato de maternidad subrogada -prohibido en el referido país- tiene lugar en California, donde nacen los menores. Las consecuencias sobre el estatus filii o la filiación de los menores, nacidos en California, quedan sujetas a las normas de Derecho Internacional Privado, lo que incluye el reconocimiento de las decisiones de las autoridades californianas o el conocimiento de sus tribunales y la posible aplicación de la ley española a la cuestión de la filiación. E incluso, la posible aplicación del artículo 10 de dicha ley como ley de policía (de aplicación necesaria e inmediata) o como fundamento que coadyuva al límite del “orden público internacional español”. El procedimiento seguido por los particulares no consiste en solicitar ante los tribunales españoles el exequátur de la decisión californiana que establece la filiación para que adquiera eficacia de cosa juzgada en España. Los documentos extranjeros que se aportaron fueron las certificaciones de nacimiento de los menores emitidos por la autoridad administrativa del Registro norteamericana (The California Office of Vital Records) para el reconocimiento de la eficacia probatoria registral (fe pública registral).

La expedición de tales documentos, empero, fue ordenada por los tribunales civiles de California con anterioridad al nacimiento de los menores (pre-birthjudgement249). Es la decisión judicial californiana la que establece la doble paternidad de los menores en favor de los padres intencionales (españoles) y la que ordena la expedición de los certificados, en los que no figura ya ni la madre genética ni la que da a luz (tampoco consta, ésta última, en el parte médico del hospital relativo al parto), lo que es conforme al derecho y a la jurisprudencia de dicho Estado norteamericano250.

La decisión judicial californiana, que es la que confirma los derechos de los padres, es necesaria como requisito para el registro español, para la California FamilyCode, Section 7633.

249

California FamilyCode, Sections 7630 .3 f y 7650 (a) y SupremeCourt (California) Johnson v. Calvert [851 P.2d 776 (1993)]. En este caso, los padres intencionales fueron declarados como tales al ser su voluntad de tener un hijo la que originó el nacimiento de los menores. Ver, respecto a otros casos relativos al reconocimiento de la doble maternidad de gemelos en California, Esther FARNÓS AMORÓS y Margarita GARRIGA GORINA (2005), “¿Madres? Pueden ser m{s de una”, InDret4/2005 (www.indret.com).

250

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expedición de los certificados de nacimiento. De acuerdo a los datos de esta resolución judicial californiana, las normas a las que atienden los tribunales son el California FamilyCode,Sections 7630 .3 f y 7650 (a). El primero de los artículos se refiere a los padres: “Una parte en un acuerdo de reproducción asistida puede interponer una acción en cualquier momento para establecer la relación de filiación existente entre padres e hijos en consonancia con la intención expresada en el acuerdo de reproducción asistida.”251. El segundo, trata de la posible acción por la que se determina la existencia o no-existencia de la filiación materna252. La decisión, previa al nacimiento de los menores, extingue los derechos de la madre gestante y los de su cónyuge de ésta, para evitar el juego de la presunción de paternidad matrimonial contenida en el artículo 7611 del CaliforniaFamilyCode253.

Esta última es la, única disposición a la que alude la resolución que nos ocupa. Nótese que, por esta vía judicial, se homologa un “contrato de maternidad subrogada”, preparado, generalmente, por una agencia privada que ofrece los servicios médicos y jurídicos necesarios254, dentro de un procedimiento parecido al de la adopción privada con homologación judicial seguido en los Estados Unidos. En algunos casos se mantiene algún tipo de contacto con la madre sustituta acercándose a lo que sería la open adoption (adopción abierta). Y, en algunos Estados norteamericanos (Minessota), la vía de la “adopción” es la seguida para determinar la maternidad intencional255.

251

Es decir el artículo del California FamilyCode, Section 7630.3.(f)

252

Refiérase al artículo del California FamilyCode, Sections 7650 (a) que prevé: (a) antes mencionado.

253

En la Dirección General del registro y del Notariado se cita en este sentido el artículo 7611 del Código de Familia de California (California FamilyCode, Section 7611). Si bien, esta norma establece sólo una presunción de paternidad para el cónyuge.

254

Que, en California, incluyen la elección por catálogo (foto) de los donantes de gametos, lo que hace variar el precio en función de las cualidades (estudios etc.) del donante.

255

Por ejemplo, la decisión de la Court of District de Beltrami(Minnesota), de 4 de junio de 2001, por la que se decide tras abandono de la madre, la adopción de menores nacidos de maternidad subrogada. La Courd’appel de Paris, en su decisión de 26 de febrero de 2009, anula –a demanda del Ministerio Público- la transcripción efectuada de los certificados de nacimiento extranjeros sobre la base de la concepción francesa del orden público internacional (N° 07/18559, Nº JurisData: 2009-000867).

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El Encargado del Registro Consular deniega la inscripción del nacimiento de los menores. La Dirección General de Registro y del Notariado ordena la transcripción, pero deja claro que su decisión no prejuzga las cuestiones de fondo; ni la relativa a la filiación, ni la que concierne a la validez del contrato, ni, tampoco, la relativa al eventual exequátur o al efecto de cosa juzgada de la decisión extranjera.

En resumen, compete a los tribunales españoles el decidir sobre las cuestiones de fondo ya sea la relativa a la filiación o la relativa al reconocimiento de la eficacia de cosa juzgada de la decisión californiana, que ordenó y ha servido de título para la expedición de los certificados de nacimiento californianos.

El control de legalidad al que se procede la Dirección General de Registro y del Notariado, no es ni un control conflictual ni un control basado en la exigencia previa del exequátur de la decisión judicial californiana. Si bien, la sentencia judicial extranjera es la que establece la filiación de los menores y la que ordena la expedición de los certificados de nacimiento; el control de legalidad se ciñe a la eficacia probatoria de los certificados de nacimiento; y, se basa, notablemente, en el límite del “orden público internacional”, que atiende al interés superior de los menores en el caso concreto. Esta situación aún no se ha presentado en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil a través del Consulado peruano en el exterior, lugar donde se inscriben los hijos de peruanos nacidos en el exterior antes de ingresar como peruanos al país y tampoco en la Dirección General de Migraciones peruano, donde se inscriben los nacimientos de hijos de peruanos que ingresan al país como extranjeros.

d) Escocia En relación con el informe Warnock, expedido en Inglaterra, se considera que debe permitirse la maternidad de sustitución, siempre que se realice por razones médicas. Establece que es necesario que se lleve a cabo por un

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médico, en un hospital con licencia para efectuar la inseminación artificial o la fecundación in vitro y que los arreglos o gestiones para celebrar el contrato se realicen a través de una agencia con fines no pecuniarios.

Respecto, a la filiación la madre del deseo deberá adoptar al niño, ya que su esposo al brindar el esperma para la inseminación de la madre biológica es el padre biológico.

Sin embargo, establece una disposición que no encontramos en los países antes mencionados, y es justamente la posibilidad que la madre biológica pueda quedarse con el niño. Como bien sabemos, posibilidades como la descrita, ha hecho que varios países opten por la prohibición legal de esta figura.

No obstante, cabe mencionar que en 1985 se dictó una Ley “SurrogateArregementsAct”, que declaró ilegales las agencias comerciales, gestores y anuncios de subrogación, castigando como ofensa penal la publicidad y la gestión comercial encaminada a fomentar y ayudar los contratos onerosos de maternidad subrogada. Sin embargo, no considera ilícitos estos contratos si el de por medio no hay un interés económico o finalidad comercial.

e) Francia En 1994 fueron aprobadas tres leyes, la primera regula el tratamiento de los datos nominativos que se manejen en el área de la salud, la segunda modifica el Código Civil para establecer normas que aseguran el respeto del cuerpo humano y regular la filiación cuando intervienen técnicas de reproducción asistida y la tercera regula lo relativo a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y la procreación médicamente asistida.

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Ley N° 94-653 del 29 de julio de 1994, relativa al respeto del cuerpo humano, incorpora el artículo 16.7 del Código Civil, que “toda intervención que verse sobre la procreación o gestación realizada en nombre de otra persona es nula”. Asimismo, prescribe sanciones en el Código Penal (ampliando el artículo 227 - 12) para “la intermediación entre una persona o una pareja que desee adoptar un hijo y una mujer que acepte concebirlo para luego entregárselo. En el caso que estos hechos sean cometido habitualmente o a título oneroso, las penas se duplican”, se sanciona, además la tentativa.

Esta misma ley, en la parte relativa a donación y utilización de elemento y productos del cuerpo humano y a la asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal, incorpora el artículo 152 – 2 al Código de la Salud Pública, estableciendo que: “la asistencia médica para la procreación está destinada al pedido de una pareja. Tiene por objeto remediar la infertilidad de carácter patológico medicamento diagnosticada. También

puede tener por

objeto evitar la transmisión al feto de una enfermedad particularmente grave. El hombre y la mujer que formen la pareja deben estar con vida. En edad de procrear, casados o que demuestren fehacientemente que tiene dos años de convivencia como mínimo, deben consentir previamente la transferencia de embriones o a la inseminación”. En el año 2008, el ex presidente Nicolás Sarkozy presentó una iniciativa de reforma con algunas restricciones, la misma que fue aprobada, legalizándose los “vientres de alquiler”, pero con condiciones.

Para encontrar respaldo en esta ley se deben cumplir ciertos requisitos:  Que la pareja sea heterosexual, casada o acreditar un mínimo de dos años de convivencia; No se acepta parejas homosexuales.  Imposibilidad biológica del embarazo;  Al menos uno de los futuros padres debe ser progenitor genético;  La madre portadora tenga por lo menos un hijo;  No podrá participar la abuela para albergar en el vientre a su nieta;

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 No existir remuneración de por medio, a no ser los costes que no cubra la Seguridad Social.  La pareja y la madre subrogada deberán contar con el visto bueno de la Agencia de Biomedicina antes de implantar el embrión;  Después del parto del parto, la madre gestante puede ejercer su derecho de arrepentimiento; teniendo tres días para quedarse con el niño si es que así lo decide. Por el contrario, los padres biológicos no podrán renunciar a sus responsabilidades una vez nacido el bebé si, por ejemplo, éste padece algún tipo de discapacidad, y deberán hacerse cargo de él en cualquier caso.

Consideramos, que esta ley ha sido cuidadosamente elaborada, de tal forma que ha previsto las posibles contingencias futuras, que surgen en torno a esta figura.

f) Grecia Admite la gestación por sustitución o maternidad subrogada256. Su legislación exige una decisión judicial para que se establezca la filiación, y prohíbe que se remunere a la subrogada, si bien deja a salvo la posibilidad de que haya una indemnización razonable por la pérdida de salarios de la madre subrogada y por los gastos que suponen la gestación y el parto. Requiere que la madre gestante no sea la madre biológica sino la portadora de un embrión de los padres intencionales (la mujer no puede dar a luz por razones médicas). En definitiva, la ley griega renuncia al principio según el cual es el parto el que hace la madre, y confiere la cualidad de madre legal a la genética y de intención. Nótese que, en este caso, se atiende a la verdad biológica (y que será una verdad sociológica). El establecimiento de la filiación materna supone una adaptación a los tiempos y una ruptura con el principio de mater sempercertaest mencionado en el capítulo primero, para el que era impensable que la madre biológica no fuera la que trajera al hijo al mundo. En este caso, son los genes y 256

España: Leyes 3089/2002 y 3305/2005. El artículo 1458 vigente de su Código Civil.

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no el parto los que determinan la maternidad.

Pero lo que es importante destacar, a nuestros fines, es que se exigen vínculos con Grecia para que la gestación por sustitución tenga ante los tribunales las consecuencias previstas en la ley griega, que permite establecer una maternidad legal. La madre intencional y la subrogada deben tener su domicilio en Grecia, como lo indica el artículo 8 de la Ley 3089/2002 de 19 de diciembre de 2002257.

g) Holanda En este país el contrato de maternidad subrogada es nulo, debido a que el origen del contrato es ilícito, contrario al orden público y a la moral (ya que por la contraprestación del servicio se recibe cierta cantidad de dinero).

