Libro inicio y término de la relación laboral by Julio Cesar Niño Bazalar

CONTADORES

& EMPRESAS SISTEMA INTEGRAl de INFORMACIÓN

PERATIV

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PARA CONTADORES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

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Inicio y término de la relación laboral Sara Campos Torres Gustavo Quispe Chávez

ECA BIBLIOT IVA

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DOR DEL CONTA

CONTADORES & EMPRESAS

Inicio y término de la relación laboral Comentarios, procedimientos, jurisprudencias, casos prácticos primera Edición Setiembre 2012 6,950 ejemplares

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2012-10744

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-90-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221200655

diagramación de carÁtula Martha Hidalgo Rivero diagramación de interiores Miguel Ángel Salinas Arica

Gaceta Jurídica S.A.

Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: ventas@contadoresyempresas.com.pe www.contadoresyempresas.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación En el aspecto laboral dentro de la empresa son dos los momentos más importantes y los que podrían generar más continegencias: la contratación y el cese de un trabajador. Esto ocurre porque existen normas que con carácter imperativo, en la mayoría de casos, regulan los aspectos relacionados con el inicio y la conclusión de la relación laboral, que de no observarse con cuidado pueden ocasionar reclamos del trabajador y eventuales sanciones de la autoridad administrativa o juidicial. Si el empresario, por ejemplo, aplica incorrectamente un contrato a plazo fijo, este se tornaría a plazo indeterminado, y una desvinculación por “cumplimiento del plazo” conllevaría un despido arbitrario, lo que tendría como consecuencia que el empresario tenga que pagar una indemnización o el trabajador retorne al centro de trabajo. Por ello, la presente obra se centra en explicar de forma sencilla cuáles son los aspectos más importantes de la contratación y extinción de la relación laboral. En la primera parte el lector podrá estudiar de forma detallada cuáles son los requisitos de la contratación laboral, y en qué casos debemos usar la contratación a plazo fijo. De igual forma podrá apreciar, cuáles son las formas alternativas para poder contar con mano de obra sin la necesidad de contratar directamente a los trabajadores, esto es, a través de terceros. Asimismo, acerca de las formalidades y requisitos ante las autoridades estatales para contratar personal para la empresa. En la segunda parte del presente trabajo, el lector podrá encontrar cuáles son las formas de desvinculación de los trabajadores y las contingencias que se presentan en cada supuesto de extinción de la relación laboral. En este título, hemos desarrollado con especial énfasis las consecuencias del despido en el Perú, con especial atención respecto a la nueva clasificación que nos trae el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral Lima - 2012, recientemente publicado, y que vuelve a instaurar la estabilidad laboral en el Perú. Por ello, hemos detallado de forma didáctica cuáles son los medios legales para despedir a un trabajador y los documentos que se requieren.

Inicio y término de la relación laboral

Finalmente, en el último capítulo señalamos cuáles son los documentos que deben ser entregados al trabajador al final del vínculo laboral. Debemos tener presente que este manual acerca a los lectores a los aspectos más importantes de la contratación, empleando modelos y flujogramas que explican los procedimientos. Pero el valor de esta obra es más que nada informativo, requiriéndose siempre –a efectos de complementar su utilidad– la asesoría de un abogado especialista en Derecho Laboral. A modo de comentario, queremos agradecer a Gaceta Jurídica por la confianza depositada para la elaboración de esta obra que sin duda será de utilidad para contadores, administradores, estudiantes y público en general. LOS AUTORES

Parte 1 TRรกMITES PARA LA CONTRATACIร N DE UN TRABAJADOR

Capítulo 1 ASPECTOS FORMALES DE LA CONTRATACIÓN La contratación de un trabajador supone que un empresario deba tener conocimiento de una serie de trámites señalados en innumerables leyes y reglamentos, pero además resulta necesario también que el futuro empleador tenga en cuenta los criterios jurisprudenciales, es decir, la opinión de los jueces respecto a los diversos conflictos generados a raíz de la contratación de trabajadores. Por ello en este título no solo expondremos de manera esquemática lo que dice la ley sino además señalaremos cuales son los criterios judiciales. La razón fundamental de este análisis estará encaminado a que no solo contrate correctamente, sino, además, tenga la seguridad de que si igualmente un trabajador lo demandara usted tenga la tranquilidad de que actuó correctamente, y no esperó un revés judicial que le implique una fuerte pérdida económica, o peor aún tenga que recibir al trabajador nuevamente en su empresa de forma permanente.

LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Cuando una persona decide hacer empresa, por más pequeña que sea la misma, siempre tendrá la necesidad de contratar personal, y que es una verdad latente que todo negocio implica necesariamente un costo laboral, así como el cumplimiento de una serie de reglas relacionadas con la contratación de personal. En primer lugar, tenemos la necesidad de firmar o celebrar un contrato de trabajo, que vienen a ser el acuerdo de voluntad, por medio del cual una persona le presta un servicio a un empresario, y este le otorga, a cambio, un monto dinerario por esa prestación. En ese sentido, lo primero que debemos señalar es que solo contrataremos correctamente a un trabajador si celebramos un contrato de trabajo, no resulta correcto pensar que estamos frente a una relación de trabajo si tenemos contratadas a personas mediante contratos de locación de servicios o como se le conoce por “recibos por honorarios”. Así, que en primer lugar debemos romper la falsa creencia de que el contrato de locación de servicios es un contrato de trabajo(1). Pensar así resulta ciertamente incorrecto, porque contratar por recibos por honorarios a “trabajadores” lo único que le va ocasionar es que la empresa sea pasible de multas impuestas por el Ministerio de Trabajo, o sea demandada por estas personas, y tenga que enfrentar largos procesos judiciales que le representarán fuertes gastos judiciales, el pago de una indemnización y beneficios sociales; y ahora incluso el retorno del supuesto locador a la empresa para ocupar a tiempo indefinido un puesto.

1.1.

El contrato de trabajo en general

Atendiendo a consideraciones netamente de Derecho Civil, en el marco de las relaciones jurídicas, las personas pueden prestar servicios a otras; es decir, obligarse con

(1)

En el capítulo 2 explicaremos a detalle las características de un contrato de locación de servicios.

Inicio y término de la relación laboral

respecto de otra a realizar una actividad a cambio de un precio, como por ejemplo, limpiar el local de la empresa, servir las mesas de un restaurante, manejar un auto, confeccionar camisas, etc. Precisamente este es un punto común que encontraremos entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. En ambos casos un sujeto se obliga a realizar una actividad a favor de la otra. Pero, si bien son similares, la diferencia estará en el tipo de posición de uno de los sujetos respecto de otro, pues el vínculo que los une puede ser autónomo o subordinado. Es decir, en el primer caso, la persona dirige su propia actividad, mientras que en una relación subordinada, la persona que lo contrate dirige y reglamenta su actividad. Así, la prestación de servicios que existe en el marco de un contrato de locación, es aquella donde el locador es autónomo respecto del empresario. De igual modo, la prestación de servicios se puede presentar en el marco de actividades que requieren necesariamente la dirección del empresario, respecto a la forma de como se efectúa el servicio y el tiempo que debe dedicarle a su labor. En este caso estamos frente a actividades donde no prima la autonomía, sino se requiere que la persona se someta a las órdenes del empresario. Precisamente, cuando se da necesidad de un servicio de estas características, es que requerimos de la celebración de un contrato de trabajo. Así, el contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre dos partes, el trabajador y empleador. El trabajador es necesariamente una persona natural que se compromete a prestar sus servicios en forma personal, subordinada y remunerada. Por su parte, el empleador puede ser una persona natural o jurídica que se obliga a una contraprestación, es decir, se obliga al pago de una remuneración. Estos contratos se caracterizan porque los frutos o resultados de los servicios que presta el trabajador pertenecen al empleador. Además, en estos casos, el empleador se responsabiliza de los riesgos del negocio, y goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador. Por consiguiente, el contrato de trabajo que da origen a un vínculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones para las partes, así como las condiciones dentro de las cuales se desarrollará dicha relación, tiene características propias que no se encuentran en la contratación civil. Así, para identificar cuándo estamos frente a un contrato de trabajo, resulta necesario determinar sus elementos esenciales que son los siguientes: a)

La prestación personal de los servicios, que viene a ser la obligación que tiene el trabajador de ejecutar las tareas indicas por el empleador. Pero en este caso esta obligación es personalísima; es decir, el trabajador no puede delegar a una tercera persona su actividad, ni ser sustituido o auxiliado. En este caso el empresario lo requiere a él. Por ello, el contrato está ligado a que exista el propio trabajador, si él fallece simplemente el contrato de trabajo deja de existir. La subordinación, es aquel vínculo de sujeción que existe entre el empleador y trabajador en una relación laboral. El término sujeción nos indica la disposición en la que se encuentra el trabajador con respecto a su empleador, pues tiene la obligación,

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

en virtud del contrato de trabajo, de poner toda su capacidad al servicio de aquel. De tal suerte, surge el poder de dirección. Este es sin duda el elemento que diferencia en gran medida a un contrato de locación de servicios y un contrato de trabajo. Como señalamos el primero implica una labor autónoma donde el empresario no interviene en la ejecución del servicio, solo puede exigirle el servicio en sí. En el caso del contrato de trabajo no ocurre lo mismo, el empleador sí determina como usará su energía laboral el trabajador que es contratado; y digamos, el trabajador pone a merced del empleador su persona para que lo rija y ordene su quehacer. Pero debemos señalar que esta sujeción, según nuestras leyes, se efectúa dentro del marco de las necesidades de la empresa, la razonabilidad y el respeto de los derechos fundamentales del trabajador. No podemos exigir tareas al empleador que impliquen un abuso o lesionen su dignidad del trabajador, por ejemplo, ordenar al contador de la empresa que limpie la oficina y arroje la basura todos los días; en este caso si bien estas actividades no son denigrantes en sí mismas, sí lo serían para un contador cuya profesión supone que ha sido contratado para llevar las cuentas de la empresa, y ejecutar las actividades descritas. Entonces, como puede apreciarse la presencia de un contrato de trabajo supone la presencia del poder de dirección del empresario que implica la presencia de las siguientes facultades: Facultad de dirigir: se manifiesta mediante los mandatos genéricos que dicta el empleador en forma de normas y reglas de comportamiento. El empleador dicta reglamentos, órdenes o normas generales dentro del centro de trabajo.

Poder de dirección

Facultad de fiscalización: se manifiesta con la posibilidad que tiene el empleador de verificar, supervisar y controlar el estricto cumplimiento de las órdenes que imparte para la ejecución de las labores.

Facultad sancionadora: permite al empleador aplicar una sanción o “castigo” por los incumplimientos en los que incurre el trabajador en la ejecución de su labor.

En este contexto el empleador puede exigir: - El cumplimiento de una jornada y horario de trabajo y uso de uniformes, por ejemplo. - Imponer sanciones disciplinarias o someter procedimientos disciplinarios al personal dependiente, por ejemplo, amonestar a un trabajador por llegar constantemente tarde. - Emitir comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo, nuevas funciones, etc. En ese sentido, debemos señalar que la subordinación es propia del contrato de trabajo; es su elemento distintivo por excelencia. No podríamos hablar que se ha configurado una relación laboral si no se demuestra, en un caso específico, la presencia de subordinación.

Inicio y término de la relación laboral

La remuneración, es el tercer elemento del contrato de trabajo, y es definido como todo aquello que percibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, ya sea en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que se le dé. Siendo estos montos libre disposición del trabajador.

La remuneración es totalmente diferente a la contraprestación que recibe un locador. Cuando contratamos un locador, por ejemplo, para que una vez al mes realice el mantenimiento a las máquinas de la empresa, se pacta un pago único por el servicio, digamos, 1000 nuevos soles. En cambio cuando contratamos a un trabajador para que opere esas máquinas también se puede pactar 1000 nuevos soles, pero además percibe ingresos adicionales como gratificaciones, CTS y asignación familiar. Asimismo, a diferencia de lo que ocurre con el locador, el trabajador puede recibir la remuneración sin laborar, por ejemplo, cuando está de vacaciones, o tiene un descanso médico de 15 días por enfermedad o accidente. Precisamente, cuando los contratos de locación se desnaturalizan, y un juez señala que son contratos de trabajo, los empleadores deben pagar esos montos adicionales que son propios de los contratos de trabajo. Prestación personal

Subordinación

Remuneración

RELACIÓN LABORAL

Aparte de los elementos de la relación laboral antes señalados, y que en muchas ocasiones son difíciles de apreciar, también pueden presentarse dentro del caso otros elementos conocidos como rasgos sintomáticos que servirán para determinar la existencia de una relación laboral. Así, algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo: remuneración, prestación personal y subordinación, se pueden observar a través de las siguientes situaciones: a) El tiempo de trabajo, si los horarios reales de trabajo se asemejan a lo que sería una jornada según lo dispuesto por la legislación laboral, es muy posible que se trate de una verdadera relación de trabajo. Por ejemplo, el caso de un maestro electricista, contratado como locador, que se ocupa de darle mantenimiento a las máquinas de producción de la empresa durante la jornada de esta y no se puede retirar antes de la hora de la salida, asiste todos los días laborables de la empresa y se reporta justamente a la hora de ingreso. En este caso es probable que estemos frente a una relación laboral. b) La forma de determinar el trabajo, mediante la cual se puede presumir que el objeto real del contrato ha sido la prestación de trabajo en general y no la de un trabajo en particular. Por ejemplo, el caso de una digitadora que supuestamente se le contrató como locadora para que actualice datos en el sistema de cobranzas, sin embargo, después de haber actualizado el sistema, continúa trabajando, realizando labores cotidianas necesarias para el funcionamiento del sistema.

RELACIÓN LABORAL

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

c) La forma de efectuar el pago de la retribución, ya que si se realiza en intervalos regulares es muy posible que la relación sea de naturaleza laboral. Por ejemplo, el caso de una persona que supuestamente brinda servicios de asesoría en informática y le pagan cada fin de mes al igual que al resto del personal, y en los meses de julio y diciembre se le abona el doble de su retribución. En este caso, aparentemente le estarían pagando en julio y diciembre su respectiva gratificación y sería razonable pensar que hay una relación laboral. d) El trabajo personal, supervisión y control disciplinario, constituyen otros criterios para poder determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, como por ejemplo, descuentos por tardanzas. Este podría ser el caso del contador de una empresa que no obstante ejerce una labor que puede ser desarrollada independientemente, tiene la obligación de asistir todos los días a trabajar, cumpliendo un horario, utilizando los bienes y materiales de la empresa, recibiendo órdenes e incluso sanciones, por tardanza, en este caso estaríamos frente al caso de un trabajador dependiente. e) El trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o equivalente, al de otro trabajador registrado en las planillas de pago de la empresa. Una secretaria de administración que gira recibos por honorarios y en la planilla hay otras cuatro secretarias que sí están registradas como trabajadoras. f) La inclusión dentro del organigrama de la institución, por ejemplo, un asesor que figura como gerente en el organigrama. g) El supuesto locador aporta solo su trabajo, no puede subcontratar el trabajo, no aporta sus propios materiales para realizarlo, no aporta herramientas y equipo propios de su oficio, no se expone personalmente a ningún riesgo financiero por el hecho de realizar el trabajo, no asume ninguna responsabilidad por concepto de inversiones o gestión del negocio, carece de oportunidades para beneficiarse pecuniariamente de la correcta gestión del trabajo o la ejecución de las labores encomendadas. h) Le pagan los gastos de subsistencia o transporte, o ambos; tiene derecho al pago de horas extraordinarias o a la concesión de un descanso compensatorio. i) Haber ejecutado ese mismo trabajo anteriormente en calidad de empleado registrado en planillas, y no presentar indicios de realizar actividades empresariales. j) Usar el uniforme, tarjetas y correo electrónico de la empresa k) La continuación de los convenios de modalidades formativas más allá de los límites legales. En este caso la persona continúa prestando los mismos servicios a la empresa que lo contrató. Se debe tener en cuenta que estos no son todos los rasgos sintomáticos que pueden presentarse, estas “señas” están en función del caso concreto que se presente. No obstante, la sola presencia de cualquiera de ellas no demuestra que estamos ante una relación laboral, sino que deben una suma de varios de estos rasgos, lo que deben llevar al juez, en mérito la primacía de la realidad, que estamos ante una auténtica relación laboral. Para lo cual, dado que el trabajador tiene la carga de probar mediante cualquier tipo de prueba que tenía labores subordinadas en la empresa.

Inicio y término de la relación laboral

1.2. Las clases de contrato de trabajo Una vez que observamos cuales son los elementos que caracterizan a los contratos de trabajo. Ahora debemos señalar cómo se clasifican y cuáles son los requisitos que deben tener cada uno de ellos. Toda vez que la mala aplicación de los contratos de trabajo en muchos casos pueden llevar a consecuencias no queridas por el empresario.

1.2.1. El contrato a plazo indeterminado El contrato a plazo indeterminado es el principal de los contratos de trabajo; es la regla general cuando hablamos de estos, al punto de que una mala aplicación de los otros tipos de contratos conlleva a que la relación laboral se torne en este tipo de contrato. Así, por ejemplo, una incorrecta aplicación de un contrato por inicio de actividad implica que este contrato se torne en uno a plazo indeterminado. El contrato a plazo indeterminado es un contrato de trabajo que se prolonga en el tiempo indefinidamente hasta que sobrevenga alguna causa legal que determine su resolución, como por ejemplo, el fallecimiento del trabajador, una incapacidad absoluta permanente, la jubilación, entre otros. Con relación a este contrato, debemos señalar que no existe ningún trámite específico para que se celebre. Puede celebrarse de manera verbal, enervándolo de mayor formalidad. Es decir, en estos casos basta, por ejemplo, que el empresario acuerde verbalmente con una persona que labore para él, y el trabajador empiece a asistir a la empresa y ocuparse de las labores encomendadas. La firma de un contrato escrito no es requisito, aunque lo recomendable es que siempre se celebre de esta forma. Diferencia entre un contrato de locación de servicios y el contrato de trabajo Locación de Servicios Contrato de Trabajo Partes: comitente - locador Partes: empleador - trabajador Independiente Dependiente Autónomo Subordinado No sujeto a horario Sujeto a horario No recibe directivas de su comitente Recibe directivas de su empleador No recibe sanciones disciplinarias Puede recibir sanciones disciplinarias Pago: retribución Pago: remuneración

MODELO DE CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO INDETERMINADO CONTRATO DE TRABAJO a plazo indeterminado Conste mediante el presente documento, suscrito por duplicado, un Contrato de Trabajo que al amparo del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral), celebran de una parte ………….... (nombre o razón social del empleador) ………………......, con RUC Nº ...................... debidamente representado por don(ña) .... (nombre del representante legal)……..... a quien en adelante se le llamará EL EMPLEADOR y de la otra don(ña) ………………... (nombre del trabajador) identificado con DNI Nº ............ domiciliado en ................................., a quien en adelante se le llamará EL TRABAJADOR, en los términos y condiciones siguientes:

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Primero: El EMPLEADOR es una ............................ cuyo objeto social es ......................... la cual requiere de los servicios del TRABAJADOR en forma permanente, para realizar las siguientes actividades .................. Segundo: El periodo de prueba es de tres meses (puede ampliarse a seis meses o a un año si existe justificación para ello), a cuyo término el TRABAJADOR alcanza el derecho a la protección contra el despido arbitrario en virtud del artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.(*) Tercero: En contraprestación a los servicios del TRABAJADOR, el EMPLEADOR se obliga a pagar una remuneración (semanal, quincenal o mensual) de .................., monto que se incrementará de acuerdo a la política remunerativa de la empresa, y estará afecta a los descuentos de ley. Además de la referida remuneración, EL EMPLEADOR facilitará al TRABAJADOR los materiales y condiciones necesarios para el adecuado desarrollo de sus actividades, y a otorgarle los beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores de su misma categoría. Cuarto: El TRABAJADOR deberá prestar sus servicios en el siguiente horario: de ..….. a …...... (días), de ....... a ...... horas, teniendo un refrigerio de (1) ........ minutos, que será tomado de ....... a ....... horas, el cual no forma parte de la jornada de trabajo. Quinto: EL TRABAJADOR declara conocer los reglamentos, prácticas y políticas específicas de LA EMPRESA, por lo cual, se obliga a cumplir todo lo establecido en tales normas; asimismo, se compromete a prestar servicios con eficiencia, lealtad y sumo cuidado. Igualmente, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir las instrucciones que reciba del empleador, referentes a sus labores y tareas, así como a no realizar actividad o trabajo alguno que pueda resultar lesivo para su integridad física. Especialmente EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con todas las disposiciones del Reglamento de Seguridad y Salud del empleador, especialmente a las siguientes recomendaciones: • Se encuentra prohibida cualquier intervención en máquinas cuando se encuentren en funcionamiento. • Es obligatorio verificar que nadie se encuentre dentro de un equipo, antes ponerlo en funcionamiento. • Se encuentra prohibido el operar o intervenir equipos sin autorización del mando o área responsable.

(*)

El periodo de prueba puede cumplirse o exonerarse, conforme a las siguientes cláusas alternativas: a) Cláusula de exoneración del periodo de prueba El EMPLEADOR conviene en exonerar al TRABAJADOR del periodo de prueba otorgándole derecho a estabilidad en el trabajo desde el momento en que efectivamente inicie sus labores, justificando la exoneración en motivos de ....………. (reingreso, ingreso por concurso, etc.). b) Cláusula de ampliación del periodo de prueba Las partes acuerdan ampliar el periodo de prueba incluido el plazo legal por el término de .......... meses y ...... días (el periodo de prueba en conjunto no podrá exceder de seis meses en el caso de trabajadores calificados y de un año en el caso de trabajadores de dirección o de confianza), justifican su ampliación en motivos de ……..(capacitación, adaptación, naturaleza o grado de responsabilidad).……….... Este periodo se iniciará conjuntamente con la vigencia del presente contrato y culminará el día ......... de .......... de 200....

Inicio y término de la relación laboral

• Se considera de carácter obligatorio el uso de elementos de protección personal establecidos. • Respetar los procedimientos de trabajo que ha dispuesto la Empresa. • Se encuentra prohibido efectuar trabajos en equilibrio o asumiendo posiciones incorrectas. • Está prohibido dirigirse con bromas o correr en las instalaciones de la Empresa. Sexto: EL EMPLEADOR se obliga a inscribir al TRABAJADOR en el registro correspondiente, en cumplimiento de lo dispuesto por ley. Sétimo: En todo lo no previsto por el presente contrato, se estará a lo establecido en las disposiciones laborales que regulan los contratos de trabajo por tiempo indeterminado contenidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En señal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de …………. a los ….. días del mes……………. de…….. ___________________________

___________________________

Empleador o representante Trabajador

1.2.2. Los contratos sujetos a modalidad Por lo general, cuando se utilizan los contratos a plazo indeterminado se celebran pensando en que las labores del trabajador serán perennes al igual que la misma empresa. Asimismo, se celebran porque se entiende que el servicio será permanente y constante. Sin embargo, no siempre todas las actividades en el tiempo son perennes y constantes, puede darse el caso de que se requieran trabajadores para actividades temporales y/o intermitentes. Es en estos casos que se utilizan los llamados “Contratos sujetos a modalidad” o conocidos también “Contratos a plazo fijo”. Si revisamos nuestra legislación se regulan expresamente nueve tipos de contratos modales, aunque debemos señalar que pueden haber otros. Pero antes de efectuar una descripción, debemos referir las características en común de todos ellos. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son actos jurídicos en los cuales las partes han establecido, en el momento de su celebración, previsiones sobre su extinción, estableciendo un plazo, una condición resolutoria o cualquier otra circunstancia que produzca su término. Aunque también existen contratos que tienen la vocación de ser indeterminados, pero que por el modo de ejecución de sus labores existen periodos de inactividad que los hacen especiales. Así, la contratación modal como una excepción responde a necesidades específicas y transitorias de la empresa. Asimismo, por ser excepcional supone el establecimiento de reglas especiales respecto a su celebración, lo que implica que tenga las siguientes características:

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Es un contrato escrito, a diferencia de los contratos a plazo indeterminado que pueden ser verbales, los contratos sujetos a modalidad requieren necesariamente que sean celebrados por escrito. No existen “contratos modales verbales”; los plazos y términos de los contratos deben ser plasmados en un documento y firmados por las partes.

Pero, no basta con que este acto jurídico sea por escrito, además el contrato debe ser presentado ante el Ministerio de Trabajo a través de su página web o de forma presencial. Al respecto, volveremos más adelante. b) Es un contrato con una causa típica y expresa, la celebración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad se sustenta en el llamado “principio de causalidad”; es decir, se debe señalar en el contrato, de forma clara y precisa, las razones o motivos por los cuales se está utilizando determinado contrato modal. Asimismo, esta causa o motivo debe coincidir con las que se señalan expresamente en la legislación vigente. Es decir, no basta que nosotros queramos contratar temporalmente al trabajador sino además se requiere que esta causa coincida con la que está descrita en la Ley; y sobre todo que en la realidad tal motivo exista; pues también se sanciona si colocamos un motivo que no existe en la realidad. ¿Y qué ocurre si omitimos este requisito? Cuando un contrato de trabajo “modal” no cumple con plasmar en la realidad la causa establecida por la norma; es una simulación relativa que tiene como efecto que el acto simulado perviva en la medida que subsistan los requisitos de sustancia y forma, lo que implica que siempre estemos ante un contrato a plazo indeterminado, pues toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados hace presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Así, si la intención del empresario solo fue contar por un cierto tiempo con un trabajador, pero no cumplió con este requisito, lo que sucederá es que tendrá que tener a este trabajador de forma permanente. c) Es un contrato de duración determinada en el tiempo, en primera instancia, la contratación modal liga la duración del vínculo laboral a la subsistencia de la fuente que le dio origen. Señalándose como una característica relevante de la contratación modal que nace siendo intrínsecamente temporal. Lo que nos lleva a apreciar que la contratación modal solo agrega a la temporalidad como una característica adicional a la relación laboral, en tanto que los derechos como las obligaciones de estos trabajadores son iguales a la de los trabajadores a plazo indeterminado. No obstante, debemos dejar constancia que nuestra legislación laboral no es perfecta, pues dentro de la categoría de contratos temporales han incluido varios contratos que rompen con las característica de la temporalidad (los contratos por incremento de actividad y los de reconversión empresarial), vistiendo actividades que per se deben ser contratadas a plazo indeterminado con el traje de temporales, ya sea por razones de fomento del empleo o con el fin de trasladar el riesgo económico del empresario a los trabajadores, etc.; generándose en nuestro ordenamiento contratos estrictamente temporales que tienen su origen en las necesidades transitorias de las empresas; y los contratos temporales

Inicio y término de la relación laboral

desvirtuados, que cubren de la vestimenta de temporal las actividades permanentes o estables de la empresa, por opción del legislador. Sin embargo, más allá de las puntualizaciones señaladas, respecto al tratamiento legislativo de la temporalidad; la legislación y la jurisprudencia han establecido plazos máximos para los contratos modales regulados, los cuales señalamos en el siguiente cuadro: MODALIDAD DEL CONTRATO

DURACIÓN MÁXIMA

Por inicio o incremento de actividad

3 años

Por necesidad de mercado

Hasta 5 años

Por reconvención empresarial

2 años

Ocasional

6 meses al año

De suplencia

Necesaria para las circunstancias

De emergencia

Lo que dure la emergencia

Por obra determinada o servicio específico

La que resulta para concluir la obras (la jurisprudencia señala como maximo 8 años - Cas Nº 1004-2004-Tacna)

Intermitente

No tiene plazo de duración

De temporada

Depende de la duración de la temporada

Duración máxima de todas las modalidades

5 años

Así, dentro de los plazos máximos establecidos para los distintos contratos de trabajo sujetos a modalidad, se podrá celebrar contratos por periodos menores, pero que sumados no excedan los límites prescriptos. Es más, en los casos que corresponda según las necesidades de la empresa, podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos de trabajo, siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años. Por lo tanto, se tiene que los contratos de trabajo sujetos a modalidad son negocios jurídicos fundamentalmente temporales, en la medida que las partes conocen el plazo de duración y expiración del mismo, con excepción de los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser a tiempo indeterminado, por ello consideramos que estos dos contratos per se no son modales y no deberían figurar en el listado del Titulo II de la LPCL. Asimismo, la LPCL determina, en su artículo 78, la prohibición expresa de contratar a trabajadores permanentes que hayan cesado, bajo cualquiera de las modalidades de contrato a plazo fijo existentes, salvo que haya transcurrido un año desde su cese. Observadas las características generales, como señalamos nuestra legislación regula nueve formas de contratación modal recogidas en tres grupos: los contratos de naturaleza temporal, los contratos de naturaleza accidental y los contratos de obra o servicio, subdividiéndose de la siguiente manera:

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

El contrato por inicio o incremento de actividad Contratos de naturaleza temporal

El contrato por necesidades del mercado El contrato por inicio o incremento de actividad El contrato ocasional

Contratos de naturaleza accidental

El contrato de suplencia El contrato de emergencia

El contrato específico Contratos de obra o servicio

El contrato intermitente El contrato de temporada

1.2.2.1. Contrato por inicio o incremento de actividad El contrato de trabajo por inicio o lanzamiento de nueva actividad es aquel que se utiliza para la contratación de personal en una empresa que recién inicia sus actividades o para el desarrollo de nuevas actividades en una empresa existente. La Ley entiende por nueva actividad, a las siguientes situaciones: - El inicio de la actividad productiva - La posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados. - El inicio de nuevas actividades. - El incremento de las actividades de la empresa. En esa línea, observamos que la inclusión de elementos innovadores que generan una incertidumbre o riesgo en el empresario, siendo que el fin de este contrato es trasladar el riesgo empresarial a los trabajadores a través de la temporalidad. Asimismo, debemos tener presente que se recurre a este contrato porque el personal habitual no esta en condiciones de llevar a cabo la nueva actividad Así por ejemplo, si una empresa que inicia sus actividades productivas reparando grupos electrógenos, de pronto, desea importarlos en vez de refaccionarlos; en el primer caso estaríamos ante el inicio de la actividad y en el segundo, ante el inicio de una nueva actividad. Respecto a la duración de este contrato, el plazo máximo incluidas sus prórrogas, es de tres (3) años. Entonces, luego de este plazo, el cual debería contarse desde que se inician las actividades en la empresa, debería dejar de ser incierta la permanencia de los trabajadores en la empresa, ergo las posteriores contrataciones tendrían que ser mediante contratos por tiempo indefinido.

Inicio y término de la relación laboral

CLÁUSULA DE UN Contrato por inicio o incremento de actividad SEGUNDA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a… (Por ejemplo, la producción de cervezas) la cual requiere cubrir de manera temporal las necesidades de recursos humanos originados …… (Por ejemplo, por la compra de una nueva maquinaria de producción de gaseosas, productos qua serán fabricados y distribuidos por primera vez en la empresa).

1.2.2.2. Contrato por necesidades del mercado Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Esta modalidad contractual es un típico contrato de naturaleza eventual, pues con él se busca atender la demanda que en un momento determinado se presenta con una imprevista elevación del volumen de los pedidos y/o en el requerimiento de servicios al que habitualmente se encuentra sometida la empresa. Así, por ejemplo, sería el caso de una fábrica de helados que proyecta producir toda la temporada de verano con una planilla de 200 trabajadores, pero un ola de calor inesperada hace que la demanda de helados se triplique, lo que obliga a que la empresa contrate 100 trabajadores más. En este caso puede usar este tipo de contrato y la mención del hecho coyuntural debe ser mencionado expresamente en el contrato, no es recomendable ninguna mención genérica o vaga. Así, la causa objetiva de este contrato debe sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variables de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. Así, este contrato se desnaturaliza cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural. CLÁUSULA DE UN Contrato por necesidades del mercado SEGUNDA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a… (Por ejemplo, la producción de agua mineral) que tiene necesidad de atender incrementos coyunturales de la producción, incremento que se sustenta por…(Se debe sustentar en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, por ejemplo, el aumento de la temperatura y prolongación del verano en Lima a raíz del Fenómeno del Niño que afecta el presente año a nuestro país).

1.2.2.3. Contrato por reconversión empresarial El contrato de trabajo por reconversión empresarial es aquel que se usa ante las siguientes situaciones: a) La sustitución, ampliación, o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa. b) La variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos administrativos.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

La utilización de esta modalidad contractual se sustenta en la modificación de la forma de organización administrativa de la empresa, la misma que se puede dar en los sistemas, métodos y procedimientos productivos. Dicha modificación debe de ser de tal magnitud que justifique la contratación de personal por un tiempo determinado. En esa línea, estamos ante cambios con vocación de permanencia, pero que generan un riesgo o incertidumbre, siendo el fin de este contrato trasladar el riesgo empresarial a los trabajadores a través de la temporalidad. Un ejemplo de este tipo de contratación es el caso de una empresa dedicada a la fabricación de productos que incursiona en otras actividades complementarias, como el diseño de dichos productos. CLÁUSULA DE UN Contrato por reconversiÓn empresarial SEGUNDA.- EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a… (colocar el objeto social de la empresa) que requiere cubrir las necesidades de recursos humanos originados por la…….. (Por ejemplo, implementación de un sistema de cómputo que servirá para un mejor control de las ventas y cobranzas de las actividades que realiza la empresa).

1.2.2.4. Contrato ocasional El contrato de trabajo ocasional es aquel que utiliza con el objeto de atender las necesidades transitorias, distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Es decir, se utiliza para actividades que dada su imprevisibilidad no llegarán a constituirse como actividades ordinarias ni habituales en el quehacer productivo ni organizacional de la empresa. Así, por ejemplo, es el caso de un plomero que se contrata para que en diez días arregle un tanque de agua o la persona que se contrata por 20 días para que pinte la fábrica. Al respecto, debemos señalar que estos contratos son escasos, pues lo que usualmente se prefiere ante hechos imprevisibles la contratación de empresas especializadas para que les solucionen este tipo de problemas. CLÁUSULA DE UN Contrato ocasional SEGUNDA.- EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a…………. (colocar el objeto social de la empresa) la cual requiere de la contratación de personal originado en necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo; esto es la necesidad de…… (colocar para que es contratado el trabajador, por ejemplo, un profesional en plomería y construcción a fin de que instale el tanque de agua de la empresa).

1.2.2.5. Contrato de suplencia El contrato de suplencia es aquel que se celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Estamos frente a una modalidad contractual que nos permite satisfacer dos intereses, de un lado, que el empleador puede contar con personal calificado ante la ausencia del trabajador; y de otro lado, permite que el trabajador suplantado mantenga a su disposición el puesto que ocupaba.

Inicio y término de la relación laboral

En ese sentido, el contrato de suplencia tiene como objetivo que el trabajador que es contratado mediante esta modalidad reemplacé temporalmente al trabajador “estable” (un trabajador bajo contrato de duración indeterminada), vale decir, que mediante este contrato no se puede reemplazar a un trabajador “eventual” (ligado mediante un contrato de duración determinada); aunque de darse este supuesto, la solución más adecuada sería aplicar el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 003-978-TR, en su defecto, aplicar la cláusula genérica prevista en el artículo 82 de la norma antes mencionada, celebrando un contrato temporal “innominado”. Asimismo, deberá también tenerse en cuenta que no se utilizan estos contratos cuando la empresa paraliza por caso fortuito o fuerza mayor (artículo 12, letra l, Decreto Supremo N° 003-978-TR), o cuando estamos ante ceses colectivos por “motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos” (artículo 46, letra b, Decreto Supremo N° 003-978-TR), porque estas suspensiones afectarían por igual tanto al trabajador sustituto como al estable, al tener su origen en el propio trabajo y no en el trabajador. Asimismo, no se puede utilizar para remplazar a trabajadores en huelga (artículo 12, letra h, Decreto Supremo N° 003-978-TR). Por otra parte, al estar supeditado al periodo de suspensión del trabajador permanente, el contrato de suplencia en algunos casos contendrá una fecha cierta sobre su duración y en otros casos no. Existen supuestos en los cuales puede determinarse de forma exacta la conclusión de estos contratos, como por ejemplo, el periodo vacacional, los permisos, etc. Aunque, también existen algunos casos en los cuales no se tendrá certeza de la suspensión de los efectos del contrato de trabajo del trabajador permanente y, como tal resultará imposible señalar una fecha exacta en el contrato de suplencia, por ejemplo, la enfermedad y accidentes comprobados. En este último caso, creemos que, para no infringir con lo dispuesto por el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que señala que “contrato de suplencia (…) deberá contener la fecha de su extinción”, debe indicarse al menos la causa que haga desaparecer la justificación del contrato de suplencia, por ejemplo, la recuperación del trabajador permanente de la enfermedad o accidente o, en el peor de los casos, a la muerte del trabajador. CLÁUSULA DE UN Contrato de suplencia SEGUNDA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a… (colocar el objeto social de la empresa) que requiere de la contratación de un trabajador para cubrir la ausencia del señor……… (Coloca nombre del trabajador que será reemplazado), quien se desempeña como………… (Colocar cargo del trabajador que es reemplazado), el mismo que por razones de…………. (Colocar la razón de ausencia del trabajador que requiere suplir, por ejemplo, enfermedad) se ausentará por espacio de…... (días, meses o años).

1.2.2.6. Contrato de emergencia El contrato de trabajo de emergencia es aquel que debe ser utilizado para cubrir las necesidades temporales producidas en caso fortuito o fuerza mayor que generan una situación de emergencia en la empresa, y que por motivo, se encuentra en la situación de requerir mayor número de personal, con la finalidad de atender la contingencia. Así, por ejemplo que producto de un incendio en los archivos centrales de la empresa, se tenga que contratas a personas para que reconstruyan el archivo siniestrado.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Legalmente, se entiende que el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Entendido así, el caso fortuito o fuerza mayor se configura como aquellos acontecimientos extraños a la voluntad y conducta del empleador, y que le resultan imposibles de prever o que pudiendo, no los puede evitar. CLÁUSULA DE UN Contrato de emergencia SEGUNDA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a… (colocar el objeto social de la empresa) la cual requiere de la contratación de personal para cubrir las necesidades originadas ...... (indicar el motivo del por que se contrata, por ejemplo … por un incendio que destruyó documentos importantes de la empresa y que necesitan ser reconstruidos); situación que constituye caso fortuito o fuerza mayor.

1.2.2.7. Contrato para obra determinada o servicio específico Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos que se celebran “entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria”. Es decir, es un tipo de contrato que no procede para cualquier tipo de tareas de carácter específico y duración determinada, sino solamente respectos de aquellas que, integrándose dentro de sus tareas ordinarias o normales, sean temporales per se, por su propia naturaleza y no debido a la concurrencia de factores exógenos. Ya que para necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo corresponde usar los contratos ocasionales; y frente a incrementos coyunturales de las labores ordinarias que forman parte de la actividad principal de la empresa está previsto el contrato por necesidades de mercado. Estamos en el caso, que se contrate a un arquitecto para que diseñe el nuevo edificio que ocupara la planta de la empresa. De este modo, cuando estamos frente a esta modalidad de contratación, hacemos referencia a las actividades de una empresa que si bien pueden ser habituales, o sea, tareas que forman parte de la tareas normales u ordinarias, son per se temporales por su propia naturaleza y no debido a circunstancias externas (básicamente a la voluntad unilateral del empleador). Por tal razón, este forma de contratación solo puede ser utilizada en tareas que pese a ser las tareas habituales u ordinarias de la empresa, tienen en esencia una duración limitada en el tiempo. Así, no se puede contratar bajo esta modalidad a trabajadores para la ejecución de actividades que forman parte del ciclo productivo regular de la empresa, por más que impliquen la contratación o pedidos concretos a la empresa. Asimismo, esta clase de contratos se caracterizan por tener una duración incierta, tal y como se aprecia en el párrafo final del artículo 36 de la LPCL, cuando nos señala que en este tipo de contratos “se podrán celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”. Lo cual denota, la incertidumbre respecto de la duración del contrato, y es que en esencia –en estos casos–, la temporalidad es intrínseca a la obra o servicio, y nunca dependerá de la voluntad unilateral del empleador u otra causa ajena a la propia obra o servicio. Por lo cual, por la propia naturaleza de este contrato no podría el empleador utilizarla para contratar actividades de la empresa que son permanentes, aplicándoles arbitrariamente un determinado plazo.

Inicio y término de la relación laboral

CLáUSULA DE UN Contrato para obra determinada o servicio especÍfico SEGUNDA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a … (colocar el objeto social de la empresa) la cual requiere cubrir las necesidades de recursos humanos con el objeto de efectuar el trabajo ...…(Indicar el motivo del por que se contrata, por ejemplo; de la construcción del edificio “EI Rey” ubicada en …., obra que nos ha sido encargado por …).

1.2.2.8. Contrato intermitente Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. En estos casos, la ley permite contratar a personal bajo la modalidad de trabajo intermitente para que preste sus servicios en una actividad permanente en el giro del empleador, pero que es discontinua, pues la labor para la que es contratada el trabajador dependerá de otros factores para que se pueda llevar a cabo y cumpla con su finalidad. Así, por ejemplo, en la actividad pesquera es muy común la utilización de los contratos, ya que su actividad productiva se encuentra supeditada a la existencia de recursos hidrobiológicos y a la permisión legal de su extracción. En tal sentido su actividad es permanente, pero discontinua. En ese sentido, estamos ante un tipo de contrato modal permite la contratación de trabajadores para la realización de labores permanentes relacionadas con el giro de la organización económica del empleador, pero que son discontinuas porque pueden ser suspendidas o depender de factores externos para su realización. Sobre esta modalidad, la Ley establece como requisito esencial, que en el contrato de trabajo se consigne en forma precisa las circunstancias o condiciones para que se reanuden en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. De no cumplirse con este requisito, podría configurarse un supuesto de desnaturalización, en cuyo caso, el contrato intermitente se convertiría en uno de plazo indeterminado. Estos contratos pueden efectuarse con el mismo trabajador, pues de acuerdo a la legislación, tienen el derecho preferencial en la contratación. Tal derecho puede consignarse en el contrato primigenio, el cual operará automáticamente sin necesidad de requerirse de nueva celebración o renovación del contrato. En consecuencia estamos ante una relación indeterminada, pero con lapsos de inactividad. El plazo para que el trabajador ejerza el derecho preferencial antes mencionado es de 5 días hábiles contados a partir de la notificación al trabajador del reinicio de la actividad de la empresa. En el contrato debe consignarse con la mayor precisión, las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarían en función del tiempo –efectivamente– laborado. Esta modalidad contractual no tiene plazo de duración específico, en todo caso será el que la actividad requiera.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Cláusula de un contrato intermitente SEGUNDA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a la… (colocar el objeto social de la empresa, por ejemplo: dedicada al procesamiento de productos hidrobiológicos para la obtención de aceite y harina de pescado) que requiere de la contratación de una persona con el objeto de…. (indicar el motivo del por que se contrata, por ejemplo: desempeñarse como ayudante II - limpieza, mientras exista pesca adecuada y apta, y consecuentemente operen nuestras embarcaciones pesqueras, ya que nuestra actividad se encuentra supeditada a la existencia de recursos hidrobiológicos y a la permisión legal de su extracción. En tal sentido, nuestra actividad es permanente pero discontinua).

1.2.2.9. Contrato de temporada El contrato de temporada es aquel que tiene por objeto atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento en determinadas épocas del año y sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva. Se asimila también al contrato de temporada los incrementos regulares y periódicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continúa y permanente durante todo el año, así como las actividades feriales (campaña del día de la madre, navidad, fiestas patrias, campaña por ventas, etc.). Por ejemplo, hablamos del trabajo en una heladería que permanece cerrada en el invierno, o los trabajadores que se contratan en los balnearios para los periodos de vacaciones. Asimismo, tememos el caso de las empresas que trabajan todo el año, pero tienen incremento en determinadas épocas y es allí donde necesitan más personal, por ejemplo una librería al inicio de clases, o una juguetería en los meses de navidad. En el contrato de temporada debe constar necesariamente por escrito lo siguiente: • La duración de la temporada; • La duración de la actividad de la empresa, establecimiento o explotación; y • La naturaleza de las labores del trabajador. Por otra parte, la normativa vigente determina que, si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes. De tal suerte que, para hacer efectivo el referido derecho preferencial, el trabajador deberá presentarse en la empresa, explotación o establecimiento, dentro de los 15 días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión. Cláusula de un contrato de temporada SEGUNDA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a… (colocar la naturaleza de la actividad de la empresa establecimiento o explotación, por ejemplo, prestar servicios en marketing digital, marketing de nuevas tecnologías y servicios de valor agregado en telecomunicaciones), la cual requiere la contratación… (colocar el motivo por el cual se contrata al trabajador, por ejemplo, de promotores de ventas de equipos telefónicos para su sucursal ubicada en Sur Plaza Boulevard, ubicada en el Distrito de Asia, provincia de Cañete, Departamento de Lima) durante la temporada… (tiempo que dura la temporada, por ejemplo, de verano 2012).

Inicio y término de la relación laboral

MODELO GENÉRICO DE CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD DE …. (señalar el tipo de contrato) Conste mediante el presente documento, suscrito por duplicado, un Contrato de Trabajo que al amparo del articulo……(señalar el artículo que regula el contrato) TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral), celebran de una parte ………….... (nombre o razón social del empleador) ………………......, con RUC Nº ...................... debidamente representado por don(ña) .... (Nombre del representante legal)……..... a quien en adelante se le llamará EL EMPLEADOR y de la otra don(ña) ………………... (nombre del trabajador) identificado con DNI Nº ............ domiciliado en .......... ......................., a quien en adelante se le llamará EL TRABAJADOR, en los términos y condiciones siguientes: Primero: El EMPLEADOR es una..... cuyo objeto social es ..........., que requiere de los servicios del TRABAJADOR ……… (en forma temporal, accidental o para una obra o servicio específico)…………. Segundo: (Dependiendo del tipo de contrato sujeto a modalidad se señala las causas objetivas de la contratación, se consigna la claúsula consignada en cada contrato señalado líneas arriba). Tercero: En razón de las causas objetivas señaladas en la cláusula anterior, la Empresa contrata a plazo fijo bajo la modalidad indicada, los servicios del trabajador para que realice las labores de ……… (puesto, cargo u ocupación que desempeñará el trabajador)..........., debiendo someterse al cumplimiento estricto de la labor para la cual ha sido contratado, bajo las directivas que emanen de sus superiores. Cuarto: El plazo de vigencia del presente contrato es de …...… (días, meses o años), iniciándose la relación laboral el día........... de ......... de 200.... Quinto: El periodo de prueba es de tres meses. Transcurrido este plazo, si el empleador resolviera injustificadamente el contrato, deberá abonar al trabajador las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimiento del contrato.(*)

(*)

El periodo de prueba puede cumplirse o exonerarse, conforme a las siguientes cláusas alternativas: a) Cláusula de exoneración del periodo de prueba El EMPLEADOR conviene en exonerar al TRABAJADOR del periodo de prueba otorgándole derecho a estabilidad en el trabajo desde el momento en que efectivamente inicie sus labores, justificando la exoneración en motivos de ....………. (reingreso, ingreso por concurso, etc.)...………..... b) Cláusula de ampliación del periodo de prueba Las partes acuerdan ampliar el período de prueba incluido el plazo legal por el término de .......... meses y ...... días (el período de prueba en conjunto no podrá exceder de seis meses en el caso de trabajadores calificados y de un año en el caso de trabajadores de dirección o deconfianza), justifican su ampliación en motivos de ……..(capacitación, adaptación, naturaleza o grado de responsabilidad).……….... Este período se iniciará conjuntamente con la vigencia del presente contrato y culminará el día ......... de .......... de 200....