La legislación está en contra de comercialización con el arrendamiento de útero, para lo cual se apoya en principios generales, es decir, que no se viole el público y la moral. Podríamos interpretar entonces que, si se realiza de forma gratuita, se permitiría el contrato.

h) Reino Unido El Reino Unido ha venido manteniendo una actitud prohibitiva con respecto a la práctica comercial de la maternidad subrogada258, prohibiendo el contrato y penalizando la actividad comercial (los intermediarios y la publicidad). Pero admite la maternidad subrogada justificada por motivos médicos, y que no implica la ejecución de un contrato. La filiación se determina con respecto a la madre que da a luz. Sólo se transfiere (pasado un periodo de reflexión) a los padres intencionales si éstos lo solicitan ante los tribunales. La maternidad 257

Los artículos 1458 y 1464 sólo se aplican en el caso de que la madre solicitante y la sustituta tengan su domicilio en Grecia.

258

SubrogacyArrangementsAct, de 18 de julio de 1985, modificada por Ley de 1 de noviembre de 1990. A partir del pasado 1 de abril de 2009 entra en vigor la Ley sobre Embriología y fertilización Humana (Human Fertilisation and EmbryologyAct, 2008), que viene a seguir los mismos principios.

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subrogada ha de serlo a título gratuito. Si bien, admite –como en Grecia- el pago a la gestante de los gastos razonables que se deriven de la misma.

En las condiciones exigidas por la ley, el juez inglés puede establecer la filiación del niño respecto los padres intencionales mediante una parental order que transfiere la filiación inicialmente establecida con respecto a la madre gestante a los mismos. Se suceden así dos actas o certificados de nacimiento. En el primero, la madre que da a luz es la que consta como tal y tiene un plazo para retractarse. Si da su consentimiento se establece una nueva acta de nacimiento, esta vez, en favor de los padres intencionales. De tales requisitos se hacían eco las leyes inglesas de 1985 y la reformada de 1990 (al igual que la práctica de sus tribunales).

Esta regulación se ha visto reforzada, desde el 1 de abril de 2009, con la Ley sobre Embriología y fertilización Humana (Human Fertilisation and EmbryologyAct, 2008 - en adelante, HFEA) que flexibiliza algunas condiciones. Notablemente, la que extiende la posibilidad que se establezca la filiación del menor respecto de las personas unidas en una unión civil registrada del mismo sexo259.

A nuestro parecer, conviene destacar que la ley inglesa exige vínculos con el territorio del Reino Unido para que sus jueces dicten una parental order que establezca la filiación con respecto a los padres intencionales; y, que este requisito ha sido igualmente exigido cuando la maternidad subrogada ha tenido lugar en el extranjero. Así, conforme al artículo 54 (4) letra b) de la HFEA (su significado en la página anterior) (2008), para que los tribunales del Reino Unido, declaren en favor de los padres intencionales la filiación legal del menor nacido de una maternidad subrogada: “uno o ambos deben estar domiciliados

259

La Civil PartnershipAct (2004) ya establece una equivalencia de efectos entre el matrimonio entre personas del mismo sexo y la unión civil que regula. La adopción conjunta de niños ya estaba está permitida a las uniones registradas del mismo sexo. Ahora, el artículo 42 de la nueva ley extiende la maternidad subrogada se extiende a estas parejas a través del artículo 42 de la nueva Ley (Human Fertilisation and EmbryologyAct, 2008)

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en el Reino Unido o en las Islas del Canal o en la Isla de Man.”260 Por tanto, los padres intencionales que se trasladan al extranjero para acordar una maternidad subrogada han de acudir a los tribunales para que establezcan o reconozcan la filiación teniendo en cuenta la ley inglesa siempre que al menos uno de ellos esté domiciliado en el territorio. No se produce un reconocimiento automático de la filiación establecida en el extranjero.

Tal requisito funciona como una condición de competencia judicial, interna e internacional, y de ley aplicable, permitiendo limitar los casos en los que la filiación y la responsabilidad parental del menor (parental responsability) se verá establecida de acuerdo con la ley inglesa, y tanto si la maternidad subrogada tiene lugar en el territorio como en el extranjero. Las condiciones o requisitos materiales, que prevé la ley inglesa vienen a precisar su alcance extraterritorial (como condiciones de reconocimiento), punto éste que es objeto de discusión en los tribunales.

Un ejemplo, anterior a la vigencia de la Ley de 2008, pero que sigue los mismos parámetros (el tribunal alude a la ley en curso en el Parlamento) nos lo ofrece la sentencia de la High Court of Justice de Londres, de 9 de diciembre de 2008, en el asunto X & Y, que afecta a gemelos nacidos a partir del recurso a la maternidad subrogada en Ucrania261.

En este caso, los padres intencionales eran un matrimonio de nacionalidad inglesa que residía habitualmente en Reino Unido. Éstos concluyeron un acuerdo de maternidad subrogada con una mujer casada de Ucrania a la que se le implantaron dos embriones concebidos con los óvulos de 260

La Civil PartnershipAct (2004) ya establece una equivalencia de efectos entre el matrimonio entre personas del mismo sexo y la unión civil que regula. La adopción conjunta de niños ya estaba está permitida a las uniones registradas del mismo sexo. Ahora, el artículo 42 de la nueva ley inglesa extiende la maternidad subrogada se extiende a estas parejas a través del artículo 42 de la nueva Ley (Human Fertilisation and EmbryologyAct, 2008).

261

Para mejor lectura, respecto al fallo del caso aludido, se surgiere ingresar a la página web de la High Court of Justice (FamilyDivision), 9 de diciembre de 2008, X & Y, WC2A 2LL. {2008} EWHC 3030 (Fam).URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Fam/2008/3030.html

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una donante y con el esperma del marido de la pareja. En el acuerdo se prevé una indemnización por la pérdida de salarios y por los gastos necesarios para el parto. Conforme a la legislación de Ucrania, en el certificado de nacimiento de los menores figuraban como padres los intencionales, omitiéndose a la madre que dio a luz. Pero, en este caso, la legislación de Ucrania no permitió a los menores obtener ni la nacionalidad ni la residencia en dicho país.

Conforme a la legislación inglesa, los menores serían huérfanos y apátridas si no se establecía la filiación a favor de los padres intencionales o, en un primer momento, con respecto al padre a fin de que no se les privara de la nacionalidad inglesa y del derecho de entrada y residencia legal en Reino Unido. A tales fines, un test de ADN permitió probar la filiación de los menores nacidos en Ucrania, de manera que fueron autorizados a entrar en el territorio para permitir a los padres intencionales solicitar ante los tribunales ingleses la parental order, que estableciera en su favor la filiación de los menores de acuerdo con el artículo 30 de la HFEA (1990), vigente en el momento en el que se planteó el asunto.

La decisión del tribunal inglés gira en torno a las condiciones exigidas por el artículo 30 de dicha Ley (presentes igualmente en la Ley de 2008, en vigor desde el 1 de abril de 2009) atendiendo a su carácter extra-territorial. Notablemente en las condiciones del artículo 30 (5) y el artículo 30 (7) relativas a los consentimientos relevantes (el de la madre gestante y el del marido de ésta, para descartar las presunciones de paternidad) y al control del carácter razonable de los gastos pagados262.

262

Que consistían en 325 € por mes de embarazo y una suma global de 25.000 euros. El nivel del país donde se lleva a cabo esta técnica de reproducción asistida ha de contar a la hora de determinar si los gastos son razonables. Pero lo anterior puede ser la cantidad (a la baja) que percibe una madre portadora en EE.UU, pues suele ser la cuarta parte del gasto total que pagan los padres intencionales. La otra parte, la mayor, la perciben las clínicas y las agencias o los intermediarios (despachos de abogados vinculados a las clínicas) a los que se suman los gastos de los viajes. Pero el precio puede elevarse mucho más en función no tanto de la madre portadora sino de la donante de los óvulos. Por ejemplo, si la donante es estudiante universitaria. Las agencias cuentan con catálogos con fotos y el perfil social de las donantes.

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Este control “económico” nutre, en parte, el examen de los motivos de orden público internacional. Es de destacar que la High Courtindica, al respecto, que: “no hay razón alguna para que no se extiendan extra-territorialmente” tales exigencias materiales. El derecho inglés establece la filiación materna a favor de la madre que da a luz. No se considera ejecutable el contrato de maternidad subrogada ni es posible modificar la filiación materna en contra de la voluntad de la madre que trae el niño al mundo. Ahora bien, la ley inglesa permite, bajo las citadas condiciones y con el acuerdo de ésta, que los tribunales establezcan la transferencia de la filiación de los menores a favor de los padres intencionales.

El tribunal atiende, asimismo, en el control del reconocimiento y dentro de lo que sería el límite del orden público a que los padres intencionales o comanditarios hayan actuado de “buena fe”263 con la madre subrogada y con las autoridades (sin fraude a la ley competente). Esto significa, por una parte, el que hayan respetado tanto las condiciones exigidas por la ley inglesa (con alcance extraterritorial); y, por otra, las de la ley ucraniana.

Interesa constatar que a las condiciones materiales examinadas se unen las condiciones conflictuales o de reconocimiento.

La competencia de los tribunales ingleses (y de su ley) para el establecimiento de la filiación exige determinados vínculos con el foro. Estos se cumplían, en el caso, al tratarse de un matrimonio (inglés) domiciliado en Reino Unido y siendo, además, el menor hijo biológico del padre. Si bien, basta que uno de los padres intencionales esté domiciliado en el Reino Unido, Islas del Canal o la Isla de Man para que los tribunales ingleses se pronuncien al respecto aplicando la ley inglesa, que permite establecer la filiación legal.

263

Otra muestra de que el derecho inglés no es tan reticente a un principio o a una regla general de la buena fe contractual para el actual debate sobre el derecho contractual europeo.

212

i) Rusia El alquiler de vientre está permitido legalmente y el sustento legal se encuentra en el código de familia ruso (artículos 51.4 y 52.3), la ley N° 5487 – 1 “Sobre la protección de la salud de los ciudadanos de la federación de Rusia” (artículo 35), la Ley Federal N°. 143-FZ “sobre las actas de estado civil” (artículo 16.5) y la parte médica se regula por la Orden N° 67 del Ministerio de Salud Pública de la Federación de Rusia.

Entre los vacíos de la legislación rusa se destacan situaciones que, a la fecha, carecen de solución univoca.  La posibilidad de que las parejas de hecho sean acogidas por programas de subrogación gestacional.  Utilización de madres de alquiler para la terapia de infertilidad en mujeres solas;  Alquiler de vientres para hombres solos.  La madre de alquiler no está obligada a dar su consentimiento para que los padres biológicos sean inscritos como los padres del niño que haya gestado y, en principio, ella pueda quedarse con el niño.

Los requisitos que deben cumplir las mujeres que desean ofrecer sus servicios como vientre de alquiler están contemplados en el Decreto N° 67 del 26 de febrero del 2003 del Ministerio de la Salud de la Federación Rusa. Para participar en un programa la mujer debe tener una edad de 20 y 35 años; por lo menos un hijo nacido sin patólogas graves y no padecer ninguna enfermedad psíquica ni somática. El consentimiento voluntario de la madre subrogada es obligatorio. Ninguna mujer puede alquilar su vientre en contra de su voluntad. Antes de entrar en el programa de alquiler de vientres la candidata debe pasar las pruebas determinadas por el mismo Decreto.

No es necesario recurrir a la adopción, porque de acuerdo a la legislación el nombre de los “padres del deseo” aparecerán en el certificado de nacimiento. Los miembros de la pareja que han dado su consentimiento para la implantación

213

del embrión en el útero de la madre subrogada y el cónyuge de la misma no pueden invocar estas circunstancias en el caso de impugnación de la paternidad o de la maternidad (Art. 51 (párrafo 3) del Código de Familia).

El contrato debe determinar las condiciones del embarazo, descripción de las técnicas de reproducción asistida a utilizar, así como las obligaciones para cada parte.

j) Suecia Este país fue el primero en regular de forma específica la inseminación artificial al amparo de la Ley de 1984/1.140, del 20 de diciembre de 1984, que entró en vigencia el día 1 de marzo de 1985.

La legislación no permite el nacimiento de hijos por medio de maternidad subrogada, cuando se obtiene como pago una contraprestación en dinero. Asimismo, establece que la mujer estéril adopte al niño de la madre que ha dado a luz. La Ley impediría esta adopción cuando se compruebe que el nacimiento del niño se produjo como consecuencia de una retribución económica.

Entonces, queda claro que se pueden realizar los contratos de “sustitución de útero”, pero sin que haya de por medio un compensación económica. Por otro lado, la Ley 711/1984 del 14 de junio de 1984, con tan sólo cuatro artículos establece en su Artículo 2° que la introducción en el cuerpo de la mujer de un óvulo fecundado externamente sólo se permite: 

Si la mujer es casada y lo consiente; y



Si lo consiente el cónyuge o conviviente manifestando su consentimiento por escrito; y



Si el óvulo es de la mujer y ha sido fecundado con esperma del marido o conviviente

214

El Artículo 4°de la misma Ley impone sanción pecuniaria o reclusión hasta seis meses para quienes participaron en estos procedimientos a cambio de una remuneración económica.

Entonces, nos queda claro que la ley acepta la maternidad subrogada y no al alquiler de vientre. Por tanto, exige la adopción del menor, porque justamente la madre del deseo o madre social, como tiene a bien denominaría la doctrina, no es su madre biológica.

3.1.5 En Asia a) China Debido al control de la natalidad por parte del Gobierno, en este país también prolifera esta práctica, a pesar que en el año 2001 el gobierno dejó claro su prohibición. Bajo la ley civil, la sustitución debería prohibirse y los servicios de intermediación de sustitutas también son ilegales, pero estos casos existen y no es posible hacerlos públicos o legalizarlos. No se puede legalizar tales prácticas, por cuanto las normas de planeamiento familiar permitieron a las parejas tener un solo hijo desde fines de la década de 1970.

b) India No existe una ley específica que regule el fenómeno económico, que se inició en el año 2002, de tal forma que las autoridades han consentido permitiendo la flexibilidad en la práctica de esta figura. Recién en el año 2008, la Corte Suprema sentenció que la maternidad comercial estaba permitida en este país, por tanto podemos afirmar que es uno de los países que ha aprovechado en mayor medida la flexibilidad de la legislación para abusar de la práctica, por este hecho el país es considerado como un destino para el “turismo reproductivo”.

Para evitar que las parejas sean engañadas, se ha creado un reglamento sobre acreditación, supervisión y regulación de las clínicas que realizan estas prácticas. El consejo para la investigación Médica, que podría ser el equivalente

215

del Ministerio de Salud de nuestro país, tiene unas “guías” en las que de alguna forma se consignan las pautas que deben seguir los padres para contratar un vientre para la gestación y las clínicas involucradas. Sin embargo, el gobierno trabaja en una propuesta para que el gran problema entre los padres biológicos y la prestadora de útero quede resuelto, así como el pago que los “padres del deseo“ deben realizar a la mujer gestante, dentro del cual se incluyen l pago de la cuota acordada, así como el pago de los servicios médicos y del seguro.

Una vez producido el alumbramiento del bebé, el hospital entrega un certificado oficial de nacimiento al padre biológico, en el que no se menciona a la madre de alquiler. Acto seguido, el menor debe someterse a una prueba de ADN en la embajada del país al que va ser trasladado. Si el análisis confirma que es el padre biológico, se expiden los documentos correspondientes. Si se trata de la embajada de España se expide un certificado por el que la madre renuncia al niño a favor del padre. Según la legislación del ICMR 137 – Consejo Médico de investigación de la India, organismo que rige la carrera médica en el país indica que las madres en el país indica que las madres de alquiler no pueden tener más de 45 años y deben satisfacer todos los criterios para lleva a cabo un embarazo exitoso, entre ellos pasar por la prueba del HIV, no tomar drogas y que ni ella ni su marido hayan mantenido relaciones extra conyugales en los seis meses anteriores.

De acuerdo con las directivas del ICMR, los bebés nacidos por este método deber ser adoptados por la pareja. Así, los niños podrán obtener un visado por filiación y después, una vez en el país de destino, ser registrados como nacional por sus padres.

Asimismo, se ha autorizado la introducción de hasta cinco óvulos fecundado, que en el caso de que todos geminaran se extraería alguno. En Europa esta práctica está prohibida y se espera que el Gobierno indio legisle al respecto. Por otro lado, las parejas de homosexuales tienen serios problemas

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para acceder a un alquiler de vientre, ya que en este país está penado concederles esta práctica a parejas que tengan tal condición.

c) Irán Los países musulmanes, en especial aquellos que tienen mayoría Chíí, la engloban en el marco más amplio de la poliginia; un hombre puede tomar una segunda esposa y, con su consentimiento, introducirle un óvulo de su primera esposa, el que previamente ha sido inseminado con el esperma del marido.

d) Israel En el año 1996 legalizó la práctica del alquiler del vientre.

3.2 Reglas para la Inscripción en el Registro Civil de un Nacido en el Extranjero a través de la Maternidad Subrogada Para definir ciertas reglas respecto a la inscripción del registro civil, en vista del tour genético existente, que implica que se interpolen las leyes para el reconocimiento de los menores nacidos bajo métodos asistidos prohibidos en el país a registrarse, resulta factible traer la práctica utilizada en España a consecuencia de garantizar la protección de dichos intereses, se estableció como requisito previo para la inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente. La exigencia de resolución judicial en el país de origen tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o

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cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores”.

El Ministerio de Justicia español en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante la subrogación, permite otorgar la paternidad del nacido mediante esta técnica, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil. Esta Dirección General dictó una Resolución fechada el 8 de febrero de 2009 en la que se ordenaba la inscripción en el Registro Civil de un nacido como consecuencia de este tipo de contrato. La inscripción registral practicada en ejecución de la referida Resolución ha sido recurrida en sede judicial.

Por otro lado, junto a los intereses del menor consideramos que deben valorarse otros intereses presentes en los contratos de maternidad subrogada, especialmente la protección de las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres.

Para la investigación de este tema unos hemos detenido a revisar con mayor minuciosidad a la figura de la maternidad subrogada, para ello hemos revisado el derecho comprado, en la que destaca lan países europeos y en cierta medida varios estados de los Estados Unidos de Norteamérica, encontrándose que existen algunos avances legislativos y jurisprudenciales que implican la aceptación y negación de esta figura; así encontramos que la mayoría de países europeos prohíben la maternidad subrogada (Alemania264, Austria265, España, Francia266, Italia267, entre otros). En Suiza, la prohíbe el 264

En el artículo 1, párrf. 7 de la Ley Federal sobre la protección del embrión, de 13 de diciembre de 1990 (Embryonenschutzgesetz, EschG) por cuanto prevé que el embrión ha de ser implantado en el vientre de la mujer de la que se ha obtenido el óvulo. El contrato de maternidad subrogada sería contrario a las buenas costumbres y al orden público (artículo 138 BGB). E igualmente al orden público internacional.

265

Ley de 1 de julio de 1992 sobre medicina reproductiva.

266

Artículo 16-7 del CC, introducido por la Ley de bioética nº 94-653 de 29 de julio de 1994. El artículo 22712 del Código penal la sanciona con un año de prisión y una multa de 15.000 euros.

218

artículo 119.2, letra d) de la Constitución Federal268 y el artículo 4 de la Ley Federal sobre Procreación Médica Asistida (1989, reformada en 2006) en todas sus modalidades (tanto a título oneroso como gratuito). Así, el contrato de maternidad subrogada es nulo (artículo 20 Código de obligaciones) y es considerado contrario al orden público internacional (Artículo 27 LFSDIP). Otros países no la regulan (Suecia, Noruega) y otros la toleran (Bélgica269 y Holanda).

El contrato y la práctica están prohibidos. El estatus filli o las consecuencias sobre la filiación no siempre están determinadas. Los tribunales encuentran, en el interés del menor, cierto cauce, a través del reconocimiento de la filiación biológica paterna y la adopción (Holanda) o el reconocimiento del menor tras confirmarse la “posesión de estado” (Bélgica270).

En el Reino Unido, por ejemplo, si uno de los padres intencionales tiene su domicilio en el territorio, puede solicitar -bajo ciertas condiciones- una parental order271 que establecerá en su favor la transferencia de la filiación de los menores nacidos por medio de maternidad subrogada en el extranjero.

267

Ley Nº 40 de 19 de febrero de 2004 sobre procreación médica asistida. Si bien calla sobre este extremo, existen decisiones de los tribunales en su contra sobre la base de los artículos del CC que se refieren a la dignidad de la persona, a la no patrimonialidad del cuerpo humano y a las cosas fuera del comercio.

268

Artículo 119.2 d): “La donación de embriones y todas las formas de maternidad de sustitución est{n prohibidas”.

269

La Ley belga de 6 de julio de 2007 relativa a la procreación asistida no trata la cuestión. En el año 2005 hubo proposiciones de ley destinadas a prohibir o limitar la práctica, pero finalmente se decidió no tratar la cuestión por el momento. Con respecto a la práctica, es conocido que el Hospital Universitario de Saint-Pierre cuenta con un equipo multidisciplinar de médicos que atiende a las demandas de los futuros padres intencionales que presentan una “madre portadora con la que guardan vínculos afectivos”. Muchas de estas parejas proceden de Francia y de países vecinos.

270

Por ejemplo, en Bélgica, tras la reforma del artículo 330.1 del Código Civil.

271

En Inglaterra y Gales la subrogación solamente se puede pedir cuando el niño se encuentre entre las seis primeras semanas y los seis primeros meses de vida. . Se les exige tres requisitos indispensables: 1) Tiene que ser casados, 2) Tienen que ser domiciliados en Gran Bretaña 3) Tiene que ser mayores de 18 años de edad. Los Formatos utilizados son Parental Order C51(M) y el Acknowledgment C52(M)

219

En Francia, a la fecha, sigue pendiente ante los tribunales un supuesto, el de la transcripción de los certificados de nacimiento de las gemelas del matrimonio Mennesson, que se ha visto mediatizado por la prensa al hilo del debate sobre la reforma de las leyes de bioética. Las gemelas nacieron mediante “gestación por sustitución” efectuada en California siendo los padres intencionales un matrimonio francés residente en Francia. El matrimonio se desplazó en el año 2000 a California para celebrar con una norteamericana, residente en dicho Estado norteamericano, el contrato de “gestación por sustitución o maternidad subrogada” por el que dará a luz a un hijo de los esposos Mennesson concebido in vitro con los gametos del padre y de la madre de intención. Cabe indicar que la madre intencional es la madre biológica (genética).

La madre que da a luz gesta, en este caso, el embrión de los padres intencionales en razón de la disfunción uterina (no ovárica) de la esposa. La filiación, con respecto a los padres intencionales, fue establecida por decisión del Tribunal Supremo de California de 14 de julio de 2000, conforme a las ya citadas disposiciones del California FamilyCode (Sections 7630 y 7650). El Consulado francés en Los Ángeles (California) denegó la inscripción –al igual que en el caso español lo hiciera el correspondiente consulado- al sospechar que las gemelas habían nacido por medio de una maternidad subrogada, hecho ocultado por el matrimonio, que no pudo aportar la prueba física del parto de la esposa. El Ministerio Fiscal instó dos acciones: una civil y otra penal. La acción civil -sobre la base del artículo 16-7 del Código Civil francés, que prohíbe En Escocia, las leyes son un poco diferentes para pedir la orden de padres. Allí se rigen bajo la ley “Child and Maintenance Rule 1997”. Los Formatos 22 al 25. Una vez completados los formatos se tienen que llevar a al comisaría de Sheriff de la localidad de residencia de los padres. Las reglas que se rigen en Inglaterra y Gales también rigen en Escocia. Una vez que los padres interesados cumplan con todo, van a recibir un certificado de nacimiento con las palabras “Extracto f the Parental Order” en la esquina superior izquierda del sobre. El otro certificado de nacimiento se archivará. En Irlanda del Norte, consideramos que las leyes son las mismas que rigen en Inglaterra y Gales donde los formates son Parental OrderC51(M) y Acknowledgment C52(M). Encontrable en: http://www.surrogacy.org.uk/Parental-order.htm. traducción propia.