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Sexto: En contraprestación a los servicios del trabajador, el empleador se obliga a pagar una remuneración ………… (mensual, quincenal o semanal) ………… de S/. .............., monto que se incrementará de acuerdo a la política remunerativa, y estará afecta a los descuentos de ley. Asimismo, EL EMPLEADOR se obliga a facilitar al trabajador los materiales necesarios para que desarrolle sus actividades, y a otorgarle los beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores del centro de trabajo contratados a plazo indeterminado. Sétimo: EL trabajador deberá prestar sus servicios en el siguiente horario: de........... a ..........., de......... a .........., teniendo un refrigerio de ............... minutos, que será tomado de ................ a .........., el cual no forma parte de la jornada de trabajo. Octavo: EL TRABAJADOR declara conocer los reglamentos, prácticas y políticas específicas del empleador, por lo cual se obliga a cumplir todo aquello que esté establecido en tales normas. Asimismo, EL TRABAJADOR declara conocer la actividad que va a desarrollar y se obliga a desempeñar sus labores con la mayor eficiencia, espíritu de colaboración, responsabilidad, honestidad, dedicación y diligencia, observando lealtad hacia el empleador. Igualmente, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir las instrucciones que reciba del empleador, referentes a sus labores y tareas, así como a no realizar actividad o trabajo alguno que pueda resultar lesivo para su integridad física. Especialmente EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con todas las disposiciones del Reglamento de Seguridad y Salud del empleador, especialmente a las siguientes recomendaciones: • Se encuentra prohibida cualquier intervención en maquinas cuando se encuentren en funcionamiento. • Es obligatorio verificar que nadie se encuentre dentro de un equipo, antes ponerlo en funcionamiento. • Se encuentra prohibido el operar o intervenir equipos sin autorización del mando o área responsable. • Se considera de carácter obligatorio el uso de elementos de protección personal establecidos. • Respetar los procedimientos de trabajo que ha dispuesto la Empresa. • Se encuentra prohibido efectuar trabajos en equilibrio o asumiendo posiciones incorrectas. • Está prohibido dirigirse con bromas o correr en las instalaciones de la Empresa. Noveno: EL EMPLEADOR se obliga a inscribir al TRABAJADOR en el registro correspondiente, así como a poner en conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo el presente contrato para su aprobación, en cumplimiento de lo dispuesto por ley. Décimo: EL EMPLEADOR no está obligado a dar aviso adicional alguno referente al término del presente contrato, el que concluye de acuerdo a la cláusula cuarta, oportunidad en la cual se abonará al TRABAJADOR los beneficios sociales que le corresponden de acuerdo a Ley.

Inicio y término de la relación laboral

Décimo primero: En todo lo no previsto por el contrato, se estará a las disposiciones laborales que regulan los contratos de trabajo sujetos a modalidad, contenidos en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En señal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de …………. a los ….. días del mes……………. de…….. ___________________________

___________________________

Empleador o representante Trabajador

1.2.2.10. Desnaturalización de los contratos modales La frase “desnaturalización” se alude a la idea de alteración de la sustancia de una cosa que hace inviable su uso; vale decir, estamos ante supuestos donde la institución jurídica es alterada a tal punto de que no cumple la finalidad para lo cual fue creada. En esa línea, son supuestos de desnaturalización de los contratos modales:

1.3.

Vencimiento de plazo estipulado legalmente

La normativa vigente señala que un contrato se desnaturaliza si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido. Como señalamos, los contratos modales son per se temporales, pues muchos de ellos están dirigidos a suplir las necesidades transitorias de la empresa, en esa línea, la contratación más allá de los plazos señalados para cada contrato o el plazo máximo nos hace colegir que se usaron estos contratos para simular una relación laboral a plazo indeterminado, lo cual tiene como consecuencia legal que estos contratos modales sean ineficaces y el vínculo laboral se torne en indeterminado.

1.4. La desnaturalización de los contratos para obra determinada o de servicio específico La normativa vigente señala que en el contrato para obra determinada o de servicio específico se desnaturaliza, si el trabajador continua prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación. En esa línea, estos contratos se desnaturalizan cuando el trabajador, luego de finalizada la obra o ejecutado el servicio para el que fue contratado, continua prestando labores para la empresa. Denotándose con esta conducta empresarial que la labor siempre fue permanente, pero existió una razón velada de encubrir una relación a plazo indeterminado.

1.5

La desnaturalización de los contratos de suplencia

Según la normativa vigente, los contratos de suplencia se desnaturalizan, si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuasen laborando.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

En ese sentido es que estos contratos se desnaturalizan cuando los trabajadores reemplazantes prosiguen en la empresa a pesar de que retornó el trabajador reemplazado o cuando este opta por no retornar. Sobre este punto es importante lo señalado por la jurisprudencia: “Se advierte que después de vencido el segundo contrato de suplencia suscrito entre las partes, el trabajador suplente continuó laborando sin contrato escrito, configurándose por tanto la desnaturalización de su contrato de trabajo y convirtiéndose en uno de plazo indeterminado. En ese sentido, es necesario precisar que no se puede disponer que el trabajador suplente sea reincorporado al mismo puesto que ocupaba cuando fue despedido, toda vez que este se encontraba reservado para su titular, quien se reincorporó cuando culminó su encargatura; no obstante el empleador deberá reincorporarlo a otro puesto de igual o similar nivel (STC Exp. Nº 06349-2007-PA/TC). Es decir, el trabajador, así no exista una plaza determinada, deberá regresar a la empresa.

1.6

La simulación o fraude de las normas establecidas en la Ley

Según la normativa vigente, se desnaturaliza el contrato modal cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la LPCL. Esta causal hace alusión a dos figuras disímiles, pero que tienen un fin común: burlar la realidad y obtener un efecto jurídico distinto de que le correspondería. Así, estamos frente a un simulación cuando las partes crean un contrato con la intención de que lo pactado no corresponda con la realidad de la relación jurídica; y en el caso específico de la causal estudiada nos hallamos frente a una simulación relativa, pues las partes pactan un negocio distinto del disimulado, ello con el fin de ocultar una obligación negocial distinta de la pactada. Por otra parte, la causal también hace alusión al fraude a ley, por el cual se intenta eludir una norma imperativa que prohíbe conseguir con el acto un resultado determinado, persiguiendo un resultado análogo. En ambos casos, la normativa laboral ha establecido como sanción que la relación laboral nacida de este acto fraudulento mute a una relación a plazo indeterminado, en lugar de que sea declarada nula, esto en atención del principio protector del trabajo y el principio de conservación de los actos jurídicos.

REGISTRO DE LOS CONTRATOs DE TRABAJO EN EL MINISTERIO DE TRABAJO

Como señalamos en el caso de los contratos sujetos a modalidad, no basta con que este sea por escrito, además el contrato debe ser presentado ante el Ministerio de Trabajo para lo cual debemos tener en cuenta las siguientes reglas: a) Para todos los departamentos del Perú con excepción de Lima Metropolitana y en la Provincia Constitucional del Callao: ESCRITURACIÓN

CONOCIMIENTO Y REGISTRO

Los contratos de trabajo deberán constar por escrito y por triplicado, consignándose en forma expresa. Una copia de los contratos será presentada a la AAT dentro de los 15 días naturales de su celebración o suscripción, para efectos de su conocimiento y registro. Incumplimiento origina una multa, sin perjuicio del pago de la tasa*.

Inicio y término de la relación laboral

ENTREGA DE COPIA AL TRABAJADOR

El empleador deberá entregar al trabajador copia del contrato de trabajo sujeto a modalidad, dentro del término de 3 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación ante la AAT.

* El costo por el registro es de 0,33% de la UIT; por la presentación extemporánea es de 0,85% de la UIT.

b) Para Lima Metropolitana y en la Provincia Constitucional del Callao:

INICIO DEL PROCEDIMIENTO

PRESENTACIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO

Los empleadores deberán presentar al MTPE por única vez, el Documento de Acreditación debidamente llenado a fin de poder efectuar la inscripción de los contrato mediante la página web del Ministerio. El empleador deberá ingresar al “Sistema de Contratos y Convenios de Modalidades Formativas Laborales” ubicados en página web del Ministerio con su clave SOL. Digitar los datos del contrato, dentro de los 15 días naturales de celebrado el contrato. Adjuntar el archivo del contrato escaneado en formato PDF, previa firma entre el empleador y el trabajador. Digitar los datos del comprobante de la tasa correspondiente, abonada en el Banco de la Nación.

2.1. Procedimiento para el ingreso de un contrato de trabajo mediante la página web del Ministerio de Trabajo(2) 1.

Presente en Mesa de Partes del MTPE y por ÚNICA VEZ su Documento de Acreditación (Anexo I o II de la RM 192-2008-TR) Documento de acreditación para personas naturales Documento de acreditación para personas naturales

1. A través del presente documento señalo que procederé en mi calidad de administrado a dar inicio a alguno (o todos) los procedimientos administrativos consignados con los numerales 37, 38, 39, 40, 41, 47, 48, 108, 109, 110, 111, 112 y 113 del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. 2. Para este efecto señalo el correo electrónico….; asumiendo la responsabilidad de la veracidad de la documentación y comunicaciones que enviaré a la citada entidad. Así, también autorizo al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para que me remita, vía correo electrónico, todas las comunicaciones y notificaciones vinculadas a los citados procedimientos administrativos, las que se tendrán por recibidas o notificadas con la sola constancia de envio por este medio electrónico.

(2)

Las imágenes y documentos ha sido tomadas de la página web del Ministerio de Trabajo.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Autorización adicional: (llenar solo si el administrado opta actuar a través de representante). Autorizo a….., con DNI Nº……, para que en mi nombre y representación inicie alguno (o todos) los procedimientos consignados con los numerales 37, 38, 39, 40, 41, 47, 48, 108, 109, 110, 111, 112 y 113 del Texto Único de Procedimientos Administrativos, para este efecto señalo el correo electrónico; siendo dicha persona responsable solidario de la veracidad de la documentación y comunicaciones que se envíe al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Así también autorizo a esta entidad para que me remita, vía este medio electrónico, todas las comunicaciones y notificaciones vinculadas a los citados procedimientos administrativos, las que se tendrán por recibidas o notificadas con la sola constancia de envio por este medio electrónico. Nombre completo : DNI Nº

Domicilio : Fecha : Firma legalizada

RUC N°

Requisitos: - Copia de ficha RUC - Copia del DNI

Documento de acreditación para personas jurídicas 1. A través del presente documento señalo que procederé en mi calidad de representante legal del administrado (señalar nombre de la institución a la cual representa) a dar inicio a alguno (o todos) los procedimientos administrativos consignados con los numerales 37, 38, 39, 40, 41, 47, 48, 108, 109, 110, 111, 112 y 113 del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. 2. Para este efecto señalo el correo electrónico…….; asumiendo la veracidad de la documentación y comunicaciones que enviaré a la citada entidad. Así también autorizo al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para que me remita, vía correo electrónico, todas las comunicaciones y notificaciones vinculadas a los citados procedimientos administrativos, las que se tendrán por recibidas o notificadas con la sola constancia de envio por este medio electrónico. 3. Señalo los siguientes documentos donde consta la representación que debidamente ejerzo, los que me comprometo a enviarlos debidamente escaneados vía el referido medio electrónico al momento de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo:

- Copia del literal de poder inscrito en los Registros Públicos

- Copia de ficha RUC

- Copia del DNI del representante legal de la empresa

Nombre completo

DNI Nº

Institución a la que representa :

Inicio y término de la relación laboral

Domicilio

Fecha

Firma legalizada :

RUC N°

4. Ingrese su CLAVE SOL: RUC, usuario y clave a) Escribe el Nº de RUC en la primera casilla. b) Copia la información que tienes de la clave SOL a las casillas de Usuario y Clave. Luego, presiona el botón Iniciar Sesión.

5. Seleccione el tipo de registro: Contrato o Convenio a) Haz un clic en la opción Modulo de Contratos Nacionales

TRรกMITES PARA LA CONTRATACIร N DE UN TRABAJADOR

6. Ingrese los datos del Contrato o Convenio a) Haz click en el botรณn GESTIONAR CONTRATO del menu principal

b) Presione el botรณn NUEVO, luego aparecerรก una ventana donde ingresaras los datos solicitados.

Inicio y término de la relación laboral

c) Seguidamente, aparecera una ventana y seleccione la opción MODALES.

d) Selecciona una sucursal de la Empresa en la lista que aparece al costado de Razón Social.

e) Utiliza el mismo modelo para completar los siguientes datos que se solicitan al trabajador y contrato • Ingresa el DNI del trabajador y a continuación presiona la tecla ENTER para visualizar el Nombre. • Solamente activa la casilla si el trabajador presenta alguna discapacidad de lo contrario lo dejas en blanco.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

• Selecciona una modalidad en la Lista, que para el ejemplo es Temporal.

• Haz un clic sobre una submodalidad de Contrato.

• Activa el tipo de contrato: inicio o renovación.

• Ingresa la fecha de suscripción del contrato o también presiona el icono del almanaque para seleccionarlo directamente.

Inicio y término de la relación laboral

• Busca la ocupación del trabajador en la lista y selección. • Ingresa la fecha de vigencia del contrato en los cuadros de inicio y final. • Tipo de moneda (soles, dólares, euros). • Escribe el monto de la remuneración. • Ingresa más datos si, por ejemplo, la remuneración es variable (vendedor).

7. Anexe el Contrato o Convenio en formato PDF. a) Para encontrar el archivo PDF almacenado en tu computadora utiliza el botón examinar.

b) Busca la unidad y carpeta donde se encuentra el archivo y seleccionalo. Luego presiona el botón ABRIR.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

c) Se muestra la ruta de ubicación del archivo seleccionado.

d) Finalmente, presiona el botón GRABAR para terminar este primer proceso. e) Presiona el botón ACEPTAR para confirmar el proceso.

f) La pantalla se limpia para ingresar un nuevo trabajador.

8. Calcule e imprima el monto a pagar en el Banco de la Nación por los contratos y/o convenios registrados. a) Haz un clic en el botón Cálculo de Pago del Menú.

b) En la pantalla de cálculo de pagos puedes escoger en la lista de Régimen Laboral (Modales, etc) o TODOS.

Inicio y término de la relación laboral

c) Presiona el Botón CALCULAR si deseas conocer el monto que pagaras al Banco. El resultado se mostrara en un documento PDF el cual debes imprimir para realizar el respectivo pago.

9. Realice el pago de tasa en el Banco de la Nación. Presente en la ventanilla del banco el reporte del monto a pagar obtenido en el paso 8. a) El banco le emitirá un comprobante de pago.

10. Registre en el sistema los datos del comprobante de pago del Banco de la Nación. a) Ingresa nuevamente al Sistema (web del Mintra, clave SOL, etc). a.1) Haz un clic sobre el botón “Registrar Comprobante” del Menú Principal. a.2) En la pantalla “Búsqueda de Comprobantes de Pago”, presiona el botón “Nuevo”.

9. R Registre en el sistema los l datos deel comprobaante de pago o del Bancoo de la Nació óm a) Ingresa nuevaamente al Sistema (Weeb del MINT TRA, clave SOL, etc). TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN UN TRABAJADOR a.1) H cipal. Haz un clic sobre el bo otón “Regist trar Compro obante” del Menú PrincDE a.2) E En la pantallla “Búsqueeda de Comp mprobantes de d Pago”, prresiona el bootón “Nuev vo”.

b) En ventana ingresa loslosdatos ell Comproba Comprobante recibido del b) laEnnsiguiente la siguiennte ventana ingresa s datosque queestán están en en el ante recibid do del Banco. Bancco. b.1) En la caja Nº de Comprobante escribe la información que se encuentra en tu En la cajaa Nº b.1)comprobante de Co omprobante escribe laa informació ón que se encuentra en tu recibido (repite el proceso para Oficina y Fecha). Presiona el botón b compprobante reecibido. (Repite el prroceso paraa Oficina y Fecha).Prresiona el botón Aceptar.

Acepptar.

botón Validar Valid b.2) P Presionaelelbotón darBN. BN b.2) Presiona

b.3) Presiona el botón Aceptar.

b.4) Ingresa en la lista el Tributo Pagado, escribe el Importe y selecciona la Sucursal.

Inicio y término de la relación laboral

b.5) Presiona el Botón GRABAR.

b.6) Confirma que vas a grabar los datos ingresados presionando el botón ACEPTAR.

11. Seleccione los contratos o convenios a enviar al MTPE. Aparece una lista con todos los empleados registrados. a) Haz un clic sobre las casillas de verificación para seleccionar los contratos ha ENVIAR.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

12. Enviar al MTPE los contratos o convenios seleccionados e imprima su comprobante de envío. a) Presiona el botón ENVIAR.

b) Finalmente presione el Botón Imprimir Voucher para obtener el comprobante final del proceso en formato PDF.

REGISTRO DE LOS TRABAJADORES EN EL T-REGISTRO(3)

3.1.

Nociones generales

La planilla electrónica está compuesta por dos partes. En primer lugar tenemos el T-Registro, que es el Registro de Información Laboral de los empleadores, trabajadores,

(3)

Las imágenes y documentos ha sido tomadas de la página web de la Sunat.

Inicio y término de la relación laboral

pensionistas, prestadores de servicios, personal en formación laboral (modalidades formativas laborales), personal de terceros y derechohabientes. Comprende información de carácter laboral, de seguridad social y otros datos relevantes sobre el tipo de ingresos de los sujetos registrados. Asimismo, como segundo componente tenemos al Plame que comprende información de los ingresos de los sujetos inscritos en el T-Registro y en el Plame; los días laborados y no laborados, horas ordinarias y en sobretiempo del trabajador; los ingresos de los prestadores que obtienen rentas de cuarta categoría, así como información correspondiente a la base de cálculo y la determinación de los conceptos tributarios y no tributarios cuya recaudación le haya sido encargada a la Sunat. La Plame deberá presentarse mensualmente conforme al cronograma de Sunat. Lo que podemos apreciar es que se ha optado por esta división y mejoramiento de la planilla en un afán de hacer más dinámica que la versión PDT 601, donde un trabajador que recién ingresaba al centro de trabajo recién aparecía en el registro el mes siguiente, luego de la declaración mensual. En este nuevo sistema el trabajador figura inmediatamente como trabajador de la empresa de inmediato, pues debe ser dado de alta dentro del día que se produce el ingreso a prestar sus servicios, independientemente de la modalidad de contratación y de los días laborados. Así una vez ingresado, el empleador debe entregar al trabajador la constancia de alta en el registro, el día hábil siguiente del inicio de la prestación de servicios. Para empezar la inscripción debemos ubicarnos en El aplicativo T-Registro, desarrollado en SOL, cuenta con las opciones de: i) Registro del Empleador; ii) Registro de Trabajadores, Pensión, Personal en Formación y iii) Registro de derechohabientes.

En la opción “Registro de Trabaj., Pension, Pers en formación y Per de Terceros”, el empleador contará con el siguiente menú: a) Registro individual, a través de esta opción se realizará el alta y la baja de los trabajadores, pensionistas, personal en formación laboral y personal de terceros, de forma manual, de uno en uno, así como la modificación de sus datos. b) Carga masiva, a través de esta opción se realizará el alta y la baja de los trabajadores, pensionistas, personal en formación laboral y personal de terceros

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

mediante la importación de archivos. Esta opción ha sido desarrollada para facilitar el ingreso de la información a empleadores que requieran presentar grandes volúmenes de información. Funcionalidad pendiente de implementación. c) Consultas y reportes, aquí podrá verificar los sujetos inscritos por rango de fechas. Asimismo, le posibilitará efectuar la descarga de los sujetos incorporados al T-REGISTRO en el proceso de carga inicial.

3.2. Registro de trabajadores, pensionistas, personal en formación laboral y personal de terceros 3.2.1. Para el registro de los trabajadores, pensionistas, personal en formación laboral y personal de terceros el empleador ingresará a la opción de T-Registro/ Registro de Trabajadores, Pensionistas y Otros Prestadores de Servicios.

3.2.2. Seleccionada la opción “Registro Individual” el aplicativo muestra la siguiente pantalla, aquí pulse el botón NUEVO.

3.2.3. Pulsado el botón “Nuevo”, el aplicativo le mostrará la pantalla Registro de Trabajadores, Pensionistas y Otros Prestadores de Servicios; aquí ingrese a la opción “Búsqueda de Persona”.

Inicio y término de la relación laboral

3.2.4. En la opción “Búsqueda de Personas”. El aplicativo nos muestra la siguiente pantalla, en la que se ingresa el tipo, número de documento, fecha de nacimiento y país emisor del documento (solo si el tipo de documento es pasaporte). Luego pulse “Buscar”.

3.2.5. Luego que pulse el botón Grabar, el aplicativo le habilitará para el registro de los datos nacionalidad, teléfono, correo electrónico y segunda dirección.

3.2.6. Ingresados los datos de identificación, el empleador seleccionará la categoría del sujeto a registrar.

3.2.77. Cuando marque m la categoría T RABAJAD DOR, deberrá completaar los siguiientes datoss:

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

3.2.7. 3.2.7 Cuando marque deberá completar losientes siguientes 7. Cuando m la categoría marque la categoría TRABAJADOR, T RABAJAD DOR, deber rá completa ar los sigui datos: datos s:

3.2.8.3.2.8 Concluido el empleador continuará 8. Concluid do ingreso el ingressodedelos losdatos ddatos laborales, laborrales, el el em mpleador coontinuará con el con el registro de los datos de seguridad social y otros tributarios. regisstro de los datos d de segu uridad sociaal y otros trributarios.

3.2.9. Respecto al indicador del Seguro Complementario por Trabajo de Riesgo, este 3.2.9 9. Respecto al en indicado del Seguurocasos: Compleementario por p Trabajo de Riesgo, este será habilitado losorsiguientes será hhabilitado en e los siguieentes casos:: a) El empleador ha señalado desarrollar actividades de riesgo - SCTR, o aa) El empleeador ha señ ñalado desaarrollar activ vidades de riesgo r – SCT TR, o

b) El empleador señaló tener los que aporta bb) El empleeador señaló ó tener trabatrabajadores ajadores por los por que ap porta al SCT TR. al SCTR. Por Porddefecto defecto, el aplicativo muestra seleccionado elNo”. indicador “No”. el applicativo mu uestra selecccionado el indicador “N

¿Aporta al SCTR?

Sí

De ddesarrollar actividad a de d riesgo SC CTR señalee el indicad dor “Sí” y en este casso, el emplleador señalará las enttidades que le brindaráán las coberrturas. El em mpleador deberá d señallar en el T-REGISTRO O si el trabaajador está asegurado a con c el SCTR R con EsSaalud o con uuna EPS. Asimismo, A in ndicará si eel aporte al SCTR Pensión ha sidoo contratado con la ON NP, un Seguuro Privado o.

Inicio y término de la relación laboral

De desarrollar actividad de riesgo SCTR señale el indicador “Sí” y en este caso, el empleador señalará las entidades que le brindarán las coberturas. El empleador deberá señalar en el T-Registro si el trabajador está asegurado con el SCTR con EsSalud o con una EPS. Asimismo, indicará si el aporte al SCTR Pensión ha sido contratado con la ONP, un Seguro Privado.

3.2.10. Finalmente, se deberá informar respecto al Impuesto a la Renta de Quinta 3.2.110. Finalem mte, se deb bera inform ma respecto o al Impuesto a la R Renta de Quinta Q Categoria. Categgoria.

En esta caso el e aplicativo o mostrará ppor defecto o la opción "No". Se sseleccionaráá "Sí"

En estecuan caso, el aplicativo mostrará por defecto la opción “No”. Se seleccionará “Sí” ndo el trabajjador a quieen se va a rregistrar perrciba rentass exoneradaas del impueesto a cuando el trabajador quien se va a registrar perciba dela laimpuesto a la rennta a aque see refiere el inciso e) deel artículo 19° 1 rentas de la Lexoneradas ey del Impuuesto Renta. R la renta a queAsim semismo, refierepor el defecto, inciso e)ell del artículo 19 de la Ley del Impuesto a la Renta. Asiaplicativoo mostrará marcada m la opción Noo. Señalaráá “Sí” mismo, por defecto, el trabaj aplicativo mostrará marcada la quien “No”. “Sí” cuando cuanndo el jador provie ene de algún n país con qopción el Per rú haSeñalará suscritto convenio o para el trabajador proviene algún país con elo Perú ha ysuscrito convenio para evitar la doble evitaar lade doble im mposición de d quien impuesto a la renta al patrimo onio. imposición de impuesto a la renta y al patrimonio. 3.3. R Registro dee derechohabientes.

3.3. Registro derechohabientes En de pprimer lugaar, debemoss señalar quue solo son n derechohabientes deel trabajado or sus

En primer lugar,famil debemos siguiientes iares: señalar que solo son derechohabientes del trabajador sus siguientes familiares: aa) El/la cónnyuge o con ncubino(a),

a) El/la cónyuge o concubino(a), bb) El/la hij o(a) menorr de edad o al mayor de d edad inccapacitado een forma to otal y b) El/la hijo(a) menor edad o al mayor de edad incapacitado en forma total y perentede para el trabajo, permane cc) para La madr gestante con c respectoo al hijo con ncebido, miientras duree el período de la manente elretrabajo, concepciión. c) La madre gestante con respecto al hijo concebido, mientras dure el periodo de la concepción. Hay que teneer presentee que estaas personaas solo po odrán ser inscritas como derecchohabientees en la med dida que a s u vez no sean asegurad dos regularees.

s empleadoor realice el e registro de d sus dereechohabienttes, el Así, para efectoos de que su f dee los siguien ntes documeentos, segúnn se trate deel alta titulaar, deberá prresentarle fotocopia y la bbaja, así com mo de la mo odificación de sus dato os: Adem más de la fotocopia del docum mento de id dentidad deel derechohhabiente, deberá d preseentar fotocoopia de: aa) En el caaso de la Có ónyuge: a.1. Actaa o Partida de d matrimonnio civil. a.2. En el e caso de matrimonioo celebrado en el extraanjero el A Acta o Partida de matrrimonio in nscrito en el Registrro Consulaar peruanoo del lugaar de celebbración dell acto o el Acta o Parrtida de maatrimonio leegalizado por p el conssulado peru uano de su jurisdicció ón y por ell Ministerioo de Relacciones Exteeriores e insscrito en la m municipalid dad o RENIEC.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Hay que tener presente que estas personas solo podrán ser inscritas como derechohabientes en la medida que a su vez no sean asegurados regulares. Así, para efectos de que su empleador realice el registro de sus derechohabientes, el titular, deberá presentarle fotocopia de los siguientes documentos, según se trate del alta y la baja, así como de la modificación de sus datos: Además de la fotocopia del documento de identidad del derechohabiente, deberá presentar fotocopia de: a) En el caso de la cónyuge: a.1. Acta o Partida de matrimonio civil. a.2. En el caso de matrimonio celebrado en el extranjero, el Acta o Partida de matrimonio inscrito en el Registro Consular peruano del lugar de celebración del acto o el Acta o Partida de matrimonio legalizado por el consulado peruano de su jurisdicción y por el Ministerio de Relaciones Exteriores e inscrito en la municipalidad o Reniec. b) En el caso del(de la) concubino(a) se requiere cualquiera de los siguiente documentos: b.1. Escritura Pública de reconocimiento de la unión de hecho, para que proceda el reconocimiento de la unión de hecho existente entre el varón y la mujer que hacen vida en común voluntariamente, y no deben tener impedimento matrimonial. Asimismo, para solicitar este documento se requerirá: 1. Nombres y firmas de ambos solicitantes. 2. Reconocimiento expreso de que conviven no menos de dos (2) años de manera continúa. 3. Declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro varón o mujer, según sea el caso. 4. Certificado domiciliario de los solicitantes. 5. Certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la mujer, expedido por el registro personal de la oficina registral donde domicilian los solicitantes. 6. Declaración de dos (2) testigos indicando que los solicitantes conviven dos (2) años continuos o más. 7. Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo menos dos (2) años continuos. Este trámite se realiza ante un Notario Público. El reconocimiento del cese de la convivencia se inscribe en el Registro Personal de la Sunarp. b.2. Resolución Judicial de reconocimiento de la unión de hecho. c) En el caso del hijo menor de edad:

Solo DNI del hijo menor de edad. Corresponde al empleador verificar la relación de parentesco en los datos consignados en este documento. En el caso del hijo

Inicio y término de la relación laboral

menor de edad identificado con carné de extranjería o pasaporte, el acta de nacimiento o documento análogo que sustenta la filiación. d) En el caso del hijo mayor de edad: Deberá presentar copia de la Resolución de Incapacidad otorgada por el Centro Asistencial de EsSalud, la misma que es tramitada por el titular, según los procedimientos aprobados por dicha entidad. Corresponde al empleador verificar la relación de filiación en los datos consignados en este documento. e) En el caos de la gestante: Escritura Pública, testamento o la sentencia de declaratoria de paternidad que acredite el reconocimiento del concebido.

3.3.11. Procedim miento de reegistro de D Derechohab bientes 3.3.1. Procedimiento de registro de Derechohabientes a registre el RUC del empleador, el usuario y suclave claveSOL, SOL, 3.3.11.1. 3.3.1.1. Ingrese Ingrese a SOL, rSOL, registre el R RUC del em mpleador, el e usuario y su luego pulse “Iniciar sesión”. luegoo pulse “Iniiciar Sesión”.

o/ 3.3.11.2. 3.3.1.2. Ubíques Ubíquese se en el men núelSOL, i RUC Otros registro s, la opción n T-Registr en menúMi SOL, MiyRUC y Otros registros, la opción T-Registro/ Registro de DerRegistro echohabien ntes/ Registr ro. de Derechohabientes/ Registro.

nto del titulaar respecto ddel cual se van a 3.3.11.3. Selecciione el tipo y número dde documen regisstrar derechoohabientes y luego pulsse “Buscarr”. 3.3.1.3. Seleccione el tipo y número de documento del titular respecto del cual se van a registrar derechohabientes y luego pulse “Buscar”.

3.3.11.4. Se mostrará la paantalla Dereechohabienttes del Titullar, en la qu que se muesstra el detallle de las peersonas reg gistradas com mo derecho ohabientes a la fecha ppara ese titu ular y cuyaa situación sea s activo. Para P ingresaar un nuevo derechohab biente pulsee “Nuevo”.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

3.3.1.4. Se mostrará la pantalla Derechohabientes del Titular, en la que se muestra el detalle de las personas registradas como derechohabientes a la fecha para ese titular y cuya situación sea activo. Para ingresar un nuevo derechohabiente pulse Nuevo.

3.3.1.5. El aplicativo le mostrará la pantalla Alta de derechohabiente, en esta se muestra el rubro datos de identificación; aquí ingrese a la opción “Búsqueda de persona”.

3.3.1.6. En “Búsqueda de persona” seleccione el tipo de documento del Derechohabiente a registrar, ingrese su número de documento y la fecha de nacimiento. Luego pulse “Buscar”. Ingresará además “País Emisor del Documento” cuando el derechohabiente se identifique con pasaporte.

Inicio y término de la relación laboral

3.3.1.7. De corresponder a DNI y lo encuentra en la base que cuenta Sunat, el aplicativo completará la información de apellidos y nombres y sexo y retorna a la pantalla “Alta de Derechohabiente”. Se mostrará la pantalla alta de derechohabiente con los datos de identificación del derechohabiente en registro.

3.3.1.8. En el rubro vínculo familiar, seleccione el tipo de vínculo a registrar e ingrese los otros datos que el aplicativo solicita: a) Para el vínculo cónyuge, el aplicativo habilitará para selección los siguientes documentos: • Acta o Partida de Matrimonio Civil • Acta o Partida de Matrimonio inscrito en Registro Consular peruano. • Acta o partida de matrimonio realizado en el exterior e inscrito en Reniec o municipalidad. Luego que seleccione el tipo de documento que sustenta vínculo que le presentó el titular. El número del documento no es obligatorio para el vínculo cónyuge.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

b) Para el vínculo concubino(a), el aplicativo habilitará para selección los siguientes documentos:

• Escritura pública de reconocimiento de unión de hecho.

• Resolución judicial de reconocimiento de unión de hecho.

Luego que seleccione el tipo de documento que sustenta el vínculo que le presentó el titular, ingresará obligatoriamente el número de este.

c) Para el vínculo Hijo menor de edad verifique la filiación en el mismo DNI. De identificarse con DNI el hijo menor de edad, no será necesario la presentación de otro requisito.

Inicio y término de la relación laboral

Para los hijos menores de edad identificados con carné de extranjería y pasaporte, el titular deberá presentar el siguiente documento que sustenta vínculo el Acta de Nacimiento o documento análogo que sustenta filiación. Luego que seleccione el tipo de documento que sustenta el vínculo, ingresará opcionalmente el número de este. d) Para el vínculo Hijo mayor de edad incapacitado, se requiere la presentación al empleador de la Resolución de incapacidad, documento que es tramitado por el titular ante el EsSalud. El empleador deberá verificar en la Resolución la relación de filiación entre el titular y el hijo mayor de edad incapacitado a registrar. El aplicativo le muestra para selección solo este documento como sustento de este tipo de vínculo.

Para el registro de los hijos mayores incapacitados, es obligatoria la presentación de la Resolución de Incapacidad, así como el ingreso en el T-Registro el número de la resolución.

e) Para el vínculo Gestante, el aplicativo habilitará para selección los siguientes documentos: • Escritura Pública • Sentencia de Declaratoria de Paternidad • Testamento Corresponderá al titular presentar a su empleador cualquiera de ellos. Para este vínculo, luego que seleccione el tipo de documento que lo sustenta, deberá ingresar el número de este (opcional) y el mes de Concepción.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Tenga en cuenta que este vínculo solo puede ser inscrito en tanto la persona se encuentre en el periodo de gestación. Al culminar esta, corresponde el registro del hijo como derechohabiente. 3.3.1.9. Como último paso del alta de un Derechohabiente, ingrese la información del rubro dirección del derechohabiente. Si el tipo de documento del derechohabiente correspondiera a DNI y la Sunat dispone de esta información, la primera dirección del derechohabiente será asignada en forma automática. No obstante, el empleador podrá ingresar una segunda dirección, según el detalle que muestra el aplicativo. De registrarse dos direcciones se habilitará la opción de registro de la dirección que el EsSalud tomará para la asignación a un centro asistencial, en el que le brindará las prestaciones de salud al DH. De seleccionarse, la segunda dirección como referente para la asignación a un centro asistencial, la primera dirección quedará desactivada como referente. El botón “Limpiar”, le permitirá borrar los datos ingresados. Concluida el alta de un derechohabiente el aplicativo le generará un Comprobante de Información Registrada, el que podrá ser impreso y entregado al titular.

4. 4.1.

REGISTRO EN ESSALUD Registro del asegurado titular Para la inscripción del asegurado titular es necesario presentar: • Formulario 1010 (original y copia), con firma del representante legal de la entidad empleadora y/o del asegurado titular, según corresponda. • Copia de constancia o contrato de trabajo o última boleta de pago o último comprobante de pago del aporte. • Copia de documentos que sustenten la modificación y/o actualización de datos.

Adicionalmente, se deberá mostrar o exhibir el documento de identidad del asegurado titular.

Inicio y término de la relación laboral

4.2. Registro de asegurados derechohabientes Para el registro de los derechohabientes será necesario presentar el Formulario 1085 debidamente llenado, el documento de identidad del derechohabiente y del asegurado titular, y además, dependiendo del tipo de derechohabiente a inscribir, se deberá adjuntar los siguientes requisitos(4): Registro del cónyuge

Registro del concubino

(4)

Registro de Derechohabientes - Formulario N° 1010 (original y copia), con firma del representante legal de la entidad empleadora y/o del asegurado titular según corresponda. - Copia de acta o partida de matrimonio civil, emitido con antigüedad no mayor de tres (03) meses. - Copia de acta o partida de matrimonio inscrito en el Registro consular peruano del lugar de celebración del acto o Acta o Partida de matrimonio legalizado por el Consulado peruano de su jurisdicción y por el Ministerio de Relaciones Exteriores e inscrito en la Municipalidad o Reniec, emitido con antigüedad no mayor de seis (06) meses; en caso de matrimonio celebrado en el extranjero. - Copia de documentos que sustenten la modificación y/o actualización de datos. - En caso de baja de Registro: - Copia del Acta o Partida de Defunción emitida por Reniec o Municipalidad, por fallecimiento. - Copia del Acta de Defunción inscrita en el Consulado peruano del país de origen, por fallecimiento en el extranjero. - Copia de partida de matrimonio con anotación marginal de divorcio o sentencia judicial firme, acta notarial o resolución de alcaldía que señale la disolución de vínculo matrimonial; por divorcio. - Copia de Resolución Judicial de reconocimiento de Sentencia de Divorcio expedida por el Tribunal extranjero, por divorcio en el extranjero. - Copia de documentos que sustenten la baja de registro, generado por otros motivos. Presentar: - Formulario N° 1010 (original y copia), con firma y del representante legal de la entidad empleadora y/o del asegurado titular según corresponda. - Declaración Jurada de Relación de Concubinato, suscrita por el concubino y asegurado titular (original), de acuerdo con el modelo aprobado por EsSalud. La Declaración Jurada de Relación de Concubinato deberá consignar el domicilio actual y común del asegurado titular y su concubino. De no consignar el mismo domicilio se deberá presentar Certificado Domiciliario o Declaración Jurada de Domicilio, según modelo aprobado por EsSalud. - O Copia fedateada del documento de Reconocimiento de Unión de Hecho, sea por Resolución Judicial o Escritura Pública. Mostrar o exhibir: - Documentos de Identidad del concubino y del asegurado titular (originales), en los que conste el mismo domicilio. - Documento de Identidad del solicitante (original), en caso de baja de registro por fallecimiento.

Cabe señalar que todos los documentos establecidos deberán ser mostrados en su versión original para el registro de asegurados titulares y derechohabientes. Asimismo, dichos documentos no deben presentar borrones ni enmendaduras u otro tipo de adulteración que los invalide.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Registro del hijo menor Presentar: de edad - Formulario N° 1010 (original y copia), con firma del representante legal de la entidad empleadora y/o del asegurado titular o del apoderado del hijo menor de edad, según corresponda. - Copia de documentos que sustenten la modificación y/o actualización de datos. Mostrar o exhibir: - Documentos de Identidad del hijo menor de edad y del asegurado titular o apoderado (originales). - Documento de Identidad del solicitante (original), en caso de baja de registro por fallecimiento. Registro del hijo mayor Presentar: de edad incapacitado en - Formulario N° 1010 (original y copia), con firma del representante legal de la entidad emforma total y permanente pleadora y/o del asegurado titular o del apoderado del hijo mayor de edad incapacitado, según corresponda. para el trabajo - Resolución de incapacidad otorgado por el Centro Asistencial de EsSalud correspondiente (original), la misma que es requerida por el asegurado titular, de acuerdo con los procedimientos establecidos por EsSalud. Mostrar o exhibir: - Documentos de Identidad del hijo mayor de edad incapacitado y del asegurado titular o apoderado (originales). - Documento de Identidad del solicitante (original), en caso de baja de registro por fallecimiento. Es una condición que el derechohabiente no sea asegurado en EsSalud. Registro de la madre Presentar: gestante de hijo extrama- - Formulario N° 1010 (original y copia), con firma del representante legal de la entidad emtrimonial pleadora y/o del asegurado titular según corresponda. - Copia de Escritura pública o del Testamento del asegurado titular que acredite reconocimiento del concebido o de la Sentencia de declaratoria de paternidad. - Copia de documentos que sustenten la modificación y/o actualización de datos. Mostrar o exhibir: - Documentos de Identidad de la madre gestante y del asegurado titular (originales). - Documento de Identidad del solicitante (original), en caso de baja de registro por fallecimiento.

REGISTRO EN LOS SISTEMAS PENSIONARIOS

5.1.

Registro en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP)

El SNP se creó mediante la publicación del Decreto Ley Nº 19990 en sustitución de los sistemas de pensiones de las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social y del Seguro Social del Empleado y del Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares. Actualmente el SNP es administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP). El SNP comprende a los trabajadores dependientes del régimen laboral de la actividad privada, cualquiera sea la duración del contrato de trabajo y/o el tiempo de trabajo (por día, semana o por mes), siempre que no se encuentren afiliados al Sistema Privado de Pensiones, los trabajadores que presten servicios al Estado bajo los regímenes de la Ley Nº 11377, D. Leg. Nº 276 o de la actividad privada que no estén comprendidos en el D.L. Nº 20530.

Inicio y término de la relación laboral

Para que el empleador realice el aporte a la ONP es suficiente la inscripción del asegurado (trabajador) en la planilla electrónica. No obstante, se recomienda que el asegurado se registre directamente ante la ONP mediante el llenado de una cartilla informativa, en la que consigne sus datos personales, la misma que es entregada por dicha entidad.

5.2. Registro en el Sistema Privado de Pensiones El Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP) está conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP), las cuales administran los fondos de pensiones bajo la modalidad de cuentas individuales de capitalización y otorgan obligatoriamente a sus afiliados, las prestaciones de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. Se pueden incorporar al SPP: a) Los trabajadores dependientes que desempeñen sus labores en el país, cualquiera sea la naturaleza del trabajo que desarrollen. b) Los trabajadores independientes que desempeñen sus labores en el país, cualquiera sea la naturaleza del trabajo que desarrollen. c) Los peruanos que trabajen definitiva o temporalmente en el extranjero, los mismos que se afiliarán como independientes. Como señalamos anteriormente, cuando un trabajador no afiliado al SPP ingresa a laborar en un centro de trabajo, el empleador debe obligatoriamente afiliarlo a la AFP que aquel elija, salvo que, expresamente y por escrito en un plazo improrrogable de 10 días naturales manifieste su deseo de permanecer o incorporarse al SNP. La afiliación del trabajador se perfecciona con la suscripción del contrato de afiliación a una AFP. Para ello, el empleador debe brindar las facilidades necesarias para que el trabajador reciba la orientación necesaria sobre la AFP que va elegir. Luego de suscrito dicho contrato, la AFP otorga el “Código Único de Identificación SPP” (CUSPP), a partir del cual se generan los derechos y obligaciones de los afiliados. Este código se mantendrá durante la vida del trabajador, independientemente de los traspasos de AFP que realice.

OBLIGACIONES ADICIONALES Y ACCESORIAS DEL EMPLEADOR

6.1. Sencico Están obligadas al pago de la contribución al Sencico las personas naturales o jurídicas que construyan para sí o para terceros dentro de las actividades comprendidas en la Gran División 45 de la CIIU de las Naciones Unidas referidas a las actividades de construcción. Al respecto, es importante señalar que están obligados al pago de esta contribución los importes del contratista como los conceptos que facturen a sus clientes. La finalidad de esta contribución es que esta entidad (Sencico), capacite, perfeccione y certifique a los trabajadores de la actividad de la construcción en todos sus niveles, se realicen las investigaciones y trabajos tecnológicos vinculados a la problemática de la vivienda y de la edificación, y se propongan normas técnicas de aplicación nacional.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

6.1.1. Inscripción Los sujetos obligados al pago del Sencico deberán inscribirse ante dicha institución a efectos de poder realizar los aportes respectivos. El formato para la inscripción será entregado directamente por esta institución. Asimismo, deberán presentar una declaración jurada de obras conjuntamente con la declaración jurada anual del impuesto a la renta. En el caso de no presentar oportunamente estas declaraciones los sujetos obligados serán sancionados conforme lo establece el artículo 176 del Código Tributario.

6.1.2. Aporte La base de cálculo sobre la cual se aplica la tasa de la contribución está constituida por el total de los ingresos que perciban por concepto de materiales, mano de obra, gastos generales, dirección técnica, utilidad y cualquier que sea el sistema de contratación de obras. A partir del año 1996 el aporte equivale a 0.2%

6.1.3. Pago Los sujetos obligados deberán efectuar el pago del aporte al Sencico en el Banco de la Nación o en las entidades bancarias autorizadas por la Sunat. Para ello, deberán utilizar el Formulario 1662 que será entregado en el referido banco.Las fechas de pago son las establecidas por la Sunat a través del cronograma de pago de los tributos que administra y recauda, tales como EsSalud, ONP, entre otros (ver formulario al final del presente capítulo).

6.1.4. Sanciones El órgano administrador del aporte es el Sencico, quien además coadyuvará en la función fiscalizadora ejercida por la Sunat. En ese sentido, en el caso de moras u omisiones en el pago de los aportes al Sencico serán de aplicación las disposiciones pertinentes del Código Tributario, al igual que en la contribución al Senati.

6.2. Conafovicer Se encuentran obligados a contribuir al Conafovicer los trabajadores que laboren para una persona natural o jurídica dedicada a la actividad de construcción civil. En este caso, el empleador actúa como agente retenedor. La finalidad de este fondo es la construcción de viviendas y centros recreacionales a favor de los trabajadores de este régimen. Para ello, se consideran como actividades de construcción a todas las señaladas en la Gran División F del CIIU, que incluirá la preparación del terreno, construcción de edificios completos o partes, obras de ingeniería, terminación de edificios y alquiler de equipo de construcción o demolición. La retención por contribución al Conafovicer equivale al 2% calculado sobre el jornal básico que perciba el trabajador de construcción civil.

6.2.1. Pago El pago de esta contribución deberá efectuarse en cualquier agencia del Banco de la Nación mediante el código 00035 y/o en cualquier agencia del Banco Continental, en la

Inicio y término de la relación laboral

Cuenta N° 0011-0112-04-0200090836. La retención realizada por el empleador por concepto de Conafovicer deberá ser pagada dentro de los 15 días siguientes al mes de realizada la retención.

6.2.2. Sanciones Luego de transcurrido el plazo para realizar esta retención si el empleador no lo realiza incurrirá en mora y deberá abonar un recargo del 2% por mes o fracción de mes. Al respecto, es importante precisar que el pago de esta contribución no está sujeto a fiscalización por parte de la Sunat, sino solo por la institución que administra el Conafovicer.