220

la maternidad subrogada272, comportaba la transcripción de oficio de las actas de nacimiento en el registro civil francés (État Civil), pero a los únicos efectos de interesar la anulación de la misma por motivos de orden público, lo que comportaría la consecuencia negativa de que los documentos públicos californianos no podrían tener eficacia probatoria en Francia; en tanto, la acción penal se fundó en el artículo 227-12 Código Penal Francés relativo al delito de simulación de parto y alteración del estado civil (similar al artículo 220 del Código Español y al peruano) que, aunque se archivaron posteriormente las actuaciones, tuvo en jaque al matrimonio durante nada menos que tres años.

En estos casos, el que la maternidad subrogada tenga lugar en el extranjero (territorialidad de las leyes penales) limita la acción penal (no siendo frecuente tampoco la persecución de tales actos) en el Perú273, por ejemplo; salvo que se opte por considerar que el fraude relativo a la alteración del registro civil se produce al volver al país y solicitar la inscripción; pero, en principio, tratándose de nacionales y de residentes, la internacionalización del supuesto evita la aplicación del derecho penal de carácter territorial. Ocurre, aquí algo 272

Fue introducida la prohibición en el Código Civil Francés a través de la ley de bioética (Ley nº 94-653 de 29.7.1994).

CAPITULO II: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Señala lo siguiente:

273

Artículo 143.- Alteración o supresión del estado civil. El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. Artículo 144.- Fingimiento de embarazo o parto La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al Artículo 36 inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que cooperen en la ejecución del delito. Artículo 145.- Alteración o supresión de la filiación de menor El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. Artículo 146.- Móvil de honor Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete el hecho por un móvil de honor la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

221

parecido a la bigamia, la cual está penalizada y no es posible celebrar un segundo matrimonio en nuestro país (aun cuando el RENIEC ha encontrado múltiples inscripciones de registro de matrimonio, la misma que denuncia ante el Ministerio Público, bajo el sustento de Falsedad Ideológica, al proporcionar datos falsos al Estado); pero es posible reconocer determinados efectos (anulabilidad del segundo matrimonio, etc.) a un matrimonio poligámico válidamente celebrado en el extranjero274.

El Ministerio Público pidió la transcripción en el Registro francés a los efectos de instar la posterior anulación al Tribunal de grande instance de Créteil275 por motivos de orden público (artículos 16-7 y 16-9 del Code civil). Sin embargo, el Tribunal desestimó la demanda por considerar que no reunía determinadas condiciones legales (“irrecevable”). Cuniberti276, indica al respecto lo siguiente: “Si bien, no lo hizo por la razón de considerarla infundada. Con posterioridad, la Courd’Appel de París, el 25 de octubre de 2007 rechaza la acción de nulidad del Ministerio Fiscal. Argumenta que el ministerio público no había contestado ni el reconocimiento de la decisión californiana ni la fuerza probatoria de los documentos públicos relativos al estado civil californianos sobre la base del artículo 47 del Código Civil Francés, relativo a la transcripción en el registro, sin necesidad del exequatur, de las actas relativas al estado civil (de nacimiento) extranjeras. E invoca un orden público internacional atento al interés superior del menor, sobre la base del artículo 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño (1989). En otras palabras, el considerar que la decisión que homologa el contrato de maternidad subrogada no produce 274

Ver la reflexión en Ana QUIÑONES ESC[MEZ (2009), “Impedimentos matrimoniales, Leyes de policía e internacionalidad. Alcance de las prohibiciones propias (bigamia) y las ajenas (adopción del menor venido en kafala)” en Santiago [LVAREZ, De ConflictuLegum, Santiago de Compostela, esp., pp. 247256.

275

En Francia el Tribunal de Gran Instancia es el competente en materia de estado civil. En este caso el de Créteil es el competente en virtud de la residencia de los esposos. En España, a diferencia de otros países, los registros no tienen sólo una función administrativa sino jurisdiccional.

276

Según CUNIBERTI, Gilles, citado por QUIÑONEZ ESCAMÉS, Ana“Uniones conyugales o de pareja: formación, reconocimiento y eficacia internacional” Barcelona: Atelier libros S.A. 2007 p. 145. Extrae y analiza la posición de la Corte de Apelación de París del 25.10.2007.

222

efecto alguno (nulidad absoluta) y que el fraude todo lo corrompe (frausomniacorrumpit), conduciría a que las menores pudieran quedar huérfanas y ser consideradas extranjeras hasta que no fuera determinada la filiación paterna”.

Lo que viene a decir que, si bien losMennesson contravinieron la prohibición francesa internacionalizando la situación jurídica (California), las menores no han de pagar los actos en fraude a la ley (el llamado, despectivamente, turismo reproductivo) de los padres que las tienen a su cargo y las cuidan, y que al parecer viajaban a EE.UU por motivos profesionales277. Quiñones278 relata las acciones seguidas en el proceso en Francia: la decisión fue, en este caso, recurrida por el Abogado General del Tribunal de Apelación en un recurso de casación en interés de ley, ante la Court de Cassationfrancesa (2008). El alto tribunal, se limitó a resolver la cuestión relativa a la facultad del Ministerio Fiscal, considerando su demanda “recevable” en tales condiciones. Es decir, que el Ministerio Fiscal tenía facultad para instar la anulación por motivos de orden público. El Tribunal Supremo Francés, por su parte omite la referencia al interés superior del menor, no tomando partido por las cuestiones de fondo, y reenvía la cuestión al Tribunal de Apelación. De manera que está aún pendiente ante los tribunales.

Novelado y mediatizado por la prensa, como en todos los casos sonados, en los que ya se pronuncian por unos supuestos que los hacen ciertos, gracias a los propios protagonistas y a una asociación que se involucró en el tema,

277

278

Cabe añadir, a mayor abundamiento, que la esposa y madre de intención, cuya imposibilidad de dar a luz fue dictaminada por la profesión médica, argumentaba que, aun cuando el matrimonio tuviera su residencia habitual en Francia, ella viajaba a los Estados Unidos frecuentemente por motivos profesionales. Al parecer, fue de este modo cómo tuvieron los Mennessonconocimiento de las posibilidades legales que ofrecía la legislación del Estado de California (USA) y que haría realidad su deseo de ser padres. El argumento se destinaba a alejar la idea del fraude o del llamado “turismo reproductivo”. QUIÑONES ESCAMÉZ, Ana “Doble filiación paterna de gametos nacidos en el extranjero”. Aquí la autora distingue entre contrato y filiación, manifestándose favorable al reconocimiento de la transcripción de las certificaciones californianas en interés de los menores, siguiendo en este punto la decisión de la Courd’Appel de Paris de 25.10.2007. Encontrable en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1440237

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denominado Clara, que crearon, el caso -aún pendiente- la cual tiene como escenario principal la revisión de las leyes de bioética en Francia (prevista para el 2010) donde la maternidad subrogada se muestra como la “manzana de la discordia”. En tanto a ello, de la revisión documentada de noticias legales, se dice que existe, al respecto, un informe favorable del Senado (2008) que opta por regular la maternidadsubrogada de manera estricta, inspirándose en la ley inglesa de 2008; De acuerdo a esta exposición de situaciones surgidas entre países, vemos que tanto en España como en Francia, la maternidad subrogada pasa de autoridad a autoridad, y queda a la espera de la decisión de los tribunales o del legislador. Las decisiones existentes, que no versan aún sobre las cuestiones de fondo relativas a la filiación, aportan; sin embargo, elementos de reflexión para la solución de los casos que se presentan y para un futuro debate.

La inscripción del nacimiento da fe del hecho; y, en su caso, de la filiación del inscrito. Es así en la certificación norteamericana que, al igual que ocurre con los métodos de procreación asistida, no menciona la maternidad subrogada, pues tales datos no acceden a los registros. Sólo figuran en la sentencia extranjera, que es el título constitutivo del vínculo jurídico de la filiación entre los menores y los padres intencionales. A través de la decisión judicial extranjera se homologa y ejecuta el contrato de maternidad subrogada, y se establece la filiación, antes del nacimiento de los menores, y se ordena la inscripción en el registro civil norteamericano y la expedición de los certificados de nacimiento de los menores.

La Dirección General de Registro y del Notariado español al ordenar la transcripción de tales documentos no resuelve las cuestiones de fondo relativa a la licitud del contrato de maternidad subrogada (conforme al artículo 10 de su Ley de Reproducción Asistida) ni la relativa a filiación de las menores (conforme a la ley designada por el artículo 9.4 del Código Civil español) ni, tampoco, la relativa al eventual reconocimiento en España de la sentencia californiana (conforme a los artículos 951 y siguientes de la LEC) a los efectos de su eficacia

224

substancial de cosa juzgada con respecto a la filiación de los menores (el artículo 83 del registro civil español indica que: “No podr{ practicarse inscripción en virtud de sentencia o resolución extranjera que no tenga fuerza en España; si para tenerla requiere exequ{tur, deber{ ser previamente obtenido.”

En el Perú el tratamiento registral está a cargo del Registro Nacional de Identificación y estado Civil – RENIEC, esta es una facultad constitucional, la que además, la define como una Institución gubernamental autónoma. Entre sus funciones está la de inscribir los hechos vitales de los peruanos, dentro de ellas entiéndase el reconocimiento de los hijos por parte de sus padres, entre otros, así como expedir dichos documentos. Para su reconocimiento en el extranjero deberá realizarse diversos trámites en el Ministerio de Relaciones Exteriores para su certificación y validez en el exterior, en tanto no se contempla el apostille, a diferencia de otros países que efectivizan dicho reconocimiento con este documento de uso internacional.

La alarma del orden público internacional sólo suena si la solución a la que nos llevan las normas extranjeras supusiera la introducción en nuestro país de un resultado que cause impacto o sea sorprendente para la sociedad peruana como lo hubiese sido si ésta situación hubiese ocurrido en Perú –y la organización social, política y económica del país- en el momento en que conocen del asunto nuestras autoridades (nota de la actualidad del orden público). El orden público279 se caracteriza por ser relativo en el espacio y el tiempo, mayor es su intensidad cuando mayores son los vínculos con la ley, desentendiéndose cuando la situación jurídica está alejada de ésta. Un casotipo sería el cobro de la pensión de viudedad por parte de la segunda esposa de

279

La noción de orden público abarca diversos principios jurídicos, como la Constitución de cada Estado y otras normativas. A nivel general, puede decirse que el orden jurídico es aquel que surge como imposición de las autoridades y que, por sus características, actúa como límite a la libertad de los seres humanos.Encontrable en:http://definicion.de/orden-publico/

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un marido polígamo: si la pensión llega a ser solicitada –el acceso a la justicia se ve obstaculizado al no admitirse la segunda esposa dentro del marco del procedimiento de la reagrupación familiar-; y, si es otorgada -o mejor dicho repartida-, el orden público internacional no actúa al no introducirse en España un nuevo modelo matrimonial (el polígamo ha fallecido) ni afectar el supuesto a nacionales o a extranjeros residentes en Perú.

4. CUANDO LAS TERAS SON BIOÉTICAMENTE ACEPTABLES: LÍMITES EN LA TRANSFERENCIA Y PROHIBICIÓN DE LA COMERCIALIZACIÓN.

No se trata de impedir el uso de las Técnicas de Reproducción Asistida, lo que resulta consideramos necesario es que se determinen límites. No estamos en contra que las personas deseen ser padres y no pueden serlo de forma natural acudan a estas técnicas como ayuda complementaria, pero el deseo del individuo de ser padre debe comprender también la evaluación del derecho del que está por existir, de la humanidad futura que se desenvolverá en un medio que exige protección desde antes de su concepción.

Prohibición de Comercialización Estas Técnicas tienen como finalidad atender los problemas de infertilidad,

la maternidad por tanto será posible gracias a ella y la mujer podrá gestar y dar a luz a la criatura que de forma natural no hubiera podido. Pero aun cuando la ciencia te brinda todas las posibilidades, la libertad individual de elegir el método de tener familia tiene límites y no se encuentra al albedrío del individuo, sino que se somete a la regulación propia que enmarca el derecho y dentro de ello se encuentras los valores éticos que la sostienen.

Pretender rentar un vientre para tener familia exige condiciones especiales en un escenario que no debe sólo primar el derecho a procrear que exige de la presencia de un tercero que ceda su vientre para ello; esta posibilidad excede el estadio de derechos que le merece además el genoma

226

humano en su estado natural que no puede dar lugar a beneficios pecuniarios de aquellas personas capaces de pagar a costa de lo que fuera necesario.

Sólo se apliquen en el seno de la pareja heterosexual estable Es derecho del niño a nacer en una familia con su madre y padre. Por otra

parte, con este criterio se reconoce que el derecho de la mujer y varón a tener un hijo y brindarle el afecto, cuidado y estabilidad propia de un hogar.

Sólo se apliquen a la mujer en edad fértil El bien moral que se defiende con este criterio, es también el derecho del

niño a nacer en una familia cuya madre esté en condiciones fisiológicas y psicológicas aptas para el cuidado y la educación. Por el contrario, se quiere prevenir la utilización de estas técnicas en madres añosas, que han superado ampliamente el tiempo de la menopausia, como ha sucedido en algún país. Prohíbase así la aplicación a viudas.

d) Que se respete al embrión humano con todos los derechos que merece todo individuo de la especie humana En igualdad de condiciones y oportunidades de vida, tal como se infiere de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Para el sistema jurídico de la mayoría de los países –el nuestro incluido– los seres humanos se adoptan o se encomiendan, pero no se donan, no se regalan ni se compran. En este sentido nunca debería admitirse la donación de embriones humanos puesto que esa conducta estaría en contradicción con la ley uruguaya 15737 del 8 de marzo de 1985, que incorpora la Convención Americana de Derechos Humanos de Costa Rica (1969) en cuyo Art. 4 se establece: “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Y en el

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artículo 1º de la misma ley se dice “persona es, según esta convención, todo ser humano”.

No se congelen embriones sino óvulos y semen La objeción ética no se refiere al hecho en sí de la congelación de

embriones, que en determinadas circunstancias podría aceptarse (como algo provisorio), sino porque la congelación de embriones introduce un problema ético legal que no se resuelve sino por la vía de los hechos; es decir, con la eliminación de embriones sobrantes.

El bien moral que se quiere proteger en este caso es el embrión en sus estadios iniciales, en el estado de mórula o blastocito, previo a la implantación, por considerar que se trata de un individuo de la especie humana con todo el sistema de información genético apto para desarrollarse como individuo o apto para dar origen a otro individuo de la especie.

Téngase en cuenta que, en lo que se refiere a la congelación de óvulos, las técnicas están muy avanzadas como para que una ley autorice la congelación de gametos femeninos maduros, pero excluya la congelación de embriones.

Es altamente previsible que la técnica de congelación/descongelación de óvulos, se haga cada vez más accesible, en los próximos años, a quienes quieran recurrir a ella.

Se transfieran al útero todos los embriones concebidos in vitro Una vez que se fecunden los óvulos (no más de tres) y los embriones

tengan cuatro u ocho células, han de ser transferidos al útero materno, porque se tratan de embriones humanos a los que la ley debe proteger contra el homicidio, tal como lo hace con cualquier otro ser humano. La transferencia de

228

embriones nunca debe admitirse en un número mayor a tres, puesto que ese número es el aceptable de embarazo gemelar que un vientre materno puede soportar sin exponer a la madre o a los hijos a riesgos desproporcionados. El Código de Ética Médica del Sindicato Médico del Uruguay, formula este criterio de la siguiente manera en su artículo 39: “No es éticamente admisible que el médico contribuya a gestar seres humanos para investigar, comerciar o seres humanos para investigar, comerciar o ser usados como fuente de recursos diagnósticos o terapéuticos. Los embriones que se gesten in vitro deben ser transferidos al útero materno”.

Por otra parte, la fecundación y transferencia inmediata de tres embriones impide otra mala utilización de estas técnicas que es la llamada “reducción embrionaria”. Esta no es otra cosa que un aborto en los estadios iniciales, causada porque el médico destruye 2-3 de los 4-5-6 embriones implantados. Para evitar este procedimiento, la fecundación y transferencia de no más de tres embriones, impedirá que ningún técnico se sienta tentado a llevar a cabo la reprobable conducta del aborto temprano.

No se investigue, ni se comercialicen gametos o embriones; y se prohíba el alquiler de vientres maternos El bien moral que se quiere proteger en este caso es al embrión en sus

estadios iniciales, al que se considera con derechos humanos y no una cosa. Sólo las cosas pueden ser vendidas o donadas. Los seres humanos se encomiendan o se adoptan.

El Código de Ética Médica del Sindicato Médico del Uruguay, formuló un criterio interesante que se podría tomar en consideración, ésta dice en su artículo 40: “No es ético contratar por dinero el vientre de una mujer (madre gestante) para llevar a cabo embarazos obtenidos in vitro, con uno o ambos gametos de terceros progenitores”; y también en el artículo 41: “No es ética la aplicación de cualquier

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procedimiento médico dirigido a practicar la eugenesia, seleccionando los seres humanos, especialmente aquellos dirigidos a discriminar según el sexo...”.

Con ello vemos que se quiere proteger la utilización de mujeres económicamente necesitadas, para inhibir que sean contratadas como vientres alquilados por otras mujeres que no quieran llevar a cabo su embarazo, tal como ha sucedido en otros países.

No se permita la selección de sexo, ni ningún otro tipo de selección fenotípica de los seres humanos. El valor moral que se quiere proteger aquí es que los seres humanos no se

deben diseñar como quien selecciona un producto con la carta de modelos. La pragmática consumista que permite seleccionar las combinaciones de colores, formas y tamaños que uno desea cuando va a un negocio, no deberían ser admisibles en la selección y producción de seres humanos. Las técnicas de fecundación in vitro, en la medida que permiten el cultivo de células iniciales del embrión para hacer el diagnóstico genético, permitirán –si no se pone límites– seleccionar la prole según criterios estéticos subjetivos o veleidades inimaginables en este momento.

No se apliquen fuera de la pareja, en lo que se llama reproducción heteróloga O permitiendo la donación de embriones o gametos de terceras personas

ajenas a la pareja. La donación de gametos o de embriones está generando cada vez más problemas sociales en los países con larga experiencia en las técnicas de reproducción asistida. Al principio las legislaciones creyeron resolver el problema negando a los niños nacidos por estas técnicas el derecho a conocer sus orígenes. Así fue legislado en Gran Bretaña y España. Pero los jóvenes nacidos a partir de 1978, con las técnicas de procreación asistida –que se acercan actualmente a los 24 años de edad– exigen conocer a sus padres

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biológicos. Y esto genera problemas de diversa índole a quienes han sido donantes –con o sin la condición del anonimato–. En los Estados Unidos los bancos de semen empiezan a abandonar la promesa de anonimato y el Gobierno Británico se plantea dejar de exigirlo en adelante. Incluso los donantes, empiezan a experimentar la necesidad de reconocer a los hijos que están en el mundo concebidos a partir de su semen. En Suecia, en Austria, en Victoria (Australia), el niño tiene derecho a conocer sus orígenes biológicos. Todos estos problemas se eliminan si las técnicas de reproducción sólo se admiten en el seno de la pareja estable, tal como lo plantea la ley italiana.

Con tal de que se informe exacta y exhaustivamente a las parejas de los riesgos implicados con estas técnicas. El bien moral que se quiere proteger aquí es el riesgo de sugestión o

manipulación de la voluntad de las parejas, por parte de las instituciones o médicos responsables de llevar a cabo estas técnicas. Sólo documentando la información proporcionada a las parejas, se podrá evitar futuras demandas judiciales contra los centros de procreación asistida, por parte de las parejas que no fueron informadas de los posibles riesgos de forma suficiente y adecuada.

La información debe incluir no sólo riesgo de producción de trastornos en la mujer, en el transcurso mismo del procedimiento, sino los riesgos para el embrión y para el futuro niño. Si bien, en el mundo nacen unos 50.000 niños por estas técnicas, aun no se conocen todos los efectos a largo plazo. Louise Brown nació en 1978 y recién ahora se está pudiendo evaluar epidemiológicamente las características de estos niños. Recientemente, se han dado a conocer algunos estudios científicos en los que parece probarse una mayor incidencia de problemas cerebrales en los niños concebidos según las técnicas de fecundación in vitro. Dichos estudios parecen demostrar que los menores presentan estos problemas después de haber nacido y, en algunos casos, presentan desórdenes cerebrales severos que requieren tratamiento en centros especializados para niños discapacitados. De esta manera algunos científicos

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parecen haber encontrado epidemiológicamente que los niños concebidos por FIV tienen tres o cuatro más posibilidades de padecer algún tipo de parálisis cerebral que los niños nacidos con la reproducción natural. El riesgo de retardo mental, también se ha visto por dichos estudios que es entre dos y cuatro veces mayor en los niños inseminados artificialmente que en los concebidos normalmente.

Más allá de la fiabilidad de los estudios que recién en este momento empiezan a publicarse, lo que es imperativo informar a las parejas es sobre todos las ventajas y desventajas que puedan sobrevenir de la aplicación de estas técnicas. Debe garantizarse que la información sea disponible a todos los posibles interesados.

Finalmente, si las técnicas de reproducción asistida se llevan a cabo en el seno de la pareja heterosexual estable y en edad fértil, no permitiendo la congelación, donación ni comercialización de embriones, si se hacen con la finalidad de restaurar la finalidad natural de los órganos de la reproducción humana afectados patológicamente, son técnicas éticamente aceptables que deben ser autorizadas por la ley.

Para legislar en ese sentido creemos que la ley de Procreación Asistida aprobada por la Cámara de Diputados de Italia, y que resulta ser la más moderna del mundo, es un excelente modelo que puede seguirse en nuestro país. Nosotros, en conjunto con un grupo de peritos en Derecho y Ética de la Universidad Católica, hemos homologado dicho proyecto de ley al sistema jurídico uruguayo y lo proponemos como un instrumento excelente para que nuestros legisladores tengan una muestra de cómo se puede legislar sobre las técnicas de reproducción asistida, a la luz de los parámetros éticos que hemos expuesto anteriormente.

Sin embargo, avanzar desde los principios a las reglas es complejo desde un punto de vista jurídico. Primero que todo, porque los principios son referentes

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deliberativos abstractos y representan precisamente eso, principios, vale decir, son un punto de partida para la deliberación. Segundo, porque los principios, al no ser vinculantes, se transforman en una suerte de consejos a las conciencias de los involucrados; por lo tanto, se relativizan al extremo y terminan siendo aplicados casuísticamente. Y tercero, porque las reglas, a pesar de tener un alcance más específico y objetivo, también necesitan ser juridificadas para que obliguen más allá del ámbito moral. Precisamente, esto último representa uno de los objetivos centrales del bioderecho: juridificadas los principios y reglas.

Prohibición de la fecundación post mortem Como indicáramos en el capítulo IV, la inseminación post morten está

prohibido. Sin embargo, prestigiosos centros han cambiado su posición originaria. El Grupo de reflexión sobre temas bioéticos de Rennes (Francia) dictaminó favorablemente sobre la fecundación post mortem. Igual parecer tuvo el Comité Consultivo Nacional de Ética de Francia, cuya opinión (Nº 40 del 17/12/1993) cambió de posición a la que se había pronunciado con anterioridad. Es que la prohibición, al impedir el implante a la viuda, deja muchas preguntas sin responder: si la viuda desea fervientemente ser madre, tiene un embrión que se encuentra congelado, entonces debe el centro médico donárselo a un tercero? Y en todo caso darle a la viuda otro embrión que no tenga relación genética con ésta? Si se le otorga ese derecho de ser madre a una mujer soltera con un gameto por ejemplo de un donante, la mujer que estuvo casada y por cosas del destino quedó viuda pero con embriones congelados suyos y de su cónyuge ya fallecido, no tendrá el derecho de disponer de ellos.