6.3. Seguro complementario por trabajo de riesgo (SCTR) El Seguro Complementario por Trabajo de Riesgo (SCTR) es un seguro que otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del seguro social de salud. A estos efectos, se entiende como accidente de trabajo toda lesión orgánica o perturbación funcional sufrida por el trabajador en el centro de trabajo o con ocasión del desarrollo de sus labores por acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre la persona del trabajador o debido al esfuerzo realizado. De otro lado, se considera enfermedad profesional a todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

6.3.1. Sujetos obligados Se encuentran obligados a contratar el SCTR los empleadores que desarrollan actividades riesgosas, de acuerdo a la clasificación establecida en la Revisión Nº 3 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme, ello según lo establecido por la cuarta disposición final del Decreto Supremo Nº 003-98-SA. Se encuentran comprendidas en esta obligación las entidades empleadoras constituidas bajo la modalidad de cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o complementarios, los contratistas y subcontratistas, así como cualquier institución de intermediación o provisión de mano de obra que destaque personal hacia centros de riesgo. Cabe precisar que serán considerados como asegurados obligatorios quienes por la naturaleza de sus funciones se encuentren regularmente expuestos al riesgo de sufrir accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

6.3.2. Aportes Los aportes al EsSalud y a la ONP serán establecidos en los tarifarios aprobados por dichas entidades; las retribuciones a las EPS o las compañías de seguros son establecidas libremente entre las partes. A modo de ejemplo, les presentamos el monto de los aportes al EsSalud por la contratación del SCTR, los que pueden variar en función a la actividad y el nivel de riesgo de la empresa:

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

NIVEL DE RIESGO I II III IV

TASA DE APORTACIÓN (INC. IGV) 0.63 % 1.24 % 1.55 % 1.84 %

BASE IMPONIBLE Remuneración bruta Remuneración bruta Remuneración bruta Remuneración bruta

Asimismo, sobre las tasas de aportación se podrán aplicar descuentos, de acuerdo a los siguientes factores: -

Por número de trabajadores.

Por superar las medidas de higiene y seguridad industrial.

Por baja siniestralidad en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Estos descuentos son acumulativos, no pudiendo configurar una tasa menor a la Tasa de Aportación Mínima equivalente al 0.60%, incluido IGV, de la remuneración bruta. En el caso de una EPS, tal y como hemos señalado, el monto de la retribución será establecida libremente entre las partes. En el caso de las coberturas por invalidez, sobrevivencia y sepelio si se decide contratar con la ONP, se deberá seguir un procedimiento de cotización por el servicio; en caso de que se decida contratar con una empresa de seguros, las partes podrán establecer las condiciones contractuales de forma libre respetando las prestaciones y condiciones de contratación mínimas establecidas en el Decreto Supremo Nº 003-98-SA.

6.4. Exhibición del horario de trabajo Todo empleador debe exhibir en un sitio visible del centro de trabajo el inicio y término de la jornada laboral e indicar el tiempo de refrigerio, el cual no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. En caso de que el trabajo se realice por turnos, el empleador deberá especificar el horario correspondiente. En ambos casos, el horario de trabajo no debe superar la jornada máxima legal establecida, esto es, ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales. El incumplimiento de esta obligación califica como infracción de carácter leve.

6.5.

Síntesis de la legislación laboral

Debido a que la anterior “Síntesis de la legislación laboral” (del año 2001) no recogía las modificaciones que se habían producido en la legislación laboral durante los últimos años, se aprobó una versión actualizada de la Síntesis de la Legislación Laboral para que los inspectores, el personal de asesoría y defensa del trabajador y público en general cuenten con un instrumento actualizado de información de las obligaciones y derechos en el campo del derecho individual del trabajo(5). En ese sentido, el nuevo texto oficial de la “Síntesis de la legislación laboral” contiene un resumen de las obligaciones laborales que debe cumplir el empleador, la cual deberá ser

(5)

Síntesis laboral aprobada por la Resolución Ministerial Nº 322-2009-TR (06/11/2009).

Inicio y término de la relación laboral

actualizada periódicamente. Su contenido tiene mero carácter orientador e informativo, por lo que los inspectores de trabajo deberán supervisar las obligaciones laborales que no se encuentren consignadas en ella. Esta nueva versión de la síntesis puede ser descargada del portal web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo: <www.mintra.gob.pe>.

6.6.

Reglamento interno de trabajo (RIT)

El RIT es una herramienta de gestión de gran utilidad para el empleador. No obstante, su utilización es obligatoria para los empleadores que cuenten con más de cien (100) trabajadores, debiendo ser registrado ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), mediante la presentación de una solicitud (ver modelo 1). El trámite es gratuito. En caso de modificación del RIT, igualmente el empleador deberá presentar una solicitud ante la misma subdirección, adjuntando el nuevo texto del RIT y precisar los artículos que han sido modificados. Ahora bien, no existe una lista de temas que debe contener un RIT; sin embargo, consideramos importante resaltar los siguientes: - Reglas referidas a la admisión de los trabajadores. - Reglas referidas a la jornada, horario y trabajo en sobretiempo (permisos, ausencias, tardanzas, permanencia en el puesto de trabajo, etc.). - Reglas referidas al descanso vacacional (reducción, acumulación, fraccionamiento, etc.). - Otorgamiento de remuneraciones. - Facultades y obligaciones de la empresa. - Obligaciones y derechos de los trabajadores. - Normas tendientes al fomento y mantenimiento de la armonía laboral. - Establecimiento de faltas y medidas disciplinarias. - Procedimiento para formulación de quejas, reclamos y reuniones. Finalmente, el empleador está obligado a entregar a sus trabajadores un ejemplar del RIT dentro de los cinco (5) días naturales de su presentación ante el MTPE.

6.7. Departamento de relaciones industriales Todo empleador que cuente con más de cien (100) trabajadores debe tener un Departamento de Relaciones Industriales, el cual se encarga de la atención de las cuestiones y/o conflictos laborales en forma permanente. Si la empresa tuviera más de un centro de trabajo, el Departamento de Relaciones Industriales funcionará en el que tenga mayor número de trabajadores.

6.8. Trabajador social diplomado Todo empleador que cuente con más de cien (100) trabajadores debe tener un trabajador social colegiado (antes denominado asistente social). En el caso de que las empresas cuenten con centros de trabajo próximos pueden utilizar los servicios comunes del

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

trabajador social, con la condición de que atiendan permanentemente a los trabajadores de los referidos centros. El trabajador social colabora con la solución de los problemas personales y familiares de los trabajadores; así también, promueve la participación de estos en los programas que elabore o programe el Servicio de Relaciones Industriales. El trabajador social contribuye a que el procedimiento del reembolso de los subsidios otorgados por EsSalud, en caso de incapacidad o maternidad de los trabajadores, sea lo más expeditivo posible, así como lo relacionado a los canjes de los Certificados de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT). Respecto a la modalidad de contratación que debe aplicarse al trabajador social, estará en función a las necesidades particulares de cada empresa, por lo que podrían celebrarse contratos de trabajo a tiempo parcial o a tiempo completo, para lo cual se utilizarán las modalidades de contratación reguladas por la LPCL.

6.9. Conservar documentación de orden laboral Todo empleador sujeto al régimen de la actividad privada está obligado a conservar los libros, correspondencia y otros documentos relacionados con el desarrollo de su actividad laboral y empresarial, por un periodo que no exceda a los cinco (5) años, contados a partir de la ocurrencia del hecho o la emisión de los referidos documentos, o cierre de planillas de pago, según sea el caso. Transcurrido el plazo, el empleador puede disponer de dicha documentación para su reciclaje o destrucción, a excepción de las planillas de pago que deben ser remitidas a la División de Recaudación de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), a través de una carta dirigida a la División de Recaudación de la ONP, acompañada de un acta en la que se describan los documentos laborales entregados y el periodo al que corresponda cada uno de ellos. Con relación a los demás documentos relativos a temas laborales, luego de transcurrido el mencionado plazo, la prueba de los derechos que se puedan derivar de su contenido será de quien alegue tales derechos.

6.10. Boletas de pago El pago de las remuneraciones que realice el empleador se acredita con la emisión de una boleta de pago debidamente firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando aquel se haga a través de terceros. La boleta de pago contendrá los mismos datos que figuran en la planilla electrónica, y debe ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal. La boleta de pago debe ser entregada por el empleador al trabajador a más tardar el tercer día hábil siguiente a la fecha de pago. El duplicado de la boleta quedará en poder del empleador, el cual debe ser suscrito por el trabajador o imprimir su huella digital en el caso de no saber firmar.

6.11. Registro de asistencia Todo empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada debe tener un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarán de manera personal el tiempo de labores. La obligación de registro incluye a

Inicio y término de la relación laboral

las personas bajo modalidades formativas laborales y al personal que desplazado a los centros de trabajo o de operaciones por parte de las tidades de intermediación laboral, o de las empresas contratistas o No existe obligación de llevar un registro de control de asistencia para dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y servicios intermitentes durante el día.

es destacado o empresas y ensubcontratistas. trabajadores de los que prestan

6.12. Entrega del boletín informativo Todo empleador tiene la obligación de hacer entrega a los trabajadores no afiliados que ingresen por primera vez a un centro laboral una copia del boletín informativo que contengan las ventajas y desventajas de los sistemas pensionarios vigentes, esto es, ONP o AFP. El plazo para entregar la copia del “Boletín Informativo”, es de cinco (5) días hábiles, siguientes de iniciada la relación laboral. De no cumplir con esta obligación, podría ser sancionado por el inspector de trabajo por la comisión de falta grave en materia de seguridad social(6). Al respecto, debemos señalar que recientemente se ha producido una modificación en la regulación de la normativa de las AFP. Así se ha establecido que los trabajadores dependientes (5ª) o independientes (4ª) pueden afiliarse voluntariamente a la AFP. Asimismo, las personas que no tengan la condición de trabajadores (5ª o 4ª) se podrán afiliar potestativamente. De igual modo, se ha establecido que el trabajador será afiliado a la AFP que ofrezca menor comisión de administración del fondo, según la licitación respectiva. La Superintendencia podrá establecer que en la licitación se incluya a los trabajadores independientes. Finalmente, se ha establecido que todo empleador que contrate trabajadores de modo “independiente”, siendo en realidad trabajador dependiente, deberá regularizar los aportes, incluyendo intereses y moras desde el primer día de la relación laboral. Es decir, si usamos de forma incorrecta los contratos de locación, además de las consecuencias que veremos en los capítulos posteriores, surgirá la obligación de pagar aportes pensionarios, intereses y moras por el locador mal contratado.

6.13. La obligación de comunicación del trabajador respecto del banco donde se deben depositar sus haberes El artículo 18 del Decreto Supremo Nº 001-98-TR –antes de ser modificado–, señalaba que los pagos de las remuneraciones pueden ser efectuados directamente por el empleador o por intermedio de terceros, siempre que en este caso permita al trabajador disponer de aquella en la oportunidad establecida, en su integridad y sin costo alguno. Agregándose que este pago se acreditará con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando aquel se haga a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta correspondiente dentro del plazo establecido por ley. En ese sentido, la norma en cuestión otorgaba el derecho potestativo al empleador de elegir la forma de pago de las remuneraciones: que podía ser directamente (en efectivo

(6)

Para determinar el importe de la multa, se recomienda revisar el capítulo IV de la presente obra, referida a fiscalización laboral.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

o cheque) o mediante un tercero (deposito en cuenta de ahorros). Sin embargo, no se pronunciaba respecto del derecho del trabajador a elegir en qué entidad bancaria debía depositársele su remuneración. En esa línea, por lo general, la entidad bancaria era elegida (sin consulta) por el empleador. Ahora bien, con la promulgación del Decreto Supremo Nº 003-2010-TR, se han generado dos derechos: A) El Derecho del empleador a elegir la forma de pago de las remuneraciones (sea vía un banco o un pago directo). De este modo, a pesar de la modificación, el empleador mantiene el derecho de elegir la forma de pago de las remuneraciones, ya sea directamente o mediante un tercero. Debiéndose resaltar que el trabajador no puede obligar al empleador a que le pague sus haberes directamente o mediante un tercero, este derecho potestativo aun es del empleador. B) El Derecho del trabajador a elegir la entidad bancaria donde se depositen sus haberes. Sin embargo, en caso de que el empleador elija recurrir a un tercero para el pago de remuneraciones; vale decir, que se efectúe a través de las empresas del sistema financiero, genera automáticamente el derecho potestativo del trabajador a elegir en que institución financiera debe depositársele sus haberes. En esa línea, podemos apreciar que el Decreto Supremo Nº 003-2010-TR no es una norma que determina la bancarización del pago de remuneraciones (no obliga al empleador que se paguen las remuneraciones vía los bancos), sino que simplemente le otorga al trabajador, en caso de que el empleador pague sus haberes mediante entidades financieras, el derecho a elegir en cuál de estas deberá depositar su remuneración. Debiéndose resaltar que el trabajador solo podrá elegir entre las entidades bancarias y financieras autorizadas para funcionar por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. a) Procedimiento para la elección de la entidad bancaria por parte del trabajador 1. Al inicio de la relación laboral En este supuesto, el trabajador comunicará al empleador, dentro de los diez (10) días hábiles de iniciado el vínculo, el nombre de la empresa del sistema financiero elegida y, de ser el caso, el número de la cuenta. Luego del plazo señalado, si el trabajador no ha cumplido con comunicar su elección, el empleador podrá efectuar los depósitos de la remuneración en dinero, en cualquier empresa del sistema financiero donde se ubique el centro laboral en el que preste servicios el trabajador. 2. Durante la vigencia de la relación laboral En este caso, el trabajador podrá comunicar al empleador, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes correspondiente al pago de la remuneración, el cambio de la empresa del sistema financiero y la indicación del número de cuenta.

Inicio y término de la relación laboral

Sobre el particular, debemos señalar que no existe ninguna limitación respecto del trabajador para solicitar el cambio de entidad bancaria las veces que quiera, pudiendo incluso hacerlo cada mes. b) Acreditación del pago de las remuneraciones El pago se acredita con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando aquel se haga a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta correspondiente dentro del plazo establecido por Ley. En los casos en que el pago se realice a través de las empresas del sistema financiero, el pago se acredita con la constancia de depósito en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador. La boleta de pago, contendrá los mismos datos que figuran en planillas y debe ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal.

6.14. Medidas respecto el hostigamiento sexual Todo empleador está obligado bajo responsabilidad a promover y establecer, en su centro de trabajo, medidas de prevención y sanción del hostigamiento sexual de conformidad a las obligaciones establecidas en sus normas especiales. Asimismo, a través de las oficinas de personal o quien haga sus veces, deberá capacitar y sensibilizar a los trabajadores sobre las conductas a sancionar por hostigamiento sexual, a fin de promover un ambiente laboral saludable y un cambio de conductas contrarias a este. Es obligación del empleador establecer un procedimiento preventivo interno que permita al trabajador interponer una queja en caso de que sea víctima de hostigamiento sexual, el mismo que deberá cumplir con las características señaladas las normas que lo regulan. Dicho procedimiento deberá ser puesto en conocimiento de todos los trabajadores del centro laboral, así como para las nuevas contrataciones laborales. Asimismo, es deber del empleador informar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo sobre los procedimientos instaurados por hostigamiento sexual y, de ser el caso, sobre las sanciones impuestas.

6.15. Medidas laborales frente al VIH y sida en el centro de trabajo Los empleadores del Sector Público y Privado deben promover el desarrollo e implementación de políticas y programas sobre VIH y sida en el lugar de trabajo destinadas a ejecutar acciones permanentes para prevenir y controlar su progresión, proteger los derechos laborales, así como erradicar el rechazo, estigma y la discriminación de las personas real o supuestamente VIH positivas. Para tal efecto pueden realizar coordinaciones con las organizaciones e instituciones especializadas en la materia. Entre las principales medidas laborales que deberá adoptar el empleador tenemos:

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- Respecto a los trabajadores que estén expuestos al riesgo de contraer el virus, los empleadores tienen la obligación de cumplir las normas de bioseguridad y de profilaxis posexposición laboral(7) vigentes. - Está prohibido que el empleador exija la prueba del VIH o la exhibición del resultado de esta al momento de contratar trabajadores, durante la relación laboral o como requisito para continuar en el trabajo. - Para garantizar la autonomía de la voluntad del trabajador y la confidencialidad de las pruebas del VIH y sus resultados, estas no pueden ser realizadas por el empleador o por otro que esté vinculado económicamente a este. - Las personas que se encuentran en una actividad laboral bajo dependencia, que han desarrollado el sida y que como consecuencia de dicha enfermedad, de conformidad con la normativa vigente, califican para obtener una pensión de invalidez, deberán llevar a cabo el trámite pertinente, ya sea ante la ONP o ante la AFP respectiva. - Los empleadores deberán adoptar medidas que garanticen el apoyo y asistencia a sus trabajadores infectados o afectados a consecuencia del VIH y sida. - Los empleadores deben estar informados de procedimientos a los que puedan recurrir los trabajadores y sus representantes en los reclamos vinculados con el trabajo, debiendo establecer como falta laboral todo acto discriminatorio de un trabajador real o supuestamente VIH-positivo.

6.16. Senati Tanto las empresas obligadas a realizar las contribuciones a favor del Senati como las no obligadas, podrán patrocinar aprendices en los términos regulados por el Decreto Ley Nº 20151 (26/09/1973) y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 012-74-IT-DS, los cuales dictan las disposiciones sobre el aprendizaje en el sector industrial y comercial controlado a través del Senati. Adicionalmente a las referidas normas, son de aplicación supletoria las disposiciones contenidas en la ley y el reglamento sobre modalidades formativas laborales, según lo especifica la Sétima Disposición Final y Complementaria del Reglamento. De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 26272, Ley del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial - Senati (01/01/1994), y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 139-94-EF (08/11/1994), se encuentran obligados a aportar al Senati: - Las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades industriales comprendidas en la categoría D de la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) de todas las actividades económicas de las Naciones Unidas” (Revisión 3). En este caso, la contribución consistirá en un porcentaje del total de las remuneraciones que los empleadores paguen a sus trabajadores.

(7)

Es una respuesta médica de emergencia que puede utilizarse para proteger a las personas expuestas al VIH. La PPE consiste en una medicación, pruebas de laboratorio y asesoramiento. Normalmente la PPE debe iniciarse entre 2 y 24 horas después de la posible exposición al VIH (y no más tarde de 48-72 horas), y tiene que continuar aproximadamente durante cuatro semanas.

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- De conformidad con lo establecido en la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 6972 de fecha 05/04/1972, criterios acogido en el Acuerdo del Consejo Nacional del Senati Nº 033-2003, en caso de que las empresas cuenten con trabajadores dedicados a actividades comerciales –venta de productos propios o de productos adquiridos a terceros– se afectarán a la contribución al Senati el 50% de la remuneración de dicho personal. - Las empresas que además de la actividad industrial desarrollen otras actividades económicas.En este caso, la contribución se hará únicamente sobre el monto de las remuneraciones correspondientes al personal dedicado a la actividad industrial y a labores de instalación, reparación y mantenimiento. - Las empresas que no desarrollan actividades comprendidas dentro de la categoría D, pero que tienen personal dedicado a labores de instalación, reparación y mantenimiento realizadas tanto a favor de la propia empresa como de terceros. En este caso, la contribución se deberá realizar sobre las remuneraciones de dicho personal. Asimismo, con motivo de las erróneas clasificaciones que venían efectuando los empresarios, se estableció en el Acuerdo Nacional del Senati Nº 033-2003 que, para determinar la actividad económica que realiza la empresa, se debe considerar lo siguiente: - La actividad que constituye el objeto social de la empresa, según lo establecido en sus estatutos. - Las actividades declaradas por la empresa en el RUC. - Las actividades declaradas por la empresa en el Padrón de Contribuyentes del Senati. Asimismo, debemos tener en cuenta que están exceptuadas: - No se encuentran obligadas al pago de la contribución al Senati las empresas que se encuentren en algunos de estos supuestos: - Las empresas que se dediquen a la instalación, reparación y mantenimiento dentro de la actividad de la construcción, comprendidas en la categoría F, división 45 de la CIIU (Revisión 3) que se encuentran afectas a la contribución al Sencico. - Las empresas que durante el año anterior hubieran tenido un promedio de veinte (20) trabajadores o menos dedicados a la actividad industrial y a labores de instalación, reparación y mantenimiento. Las empresas que se encuentren obligadas a realizar los aportes al Senati tienen la obligación de inscribirse en el Padrón de Contribuyentes al Senati, presentando los siguientes documentos: - Formulario otorgado por el Senati. - Copia del RUC. - Copia de la licencia de funcionamiento. - Copia de la escritura pública de constitución de la empresa. - Copia del último PDT Finalmente, en relación al aporte, este debe efectuarse sobre el monto de las remuneraciones correspondientes al personal dedicado a la actividad industrial y a las labores

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de instalación, reparación y mantenimiento(8), dentro de los 12 primeros días hábiles del mes siguiente al que se efectúa el pago de remuneraciones, correspondiendo una tasa ascendente al 0.75% de las remuneraciones de los trabajadores que realicen la actividad industrial o de comercio. Las empresas obligadas al pago del aporte deben presentar anualmente, a más tardar el 30 de junio, una declaración jurada en la cual consignen la cantidad del personal que labora en la empresa, así como la información adicional que se estipule.

6.17. Inscripción en el Remype Este último punto esta solo dirigido a la empresas que busque tener la categoria de microempresa o pequeña empresa, para lo cual deben acogerse a la régimen de la Mypes. El acogimiento al régimen especial de la mype se realiza a través de la inscripción en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (Remype), el cual tiene por finalidad: 1. Acreditar que una mype cumple con las características establecidas por la ley, es decir, el nivel de ventas y de trabajadores correspondientes a cada tipo de empresa(9). 2. Autorizar el acogimiento de la mype a los beneficios que le corresponden conforme a la ley y el reglamento que les resulte aplicable(10). 3. Registrar a las mypes. Dicho registro es constitutivo y debe ser efectuado tanto por las empresas que ya se encuentren inscritas como mypes, de acuerdo con la Ley Nº 28015 (régimen anterior), como las que recién inicien sus actividades o consideren que ahora cumplen con los requisitos para ser consideradas como Mype (régimen actual).

VALIDACIONES PREVIAS

Las mypes que cumplan con los requisitos para ser consideradas dentro del régimen especial –y no se encuentre dentro de alguno de los supuestos de exclusión– deberá tener en cuenta el sistema de validaciones del procedimiento de inscripción vía web. Así, antes de dar inicio al procedimiento de registro, el empleador deberá: •

Tener su clave SOL, de lo contrario deberá solicitarla ante la Sunat.

•

Tener su RUC activo.

•

Tener la condición del domicilio como habido.

Respecto al “Tipo de Contribuyente” es importante señalar que, si bien se trata de una clasificación tributaria, según el listado podremos determinar los tipos de personas jurídicas o naturales que podrán acceder al sistema de registro (ver siguiente cuadro).

(8)

No se consideran obligadas al pago del aportes, las empresas comprendidas dentro de la categoría F, división 45 de la CIIU (Revisión 3). (9) La microempresa debe contar con 1 a 10 trabajadores y un nivel de ventas anuales que no supere las 150 UIT. En el caso de la pequeña empresa debe contar con un número máximo de 100 trabajadores y un nivel de ventas anuales que no supere las 1700 UIT. (10) Los beneficios del régimen de las mypes son desarrollados en el subcapítulo II del capítulo VI que corresponde a los regímenes laborales especiales.

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CUADRO TIPO DE CONTRIBUYENTE

ESTADO

TIPO DE CONTRIBUYENTE

ESTADO

Persona natural sin negocio Persona natural con negocio Sociedad conyugal sin negocio Sociedad conyugal con negocio Sucesión indivisa sin negocio Sucesión indivisa con negocio Smpresa individual de resp. ltda Sociedad civil Sociedad irregular Asociación en participación Asociación Fundación Sociedad en comandita simple Sociedad colectiva Instituciones públicas Instituciones religiosas Sociedad de beneficiencia Entidades de auxilio mutuo Univers., centros educat. y cult. Gobierno regional, local Gobierno central Comunidad laboral Comunidad campesina, nativa, comunal cooperativas, sais, caps empresa de propiedad social sociedad anónima

0 1 0 1 0 1 1 1 1 0 0 0 1 1 0 0 0 1 1 0 0 1 1 1 1 1

Sociedad en comandita por acciones Soc. com. respons. ltda Suc. ag. emp. extranj, est. perm. no dom. Empresa de derecho público Empresa estatal de derecho privado Empresa de economía mixta Accionariado del estado Misiones diplomáticas y org. inter. Junta de propietarios Of. representación de no domiciliado Fondos mutuos de inversión Sociedad anónima abierta Sociedad anónima cerrada Contratos colaboración empresarial Ent. inst. cooperac. técnica - eniex Comunidad de bienes Sociedad minera de resp. limitada Asoc. fundac. y comité no inscritos Partidos. movim. alianzas políticas Asoc. de hecho de profesionales Cafaes y subcafaes Sindicatos y federaciones Colegios profesionales Comités inscritos Organizaciones sociales de base Responsables solidarios

1 1 1 1 1 1 1 0 1 1 1 1 1 0 0 1 1 0 0 1 0 0 0 0 1 1

Los contribuyentes clasificados con el estado 1 sí podrán acceder al sistema de registro, mientras que quienes cuenten con estado 0 no podrán hacerlo. Sobre el particular, cabe resaltar que no se incluyen a las asociaciones, ni a las fundaciones, ello prosiguiendo con la concepción de empresa que efectúa el Reglamento, la cual excluye a toda persona sin fines de lucro. Asimismo, sí se incluye a las juntas de propietarios, lo cual comprende, de acuerdo con la Ley Nº 27157, a los edificios de departamentos; quintas, casas en copropiedad; centros y galerías comerciales o campos feriales y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, cuando pertenezcan a propietarios distintos. Finalmente, se excluye expresamente a los contratos de colaboración empresarial, consorcio, joint venture, etc. Sin embargo, no se señala nada o se utiliza término que abarque a las juntas vecinales, o juntas de vecinos, por lo que estarían siendo excluidas del régimen laboral especial, yendo en contra de lo que señala expresamente la norma, recordemos que la inscripción en el Remype constituye un procedimiento único, por lo que no cabría otra posibilidad para este tipo de personas.

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7.1. Acceso al sistema Para iniciar el procedimiento, el empleador deberá ingresar al portal del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo: <www.mintra.gob.pe> y luego a la opción “Sistema de Registro Nacional de la Micro y Pequeña empresa”. Luego, deberá ingresar su número de RUC, su usuario y la Clave SOL otorgada por la Sunat. Finalmente, deberá dar ingresar a “Módulo de Registro Mype”.

7.2.

Datos de la empresa

Una vez que se ha ingresado al módulo de registro, aparecerá un formulario referido a los datos de la empresa, el cual deberá ser llenado de la siguiente manera: • Casilla 1. Referida a los datos de la empresa proporcionados por la Sunat, tales como la razón social, actividad económica y fecha de inicio de actividades. • Casilla 2. Datos de la dirección fiscal de la empresa, información que también es proporcionada por la base de datos de la Sunat. • Casilla 3. Datos de la dirección real de la empresa, siempre y cuando sea distinta de la dirección fiscal. • Casilla 4. Elegir el rango de ventas anuales, ello de acuerdo con el promedio de ventas anuales de los 12 últimos meses, ya sea que se trate de una micro empresa (hasta 150 UIT) o de una pequeña empresa (hasta 1700 UIT). • Casilla 5. Datos del representante legal, el titular o el dueño de la empresa.

7.3

Datos de los trabajadores

En esta parte del procedimiento de inscripción, el empleador deberá registrar a cada uno de sus trabajadores con los cuales mantiene relación laboral vigente, es decir, tanto a los antiguos como a los nuevos. De esta manera, en la primera casilla, aparecen los datos obtenidos del formulario anterior y, en la subsiguiente casilla, se deberán colocar los siguientes datos, respecto de los trabajadores con lo que mantiene relación laboral vigente: • Subcasilla 1. Documento de Identidad, seleccionar el tipo de documento y colocar el número de documento del trabajador. • Subcasilla 2. Apellido paterno del trabajador. • Subcasilla 3. Apellido materno del trabajador. • Subcasilla 4. Nombres del trabajador. • Subcasilla 5. Fecha de nacimiento del trabajador. • Subcasilla 6. Género, entre masculino o femenino. • Subcasilla 7. Tipo de contrato. En esta parte del trámite el empleador deberá señalar el tipo de contrato en el que se encuentra el trabajador, que va desde contratos a plazo indeterminado, a tiempo parcial, de emergencia, de exportación no tradicional, de extranjero, de suplencia, de temporada, intermitente, ocasional, para obra determinada o servicio específico, por inicio o incremento de actividad, por necesidades del mercado, por reconversión empresarial u otros.

Inicio y término de la relación laboral

• Subcasilla 8. Seleccionar ocupación En esta casilla, el empresario deberá elegir el tipo de ocupación, de acuerdo con la búsqueda que realice en el sistema, y seleccionará la correcta o la más afín a la actividad que realiza el trabajador, es mejor siempre seleccionar la que sea de mayor rango de aplicación, es decir que sea menos determinada, ello en caso no se encuentre el tipo de ocupación en la lista señalada. • Subcasilla 9. Tipo de régimen laboral En este rubro el empleador deberá elegir el tipo de régimen laboral al que pertenece el trabajador, seleccionando entre el régimen laboral especial y el régimen laboral general. Es de vital importancia determinar a cuál de estos dos regímenes pertenece el trabajador, ya que los trabajadores que se encuentren contratados bajo el régimen general, mantendrán las condiciones pactadas en el contrato, mientras que los que se encuentren en el régimen laboral especial deberán adaptarse a la nueva regulación, siempre de acuerdo con lo que señala el Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, TUO de la Ley Mype, respecto de la contratación. Al respecto, es importante resaltar que actualmente este sistema obliga el registro de por lo menos un trabajador bajo el régimen laboral general, aun cuando inicie sus actividades por primera vez y pretenda acoger a todos sus trabajadores bajo el régimen especial. En ese sentido, una vez inscrito por lo menos un trabajador bajo el régimen general, los demás trabajadores podrán ser inscritos en el régimen laboral especial. • Subcasilla 10. Tipo de seguro Esta parte del llenado lleva por nombre tipo de seguro, sin embargo, se trata de una clasificación de acuerdo con la condición del trabajador en relación con las prestaciones sociales que reciba ya sea de una EPS, EsSalud o servicios propios. Las cuatro primeras opciones se corresponden con el régimen de seguridad social en salud llevado a cabo en una Entidad Prestadora de Salud (EPS) o con los servicios propios del empleador. En las siguientes cuatro opciones, se describen las condiciones del empleador pertenecientes al Seguro Social de Salud, EsSalud.

Si bien, en esta clasificación no se muestra ningún tipo de opción referido al componente semisubsidiado del Seguro Integral de Salud, ello se debe a que este registro en el Remype no constituye una inscripción en tal sistema de seguridad social en salud, es más, el trámite de acogimiento a este, si bien parte de la información otorgada en el Remype, se regirá por un trámite distinto e independiente, y regulada por el artículo 43 del Reglamento de la Ley Mype, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2008-TR. Además, recordemos que, al tener el registro carácter constitutivo, nadie podrá contratar bajo el nuevo régimen sino hasta que se encuentre inscrito en el Remype, por lo que carece de sentido el colocar dicha opción.

• Subcasilla 11. Régimen de pensiones sociales En esta subcasilla el empresario deberá elegir entre los distintos regímenes de pensiones sociales que correspondan a cada uno de sus trabajadores.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

De esta manera, deberá elegir entre el Decreto Ley Nº 19990 y Nº 20530, ambos pertenecientes al Sistema Nacional de Pensiones, otros regímenes pensionarios, Sistema Privado de Pensiones Integra, Horizonte, Profuturo, Prima. • Subcasilla 12. Nombre de la AFP. En este rubro, en caso el trabajador se encuentre inscrito en alguna AFP, deberá colocar el nombre de la entidad. • Subcasilla 13. Trabajador con discapacidad. En este rubro, de tratarse de un trabajador con discapacidad, se deberá seleccionar la opción que corresponda. • Subcasilla 14. Trabajador es socio; acá se deberá seleccionar la opción que corresponda. • Subcasilla 15. Trabajador es familiar de socio; responder afirmativa o negativamente.

7.4

Impresión del formulario

Luego de llenar los distintos datos requeridos por los formularios, aparecerá una declaración jurada, en la que deberá marcar si acepta o no la declaración, y las consecuencias de este. De aceptar la declaración jurada, aparecerá un link que señala que se puede descargar la solicitud de Registro al Remype, la cuál generará un código de registro; ello debido a que, con la sola presentación de la solicitud se considera registrada la empresa, ya que de acuerdo con el trámite 118 del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la aprobación es automática.

Capítulo 2 MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA LA PROVISIÓN DE PERSONAL Como apreciamos en el capítulo 1, la contratación de un trabajador dentro de la empresa es un efecto directo de que una persona decida iniciar actividades económicas a través de una empresa. Sin embargo, en la actualidad la legislación nacional nos ofrece además algunas otras instituciones que pueden servirnos para poder contratar personas que presten servicios sin la necesidad de aumentar los trabajadores en la planilla, o aumentar los costos laborales dentro del presupuesto que tiene la empresa para contratar personal. En las próximas líneas exploraremos algunas alternativas viables, pero debemos hacer la advertencia que el uso fuera de los parámetros que establezcamos puede acarrear sobrecostos laborales, por ello es necesario tener en cuenta cada una de las reglas que planteemos.

LOS CONTRATOs A TIEMPO PARCIAL O PART TIME

La primera alternativa de contratación que puede representar una forma alternativa de contratación de trabajadores, son los contratos a tiempo parcial o, también, conocidos como part time. ¿Dónde por lo general los hallamos? Estos contratos mayormente son usados por empresas de comida rápida o restaurantes. Y es que si bien estamos frente a un contrato de trabajo, este es muy distinto al contrato del que hablamos en el primer capítulo. Pues estos trabajadores part time no laboran las ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. En este caso, los trabajadores part time solo laboran una jornada inferior a las cuatro (4) horas diarias; es decir, a la semana laboraran menos de 20 horas semanales si la empresa labora cinco días a la semana; o menos de 24 horas semanales si la empresa labora seis días a la semana. Este contrato a diferencia de los señalados en el capítulo 1, es uno de los más flexibles, y por ello recomendable. Porque no se necesita una justificación o causa para usarlo; no es necesario explicar por qué lo usamos. En estos casos no necesitamos justificar el número de horas ni la forma como las distribuimos. Los contratos part time solo se someten al criterio empresarial del empleador. Los trabajadores a tiempo parcial, pueden recibir una remuneración mensual inferior a la remuneración mínima vital (RMV)(11). En este caso, el trabajador puede percibir la parte proporcional de la RMV, tomándose como base para este cálculo la jornada ordinaria del

(11) Artículo 3, R.M. Nº 091-92-TR.

Inicio y término de la relación laboral

centro de trabajo donde presta servicios; sin perjuicio de que el empleador, si lo considera, puede establecer una remuneración superior a la RMV. Asimismo, los trabajadores part time tienen derecho a los beneficios laborales para cuya percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de 4 horas diarias de labor. Se considera cumplido este requisito en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre 6 o 5, según corresponda, resulte en promedio no menor de 4 horas diarias. En este caso, estamos hablando de jornada inferiores a 24 horas o 20 horas semanales, respectivamente. Así, esta clase trabajadores no tendrán derecho a los siguientes beneficios: • Compensación por tiempo de servicio, solo tienen derecho a ella los trabajadores que laboren, cuando menos en promedio una jornada mínima diaria de 4 horas. En ese sentido, los part time no acceden a este beneficio porque sus jornadas son inferiores al mínimo. • Protección contra el despido arbitrario, solo acceden a ella los trabajadores que laboran 4 o más horas diarias. Esto quiere decir, que los empresarios pueden desvincularse de esta clase de trabajadores en cualquier momento y sin motivo, y no tendrán que pagar ninguna indemnización por despido arbitrario. Pero, debemos hacer hincapié que son trabajadores que laboran en promedio menos de cuatro horas diarias (por ejemplo, tres horas y cuarenticinco minutos). • Descanso vacacional: para efectos del récord vacacional se consideran como días efectivos aquellos con una jornada mínima de 4 horas. En ese sentido, somos de la postura que los part time no tienen derecho al descanso vacacional, aunque debemos señalar que respecto a este punto no hay consenso entre los abogados laboralistas, por existir disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que si le reconoce este beneficio (Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994, art. 7). • No se le puede dar horas extras, por la esencia misma de este contrato no resulta recomendable conceder horas extras a los trabajadores part time; ya que hacerlo podría implicar que los contratos se desnaturalicen, y los jueces entiendan que estamos frente a contratos a plazo indeterminado. Asimismo, seria procedente el reclamo judicial por beneficios no impagos o remuneraciones diminutas; como también la reposición del trabajador. Finalmente, debemos señalar que este contrato debe ser celebrado necesariamente por escrito y debe ser puesto en conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo, para su registro, en el término de 15 días naturales contados a partir de su suscripción. El registro ante la AAT no requiere el pago de tasa alguna, solo exige la presentación vía web. En caso se efectúa en fecha posterior a los 15 días naturales, si se deberá pagar una tasa por trámite extemporáneo.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

MODELO DE CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Conste por el presente documento, que se suscribe por triplicado con igual tenor y valor, el contrato de trabajo a tiempo parcial, que al amparo del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y normas complementarias, que celebran de una parte ……………………………, con R.U.C. Nº …………………… y domicilio real en ………………………………, debidamente representada por el señor ……………………………., con D.N.I Nº………………, a quien en adelante se le denominará EL EMPLEADOR, y de la otra parte, don(ña) …………………………………, con D.N.I. Nº …………………, domiciliado en ………………….., a quien en adelante se le denominará EL TRABAJADOR, en los términos y condiciones siguientes: PRIMERO.- EL EMPLEADOR es una ……………, cuyo objeto social es…...………..y que ha sido debidamente autorizada por…………, de fecha …………………….., emitida por……………….., que requiere de los servicios del TRABAJADOR en forma ………………….., para………………………………………. SEGUNDO.- Por el presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a prestar sus servicios al EMPLEADOR para realizar las siguientes actividades:……...………, debiendo someterse al cumplimiento estricto de la labor, para la cual ha sido contratado, bajo las directivas de sus jefes o instructores, y las que se impartan por necesidades del servicio en ejercicio de las facultades de administración y dirección de la empresa, de conformidad con el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. TERCERO.- En contraprestación a los servicios del TRABAJADOR, el EMPLEADOR se obliga a pagar una remuneración de………. Igualmente se obliga a facilitar al trabajador los materiales necesarios para que desarrolle sus actividades, y a otorgarle los beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores del centro de trabajo contratados a plazo indeterminado. CUARTO.- EL TRABAJADOR deberá prestar sus servicios en el siguiente horario: de…a… (días), de… a …(horas), teniendo un refrigerio de ……. (minutos), que será tomado de ……….a………… QUINTO.- EL EMPLEADOR, se obliga a inscribir al TRABAJADOR en el Libro de Planillas de Remuneraciones, así como poner a conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo el presente contrato, para su conocimiento y registro, en cumplimiento de lo dispuesto por artículo 73 del Texto Único ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR. SEXTO.- Queda entendido que EL EMPLEADOR no está obligado a dar aviso alguno adicional referente al término del presente contrato, operando su extinción en la fecha de su vencimiento, conforme a la cláusula tercera, oportunidad en la cual se abonará al TRABAJADOR los beneficios sociales, que le pudieran corresponder de acuerdo a Ley.

Inicio y término de la relación laboral

SÉPTIMO.- EL TRABAJADOR declara conocer los reglamentos, prácticas y políticas específicas del EMPLEADOR, por lo cual se obliga a cumplir todo aquello que esté establecido en tales normas. Asimismo, EL TRABAJADOR declara conocer la actividad que va a desarrollar y se obliga a desempeñar sus labores con la mayor eficiencia, espíritu de colaboración, responsabilidad, honestidad, dedicación y diligencia, observando lealtad hacia el EMPLEADOR. Igualmente, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir las instrucciones que reciba del EMPLEADOR, referentes a sus labores y tareas, así como a no realizar actividad o trabajo alguno que pueda resultar lesivo para su integridad física. Especialmente EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con todas las disposiciones del Reglamento de Seguridad y Salud del EMPLEADOR, especialmente a las siguientes recomendaciones: • Se encuentra prohibida cualquier intervención en máquinas cuando se encuentren en funcionamiento. • Es obligatorio verificar que nadie se encuentre dentro de un equipo, antes de ponerlo en funcionamiento. • Se encuentra prohibido el operar o intervenir equipos sin autorización del mando o área responsable. • Se considera de carácter obligatorio el uso de elementos de protección personal establecidos. • Respetar los procedimientos de trabajo que ha dispuesto la Empresa. • Se encuentra prohibido efectuar trabajos en equilibrio o asumiendo posiciones incorrectas. • Está prohibido dirigirse con bromas o correr en las instalaciones de la Empresa. OCTAVO.- En todo lo no previsto por el presente contrato, se estará a las disposiciones laborales que regulan los contratos de trabajo sujeto a modalidad, contenidos en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. NOVENO.- Las partes contratantes renuncian expresamente al fuero judicial de sus domicilios y se someten a la jurisdicción de los jueces de ………………. para resolver cualquier controversia que el cumplimiento del presente contrato pudiera originar. Firmado en………… a los (días) del (mes) de 200…… ___________________________

___________________________

Empleador o representante Trabajador

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

Según lo refiere el artículo 4 del D.S. N° 003-97-TR, cuando existe una prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Es decir, toda persona que preste servicios en la forma descrita será considerada trabajador, siendo merecedor de la tutela que le brinda la Constitución y las Leyes (beneficios sociales, jornada de ocho horas, protección contra el despido arbitrario, etc.). Sin embargo, se pueden presentar casos en los cuales existan situaciones en que las personas que brindan servicios subordinados, no tengan la categoría jurídica de trabajadores. Esto se conoce como labores excluidas del Derecho Laboral y que son configuradas por la voluntad del legislador. Así, estamos ante situaciones jurídicas en las que la Ley descalifica como laborales estas actividades, y les da una categoría distinta. Pero esta exclusión no debe ser arbitraria, sino debe estar justificada en el interés social y estar acorde con los parámetros constitucionales a fin de que no se vaciara el contenido esencial del Derecho del Trabajo, además de que no se lesione el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En estos casos, lo primero que debemos señalar es que quienes son contratadas bajo modalidades formativas no son trabajadores en sentido estricto. Nuestra normativa señala que las modalidades formativas no genera ninguna relación laboral, sino son relaciones totalmente distintas, y obedece esta exclusión a la necesidad de proveer a ciertos sectores de ciudadanos la capacitación en algún oficio; o, en otros casos complementar la formación que han recibido en su centro de formación profesional. Precisamente, el legislador amparado en el objetivo de proporcionar a los estudiantes una formación que desarrolle capacidades para el trabajo, que permita la flexibilidad y favorezca la adaptación de los beneficiarios a diferentes situaciones laborales, es que excluye a las modalidades formativas del ámbito de la relación laboral. Es decir, los llamados “practicantes” no son considerados como trabajadores, ni tienen derecho a los beneficios que ofrece la ley a los trabajadores, tales como gratificación, asignación familiar, CTS, etc. En ese sentido, las modalidades formativas laborales son tipos especiales de convenios, aplicables a las entidades o empresas públicas o privadas cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional de la persona en formación; y que tienen la particularidad de ser actividades no consideradas como propias del Derecho Laboral, ni sometidas a su tutela tuitiva, sino básicamente a lo regulado en la Ley N° 28518 y su Reglamento. En ese sentido, cuando se hable de una relación formativa no podemos asimilarla a una relación laboral, y, en esencia, no aplicarle los derechos y principios señalados en la Constitución, en la medida en que conserven esa esencia. En esa línea, si bien el beneficiario requiere de una supervisión por parte de la empresa para la ejecución de sus labores, el uso de las modalidades formativas resulta positivo en la medida que da la posibilidad de contar con personal proactivo, y con todo la predisposición para la ejecución de las labores encomendadas, pero sobre todo representan un

Inicio y término de la relación laboral

costo laboral mínimo para la empresa, en la medida que no supone el mismo costo que un trabajador. Pero, con esta afirmación no estamos proponiendo que una empresa solo pueda contar con puros practicantes, sino que la empresa dentro de sus labores puede conjugar la contratación laboral y las modalidades formativas, y delegar algunas actividades de apoyo a practicantes. Así, con un manejo razonable reducir los costos laborales de la empresa; y a su vez, contar a largo plazo con nuevos trabajadores identificados con la empresa, en la medida que dentro de las empresas podamos establecer líneas de carrera que permitan a futuro contar dentro de nuestras planillas con los practicantes más eficientes como nuevos trabajadores. Normalmente, intervienen en la celebración de un convenio de modalidad formativa laboral la empresa (el contratante), el beneficiario (de alguna de las modalidades formativas laborales) y el Centro de Formación Profesional (institutos, centros educativos o universidades), salvo el caso de determinadas modalidades formativas en la que no se requiere la intervención del CFP.

2.1.