Entonces como vemos la voluntad de la madre es insuficiente para disponer en su favor del embrión, pero sí podrán hacerlo terceros y entonces ese embrión será una persona que de todas formas nacería con padres que no guardarán ninguna relación genética con éste. Aun cuando mi posición ha sido siempre en contra de la transferencia post morten, reflexiono si resulta siendo justo separar de la verdadera madre genética al embrión que fue concebido con

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el consentimiento y entiéndase de ambos.

5. Consideraciones básicas para formular un Proyecto de Ley Especial que regule las Técnicas de Reproducción Asistida en el Perú La evolución operada en genética humana a partir de la década de los cincuenta, actuó como disparador en múltiples campos, en especial en los referidos a la bioética y al derecho. Muchos de los avances realizados pueden rozar la dignidad del hombre, a la par que impulsan la creación de nuevos derechos humanos. En base a ello se analizan los impactos más significativos de la nueva genética sobre la sociedad: el peligro de una nueva eugenesia, la discriminación por razones genéticas, el manejo de la información genética, los problemas derivados de la investigación sobre el genoma, la apropiación del material genético humano; marcando algunos senderos a recorrer.

El objetivo general de la investigación consistió en identificar los elementos necesarios para integrar una propuesta normativa acorde con los requerimientos éticos y científicos de la reproducción asistida. Tomando en consideración todas las circunstancias creadas desde entonces. Como objetivos específicos se analizó la repercusión del derecho vigente en nuestro país en los aspectos clínicos de este procedimiento; asimismo, hubo de realizarse un ejercicio de derecho comparado en la materia.

Desde 1978 hasta nuestros días han sido numerosos los nacimientos por el método de la fecundación in vitro y traslado de embrión, asimismo las clínicas especializadas se han multiplicado en el mundo, hoy es común encontrar en Lima o en cualquier clínica del Perú la oferta de tener un niño a través de las diversidad de formas que nos ofrecen las TERAS.

Nuestro país no es ajeno a esta situación de comercialización genética y las fecundaciones extracorpóreas son ya una realidad, como resultado de la necesidad de dar tratamiento a los problemas de la reproducción humana.

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Todo ello no causaría preocupación si desde los orígenes de estos procedimientos no hubieran existido problemas serios en cuanto a la interpretación y aplicación de preceptos legales, a los cuales se han tenido que enfrentar médicos, abogados y por supuesto parejas que han encontrado en la fertilización asistida una respuesta a sus problemas de reproducción, pero no solo ello sino que además han podido clasificar el aspecto básico de sus descendientes.

Tal como todos nosotros hemos experimentado desde nuestras distintas responsabilidades, las nuevas realidades surgidas del progreso de la medicina, de la biología y de la genética plantean interrogantes que superan todo lo que se hubiese podido prever en la Ley. Es por ello que los abogados conjuntamente con los profesionales de la salud y los tecnólogos en salud, debemos promover una trasformación de los conceptos básicos del derecho que atañen principalmente al derecho de familia, al sucesorio, al de los contratos, al de los bienes y muy particularmente al de la salud.

Mucho se ha discutido inclusive en torno a los derechos del niño, los derechos del embrión e inclusive se postula la creación de un derecho genético, como el derecho del individuo y de la sociedad a una progenie sana. Desde el ámbito del derecho a la salud, apreciamos que la Ley General de Salud determina dentro de los objetivos de la planificación familiar el apoyo y fomento de la investigación en materia de anticoncepción, infertilidad humana y biología de la reproducción humana; por su parte, la regulación específica respecto de los procedimientos de fertilización asistida atañen a la normatividad aplicable a la disposición de órganos y tejidos.

Los esfuerzos son bastos pero los resultados legislativos no siempre reflejan la dinámica que requiere la sociedad y mucho menos la investigación científica; no obstante, se vienen presentado proyectos cuya copia es exacta de otras legislaciones que ya incluyeron presupuestos para la utilización de

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técnicas de reproducción asistida, con la inclusión del concepto de células germinales como aquellas células reproductoras masculinas y femeninas capaces de dar origen a un embrión, así como el concepto del pre-embrión, que se considera como el producto de la concepción hasta el término de segunda semana de gestación. Estas legislaciones como la española muestran un claro avance, pero por más técnica que parezca funcionan igual en todos lados, deben realizarse una revisión seria de su adecuación en nuestra legislación. No se tratan de tener copia de leyes maravillosas si estas no pueden ser aplicadas debidamente.

Nuestra Ley de Salud hace referencia a la posibilidad de su utilización para efecto terapéutico, de docencia o de investigación, al ser ampliado también el concepto de disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos como el conjunto de actividades relativas a la obtención, conservación, utilización, preparación, suministro y destino final de órganos, tejidos y sus componentes y derivados, productos y cadáveres de seres humanos, para los fines señalados.

La inseminación homóloga, es decir, aquélla que se efectúa con el esperma del esposo aplicado a su esposa, no presenta ningún problema jurídico en particular, puesto que técnica- mente se trataría de la disposición de componentes de tejidos para inseminación artificial que sigue la reglas generales aplicables para los trasplantes en la Ley General de Salud, asimismo la legislación civil tomará en cuenta que el hijo concebido mediante este método es producto de matrimonio bajo el mismo título que uno nacido por la vía natural.

Los problemas comienzan a surgir cuando la inseminación es heteróloga, es decir, aquélla en la que se usa el semen proporcionado por un donante ajeno a la pareja o si ésta se realiza en una mujer soltera, viuda o divorciada, puesto que si bien es cierto que por lo regular la disposición de órganos, tejidos y sus componentes se realiza en personas ajenas al núcleo familiar del receptor, existe una regulación civil estricta por lo que hace a la filiación.

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No deja de ser impresionante la posibilidad de pensar que como abogados tengamos que defender a una pareja que haya celebrado contrato de maternidad subrogada en donde la madre que rentó su útero; sin embargo ponerse en el lugar de ambas y el compromiso pactado y que no entregue el producto de la concepción, tomando en cuenta que el contrato sería inexistente por ser una materia que en nuestro país se encuentra fuera del comercio.

Por otro lado, el hijo concebido a través de inseminación heteróloga por una mujer soltera, viuda o divorciada, será ante la legislación civil, un hijo fuera del matrimonio que tendrá todos los derechos y obligaciones que a tal filiación corresponden. La mujer podrá reconocerlo expresamente e inscribirlo en el Registro Civil como suyo y de padre desconocido; el hijo adquirirá derecho a los apellidos de su madre; ésta ejercerá sobre él la patria potestad y madre e hijo tendrán recíprocamente derechos alimentarios y sucesorios; pero si el espera viene del esposo fallecido que fue congelado para ese fin? Adquiere los derechos sucesorios? Cómo es inscrito? Porque genéticamente es su hijo y se creó dentro del hogar que dicha pareja fundó y que ha sido fenecida con la muerte del esposo y hoy padre inexistente del nuevo ser.

Pero, si es el aportante solo un donador? en este caso ¿podrá el donador de semen reclamar paternidad respecto del producto? Estas son algunas de las interrogantes que ya se han presentado a los jueces de algunos países para que determinen lo conducente, considerando que es un principio de derecho el no dejar de resolver el asunto aunque no exista legislación específica aplicable.

Ahora todo esto sucede cuando todos quieren tener al niño, y qué pasaría si el menor nace con un daño cerebral por un parto difícil? Y ese niño es justamente producto de la colaboración de donantes y de una madre de alquiler? Ahí nadie guarda ninguna relación genética, se dirá que es de la que dio a luz, pero si fuera que justamente es la que muere al dar a luz?

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Para que se aprecien los principales cuestionamientos que la ciencia jurídica debe afrontar en torno a las técnicas de reproducción asistida, debemos hacernos algunos cuestionamientos básicos.

¿Debe justificarse la inseminación homóloga con semen del marido luego de su fallecimiento, es decir, la llamada inseminación post mortem? ¿Debe quedar abierta la posibilidad de inseminación para las mujeres no casadas (solteras, viudas, divorciadas o concubinas) como una muestra de respeto al derecho de toda mujer a procrear? ¿Debe mantenerse el anonimato del donante o tiene derecho el hijo de conocer su filiación genética? ¿Es legítima alguna remuneración económica para el donante? ¿Debería renunciar éste a la patria potestad en favor de un tercero anónimo? Por lo que respecta a la fecundación in vitro desde el punto de vista del embrión logrado, ¿Cuál debe ser su estatuto ético-antropológico? ¿es una cosa? ¿es una persona? ¿puede ser objeto de donación, compraventa o adopción? ¿se justifica su congelamiento? ¿puede ser manipulado para efectos de investigación y experimentación? Pero además, si le fuera imposible a la madre gestar al embrión ¿se justifica éticamente, su implantación en el útero de otra mujer, la llamada maternidad sustituta? ¿qué criterio se debe seguir para determinar la maternidad? ¿el genético? ¿el legal? ¿el afectivo? A las consideraciones éticas se le suman las normas jurídicas, cuyo espíritu es el de proteger adecuadamente los derechos de todos los actores implicados, de las personas que solicita el método, de los hijos nacidos a través del mismo, y de los terceros que pueden o no intervenir, donantes y madres sustitutas. La nueva realidad es un reto a la imaginación del jurista quien se ha visto en la necesidad de replantear algunas instituciones clásicas de derecho civil que ya resultan incompletas o simplemente ineficaces.

Así, por ejemplo, con base en la legislación vigente y ante la posibilidad de la fecundación post mortem se plantea la situación de que el hijo pudiera ser genéticamente conyugal pero jurídicamente extramatrimonial si su nacimiento tuviera lugar después de los 300 días posteriores a la muerte del esposo, plazo que señala el Código Civil para presumir que se trata de hijo de los cónyuges.

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Además, los hijos que no estén concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia podrían ser considerados incapaces de adquirir por testamento, por lo que el hijo póstumo concebido bajo este esquema quedaría excluido.

Otro aspecto que reviste importancia para el estudioso de la disciplina jurídica consiste en revisar el concepto del aborto en relación con el producto de una inseminación artificial con gestación extracorpórea o in vitro. Veamos, los óvulos, que se recogen en número plural (lo ordinario es de seis a diez) son inmediatamente fecundados, pues son células de corta supervivencia. Como no se pueden conservar vivos mucho tiempo ni resisten bien el proceso de conservarlos en estado de congelación para descongelarlos después, hay que fecundarlos

pronto,

con

que

obtiene

elevado

número

embriones.Como, una vez fecundados, no se puede transferir a la madre todos los embriones resultantes, por el peligro de producir un embarazo múltiple que difícilmente llegaría a término, se intenta conservar los embriones en estado de congelación para transferirlos en ciclos sucesivos (los embriones resisten mejor la congelación que los óvulos sin fecundar).En cada ciclo, se transfieren a la mujer unos pocos embriones, normalmente tres, para evitar el riesgo de embarazo múltiple que se seguiría en caso de transferir más. Si es posible, siempre se transfiere más de uno, para garantizar así la mayor tasa posible de éxitos. Tras la transferencia de algunos de los embriones producidos, quedan embriones “sobrantes”. Como podemos observar, esta infografía se ve claramente que se crean embriones en exceso para luego, si “sobran”, congelarlos y este tiempo de congelamiento tiene un plazo máximo de crioconservación, y una vez concluido, si no es renovado, disponen del mismo y los embriones terminan desechados o como “producto de investigación” y hay una posibilidad de un daño muy alto en los embriones, terminan siendo eliminados.

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Las respuestas a nivel moral son el punto de partida para la construcción o actualización de toda legislación. Se podrá estar de acuerdo o no con los criterios pero lo que es claro es que, ante realidades nuevas como es el caso, no existe proyecto de ley o legislación que no suponga una toma de posición ético-antropológica que sirva de base para su elaboración.

Consideramos importante plantear un proyecto de norma para la disposición de células germinales humanas en la fertilización asistida, que se encuentra aún en la mesa de discusión y cuyo proceso tuvo que suspenderse debido a las recientes reformas a la Ley de Metrología y Normalización, en la cual se establece ahora que todas las normas cualquiera que sea su denominación se expiden por dependencias federales, como la Secretaría de Salud,

adoptarán

la figura

Normas Oficiales

Mexicanas,

con

procedimiento que garantiza la participación de todos los sectores productivos en su emisión.