Tipos de modalidades formativas laborales permitidas

La Ley y el Reglamento que regulan las modalidades formativas laborales, establecen cinco modalidades:

a) Aprendizaje La primera de las modalidades que nos presenta la legislación es el aprendizaje relacionando los conocimientos teóricos adquiridos por el beneficiario (aprendiz) en el Centro de Formación Profesional (CFP)(12), los cuales son aplicados en la empresa contratante. Así, esta modalidad puede darse bajo dos formas diferentes: (i) Aprendizaje con predominio en la empresa y, (ii) Aprendizaje con predominio en el CFP (o prácticas preprofesionales). En el primer tipo de aprendizaje, el aprendiz realiza mayoritariamente el proceso formativo en la empresa patrocinadora y participa por espacios determinados en el CFP, y en el segundo tipo de aprendizaje, también denominado prácticas preprofesionales, la persona en formación (practicante) durante su condición de estudiante, realiza su proceso formativo en el CFP y lo complementa participando en la empresa por un tiempo determinado. Así, cuando estamos frente a las prácticas preprofesionales estamos ante una relación trilateral, que se materializa a través de un convenio de prácticas celebrado entre: 1. Una empresa. 2. Una persona en formación. 3. Un centro de formación profesional. Debiéndose precisar que no necesariamente los practicantes deben realizar sus estudios en el país, pudiéndose dar el caso que estudiantes de CFP extranjeras puedan

(12) Los CFP son instituciones educativas públicas y privadas, que brindan servicios de educación técnico productiva o de educación superior como universidades, centros, institutos, escuelas, servicios sectoriales de formación profesional u otros que se creen con igual finalidad; además de las instituciones que brinden servicios de formación profesional debidamente autorizados por el sector de competencia, y a los que su ley de creación les otorgue tales atribuciones.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

realizar sus prácticas en el Perú, para lo cual el convenio será suscrito por el representante del CFP o, en su defecto, por el funcionario que designe la embajada del país donde cursa los estudios o por la entidad que haga sus veces. Adicionalmente, debemos precisar que el tiempo de duración de la relación formativa guarda relación directa con la extensión de todo el proceso formativo; es decir, el estudiante podrá ser practicante preprofesional mientras no culminen sus estudios, no existiendo un límite máximo para estos efectos. Igualmente, resulta relevante que las labores que realice el beneficiario (practicante) tengan relación directa con las áreas que correspondan a su formación académica y al desarrollo de sus capacidades. No puede admitirse que se contrate una practicante de Derecho y sea ocupada en el puesto de secretaria. Las labores que tenga el practicante deben contribuir a completar su formación profesional; caso contrario, estaríamos frente a un supuesto de desnaturalización de la relación formativa.

b) Práctica profesional Estamos ante una modalidad formativa dirigida a los egresados antes de la obtención del título profesional; o sea, una modalidad contractual que se ocupa de normar la relación de prestación de servicios de la empresa con los egresados o bachilleres; y en teoría, a través de esta modalidad se busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo. En este caso, estaremos ante una relación bilateral que se materializa a través de un convenio que se celebra entre: 1. Una empresa. 2. Una persona que egresa de un centro de formación profesional o universidad. El egresado deberá ser presentado a una empresa por el centro de formación profesional o universidad, quien deberá llevar el registro del número de veces que se acoja a esta modalidad hasta que complete el periodo máximo de la práctica profesional. Para estos efectos, el egresado puede solicitar al CFP una carta a fin de ser presentado ante una empresa. El CFP otorgará la carta de presentación hasta que el beneficiario cubra el periodo máximo dispuesto por la Ley para este tipo de prácticas. Asimismo, no es necesario que el practicante profesional sea egresado de una CFP nacional, pudiendo provenir de una CFP extranjera para lo cual requiere –necesariamente– que presente una carta de presentación. Si esta es otorgada en idioma extranjero, acompañará la traducción simple al idioma oficial, con la indicación y suscripción de quien oficie de traductor debidamente identificado. Por otra parte, a diferencia de lo que sucede con las prácticas preprofesionales, en este caso, el tiempo de duración del convenio no es mayor a doce (12) meses, salvo que el centro de formación profesional o universidad, por reglamento o norma similar, determine una extensión mayor. Es decir, en términos generales, solo puede ser practicante profesional por un año, luego si la empresa desea continuar con sus servicios, debería ingresarlo a planilla como trabajador, pero en este caso, cuando inicie el vínculo laboral también estará sujeto al periodo de prueba señalado en el artículo 10 del D.S. N° 003-97- TR, y puede ser cesado antes de cumplirse los tres meses desde su ingreso a planilla.

Inicio y término de la relación laboral

c) Capacitación laboral juvenil Bajo esta modalidad pueden ser contratados los jóvenes entre 16 y 23 años de edad, siempre que no hayan culminado o interrumpido su educación básica, o que habiéndola culminado no sigan estudios de nivel superior (sean técnicos o universitarios). En este caso lo que se busca es la capacitación de joven en una carrera de formación técnica dentro de la empresa. Para ello, es necesaria la presentación de una declaración jurada que acredite que no sigue estudios de nivel superior durante la vigencia del convenio. En este caso, estaremos ante una relación bilateral que se materializa a través de un convenio que se celebra entre: 1. Una empresa. 2. Una persona que va ser capacitada. La duración de este convenio es de acuerdo a la naturaleza de las respectivas ocupaciones, sean intermitentes o no, sin embargo, no puede ser mayor a seis (6) meses en ocupaciones de poca calificación o de poca o ninguna complejidad y niveles menores de responsabilidad (ocupaciones básicas), siendo prorrogable hasta por un periodo similar; pero no mayor a veinticuatro (24) meses en ocupaciones que requieran mayor calificación y por ende mayor complejidad, así como de mayor responsabilidad (ocupaciones operativas)(13). El Reglamento de la Ley de Modalidades Formativas Laborales ha establecido un listado de ocupaciones, sean básicas u operativas, las cuales serán evaluadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), que clasificará la denominación de la ocupación en el nivel correspondiente definiendo la duración del convenio. El número máximo de beneficiarios en una empresa bajo esta modalidad, no puede exceder del 20% del total de trabajadores con vinculación laboral directa y tampoco debe superarse este mismo porcentaje por área u ocupación específica dentro de la empresa. Este límite solo puede ser incrementado en un 10% adicional, siempre y cuando esté compuesto exclusivamente por jóvenes con discapacidad y por jóvenes madres con responsabilidades familiares. Estas últimas deben acreditar su condición con el acta o partida de nacimiento del o los hijos menores de edad que tenga a su cargo. Es importante precisar que en el caso de empresas que cuenten con más de tres y menos de diez trabajadores, solo se puede suscribir este convenio con un joven beneficiario bajo esta modalidad.

d) Pasantía A través de esta modalidad formativa se busca la inclusión progresiva de los alumnos de los últimos años de educación secundaria en el mercado laboral y de profesores universitarios en el intercambio o estadías en otro centro de formación, pero solamente de educación superior.

(13) Mediante Resolución Ministerial N° 054-2008-TR (20/02/2008), el Ministerio de Trabajo y Promoción ha actualizado el listado de ocupaciones básicas y operativas correspondientes a la modalidad formativa laboral de “capacitación laboral juvenil”.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

En ese sentido tendremos dos clases de pasantías: i) Pasantía en la empresa: Los beneficiarios que se encuentran estudiando en los últimos años de educación secundaria, y que por razones de estudio necesiten participar determinado número de horas y días de la semana en una empresa. El beneficiario debe ser presentado a las empresas por los centros educativos públicos y privados que por razones curriculares prevén pasantía en una empresa. ii) Pasantía de docentes y catedráticos: la pasantía debe estar directamente relacionada con la especialidad del docente o catedrático que la realice. Cada sector competente faculta al CFP sectorial el desarrollo de esta modalidad formativa laboral(14).

e) Reinserción laboral En esta modalidad formativa intervienen la empresa y las personas mayores de 45 hasta 65 años de edad en situación de desempleo y sin alguna actividad económica dependiente o independiente, en los doce (12) meses previos a la firma del convenio, desean reinsertarse en el mercado laboral. Para acreditar la situación de desempleo, se estableció la presentación del último certificado de trabajo, boleta de pago o contrato a fin de que la AAT verifique la información remitida. También, el beneficiario deberá presentar una declaración jurada en la que señale que no ha laborado en forma dependiente o independiente y que no ha celebrado anteriormente un convenio bajo la modalidad de actualización para la reinserción laboral. La duración de este convenio es no mayor a doce (12) meses, prorrogable por otro periodo no mayor a doce (12) meses cuando ello esté previsto y se justifique por el Plan de Entrenamiento y Actualización, que deberá ser implementado por la empresa. Se aplica el mismo porcentaje limitativo de beneficiarios de las modalidades formativas de capacitación laboral juvenil (20%), salvo lo referido al incremento adicional del 10%; no comprende a las jóvenes madres con carga familiar sino solo a los beneficiarios con discapacidad. Respecto a los beneficiarios de los servicios de complementación de formación y actualización no pueden ser personas que anteriormente tuvieron un vínculo laboral con la empresa, a menos que haya transcurrido como mínimo un (1) año del cese laboral y en ese lapso no hubiera existido relación alguna por servicios personales.

2.2.

Obligaciones del empleador respecto de las modalidades formativas laborales

En las modalidades formativas laborales, el empleador debe cumplir las siguientes obligaciones:

(14) Recientemente mediante la Resolución Ministerial Nº 061-2008-TR (28/02/2008), se faculta a los Centros de Formación Profesional - Cenforp de las Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo la realización de la modalidad formativa laboral de pasantía. De esta manera, con la aplicación de la modalidad formativa laboral de pasantía en los Cenforp, se busca que el beneficiario refuerce la capacitación laboral adquirida e inicie, desarrolle o mejore sus habilidades sociales y personales en el aspecto laboral.

Inicio y término de la relación laboral

a) Jornada formativa Dependiendo del tipo de convenio que se celebre y según las necesidades propias de la persona en formación, podemos señalar que todas las modalidades formativas, deben cumplir una jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales, salvo el caso de la modalidad de aprendizaje. En efecto, en el caso del aprendizaje con predominio en la empresa (adolescentes entre los 15 y 17 años de edad) debe cumplirse una jornada no mayor a seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas semanales, y en el aprendizaje con predominio en el CFP o prácticas preprofesionales la jornada no debe ser mayor a seis (6) horas diarias o treinta (30) horas semanales. La jornada de los adolescentes de catorce (14) años no debe exceder de cuatro (4) horas diarias ni de veinticuatro (24) horas semanales. Sobre este punto, debemos detenernos en el Decreto Supremo N° 003-2008-TR (publicado el 21/05/2008), por el cual se estableció que los jóvenes que realicen sus prácticas preprofesionales bajo modalidades formativas laborales deberán cumplir solo su jornada máxima establecida, y no podrán exceder las jornadas expresamente establecidas en la Ley Nº 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, bajo ningún motivo. El dispositivo legal estableció, en el caso concreto de las prácticas preprofesionales de Derecho, que estas no deberán exceder las seis (6) horas diarias o las treinta (30) horas semanales, mientras que las de Ciencias de la Salud tendrán como máximo seis (6) horas diarias, treinta y seis (36) horas semanales o ciento cincuenta (150) horas mensuales, incluyendo las guardias nocturnas. Se dispuso, además, que los establecimientos de salud del Sector Público, que albergan a estudiantes que desarrollan prácticas en la modalidad de internado, deberán implementar mecanismos de control que registren la hora de ingreso y de salida de los internos. De igual manera, está prohibido que los internos sustituyan al personal médico, cirujano o profesional de la salud de guardia, y si lo hicieran podrían ser denunciados por el delito de ejercicio ilegal de la medicina. Asimismo, el referido decreto supremo establece que la vulneración de estos derechos implicaría un supuesto de fraude a la ley, entendiéndose que estamos en estos casos ante una relación laboral común de conformidad con el principio de primacía de la realidad y lo establecido en el numeral 6 del artículo 51 de la Ley Nº 28518, sin perjuicio de la sanción pecuniaria que corresponda. En ese sentido, si en una empresa tiene practicantes preprofesionales, cuya jornada máxima exceda las 6 horas diarias o 30 horas semanales, en mérito de la presente norma, tendrían que ser incluidos en la planilla de la empresa. Empero, esta sanción solo afectaría al Sector Privado, pues los practicantes del Sector Público están fuera de los alcances de la Ley Nº 28518. En caso de laborar en jornada u horario nocturno, se ha establecido que la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional (DPE-FP) debe autorizar la realización de actividades en las diferentes modalidades formativas laborales, siempre y cuando, ello no perturbe la asistencia al CFP o al centro educativo. Para ello, deben presentar una declaración jurada en la que conste la jornada y horario de trabajo nocturno y que el desarrollo de la actividad formativa en ese horario resulte necesario para cumplir con la finalidad formativa.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

CUADRO COMPARATIVO Nº

MODALIDAD

JORNADA(*)

EDAD

DURACIÓN

PRÓRROGA MÁXIMA

Con predominio en la Empresa Aprendizaje Con predominio en el CFP (**)

8 horas diarias o 48 semanales 6 horas diarias o 30 semanales

14 años a más

Guarda relación con la duración del proceso formativo

No se señala

Práctica Profesional

8 horas diarias o 48 semanales

No se exige edad mínima

Capacitación Laboral Juvenil

8 horas diarias o 48 semanales

Entre 16 a 23 años

Pasantía

Pasantía en la empresa Pasantía de Docentes y Catedráticos

Reinserción Laboral

8 horas diarias o 48 semanales 8 horas diarias o 48 semanales

No mayor a 12 meses

Ocupaciones básicas Ocupaciones operativas

6 meses 12 meses

Por excepción del reglamento o norma similar del CFP (***) Hasta 12 meses Hasta 24 meses

14 años a más

3 meses

No se señala

No se exige edad mínima

3 meses

No se señala

Entre 45 a 65 años

12 meses

Hasta 24 meses

(*) La jornada de los adolescentes de 14 años no excede de 4 horas diarias o 24 semanales y los adolescentes de 15 a 17 años no excede de 6 horas diarias o 36 semanales, o 30 horas semanales en caso de prácticas preprofesionales. (**) También denominado prácticas preprofesionales. Siempre que mantenga su condición de estudiante. (***) Hasta que el egresado obtenga el título profesional.

b) Refrigerio El Reglamento precisa que la empresa debe otorgar al beneficiario el tiempo de refrigerio en las mismas condiciones en el que es concedido a sus trabajadores, esto es, no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos.

c) Descansos remunerados La empresa debe otorgar el descanso semanal y feriados no laborables debidamente subvencionados, así como otorgar un descanso de quince (15) días, cuando la duración de la modalidad formativa sea superior a doce (12) meses. El pago de la subvención económica que corresponde a dicho descanso será efectuado antes del mismo. El Reglamento precisa que el beneficiario cuyo convenio o prórroga finalice después de cumplidos doce (12) meses de formación sin antes haber disfrutado del descanso tendrá derecho al pago íntegro de la subvención.

d) Subvención económica El monto de la subvención económica mensual para las modalidades formativas laborales, no puede ser inferior a una remuneración mínima (RMV) cuando la persona en formación cumpla en la empresa la jornada máxima prevista para cada modalidad formativa, en los demás casos esta subvención será proporcional.

Inicio y término de la relación laboral

e) Media subvención económica adicional(15) Esta subvención debe otorgarse dentro de los quince (15) días naturales siguientes a la fecha en que el beneficiario cumpla los seis (6) meses. Se tiene en cuenta para el cómputo de esta subvención la acumulación de los periodos intermitentes que hubiera realizado la persona en formación.

f) Registro de convenios de modalidades formativas laborales En principio, de acuerdo con lo establecido por la Ley y el Reglamento, los convenios de las distintas modalidades formativas laborales deben ser inscritos en un único Libro Especial de Convenios de Modalidades Formativas Laborales, el cual debe ser aprobado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, sin embargo, con la entrada en vigencia de la planilla electrónica, se tiene por cumplida esta obligación con su presentación.

g) Presentación de los convenios de modalidades formativas laborales El empleador deberá ingresar al “Sistema de Contratos y Convenios de Modalidades Formativas Laborales” ubicado en el portal web del MTPE, utilizando la clave SOL entregada por la Sunat y cumplir con los requisitos correspondientes para la presentación de cada uno de estos documentos, los cuales detallamos a continuación: • Digitar los datos del convenio, dentro del término de 15 días naturales de su celebración. • Archivo del convenio, previa firma del empleador y el beneficiario. • Digitar los datos del comprobante de la tasa correspondiente, abonada en el Banco de la Nación. Adicionalmente, para cada una de las modalidades formativas se deberá adjuntar, debidamente escaneados en formato PDF, los siguientes documentos: i) Convenio de Aprendizaje (con predominio en la empresa o con predominio en el Centro de Formación Profesional): Plan Específico de Aprendizaje. ii) Convenio de Práctica Profesional: Carta de presentación del CFP, si es en idioma extranjero acompañar la traducción simple el idioma oficial. iii) Convenio de Capacitación Laboral Juvenil: Declaración Jurada del beneficiario precisándose que no sigue estudios de nivel superior durante la vigencia del convenio. iv) Convenio de Pasantía: Plan Específico de Pasantía o Itinerario de Pasantía.

h) Seguro contra accidentes y enfermedades Entre las obligaciones que deben cumplir las empresas respecto de los beneficiarios de cualquiera de las modalidades formativas laborales reguladas por ley, se encuentra la de

(15) Las subvenciones previstas en la legislación vigente deberán ser otorgadas en dinero, utilizándose los medios de pago usuales en la empresa; además de constituir gasto deducible para fines del impuesto a la renta.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

contratar un seguro a través de EsSalud o con una entidad particular, que cubra los riesgos de enfermedades y accidentes por una cobertura equivalente a catorce (14) subvenciones mensuales en caso de enfermedad y treinta (30) por accidente. En el caso de ocurrir un accidente o enfermedad y la empresa que no haya contratado el seguro contra enfermedades y accidentes, deberá asumir directamente el costo de estas contingencias. Por tal razón, es obligatorio que la empresa contrate con EsSalud o con una empresa privada un seguro contra accidentes y enfermedades.

2.3.

Aprendices - Senati

El aprendizaje a través del Senati es una de las modalidades por las que pueden optar las empresas del sector industrial y comercial para capacitar a su futuro personal a través de situaciones reales de trabajo, cuyas características difieren sustancialmente de las modalidades formativas laborales. El aprendizaje en centros se realizará bajo alguna de las siguientes modalidades: i) Periodos en centros de aprendizaje, alternados con periodos en la empresa. ii) Periodos continuos en centros de aprendizaje acondicionados apropiadamente para las ocupaciones específicas que así lo requieran, o iii) Periodos continuos en la empresa, con días intercalados de asistencia a centros de aprendizaje. Los contratos de aprendizaje en centros serán celebrados entre las empresas patrocinadoras y los padres o apoderados de los aspirantes que hayan aprobado el preaprendizaje(16). a) Contenido del convenio El contrato de aprendizaje deberá contener lo siguiente: • Razón social de la empresa patrocinadora, domicilio legal y número de RUC. • Nombre y apellido del representante legal de la empresa patrocinadora, nacionalidad, número de DNI y la referencia de donde emane el poder como representante legal de la empresa patrocinadora. • Nombre y apellido del padre, madre o representante legal, número de DNI y domicilio. • Nombre y apellido, nacionalidad y domicilio del aprendiz. • Ocupación específica en la cual el aprendiz será formado. • Duración del aprendizaje. • Derechos y obligaciones del aprendiz. • Derechos y obligaciones de la empresa patrocinadora. • Asignación que percibirá el aprendiz durante el aprendizaje. • Causales de modificación, suspensión, rescisión y terminación del contrato.

(16) El preaprendizaje es una etapa previa al aprendizaje que se lleva a cabo en los centros del Senati y que tiene por finalidad orientar vocacionalmente al aprendiz.

Inicio y término de la relación laboral

• Sanciones aplicables en los casos de incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes. • Fechas de la firma del contrato y de la iniciación del aprendizaje. • Declaración expresa de que el aprendiz perderá la asignación que corresponda a los días de ausencia injustificada a las clases teóricas y prácticas, tanto en el centro como en la empresa, así como a todas las otras actividades formativas y educativas programadas por el Senati dentro de la jornada. • Obligación del aprendiz a someterse a los reglamentos del Senati y a los de la empresa patrocinadora, según fuere el caso y la oportunidad. • Acatamiento del padre o representante legal a los reglamentos del Senati y de la empresa donde se forme el aprendiz, comprometiéndose a orientar al aprendiz, para su contratación al estudio, obediencia a las normas establecidas, la puntualidad, la asistencia y el respeto a las personas e instituciones. • Acatamiento de la empresa patrocinadora a los reglamentos del Senati. • Cláusulas esenciales cuyo incumplimiento pueda dar lugar a la rescisión. • Sometimiento de las partes a la consideración y resolución del Senati, para solucionar las divergencias que se suscitaran con relación al incumplimiento del contrato. A diferencia de las modalidades formativas laborales, no es obligatoria la presentación de los convenios suscritos con los aprendices Senati, toda vez que la legislación especial que los regula no lo exige. b) Duración del contrato de aprendizaje El Senati, fijará la duración del aprendizaje de acuerdo con las necesidades de cada ocupación específica y según lo demande la formación profesional. c) Jornada que deben cumplir los aprendices La jornada requerida por el aprendizaje para los menores de 18 años de edad no podrá exceder de 8 horas diarias, ni de 45 horas semanales, considerándose como descanso obligatorio los días domingos y feriados no laborables. d) Obligaciones Una vez celebrado el contrato de aprendizaje por quintuplicado(17), las partes asumen las siguientes obligaciones: d.1) Obligaciones de las empresas • Vigilar que durante los periodos de estudios, ejercicios y trabajos prácticos en las empresas, se imparta la formación profesional que los programas del Senati establezcan, para la ocupación específica consignada en el contrato de aprendizaje en centros.

(17) Una copia corresponde a la empresa patrocinadora, una al padre o representante, dos copias al Senati y la quinta copia se envía al Juzgado de Menores para su correspondiente registro y archivo.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

• Pagar al aprendiz, durante el desarrollo del aprendizaje en centros, la asignación mensual y demás derechos sociales correspondientes. • Proporcionar al aprendiz, que haya cumplido satisfactoriamente su periodo de aprendizaje, las mismas oportunidades para llenar las vacantes o nuevos puestos producidos en la empresa que esta ofrece a los trabajadores que hayan aprobado los cursos de perfeccionamiento y especialización dados por el Senati. d. 2) Obligaciones del aprendiz • Cumplir con diligencia durante el periodo de aprendizaje, las normas establecidas por el Senati. • Al terminar el periodo de aprendizaje, prestar sus servicios eficientemente a la empresa que lo contrató, por un periodo máximo de dos (2) años consecutivos cuando el contrato exceda este lapso y por un periodo no mayor de un año si el contrato señalara un plazo menor, salvo dispensa expresa de la empresa a pedido del aprendiz. • Reembolsar a la empresa patrocinadora las asignaciones recibidas en caso de rescisión del contrato de aprendizaje en centros por causa imputable al aprendiz o por el incumplimiento de la obligación a que se refiere el inciso anterior. e) Pago a los aprendices Durante la vigencia del contrato de aprendizaje, el aprendiz percibirá de la empresa patrocinadora una asignación mensual no inferior a la Remuneración Mínima Vital (RMV) vigente, la cual deberá ser registrada en la planilla de la empresa.

Las ausencias injustificadas serán descontadas al aprendiz en proporción de un veinticincoavo (1/25) de la asignación mensual por cada día de inasistencia. Solo se consideran como justificadas las inasistencias por enfermedad debidamente comprobada.

El aprendiz deberá abonar del importe de la asignación que perciba los útiles de uso personal, uniforme, alimentación y pasajes, así como la reposición de herramientas, equipos o utensilios perdidos o deteriorados por uso indebido o negligencia comprobada y daños ocasionados al Senati o a la empresa por causa imputable al aprendiz. f) Pago de aportaciones a la seguridad social Los aprendices son asegurados obligatorios de EsSalud y del Sistema Nacional de Pensiones, así como del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR). El pago de las aportaciones a estos sistemas de seguridad social deberá ser asumido por las empresas patrocinadoras de los aprendices. El pago de la aportación a EsSalud se realizará sobre la RMV vigente al momento de realizar el pago, sin importar el monto de la asignación mensual establecida para el aprendiz.

Inicio y término de la relación laboral

g) Causales de extinción del contrato de aprendizaje • Los contratos de aprendizaje pueden extinguirse por las siguientes causales: • Vencimiento del periodo de aprendizaje. • Muerte del aprendiz. • Enfermedad grave contagiosa del aprendiz que ponga en peligro la salud de los demás aprendices o enfermedad del aprendiz por más de seis (6) meses o alteraciones mentales que ocasionen incapacidad. • Liquidación de la empresa contratante. • Condena del aprendiz en proceso penal. Cuando el contrato de aprendizaje termine por liquidación de la empresa contratante, el Senati sufragará los gastos propios del aprendizaje mientras se celebra un nuevo contrato con otra empresa patrocinadora, la que reembolsará al Senati el gasto efectuado por este. Durante el aprendizaje el contrato puede rescindirse a petición de la empresa, padre o apoderado del aprendiz y por decisión del Senati, mediante resolución de la respectiva Dirección Regional, por las siguientes causales: • Falta grave del aprendiz en perjuicio de la empresa. • Inasistencia injustificada del aprendiz por más de tres (3) días útiles consecutivos, o de más del 5% de días útiles de cada ciclo del aprendizaje. • Incumplimiento de los requisitos exigidos por el sistema de evaluación establecido por el Senati. • Incumplimiento de la empresa en el pago de la asignación, en perjuicio del aprendiz. • Incumplimiento de alguna cláusula esencial del contrato de aprendizaje. • Además de la falta grave del aprendiz en perjuicio de la empresa son faltas graves que dan lugar a la rescisión, las siguientes: - Ocasionar perjuicio grave al Senati o daño a su propiedad o a la propiedad de la empresa. - Ocasionar daño al personal de trabajadores del Senati o de la empresa. - Realizar actos graves reñidos con la moral y la disciplina. - Realizar actos que trasgredan las leyes y los reglamentos relacionados con el aprendizaje en centros. La rescisión del contrato por causas imputables a la empresa patrocinadora será declarada por la respectiva Dirección Regional del Senati, quedando obligada la empresa al pago de un monto equivalente al total de la cantidad que había tenido que invertir hasta la finalización del respectivo contrato.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Si el contrato se rescindiera por causas imputables al aprendiz, este deberá reembolsar a la empresa patrocinadora las asignaciones recibidas. h) Obligaciones que se presentan con la finalización del contrato

Al terminar el periodo de aprendizaje, el aprendiz está obligado a prestar sus servicios a la empresa que lo patrocinó por un plazo máximo de dos (2) años consecutivos, si es que el contrato de aprendizaje excedió dicho lapso, y por un periodo no mayor de un año si el contrato señalaba un plazo menor, salvo dispensa expresa de la empresa a pedido del aprendiz.

Si al término del aprendizaje, o antes, el aprendiz prefiere trabajar en una empresa distinta a la que lo patrocinó, el aprendiz deberá reembolsar a su patrocinador la suma que este hubiera gastado en su aprendizaje.

INTERMEDIACIÓN LABORAL

Una forma de obtener personal que representa costo y riesgo laboral mínimo, en relación a los costos que representa tener trabajadores propios, es la intermediación laboral o también llamadas Services. En este caso, una empresa que llamaremos “usuaria”, contrata a otra empresa (entidad de intermediación laboral) a fin de que esta última le provea de trabajadores. Estos quedarán a la órdenes y dirección de la empresa usuaria, pero todas las obligaciones laborales las tendrá la empresa intermediadora. Así, para efectos de tener una noción clara del tema, graficaremos como funciona esta institución: RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN (dirige al trabajador)

ENTIDAD DE INTERMEDIACIÓN LABORAL

EMPRESA USUARIA Relación Civil

Contrato de locación de servicios (Paga una contraprestación por el servicio)

TRABAJADOR

Relación Laboral Contrato de trabajo (Paga remuneración y BBSS)

En esa línea, la intermediación laboral es una excepción al contrato de trabajo común que tiene como sujetos contratantes a un empleador y a un trabajador, pues la empresa de intermediación laboral interviene como tercero en esta relación laboral, con lo cual los

Inicio y término de la relación laboral

trabajadores destacados a la empresa usuaria terminan teniendo dos empleadores, uno formal a cargo de la empresa de intermediación laboral y otro real, a cargo de la empresa usuaria, dado que es ahí donde se prestan los servicios. En este caso, puede apreciarse –básicamente– dos relaciones jurídicas: una civil y otra de carácter laboral. Además, de una relación de subordinación que se generará entre la usuaria y el trabajador. Apreciándose que la empresa usuaria recibirá todos los beneficios de la prestación del servicio; es más, la va a definir en su totalidad, pero no tendrá que afrontar directamente ninguna de las obligaciones laborales que tiene todo empleador. La responsable de todo ello será la empresa intermediadora, que será la obligada por el pago de sus beneficios sociales y remuneraciones. Así, las partes involucradas en la prestación de servicios de una empresa de intermediación laboral son las siguientes: a) Empresa usuaria: Es la empresa que necesita contar con los servicios de una entidad que realiza intermediación laboral cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. b) Entidades de intermediación laboral: Son las empresas o cooperativas que brindan los servicios de intermediación laboral que no comprende la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria. Se entiende por actividad principal la que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría su desarrollo. c) Trabajadores destacados: Son los trabajadores que laboran en forma dependiente para la entidad de intermediación laboral, siendo destacados para realizar sus labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria, para lo cual utilizan los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia, regulados por el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR (27/03/1997).

3.1.

Actividades que pueden realizar las entidades de intermediación laboral

La empresas que realizan la intermediación no podrán prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa que contrata sus servicios (denominada empresa usuaria o cliente), por cuanto solo prestará servicios cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. En efecto, constituye actividad complementaria aquella que es de carácter auxiliar, es decir, no vinculada a la actividad principal de la empresa usuaria y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial. Además, se precisa que la actividad complementaria no resulta indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria. Por otro lado, también se ha precisado que constituye actividad principal de la empresa usuaria, aquella que es consustancial al giro del negocio, y que comprende las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y prestación de servicios como: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y, en

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

general, toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de tal empresa. En ese sentido, como puede apreciarse en el cuadro, a diferencia de la regulación anterior en la que se muestran especificadas las etapas que puede comprender la actividad principal de una determinada empresa usuaria, con la finalidad de evitar que las empresas de intermediación laboral eviten la realización de labores relacionadas con tal actividad principal o las etapas del proceso productivo (antes indicadas) de la empresa usuaria. ARTÍCULO 1 DEL DECRETO SUPREMO N° 003-2002-TR TEXTO ANTERIOR

TEXTO NUEVO

Actividad complementaria:

Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza.

Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria.

Actividad principal:

Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del mismo.

Constituye actividad principal de la empresa usuaria, aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principales las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.

3.2.

Tipos de entidades de intermediación laboral

Las entidades de intermediación laboral pueden prestar servicios temporales, complementarios y especializados, dependiendo de la necesidad de las empresas usuarias. A continuación, mostramos un cuadro explicativo sobre cada tipo de entidad de intermediación laboral, así como los límites en el número de personal que puede ser contratado por la empresa usuaria o en la forma de contratación que se utilice: TIPOS DE ENTIDADES QUE REALIZAN INTERMEDIACIÓN LABORAL TIPOS

LÍMITE PORCENTUAL

LÍMITE CUALITATIVO

Entidades de servicios temporales: Contratan con las empresas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades.

Estas entidades solo podrán intermediar hasta un 20% de los trabajadores que tienen vínculo laboral directo con la empresa usuaria.

Estas entidades deberán utilizar contratos de naturaleza ocasional y de suplencia, regulados por la LCPL, con los trabajadores destacados.

Inicio y término de la relación laboral

Entidades de servicios complementarios: Destacan su personal a las empresas usuarias para el desarrollo de actividades no vinculadas a la actividad principal de la empresa usuaria, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial.

No hay límite para ser intermediadas siempre y cuando asuma plena autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

Los servicios complementarios comprenden las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria.

Entidades de servicios especializados: Brindan servicios de alta especialización en relación con la empresa usuaria que las contrata.

No hay límite para ser intermediadas siempre y cuando asuman plena autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

Por el tipo de servicios que brindan, la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la entidad de intermediación laboral.

Cooperativas de trabajo temporal: Son aquellas entidades que destacan a sus socios trabajadores a las empresas usuarias, a efectos de que estos desarrollen labores de naturaleza temporal.

Estas entidades solo podrán intermediar hasta un 20% de los trabajadores que tienen vínculo laboral directo con la empresa usuaria.

Estas entidades de intermediación deberán utilizar contratos de naturaleza ocasional y de suplencia, regulados por la LCPL, con los trabajadores destacados.

Cooperativas de trabajo y fomento del empleo: Son aquellas que se dedican exclusivamente, mediante sus socios trabajadores destacados, a prestar servicios de carácter complementario o especializado.

No hay límite para ser intermediadas siempre y cuando asuma plena autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

3.3.

Constitución de las entidades de intermediación laboral

Las entidades de intermediación laboral (empresas y cooperativas) para prestar sus servicios en nuestro país deberán constituirse como personas jurídicas de acuerdo con la Ley General de Sociedades y la Ley General de Cooperativas, según la entidad de la cual se trate, siempre que su objeto social esté destinado a brindar servicios exclusivos de intermediación laboral.

3.4. Supuestos no son considerados como actividad de intermediación laboral No son considerados como actividades de intermediación laboral: • Los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de Sociedades. • Los contratos de obra. • Los procesos de tercerización externa. • Los contratos en general, que tengan por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa. • Los servicios prestados por empresas contratistas y subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, es decir, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Estas actividades también podrán ser identificadas con elementos coadyuvantes tales como, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que las diferencia de una entidad de intermediación laboral.

3.5.

Registro de una entidad de intermediación laboral

La inscripción en el Registro de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral (Reeail) es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de la actividad de toda entidad. Su inscripción las autoriza a prestar servicios de intermediación quedando sujeta su vigencia a la subsistencia del registro, mediante la renovación anual. Tanto la inscripción y renovación del registro deberá realizarse ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) competente del lugar donde se encuentre la sede principal de la entidad de intermediación laboral. Cuando la entidad desarrolle actividades en lugares ubicados en una jurisdicción distinta a la que otorgó el Registro, la entidad deberá comunicar a la AAT el lugar donde desarrolla su actividad sobre la existencia y vigencia de su Registros, anexando la constancia correspondiente. VERIFICACIÓN

CONSTANCIA

VIGENCIA Y RENOVACIÓN

De considerarlo pertinente, la AAT dispondrá la realización de las diligencias necesarias a fin de poder constatar la veracidad de la información proporcionada por la entidad.

Una vez producida la inscripción solicitada por la entidad, la AAT expide una constancia de inscripción, dando cuenta de la vigencia de dicha inscripción, del o de los domicilios de la entidad y de las actividades a las cuales pueda dedicarse.

La inscripción en el Reeail tendrá una vigencia máxima de doce (12) meses, plazo a cuyo vencimiento quedará sin efecto de forma automática.

En el caso de verificarse la falsedad de esta información, la inscripción solicitada será automáticamente denegada, o de ser el caso cancelado el registro, sin perjuicio del ejercicio de las acciones legales que pudieran derivarse.

Esta constancia contiene la siguiente información: • La denominación o razón social. • Nombre del representante legal. • Fecha de inscripción y de caducidad del Registro. • Actividad que puede desarrollar a través de la intermediación laboral.

Las entidades, antes del vencimiento de su inscripción en el Reeail, pueden solicitar su renovación adjuntando para este efecto una declaración jurada, señalando el domicilio actual. La verificación de la renovación se realizará mediante visita Inspectiva de la AAT. La constancia de renovación de la inscripción consignará como fecha de inicio el día inmediato posterior al término de la vigencia de la anterior.

• Supuestos de intermediación autorizados. • Especificación del lugar o lugares donde desarrollará sus actividades.

3.6. Obligaciones laborales que deben cumplir las entidades de intermediación laboral Entre las principales obligaciones que deben cumplir las entidades de intermediación laboral a fin de evitar ser sancionados por la AAT, en caso de ser fiscalizadas, son las siguientes:

Inicio y término de la relación laboral

a) Deber de información trimestral Las entidades de intermediación laboral se encuentran obligadas a presentar a la AAT donde hayan obtenido su registro, la información estadística trimestral dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de término de cada trimestre, es decir en los meses de abril, julio, octubre y enero de cada año. En caso de presentación extemporánea, la información estadística trimestral, luego de transcurrido el plazo antes del indicado, cumpliendo con el requisito antes señalado y adjuntando el comprobante de pago de una tasa equivalente al 0.5% de 1 UIT. b) Obligaciones de las entidades de intermediación laboral respecto de los trabajadores destacados Las entidades de intermediación laboral deberán celebrar contratos de trabajo con sus trabajadores destacados, sea a tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. Estos contratos deberán ser formalizados por escrito y presentados para su registro ante la AAT, dentro de los quince (15) días naturales de suscritos. En caso de presentación extemporánea, debe cancelarse el 0.33% por cada contrato de trabajo. Asimismo, las cooperativas de trabajo deberán presentar una declaración jurada ante la AAT en la que conste la nómina de trabajadores destacados a la empresa usuaria, la cual debe ser presentada dentro de los quince (15) días naturales desde su suscripción. Los trabajadores y socios trabajadores de las entidades de intermediación laboral gozan de los derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Es importante precisar que estos trabajadores durante el periodo que dure el destaque tendrán derecho a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorgue a sus trabajadores. c) Sobre la fianza De acuerdo con lo establecido por la Ley, las entidades de intermediación laboral deben conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.

En caso de que la fianza otorgada por las entidades de intermediación laboral resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborados en la empresa usuaria.

La entidad puede elegir entre alguna de estas fianzas para garantizar los derechos de sus trabajadores destacados y el cumplimiento de las obligaciones provisionales:

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

FIANZA A NOMBRE DEL MINISTERIO

FIANZA A FAVOR DE LA EMPRESA USUARIA

Es la fianza otorgada por una institución bancaria o financiera a nombre del Ministerio y en favor de los trabajadores destacados. Esta fianza a su vez puede ser de dos tipos: a) Fianza individual: Cubre independientemente cada contrato de locación de servicios que se celebre con las empresas usuarias. b) Fianza global: Cubre en conjunto a todos los contratos de locación de servicios celebrados con las empresas usuarias. La carta fianza es presentada a la Dirección de Empleo y Formación Profesional, o entidad que haga sus veces, la cual es la responsable de la recepción, evaluación, conservación y custodia de las cartas fianza que le sean remitidas por las entidades. De constatarse la falsedad de la información proporcionada en la declaración jurada señalada, se procede a la cancelación del registro correspondiente, sin perjuicio de las acciones judiciales a que hubiere lugar. La carta fianza, sea individual o global, deberá garantizar el pago de un mes de remuneraciones y la parte proporcional del mes de los derechos y beneficios laborales aplicables a la totalidad de trabajadores destacados, y las obligaciones previsionales respectivas, debiendo ser consignados en una declaración jurada. La carta fianza individual debe tener una vigencia mínima equivalente a la del plazo de contrato de locación de servicios celebrado entre la empresa usuaria y la entidad, más noventa (90) días adicionales posteriores. La carta fianza global no puede ser inferior a tres meses, debiendo renovarse al 31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre de cada año. La renovación de la carta fianza se presenta a la AAT dentro de los tres (3) días útiles anteriores a la fecha de su vencimiento. El monto mensual señalado cuando varíe debe ser reajustado. La AAT devolverá la carta fianza que obre en su poder en los siguientes casos: • En el caso de la carta fianza individual, si a su vencimiento no existiera demanda laboral alguna de los trabajadores comprendidos en el contrato de locación de servicios.

Es la fianza otorgada para garantizar frente a la empresa usuaria el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales correspondientes a los trabajadores en ella destacados. En lo referido al tipo, requisitos, plazo, porcentaje de cobertura, mecanismo de ejecución, liberación de la garantía y demás elementos de la fianza se rigen por lo que pacten las partes.

• En el caso de la carta fianza global, a su vencimiento o luego de transcurridos treinta (30) días de la conclusión de las actividades, sin que exista demanda alguna. Para este efecto, se entiende que la entidad ha concluido sus actividades, cuando esta cierre sus planillas.

Inicio y término de la relación laboral

Esta clase de fianza será ejecutada por el Procurador Público del MTPE, a solicitud de parte, previa presentación de la resolución judicial consentida o de última instancia, que ordene el pago de suma líquida. El resultado de la ejecución se consigna a favor del trabajador, de acuerdo con las normas de la materia. En el caso de ejecución parcial de la carta fianza, el saldo se mantendrá como garantía hasta la fecha de su vencimiento. Si por la concurrencia de acreencias laborales, el monto de la carta fianza no alcanza para cubrir dichos adeudos, el MTPE debe tomar en consideración para el pago, la fecha de recepción de la comunicación de la parte interesada o en su defecto la fecha de expedición de la sentencia judicial correspondiente.

3.7. Obligaciones laborales que deben cumplir las empresas usuarias Las empresas usuarias se encuentran obligadas a solicitar la constancia de inscripción vigente de las entidades de intermediación, cuando contraten con estas, en cuyo caso deben retener en su poder la copia de la referida constancia durante el tiempo que dure el contrato que las vincule. En caso de incumplimiento, es decir que la empresa usuaria contrate con una entidad sin registro vigente, será sancionada como infracción muy grave, conforme a lo dispuesto por el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo. En caso de que las empresas usuarias no requieran a las entidades de intermediación laboral la comunicación de apertura de sus sucursales, oficinas u otros establecimientos, también serán sancionadas como una infracción leve, de acuerdo con lo dispuesto por el Reglamento de la Ley General de Inspección. a) Registro de los contratos suscritos con las entidades de intermediación laboral El registro de los contratos de locación de servicios celebrados entre la empresa usuaria y las entidades de intermediación se sujeta al siguiente procedimiento: • Se presenta una solicitud, dirigida a la Dirección de Empleo y Formación Profesional o dependencia que haga sus veces. • El plazo para cumplir con dicha obligación es de quince (15) días naturales desde su suscripción. Este trámite es gratuito. • En caso de presentación extemporánea se abona una tasa equivalente al 1.13% de 1 UIT por cada contrato de servicios, sin perjuicio de la multa correspondiente. b) Contenido de los contratos de locación de servicios El contrato de locación de servicios debe contener las siguientes cláusulas:

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

• Descripción de las labores a realizarse, fundamentando la naturaleza temporal, complementaria o especializada del servicio, en relación con el giro del negocio de la empresa usuaria. • Términos del contrato del personal destacado, tales como la identificación del trabajador destacado, el cargo, la remuneración y el plazo del destaque. El incumplimiento de estas obligaciones será sancionado por la AAT.

3.8.

Supuestos de intermediación laboral prohibidos

De acuerdo con lo establecido por la Ley y el Reglamento constituyen supuestos de intermediación laboral prohibidos, los siguientes: • Cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria. • Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga. • Para cubrir personal en otra entidad de servicios de intermediación laboral o cooperativa. Estos supuestos deben ser debidamente comprobados en un procedimiento inspectivo por la AAT, por los inspectores, quienes en aplicación del principio de primacía de la realidad, entenderán que los trabajadores destacados han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde el inicio de la prestación de servicios.

3.9. Infracciones sancionadas por la AAT respecto de las entidades de intermediación laboral De acuerdo con lo establecido por el Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo son consideradas las principales infracciones a los supuestos de intermediación laboral las siguientes: • El exceso de los porcentajes limitativos para la intermediación de servicios temporales. • La intermediación para servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia. • La intermediación para labores distintas de naturaleza temporal, complementaria o especializada. • Otras establecidas por el Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo. • Estas infracciones son consideradas de tercer grado tanto para la empresa usuaria y la entidad de intermediación laboral.

3.10. Pérdida del registro de las entidades de intermediación laboral La inscripción en el Reeail queda sin efecto en los siguientes casos: • El vencimiento de su plazo, sin que se haya tramitado oportunamente su renovación. • El incumplimiento de las obligaciones que deben cumplir las entidades de intermediación como las empresas usuarias. • El incumplimiento del deber de información trimestral.

Inicio y término de la relación laboral

• La pérdida de alguno de sus requisitos legales necesarios para su constitución o subsistencia. • A solicitud de la propia entidad. • Otras señaladas por norma posterior. En el supuesto de que no se haya tramitado la renovación, el registro quedará sin efecto de forma automática; y en los demás casos la pérdida del registro debe ser declarada por resolución expresa de la Dirección de Empleo y Formación Profesional. Esta resolución puede ser apelada dentro del plazo de tres (3) días hábiles de su notificación, siendo resuelto dicho recurso en segunda y última instancia por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción Social. Consentida la resolución administrativa que resuelve sobre la pérdida del registro, la entidad de intermediación está legalmente impedida de realizar actividades de intermediación. Otros supuestos que originan la pérdida de vigencia del registro son los siguientes: • El incumplimiento a los derechos y beneficios correspondientes al trabajador, constatados en un procedimiento inspectivo y que hayan dado lugar a la aplicación de una resolución de multa. • El incumplimiento de un acuerdo conciliatorio suscrito en un procedimiento tramitado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. • El incumplimiento de un laudo o resolución judicial firme, que ordene el pago de derechos y beneficios a los trabajadores o de las obligaciones contenidas en el acta de conciliación suscrita de acuerdo con la Ley de Conciliación Extrajudicial. La Dirección Nacional de Empleo y Formación Profesional publica en el Diario Oficial, con periodicidad semestral, la relación de las entidades cuyo registro haya sido cancelado o hubiere caducado.

TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

La tercerización es una figura utilizada en la gestión de las empresas que encuentra su fundamento, entre otros factores, en el avance de la tecnología y de la especialización, y que tiene por finalidad lograr ventajas competitivas con una menor inversión de capital, de modo que determinados aspectos de la actividad empresarial sean realizados por terceras empresas especializadas. Así, la tercerización comprende la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten sus recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Es decir, en la tercerización u outsourcing lo que encontramos, antes que nada, es una prestación de servicios que supone algo más que la provisión trabajadores; en este caso, estamos ante una la prestación de servicios integrales y autónomos. De esta manera, tenemos que las partes que intervienen en una relación de tercerización son, la empresa usuaria (o cliente) la cual encarga a una empresa de servicios (o de tercerización) el desarrollo de una parte de su proceso productivo; y el trabajador, quien es desplazado a las

TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

instalaciones de la empresa usuaria por la empresa de tercerización para prestar un servicio especializado(18). En ese sentido, lo que vamos encontrar en este caso son dos relaciones jurídicas: Una de índole civil, donde la empresa usuaria requiere un servicio de la empresa tercerizadora; y otra de naturaleza laboral, entre la empresa tercerizadora y el trabajador. En este caso la subordinación respecto al trabajador la tiene la empresa tercerizadora, siendo lo resaltante en el caso peruano, que se ha regulado básicamente la tercerización que supone el destaque de personal de la empresa tercerizadora a la empresa usuaria.

Desplazamiento o destaque RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN (dirige al trabajador)

EMPRESA USUARIA

EMPRESA TERCERIZADORA Relación civil

Contrato de Locación de Servicios (Paga una contraprestación por el servicio)

4.1.

TRABAJADOR Relación laboral

Contrato de trabajo (Paga remuneración y BBSS)

Elementos que identifican a una empresa que presta servicios de tercerización

Se ha establecido como elementos que identifican a una empresa que presta servicios de tercerización, los siguientes: a) Pluralidad de clientes Siempre fue un tema discutible la exigencia de que las empresas de tercerización cuenten con pluralidad de clientes como elemento para descartar una tercerización fraudulenta. Al respecto, somos de la opinión que esta exigencia no hace sino impedir que el pequeño empresario en vías de crecimiento desarrolle libremente sus actividades, favoreciendo a las grandes empresas o promoviendo de manera indirecta el abuso de posiciones de dominio. Con la nueva Ley de Tercerización, se ha establecido respecto a este elemento que será exigido luego de superado el año de funcionamiento. Así, en casos excepcionales por razones objetivas y

(18) Al respecto, es importante precisar que a diferencia de la actividad de intermediación laboral, en la tercerización solo existe una relación de subordinación entre la empresa de servicios y el trabajador desplazado a una empresa usuaria, por lo que esta última, no podrá ejercer ninguna directiva respecto de dicho trabajador.