El proyecto de norma que deba ser amparado deberá definir el conjunto de reglas científicas y tecnológicas a las que deberán sujetar sus funciones los establecimientos que presten servicios de fertilización asistida; así como determinar su organización y desarrollo. Independientemente de este proceso administrativo, definiéndose además algunos conceptos básicos indispensables para su aplicación, dentro de los cuales se incorporen el concepto de fertilización asistida: como el conjunto de actividades relativas a la reproducción humana artificial; así como el de fertilización in vitro: que es la técnica de fertilización asistida que se lleva a cabo en un medio extracorpóreo.

Asimismo, se considera necesario la creación de un Consejo Nacional de Fertilización Asistida que funja no sólo de investigador en materia reproductiva, sino además como organismo controlador de las instituciones donde se generen estas prácticas, las mismas que deberán estar inscritas en un Registro Nacional de Reproducción Asistida, debiendo supervisar para el efecto aplicación y procedimientos

fertilización

asistida;

240

sancionar

los

protocolos

investigación, así como formar recursos humanos y fomentar la investigación en biología de la reproducción.

Dentro del texto del proyecto de normas que se puedan elaborar, ésta debe ser lo más pormenorizado posible, con las disposiciones relacionadas, con las reglas que deben cubrirse para obtener autorización para disponer de células germinales y productos de la fertilización en establecimientos también autorizados; reglas sobre la infraestructura idónea para las unidades hospitalarias en que se realicen los procedimientos; las pruebas de laboratorio que deban practicarse en forma obligatoria; así como los requisitos para la integración de las comisiones de investigación, ética y bioseguridad.

Otros de los conceptos que se deben manejar en la normatividad es la existencia de los dos tipos de fertilización asistida: La homóloga, que como mencioné líneas atrás sucede cuando la fertilización se realiza con células germinales de la pareja que recibirá el tratamiento, y la heteróloga, cuando la fertilización se realiza con células germinales no provenientes a la pareja.

Se considera necesario que para realizar fertilización asistida deberán reunirse entre otros requisitos, que haya solicitud por escrito de una pareja heterosexual que requiera el tratamiento y esté unida en vínculo matrimonial, o que se mantenga estable y que haya convivido por lo menos durante los cinco años anteriores a dicha solicitud como si fueran cónyuges, siempre que ambos hayan permanecido y permanezcan libres de matrimonio, es decir, se cumplan las reglas para el concubinato; que se haya comprobado que existe esterilidad en algunos de los miembros de la pareja solicitante del servicio; y que exista indicación médica.

Otra materia de regulación es precisamente la forma en que deberá llevarse al cabo la sesión de gametos, que en principio, requiere de carta de consentimiento informado otorgado por el disponente originario, en el cual se

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asiente sus datos generales, lugar y fecha, su firma, así como la de los testigos idóneos; carta que podrá ser certificada ante notario público.

Esta cesión de gametos deberá ser realizada en términos absolutos, gratuita e incondicionalmente. Sin embargo, ha existido polémica en torno a la posibilidad de que el disponente originario dentro del procedimiento heterólogo, pueda revocar su consentimiento en cualquier momento; si esta revocación puede practicarse justo antes de su utilización dentro de las técnicas de inseminación, o bien, una vez donados los gametos no se pueda dar marchas atrás.

No obstante, para prevenir posible problemas éticos y jurídicos, en el proyecto de normas se establece que los disponentes que cedan sus gametos para fines de fertilización asistida heteróloga deberán ser desconocidos para la pareja receptora, e igualmente el disponente deberá desconocer la identidad de la pareja que reciba los gametos para el tratamiento de su esterilidad.

Otras

disposiciones

específicas

tendentes

eliminar

posibles

controversias legales, al establecerse que desde que se compruebe el embarazo, los miembros de la pareja que reciben los servicios de reproducción asistida deberán reconocer el producto en su calidad de hijo con todos los derechos que la ley le otorga. Así como en el caso de que el procedimiento de fertilización asistida fuera necesario criopreservar gametos o pre-embriones, esta conservación se realiza por un lapso máximo de cinco años. Se propone además que la criopreservación de pre-embriones se realice en los términos y durante el plazo que se convenga en el contrato que la pareja usuario del servicio firme con el establecimiento salud, transcurrido el lapso convenido, el establecimiento dará destino final a los pre-embriones en términos de la que sería la nueva Ley General de Salud, deberá establecer su conservación permanente, inhumación o desintegración, a menos que un mes antes de que venza dicho periodo la pareja en tratamiento renueve el contrato con el mismo establecimiento. Disposiciones que podemos considerar revolucionarias y que

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merecen estudios específicos más profundos, como el de la naturaleza jurídica de dicho contrato.

Deberá tomarse en cuenta también restricciones como lo es la prohibición de la maternidad subrogada, al establecerse en un artículo específico que en los programas de fertilización asistida no se autorizará la gestación de un preembrión en otra mujer que no sea la pareja bajo las condiciones de estabilidad conyugal señaladas anteriormente. De igual manera, se prohíbe el traslado de gametos y pre-embriones humanos entre establecimientos y la salida e internación de éstos en el territorio nacional. Asimismo, se enlistan una serie de características a las cuales se deberá de sujetar la investigación que se relacione con la disposición de células germinales y la fertilización asistida, prohibiéndose una serie de actividades que son cuestionables desde el punto de vista ético.

Así, quedará estrictamente prohibida:  La fertilización de óvulos humanos con propósitos diferentes a la procreación humana.  La obtención de pre-embrión humano por lavado uterino para cualquier propósito.  La selección del sexo que no tenga un fin terapéutico.  La mezcla de gametos de diferentes disponentes para realizar técnica de fertilización asistida.  La creación de seres humanos por clonación en cualquiera de sus variantes.  La investigación en pre-embriones humanos vivos hasta que sea probado científicamente que los modelos animales son inadecuados para este propósito.  Cualquier procedimiento dirigido a la producción de quimeras.  Realizar intercambio o recombinación genética entre el humano y otras especies animales para producir híbridos. 243

 Transferir gametos o pre-embriones humanos a cualquier especie animal o viceversa,  La manipulación genética o cualquier otro procedimiento que no sea con propósitos terapéuticos.

Derivado de estas categorizaciones, se podrán suponer que la respuesta que la legislación peruana requiere es dar a las biotecnologías como la reproducción asistida, que éstas no son del todo liberalista; sin embargo, en nuestro país no se ha elevado a nivel legal la garantía para el embrión por existir de que las prácticas científicas tengan un respaldo ético sólido, tal como lo sería el expedir legislaciones que normen las conductas éticas de los profesionistas, tal como lo hace el Código de Ética Médica Argentino o el Consejo de Ética Alemán, o bien, una regulación especial que asegure la integridad moral de la investigación que se realice en seres humanos, tal como lo estatuye la Declaración de Helsinki, que actualmente lo hace desde el ámbito internacional.

Esta investigación, no resuelve todavía la problemática que en materia de técnicas de reproducción se encuentra latente, es por ello que con la finalidad de diseñar el instrumento jurídico idóneo que permita hacer frente a los adelantos científicos en los prolegómenos del siglo XXI, procedimos a revisar la legislación que otros países han seguido en torno a la reproducción asistida.

De la revisión que hicimos de la legislación internacional, pudimos apreciar que la primera legislación específica sobre esta materia fue la Ley sueca de Inseminación Artificial del 22 de diciembre de 1985, en la que regula la inseminación homóloga y heteróloga; que la mujer receptora esté casada o tenga una relación estable como si lo estuviere; asimismo, establece ciertas características especiales cuando el semen provenga de un hombre distinto del aquél con el que está casada o convive en relación análoga, como lo son el hecho de que el médico elegirá al adecuado donante de semen y que los informes sobre éste se registrarán en un libro especial de memoria clínica que se conservará durante un tiempo no inferior a setenta años. El niño engendrado 244

cuando haya alcanzado la suficiente madurez tendrá derecho a acceder a los informes registrados en dicho libro. Refuerzan los postulados de dicho ordenamiento la Ley del Cambio en el Código Civil de Título Relativo a la Paternidad, redactada el 20 de diciembre de 1984, con la que se incorporó una disposición la cual señala que:

Si la inseminación se ha realizado en la madre con el consentimiento de su marido o del hombre con quien convive en relación similar al matrimonio, y si es posible, tomando en cuenta la totalidad de las circunstancias, que el niño haya sido engendrado por esa inseminación se considerará padre de éste, aquél que haya dado su consentimiento.

En Alemania existe la Ley sobre la Proporción de Adopciones y la Prohibición de Servicios de Intermediarios para Proporcionar Madres Sustitutas del 30 de noviembre de 1989, en la cual se regula la maternidad sustitutiva y contiene las disposiciones penales respecto a inseminación artificial, así como la regulación para mujeres que se prestan como madres sustitutas y últimamente ya viene generándose directivas y otras normas secundarias para el tratamiento legislativo adecuado en la aplicación de estas técnicas.

El Gabinete Federal de dicho país ha sugerido que la manipulación de embriones humanos así como su utilización para fines de investigación científica, deben ser penadas por la ley, es por ello que se propuso un proyecto de Ley de Protección de Embriones, en la cual se establecen regulaciones especiales para:

 El abuso de las técnicas de reproducción.  La utilización abusiva de embriones humanos.  El abuso en la determinación del sexo del embrión.  La fertilización arbitraria y trasplantación artificial de embriones.  La alteración artificial de genes humanos. 245

 Los clones, y la creación artificial de quimeras e híbridos.

5.1 Necesidad de la Ley de Reproducción Asistida y sus Parámetros Esta Ley Especial debe ser una realidad en nuestro país y para lo cual se ha considerado un marco de referencia la misma que a continuación se expone:

i) Aspectos Generales  Debe otorgarse al genoma humano el estatus de patrimonio común de la humanidad en su relación con la dignidad humana, con la individualidad propia e irreproducible de cada persona y de sus derechos y en cuanto a los conceptos de individuo y humanidad le confiere.  Toda donación de gametos debe ser gratuita y anónima, por ser una aportación solidaria para aquellos que pudiendo gestar y siendo su realización el ser padres y madres, padecen de infertilidad o esterilidad que les impiden concebir naturalmente.  El embrión será considerado como bien jurídicamente tutelado para todos sus efectos como ser humano en desarrollo, no admitiéndose en su relevancia jurídica diferenciación alguna entre pre-embrión, embrión o narciturus; por lo tanto, serán inviolables los derechos fundamentales que los amparan, aun cuando su concepción haya sido a través de una fecundación in vitro y no se haya realizado la transferencia o anidación; o ésta se encuentre en suspenso al ser un embrión restante. ii) Prohibiciones: Queda prohibido. La congelación de embriones, sólo podrá admitirse la de gametos.  La utilización de embriones humanos en experimentaciones o que los restantes (no usados de un proceso de anidación) sean desechados.  La Maternidad subrogada como un contratocon fines comerciales o lucrativos, por ser ilegal, contrario a la moral, orden público y a las buenas costumbres de nuestra sociedad.