Inicio y término de la relación laboral

demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica. Ahora bien, es importante agregar que la Ley de Tercerización señala que la pluralidad de clientes no constituirá un indicio a valorar, en los siguientes casos: Cuando el servicio objeto de tercerización solo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. Cuando, sobre la base de la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa. b) Equipamiento Entre los elementos que permitían determinar la existencia de una verdadera relación de tercerización (y no una intermediación laboral encubierta) estaba el hecho de que la empresa que prestaba el servicio contase con equipamiento propio. Así, a partir de dicho enunciado, se entendía que la empresa de tercerización debía ser titular de los recursos materiales con los cuales prestaba el servicio. Sin embargo, la regulación actual ha suprimido el término “propio”, por lo que ya no se requeriría que la empresa de tercerización sea titular de dichos recursos sino, por ejemplo, únicamente poseedora de los bienes a través de una relación de comodato, arrendamiento u otra modalidad. Así, se entenderá cumplido dicho elemento cuando las herramientas o equipos que utilicen sus trabajadores sean de su propiedad o se mantengan bajo la administración y responsabilidad de aquella. De igual modo, las empresas tercerizadoras deberán contar con la inversión de capital necesaria, recibiendo una retribución por obra o servicio prestado. c) Desplazamiento Según la normativa vigente, lo que básicamente se regula son aquellas empresas que realizan desplazamiento continuo de trabajadores. Así, podemos inferir que definir el término desplazamiento continuo es de vital importancia a efectos de conocer si la empresa tercerizadora se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la norma, o si le son exigibles determinadas obligaciones determinadas por la Ley(19). En ese contexto, según la normativa vigente, el desplazamiento es continuo cuando ocurre durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; es decir, cuando exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

(19) En nuestra regulación vigente, la tercerización implica que se deban incluir determinadas especificaciones en los contratos, deber de información a los trabajadores destacados, garantías de igualdad de derechos, registro y responsabilidad empresarial.

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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

4.2. Requisitos que debe cumplir una empresa tercerizadora para prestar servicios Las empresas que presten servicios de tercerización deberán suscribir un contrato por escrito entre la empresa usuaria y la de tercerización y contar con recursos económicos suficientes para garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados. Asimismo, se ha establecido que al inicio de la ejecución del contrato la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal lo siguiente: la identidad de la empresa principal, las actividades que son objeto del contrato celebrado en la empresa principal y el lugar donde se ejecutarán las actividades. El incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa, de conformidad con lo señalado en las normas sobre inspección del trabajo. Al respecto, faltaría precisar qué tipo de infracciones y qué sanciones corresponderían. También, se ha creado un registro de empresas de tercerización, que naturalmente promoverá la burocracia de manera innecesaria, con trámites engorrosos que retrasarán la economía. El Registro será administrado por el Ministerio de Trabajo, debiendo las empresas de tercerización inscribirse en un plazo de 30 días hábiles, contados desde su constitución. TERCERIZACIÓN TRATAMIENTO ANTERIOR

NUEVA LEY

Actividad autónoma

Se mantiene.

Se exige que las empresas de tercerización cuenten con recursos económicos suficientes

Se mantiene.

Se exige que las empresas de tercerización cuenten con equipamiento propio

Las empresas de tercerización pueden contar con equipamiento no necesariamente propio.

Se exige que las empresas de tercerización cuenten con pluralidad de clientes

Se exige que las empresas de tercerización cuenten con pluralidad de clientes, luego de un año de funcionamiento, salvo razones objetivas y acreditables.

Las empresas de tercerización pueden desplazar a sus trabajadores a las instalaciones de la empresa usuaria

Se mantiene.

No se establece una responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria y tercerizadora

Si se establece una responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria y la tercerizadora.

Existe una subordinación directa y única de los trabajadores a la empresa tercerizadora

Se mantiene.

La empresa de tercerización no debe inscribirse en un registro

La empresa de tercerización se registra a través de la planilla electrónica.

La empresa de tercerización no tiene la obligación de emitir una carta fianza, solo debe acreditar tener solvencia económica para prestar sus servicios

Se mantiene.

101

Inicio y término de la relación laboral

Solo se exige a la empresa de tercerización suscribir un contrato de servicios por escrito, detallando la forma como se lleve a cabo la tercerización

Se mantiene.

Garantía de derechos laborales de los trabajadores de una empresa tercerizadora

Se mantiene.

4.3. Desnaturalización de una relación de tercerización La Ley de Tercerización establece que la Autoridad Administrativa de Trabajo está facultada, por causa de la desnaturalización de la tercerización, a ordenar que los trabajadores de la empresa de tercerización se incorporen inmediata y directamente a la planilla de la empresa usuaria o cliente, así como la cancelación del registro antes señalado y las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes. Por otro lado, del tenor de la norma solamente operará el ingreso directo de trabajadores a la planilla de la empresa usuaria (en caso de desnaturalización) cuando haya existido desplazamiento de trabajadores al centro de trabajo de la empresa usuaria, o a donde esta determine. Se entiende por “desplazamiento” cuando los trabajadores de la empresa de tercerización deben acudir a un lugar distinto al centro de trabajo de su empleador (usualmente el centro trabajo de la usuaria) para prestar sus servicios. Consecuentemente, para los casos en que los trabajadores de la empresa de tercerización no sean desplazados al centro de trabajo de la empresa usuaria, no existiría posibilidad de desnaturalización, seguramente a partir de la idea de que solo el trato directo entre usuaria y trabajador de la empresa de tercerización (por causa del desplazamiento) probaría la subordinación de estos hacia aquella, lo cual no es del todo exacto ya que dicho elemento, también conocido como dependencia, puede presentarse de muchas otras maneras aun a pesar de una “prudente distancia geográfica”, cuando exista intención de esconder una tercerización fraudulenta. Máxime si, como en muchos casos, existe vinculación entre ambas compañías. Cabe precisar, que mediante norma posterior(20), se ha precisado que este supuesto de desnaturalización no se aplica a las empresas tercerizadoras sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.

4.4. Responsabilidad solidaria La Ley ha establecido una responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria y la empresa de tercerización en el pago de remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores de esta última, siempre que estas obligaciones se deriven de una norma legal, y no de origen convencional o unilateral. Al respecto, consideramos que puede ser una medida inadecuada que desincentive a las empresas tercerizadoras a cumplir con sus obligaciones de empleador, pues siempre tendrán la seguridad de que será la usuaria o cliente la que, en todo caso, asuma el pago. En caso de que la empresa usuaria repita lo pagado frente a la empresa de tercerización,

(20) Después de publicada la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, el día 25 de junio de 2008, se ha publicado el Decreto Legislativo N°1038, Norma que precisa los alcances de la Ley de Tercerización.

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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

el cobro será improbable si hablamos de empresas sin patrimonio propio, elemento contemplado paradójicamente por la nueva Ley. Si lo analizamos desde la óptica de los trabajadores, que finalmente son el objeto principal de protección del Derecho Laboral, queda claro que la solidaridad entre ambas empresas (usuaria y de tercerización) le favorece, ya que tendrá una persona más a quien demandar el pago de sus derechos laborales, sin embargo, consideramos que pudieron haberse fijado medidas menos drásticas que favorezcan la contratación (e incluso el sistema financiero) como es el caso de la obligación de otorgar cartas fianzas bancarias, como ocurre en la intermediación laboral, aun cuando genere mayores costos para la empresa tercerizadora. Sobre el particular, la Ley establece que la referida responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su desplazamiento, manteniendo la empresa tercerizadora su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral. Asimismo, mediante el Decreto Legislativo Nº 1038 (25/06/2008) se ha establecido que la empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista, tiene derecho de repetición contra esta, y adquiere los derechos y privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra.

4.5.

Empresas subcontratistas

La Ley ha dispuesto que en la subcontratación se debe cumplir con los requisitos establecidos en la ley, enunciado que aparentemente podría trasladar la misma “responsabilidad solidaria” entre la empresa de tercerización y la subcontratista, no obstante, esperamos que el reglamento precise este tema. Ahora bien, respecto del alcance de esta solidaridad, en el caso de la subcontratación, el Reglamento de la Ley de Tercerización Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, señala que la extensión de tal solidaridad alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista, los cuales serán deudores solidarios frente al trabajador al que se le adeude beneficios laborales y aportaciones a la seguridad social. Finalmente, es importante señalar que respecto a la garantía de los derechos laborales de los trabajadores de las empresas que prestan servicios de tercerización, se mantiene en los mismos términos contemplados por el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR, y las empresas de tercerización tienen un plazo de treinta (30) días hábiles para adecuarse a los términos de la nueva Ley. MODELO DE CONTRATO DE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS CONTRATO DE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS Conste por el presente documento, la celebración de un contrato de tercerización que suscriben de una parte ………………… (nombre de la empresa cliente), con RUC N° ……………, con domicilio en ……………………….., debidamente representada por …………….., identificado con DNI N° …………….., a quien en adelante se le denominará LA EMPRESA CLIENTE, y de la otra parte ............................................

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Inicio y término de la relación laboral

(nombre de la empresa de outsourcing), con RUC N° ........................................, con domicilio en ......................................................................, debidamente representada por su ............................ ............., Sr. ............................................................, identificado con DNI N° ................................... .............., según mandato inscrito en la Ficha Nº ................................. del Registro de Personas Jurídicas de Lima, a quien en lo sucesivo se le denominará LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN, bajo los términos y condiciones siguientes: PRIMERO: DE LAS PARTES 1.1. LA EMPRESA CLIENTE es una persona jurídica de Derecho Privado, cuya actividad principal es …………………. 1.2. LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN es una empresa debidamente constituida cuyo objeto social comprende las actividades de………………… SEGUNDO: OBJETO Y ALCANCES DEL CONTRATO Por el presente documento, y al amparo de lo dispuesto por los artículos 1755 y ss. del Código Civil, LA EMPRESA CLIENTE conviene en contratar a LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN, para que preste el servicio de ……………………… . Este servicio deberá prestarse en forma independiente y autónoma, asumiendo los riesgos propios de la actividad, en virtud a que cuenta con una organización adecuada y permanente para llevarlos a cabo. Para la prestación de tales servicios, LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN delegará en los trabajadores que contrate, la realización de los servicios que requiere LA EMPRESA CLIENTE, debiendo recibir las facilidades del caso por parte de esta, para que puedan cumplir con el objeto del presente contrato. TERCERO: TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS El presente contrato de tercerización de servicios u outsourcing no es un contrato de intermediación laboral al amparo de lo dispuesto por la Ley Nº 27626 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 003-2002-TR, Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038, dispositivos que regulan las actividades de tercerización de servicios. Entiéndase por tercerización la contratación de empresas que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que estos servicios sean prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. CUARTO: CONTRAPRESTACIÓN ECONÓMICA Y FORMA DE PAGO LA EMPRESA CLIENTE se compromete a pagar el monto ascendente a la cantidad de S/. ………………… (…………….. Nuevos Soles), por el servicio de ……………… por la EMPRESA DE TERCERIZACIÓN. La oportunidad del pago será ................. .............................., durante el plazo de vigencia del presente contrato estipulado en la cláusula sexta del presente contrato.

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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

QUINTO: PLAZO DEL CONTRATO El plazo estipulado para la prestación de los servicios que prestará LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN, será de …………… contados a partir de la suscripción del presente documento, pudiendo a su vencimiento ser objeto de renovación por un periodo igual o mayor, conforme a las condiciones que se acuerden en dicha oportunidad. El presente contrato podrá darse por terminado anticipadamente por acuerdo entre las partes, o por un preaviso comunicado por escrito no menor de 15 (quince) días. SEXTO: DE LAS OBLIGACIONES DE LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN Son obligaciones de LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN, las siguientes: 6.1. Realizar los servicios contratados de acuerdo a lo establecido en la cláusula segunda de este contrato, en forma eficiente, creativa y diligente, siendo indispensable que se cumpla con el objeto previsto en el presente documento. 6.2. Guardar secreto sobre los datos proporcionados por ………… y sobre aquellos que conozca en el desempeño de las funciones contratadas. SÉTIMO: DE LAS OBLIGACIONES DE LA EMPRESA CLIENTE Son obligaciones de LA EMPRESA CLIENTE, las siguientes: 7.1. Abonar a LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN la retribución pactada en la forma y porcentaje acordados, siempre que LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN cumpla a cabalidad con el objeto previsto en la cláusula segunda del presente contrato. 7.2. Prestarle todas las facilidades e información para llevar a cabo el servicio requerido. 7.3. Las demás que resulten de este contrato o de la ley. OCTAVO: AUTONOMÍA EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS Las partes dejan expresa constancia que los trabajadores contratados por LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN para llevar a cabo el objeto del presente contrato, no se encuentran sujetos a subordinación alguna por parte de …................ LA EMPRESA CLIENTE. Por tanto, el presente contrato no origina en modo alguno relación laboral entre LA EMPRESA CLIENTE y los trabajadores contratados por LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN, los cuales prestarán sus servicios de la siguiente forma: 8.1. Los trabajadores prestarán los servicios pactados en la cláusula segunda del presente contrato y los ejecutarán con los instrumentos y equipos proporcionados por la EMPRESA DE TERCERIZACIÓN. 8.2. Las instrucciones y sanciones que reciban los trabajadores únicamente pueden provenir de la EMPRESA DE TERCERIZACIÓN.

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Inicio y término de la relación laboral

8.3. Los trabajadores encargados de prestar el servicio pactado entre LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN y LA EMPRESA CLIENTE percibirán la remuneración que LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN les otorgue, no pudiendo recibir beneficios económicos de parte de LA EMPRESA CLIENTE. 8.4. LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN se encargará del pago de los beneficios y aportaciones sociales de los trabajadores contratados por ella. 8.5. Las labores prestadas por los trabajadores contratados por LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN no son similares a ninguna labor que lleven a cabo los trabajadores de LA EMPRESA CLIENTE. 8.6. LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN fijará la jornada laboral y el horario de trabajo de sus trabajadores. NOVENO: PACTO DE EXCLUSIVIDAD LA EMPRESA CLIENTE declara conocer que LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN no tiene obligación de exclusividad en la prestación de sus servicios, lo que significa que presta servicios similares a los pactados en la cláusula segunda del presente contrato a otros clientes. DÉCIMO: APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Por sus características y obligaciones, el presente contrato se regulará por las disposiciones de los artículos 1755 a 1763 del Código Civil, quedando indubitablemente entendido por las partes que habida cuenta la naturaleza eminentemente civil de este, no se genera relación laboral ni beneficio social alguno. UNDÉCIMO: DOMICILIO Y JURISDICCIÓN 11.1. Ambas partes se someten a la jurisdicción de los jueces y tribunales de ……………., para resolver cualquier divergencia o exigencia derivada del presente contrato, y señalan como sus domicilios los indicados al inicio del presente instrumento. 11.2. Cualquier cambio de domicilio, será comunicado mediante carta notarial, dentro de las 48 horas de producido por la parte que lo efectuó. La falta de aviso notarial, determinará la subsistencia del domicilio señalado, a donde se podrá dirigir válidamente toda la correspondencia o notificaciones. DUODÉCIMO: AUSENCIA DE VICIO O ERROR Las partes contratantes declaran que en la celebración del presente contrato, no ha mediado dolo, error, intimidación, o cualquier otro hecho que pudiera ser considerado como causal de nulidad y/o anulabilidad, por lo que se ratifican en cada uno de los términos que anteceden. Suscrito en ...................., en tres ejemplares de igual valor y tenor, el …. de ……… de ……….. ___________________________

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Empleador o representante Trabajador

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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

EL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

Un contrato de locación de servicios implica una obligación de hacer por la que un locador se obliga frente al comitente a realizar un determinado servicio por un tiempo determinado o para algún encargo específico. En este caso estamos dentro del espacio de la contratación civil. Así, cuando se piense en un contrato de locación de servicios implica imaginarnos en una relación en la cual una persona está obligada a realizar una determinada actividad a favor de otra. En este caso hablamos de un servicio que puede consistir en tareas manuales, como por ejemplo, la reparación de un equipo celular, o actividades intelectuales como puede ser la contratación de un abogado para que redacte un contrato. De esta manera, contratar a una persona mediante este tipo de contrato supone que pueda ser por cualquier tipo de servicio que una persona pueda brindar. En este caso, puede ser un servicio que implique el ejercicio de una profesión u oficio (por ejemplo, contratar un contador), o puede suponer una actividad en la cual no se requiere mayor conocimiento técnico, como puede ser contratar a una persona para que limpie un depósito o los autos de la empresa. Pero, lo relevante es que en todas estas actividades que pueda ejecutar el locador exista total independencia, que resulta precisamente lo relevante cuando se piensa en un contrato de locación de servicios y en la práctica suele generar confusiones y contingencias en el manejo de las personas que prestan servicios a favor de una empresa. El Código Civil claramente resalta que el locador desarrolla su actividad, sin subordinación al comitente. Esto supone que el locador prestar el servicio en mérito a sus conocimientos, experiencia y mejor parecer. No se sujeta a las órdenes del empresario de la forma en que debe prestar el servicio, ni tampoco está sujeto a los reglamentos internos de la empresa, a un horario de trabajo y mucho menos el empresario puede sancionarlo de ningún modo. Lo único que puede solicitar el empresario al locador es que el servicio en sí mismo sea cumplido, y señalar las características y condiciones del servicio que requiere, pero no puede el empresario determinar cómo el locador usará sus energías al momento de prestar el servicio, no puede señalar la forma, métodos o procedimientos que debe seguir para desarrollar su servicio. Exigencias de este tipo están vetadas cuando hablamos de contratos de locación de servicios. Una vez cumplido el servicio, el empresario le deberá otorgar al locador una contraprestación por el servicio prestado, salvo que en el contrato, por la naturaleza de la obligación o por la costumbre, se deba pagar por adelantado o periódicamente. Precisamente en este punto debemos resaltar que solo corresponde hacerle al locador un pago por el servicio prestado, no tiene derecho a ningún otro pago adicional, o recibir un pago sin haber realizado el servicio. Realizar conductas de este tipo es peligroso, ya que podría suponerse que estamos ante un contrato de trabajo. Los contratos de locación de servicios solo pueden celebrarse a plazo determinado, este no podrá ser mayor a seis años, si se trata de servicios de carácter profesional, y no mayor de tres años cuando se trate de otra clase de servicios.

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Inicio y término de la relación laboral

Para la celebración de los contratos de locación de servicios no es necesario cumplir con ninguna formalidad, por lo que el contrato puede celebrarse, incluso, de manera verbal. Precisamente los contratos verbales son los más usados en las empresas. Los acuerdos son verbales y el pago es a través de recibos por honorarios. En ese sentido, debemos desterrar la creencia de que la falta de un contrato escrito, implica inexistencia de un contrato de este tipo, pues basta un simple acuerdo verbal para que se produzca. Sobre el particular, recomendamos a los empresarios en caso decidan usar estos contratos, traten –en la medida de lo posible– celebrar contratos escritos para tales efectos, de tal manera que puedan mostrárselos a las autoridades del Ministerio de Trabajo o juez, en caso existiera algún cuestionamiento respecto a la licitud de la contratación utilizada. Los contratos de locación como siempre suponen un hacer, por lo general, siempre contiene una obligación personalísima, es decir, no se puede variar la persona que estará a cargo de la ejecución del servicio sin el consentimiento del empresario. Aunque debe señalarse que el locador sí puede recibir el apoyo de asistentes o colaboradores, si es que el contrato lo permite o, por la naturaleza del servicio, esto no implica un incumplimiento. Aunque esto es, digamos, una excepción, ya que por lo general son actividades que solo el locador puede ejecutar, como por ejemplo, ese el caso en que se contrata a un reconocido comediante para la fiesta de aniversario de la empresa. En este caso, es imposible que el locador utilice la ayuda de terceros. Entonces vistos los requisitos y parámetros que tiene este contrato, puede observarse que no ha sido pensado para actividades donde se requiere contratar a un persona para labores subordinadas, y si bien su uso no debe ser mal visto dentro de una empresa, pues existen diversas ocasiones en que se requerirán servicios de este tipo; no podemos considerar que este contrato sirva para contratar a una parte o todo el personal de la empresa. El uso de este contrato debe estar limitado para actividades específicas y se deberá cumplir a ultranza el respeto de la autonomía del locador, pues acciones diversas solo conllevarán a contingencias, como multas o demandas solicitando indemnización por despido arbitrario y beneficios sociales.

5.1. El llamado contrato de cuarta-quinta El inciso e) del artículo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta, en adelante LIR, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 774 señala que son rentas de quinta categoría “los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación de servicios demanda” (el resaltado es nuestro). Este artículo implica que se hable de los llamados contrato de cuarta-quinta, que básicamente son contratos de locación de servicios donde se precisa que esta misma relación se presta en un lugar y horario, donde además se exigen la empresa contratante (comitente) debe “proporcionar” elementos necesarios de trabajo y asumir los gastos que demanden los servicios prestados. Cuando se presenten estos elementos estaremos ante ingresos cuya percepción recibirá el tratamiento de impuesto a la renta de quinta categoría.

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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Al respecto, consideramos que este contrato solo describe un supuesto para fines de que un ingreso sea considerado como impuesto a la renta de quinta categoría. Así, lo dispuesto en el inciso e) del artículo 34 de la LIR no “laboraliza” una relación civil. Las únicas consecuencias que se generan son tributarias. Por ello, aplicarlo conforme señala la definición precedente sería contingente. Es decir, si bien podemos tener locadores en nuestras oficinas lo recomendable, a pesar de que tributariamente puede ser considero como un contrato de “cuarta-quinta”, es propio no aplicarles un horario, y en la medida de lo posible, tampoco, proporcionarles elementos necesarios de trabajo, pues dichos elementos conjugados pueden llevar a suponer que estamos ante un contrato de trabajo. MODELO DE CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS Conste por el presente documento, el contrato de locación de servicios que celebran de una parte….., con R.U.C……..domiciliada en….., representada por su Gerente General…….., en adelante LA EMPRESA; y de la otra………., con D.N.I. Nº……, domiciliado en…….., en adelante EL LOCADOR, de conformidad con los términos siguientes: PRIMERO.- LA EMPRESA se dedica a…. (colocar el objeto social de la empresa) SEGUNDO.- EL LOCADOR declara ser…… (colocar ocupación del locador) TERCERO.- Por este instrumento LA EMPRESA al amparo de lo establecido en los art. 1764 y siguientes del Código Civil contrata los servicios profesionales de EL LOCADOR, a fin de que en forma personal, le preste servicios de…. (indicar el motivo del por qué se contrata), no encontrándose obligado a asistencia diaria, ni a horario de trabajo fijo. CUARTO.- Las labores que realiza EL LOCADOR, serán las inherentes al cargo para el cual se le contrata. QUINTO.- Las partes dejan expresa constancia que no existe relación de subordinación ni dependencia entre ellas y las labores objeto del presente contrato, las podrá realizar dentro o fuera de las instalaciones de LA EMPRESA. SEXTO.- En virtud a lo expuesto en la cláusula anterior, EL LOCADOR no tendrá derecho a los beneficios contemplados para los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, toda vez que el vínculo contractual entre LA EMPRESA y EL LOCADOR es de naturaleza civil. SÉTIMO.- Como contraprestación por los servicios que EL LOCADOR realice a favor de LA EMPRESA, se fija de común acuerdo un honorario de ...................... OCTAVO.- La contraprestación por los servicios de EL LOCADOR, será abonada por LA EMPRESA previa presentación de los recibos de honorarios y estará sujeta a los tributos que correspondan de conformidad con las disposiciones legales pertinentes. NOVENO.- El presente contrato tendrá una duración de…, comprendido entre el…; sin embargo, antes del vencimiento de dicho plazo, cualquiera de las partes podrá darle término mediante simple aviso, que deberá ser remitido con 15 días de anticipación a la fecha en que se pretende dejar sin efecto el contrato.

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Inicio y término de la relación laboral

DÉCIMO.- EL LOCADOR señala como su domicilio, el indicado en la introducción de este contrato, donde válidamente se le efectuarán todas las citaciones, comunicaciones y notificaciones a que hubiera lugar, reconociendo EL LOCADOR como válidas, las citadas comunicaciones que le lleguen a su domicilio aludido, salvo que con anterioridad hubiera comunicado a LA EMPRESA, variación domiciliaria dentro de la ciudad de Lima. DÉCIMO PRIMERO.- Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este acto jurídico, será resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad. Se suscribe el presente contrato en Lima a los…. días del mes de ….. de 20…. ___________________________

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Empleador o representante Trabajador

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Parte 2 TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Capítulo 1 ASPECTOS FORMALES 1.

Introducción

En la actualidad, observamos que los empleadores usan mucho el término desvincular(21) cuando se refieren a sus relaciones con los trabajadores. Esta palabra, precisamente se usa para referirse a otros de los fenómenos más frecuentes dentro del Derecho Laboral: la extinción del vínculo laboral. ¿Por qué es tan importante la extinción? Es importante porque los empleadores buscarán siempre formas rápidas y baratas de terminar los vínculos laborales. Por otro lado, los trabajadores buscarán que las formas de extinción sean las menos posibles, y tengan gran cantidad de requisitos y formalismos que hagan muy difícil la desvinculación. En este aspecto nuestra legislación tiene una gama de formas de extinguir el vínculo laboral, dentro de la cuales resalta el despido, cuyo desarrollo se efectuará en el capítulo siguiente. Las formas de extinción se clasifican de la siguiente forma(22): Empleador: DESPIDO Unilateral Trabajador: RENUNCIA

Por manifestación de la voluntad

Mutuo disenso Bilateral Contratación a plazo fijo

Extinción de vínculo laboral

Causas objetivas: Caso fortuito o fuerza mayor

Hecho impeditivo externo

Jubilación Desaparición de la partes Invalidez absoluta permanente del trabajador

Se puede apreciar que la extinción de vínculo dependerá básicamente de la voluntad de la partes (empleador y/o trabajador) o de la ocurrencia de un hecho ajeno a la voluntad de la partes, como puede ser el paso del tiempo o la muerte. Por lo general, los mayores

(21) Según la RAE, significa anular un vínculo, liberando lo que estaba sujeto a él, especialmente bienes. (22) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El despido disciplinario en el Perú”. En: Ius et Veritas. N° 38, PUCP, p. 133.

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Inicio y término de la relación laboral

conflictos se presentan respecto de la ruptura del vínculo por la manifestación de voluntad de las partes, toda vez que están sujetas a muchos formalismos que deben ser cumplidos, y cuyo omisión puede traer consecuencias adversas para cualquiera de las partes.

LA RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO DEL TRABAJADOR

La renuncia es la manifestación unilateral de la voluntad por la cual un trabajador decide romper en vínculo que lo une con la empresa donde labora. Esta forma de extinción tiene como característica de ser ad nútum; es decir, que no requiere una causa justificado para que el trabajador renuncie, solo se requiere que el trabajador manifieste su voluntad por escrito de querer retirarse de la empresa. Así, podemos apreciar que la renuncia, a diferencia del despido, ofrece al trabajador el derecho de romper el vínculo laboral en cualquier momento, por voluntad propia, exista o no causa que lo justifique. En ese sentido, no es necesario que se den razones jurídicamente eficaces para cesar la relación con el empresario, pues basta que unilateralmente se decida concluirla. En ese sentido, si la renuncia no es provocada por ningún comportamiento por parte del empleador, no produce consecuencias para ninguna de las partes, más allá del pago de los derechos sociales que le corresponden al trabajador por su condición. Ahora bien, el artículo 18 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 00397-TR (en adelante LPCL), dice a la letra:

Artículo 18.- En caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito con 30 días de anticipación. El empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día.

De la lectura del artículo, lo primero que debemos tener muy presente es que la renuncia en nuestro ordenamiento es preavisada. Es decir, un trabajador debe renunciar con 30 días de anticipación, siendo esta la regla general que debemos tener presente respecto del despido. Solo podemos hablar de una renuncia, dentro del Derecho peruano, si el trabajador presenta su carta 30 días antes de su fecha de retiro. Así, por ejemplo, si el trabajador lo presenta 25, 20 o 15 días antes de la fecha que señala como su último día de trabajo, no sería una renuncia propiamente dicha. En este caso, el empleador está en todo su derecho de exigirle al trabajador que se quede los 30 días señalados en la norma. Debiendo precisar que son 30 días naturales, y no hábiles.

1 de agosto de 2012

31 de agosto de 2012 30 días naturales

Carta de renuncia simple

114

Sin solicitud de exoneración

Fin de la relación

TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Sin embargo, como toda regla general tiene su excepción, nuestra norma nos señala claramente que puede darse supuestos en los cuales se pueda obviar que el trabajador se quede 30 días en la empresa. La norma nos señala que se puede exonerar al trabajador de quedarse los treinta (30) días en la empresa. Para estos fines, el trabajador puede pedirlo en su carta. Debe solicitar expresamente que se le exonere del plazo de preaviso de treinta (30) días. Al respecto, la norma señala que este pedido sigue el siguiente procedimiento:

01 AGOST

4 AGOST

No exonera

Se debe quedar hasta el 31 de agosto

Sí exonera

Se retira la fecha señalada en la carta

Carta de renuncia 3 días naturales para que el empleador responda respecto al pedido de exoneración Con solicitud de exoneración

Como se puede apreciar; si el trabajador presenta una carta de renuncia solicitando la exoneración al empleador, debe esperar a que este se pronuncie dentro de los tres días señalados por la Ley. ¿Pero qué sucede si presenta su carta señalando como fecha de cese ese mismo día de presentación? En este caso, de igual modo, el trabajador debe esperar los 3 días para considerar de que ha sido exonerado del preaviso; no obstante, si el empleador respondiera negando la exoneración, este considerará los (tres) 3 días de ausencias como inasistencias injustificadas, y requerirá al trabajador reincorporárse al centro de trabajo y labores los 27 días restantes. Asimismo, si el empleador no concede la exoneración y el trabajador abandona su puesto de trabajo se pueden dar dos opciones: a) Se puede despedir al trabajador por abandono de trabajo: si el trabajador se ausenta más de tres días se configurará el abandono de trabajo, lo cual faculta al empleador para que –previo procedimiento de despido– pueda cesar al trabajador por la comisión de la referida falta grave. En este caso, el motivo de cese que debe constar en la liquidación de beneficios sociales y en la planilla electrónica, ya no será la renuncia sino el despido por la comisión de falta grave. Ello, toda vez que, al haber sido denegada la solicitud de exoneración del plazo de preaviso, la relación laboral subsistía durante los 30 días siguientes a la presentación de la carta de renuncia, periodo durante el cual se configura el abandono de trabajo.

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b) Se puede considerar como último día de trabajo el trigésimo día: como señalamos la renuncia en el Perú requiere ser presentada treinta días antes de que el trabajador se retire de la empresa. De este modo, sino se exonera el plazo de preaviso y el trabajador se ausenta de centro de trabajo, no quiere decir que el vínculo se ha extinguido, este perdura hasta el trigésimo día. En ese sentido, el empleador puede esperar los treinta (30) días, y recién pagar los beneficios sociales en un plazo no mayor de 48 horas de vencido el plazo; no obstante, en este caso, el motivo de cese que debe constar en la liquidación de beneficios sociales y en la planilla electrónica será la renuncia, y los días de ausencia como inasistencias injustificadas. Por otro lado, puede darse el supuesto de que el trabajador no solicite el plazo de exoneración de preaviso, pero el empleador considere que no resulta necesario que permanezca los treinta (30) días en la empresa. En este caso, la ley faculta al empleador para exonerarlo unilateralmente del plazo de preaviso, y solicitar que se retire de la empresa inmediatamente. Al respecto, debemos señalar que no existe un plazo máximo para que el empleador por propia iniciativa exonere del plazo de preaviso al trabajador en el lapso de los treinta (30) días; por ello, consideramos que el empleador puede terminar el vínculo en cualquier momento dentro de los 30 días de preaviso. No obstante, debemos recalcar que esto solo procede, siempre y cuando, no haya existido una comunicación previa denegando la exoneración del preaviso. Si esto último ha sucedido, el empleador debe respetar la permanencia del trabajador por los 30 días. El empleador puede exonerar al trabajador del plazo de ley en cualquier momento 1 de agosto de 2012

Carta de renuncia simple

31 de agosto de 2012 30 días naturales

Fin de la relación

Sin solicitud de exoneración

2.1. La “compra de la renuncia” y el otorgamiento de incentivos Una modalidad de cese que vienen utilizando los empleadores y los trabajadores es la llamada “compra de renuncia”. La compra de renuncia no es propiamente una modalidad de cese del vínculo laboral, pues no genera efectos diferenciados a las otras modalidades. En efecto, la compra de la renuncia se produce cuando el empleador, a cambio del otorgamiento de un incentivo económico, negocia con el trabajador para que este presente su carta de renuncia o celebre un convenio de cese por mutuo disenso.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Como podemos apreciar, la modalidad de cese en este caso dependerá de si las partes establecen o no un convenio de cese por mutuo disenso o si el trabajador, sobre la promesa del empleador, presenta su carta de renuncia. No obstante, debemos anotar que en la “compra de renuncia” o “renuncia con incentivos” –así como en el cese por mutuo disenso, como se analiza en el capítulo correspondiente–, no debe existir coacción o amenaza para lograr el cese del trabajador, pues ello viciaría la libre voluntad del trabajador y, por tanto, procedería la nulidad del acto. Como hemos señalado, en la negociación de la compra de la renuncia los empleadores suelen ofrecer dos clases de compensaciones económicas, cada una de las cuales, causa efectos distintos.

2.1.a. Gratificación extraordinaria De conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento, el empleador puede otorgar, a título de liberalidad, al inicio, durante o al término de la relación laboral, sumas de dinero en forma extraordinaria. Dichas sumas, al no ser consideradas como remuneración computable(23), no se encuentran afectas a los tributos y aportes legales que recaen sobre la remuneración; sin embargo, si se encontrará afectas al impuesto a la renta de quinta categoría. El artículo 57 del TUO de la Ley de CTS señala que si el trabajador al momento que se extingue su vínculo laboral o posteriormente, recibe del empleador a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional, alguna cantidad o pensión, estas se compensarán de aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador. Sobre el particular, es preciso señalar que la jurisprudencia ha señalado que en, estos casos, no se puede alegar la aplicación del artículo 57 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, es decir, ante sumas entregadas por el empleador al trabajador a título de gracia o liberalidad, en el momento que se extingue el vínculo laboral o posteriormente, y que son compensables con aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador. Ello, debido a que, en las sumas entregadas a título de gracia estamos ante un acto que se origina de la decisión unilateral del empleador; mientras que el supuesto del incentivo por renuncia estamos ante un acto de común acuerdo. Por esta razón, el monto que se recibe por el incentivo por renuncia no resulta compensable, pues dicha suma de dinero entregada al trabajador no es liberal, ni incondicional(24).

2.1.b. Incentivos para la constitución de empresas En el artículo 47 de la Ley de Formación y Promoción Laboral, aprobada mediante el D.S. Nº 002-97-TR, se ha establecido que las empresas y sus trabajadores, dentro del marco de la negociación colectiva o por convenio individual, pueden establecer programas de

(23) Inciso a) del artículo 19 del D.S. N° 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS. (24) Precedente de observancia obligatoria recaída en la Cas. Nº 603-2004-Lima, publicada en diario oficial El Peruano del 1 de marzo de 2006.

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incentivos o ayudas que fomenten la constitución de nuevas empresas por los trabajadores que en forma voluntaria opten por extinguir su vínculo laboral. La naturaleza de los montos otorgados por dicho concepto, se encuentra prevista en la segunda parte del inciso a) del último párrafo del artículo 18 de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual señala que las sumas que el empleador entregue como incentivo o ayuda para la constitución de empresas, no califica como renta siempre que no exceda el monto que le hubiera correspondido en caso de despido arbitrario. En efecto, las sumas otorgadas como incentivos para la constitución de nuevas empresas por parte de los trabajadores, además de no ser consideradas conceptos remunerativos (por no estar comprendida dentro de los alcances del artículo 6 del D.S. Nº 003-97-TR), y por tanto no estar afecto a los tributos y aportes legales, tampoco se encuentran afectos al impuesto a la renta, si dicha suma no excede del monto que le hubiera correspondido percibir al trabajador en caso de que hubiera sido despedido arbitrariamente.

2.2. La inclusión de cláusulas penales como formas de persuasión frente a la renuncia intempestiva Una forma de asegurar el cumplimiento de la obligaciones de todo tipo es el establecimiento de las “llamadas garantías de la obligación”, que vienen a ser medidas o modos especiales de asegurar la efectividad de un crédito en general. “La garantía es una norma de derecho o un precepto de la autonomía privada que viene añadir al crédito algo que el crédito por sí mismo no tiene, de tal manera que es esta adicción o esta yuxtaposición lo que refuerza al acreedor la seguridad de que su derecho será satisfecho”. En esa línea, mediante esta garantía se le concede al acreedor un refuerzo de su posición jurídica porque amplía su poder frente al deudor. Es decir, junto a la deuda principal se puede yuxtaponer una obligación de pago de un monto dinerario en caso se incumpla con la obligación personal. Precisamente, dentro de las garantías, establece la posibilidad de pactar a fin de salvaguardar el cumplimiento de la obligación principal, una prestación adicional en caso aquella se incumpla o cumpla defectuosamente o con retraso. Esta garantía se conoce como claúsula penal que viene a ser definida como la estipulación en un contrato que se refiere a la pena o penalidad convenida para el caso de incumplimiento(25). En ese sentido, la cláusula penal tiene carácter accesorio, pues no podría existir sin una obligación cuyo cumplimiento resguarde o garantice; así como también nuestro ordenamiento le da un carácter indemnizatorio, pues se computa como parte de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse. Ahora bien, la imposición de las cláusulas penales dentro del Derecho Civil es legal y tiene justificación en la autonomía privada, siendo menester ahora verificar si es legal imponer esta garantía dentro de los contratos de trabajo a fin de salvaguardar las prestaciones de la relación laboral (la prestación del servicio y la remuneración), pues como se sabe el Derecho Civil obedece a una lógica distinta al Derecho del Trabajo, donde el carácter tuitivo del trabajador prima frente a cualquier otro interés.

(25) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de derecho de las obligaciones. Palestra, Lima, 2008, p. 937.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Desde nuestra perspectiva, consideramos legítima la imposición de cláusulas penales dentro de los contratos de trabajo, ya que suponen una manifestación de la libertad que tienen los trabajadores para imponer condiciones a la extinción del vínculo. Sin embargo; si bien es legítima su aplicación, las cláusulas penales no deben quedar al mero arbitrio de las partes, sino que debe tener límites atendiendo el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. En esa línea, compartimos el punto de vista del profesor Elmer Arce(26), cuando plantea que la validez de una claúsula penal va depender básicamente de analizar en el caso concreto el importe de la remuneración del trabajador, pues si bien la imposición de esta garantía tiene un efecto disuasivo e indemnizatorio frente a un incumplimiento, también la imposición de una suma exagerada lesionaría la libertad de trabajo, pues la restringiría innecesariamente, más aún si tenemos en cuenta de que los trabajadores no tienen otra cosa que ofrecer al mercado que su fuerza de trabajo. Por ejemplo, una claúsula será excesiva y desproporcionada, si la remuneración del trabajador asciende a S/ 15,000.00 mensuales y se impone una penalidad de S/. 75,000.00; ya que la penalidad equivaldría a 4 meses de remuneraciones; pudiéndose observar que la imposición de una pena de este tipo tendría un efecto confiscatorio sobre la remuneración del trabajador; lo que lógicamente no sería correcto si tenemos en cuenta el carácter alimentario de la misma. En esa línea, lo correcto es que la determinación de los montos dinerarios de las claúsula penales sea impuesta, teniendo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y en relación directamente proporcional con la remuneración del trabajador. Es decir, en el ejemplo, planteada la penalidad no debería exceder los S/ 15,000.00, y se tendrá que evaluar en perjuicio que representaría una renuncia intempestiva. Adicionalmente a los criterios señalados, nosotros consideramos que no debería aplicarse a cualquier trabajador, sino básicamente debe ser reservado para trabajadores de dirección, de confianza o trabajadores calificados; es decir, para el caso de trabajadores cuya renuncia puede afectar de manera sustancial el funcionamiento de la empresa. En ese sentido, cuando se redacte la cláusula penal se debe señalar de manera expresa la razón de la aplicación de esta cláusula haciendo hincapié en que la labor del trabajador resulta relevante para el funcionamiento de la empresa. En consecuencia, una cláusula penal sería válida para fines de persuadir renuncias intempestivas, siempre que se apliquen los siguientes parámetros: a) El monto de la penalidad debe estar en función de la remuneración mensual del trabajador y el perjuicio que podría ocasionarse en caso renuncie de manera intempestiva. En este caso recomendamos que dentro del contrato exista una claúsula donde se señale que el monto de la penalidad pueda ser descontada de los beneficios sociales, compensación por tiempo de servicios y las utilidades que correspondan al trabajador.

(26) ARCE ORTIZ, Elmer. Régimen laboral de los artistas en el Perú. Palestra, Lima, 2008, p. 30.

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b) La imposición de penalidades por renuncia intempestiva solo debería aplicarse para los trabajadores de dirección, de confianza o trabajadores calificados. La inclusión en el caso de los trabajadores “comunes” podría ser cuestionada por el juez como una acto vulneratorio de la libertad de trabajo, lo que no ocurre en el caso de los antes mencionados por su posición de ventaja dentro de la organización de la empresa. c) En la claúsula penal se debe señalar de manera expresa la razón o motivo de su inclusión en el contrato atendiendo los criterios de razonabilidad y necesidades de la empresa. MODELO DE CARTA DE RENUNCIA SIN SOLICITUD DE EXONERACIÓN DEL PLAZO DE PREAVISO Lima, (…..) de 20….. Señor: ………………. (Cargo) (Nombre de la empresa). Presente.De mi especial consideración: Por medio de la presente hago de su conocimiento mi renuncia irrevocable al puesto de…………. que vengo desempeñando en vuestra institución. El motivo de esta decisión obedece a razones estrictamente personales. Deseo agradecer la responsabilidad asignada, así como la colaboración de todos mis compañeros de trabajo durante la permanencia en la (empresa o institución). Asimismo, le solicito se me entregue la liquidación de beneficios sociales, el certificado de trabajo y el certificado de retiro de CTS que por ley me corresponde. Sin otro particular, me despido muy cordialmente. Atentamente. ____________________________ Nombre del Trabajador DNI N°……..

MODELO DE CARTA DE RENUNCIA CON SOLICITUD DE EXONERACIÓN DEL PLAZO DE PREAVISO Lima, (…..) de 20….. Señor: ………………. (Cargo) (Nombre de la empresa).

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Presente.De mi especial consideración: Por medio de la presente hago de su conocimiento mi renuncia irrevocable al puesto de …………. que vengo desempeñando en vuestra institución. El motivo de esta decisión obedece a razones estrictamente personales. Deseo agradecer la responsabilidad asignada, así como la colaboración de todos mis compañeros de trabajo durante la permanencia en la (empresa o institución). Asimismo, le agradeceré instruir a quien corresponda se sirva exonerarme del plazo legal de 30 días de preaviso establecido en el artículo 18 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y se tenga al día …. de …. de 2010, como último día de trabajo. Adicionalmente, le solicito se me entregue la liquidación de beneficios sociales, el certificado de trabajo y el certificado de retiro de CTS que por ley me corresponde. Sin otro particular, me despido muy cordialmente. Atentamente. ____________________________ Nombre del Trabajador DNI N°…….. MODELO DE CARTA DENEGANDO LA EXONERACIÓN DEL PLAZO DE PREAVISO EN LA RENUNCIA Lima, (…..) de 20….. Señor (…) Presente.De mi mayor consideración: Tengo a bien dirigirme a usted para saludarlo y manifestarle nuestra decisión irrevocable de denegar la solicitud de exoneración del plazo de preaviso, realizada en su carta de renuncia del día (…), de conformidad con el artículo 18 del TUO del D.Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. Nº 003-97-TR. Mucho agradeceré se sirva respetar el plazo exigido por ley (30 días), luego del cual procederemos a la liquidación y el pago de sus beneficios sociales, de acuerdo a ley, así como la entrega del certificado de trabajo respectivo y el certificado de retiro de CTS. Atentamente, _______________________ Nombre del empleador (Cargo) (Nombre de la empresa)

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Inicio y término de la relación laboral

MODELO DE CARTA ACEPTANDO LA EXONERACIÓN DEL PLAZO DE PREAVISO EN LA RENUNCIA

Lima, (…..) de 20….. Señor (…) Presente.De mi mayor consideración: Tengo a bien dirigirme a usted para saludarlo y manifestarle nuestra decisión de exonerarlo del periodo de preaviso, entendiéndose en consecuencia que su contrato de trabajo queda concluido a partir del día (…), oportunidad en que podrá acercarse al local institucional para hacer efectivo el cobro de sus beneficios sociales, así como la entrega del certificado de trabajo respectivo y el certificado de retiro de CTS. Atentamente, _______________________ Nombre del empleador (Cargo) (Nombre de la empresa).