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 La Maternidad subrogada total, es decir aquella que se produce cuando una mujer acepta ser inseminada portando su material genético, gesta y alumbra, puesto que este hecho de ceder al menor nacido, en realidad implica la entrega de su propio hijo.  La gestación de mayores de la tercera edad bajo estos métodos, por el Principio Constitucional del Interés Superior del Niño de conocer a sus padres, ser cuidado y criado por éstos por lo menos hasta su mayoría de edad, salvo autorización del Ministerio de Salud de dicha práctica.  La inseminación de esperma congelado del causante en la viuda, salvo que se trate de un embrión congelado pre-existente, en cuyo caso deberá solicitarse la autorización judicial.  La clonación con fines reproductivos. iii) Admisibilidad.  La maternidad sustituta parcial y altruista, en aquellos casos en que la mujer que lleva el embarazo es la misma que alumbra, aun cuando el embrión no guarde relación genética con ésta. La pareja deberá declarar su consentimiento expreso, cuando tampoco guarde relación genética y se hará responsable de las obligaciones que ella conlleve, siendo su calidad legal en ambos casos, la de padres.  La maternidad sustituta parcial y altruista sólo exclusiva y excepcionalmente bajo estricta evaluación general previa y autorización expresa del Estado, en el único supuesto en que la mujer miembro de la pareja comitente pudiendo producir óvulos capaces de ser inseminados con el esperma de su pareja tenga la imposibilidad real de gestar; por un problema uterino que le impida sobrellevar un embarazo hasta su finalización y que de intentarlo corra riesgo latente la vida tanto el feto como la madre. En cuyo caso, la mujer sustituta, previa evaluación y autorización del Ministerio de Salud, ceda su vientre, deberá encontrarse en perfecto estado de salud, ser madre en edad reproductiva, tener hijo o hijos saludables, exista el consentimiento y voluntad expresa de su esposo o pareja, de tenerlo y aceptando recibir únicamente la

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asistencia médica y alimenticia suficiente y necesaria para llevar el embarazo en buenas condiciones y comprometiéndose a llevar los cuidados necesarios propios de una gestante y a entregar el menor al nacer. La pareja correrá con todos los gastos aun cuando el embarazo no culmine y se hará responsable del menor ante el Estado, aun cuando éste al nacer pudiera padecer de alguna enfermedad o malformación u otra circunstancia. El consentimiento y declaración previa de esta práctica se realizará ante notario público con las reservas de privacidad necesarias. El reconocimiento al nacer corresponderá a los padres biológicos. iv) Restricciones  Se deberá limitar a tres intentos este tipo de procedimiento de fecundación in vitro. Si una pareja no logra la viabilidad de embarazo, estará imposibilitada de continuar con ello, en virtud del desgaste emocional, físico y económico que la misma representa, salvo que por el avance de la ciencia se garantice el éxito en un cuarto intento; en cuyo caso, la responsabilidad recaerá en el médico tratante que a sabiendas procede y el resultado es negativo.  La maternidad y paternidad bajo estos métodos constituye una práctica que facilita el embarazo cuando las parejas heterogéneas sufren de esterilidad o infertilidad; por tanto, derecho a procrear encierra en sí la protección del Estado de esa naturaleza humana y la relación con sus descendientes. Esta no debe confundirse con un aparente derecho a la procreación en la que una pareja de homosexuales se encontrarían imposibilizados de procrear, por tanto su práctica con estos métodos les está restringida. v) Sanciones  Estarán sujetos a sanción penal hasta con pena privativa de libertad dependiendo de la gravedad, las que conociendo la prohibición alquilaran su vientre, los que contrataran los servicios médicos y de vientre; así como otros intervinientes directos e indirectos. La gravedad estará relacionada en el supuesto de explotación al reclutar mujeres de vientres de alquiler.  Se deberá castigar con sanción penal a aquella mujer que pudiendo no gesta

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y subroga un vientre con la finalidad de hacerse madre evitando su desmedro físico o por un interés particular distinto.  Estarán sujetos a sanciones todas aquellas prácticas consideradas prohibidas. vi) Consideraciones Finales  La ley puede crear regímenes distintos para al matrimonio y la unión de hecho estable, incluso reconocer la unión civil, pero para conformar una familia, sin ánimo discriminatorio y por el interés superior del niño por existir; deben existir ciertas reglas que generen la tensión necesaria para evitar un desbocamiento de la ley en contraposición con el orden social. Sin embargo, las desigualdades deben ser razonables, por ello se deberá exigir que el consentimiento de una pareja estable suponga reconocimiento (solución correcta), a través de un instrumento público.  De existir al momento de la emisión de la Ley embriones congelados y que no hayan sido reclamados, podrán ser sujetos de donación, de conformidad a las condiciones propuestas.

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1. Las Técnicas de Reproducción Asistida constituyen un avance de la ciencia médica, que sin curar la infertilidad logran la concepción humana intracorporea

(inseminación),

extracorpórea

(fuera

del

vientre)

supracorpórea (fuera o dentro del vientre pero con aporte genético de donantes, es decir gametos femenino, masculino o con el uso de un vientre ajeno).

2. Nuestro ordenamiento jurídico sólo cuenta con la Ley General en Salud cuyo artículo 7º permite la inseminación homóloga es decir con el aporte genético de la pareja al contemplar, sin embargo gracias a un fallo del Tribunal de Justicia ha interpretado la admisión de la inseminación heteróloga, es decir con aporte de gameto de donantes.

3. El uso de las Técnicas de Reproducción Asistida plantea problemas de diversas dimensiones e intensidades que afectan no sólo a las partes intervinientes (pareja y terceros) a los individuos nacidos mediante estas técnicas; sino, además, trascendentalmente los pilares donde se soporte el derecho, que exigen no sólo la intervención de los Tribunales quienes resuelven estas controversias con criterios diversos sustentados en los principios generales del derecho, sino que se emitan leyes especiales y modificaciones sustantivas que permitan un tratamiento adecuado que evite el abuso y vulneración del derecho, estableciendo con un enfoque bioético las normas, directrices, procedimientos y sanciones proporcionadas a los daños causados a la persona, familia y sociedad, así como garantice a las personas y nuestras futuras generaciones, el respeto y protección de su dignidad humana, igualdad y libertad. 4. Uno de los problemas evidenciados en el mundo específicamente en los países donde no existen leyes especiales al respecto, permita ser considerados paraísos biogenéticos en los cuales sumado podemos concluir

250

que ha aparecido un nuevo modelo de trata de personas, refrendado por el reclutamiento y explotación de mujeres vulnerables por su necesidad económica, quienes al rentar su vientre, encuentran desde su estándar de vida, jugosos ingresos que superan los ingresos regulares que perciben anualmente. Esta comercialización descontrolada muestra la existencia de un mercado negro que beneficia particularmente a la industria médica, y instituciones médicas privadas, captadores de mujeres, entre otros, ante la mirada silenciosa y hasta cómplice por su posición inerte, del Estado, pero además de la comunidad jurídica y social.

251

1. Para evitar el irrestricto comercio de material biogenético, por el acelerado desarrollo de la ciencia, es recomendable la intervención reguladora del Estado, para establecer los estamentos jurídicos preventivos y necesarios de control, supervisión y sanción por el manejo inadecuado de sus actores de estos tratamientos y su uso abusivo biogenético, a través de un enfoque bioético, con la participación colegiada de la sociedad, gremios profesionales, instituciones públicas y privadas relacionadas, recogiendo además la opinión de público beneficiado o afectado, con la tarea impostergable de defensa de los derechos humanos como garantía del respeto a la dignidad humana, a la identidad

personal,

igualdad,

seguridad

jurídica,

elementos

consustanciales de nuestro ordenamiento jurídico. REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Principios 2. El derecho a procrear está comprendido como la libertad de decisión de conformar una familia.

Prohibiciones 3. Está restringida bajo sanción administrativa, civil y penal el forzamiento de procreación de personas solas o parejas fértiles o infértiles quienes a través de donantes o vientres subrogados, pretendan forzar la procrear sin su intervención cuando de forma natural pudieran hacerlo. 4. Está limitada la utilización de personas solas o parejas homosexuales quienes por la naturaleza humana están impedidos de procrear. Inclúyase en ella la concepción, fecundación y anidación postmortem. 5. Constitúyase la figura de la Filiación Civil, como un nuevo componente filiatorio, producto de la relación socio-afectiva, como instituto jurídico de paternidad legal voluntaria, lograda a través del uso de métodos de reproducción humana asistida para parejas infértiles, cuando exista 252

parcial o total aporte de terceros, en respeto de su derecho de igualdad y dignidad personal. 6. El individuo nacido a través de una filiación civil deberá a su mayoría de edad admitírsele el acceso a sus derechos especiales que garanticen el ejercicio de sus derechos fundamentales, como: conocer su identidad personal integral al tener acceso a la información de su herencia genética y conocer su orígenes, para lo cual el Estado establecerá determinados mecanismos legales, administrativos y operativos que permitan el pase adecuado a dicha información. 7. La persona nacida con aporte de tercero, podrá a su mayoría de edad determinar sobre la continuidad de su relación filial, manteniendo el nombre de ser el caso. Pudiendo incluso solicitar la filiación con las personas cuyo código genético sean coincidentes. 8. La filiación civil no otorga derecho a los donantes a conocer a las personas procreadas con su aporte. LEY ESPECIAL DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Principios: 9. El uso de las Técnicas de Reproducción Asistida contribuye de manera solidaria a la procreación humana. 1. El patrimonio común de la humanidad como lo es el genoma humano, no admite la intervención de los embriones con fines investigatorios, de eugenesis fenotípicas salvo la médicas, crioconservaciones extendidas para anidaciones post mortem o por suspensión del embarazo por interés personal injustificado que desmedre el valor humano. 2. El uso de vientre subrogado sólo podrá ser utilizado por solidaridad y por única vez, a favor de un familiar cercano. No genera una relación maternal, derechos patrimoniales o

sucesorios con el menor nacido, ni retribución

económica de los asumirán el rol de padres, quienes necesariamente uno de ellos deberá contar con el elemento de relación genética con el menor.

253

3. La mujer subrogante deberá ser tener capacidad de goce y ejercicio, no pudiendo superar los 40 años de edad, que haya sido gestante, sea madre y guarde una relación familiar con la beneficiaria. 10. La participación de los donantes se sustenta en su ánimo altruista que no genera la filiación legal, más al existir una relación genética con el ser humano nacido por estos métodos heterólogos, establece determinadas responsabilidades y derechos entre las partes, como el acceso de conocer su origen y herencia genética. Debiendo brindar auxilio médico cuando su participación genética sea fundamental y no le genere desmedro en su salud, salvo aquellas propias de la recuperación postoperatoria.

11. Los donantes deberán ser informados previamente de los aspectos generales, consecuencias y responsabilidades contraídas en cuanto a su aporte, que implica el registro de su información genética. 12. Solo se permitirá la procreación de números clausus (dos embriones) para ser anidados de manera inmediata, evitando la crioconservación de embriones restantes o supernumerarios numerarios. La criopreservación sólo podrá ser admitida por periodos no mayor de dos años de gametos. ENTIDADES ESTATALES ENCARGADAS: AMPLIACIÓN DE FUNCIONES Y CREACIÓN 13. A efectos evitar la comercialización y trata de mujeres, para determinar las prácticas de generación humana compatibles con la concepción de filiación civil y la dignidad humana, se deberá crear el Consejo Nacional Biogenético a cargo del Ministerio de Salud quien preside, conformada por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Defensoría del Pueblo y Fiscal de la Nación. Cuyas facultades sean las siguientes: o Determinar las prácticas de generación humana admitidas.

254

o Constituirse en Tribunal Especial de Sanciones Administrativo Disciplinarias, de los centros médicos y médicos tratantes 14. Incorporar como funciones de la Superintendencia Nacional de Salud del Ministerio de Salud, respecto al uso de las Técnicas de Reproducción Humana Médicamente Asistidas, las siguientes: o La evaluación del acceso a estos métodos. o La autorización de las establecimientos médicos, para el desarrollo de estas prácticas. o Censo de embriones. o La vigilancia de los centros médicos que realicen estas técnicas. o La cancelación de las autorizaciones extendidas a los centros médicos, por causales debidamente establecidas en la Ley. 15. Creación del Registro Biogenético,administrado -con las debidas reservas- por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC, cuyas funciones sean las siguientes: o Inscribir el censo de embriones. o Administrar el Banco de Datos biogenéticos. o Registrar a los donantes y mujeres subrogantes o Conservar un registro de embriones280 o Conservar el registro de los beneficiarios, con el uso de las Técnicas de Reproducción Humana Médicamente Asistidas 16. En materia de registro civil, la mujer subrogante será registrada como tal en el formato del nacido de nacido vivo, como referencia del parto, no genera prueba de relación filial. 17. Para el registro de nacimiento se tomará en cuenta el registro de nacido vivo, la autorización oficial del Consejo Nacional Biogenético, el acuerdo a través de escritura pública con registro en el Registro Nacional

280

Con ello habría un control preventivo de su uso y distribución.

255

Biogenético del RENIEC, de la mujer subrogante con los padres beneficiados. 18. Adicionar la función de reserva del notario bajo responsabilidad administrativa admitida como muy grave, del acuerdo a elevarse a escritura pública.

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ANEXOS

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