MUTUO DISENSO

El mutuo disenso se define como el acto bilateral a través del cual las partes de mutuo y común acuerdo, ponen término al contrato de trabajo en vía de ejecución, sea que el trabajador mantenga con el empleador un contrato a plazo indeterminado, uno modal o especial. En ese sentido, estamos ante un contrato extintivo del contrato de trabajo original con eficacia retroactiva; es decir, el mutuo disenso es un supuesto de disolución consensual del contrato de trabajo, debiendo este acuerdo constar por escrito (convenio individual) o a través de una liquidación de beneficios sociales, según lo establecido en el artículo 19 de Decreto Supremo Nº 003-97-TR(27). Esta formalidad ha sido impuesta debido a que tanto el trabajador como el empleador pueden perder algunos beneficios derivados del contrato de trabajo. En el documento de mutuo disenso se deberá mencionar lo siguiente: a) La recíproca voluntad de dar por terminada la relación laboral; b) Que al suscribirse el documento no ha mediado ningún vicio de la voluntad que pudiera invalidarlo; c) El pago de la retribución adicional por la pérdida del empleo si que existiera; d) Las condiciones relacionadas con el pago de los beneficios sociales

(27) No es necesario que se presente el convenio de cese por mutuo disenso ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

e) Otros derechos que fluyen de la relación laboral extinguida(28). De la misma manera que en el caso de la “compra de renuncia” o “renuncia con incentivos”, no deberá existir coacción o amenaza para lograr el cese del trabajador, pues ello viciaría la libre voluntad del trabajador y, por tanto, procedería la nulidad del acto. Asimismo, en la negociación del mutuo disenso, los empleadores suelen ofrecer dos clases de compensaciones económicas, cada una de las cuales, causa efectos distintos. Dentro del proceso de negociación se puede pactar un incentivo para la constitución de empresas o también se puede pactar una gratificación extraordinaria. Respecto a la gratificación extraordinaria, como se señaló, es una suma dineraria que se otorga a título de liberalidad y que no es computable para el pago de los beneficios sociales, aunque si se encontrará afecta al impuesto a la renta de quinta categoría. A diferencia de lo que sucede con la “compra de renuncia”, donde el otorgamiento de una liberalidad no era compensable; en este caso si se aplica el artículo 57 del Texto Único Ordenado de la Ley de CTS, que permite que el empleador deduzca de aquellas cantidades que el juez le ordene pagar como consecuencia de alguna demanda interpuesta por el trabajador, todas aquellas sumas otorgadas, con ocasión de su cese, o con posterioridad a aquel, de manera pura, simple, incondicional. Para que proceda la compensación, la norma en mención exige que conste en documento de fecha cierta que la suma se paga conforme al artículo citado. Por ello, se aconseja cuando se pacta la entrega de este tipo de ingresos que se efectúe con firmas legalizadas, tanto el convenio como la liquidación por tiempo de servicios. Por otro lado, si ofrecemos un incentivo para la constitución de empresas, este no será compensable; es decir, en caso de un reclamo posterior del trabajador no podremos compensar lo entregado con los que nos reclame a nivel judicial o administrativo. MODELO DE CONVENIO DE MUTUO DISENSO CONVENIO DE TÉRMINO DE CONTRATO DE TRABAJO POR MUTUO DISENSO Conste por el presente documento, el convenio de término de contrato de trabajo por mutuo disenso que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, celebran, de una parte, (...), identificada con Registro Único de Contribuyentes (...), y domiciliada en Nº (...), debidamente representada por su administrador, (...), identificado con Documento Nacional de Identidad (...), a la que en adelante se denominará “EL EMPLEADOR”; y, de la otra parte, el señor José Manuel Astochado Corcino, identificado con D.N.I. Nº (...), y con domicilio en (...), a quien en adelante se le denominará “EL TRABAJADOR”, en los términos y condiciones siguientes: PRIMERA: EL TRABAJADOR ingresó a prestar servicios para EL EMPLEADOR el…. de………….. de …… desempeñándose en la actualidad en el cargo de supervisor de ventas.

(28) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Primera edición, Editorial San Marcos, Lima , 1996, p. 208.

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Inicio y término de la relación laboral

SEGUNDA: Por el presente documento, ambas partes, en forma libre y voluntaria, han decidido extinguir por mutuo disenso la relación laboral que venían manteniendo, luego de la negociación que las partes han sostenido al respecto, como consecuencia del deseo de EL TRABAJADOR de dar por terminada la relación laboral que venía manteniendo con EL EMPLEADOR. TERCERA: Las partes acuerdan que la relación laboral se tendrá por concluida el…. de……….. de 200….. CUARTA: Las partes dejan constancia que cuando EL TRABAJADOR cese en el empleo, en la fecha indicada en la cláusula tercera del presente acuerdo, tal cese corresponderá a la ejecución de un acuerdo entre las partes sobre terminación del vínculo laboral de EL TRABAJADOR lo que constituye un mutuo disenso sujeto a lo dispuesto por el inciso d) del artículo 16 y artículo 19 del T.U.O. del Decreto Legislativo Nº 728 y D.S. Nº 003-97-TR, normas que facultan a EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR a convenir de mutuo acuerdo la terminación de la relación laboral. EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR señalan expresamente que han intervenido de forma conjunta en la negociación y elaboración del presente documento, y que al suscribirse el mismo no ha mediado ningún vicio de la voluntad que pudiera invalidarlo. EL TRABAJADOR manifiesta que está en pleno uso de sus facultades al momento de firmar el presente documento, y que reconoce las consecuencias y efectos que se derivan del presente acuerdo, lo cual acepta libre y conscientemente. QUINTA: EL TRABAJADOR se obliga a entregar al cese del ejercicio del cargo toda la documentación o información y, en general, cualquier tipo de bien de propiedad de EL EMPLEADOR que se le haya entregado y/o haya tenido acceso, con ocasión del ejercicio del cargo que desempeñó o por cualquier otra circunstancia. SEXTA: EL EMPLEADOR declara y se compromete frente a EL TRABAJADOR a brindarle los beneficios sociales que por ley le corresponden. Asimismo, EL EMPLEADOR otorgara a título de gracia, en forma simple e incondicional, una gratificación extraordinaria ascendente a la suma S/. (...), como reconocimiento por los servicios prestados a la empresa, que será entregado al trabajador mediante un cheque una vez terminado el trámite de legalización de las firmas del presente contrato y la liquidación de beneficios sociales. Es preciso señalar que el monto otorgado como gratificación extraordinaria se efectúa de conformidad con los alcances señalados en el artículo 57 del TUO de la Ley de CTS, Decreto Supremo Nº 001-97-TR. Asimismo, las partes dejan expresa constancia que la suma otorgada en esta claúsula no constituye en modo alguno, un incentivo a la renuncia pues reiteran, que el vínculo laboral se extingue por mutuo disenso y no por renuncia del trabajador. SÉTIMA: EL TRABAJADOR declara de manera expresa que, a la fecha del cese EL EMPLEADOR, le ha pagado todos y cada uno de los derechos y beneficios sociales a los que pudiera tener derecho, por lo que no tiene ningún reclamo ni demanda alguna que efectuar por estos conceptos a EL EMPLEADOR.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

OCTAVA: Las partes constituyen sus respectivos domicilios en los lugares señalados en el encabezamiento de este documento, donde serán válidas todas las citaciones y/o notificaciones que recíprocamente se cursaren. Las partes se comprometen a comunicar cualquier eventual cambio de domicilio, dentro de los quince días siguientes de producido. Queda claramente establecido que continuarán siendo válidas y producirán todos sus efectos las notificaciones que se efectúen en los domicilios especiales constituidos por el presente, hasta tanto se notifique su cambio. NOVENA: En caso de surgir algún conflicto con relación a la interpretación, ejecución, término, nulidad o anulabilidad, etc., del presente convenio o que se derivara directa o indirectamente de la relación laboral, las partes, por medio de conversaciones bilaterales directas, tratarán de llegar a un acuerdo dentro del más sincero espíritu de colaboración y comprensión mutua. Si lo indicado en el párrafo precedente no fuera posible, las partes se someten a la jurisdicción arbitral de derecho para la solución de cualquier conflicto, será resuelto de manera definitiva mediante arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas en la Ley General de Arbitraje en lo que fuera aplicable. El arbitraje será efectuado por tres (3) árbitros, en la ciudad de Lima. Cada parte designará a un árbitro y estos designarán a un tercero quien presidirá el tribunal arbitral. Cada parte asumirá los honorarios de su árbitro, y los del presidente del tribunal serán asumidos por las dos partes en porcentajes iguales. El laudo arbitral emitido obligará a las partes, y pondrá fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el mismo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa. Firmado por las partes, en señal de conformidad y aprobación, en la ciudad de Lima, a (...), días del mes (...), del año (...), en dos ejemplares de idéntico tenor para constancia de las partes.

CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

4. 1. El vencimiento del plazo o la conclusión de la obra o servicio específico En términos generales, el plazo es aquel acontecimiento futuro y cierto a partir del cual el contrato comienza a producir sus efectos o por el cual cesa de producirlos. En ese sentido, el plazo excluye toda incertidumbre (se sabe de inmediato que los efectos se producirán en un determinado día, y/o cesarán desde un cierto día). Dentro de las clases de plazos reguladas en nuestro ordenamiento, tenemos al plazo resolutorio, que señala que los efectos del contrato se producen inmediatamente después de la celebración de este, pero cesa a partir de su vencimiento(29). Precisamente, dentro de la regulación laboral se han establecido plazos resolutorios para determinados contratos de trabajo. Así, el plazo puede fijarse con la indicación expresa del tiempo de duración o incluso de su fecha de expiración, o, por el contrario, puede determinarse refiriéndolo a la terminación de una obra o servicio. De esta manera, en nuestra legislación se ha establecido que determinados contratos tengan plazos resolutorios tras los cuales, de persistir la relación laboral, no se sanciona

(29) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Jurídica, 2009, p, 595.

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Inicio y término de la relación laboral

con su extinción sino con su calificación como indeterminada. Así, se han establecido los plazos máximos para cada una de las modalidades contractuales, los cuales comprenden las sucesivas renovaciones o prórrogas de los contratos de la misma modalidad celebrados inicialmente por periodos menores. Igualmente, se permite la celebración con el mismo trabajador de contratos sucesivos de distinta modalidad, siempre que, en conjunto, los servicios prestados no excedan de cinco años. Modalidad de los Contratos

Tipos

Duración máxima del contrato

Temporales

a. Por inicio o lanzamiento de una nueva actividad. b. Por necesidad de mercado. c. Por reconvención empresarial.

3 años 5 años 2 años

Accidentales

a. Ocasional b. Suplencia c. Emergencia

• 6 meses. • Según las circunstancias. • Según la duración de la emergencia.

Obra o servicio

a. Específico b. Intermitente c. Temporada

• Según las circunstancias. La jurisprudencia ha establecido el plazo máximo de 8 años. • Según las circunstancias. • Según la naturaleza de la actividad.

De igual modo debemos tener en cuenta que nuestra legislación no admite la prórroga tácita, ya sea dentro de la duración máxima de cada modalidad o la de carácter general, como se infiere, sin mayor duda, de la literalidad del inciso a) del artículo 7 (si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado …), así como de la exigencia de que la renovación de estos contratos se sujete a las mismas formalidades establecidas para la celebración del contrato inicial. En razón de ello, el plazo inicialmente estipulado por las partes opera como un límite efectivo para la temporalidad del contrato, el cual solo podrá subsistir como tal una vez vencido dicho plazo en caso de que, sin solución de continuidad, las partes pacten expresamente su prórroga u otro contrato sujeto a distinta modalidad siempre que, en cualquier caso, no se transgreda la duración máxima, de modalidad o general, prevista por la ley”(30). De igual forma, los contratos pueden extinguirse por la conclusión de la obra o servicio, en este caso hay certidumbre en cuanto a que la obra o servicio llegara a su fin, pero no se sabe qué día por anticipado será, tal y como también se puede colegir del párrafo final del artículo 63 de la LPCL, cuando nos señala que en este tipo de contratos “se podrán celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”. Lo cual denota, la incertidumbre respecto del día exacto en que finalizara el contrato, y es que en esencia –en estos casos– la temporalidad es intrínseca a la obra o servicio, y nunca dependerá de la voluntad unilateral del empleador u otra causa ajena a la propia obra o servicio. Por lo cual, por la propia naturaleza de este

(30) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 38.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

contrato no podría el empleador utilizarla para contratar actividades de la empresa que son permanentes, aplicándoles arbitrariamente un determinado plazo. Sin embargo, es preciso señalar que si bien la duración de este tipo de contratos en teoría debe ser el tiempo que dure la culminación de la obra o la ejecución del servicio; a fin de salvaguardar a los trabajadores y el carácter temporal de estos contratos, la Corte Suprema, en varias sentencias, ha fijado un plazo máximo de ocho años, con lo cual, se puede apreciar, que en este caso en particular, el plazo de duración de este contrato modal puede extenderse por más de cinco (5) años a diferencia de los demás contratos modales(31). REGLAS PARA CONTAR LOS PLAZOS EN EL DERECHO LABORAL • El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles. Por ejemplo, si la norma solo señala que se concede tres días para responder el pedido de exoneración de preaviso, se entiende que son naturales. • El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de este correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes. Por ejemplo: si un contrato de trabajo es celebrado el 30 de junio por seis meses, el plazo de inicia 30 de junio (mes inicial) y 30 de diciembre (mes de vencimiento). • El plazo señalado por años se cumple en el año de vencimiento, en el mes y día de este correspondiente a la fecha del año inicial. Por ejemplo, si un contrato de trabajo se celebra el 6 de agosto de 2012 por el plazo de dos años, el plazo vence el 6 de agosto de 2014. • El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento. Por ejemplo, me dan tres días para responder la exoneración del preaviso de una renuncia, si me notifican un 1 de agosto comienzo a contar a partir de 2 de agosto y vence el 4 de agosto. • El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil siguiente.

4.2. El cumplimiento de la condición resolutoria En nuestra legislación laboral, una de las formas de extinción del contrato de trabajo puede ser la inclusión de una condición resolutoria, es decir, incluir un supuesto de hecho que marque la extinción del contrato de trabajo. Ahora bien, este supuesto de extinción si bien es señalado en inciso c) del artículo 16 del D.S. Nº 003-97-TR, no ha tenido un desarrollo legislativo en el ámbito laboral, razón por la cual debemos remitirnos a la doctrina y las normas del derecho privado para determinar su alcance. En términos generales, la condición es un evento futuro e incierto a cuya verificación se subordina la eficacia inicial del contrato, o de una cláusula de este, o el cese de los efectos del contrato o de una cláusula de este(32). En ese sentido, debemos tener presente que la inclusión de una condición en un contrato incide en la eficacia del contrato, mas no en su existencia, ni en su vinculabilidad, ni en su validez. Es decir, un contrato condicionado es ineficaz, cuanto sus efectos estén bloqueados por la condición pero está perfeccionado, es vinculante y compromisorio, y válido(33).

(31) En particular: Cas. Nº 1004-2004-Tacna-Moquegua. (32) GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Tirant lo Blanch. Valencia, 1992. p. 154. (33) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Jurídica, 2009. p. 564.

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Inicio y término de la relación laboral

Dentro de las clases de condiciones que señala la doctrina, particularmente nos interesa la llamada condición resolutoria que determina la eficacia de un contrato hasta que el hecho condicionante (incierto y futuro) se verifique, si se verifica. Así, el cumplimiento de la condición trae como consecuencia que la relación jurídica que emana del contrato se extinga. Para tal efecto, la condición debe ser lícita y posible, física y jurídicamente, ya que de colocarse una condición ilícita e imposible, física y jurídicamente, se considerara como no puesta. En tal caso, al desaparecer la causa extintiva radicada en la condición resolutoria, la misma que atribuía duración determinada al contrato, este subsiste como uno de duración indefinida(34). Así, la condición resolutoria para que opere como un medio extintivo de la relación laboral requiere lo siguiente: a) Que sea formulada de manera expresa, b) Que sea válida (debe ser lícita y posible, física y jurídicamente), c) Que efectivamente se produzca, y d) Que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario(35). En ese sentido, la condición debe tratarse de un acto que no dependa de la voluntad del empleador, pues este sería nulo por aplicación del artículo 172 del Código Civil, que veta la inclusión de una condición potestativa en los contratos; además de que se trata de una “modificación fraudulenta del régimen extintivo del contrato en perjuicio del trabajador que podría, de hecho, ser despedido sin causa y sin devengar indemnización alguna”(36). En cuanto a la eficacia de la extinción de la condición resolutoria, a diferencia de lo señalado en la legislación española donde se requiere la denuncia para que se considere extinta la relación laboral. En nuestro caso no tenemos una norma similar que establezca a la denuncia como requisito para la extinción, además del cumplimiento de la condición. En ese sentido, somos de la opinión de que la extinción de la relación laboral de un contrato sujeto a condición resolutoria se produce al cumplimiento de la condición, no siendo la denuncia un elemento constitutivo para la extinción del vínculo. MODELO DE CONTRATO DE TRABAJO CON UNA CLÁUSULA DE CONDICIÓN RESOLUTORIA SEGUNDA: LA EMPRESA requiere cubrir el puesto de YYY, en el marco de las obligaciones surgidas del Contrato de Prestación de Servicios celebrado con la empresa XXX, por la cual LA EMPRESA se obliga a prestar el servicio de protección y seguridad personal en favor de la empresa XXXX. (…)

(34) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 41. (35) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Sétima edición actualizada. Editorial Ariel, Barcelona, 1981. p. 554. (36) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1988, p. 448. El autor puntualiza que también sería nula la condición que plantee la extinción del contrato porque el trabajador enferme, y cualquiera que implique la renuncia de derechos.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

CUARTA: Las partes convienen que el presente contrato es por el plazo de ………, dejándose constancia de que las labores se iniciarán el … de …….... de 2010 y culminarán el … de ………… de 2011 , operando su extinción en la fecha de su vencimiento, sin necesidad de comunicación previa alguna por parte de LA EMPRESA; oportunidad en la cual se abonará a EL TRABAJADOR los beneficios sociales que le pudieran corresponder de acuerdo a ley. Sin embargo, las partes pactan que el presente contrato de trabajo quedará resuelto sin responsabilidad de la partes en los siguientes supuestos: a) Si XXXX resuelve de forma unilateral e inmotivada el Contrato de Prestación de Servicios de fecha (…). b) Si LA EMPRESA resuelve el contrato de prestación de Servicios por el incumplimiento contractual de XXXX. c) Si el Contrato de Prestación de Servicios queda sin efecto por causas no imputables a XXXX y LA EMPRESA. En caso de producirse cualquiera de los supuestos señalados, LA EMPRESA abonará a EL TRABAJADOR los beneficios sociales generados hasta la fecha de resolución del Contrato de Prestación de Servicios citado. Debemos precisar que la extinción del presente contrato de trabajo se efectúa de conformidad a lo señalado en el inciso c) del artículo 16 de la LPCL, que señala que los contratos de trabajo se puede extinguir por el cumplimiento de una condición resolutoria.

JUBILACIÓN

En nuestra legislación se han contemplado tres tipos de jubilación: la voluntaria, la obligatoria por decisión del empleador y la obligatoria por mandato de ley, cada una con características distintas.

5.1. La jubilación voluntaria Se produce por voluntad del trabajador cuando cumple con los requisitos para poder gozarla dentro del Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones. a) Sistema Nacional de Pensiones Tienen derecho a una pensión de jubilación los hombres y mujeres que cuenten con sesenta y cinco (65) años de edad y veinte (20) años de aportación. Para efectos de la acreditación de los años de aportación por parte del asegurado, podrá presentar una declaración jurada, la misma que es expedida por la ONP. (Ver modelo 1) a.1. Remuneración de referencia La remuneración de referencia comprende el total de remuneraciones asegurables percibidas en los últimos 12 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación, salvo que el promedio mensual de los últimos 36 o 60 meses sea mayor, en cuyo caso se tomará en cuenta el más elevado entre 12.

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Inicio y término de la relación laboral

MODELO N° 1

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

En el caso de los asegurados que hubieran aportado durante treinta o más años completos equivale al total de las remuneraciones asegurables percibidas por el asegurado en los últimos treintiseis meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación entre 36. Los asegurados que hubieran aportado durante veinticinco años completos y menos de treinta equivale al total de las remuneraciones asegurables percibidas por el asegurado en los últimos cuarentiocho meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación entre 48. Los asegurados que hubieran aportado durante veinte años completos y menos de veinticinco su remuneración de referencia equivale al total de las remuneraciones asegurables percibidas por el asegurado en los últimos sesenta meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación entre 60. Los meses en que no se hubiera aportado por falta de prestaciones de servicios, a razón de accidentes, enfermedad, maternidad, licencia con goce de haber o paro forzoso, se sustituirán dichos periodos por igual número de meses consecutivos. a.2. Monto de la pensión El monto de la pensión equivale al 50% de la remuneración de referencia del asegurado, siempre que tenga veinte años completos de aportación. Este porcentaje se incrementará en 4% por cada año adicional completo de aportación, hasta el 100% de la remuneración de referencia. Si el beneficiario de una pensión de jubilación tuviera cónyuge, el monto de la pensión se incrementa en un porcentaje comprendido entre el 2% y el 10% de la remuneración o ingreso de referencia por el cónyuge y entre el 2% y el 5% por cada hijo. a.3. Pensión máxima Las pensiones de jubilación en el SNP no podrá exceder de la remuneración o ingreso de referencia ni de la pensión máxima establecida por la ONP, siendo esta última equivalente, en la actualidad, a S/. 857,36 (37) . a.4. Pensiones mínimas En el SNP las pensiones mínimas son(38): - Con 20 años o más de aportación

S/. 415.00

- Con 10 años y menos de 20 años de aportación S/. 346.00

(37) Según lo establecio por el Decreto de Urgencia N° 105-2001 (31/09/2001). (38) Según lo establecido por la Resolución Jefatural N° 001-2002-JEFATURA/ONP (02/01/2002).

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Inicio y término de la relación laboral

- Con 6 años y menos de 10 años de aportación S/. 308.00 - Con 5 años o menos de 5 años de aportación S/. 270.00 a.5. Pensión provisional Cuando la ONP encargada de declarar y otorgar la pensión dentro de los 90 días calendarios contados a partir de la presentación de la solicitud no se ha pronunciado reconociendo o rechazando la solicitud, está obligada a otorgar una pensión provisional(39). Para ello, el afiliado deberá suscribir una declaración jurada en la que se comprometa a realizar la devolución en caso le sea realizado un pago en exceso. (Ver modelo 2) b) Sistema Privado de Pensiones Tienen derecho a pensión de jubilación los trabajadores que cumplan 65 años de edad. También, tienen derecho a una pensión de jubilación en forma anticipada, los afiliados que hayan alcanzado el derecho a percibir una pensión igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del promedio de remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos ciento veinte (120) meses, debidamente actualizadas. Asimismo, cuando se trate de trabajadores que realicen directamente labores que impliquen riesgo para su vida o salud pueden acceder a esta jubilación anticipada. Normalmente pertenecen a este régimen los trabajadores mineros y de construcción civil.

5.2. La jubilación por decisión del empleador El artículo 21 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante LPCL), dice a la letra:

“Artículo 21.- La jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la ultima remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente, en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión.

El empleador que decida aplicar la presente causal deberá comunicar por escrito su decisión al trabajador, con el fin de que este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión”.

(39) Según lo establecido por el Decreto Ley N° 27585.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

MODELO N° 2

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Inicio y término de la relación laboral

En este caso como se observa a iniciativa del empleador, se puede extinguir el vínculo laboral de los trabajadores que tenga acceso a una pensión de jubilación a cualquiera de los regímenes pensionarios. Asimismo, se puede anotar que la norma señala “que tenga derecho a pensión de jubilación”, lo que supone que no necesariamente se refiera a una pensión completa, siendo de nuestra opinión que incluso puede entenderse que se podría aplicar en el caso el trabajador tenga acceso a una pensión por jubilación anticipada. Asimismo, la norma señala que el empleador deberá comunicar por escrito al trabajador su decisión de jubilarlo, con la finalidad que este inicie el trámite para el otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha que el SNP o SPP reconoce la pensión. De igual modo, en este caso se va exigir al empleador que abone un complemento al monto de su pensión. La norma señala que el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador. Así, por ejemplo, si un trabajador tiene una remuneración mensual de 1, 000 nuevos soles, y cumplidos los requisitos de jubilación le corresponde una pensión de jubilación de 600 nuevos soles. Si el empleador decide jubilarlo deberá pagar la diferencia entre 800 nuevos soles (80% de la remuneración mensual) y 600 nuevos soles (monto de la pensión de jubilación). Es decir, deberá abonar de manera vitalicia la suma de 200 nuevos soles. Ahora bien, la duda surge respecto al reajuste que la pensión pueda sufrir, y como debemos entender al “80% de la remuneración mensual”. Si es un tope o una unidad de referencia. Este tema es muy importante porque implica la presencia de dos efectos diversos: a) Si entendemos al “80% de la remuneración mensual” como un tope, y hubiera un incremento del 10% en la pensión del trabajador, en el ejemplo planteado líneas arriba, supondría que la pensión del trabajador sería de 660 nuevos soles. En ese sentido, como el “80% de la remuneración mensual” es un tope, la suma del complemento y la pensión no deberían sobrepasar los 800 nuevos soles, con lo que el complemento ahora seria de 140 nuevos soles (antes del incremento era 200). De este modo, en la medida que existan más incrementos, menor sería el monto del complemento otorgado por el empleador; en cambio, b) Si entendemos al “80% de la remuneración mensual” como una unidad de referencia, y se produjera un incremento del 10% en la pensión del trabajador, implicaría también que el complemento aumento en un 10% para efectos de mantener siempre la unidad de referencia citada, siempre teniendo en cuenta que el complemento no puede ser mayor a 600 nuevos soles (100% de la pensión). Así, en el ejemplo el monto de la pensión sería 660 nuevos soles y el monto del complemento sería 220 nuevos soles. Consideramos que esta última opción es la correcta, si tememos en cuenta que de esta manera beneficia al trabajador, en la medida que no se devalúa el poder adquisitivo de su pensión. En la práctica, esta opción para la extinción del vínculo laboral no es usada con frecuencia, debido a que significa en muchos casos un egreso dinerario de duración indeterminada que solo tendrá fin cuando el trabajador fallezca. En ese sentido, en este caso lo más prudente sería negociar un mutuo disenso a cambio de una cantidad significativa como gratificación extraordinaria, sino se quiere contar con el trabajador, quien luego del cese tranquilamente puede iniciar los trámites de jubilación.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

CARTA DE COMUNICACIÓN DE JUBILACIÓN A CARGO DEL EMPLEADOR Lima ……. de …………… de … Señor: ……………… Presente.De nuestra consideración. De acuerdo a los artículos 16 inciso f) y 21 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, nuestra empresa ha decidido extinguir el vínculo laboral iniciado con fecha.............................. por la causal de jubilación obligatoria. De este modo, y de acuerdo a las normas señaladas anteriormente, nuestra empresa se compromete a cubrir la diferencia existente entre la pensión de jubilación que le otorgue la AFP (...................); y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida. Esta diferencia se reajustará periódicamente en la misma proporción en que se reajuste la referida pensión. Con este fin, le solicitamos que inicie ante la AFP (.................) de forma inmediata el trámite de otorgamiento de pensión de jubilación, para lo cual podrá contar con nuestro apoyo administrativo. Finalmente, le comunicamos que su cese se producirá en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión. Agradecemos la atención que merezca la presente y nuestra compañía le queda eternamente agradecida por sus valiosos servicios prestados, por su identificación con nuestros objetivos empresariales y le deseamos lo mejor para usted y su familia. Atentamente, ________________________________ (Representante de la empresa)

5.3. La jubilación obligatoria por mandato de la ley Conocida también como jubilación ex lege, es automática y obligatoria. Para su ejecución, el trabajador deberá haber cumplido los 70 años de edad. La intención de esta forma de jubilación es permitir al empleador la extinción de la relación laboral sin la necesidad de hacer un examen de la capacidad del trabajador, no obstante, se basa en una presunción de ineptitud del adulto mayor. Por tal motivo, ha sido cuestionada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales en los que se ha establecido que el solo hecho de llegar a una edad determinada, no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un trabajador, por lo

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Inicio y término de la relación laboral

que con su aplicación se vulneran los derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario(40). Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español(41) se ha pronunciado en el sentido de considerar que si bien es cierto que “algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esa base establecerse la extinción de la relación laboral… [pero] lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores”. Agrega: “Y aún más difícil resulta alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcanzan una edad determinada, sino solo de los trabajadores por cuenta ajena”(42) . Por otro lado, se ha establecido que el trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio este, potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilación guillotina”, sin contar con la anuencia del trabajador(43). •

La excepción

A pesar de lo cuestionable de dicha modalidad de jubilación, el artículo 21 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ha establecido una excepción para su utilización señalando que, la jubilación obligatoria y automática se produce cuando el trabajador cumple setenta años de edad, salvo pacto en contrario. En ese sentido, cabe dilucidar que debe entenderse sobre “pacto en contrario”. Sobre el particular, tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que dicha regla de jubilación debe ser entendida en sentido estricto y que, la jubilación “automática” procede únicamente al cumplimiento de los 70 años de edad. En tal sentido, el acuerdo de cese debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho pues, de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento, se entenderá que existe un pacto en contrario tácito debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia cuando establece que “si se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral”(44) .

(40) Fundamento 4 del Expediente Nº 594-99-AA/TC y Fundamentos 4 y 5 del Expediente Nº 1485-2001-AA/TC. (41) Sentencia número 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad número 223/1981. (42) NEVES MUJICA, Javier. “La Edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. Edición Nº 0, octubre 2007, p. 25. (43) Fundamento 3 del Expediente Nº 1485-2001-AA/TC y Fundamento 4 del voto de los magistrados Alva Orlandini y Gonzáles Ojeda del Expediente Nº 1857-2004-AA/TC. (44) Fundamento 6 del Expediente Nº 3572-2005-PA/TC.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

En consecuencia, para efectos de aplicar correctamente esta forma de extinción, el empleador debe realizar en cese del trabajador en mismo día en que cumple 70 años; para lo cual puede por escrito preavisarle de su intención (no es obligatorio), o en su defecto, informarle ese mismo día, debiendo cumplir dentro de la 48 horas siguientes con el pago de sus beneficios. Si el cese no se produce en ese momento no puede invocarse más esta forma de extinción. CARTA DE COMUNICACIÓN DE JUBILACIÓN OBLIGATORIA (Lugar) , ...... de ...................... de 200.... Señor: (Nombres y apellidos del trabajador) (Cargo) Presente.De nuestra consideración: Sirva la presente para comunicarle que a partir de lo dispuesto por el artículo 21 del TUO del D.Leg. Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97) y el artículo 30 del D.S. Nº 001-96-TR (26/01/1996), hemos optado por extinguir su relación laboral que lo vincula con la empresa. Las disposiciones antes referidas establecen que la jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla con 70 años de edad, y tenga derecho a pensión de jubilación, cualquiera sea su monto, con prescindencia del trámite administrativo que estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha pensión; ambos requisitos se cumplen en su persona. Atentamente, ––––––––––––––––––– (Empleador)

INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE

Los artículos 20 y 13 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante LPCL), dicen a la letra: “Artículo 20.- La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y automáticamente la relación laboral desde que es declarada conforme al artículo 13. (…)

Artículo 13.- (…). Debe ser declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador”.

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Inicio y término de la relación laboral

De esta regulación, podemos identificar tres requisitos para que opere la causal de extinción del contrato de trabajo por invalidez absoluta y permanente: a) La invalidez tiene que ser calificada como absoluta y permanente; es decir, aquella incapacidad sobreviniente del trabajador, ocasionada por una enfermedad o accidente que le impida en forma permanente realizar cualquier tipo de trabajo. b) La calificación tiene que ser realizada por EsSalud, o el Minsa o una Junta designada por el Colegio Médico. Al respecto, debemos comentar que actualmente ni el Ministerio de Salud ni el Colegio de Médicos contempla un trámite especial para poder sustentar esta causal, pese a que se encuentra regulada en forma expresa. De ahí que, en la práctica resulta inaplicable. Como bien lo anotan los especialistas, cada vez más se presentan numerosos casos de trabajadores respecto a los cuales existen informes médicos que califican una invalidez o incapacidad pero no en los términos previstos en la LPCL. Por un lado, en el caso de los Informes Médicos de Incapacidad emitidos por EsSalud, por ejemplo, los mismos solo tienen efectos para el pago del subsidio por incapacidad temporal para el trabajo (Ley Nº 26790) y en ellos EsSalud señala textualmente que son un “Informe Médico no válido para fines pensionarios, laborales ni legales”. Adicionalmente, dicho Informe Médico no es emitido a solicitud del empleador. Por otro lado, en el caso de los Dictámenes Médicos de Invalidez del Comité Médico de las AFP (Comafp), cabe indicar que este no está considerado por la LPCL como una entidad facultada para expedir dictámenes de invalidez absoluta y permanente porque las normas del Sistema Privado de Pensiones son posteriores a dicha regulación. Sumado a ello, los Dictámenes Médicos de Invalidez dictados por el Comafp, así certifiquen que ella es total y permanente, tienen una finalidad previsional consistente en sustentar el otorgamiento de una pensión de invalidez a favor del trabajador, pensión que además no es incompatible con el mantenimiento del vínculo laboral de acuerdo a las propias normas del Sistema Privado de Pensiones. Los dictámenes además son transitorios (ya que el trabajador será sometido a posteriores evaluaciones) y, al igual que los Informes Médicos de Incapacidad emitidos por EsSalud, no son emitidos a solicitud del empleador. Siendo ello así, al no contar con la declaración necesaria para proceder a extinguir el vínculo laboral por invalidez absoluta y permanente, al encontrarse el trabajador impedido de trabajar, corresponde registrar al trabajador con una suspensión perfecta de labores. La suspensión perfecta de labores implica que ni el trabajador está obligado a prestar servicios ni la empresa está obligada a pagar la remuneración respectiva. En estos casos, el trabajador no acumula tiempo de trabajo para el cómputo de beneficios legales”(45). c) La declaración de la invalidez absoluta y permanente debe ser consecuencia de una solicitud del empleador. En este caso, en vista de que no existe un procedimiento que otorgue viabilidad a esta forma de extinción, lo que corresponde es la suspensión perfecta del vínculo laboral. La suspensión perfecta de labores implica que ni el trabajador está obligado a prestar servicios

(45) GAMBOA LOZADA, Felipe. “El cese por invalidez absoluta permanente”. En: Portal de Capital Humano (<http://www.infocapitalhumano.pe/>).

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

ni la empresa está obligada a pagar la remuneración respectiva. En ese sentido, todo este periodo no será tomado en cuenta para los beneficios sociales. Por ello, la única forma de romper el vínculo laboral se efectuaría a través de la renuncia del trabajador o mutuo disenso. Adicionalmente se le podría asesorar en la obtención de una pensión de invalidez de acuerdo al régimen de pensiones al que se encuentra afiliado, para efectos de que pueda acceder a las prestaciones medicas de la Seguridad Social en Salud en su calidad de jubilado. A modo de colofón respecto del terma, haremos mención de la sentencia recaída en el Expediente Nº 01816-2011-PA/TC. En este fallo el Tribunal Constitucional tiene la opinión de que basta que el Informe Médico de Incapacidad de la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud concluya declarando que la incapacidad es permanente, para que se pueda extinguir el vínculo: “no se ha producido un despido arbitrario, pues el vínculo laboral se ha extinguido automáticamente desde la declaración de incapacidad permanente para el trabajo del actor por Essalud, razón por la que no cabe la restitución del vínculo laboral con el demandado Southern Perú” (fundamento 5). Al respecto, si bien la sentencia pareciera darle una solución a la falta de procedimiento consideramos que debe ser tomada con pinzas porque no ha efectuado un análisis sesudo respecto del tema, como bien lo observa Orlando de la Casas: “En primer lugar, si bien la Ley de Productividad y Competitividad Laboral lo prevé expresamente para los casos de suspensión del contrato de trabajo cuando se presenten situaciones de invalidez absoluta temporal y de invalidez parcial temporal, el pedido de invalidez permanente debe ser efectuado por el empleador. En el caso que comentamos, quien ha emitido el informe ha sido la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de EsSalud, con el objeto de señalar que se concluía con los subsidios de incapacidad temporal, no porque el empleador (al menos eso podemos concluir de la lectura de la sentencia) lo haya solicitado. (…) En segundo lugar, el informe de la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de EsSalud lo que hace es certificar la imposibilidad del trabajador de realizar actividad laboral para efectos del subsidio por enfermedad a cargo de EsSalud, o (como en el presente caso) que habiendo transcurrido el plazo máximo para el subsidio ya no corresponde continuar otorgando el mismo. (…) En tercer lugar, el hecho de que un trabajador esté incapacitado para trabajar (a decir de la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de EsSalud), no necesariamente implica que esté imposibilitado de cumplir con otras funciones”(46). En este caso, como se aprecia, si bien el Tribunal efectúa la calificación del vínculo dentro de supuesto del inciso “d” del artículo 16 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, no supone de ningún modo que tengamos un procedimiento para esta causal; respecto a este modo de extinción todavía existe un vacío que requiere ser normado; por ello lo prudente serían las opciones señaladas líneas arriba.

(46) DE LAS CASAS, Orlando. “La invalidez absoluta como forma de extinción de la relación laboral”. En: Portal de Capital Humano (<http://www.infocapitalhumano.pe/>).

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Capítulo 2 ASPECTOS FORMALES RESPECTO AL DESPIDO LEGAL DE UN TRABAJADOR En el sentido más lato, el despido es la declaración unilateral de voluntad del empleador por la cual extingue la relación laboral vigente. Lo primero que debemos tener presente respecto del despido, es que no es una institución negativa de ninguna manera, y que aplicada correctamente sirve como un instrumento que contribuye a la obtención de una mayor eficiencia dentro de la empresa, en la medida que permite al empleador prescindir de elementos nocivos para la empresa. El despido tiene las siguientes características: a) Es un acto unilateral: La extinción se produce por la sola voluntad del empleador sin participación alguna del trabajador, pero solo por las causas que la Ley señale. b) Es un acto recepticio:

El despido solo será eficaz si existe una efectiva comunicación del empleador al trabajador que va a ser despedido; es decir, solo podemos afirmar que ha existido despido, si el trabajador toma conocimiento de tal hecho.

Sobre esta característica, la jurisprudencia ha señalado que el despido al ser considerado como un acto recepticio. En esa medida cuando es comunicado al trabajador no es posible su revocación, salvo que luego ambas partes acuerden que el vínculo laboral va a proseguir. Asimismo, se señala que no se desvirtúa la ruptura unilateral del vínculo laboral, el hecho de que el empleador haya invitado a la trabajadora a reincorporarse a sus labores(47).

Por ello, si se ha decidido despedir a un trabajador de forma justificada, lo prudente es que toda comunicación se efectué mediante notario, o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos. Pues si bien el artículo 32 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 aprobado por el D.S. Nº 003-97-TR señala que solo se deben usar estos medios en la medida que el trabajador se niegue a recibir la carta de despido, dada la importancia que tiene la recepción de la comunicación para la eficacia de este acto, que lo mejor es usar medio que nos den fe de entrega.

Imaginemos que realizamos todo el procedimiento de despido de la forma correcta, pero la carta de despido no llegara a su destino, y el trabajador no se entera de la intención de la empresa de romper el vínculo, entonces acude a laborar y se le permite ingresar al centro de trabajo, él podría en este caso invocar

(47) Exp. Nº 375-2002-IND(S), Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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Inicio y término de la relación laboral

un despido arbitrario, pues no existió una comunicación efectiva de la carta de despido.

Por todo ello, la recepción de las comunicaciones dentro de los procedimientos es muy importante y no puede dejarse a la suerte.

c) Es un acto constitutivo: El empleador no tiene que proponer a otra instancia el despido, sino que él mismo es el que extingue la relación jurídico-laboral. d) Es un acto extintivo: La relación laboral se extingue ad futurum, es decir, el despido surte efectos respecto a todo los hechos que ocurran a posteriori de la comunicación formal de la ruptura del vínculo. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(48). e) La causa del despido debe encontrarse expresamente establecida en la Ley y haber sido comprobada: El despido en el Perú, a diferencia de la renuncia, no es un acto que queda sometida a la simple voluntad del trabajador. Es decir, el empleador no puede una mañana y sin razón, decidir que despedirá al contador de su oficina. Si queremos hablar de despido (legal) en nuestro país, la causa del despido debe estar relacionada con la conducta o capacidad del trabajador; y sobre las cuales nos pronunciaremos a lo largo de este estudio. Dentro de nuestro ordenamiento, el despido legal está regulado por el TUO del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97TR (LPCL) y su reglamento normado por el D.S. Nº 001-96-TR (Reglamento de la LPCL). Asimismo, un tema relacionado con el despido es la estabilidad laboral que implica la búsqueda de una vocación de permanencia de los trabajadores en sus empleos, lo cual implica la conservación del contrato de trabajo. La estabilidad, la misma que opera en los dos extremos de la relación laboral:

1. En la contratación, con la llamada “estabilidad de entrada”; y,

2. En el despido, con la denominada “estabilidad de salida”.

(48) Exp. Nº 1006-93-R. Data 35 000. Gaceta Jurídica.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

La estabilidad de entrada es aquella garantía jurídica que debería operar desde el inicio del contrato de trabajo, toda vez que, en atención al principio de continuidad, el trabajador tendría derecho a una relación a plazo indeterminado cuando la naturaleza objetiva de sus labores sea indefinida. Así, se llega a sostener que la estabilidad de entrada da preferencia por la contratación de duración permanente sobre la temporal. La estabilidad de salida es la protección que se reconoce al trabajador frente al término de la relación laboral. La estabilidad absoluta es aquella que asegura la reincorporación efectiva del trabajador a su puesto de trabajo, cuando el despido no se fundamenta en una causa legal, objetiva y justa; descartándose así, la voluntad unilateral del empleador como motivo válido y suficiente para el despido. La estabilidad relativa entiende que no existe la posibilidad de reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, objetiva y justa que determine la resolución del contrato de trabajo, pues con el pago de una indemnización, el empleador podrá extinguir la relación de trabajo sin importar la causa. Así, la voluntad del empleador por sí misma es una razón válida para el despido.

En ese sentido, por regla general, todos los trabajadores tienen derecho a la estabilidad laboral absoluta en nuestro ordenamiento; es decir, tienen derecho a la reposición al centro de trabajo en caso de que exista algún supuesto de despido ilegal; pero esta protección solo podrá obtenerla si cumple con los siguientes requisitos:

EL CUMPLIMIENTO DE UNA JORNADA DIARIA DE TRABAJO DE CUATRO HORAS COMO MíNIMO

El trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias. Sobre el particular, y con relación a las contingencias que se puede presentar por el despido, el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que solo procede el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labora cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, cuando exista una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Vale decir, únicamente tienen la protección contra el despido arbitrario los trabajadores que laboren cuatro o más horas diarias para un mismo empleador. En consecuencia, un trabajador a tiempo parcial no goza de la protección que otorga la ley en estos casos; o sea, el empleador podrá prescindir de sus servicios simplemente cursándole una carta de cese, y pagándole sus beneficios señalados si correspondiera. No existiendo en este supuesto ninguna consecuencia económica negativa que afecte al empleador. Como dato adicional, debe tenerse en cuenta que los contratos a tiempo parcial, además pueden percibir una remuneración menor a la remuneración mínima vital, siempre y cuando sea proporcional al número de horas laboradas para el empleador; y a diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no están obligados al pago de la Compensación por Tiempo de Servicios ni a las vacaciones, pero sí al pago de la asignación familiar,

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Inicio y término de la relación laboral

las gratificaciones legales, participación en las utilidades, entre otros beneficios en que no se exija el cumplimiento de una jornada mínima de trabajo de cuatro horas diarias.

EL PERIODO DE PRUEBA

El trabajador debe haber superado el periodo de prueba, vale decir, antes de que el trabajador supere dicho periodo puede ser despido sin mediar razón alguna, y sin ninguna consecuencia negativa para el empleador. Esta institución sirve básicamente para que el empleador pueda cerciorarse de la capacidad del trabajador que está contratando; de que se pueda verificar que el trabajador tiene, en efecto, la aptitud que dice tener, ya que luego de que pase este “periodo de gracia” para el empleador no podrá despedirlo por ineptitud que pudo y debió ser constatada durante este periodo. En ese sentido, podemos definir el periodo de prueba como el lapso de tiempo en el cual el empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado; y solo a partir de que este se supere se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectos de este se consideran producidos desde el momento inicial de su celebración(49); así después de cumplido el plazo solo poder extinguir la relación laboral por las causales señaladas en el artículo 16 de la LCPL. El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario, aunque cabe la posibilidad de que través de los contratos individuales, convenios colectivos o la costumbre, se pueda pactar un periodo de prueba por debajo del límite establecido. Asimismo, el artículo 10 de la Ley, además de establecer este plazo general de tres meses, establece también otros plazos adicionales que se aplicarán a determinados supuestos. La norma señala que las partes pueden pactar un término mayor en caso de que las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. Y establece que la ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito; aplicándose los siguientes plazos: Trabajadores

Plazo

Trabajadores calificados

6 meses

Trabajadores de confianza

6 meses

Personal de dirección

1 año (12 meses)

En este caso, como lo hemos señalado líneas arriba, estamos ante plazos máximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores o incluso, no recurrir a estos, si lo consideran pertinente.

(49) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Séptima edición actualizada, Editorial Ariel, Barcelona, 1981, p. 393.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Pero, además se puede apreciar que esta ampliación del plazo de prueba requiere básicamente dos supuestos: a) Que la ampliación sea justificada, es decir, como lo señala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad implique necesariamente una plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) Que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de dirección; entiéndase en el primer caso de aquellos trabajadores que están especialmente preparados para una tarea determinada (Por ejemplo: un médico especialista en tratamiento de una enfermedad poco conocida); y el en caso de los trabajadores de confianza y dirección, se refiere a aquellos que realizan las labores señaladas en el artículo 43 de la LPCL. CRITERIOS PARA NOMBRAR UN PUESTO COMO DE DIRECCIÓN • Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones: las mismas que lo ligan al destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. • Dirección y dependencia: es decir, que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerlo partícipe de sus secretos o dejarlo que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal.

CRITERIOS PARA NOMBRAR UN PUESTO COMO DE CONFIANZA Un trabajador es de confianza, cuando existe un contacto directo de este con el empleador o con el personal de dirección y coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección; es decir, son sus colaboradores directos. No obstante, observamos que la Ley ha determinado que existan dos tipos de trabajador de confianza: a) Los trabajadores de confianza por tener acceso a la información de carácter reservado de la empresa, en este caso se le cataloga como trabajadores de confianza a los que tienen contacto directo con el empleador o personal de dirección, y en merito a esta relación tienen acceso a información reservada. En este caso, debido a la naturaleza de su puesto, estos trabajadores tienen acceso a la información reservada; no nos referimos a los que de forma circunstancial puedan tener acceso a dicha información, sino a los que su puesto exige que laboren y tengan acceso a esta información. b) Los trabajadores de confianza por emitir opiniones o informes, que sean presentados directamente al personal de dirección, en este caso nos referimos a trabajadores que son colaboradores directos del personal de dirección con informes u opiniones que contribuyen a la formación de las decisiones empresariales.

c) La ampliación de plazo de ser por escrito. En este caso la forma establecida por la LCPL adquiere un valor constitutivo puro, pues la ausencia de este determina automáticamente que solo se aplique en periodo de prueba general –tres meses–, así se cumplan los dos supuestos señalados líneas arriba.

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CLÁUSULA DE AMPLIACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA Las partes acuerdan ampliar el periodo de prueba incluido el plazo legal por el término de .......... meses y ...... días (*), justifican su ampliación en motivos de ……..(capacitación, adaptación, naturaleza o grado de responsabilidad).……….... Este periodo de prueba se iniciará conjuntamente con la vigencia del presente contrato culminando el día ......... de .......... de 200....

Ahora bien, como se puede apreciar, el despido es una institución que ha sido motivo de muchas contradicciones, lo que incluso se refleja en la concepción que se tenga de esta institución. No obstante en esta ocasión, por el carácter de esta obra, analizaremos esta institución tomando en cuenta la posición adoptada por la legislación vigente. En ese sentido, solo nos abocaremos a los supuestos que nuestra legislación cataloga como despido, y no analizaremos el cese colectivo, respetando el hecho de que nuestra normativa no le da a esta categoría jurídica.

2.1.

El despido por causa justa 2.1.1. Conceptualización

El despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la falta de capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo a lo tipificado en la ley. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial incoado por el trabajador a efectos de impugnar el despido. La exigencia de la causalidad en el despido tiene relación con la necesidad de los estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringiéndose de manera progresiva la facultad del empleador de poner fin a la relación de trabajo en cualquier momento. El criterio seguido aquí es que “la estabilidad en el empleo significa la protección del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que un trabajador tiene derecho a conservar su empleo durante toda su vida de trabajo, sin que pueda privársele de él, a menos de que exista una causa que justifique el despido”(50). En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de realizar un despido ad nutum (sin causa). Por el contrario, como lo señala el artículo 27 de la Constitución, la ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario, que se concretiza en nuestra la legislación laboral –a pesar del parecer del Tribunal Constitucional– concediéndole efectos indemnizatorios cuando se configura un despido ad nutum. De esta manera, como se puede apreciar, en materia de despido laboral nuestro sistema es “causalista”, pues el despido siempre debe fundamentarse en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisión de manera justificada. Esto se complementa con la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, que implican que la causal debe

(50) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 239-240.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

encontrarse prevista expresamente en la ley como tal, con anterioridad a su comisión; y que únicamente será sancionado aquello que está claramente legislado. En ese sentido, el principio de legalidad siempre debe ser tomado en cuenta en la calificación de la causal, ya que dada la trascendencia que tiene el acto de despido sobre la relación, solo pueden constituir conductas sancionables aquellas infracciones previstas expresamente en la ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las conductas graves que no se subsuman en las causales legales de despido podrán ser sancionadas de otras formas, pero nunca podrán ser castigadas con el despido. En consecuencia, solo será válido el despido cuando este se motive en una causa prevista legalmente, en caso contrario este acto extintivo carecerá de validez y eficacia, teniendo siempre presente que para la tipificación de conductas hay que atender a lo que se refleja en las causales de despido de los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL. Finalmente, no basta con que se configure la causal de ley para que proceda el despido; además se exige que esta sea debidamente comprobada(51), pues si bien puede haber una motivación real para despedir a un trabajador, si no existen documentos u otros elementos de prueba que sustenten la causal cometida el despido ejecutado podría ser considerado igualmente inválido o nulo. Precisamente, con este fin nuestra legislación ha establecido un procedimiento de despido, toda vez que la comprobación implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego, en caso de que los descargos no sean suficientes o falten estos, se proceda al despido.

2.1.2. Las causas justas de despido en la legislación laboral peruana En nuestra legislación las causas justas de despido pueden ser de dos tipos: Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador. En estos casos, el trabajador no es el idóneo para realizar el servicio que presta, pues no tiene desempeño óptimo en el centro de trabajo. Despido por causa justa y comprobada Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. En estos casos, el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las directivas de la empresa.

2.1.3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador La causal de despido por capacidad del trabajador implica que dicha capacidad puede sufrir variaciones, afectándose la labor desempeñada, siendo una característica de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad física que ninguno dependa de la

(51) El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo señala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N° 10264-91-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurídica).

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Inicio y término de la relación laboral

voluntad del trabajador(52). Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador: a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas Nos encontramos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro de sus facultades mentales y físicas que lo convierten en un inepto laboral. Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribirse el contrato de trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, no puede alegarse esta causal de extinción. Se trata de una disminución de la facultad física o mental del trabajador que en principio equivale a los casos de “invalidez parcial permanente”. Se excluyen los supuestos de “invalidez parcial temporal” ya que estos constituyen causal de suspensión del contrato de trabajo, siendo improcedente el despido cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador(53). La pérdida o disminución de la facultad física o mental debe ser declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o por la junta de médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Es un requisito sine qua non para que pueda despedir al trabajador que previamente tenga en su poder el certificado expedido por alguna de las mencionadas autoridades(54). Aunque en este caso también tenemos el problema respecto a la certificación del estado del trabajador por la falta de un trámite en las instituciones descritas. b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores. No se trata de una disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino que es el caso del trabajador que quiere rendir más pero no puede. Así, por ejemplo, a un vendedor se le dan a colocar 100 celulares para su venta y solamente coloca 3 cada mes. Al respecto, la jurisprudencia señala que al ser el “bajo rendimiento” invocado tanto una causa injusta relacionada con la capacidad del trabajador (inciso b del artículo 23) como con la conducta del trabajador (inciso b del artículo 25), es necesario que el empleador especifique o detalle la causa justa (capacidad o conducta) por la que se produce el despido, además de comprobarla o demostrarla(55).

(52) TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones del Derecho Laboral. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 556. (53) Exp. N° 349-92-CD. Data 40,000. Gaceta Jurídica. Asimismo, léase: ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia. Palestra, Lima, 2008, p. 536. (54) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 140. (55) Laudo N° 022-2005-CCRD-FPF-B. Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento precedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corresponden al trabajador(56).

Para la configuración de esta causal se requiere, asimismo, que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(57). El tiempo es un factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”, pues se requiere que sea una situación permanente(58). A efectos de la verificación del rendimiento deficiente el empleador tiene la potestad de solicitar la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del sector al que pertenezca la empresa.

Finalmente, a fin de despedir por incapacidad a un trabajador, la jurisprudencia ha señalado, en concordancia con el artículo 31 de la LPCL(59), que se le deberá conceder al trabajador el plazo de treinta días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que se haya superado la deficiencia, recién podrá cursársele la comunicación escrita del despido(60).

c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se niegue injustificadamente a someterse a los exámenes que buscan evitar que se produzca su incapacidad como consecuencia de sus propios incumplimientos. Esta causal actúa como un eximente de responsabilidad del empleador respecto a su deber de brindar seguridad y prevención al trabajador. Y es que si bien el empleador tiene este deber, el trabajador debe de cumplir con las medidas impuestas para tal fin(61).

Sobre este tema, es de notar que la negación del trabajador de cumplir con las obligaciones básicas de seguridad y salud no libera al empleador de su

(56) (57) (58) (59)

Exp. N° 2960-2004 IDA (S). Data 40,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 2505-2003-IDA (S). Data 40,000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 142. Artículo 31.- Procedimiento de despido El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia (…)” (el resaltado es nuestro). (60) Cas. N°s 875-2001-Lima, y 885-2001-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurídica. (61) Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo Artículo 79.- Obligaciones del trabajador En materia de prevención de riesgos laborales, los trabajadores tienen las siguientes obligaciones: (...) e) Someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa, siempre y cuando se garantice la confidencialidad del acto médico. (...)

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Inicio y término de la relación laboral

responsabilidad de brindar seguridad y prevención en la medida en que es titular de este deber, más aún cuando el trabajador sigue laborando en la empresa(62). El empleador solo se libera de dicho deber cuando despide al trabajador, para lo cual cuenta entonces con la causal de despido estipulada en la normativa laboral. Asimismo, debe tenerse en cuenta que solo se puede someter a un trabajador a exámenes médicos expresamente catalogados como obligatorios, según las normas expedidas por el Ministerio de Salud. La negativa por parte del trabajador a someterse a exámenes no obligatorios no podrá considerarse como falta sujeta a sanción por parte del empleador, salvo que aquellos exámenes sean exigidos por normas internas de la organización en el caso de tratarse de actividades de alto riesgo. En este caso las normas internas deben estar debidamente fundamentadas y previamente a su aprobación ser puestas en conocimiento del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajador o Supervisor.

2.1.4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: a) La comisión de falta grave. b) La condena penal por delito doloso. c) La inhabilitación del trabajador.

2.2. Despido por condena penal por delito doloso En este caso la causa de despido se configura por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad en el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena. La jurisprudencia señala que en estos casos se requiere que la sentencia haya quedado firme, y no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. La inmediatez, respecto del supuesto de falta grave, supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo(63).

(62) Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo Artículo 49.- Obligaciones del empleador El empleador, entre otras, tiene las siguientes obligaciones: (…) d) Practicar exámenes médicos antes, durante y al término de la relación laboral a los trabajadores, acordes con los riesgos a los que están expuestos en sus labores, a cargo del empleador. (…) (63) Exp. N° 05412-2005-AA/TC. Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Luego, el trabajador mantendrá su puesto en dos situaciones: a) en caso de que no se aplique la causal de despido, no obstante el delito cometido; y, b) cuando el empleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. Debe hacerse hincapié además de que es postura de la jurisprudencia que no puede despedirse a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto contra él o porque exista una sentencia, digamos, de primera instancia, pues en caso de despido cabría la reposición del trabajador(64).

2.3.

La inhabilitación del trabajador

Este supuesto está relacionado con la actividad pública que pueda ejecutar el trabajador, y se configura cuando se le impone la sanción de inhabilitación para el desempeño de su actividad, profesión u oficio. La hipótesis está referida al caso de que se requiera un permiso, una autorización o una licencia para poder desempeñar la tarea y el trabajador se vea privado de ella(65). En casos así, más que frente a una causal relacionada con la conducta del trabajador, estamos ante un hecho externo que impide la continuación del contrato de trabajo; se trata de una imposibilidad sustancialmente jurídica de continuar la relación laboral(66). Para que proceda el despido, la inhabilitación debe tener una duración igual o superior a los tres meses. Si el plazo es menor, solo origina la suspensión de la relación laboral. Cabe aclarar que la inhabilitación no extingue por sí misma la relación laboral, pues requiere la decisión del empleador de despedir al trabajador. Asimismo, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Finalmente, un supuesto que podría ser –en determinadas circunstancias– motivo de despido es la suspensión o cancelación de licencias de conducir o la inhabilitación temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia; por ejemplo, si se suspende para más de tres meses a los choferes de servicio público o privado. Desde nuestro punto de vista, las sanciones señaladas en el artículo 314 del Decreto Supremo N° 033-2001-MTC(67), al tener una duración mayor de tres meses, pueden configurar una causal legítima de despido justificado.

2.3.1. El despido disciplinario o por la comisión de falta grave En este caso estamos ante el llamado despido disciplinario que la doctrina define como la extinción del vínculo laboral por la voluntad unilateral del empleador, basado en el incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligaciones dentro del contrato de

(64) Habiendo sido absuelto en última instancia el recurrente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponerse en su puesto de trabajo (Exp. N° 0318-2001-AA/ TC-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurídica). (65) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 217. (66) DE BUEN, Nestor. “La extinción de la relación del trabajo en México”. En: La extinción de la relación laboral. Perspectiva Iberoamericana. AELE Editorial, Lima, 1987, p. 144. (67) Este artículo señala que las sanciones no pecuniarias de suspensión o cancelación de la licencia de conducir o inhabilitación temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia, tratándose de infracciones de los conductores calificadas como muy graves, pueden llevar, por ejemplo, a que se inhabilite a un conductor hasta por tres años para obtener una nueva licencia de conducir.

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Inicio y término de la relación laboral

trabajo. Se trata del despido que concierne a “un episodio perteneciente al mundo de los premios y castigos y supone que el empleado haya incurrido en un incumplimiento tan grave de su contrato que faculta al empleador para dar este por terminado justificadamente”(68).

2.3.1.1. La falta grave En nuestra legislación laboral, el artículo 25 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - LPCL, define a la falta grave como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación (…)”. En ese sentido, por lo que se puede apreciar, la gravedad es un requisito sine qua non cuando hablamos del despido por falta grave o despido disciplinario, ya que las faltas menores son sancionables con una amonestación verbal o escrita o suspensión sin goce de haber por uno o más días; todo lo contrario a una falta grave que implica un hecho que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relación laboral y que autoriza al empleador a dar término a la relación laboral sin necesidad del pago de una indemnización(69). En esa línea, la gravedad deviene por lo general de la naturaleza intrínseca del hecho. Esto es, son faltas graves aquellas cuya gravedad se configura de inmediato, justificando por sí mismas la extinción del vínculo laboral, como por ejemplo: la apropiación de bienes o servicios del empleador. Aunque, en algunas ocasiones derivan de su reiteración, es decir, que aisladamente una conducta puede no reputarse grave, pero apreciada como conducta permanente en el tiempo sí se configuraría la gravedad, como es el caso de las ausencias injustificadas(70). Por esta razón, dentro de la determinación de las sanciones disciplinarias dentro de un centro laboral, es importante para la calificación de una conducta como grave que exista una graduación o determinación del requisito sine qua non gravedad, para lo cual se deben analizar las diferentes circunstancias que lo rodean para decidir si estamos ante un incumplimiento suficientemente grave como para proceder a la extinción del contrato de trabajo, es decir, se debe individualizar la conducta para decidir sobre su gravedad, reservando la sanción del despido disciplinario para aquellas situaciones que tengan una especial relevancia(71). No obstante, nuestra postura actual es que dentro del artículo 25 de la LPCL existen determinadas faltas que requieren obligatoriamente aplicar los criterios de proporcionalidad y gradualidad. En este caso, estamos hablando de supuestos normativos abiertos que requieren para darles contenido tener en cuenta los criterios señalados para establecer la gravedad de la falta.

(68) MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. 1ª edición, Mc. Graw Hill, Madrid, 1998, p. 233. (69) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La falta grave laboral”. En: Derecho PUCP. Nº 39, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, diciembre de 1985. p. 269. (70) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 270. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2ª edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 155. (71) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España, Primera parte: Configuración jurídica”. En: Soluciones Laborales. Año 1. Número 06. Gaceta Jurídica, 2008, p. 27.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Así, cuando estemos antes supuestos normativos abiertos resultará necesario graduar lo más estrictamente posible la conducta incumplidora del trabajador, de modo que el despido sea una sanción proporcional al incumplimiento del trabajador; para ello es necesario analizar una serie de circunstancias; en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad o el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento se haya escenificado públicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos elementos y haciendo una valoración conjunta de estos se podrá tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador y a partir de ahí el órgano judicial aceptará la procedencia del despido en aquellos casos en los que la gravedad de los hechos sea suficientemente relevante como para estimar adecuada la imposición de una sanción de tanta entidad(72). En ese sentido, nuestra postura es que dentro de artículo 25 de la LPCL existen causales dentro de las cuales se requieren necesariamente que se tengan en cuenta la aplicación de los criterios de proporcionalidad y gradualidad. Así, por ejemplo, tenemos: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. En este caso consideramos que los incumplimientos no solo deben tener en cuenta la normativa interna que rige la relación laboral, sino además requiere determinar en merito a los criterios antes mencionados si los incumplimientos son pasibles de despido u otra sanción menor. b) La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. En este caso la misma nos señala que solo impondremos el despido como sanción en los casos en que las faltas sean verdaderamente graves para lo cual deberemos recurrir a los criterios de proporcionalidad y gradualidad. c) La concurrencia en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. En este caso, necesariamente deberemos recurrir a criterios de proporcionalidad y gradualidad para efectos de determinar de que, en este caso, asistir ebrio al trabajo por única vez tiene tal “fuerza” que puede romper el vínculo. d) La grave indisciplina en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. En este caso a efectos de determinar si un acto de desobediencia constituye tan grave para romper la relación laboral, se requiere necesariamente aplicar los criterios de proporcionalidad y gradualidad.

(72) Ídem.

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Inicio y término de la relación laboral

Respecto a los demás supuestos obligatoriamente no se requiere la aplicación de los criterios de proporcionalidad o gradualidad, ya que estamos ante supuestos que per se representan conductas graves que hacen inviable la relación laboral, como por ejemplo, los actos de violencia o faltamiento de palabra contra el empleador. No podemos señalar que en estos casos pueden existir actos de violencia o improperios menos graves. Asimismo, en la calificación de una conducta incumplidora como falta grave y, a pesar de que no es un elemento expreso en el artículo 25 de la LPCL(73), creemos que también es necesaria la presencia del elemento culpabilidad; vale decir, que el incumplimiento ha de ser imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia. De esta manera, somos de la opinión que la falta debe ser claramente imputable al trabajador en un doble sentido: a él precisamente –y no a otro o al propio empresario– y, sin que se pueda justificar como un supuesto de puro caso fortuito, fuerza mayor, mero azar o mala suerte; es decir, en la comisión de la falta debe mediar el dolo o la culpa inexcusable(74). Dentro de esta línea, somos de la opinión que las faltas graves pueden configurarse por una conducta directa u omisiva del trabajador (como por ejemplo, la de omitir el uso de los implementos de seguridad en una construcción) y, si es reiterada, podría tipificarse como una resistencia a las órdenes relacionadas con las labores o, incluso, como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. No obstante ello, es necesario precisar que la jurisprudencia(75) ha señalado que las faltas graves necesariamente deben ser cometidas por actos directos del trabajador y, tienen que ser de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador, coligiéndose de esta postura que no cabría la configuración de faltas graves en el caso de omisiones de los trabajadores con ánimo de perjudicar a su empleador, con lo cual no estamos de acuerdo.

2.3.1.2. Causales de despido disciplinario El trabajador incurre en falta grave si su proceder se ubica en cualquiera de las situaciones contempladas en el artículo 25 de la LPCL, las cuales pasamos analizar: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) a) El incumplimiento de

(73) A diferencia de nuestro artículo 25 de la LPCL, el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores de España sí señala expresamente este elemento dentro la calificación de una conducta incumplidora como falta grave; en nuestro caso consideramos que también forma parte la configuración, porque se desprende de cada una de la causales de falta grave descritas en el artículo 25 de la LPCL, en las que la culpabilidad es inmanente, pues se aprecia la necesaria concurrencia del dolo o la culpa grave para la configuración de las causales. Somos de la opinión, por consiguiente, que la culpabilidad debe estar presente para la configuración de la falta grave en nuestro ordenamiento legal al ser un requisito implícito en cada uno de las causales del artículo 25 de la LPCL. Nos referimos, por supuesto, de que exista culpa grave o dolo, pues de presentarse supuestos de culpa leve, no procedería el despido por la falta cometida sino la aplicación de una sanción menos gravosa, como la amonestación o una suspensión sin goce de haber. (74) MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral Empresarial. Mac Graw Hill, Madrid, 1998, p. 235; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 28. (75) Cas. Nº 620-98-SCON, Data 30,000. Gaceta Jurídica.

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las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, (…)”. El inciso a) de artículo 25 de la LPCL, no es una falta genérica que engloba a cualquier obligación derivada del contrato de trabajo, se trata de una falta grave que está referida a la forma concreta en la que el trabajador debe cumplir con su prestación de servicios, al cumplimiento de las obligaciones específicas de la función o puesto en el que laboraba el trabajador: “Las ‘obligaciones de trabajo’ cuyo incumplimiento se tipifica como falta grave, deben entenderse como aquellas que determinan el contenido propio y específico de la labor que toca ejecutar al trabajador y no lato sensu como conjunto de ‘obligaciones’ que impone la relación de trabajo”(76). Hace referencia a la forma concreta cómo el trabajador debe cumplir las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeña. Así, al genérico “deber de trabajar” que impone el contrato de trabajo debe sumarse la modalidad de la prestación, en virtud de la cual el empleador especifica las obligaciones y labores concretas que el trabajador habrá de realizar, en atención a lo convenido en el contrato, así como a su categoría y calificación profesional. Las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento tipifica como falta grave deben ser las que determinan el contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligaciones que impone la relación de trabajo”(77).

Precisamente, la configuración de esta falta grave se pone de manifiesto, por ejemplo, en el caso recaído en la STC Exp. N° 03562-2007-PA/TC, en el cual un trabajador despedido (decano de una facultad universitaria) que entre los deberes específicos que emanaban de su relación laboral tenía el de velar por la transparencia en la actividad académica de la universidad, propició y fomentó la concesión indebida de una beca a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidad de ser coordinador académico remunerado de un diplomado y a su vez alumno becado de este último. Otro ejemplo de lo afirmado es el caso analizado en la Cas. Nº 1210-2005-Lambayeque(78), en el que un trabajador fue despedido por la falta de acciones de control del personal que tenía a su cargo, al existir en el manual de organización y funciones de la institución empleadora una disposición que señalaba claramente que, entre sus funciones específicas, tenía la tarea de controlar al personal a su cargo en el cumplimiento de sus funciones y de las medidas de seguridad tanto para el área comercial como operacional, acciones de control que el trabajador no realizó oportunamente, lo que permitió algunos malos manejos en el área de recaudación.

Puede apreciarse así que en ambos casos el trabajador no cumplió las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeñaba, incurriendo en una falta grave. Esta última reside, pues, en el incumplimiento de las labores que el

(76) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 1ª edicicón, ARA editores, Lima, 2002, p. 169. (77) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 1996, p. 257. (78) Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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trabajador tenía asignadas en la empresa empleadora y lo cual “supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”.

Debe tenerse presente que para que se configure el supuesto de despido que analizamos no resulta indispensable acreditar la presencia de dolo por parte del trabajador. Como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, se interpreta erróneamente el artículo 25 de la LPCL si se introduce el dolo como elemento configurativo de la causal de despido por incumplimiento de las obligaciones de trabajo(79). En la evaluación y calificación de la falta grave analizada sí se puede tomar en cuenta, sin embargo, el cargo desempeñado por el trabajador, la experiencia y la antigüedad en el ejercicio de este, así como el perjuicio causado al empleador(80).

b) La reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, (…)”.

(79) (80) (81) (82)

La tipificación de la desobediencia reiterada como falta tiene como fin salvaguardar el poder de dirección del empleador, pues si no se sancionara con despido la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, se dejaría sin efecto coercitivo al poder jurídico. El trabajador tiene el deber –como resultado de la subordinación– de cumplir todas las indicaciones que el empleador pueda impartir, ya sea directamente o a través de normas dictadas unilateralmente mediante el reglamento de trabajo, aun cuando el trabajador esté en desacuerdo con ellas, pues por regla general se presumen lícitas. Esta postura ha sido confirmada por la jurisprudencia que ha establecido que un trabajador no puede resistirse a cumplir las órdenes de su empleador que considera injustas, pues ello implicaría un cuestionamiento al poder de dirección del que goza este y que le ha sido reconocido por el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la LPCL(81).

Es de notar que la falta grave que comentamos no se configura en nuestro medio solamente con la desobediencia de una orden del trabajador, sino que es necesario que tal resistencia sea reiterada. La norma vigente no señala, sin embargo, qué debe entenderse por reiteración(82); esto es, no se establece un término temporal. Además, no se indica si deben tratarse de órdenes distintas impartidas en diferentes momentos o si puede ser la misma orden repetida de inmediato, en forma sucesiva.

Cas. N° 1622-2000-Arequipa. Data 40,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 6385-97-IND. Data 40,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 5358-2004-IDA(S). Data 40,000. Gaceta Jurídica. Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento de despido.

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No obstante lo dicho, del artículo 35 del Reglamento de la LCPL(83) se puede colegir que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable para que se configure la reiteración, en tanto la norma referida exige que el empleador deba haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisión de falta laboral. Asimismo, se entiende que puede tratarse de la desobediencia de órdenes distintas, ya que solo se exige la reiterancia más no la reincidencia. Luego, la forma adecuada de demostrar la reiterancia es a través de la realización por escrito de una advertencia o exhortación al trabajador que deje constancia de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se convertirá en causal de despido. La prueba que demuestra estos actos, por lo general, son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador.

Por otro lado, para que se configure la causal analizada, la desobediencia debe estar circunscrita a las órdenes referidas estrictamente al ámbito laboral. Así, debe descartarse que califique como falta grave la resistencia a aquellas órdenes que no se encuadran dentro de la relación de trabajo.

c) La reiterada paralización intempestiva de labores “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) la reiterada paralización intempestiva de labores (…)”. Esta causal de falta grave sanciona las interrupciones cortas de la prestación de trabajo sin notificarse de este hecho al empleador. Esta falta se configura tanto en el caso de las paralizaciones individuales como de las colectivas. En el caso de las paralizaciones individuales, el trabajador decide por sí solo interrumpir su servicio unilateralmente, sin previo conocimiento, produciéndose aquí también un incumplimiento de las obligaciones laborales que suponen un quebrantamiento de la buena fe laboral, por lo cual es recomendable, cuando se sancione con el despido esta falta, concordarla con lo previsto en la primera parte del inciso a) del artículo 25 de la LPCL. En el caso de las paralizaciones colectivas o paralización de varios trabajadores, la causal de falta grave busca evitar las huelgas irregulares. Por esta razón, para la tipificación de esta falta se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que señala que no está amparada por ley la paralización intempestiva(84). Estamos ante el supuesto de abandono de trabajo sin el preaviso de ley, es decir, en el que no se ha comunicado la paralización al empleador y a la autoridad de trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) días tratándose de servicios públicos esenciales.

(83) Artículo 35.- Para que se configuren las reiterancias señaladas en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral. (84) Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralización se encuentra diseñada para un caso general que el juez apreciará en caso de conflicto, sin restringirse a aquellos casos de paralización para concurrir a reuniones de carácter sindical, por lo que al incluirse este supuesto en el reglamento de trabajo transgrede el derecho a la libertad sindical (Cas. N° 704-2001-Lima, El Peruano 2-1-2002).

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Pero además de la paralización intempestiva es necesario que exista la reiterancia, por lo que el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisión de falta laboral. Y si bien la norma no señala qué debe entenderse por reiteración(85), al efecto se aplicarán los mismos criterios, y por los mismos motivos señalados líneas arriba, en el sentido de que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable, siendo la forma adecuada de demostración a través del escrito de advertencia o exhortación al trabajador de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se convertirá en causal de su despido(86) y que las pruebas que demuestran estos actos por lo general son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto, de la policía o de la fiscalía si fuere el caso, instituciones que están obligadas, bajo responsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos. En el acta respectiva se deberá individualizar a los trabajadores que incurran en la falta atribuida.

d) La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad”. Este supuesto de falta grave busca sancionar a los trabajadores que de manera deliberada incumplan el Reglamento Interno de Trabajo. Empero, la inobservancia de las disposiciones reglamentarias tipificará como falta grave solo cuando tal incumplimiento “revista gravedad”, lo cual debe ser evaluado en cada caso concreto. El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la gravedad de la conducta está en relación con el peligro o con los daños y perjuicios que se ocasionen a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo. Al igual que la causal de la negativa injustificada de someterse a exámenes médicos, consideramos que el empleador solo se libera del deber de brindar seguridad y prevención si despide al trabajador que pone en peligro, por su imprudencia o descuido inexcusables, la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en este.

(85) Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento despido. (86) Cas. N° 1218-98-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Finalmente, debe precisarse que no se exige en estos casos la realización efectiva del daño. Basta, pues, que se ponga en peligro a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo para que se configure la causal de despido analizada.

e) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa”.

Para la configuración de esta falta es necesario, en primer lugar, que exista un decaimiento del rendimiento del trabajador respecto de su nivel normal. El rendimiento debe valorarse con base en la función que se realiza y según la clase de trabajo objeto de contratación, siendo considerado como parámetro de medición la media en el trabajo que se ejecuta, es decir, el rendimiento exigible es el normal –entendiendo por tal el habitual y no el mínimo exigible– o el pactado por las partes. Con mayor precisión, la disminución del rendimiento se podrá determinar comparando el rendimiento actual del trabajador con el anterior, y de dicha comparación debe deducirse que se ha producido una disminución en el rendimiento del trabajador. Pero, además, ese rendimiento ha de tener cierta entidad, pues no toda disminución supone un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el trabajador; esto supone que la disminución del rendimiento ha de ser grave.

La jurisprudencia ha seguido el mismo criterio recién referido y nos señala que para la determinación de la disminución es necesario que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(87).

Para que la disminución en el rendimiento tipifique como falta se exige otro requisito: el elemento volitivo, es decir, que la conducta sea deliberada, consciente y libremente decidida por el trabajador, y no impuesta u obligada por circunstancias extrañas a su voluntad. Esta medida debe ser diferenciada de la huelga, que es un arma de los trabajadores frente al empleador que implica una autolesión, un sacrificio que busca imponer condiciones a través de la coacción que la ley legitima. Por el contrario, en el caso analizado estamos ante el sabotaje pasivo que solo busca provocar daño en el empleador sin correr riesgos ni asumir responsabilidades.

Como último elemento para la configuración de la falta tenemos a la reiteración, pues se requiere que la disminución del rendimiento sea continua. No basta,

(87) Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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entonces, un menor rendimiento estacional o por breve periodo, debe tratarse de la expresión duradera de una conducta motivada por el animus dolendi(88).

En suma, para la configuración de la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción se requiere: a) que el rendimiento del trabajador sea inferior a su promedio personal habitual, al que fue pactado entre las partes o al habitual en el centro de trabajo; b) que con una diligencia y esfuerzo normales, el rendimiento del trabajador podría recobrar los récords antecedentes; c) que no exista motivo alguno imputable al empleador que pueda ocasionar dicha disminución y que, en todo momento, el trabajador ha tenido a su disposición los medios apropiados para realizar una labor normal; d) que la disminución del rendimiento no es un hecho aislado o esporádico, sino un registro continuo del trabajador en la ejecución de su prestación.

Finalmente, es necesaria que esta falta sea verificada fehacientemente con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que podrán ser solicitados con el apoyo del sector al que pertenece la empresa. La jurisprudencia ha reafirmado este criterio al señalar que si bien la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave, es necesario que ello sea verificado fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo(89).

f) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor f.1. La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) c) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, (…), en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor;(…)”. Este supuesto más que proteger el patrimonio del empleador, se dirige a resguardar la honradez como conducta que debe caracterizar el comportamiento global de un trabajador frente a empleador. En este caso, la honradez no se limita solo al respeto del bien ajeno (del empleador o de los otros trabajadores), sino implica comportarse con integridad dentro del desarrollo de la relación laboral.

Por todo ello, la configuración de esta falta trasciende a lo meramente económico, sino va mas allá, a verificar la honradez, como debemos comportarnos en la relación laboral, precisamente ese es el sentido de la frase “con prescindencia del valor” del bien o servicio indebidamente apropiado. En este caso, no se requiere

(88) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 181. (89) Exp. N° 2332-2003-IND (S). Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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que el bien sea costoso o tenga un gran valor, aquí lo que se castiga en sí es la falta de honradez del trabajador de tomar como suyo algo que le pertenece al empleador. En ese sentido, esta falta exige la concurrencia de dos requisitos: a) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este último; es decir, no será válido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del empleador cuando este no logre acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente sustraído(90); y b) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero. Alguna jurisprudencia, es verdad, ha fijado un tercer requisito para la configuración del supuesto: que dicho acto cause perjuicio al empleador(91); no obstante, como de acuerdo al texto del inc. c) del artículo 25 de la LPCL este último requisito no es necesario para configurar la falta, no creemos que deba ser efectivamente exigido, más allá del criterio jurisprudencial mencionado. En ese sentido, nos parece incorrecto lo señalado en la sentencia recaída en el Exp. Nº 313-2008-IDA(S), en la cual la Tercera Sala Laboral de Lima señaló que resulta desproporcional despedir a un trabajador por entregar una bolsa de caramelos de propiedad del empleador a su compañero de trabajo, más aún si aquel no presenta antecedentes negativos en el desempeño de sus labores, reconoció su error y no se apropió de los bienes de la empresa (caramelos) pues los entregó en gratitud por el apoyo brindado en la atención a un cliente. Lo señalado es criticable porque subordina a “la honradez” al valor del bien sustraído, lo cual es un error, pues el mensaje que se estaría enviando es que no sería una falta grave que nos apropiemos de bienes de “poca monta” porque resultaría desproporcionado el castigo. Sin embargo, este criterio ha sido dejado de lado en merito a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 02426-2009-PA/TC, donde señaló que en este tipo de faltas “no importa la cantidad de dinero objeto de apropiación indebida, puesto que en cualquier caso dicha acción resulta reprobable”; y es que la gravedad no debe medirse en función del perjuicio sufrido por el empleador, sino en razón del debilitamiento del relación de confianza mutua dentro del contrato de trabajo por la apropiación ocurrida. f.2.La retención o utilización indebidas de los mismos en beneficio propio o de terceros con prescindencia de su valor “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…)la retención o utilización indebidas de los [bienes o servicios del empleador], en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor”.

(90) Exp. N° 6382-97-R. Data 40,000. Gaceta Jurídica. (91) Exp. N° 028-89-2JT-Arequipa. Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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Como segundo supuesto tenemos a la falta grave por el uso indebido de los bienes del empleador y/o de los servicios que este brinda, que tiene una estrecha relación con el deber del trabajador de actuar honradamente, e implica que este no puede retener ni usar indebidamente los bienes y servicios que brinda la empresa para su beneficio o el de un tercero. En otras palabras, el trabajador a quien el empleador le confía la administración de bienes y/o conclusión de servicios, no puede ni debe utilizar o disponer de estos en provecho personal o de terceros. Así, pues, se configura la falta grave mencionada al utilizar los medios que le otorga el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar gestiones remuneradas a favor de terceros.

Finalmente, en ambos supuestos es suficiente que el trabajador se apodere, retenga o utilice los bienes o servicios en beneficio propio o de terceros para que incurra en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario de la operación económica que dio origen a esta acción, ni su tardía devolución motivada. Solo debe tenerse en cuenta el incumplimiento del deber de lealtad y la falta de honradez con que actuó el trabajador en el desempeño de su labor. Asimismo, recalcamos que el beneficio no necesariamente ha de ser a favor del propio trabajador, sino que se aplica la sanción aun si el beneficiado es un tercero ajeno a la relación laboral(92).

g) Uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador (…)”. El campo de acción de esta falta laboral es muy amplio, ya que su elemento material es la violación del secreto, lo que abarca muchos supuestos: patentes de invención, métodos de organización técnica o procedimientos de fabricación, hasta los sistemas de organización del trabajo que constituyan una posibilidad de rendimiento más eficaz, o simplemente los informes económicos o sociales acerca de la marcha de la empresa, sobre los mercados de expansión de esta, las materias primas utilizadas, etc.

En nuestra legislación se establecen dos formas de actuación del infractor que implican transgredir su obligación de guardar los secretos de la empresa: a) el uso de informaciones reservadas, sin revelación ni divulgación alguna; en este caso, el trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando con ello la confianza del empleador que lo hizo partícipe de él; y, b) la entrega de secretos de la empresa a terceros, lo que está referido al espionaje industrial y comercial; así, en virtud de este último, se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia para obtener información sobre invenciones, técnicas, sistemas, estrategias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento

(92) Sobre el requisito de la “prescindencia de su valor” consideramos que debe ser interpretado en función del caso concreto y teniendo el cuenta el principio de proporcionalidad, pues si bien la falta de honradez es una sola, en algunos casos no puede tener como consecuencia directa el despido. Píensese, por ejemplo, el caso de un trabajador que sustrae unas naranjas de su centro de trabajo; este hurto no justificaría un despido porque no se afecta de manera irreversible la continuidad de la relación laboral.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR permitirá al adquiriente de la información, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas. No obstante, desde nuestra perspectiva, si bien la norma estuvo encaminada a proteger al empleador de la violación de los secretos empresariales, el ámbito del supuesto de hecho de esta norma es tan amplio que va más allá de la protección de esta clase de secretos. Se aprecia que el termino “información reservada” implica un tipo de información destinada, de un modo exclusivo, para un uso o una persona determinados. Es decir, estamos hablando de información que debe ser de uso exclusivo de los trabajadores para los fines de la propia empresa. Asimismo, consideramos que necesariamente no debe haber una calificación expresa de “reservada” por parte de la empresa de esta información, ya que existe información que de por sí es reservada como las patentes de un producto, o la información personal de los trabajadores de una empresa, esta información no puede ser divulgada a terceros pues pertenece a la esfera privada de los trabajadores, y su divulgación afectaría los derechos fundamentales de estos. La empresa en este último caso tiene, digamos, un “deber de reserva” de esta información, por lo que debe velar para que esta no sea divulgada a terceros sin la autorización de los trabajadores. Sobre el particular la judicatura ha señalado en una reciente sentencia recaída en el Exp. Nº 253-2008 IDA (S)(93), que la entrega de información considerada como reservada (aunque no se ha acreditado tal naturaleza) no constituye una falta grave, ya que no se advierte perjuicio a la empresa, intención de daño a esta por parte del actor o que algunos de los trabajadores de los cuales se proporcionó la información hubiera sido perjudicado por la conducta del trabajador informante. Al respecto, atendiendo las consideraciones antes acotadas, nos mostramos en desacuerdo con el fallo de la Sala, porque el tipo normativo que sanciona esta falta no tiene al perjuicio o intención de dañar como elementos configurantes. En ese sentido, fue incorrecto que se incluyeran estos elementos, ya que la norma solo exige el usar (Hacer servir una cosa para algo) o entregar (Poner en manos o en poder de otro a alguien o algo) información reservada del empleador. Incluir más elementos de los señalados vulnera el principio de tipicidad. h) Sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa (…)”. Este supuesto de falta grave guarda estrecha relación con el uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa, pues comporta, como elemento material, el hecho de que el trabajador disponga para fines ajenos al interés del empleador de los documentos que pertenecen a este último. Al igual que una falta

(93) Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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laboral comentada líneas arriba, se sanciona tanto el apoderamiento de dichos documentos por parte del trabajador como su utilización, siendo un elemento relevante que todo ello se dé sin el consentimiento del empleador. La norma no establece los tipos de documentos de la empresa cuya sustracción o utilización configura la causal, por lo cual los casos pueden multiplicarse en la práctica, pudiendo referirse a cualquier clase de documentos. Por lo tanto, para la aplicación del despido deberá tenerse en cuenta el principio de razonabilidad. i) Entrega de la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) la [entrega de] información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja (…)”.

La causal de despido establecida en el inciso d) del artículo 25 de la LPCL refiere a la entrega de la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja. Esta causal, sin embargo, ha sido desarrollada por la jurisprudencia nacional, estableciéndose un requisito que no aparece expresamente en la norma: el animus nocendi o voluntad subjetiva de perjudicar al empleador.

En ese sentido, la tipificación de esta falta implica la presencia de un elemento material u objetivo, que es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero además es necesario que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador para obtener una ventaja para sí. En ese sentido, no basta la acreditación del hecho objetivo de la información falsa, sino que también se requiere que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador u obtener una ventaja para sí.

j) Competencia desleal “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) la competencia desleal; (…)”. En términos latos, un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que orientan la concurrencia de competidores en una economía social de mercado y que cuya finalidad es incrementar la presencia en el mercado de un agente mediante una conducta reprochada por el Derecho y/o por los usos o costumbres mercantiles. Es decir, siguiendo esta lógica, que constituye una falta grave que el trabajador compita en el mercado por la misma clientela –léase el mismo giro– que su empleador, ya que hacerlo es ética y legalmente una infracción.

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En ese orden de ideas, esta causal de despido se configura cuando el trabajador efectúa, por cuenta propia o de terceros, la misma clase de actividad que

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está obligado a desempeñar para su empleador(94); ya sea dentro de la jornada de trabajo como fuera de esta. Así, si un trabajador efectúa la misma actividad empresarial que su empleador, y compite con el mismo respecto de la clientela objetiva hacia la cual se dirige en el mercado, se estaría configurando un acto de competencia desleal. Así, pues, el simple hecho de que el servidor de una empresa constituya otra con el mismo objeto social que la primera, al contar con información relevante del giro del negocio, ya estaría constituyéndose un potencial perjuicio. En ese sentido, compartimos la postura del Profesor Javier Dolorier(95) cuando señala que existen dos elementos cruciales para la configuración de un acto de competencia desleal que afecte la buena fe laboral, que son: a) La susceptibilidad de producir algún daño, no siendo necesario la causación de un perjuicio real, basta que exista un potencial perjuicio; y b) La ausencia de intencionalidad en la realización del acto. La competencia desleal es todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En consecuencia, la configuración de esta causal de despido, no requiere un perjuicio material y concreto para que pueda determinarse la existencia de un acto de competencia indebida, toda vez que dicho acto se configura con la simple trasgresión de la buena fe laboral, hecho que validaría que todo empleador evite el daño potencial en el que se podría encontrar inmerso, sin que sea exigible tampoco la existencia de una intencionalidad de perjudicar al empleador, debiendo calificarse esta conducta objetivamente, por los potenciales efectos que podría tener dicha ilícita acción. Así, por ejemplo, sería totalmente valido que un empleador despida a un trabajador que constituye una empresa con el mismo objeto social que la empleadora, ya que esta conducta implica una violación a la buena fe contractual y haría irrazonable que prosiga la relación laboral si tenemos en cuenta que el trabajador estaría compitiendo por la misma clientela objetiva.

k) La concurrencia en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes

La configuración de la causal de despido por embriaguez se encuentra establecida en el inciso e) del artículo 25 de la LCPL, que señala textualmente: “La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad”. Esta causal tiene conexión con las obligaciones de diligencia y de buena fe, y también con la obligación de observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. De este modo, por un lado refleja una manifestación de mala conducta del trabajador, que hace difícil la convivencia en el centro de trabajo y, por el otro, tiene como consecuencia

(94) Lo usual en estos casos es que se trate de un trabajador que aprovechando la clientela de su empleador ofrece el mismo servicio que brinda este último, normalmente a un menor precio o con algún tipo de ventaja que el empleador no ofrezca. Es el caso, por ejemplo, del médico que ofrece tratar a un paciente a un menor precio que el fijado por la clínica particular para la cual labora; o, también, del abogado que asesora “por fuera” a un cliente de su firma o estudio empleador. (95) DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y SÁNCHEZ VÁSQUEZ, María Paz. “La competencia desleal del trabajador como falta grave. Análisis respecto a su configuración como acto potencial”. En: Actualidad Jurídica Nº 188, Gaceta Jurídica, p. 282.

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la inevitable disminución en el rendimiento que el trabajo que así prestado lleva consigo, lo cual constituye un incumplimiento por parte de trabajador. Ahora bien, nos preguntamos, ¿cuándo estamos ante una persona en estado de ebriedad? En la legislación laboral no existe ninguna referencia respecto en que casos una persona se encuentra en estado de ebriedad, lo cual nos lleva necesariamente a tener que tomar como referencia normas extralaborales a fin de tener un patrón objetivo en los casos que se configura la falta. Así, la Ley Nº 27753 establece una tabla de alcoholemia donde señala que una persona se encuentra en estado de ebriedad cuando tiene entre 0.5 a 1.5 g/l de alcohol en la sangre; y por lo general, la persona presenta euforia, verborragia y excitación, pero con disminución de la atención y pérdida de la eficiencia en actos más o menos complejos y dificultad en mantener la postura, existiendo una disminución de los reflejos y el campo visual. En torno a esta causal, la jurisprudencia nacional(96) ha establecido que debe interpretarse comprendiendo en su contenido dos supuestos: k.1. Concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes (…). La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo”.

Este supuesto se configura con la reiterancia, es decir, nos referimos de alguien que se embriaga con frecuencia, casi como de costumbre, aun cuando no constituya una repetición cotidiana, pero sí como frecuente expresión del modo de ser del trabajador(97).

En ese sentido, se requiere que el consumo sea habitual, lo que claramente indica que una embriaguez puntual no podría dar lugar a esta causa de despido. Por ello, no se puede despedir, por ejemplo, a un trabajador que llega una sola vez en un lapso de tiempo dilatado en estado de embriaguez a su centro de labores, pues dicha conducta solo podría ameritar la sanción más severa –anterior a la del despido– que el empleador tenga señalada en su Reglamento Interno de Trabajo, pero de ninguna manera podrá despedirlo, porque como señaláramos se exige para esta falta la reiterancia para su configuración.

(96) CAS. Nº 787-2002-JUNÍN. Data 35 000, Gaceta Jurídica. (97) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7ª edición, Editorial Ariel, Barcelona, 1981, p. 566; ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. El Derecho del Trabajo. Duodécima edición revisada, Universidad de Madrid-Facultad de Derecho, sección publicaciones, Madrid, 1991, p. 450.

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Del mismo modo, consideramos innecesario para la configuración de la falta analizada que se cause algún perjuicio a la empresa, se realicen actos de violencia o se injurie al empleador u otros trabajadores, por no establecerlo la norma ni ser el sentido del supuesto regulado. De esa manera, solo basta con la concurrencia objetiva y reiterada del trabajador en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes.

k.2. Concurrencia no reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) La concurrencia (…) en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, (…) aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo”.

Para la configuración de este segundo supuesto no se requiere reiterancia, pues la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa. Es decir, al calificarse el hecho como falta grave lo que se sanciona es la irresponsabilidad y negligencia por concurrir al centro de labores en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes, a tenor de la función desempeñada.

En este caso, al no ser necesario el requisito de habitualidad, la embriaguez o drogadicción puntual sí podría dar lugar al despido si es que por naturaleza de la función o del trabajo reviste excepcional gravedad. Así, lo ha dejado sentado la jurisprudencia al afirmar que “si las labores que realizaba el trabajador eran riesgosas, se incurre en falta grave con la concurrencia en estado de embriaguez al centro de trabajo, aunque no sea reiterada, pero que, por la naturaleza de la función o del trabajo reviste excepcional gravedad”(98). Este sería el caso por ejemplo de un cirujano que acude en estado de ebriedad a una operación quirúrgica; o el de un abogado, que labora para una empresa o Institución, que acude a rendir un informe oral ante un Tribunal en un evidente estado de ebriedad. En ambos casos, por la razón de sus funciones o trabajo que desempeñaban pueden despedirlos. No es necesario que se produzca una afectación al interés del empleador –entiéndase como algún daño–, basta solo que el trabajador acuda en estado de ebriedad para la configuración de la falta, porque como se puede apreciar la causal no incluye este elemento en el tipo. l) Los actos de violencia “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la

(98) Cas. Nº 787-2002-Junín, Data 40,000, Gaceta Jurídica.

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subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) Los actos de violencia (…) en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente”.

El supuesto se refiere a un acto de agresión física que puede alcanzar tanto al empleador como a sus representantes, al personal jerárquico de la empresa y a los compañeros de trabajo. No es necesario que el acto conlleve consecuencias dañinas graves para la persona agredida; la violencia, para que sea tal, no tiene que ser grave, pues de por sí reviste la gravedad suficiente para justificar el despido. Aunque, serían un supuesto de exoneración de responsabilidad las circunstancias en que se produce la agresión, pues una fuerte discusión, un conflicto laboral individual, la existencia de provocación previa por parte del superior o de un compañero, deberían ser catalogados como eximentes.

Los actos de violencia pueden suceder en el centro de trabajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivación u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la relación laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en esta última(99). Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. m) Grave indisciplina “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) grave indisciplina, (…) en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral (…)”. En este caso estamos ante toda conducta atentatoria contra el orden interno de la empresa, conste este en reglamentos, directivas, procedimientos de trabajo, horarios, de modo tal que su infracción altere el modo habitual de trabajo y el funcionamiento regular de la empresa. Esta conducta se considera implícita en otras trasgresiones a los deberes laborales y solo puede tener como escenario el centro de trabajo y no puede ocurrir fuera de él(100). No estamos ante “la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores”, sino a un acto que no requiere el requisito de reiterancia, esto es, un acto que por sí solo es grave y tiene como consecuencia que la relación laboral no pueda

(99) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 199. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que para que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relación laboral (Exp. N° 845-92-CD. Data 40,000. Gaceta Jurídica). (100) Ibídem, p. 200.

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seguir vigente. Estamos ante un incumplimiento en el que concurre la gravedad, no tratándose de un simple acto de desobediencia (el cual requiere necesariamente la reiterancia para ser catalogado como falta grave); sino, más bien, de un acto puntual que de por sí es sumamente perjudicial para el empleador o para los demás trabajadores. Es el caso del obrero que haciendo caso omiso a la advertencia de que no se opere un cargador frontal malogrado, causa un accidente; así, pues, si bien el trabajador cometió este único acto de desobediencia, por su gravedad es suficiente para que proceda el despido. n) Injuria y faltamiento de palabra “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral (…)”.

La norma en mención como su reglamento no definen qué debemos entender por “injuria”, lo cual nos lleva necesariamente recurrir a definiciones extralaborales para entender el real alcance de este término en el ámbito laboral. Según la Real Academia de la Lengua, el término injuria es definido como el “agravio, ultraje de obra o de palabra”, mientras que nuestra legislación penal señala como injuria “el que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho”. De lo cual podemos apreciar que estamos ante una injuria cuando una persona mediante palabras orales o escritas, gestos o vías de hecho afecta el honor subjetivo de una persona.

En ese sentido, la jurisprudencia ha señalado que la injuria se encuentre a presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta. Así, la jurisprudencia establece que la falta se configura cuando el trabajador quebranta la buena fe laboral y el principio de respeto mutuo mediante manifestaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensivo o ultrajante, sea mediante agravio, sea mediante dichos que pongan en cuestión la honorabilidad de la contraparte o la legitimidad o legalidad de sus actos; no siendo necesaria que la imputación efectuada por el trabajador al personal jerárquico de la empleadora se refiera a la comisión de hechos delictuosos; ya que, precisa la jurisprudencia, esta conducta estaría más bien relacionada con el concepto del delito de calumnia(101). Aunque es preciso señalar que la injuria requiere para ser analizada conocer la relaciones entre el ofensor y el ofendido en el momento del hecho. Así como esclarecer la calidad cultural, desarrollo mental y medio social del trabajador, pues una palabra puede ser recepcionada como ofensiva por un individuo refinado, puede no ser peyorativo para una persona de escasa cultura al ser palabras

(101) Cas. 1938-98, Data 35, 000. Gaceta Jurídica

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comunes en su léxico. Asimismo, otro factor que debe ser tomado en cuenta es el origen y el medio cultural tanto del ofendido como del ofensor, pues dependiendo de estos factores una palabra puede ser ofensiva para unos mientras que para otros no. De igual manera, otra observación que se hace en este tema, es que la inclusión del término injuria como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada por el inciso f) del artículo 25 de la LPCL no agregaría una conducta sancionable sustancialmente distinta de las ya contempladas por la norma acotada, teniendo dicha mención solo un carácter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta figura infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la conducta que ella proscribe(102). Y es que si observamos la definición que hacemos de injuria, podemos apreciar que no tiene ninguna diferencia de la falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”(103); ambas faltas, desde nuestro punto de vista, estarían describiendo el mismo supuesto, si tenemos en cuenta que se refieren a ofensas verbales o escritas que hacen mella en el honor subjetivo que tienen como característica principal que hacen irrazonable la continuidad de la relación laboral. Lo que amerita una relectura del “faltamiento de palabra verbal o escrita” como falta grave.

En ese sentido, proponemos a fin de no restarle funcionalidad a la falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”, ensayar una interpretación extensiva de esta falta, dándole una mayor amplitud por el carácter genérico del término, y subsumir los supuestos de calumnia (la atribución falsa a otro de un delito) o la difamación (difundir ante varias personas, reunidas o separadas, una noticia que atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación), que son supuestos distintos de la injuria por que engloban otro tipo de hechos que van más allá de la ofensa verbal o escrita. Desde nuestra percepción, las conductas de calumnia y difamación podrían ser sancionadas mediante la concordancia del inciso f) del artículo 25 de la LPCL (falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”), y el inciso a) del mismo artículo (incumplimiento de las obligaciones que suponen el quebrantamiento de la relación de trabajo); ya que directamente no podrían ser catalogadas como injuria por todo lo antes señalado.

ñ) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación,

(102) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2ª edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 206. (103) Que es definido como la acción que humilla o hiere el amor propio o la dignidad de la persona del ofendido, o lo pone en evidencia con palabras.

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materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta”. En este caso estamos ante el sabotaje, es decir, a los actos intencionales del trabajador con el objeto de causar perjuicios materiales a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. Vale decir, se trata básicamente de la destrucción intencional del centro de labores o de lo que en él es necesario para la producción(104). Al tratarse de daños intencionales causados a los bienes de la empresa, es necesario para la tipificación de esta falta que exista un animus nocendi (intención de dañar), siendo, en este caso, el elemento subjetivo muy importante pues nos permite distinguir esta figura de la negligencia o impericia del servidor que también ocasiona daños. La probanza de la intención dañosa del trabajador es muy importante, pues como lo apunta Elmer Arce, si se configura esta falta, el empleador puede demandar una indemnización por daños y perjuicios; en cambio, si el daño se produce por la incapacidad del trabajador, solo podrá despedirlo. o) El abandono de trabajo “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos (…)”. El abandono de trabajo implica la desaparición súbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal, ni escrita, al que no se piensa volver a trabajar; asimismo también abarca el supuesto en que el trabajador deja de asistir al centro de trabajo a pesar de la negativa por parte del empleador de la exoneración del preaviso de 30 días. Sobre el particular, la jurisprudencia, parafraseando la legislación vigente, señala que el abandono de trabajo se configura, “cuando el trabajador, sin justificación alguna, deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, lo que denota que el trabajador tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo”(105). Este criterio, sin embargo, es errado porque el artículo 25 de la LPCL señala claramente que el abandono de trabajo se configura solo con no asistir sin justificación por más de tres días al centro de trabajo, confundiendo la jurisprudencia dos faltas distintas (el abandono de trabajo y las ausencias injustificadas), que a su vez engloban dos supuestos de hecho distintos: el primero implica un ausencia consecutiva de varios días al centro de labores, el segundo implica la ausencia no consecutiva en un lapso de tiempo al centro de trabajo.

(104) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416. (105) Exp. N° 09423-2005-PA/TC. Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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Inicio y término de la relación laboral

La única manera de que un trabajador no incurra en la falta de abandono de trabajo es que su ausencia, tal y como lo señala el artículo 37 del reglamento de la LPCL, sea puesta en conocimiento del empleador, exponiéndose las razones que la motivaron, dentro del término de tercer día hábil de producida más el término de la distancia. En este punto, es interesante la posición asumida por un sector de la jurisprudencia que señala que esta falta se configura incluso si luego de pasados los tres días de plazo el trabajador logra justificar las ausencias(106).

Finalmente, es importante resaltar que el abandono de trabajo también se puede presentar en las actividades de naturaleza discontinua o de temporada, cuando teniendo los trabajadores perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino solo la suspensión de sus labores por causas objetivas, no asisten por más de tres días a su centro de trabajo(107).

p) Las ausencias injustificadas “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, (…)”.

La causal de ausencias injustificadas está relacionada con el comportamiento personal del trabajador, y busca sancionarlo cuando que, sin mediar causas relacionadas estrictamente con las de la suspensión del contrato de trabajo, desacatando además las obligaciones sustanciales del contrato de trabajo, se sustrae de prestar su prestación laboral, inasistiendo al trabajo sin razón aparente ni justificatoria. Como lo precisa la doctrina, se sancionan las ausencias injustificadas porque implican que durante ellas el trabajo no se está prestando, se está frustrando el objeto del contrato y el trabajador está incumpliendo su obligación esencial(108).

Debe precisarse que la inasistencia al trabajo se refiere a la jornada completa de trabajo y tal conducta incumplidora precisa de ser repetida continuada o intermitente –por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario– y no ser justificada.

(106) No habiendo cumplido la demandante con presentar los documentos justificatorios de sus ausencias dentro de los 3 días de producidas las mismas, ha incurrido en falta grave de abandono de trabajo y, por lo tanto, es justificado su despido, conforme a lo previsto en el artículo 25 inciso h) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (Exp. N° 4167-2003-B.E.(S). Data 40,000. Gaceta Jurídica). (107) “Dado que las partes admiten que la celebración del convenio colectivo obedece de reconocer (sic) la naturaleza de las labores que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada, conforme está establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquería como en las normas laborales, los trabajadores tenían perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino solo la suspensión de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligación de la actora concurrir a sus labores una vez que se restablecía la relación laboral. Por lo tanto, esta última incurrió en comisión de falta grave al haber inasistido injustificadamente por más de tres días a su centro de trabajo” (Cas. N° 891-97-Chimbote. Data 40,000. Gaceta Jurídica). (108) ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 447.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Asimismo, aun cuando el empleador no sancione disciplinariamente las inasistencias injustificadas, cada vez que se produzcan estas serán computables para establecer la existencia de falta grave, criterio que se aplica también en caso de que el empleador no haya sancionado con el despido las inasistencias injustificadas por más de 3 días consecutivos, las cuales podrán incluirse en el cómputo de las ausencias injustificadas no consecutivas.

Por otro lado, para la tipificación de esta causal no debe existir una justificación por la inasistencia, ya que esta impide conceptuar la falta, es decir, no se debe verificar la presencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea culpable, que le hayan impedido asistir al trabajo. Puede darse la comunicación de la justificación del trabajador a través de correos, telégrafos, teléfonos, radiotelefonía y por cualquier medio de relación entre los distantes, toda vez que el legislador no ha previsto un medio específico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo(109)(110).

Finalmente, el empleador debe tener en cuenta el principio de razonabilidad al momento de calificar las ausencias del trabajador, ya que en lo relativo a las justificaciones, la legislación no brinda criterios o pautas para su determinación, salvo en el caso de las que se deban a incapacidad del trabajador por razones de salud.

q) Impuntualidad reiterada “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones”. El legislador considera también como una falta grave la imputabilidad reiterada, la cual es sancionada porque representa una trasgresión al deber de diligencia, ya que no es suficiente que el trabajo sea realizado, sino que requiere, además, que la prestación se haga diligentemente. Nos encontramos ante un supuesto de impuntualidad cuando no se abarca el conjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al trabajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jornada. No obstante, para la configuración de esta falta no solo es necesaria la impuntualidad, requiriéndose además la reiteración, ya que a pesar de que la impuntualidad es menos grave que las inasistencias injustificadas, su conducta reiterada puede convertirla en un hábito nocivo. La impuntualidad ocasional o aislada, carente de justificación, si bien merece una sanción, esta nunca puede ser el despido.

(109) A efectos de aprehender el correcto sentido del artículo 37 del D.S. N° 001-96-TR, el concepto de “comunicación” debe entenderse dentro del plural “comunicaciones”, cuyo vocablo abarca los correos, telégrafos, teléfonos, radiotelefonía y cualquier medio de relación entre los distantes, puesto que el legislador no ha previsto un medio específico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo (Cas. N° 945-2001-Tacna, El Peruano, 02/01/2002). (110) Debe tenerse presente que el hecho de considerar a una inasistencia como justificada y, por lo tanto, no pasible de configurar una falta grave, no implica la obligación de remunerar el día no laborado.

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Inicio y término de la relación laboral

Se exige también que respecto de la impuntualidad reiterada se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. Así, pues, si un trabajador llega constantemente tarde y su empleador no lo sanciona (mediante amonestaciones escritas y suspensiones), no podría aplicar como sanción el despido, pues se asumiría que el empleador ha condonado la falta cometida y que existe una decisión tácita de mantener vigente el vínculo laboral en estos términos. Un ejemplo de todo lo antes señalado lo tenemos en la sentencia recaída en el Exp. N° 1399-93-CD, en la que se tipificó la falta porque no obstante habérsele aplicado al trabajador reclamante múltiples medidas disciplinarias y solicitado en reiteradas oportunidades que rectifique su conducta y que mejore su asistencia y puntualidad, continuó incurriendo en lo mismo, haciendo caso omiso a los requerimientos de su empleador, señalándose incluso que registró tardanzas en el horario de refrigerio (que, asimismo, no marcó la tarjeta al retornar del refrigerio)(111).

Finalmente, es importante tener en cuenta lo señalado por la jurisprudencia en relación al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo, ya que un sector de la jurisprudencia considera que el incumplimiento de las obligaciones e inobservancia respecto al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo reflejan una conducta de impuntualidad que se corrobora además si fue en forma reiterada, quebrantándose la buena fe laboral que debe existir en toda relación laboral e incurriéndose, por ende, en una falta grave(112).

r) Despido por hostigamiento sexual “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica del centro de trabajo”.

El hostigamiento sexual en ámbito laboral se refiere a aquellas conductas practicadas por superiores jerárquicos, compañeros de trabajo y terceros ajenos a la empresa que tienen como fin la satisfacción carnal del agresor. Estamos ante un concepto amplio que abarca básicamente dos tipos de conductas: el chantaje sexual o el acoso sexual ambiental.

En nuestra legislación, hasta antes de la modificatoria señalada por la Ley Nº 29430, la visión del hostigamiento sexual era muy limitada, pues solo se refería al chantaje sexual, asimilándose la figura del hostigamiento solo a esta figura.

Sin embargo, esta visión fue corregida con las modificatorias introducidas por la Ley N° 29430 a la Ley Nº 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento

(111) Exp. N° 1399-93-CD. Data 40,000. Gaceta Jurídica. (112) Exp. N° 3738-98-R(S). Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Sexual, pues introdujo dentro de nuestra legislación, la visión que la doctrina comparada tiene sobre este tema, señalando que además del chantaje sexual debemos considerar como hostigamiento sexual al acoso laboral. Así, dentro de la legislación vigente, el hostigamiento sexual puede ser de dos tipos: a) Chantaje sexual: consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales. Estamos ante el acoso sexual laboral realizado por trabajadores jerárquicamente superiores, de los que depende la víctima y ostentan poder de dirección, o por el empresario, directivos o administradores y en el que el rechazo o aceptación de determinada proposición se utiliza para fundamentar una determinada decisión relacionada con el empleo y condiciones de trabajo de la víctima. b) Acoso sexual ambiental: consiste en la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad. Es una forma de acoso sexual mucho más amplia pues puede abarcar incluso a los compañeros de trabajo de la víctima o terceros relacionados de cualquier modo con la empresa; y en la que si el sujeto activo es el empleador necesariamente no amenaza al trabajador en sus condiciones laborales, pero son las conductas físicas, verbales o gestuales de connotación sexual, las que por sí solas generan en el trabajador un miedo que impida la prestación laboral en un ambiente exento de hostilidad e intimidación. Respecto a estas dos conductas, el inciso i) del artículo 25 de la LPCL es claro al señalar que son conductas vetadas por el ordenamiento procediendo el cese de trabajador cualquiera sea el cargo que ocupe en la empresa. Debemos señalar que este es un hecho de por sí grave por lo cual aquí no media el criterio de gradualidad. Si se configura la falta debería procederse al despido. La condonación de esta falta supone necesariamente que el empleador pueda afrontar un proceso de cese de hostilidad por parte de la víctima como veremos más adelante.

2.4.

Procedimiento de despido

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido señalado en el artículo 31 de la LPCL, salvo cuando se trate de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad. La ejecución correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos del despido, pues de no seguirse correctamente procedería la reposición del trabajador (en vía constitucional u ordinaria), a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido, para ser

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Inicio y término de la relación laboral

implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere básicamente seguir los siguientes pasos: a) Emplazamiento del trabajador

El despido se inicia con una carta de imputación de cargos que tiene como fin que el trabajador conozca de la imputación y así ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho. El empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de emplazamiento o de imputación de cargos inmediatamente después de haber conocido de la causa justa de despido, a fin de que en un plazo razonable el trabajador efectúe sus descargos respectivos.

Un relevante requisito de la carta de imputación de cargos es que deben precisarse detalladamente allí los hechos que constituyen la falta. No se considera cumplido este requisito si se hace una mención en forma genérica de la falta imputada. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la carta debe ser enviada con todo los documentos que sustenten la imputación. Resultaría perjudicial adjuntar una carta de preaviso sin los “medios probatorios” que sustenten la falta. El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relación directa con la investigación preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones la falta imputada al trabajador justifica que el empleador recabe una serie de documentos que determinen efectivamente que el trabajador cometió la falta imputada, por lo cual el plazo para remitir la comunicación referida puede ser mayor, dentro de un marco de razonabilidad. MODELO DE PREAVISO DE DESPIDO (Lugar), ..... de ........................ de 200.... Sr. …………(Nombre del trabajador)………… Ciudad.La empresa ……….. (nombre o razón social del empleador) ..…………., debidamente identificada con RUC Nº ........…....., domiciliada en ................ y representada por…….. (nombre del encargado de relaciones laborales)..………., identificado con DNI Nº ............., cumple con otorgarle el plazo de .......... días naturales para que demuestre su capacidad, corrija su deficiencia o pueda defenderse de los cargos que se le formulan en relación con…… (especificar según el caso del cual se trate)……. De no proceder en la forma adecuada dentro del plazo establecido nos veremos en la necesidad de extinguir la relación laboral con las consecuencias legales que se deriven de tal medida. Agradeciendo anticipadamente vuestra atención y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 31 del TUO del D. Leg. Nº 728 (D.S. Nº 003-97-TR - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, quedamos de Ud.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Finalmente, en tanto transcurre el plazo antes mencionado, se encuentra exonerado de asistir al centro de trabajo. Atentamente, ––––––––––––––––––––––– (Empleador)

b) Descargos del trabajador Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mínimo de seis días para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, si la causa de despido está relacionada con su conducta o capacidad, o de 30 días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Sin embargo, cuando se trata de falta grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido. Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerar a este último de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. c) Remisión de la carta de despido Luego de producido el descargo o vencido el plazo de seis días sin que el trabajador haya presentado el descargo, el empleador podrá despedir al trabajador, para lo cual deberá comunicarle el despido por escrito, mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa y la fecha del cese. Respecto de la notificación efectuada en el domicilio del trabajador, tendrá valor cuando la comunicación se remite a la dirección registrada en la empresa aunque esta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no del empleador. El despido se efectúa mediante el envío de una carta simple al trabajador; siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se negara a recibir la carta simple. En defecto de carta notarial, la comunicación se hace a través del juez de paz o de la policía. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si luego de iniciado el trámite previo al despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurrió el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite invocando la nueva falta.

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Inicio y término de la relación laboral

MODELO DE CARTA DE DESPIDO (Lugar), ...... de ...................... de 200.... Señor (Nombre del trabajador)………… (Función o cargo que desempeña)………… Ciudad.……... (Nombre o razón social del empleador) …….., identificada con RUC Nº ....………....., domiciliada en ................., centro donde Ud. venía laborando, ante la verificación objetiva de …………(especificar causa justa de despido relacionada con la capacidad o conducta del trabajador)…………, se ve en la necesidad de extinguir la vigencia de su contrato de trabajo en virtud del artículo 16, inciso g) del TUO del D. Leg. Nº 728 (D.S. Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Dejamos constancia mediante la presente, que habiéndole concedido el plazo razonable para que … (demuestre su capacidad, corrija su deficiencia o pueda defenderse de los cargos que se le formula)…., Ud. no ha cumplido con ello, por lo que nos vemos obligados a tomar tal medida extrema. Cumplimos con anexar a la presente su liquidación de beneficios sociales, con las correspondientes a cargo del empleador (cuando corresponda), quedando de Ud. Atentamente, –––––––––––––––––––––––––––––––––––– Firma del empleador o encargado DNI Nº......………………….......... RUC Nº......……………..…............

2.5.

El principio de inmediatez

El principio de inmediatez implica que “el momento en que se produzca el despido debe guardar relación inmediata con aquel en el cual el empleador conoció o comprobó la existencia de la falta cometida por el trabajador”(113); de este modo, constituye un límite a la facultad sancionadora del empleador. El principio de inmediatez(114) tiene dos etapas definidas: i) El proceso de cognición, que estaría conformado por todos los hechos que ocurren después de la comisión de la falta por el trabajador, lo que significa, primero, tomar conocimiento (de la falta) a raíz de una acción propia, a través de los órganos que dispone la empresa o a raíz de una intervención de terceros como los clientes, los proveedores, las autoridades, etc. En segundo lugar,

(113) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral peruano. 2ª edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 231. (114) Conforme con el criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. Nº 00543-2007-PA/TC.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una infracción tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar, debe comunicarse a los órganos de control y de dirección de la empleadora, que representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningún efecto para el cómputo de cualquier término que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa. ii) El proceso volitivo se refiere a la activación de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la voluntad del despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso está dado por la evolución de la gravedad de la falta, por las repercusiones que causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si excedía los márgenes de confianza depositados en él. Con este cuadro de perspectivas la segunda etapa está dada por la toma de decisión que depende de la complejidad que tenga la organización empresarial, ya que mientras mayor sea esta, las instancias que intervengan en la solución deberán ser más numerosas y, por el contrario, mientras más simple sea, como el caso de un empresario individual que dirija su propia pequeña empresa, bastará con su sola decisión, la que podrá ser adoptada en el más breve plazo. En consecuencia, los términos o plazos existentes entre ambas etapas es variado y se dan de acuerdo a la complejidad de la falta cometida, así como de la organización empresarial. Entonces el principio de inmediatez resulta sumamente elástico, teniendo en cuenta que incluso al interior de estas etapas se desarrolla un procedimiento. En esa línea, se entiende que existe una condonación de la falta cometida por un trabajador y, por ende, una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión de la presunta falta grave y la de despido transcurre un periodo prolongado. No obstante, en tanto en nuestra legislación no existen plazos expresos de prescripción extintiva para que el empleador sancione con despido una falta grave, para la determinación del “plazo razonable” de despido el principio de inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con el principio de razonabilidad. Este último actúa como un límite o freno formal y elástico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento en las que la norma no puede prescribir límites rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad. Con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Así, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusión de la investigación preliminar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos. La conducta del empleador reflejaría así que se ha condonado la falta cometida, manteniéndose vigente el vínculo laboral.

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Falta cometida por un trabajador

Sí ¿Se puede considerar como falta grave? No

SUSPENSIÓN

AMONESTACIÓN

- No hay pruebas suficientes - No se logra demostrar la comisión de la falta

- Se individualiza la falta - Hay pruebas suficientes

Carta de preaviso de despido

Falta cometida por un trabajador

No se sanciona al trabajador

Sí

6 días de plazo

Carta de despido

¿Se desvirtúan las imputaciones?

Carta de descargo del trabajador

Inicio y término de la relación laboral

Capítulo 3 LOS DESPIDOS ILEGALES Y EL REGRESO A LA ESTABILIDAD ABSOLUTA El despido es una de las instituciones del Derecho del Trabajo donde más se refleja ese “conflicto de intereses” que existe entre los trabajadores y empleadores, pues mientras que los primeros siempre han querido restringirlo; los empleadores han buscado siempre la forma de hacerlo más flexible y, sobre todo, menos costoso. Precisamente, este ha sido el devenir histórico en el Perú, donde en los últimos 20 años hemos sido testigos de dos etapas muy marcadas: un periodo donde esta institución se flexibilizo, y un periodo donde este se ha endurecido. En ese sentido, debemos señalar que el despido ilegal ya no puede ser visto solamente en función de la LPCL, sino además debemos analizarlo en función de los fallos del Tribunal Constitucional (por ejemplo, el caso Telefónica) y ahora en función del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, que ha modificado totalmente la clasificación de los despidos ilegales en general, y sobre todo la sanción por parte del Estado a los empleadores que actúen en contra de la Ley. Así los plenos han señalado: • “Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636, están facultados para conocer los procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundados tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de trabajo”. • “Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en caso de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral siempre que sea planteada como pretensión única”. En ese sentido, debemos clasificar los despidos ilegales de la siguiente manera:

El despido en el Perú

El despido por causa justa y comprobada

El despido indirecto El despido nulo Despidos ilegales El despido incausado El despido fraudulento

1442443 123

Despido legal

INDEMNIZACIÓN

REPOSICIÓN

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Inicio y término de la relación laboral

LOS ACTOS DE HOSTILIDAD O EL DESPIDO INDIRECTO

1.1. Conceptualización Los actos de hostilidad como aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de dirección y que tienen como única finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relación laboral y que necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a través de la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad. Son actos que buscan “fastidiar” al trabajador a efectos de que este renuncie. Por eso, es que se le conoce como despido indirecto, pues no existe una declaración unilateral del empleador de ruptura del vinculo (léase despido arbitrario), sino actos que llevan a inducir al trabajador para que renuncie al puesto de trabajo Sin embargo, no todos los actos que el trabajador pueda considerar irrazonables y violatorios de sus derechos laborales pueden ser considerados actos de hostilidad, así lo dice el artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (LPCL). Esta postura también parece compartirla un sector de la jurisprudencia que afirma que el artículo 30 de la LPCL señala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido, entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral.

1.2.

Actos de hostilidad a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente “Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…)La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador (…). Se configura un acto de hostilidad cuando existe una omisión en el pago dentro un lapso de tiempo fuera de lo razonable que evita que el trabajador pueda atender las necesidades de su subsistencia. La norma no exige que este retraso sea reiterado, por ello, el trabajador podrá invocar la hostilidad desde el primer retraso que se presente en el pago de su salario. En relación con este tema, la jurisprudencia ha señalado que el solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente probados por el empleador. Debe entenderse por fuerza mayor o caso fortuito cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible el pago de las remuneraciones”. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría b.1. La reducción inmotivada de la remuneración “Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) La reducción inmotivada de la remuneración (…)”.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

La reducción de remuneraciones implica un acto de hostilidad tipificado en el inciso b) del artículo 30 de la LPCL cuando la reducción de remuneraciones sea unilateral e inmotivada. Respecto a la unilateralidad, hablamos de un acto en el cual no ha mediado acuerdo, simplemente el empleador decide reducir la remuneración, toda vez que este “no requiere de ningún tipo de aprobación (exceptuando los límites legales). Es decir, el empleador puede actuar unilateralmente al tomar decisiones”. De otro lado, respecto a la inmotivación, el artículo 49 del reglamento de la LPCL señala que la hostilidad se presenta cuando la reducción de remuneraciones supone que no exista una motivación objetiva o legal. Esto quiere decir que cuando exista una causal objetiva por iniciativa del empleador, no estaremos ante un acto de hostilidad (que otorga al trabajador la posibilidad de resolver el contrato de manera indemnizada) pero sí ante un incumplimiento injustificado de obligaciones laborales. b.2. Reducción inmotivada de categoría del trabajador “Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) La reducción inmotivada (…) de la categoría (…)”. En el caso de la reducción de categoría como acto de hostilidad estamos frente a una decisión del empleador en forma unilateral y que carece de una motivación objetiva o legal. Así, en este caso podemos señalar que la configuración de este acto hostil requiere dos requisitos: i) La decisión unilateral del empleador de rebajar de categoría al trabajador. Al respecto, con el fin de configurar correctamente este acto de hostilidad debemos tener en cuenta la diferencia de los conceptos de categoría profesional y de puesto de trabajo. La categoría profesional se refiere a una posición o estatus determinado por la profesión, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador, el puesto de trabajo refiere a las funciones concretas que desempeña el trabajador en la empresa. En este sentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de categoría, pues dentro de una categoría pueden comprenderse diversidad de funciones específicas y, por ende, diversos puestos de trabajo. ii) La rebaja no debe tener una motivación objetiva o legal; para que la rebaja de categoría sea legal se exige “una motivación objetiva o razonable al empleador para que proceda la modificación de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivación, nos encontraremos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador acredita que existen razones objetivas para la reducción de la categoría, pese al eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variación sería válida”.

1.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios “Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio (…)”.

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Inicio y término de la relación laboral

Este acto de hostilidad implica el traslado de un trabajador de un centro de trabajo a uno diferente, que es el que frecuentemente puede importar una intencionalidad del empleador para perjudicar a determinados trabajadores con el traslado de centro de trabajo. Para que se configure como un supuesto de acto hostil por traslado de lugar, tienen que concurrir dos elementos: a) El elemento objetivo, que está constituido por el traslado físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico distinto. En ese sentido, en primer lugar, debe descartarse como un acto de hostilidad si el cambio de lugar del trabajador se da dentro del mismo centro de trabajo, o si el cambio se da a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre dentro del mismo ámbito geográfico. b) El elemento subjetivo, que radica en el “deliberado propósito” del empleador de ocasionar con dicha decisión un perjuicio al trabajador, intencionalidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo señala el inciso 3 del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, lo cual es bastante criticable pues probar que existió una motivación subjetiva es muy difícil.

1.4. La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad “Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador (…)”. En este caso, estamos frente a una conducta dolosa, en la cual el empleador omite cualquier precaución señalada en las norma de seguridad y salud en el trabajo, con la sola intención de que el trabajador renuncie ante el peligro generado en el centro de trabajo por la falta de seguridad, y a efectos de salvaguardar su integridad. Sobre la configuración de este supuesto, debe precisarse que la seguridad o salud del trabajador resultan afectadas cuando se cierne sobre ellas un peligro grave e inminente, motivo por el cual no es necesario que se produzca un efecto dañino en cualquiera de esos aspectos para que el trabajador pueda estimar que se ha configurado su despido “indirecto”, que lo faculta para retirarse del centro de trabajo y demandar el pago de la indemnización que corresponde. De otro modo sería absurdo e inhumano que tuviera que accidentarse o enfermarse el trabajador para que pudiera invocar una situación de despido indirecto.

1.5.

Los actos lesivos contra el trabajador o su familia “Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia (…)”.

En este caso, todo acto de violencia o agresión contra el trabajador o de amenaza a su dignidad personal, per se, será reputado como un acto de hostilidad; ya que todo acto de violencia afecta la relación laboral, impidiendo su continuación, además, de ser un abuso de autoridad, pues la relación de trabajo, a diferencia de la esclavitud y la servidumbre, no comporta, en forma alguna, una sumisión personal y total al patrón.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Por otra parte, el “faltamiento de palabra”, para configurar un acto de hostilidad, debe ser grave, es decir, debe lesionar seriamente la dignidad del trabajador o de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce el agravio. La amonestación verbal al trabajador como expresión concreta de su poder disciplinario no lo autoriza a emplear expresiones violentas y humillantes.

1.6. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma “Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma (…)”. La no discriminación busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados. Se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución para ser decididos; y no se encuentran justificados por una razón objetiva para su aplicación. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como sexo, raza, religión, opinión o idioma. En este caso las conductas y actitudes de hostigamiento por los motivos de sexo, raza, religión, opinión o idioma buscan hacerle insoportable al trabajador la continuación de dicha relación. Usualmente, la discriminación como móvil del acto de hostilidad suele manifestarse a través de remuneraciones, ascensos, promociones en las cuales se omiten a trabajadores por motivos vedados por la Constitución.

1.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador “Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador (…)”. En el primer supuesto el empleador trata de obligar o inducir al trabajador a cometer un acto ilícito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participar de alguna manera en él, ya sea como coautor, cómplice o encubridor. En este caso, como lo señala Blancas Bustamante, la orden del empleador no obliga al trabajador y su negativa a cumplirla no lo hace incurrir en una falta grave; antes bien, será el trabajador quien quede legalmente habilitado para terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnización por despido “indirecto”. Como segundo supuesto, en este caso tenemos a todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador, y podría considerarse que opera como una cláusula de apertura, que no describe un hecho específico, susceptible de ser calificado como acto de hostilidad, sino que extiende dicha calificación a todos aquellos que tengan como efecto concreto lesionar la dignidad del trabajador. En ese sentido, consideramos que el inciso bajo comentario sirve para incluir supuestos que no se encuentran tipificados en los otros supuestos de hostilidad del artículo 30 de la LPCL si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares. Por medio de este inciso podrían incluirse actos como las modificaciones que suponen una discriminación no prevista –por discapacidad, edad, nivel socioeconómico, estatura, etc.–, como actos de hostilidad.

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Inicio y término de la relación laboral

1.8. Los actos de hostigamiento sexual “Artículo 30.- Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia”. En nuestra legislación, hasta antes de la modificatoria señalada por la Ley Nº 29430, la visión del hostigamiento sexual era muy limitada, pues solo se refería al chantaje sexual, asimilándose el hostigamiento sexual solo a esta figura. Sin embargo, esta visión fue corregida con las modificatorias introducidas por la Ley Nº 29430 a la Ley Nº 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, pues introdujo dentro de nuestra legislación, la visión que la doctrina comparada tiene sobre este tema, señalando que además del chantaje sexual debemos considerar como hostigamiento sexual al acoso sexual ambiental. Así, dentro de la legislación vigente, el hostigamiento sexual puede ser de dos tipos: a) Chantaje sexual: consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales. Estamos ante el acoso sexual laboral realizado por trabajadores jerárquicamente superiores, de los que depende la víctima y ostentan poder de dirección, o por el empresario, directivos o administradores y en el que el rechazo o aceptación de determinada proposición se utiliza para fundamentar una determinada decisión relacionada con el empleo y condiciones de trabajo de la víctima. b) Acoso sexual ambiental: consiste en la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad. Es una forma de acoso sexual mucho más amplia pues puede abarcar incluso a los compañeros de trabajo de la víctima o terceros relacionados de cualquier modo con la empresa; y en la que si el sujeto activo es el empleador necesariamente no amenaza al trabajador en sus condiciones laborales, pero son las conductas físicas, verbales o gestuales de connotación sexual, que por sí solas generan en el trabajador un miedo que impida la prestación laboral en un ambiente exento de hostilidad e intimidación.

Mecanismos legales frente a los actos de hostilidad

2.1. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad a) Emplazamiento al empleador El trabajador, antes de accionar judicialmente, deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. La omisión del emplazamiento prejudicial al empleador por parte del trabajador acarrea la improcedencia de la demanda judicial que este pudiera interponer, ya sea para la cesación de la hostilidad o la indemnización por despido.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

En vista de que la norma no establece un plazo para que el trabajador impute al empleador la falta cometida, nuestro punto de vista es que deberá hacerse dentro de un lapso de tiempo razonable en función a las circunstancias que rodean a cada caso y en atención al principio de inmediatez. CARTA DE CESE DE HOSTILIDAD (Lugar), ..... de ........................ de 200.... Señores (Nombre de la empresa y razón social)……… Ciudad.Atte.: …………(Persona a la que se dirige y cargo)………… Quien suscribe la presente, .….... (nombre del trabajador) …….., identificado con DNI Nº ............., domiciliado en ...………………………........, trabajador encargado de .... (describir actividad o servicio realizado) .... cumple con comunicar a ustedes que en el plazo de ............. días, deben .........................…. (describir acto rectificatorio o conducta debida que cese la hostilidad).............................. De no proceder de la manera y en el plazo indicado estaré en la necesidad de accionar judicialmente. Agradeciendo con anticipación vuestra rectificación, quedo de Ud. Atentamente, ––––––––––––––––––––––– (Trabajador)

b) Acción judicial En caso de que el empleador no responda al emplazamiento por escrito, el trabajador podrá presentar una demanda por actos de hostilidad, pudiendo optar por dos de las siguientes pretensiones: i) El cese de la hostilidad, en este caso, si la demanda es declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto ocurre, la relación laboral permanece vigente y, por lo tanto, el trabajador continúa prestando servicios, sin que el resultado del proceso judicial incida en la subsistencia de aquella. ii) Indemnización por despido arbitrario, de conformidad con el artículo 38 de la LPCL, independientemente de la multa que se aplique al empleador, como al pago de beneficios sociales que le corresponden el trabajador. Esta pretensión se tramitará en caso de que el trabajador se considere como despedido ante la negativa del empleador de cesar los actos hostiles.

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Inicio y término de la relación laboral

La pretensión se tramitará en vía de proceso ordinario. El empleador tendrá 10 días para contestar la demanda. El plazo para emitir la sentencia es de 15 días luego de la audiencia única o de concluida la actuación de pruebas. Debe tenerse presente lo establecido por el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998, que determinó que el plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial por hostilización se computa una vez que haya vencido el plazo de emplazamiento que otorgó el trabajador a su empleador al interior de la empresa. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo de seis días naturales, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento. Asimismo, debemos considerar que el plazo de caducidad de 30 dias se contabilizará en dias hábiles, de conformidad con el pleno jurisdiccional laboral de 1999. (Ver esquema del procedimiento)

2.2. Procedimiento interno en los casos de hostigamiento sexual a) Procedimiento cuando el hostigador tiene poder sobre el hostigado En ese caso estamos ante un supuesto de chantaje sexual o acoso laboral ambiental, si el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista, el hostigado puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo. En este supuesto no es exigible la comunicación al empleador por cese de hostilidad. La víctima puede directamente acudir al juez competente, quien de oficio o a pedido de parte puede disponer que el procedimiento judicial sea de carácter reservado. b) Procedimiento cuando el hostigador es un trabajador de la empresa

En este solo puede configurarse el supuesto de acoso ambiental, el hostigador puede ser sancionado, según la gravedad de los hechos, con amonestación, suspensión o despido. En caso del despido del hostigador se efectuará conforme al artículo 31 y 32 del D.S. Nº 003-97-TR.

Debemos precisar que el despido no puede ser aplicado a todos los casos de acoso ambiental, sino a aquellos que sean tan graves que hagan imposible que el vínculo pueda proseguir. Así, por ejemplo, consideramos que podría ser pasible de amonestación o suspensión los chistes o piropos de contenido sexual que un trabajador expresa frente a un compañera de trabajo; en cambio, consideramos podría ser pasible de despido, por ejemplo, que un trabajador realice tocamientos indebidos de una compañera de trabajo en contra de su voluntad, aprovechando que estos se encuentran solos en la oficina. c) Procedimiento cuando el hostigamiento sexual sea en los casos de intermediación Si el hostigamiento sexual se presenta en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria. En este caso, el hostigamiento puede configurarse como chantaje sexual, por ejemplo, cuando un directivo de la empresa usuaria señala

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Extinción de la relación laboral

Plazo mínino de 6 días

ACTO DE HOSTILIDAD

Cese del acto de hostilidad

Debe enviarse una segunda carta dándose por despedido

¿Se puede elegir?

Debe observarse el principio de inmediatez

Carta solicitando el cese del acto de hostilidad

Plazo mínino de 6 días

Continúan los actos de hostilidad

Cese de la hostilidad Plazo de caducidad de 30 días hábiles

PROCEDIMIENTO

Multa al empleador

Demanda por cese de la hostilidad

Demanda por indemnización por despido arbitrario

- Beneficios sociales

- Indemnización

- Multa al empleador

TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

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Inicio y término de la relación laboral

que si la trabajadora desplazada no accede a sus deseos, influirá en su empleadora para que no la vuelvan a contratar. No estamos ante un supuesto de jerarquía sino de situación ventajosa, que hace alusión a una relación en la que no existe una posición de autoridad atribuida, pero sí un poder de influencia de una persona frente a la otra. Asimismo, puede darse el caso de acoso ambiental, cuando un trabajador de la empresa usuaria hostiga sexualmente a la trabajadora destacada mediante comentarios de contenido sexual o de la vida sexual de la persona agraviada; mostrar reiteradamente dibujos, graffitis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre otros actos de similar naturaleza En estos casos, la víctima tiene el derecho al pago de una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil en proceso sumarísimo.

EL DESPIDO NULO

3.1. Conceptualización El despido nulo es aquel que tiene como causa la afectación de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en un cese de la relación laboral que afecta gravemente el ordenamiento jurídico, en cuanto supone la trasgresión de los derechos más elementales de la persona humana, que en nuestro caso –como señalamos– están específicamente establecidos en el artículo 29 de la LPCL y demás normas especiales que han incluido nuevos supuestos de nulidad. Solamente los casos mencionados posibilitan la presentación de una demanda por nulidad de despido, quedando excluidos otros supuestos que puedan también suponer una lesión de un derecho constitucional. A continuación analizaremos cada una de las causales de nulidad de despido reguladas en el artículo 29 de la LPCL, además de las causales establecidas en otras normas, específicamente respecto del despido de personas con discapacidad o de quienes son portadoras del VIH-Sida.

3.2.

Las causales del despido nulo a) Despido nulo por actividades sindicales o de representación de trabajadores “Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales (…) b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.

Los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL están dirigidos a tutela de la libertad sindical, sancionando con nulidad el despido que tenga como causa su ejercicio. El primer supuesto protege el derecho del trabajador de “afiliarse” a un sindicato así como el de participar en “actividades sindicales”. El derecho de afiliación abarca el derecho a constituir una organización sindical y no solo el de afiliarse a una ya existente, pues la “libertad constitutiva” forma parte del contenido originario de la libertad sindical, mientras que el derecho a

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participar en “actividades sindicales” implica la protección de la actividad sindical –que es el objeto de la libertad sindical– y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad proselitista tendiente a constituir una organización. Respecto de la configuración del supuesto señalado en el inciso a) del artículo 29 de la LPCL, debe resaltarse que la jurisprudencia ha precisado que en este caso deberán concurrir los suficientes elementos: a) que las actividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurriría en una falta grave tipificada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la afiliación o a la realización de la acción sindical; c) que la afectación o realización de la actividad sindical sea el hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relación causa-efecto originada entre la actividad sindical y el acto de despido. En el caso del segundo supuesto, regulado en el inciso b) del artículo 29 de la LPCL, la Corte Suprema ha señalado que debe interpretarse en el sentido de que la libertad sindical protege a los trabajadores desde su afiliación, como candidato y como representante del sindicato en el ejercicio de sus actividades y en defensa de los derechos de los agremiados; y no debe entenderse que solo se encuentran protegidos de la nulidad de despido los candidatos a representante del sindicato. En consecuencia, si un dirigente sindical efectúa reclamos en el ejercicio de sus funciones en representación de los trabajadores, se adecua al supuesto de la norma señalada. En ese sentido, la opinión de un sector de la doctrina nacional de que el inciso b) del artículo referido era redundante y obvio; debe ser replanteado, en razón de la lectura que de este inciso nos ofrece la Corte Suprema, al señalar que esta norma de acuerdo a los supuestos de protección contra el despido nulo que regula (proteger al candidato a representante de los trabajadores, y a los que actúan o han actuado en esa calidad); implica que existe en nuestro ordenamiento una protección de los trabajadores desde su afiliación, como candidato y como representante del sindicato en el ejercicio de sus actividades y en defensa de los derechos de los agremiados; apreciación que nos puntualiza cuál es ámbito de protección subjetivo de la libertad sindical; y deja de lado definitivamente la interpretación restrictiva de la norma que era planteada por la empleadora (y que podría colegirse de una mala lectura de la norma): que solo bajo el inciso en cuestión se encontraban protegidos de la nulidad de despido los candidatos a representante del sindicato, requiriendo para ello la preexistencia del gremio. b) Despido nulo por una queja o reclamo con el empleador “Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25”. La nulidad de despido por la queja o por participar en un proceso contra el empleador tiene la función de sancionar la represalia empresarial ante el legítimo ejercicio del derecho de defensa reservado al trabajador para asuntos de índole laboral. En esa línea, nuestra jurisprudencia, a través de numerosas sentencias, ha ido delineando cuáles son los requisitos para la configuración de esta causal de despido nulo, exigiéndose lo siguiente:

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a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa justa. b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulación de la queja por parte del trabajador y dentro de plazo tan cercano que produzca convicción en el juzgador que el móvil por el cual se dio término al vínculo laboral es la represalia por el reclamo formulado. c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisión de despedir al trabajador. Asimismo, nuestra jurisprudencia ha estimado que resulta necesario un nexo de causalidad entre el despido y la queja o participación en un proceso contra el empleador. Por ello, no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial instaurado sino que es de cargo del trabajador probar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador. En este sentido, decir implícitamente que el despido durante la participación en un proceso judicial es siempre nulo resulta una interpretación desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretación correcta involucra también el plano subjetivo, es decir, que el motivo del empleador para despedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del empleador. c) Despido nulo por la discriminación “Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma”. La discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que tiene como motivo la afectación de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; y no se encuentran justificados por una razón objetiva para ser aplicados. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros. De esta manera frente a la alegación de discriminación por un trabajador despedido, el empleador deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas para tomar su decisión; o b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional. La discriminación, stricto sensu, se acredita según nuestra jurisprudencia constitucional, a través de dos tipos de acciones: • Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta, por ejemplo, en el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

• Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Por ejemplo, en el caso de reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. De esta forma, están proscritos por la Constitución todos los actos de diferenciación arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Así, la discriminación en el empleo se presenta cuando se dispensa a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate, mermándose las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. De este modo, la discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinados colectivos. Sobre el particular, como se puede apreciar la redacción del inciso d) del artículo 29 de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a la Constitución de 1993, y al regular el mandato de no discriminación la Constitución de 1979 contenía una cláusula cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solo se entendía nulo el despido basado estrictamente por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. No obstante, esta redacción limitada del referido inciso ha sido corregida por la Corte Suprema mediante la Cas. Nº 2386-2005-Callao, que ante el trato diferenciado de un empleador a dos trabajadores, despidiendo a uno de ellos y al otro no por la realización de la misma conducta, dictaminó que ello califica como una discriminación basada en motivos “de cualquier otra índole”, equiparándose el trato desigual a una discriminación, por lo que dicho despido califica como nulo, teniendo el trabajador derecho a su reposición. De esta manera, el inciso d) del artículo 29 de la LPCL no puede interpretarse más de forma limitada o restrictiva, sino, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva. Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir más supuestos de discriminación en el referido inciso, en nuestra opinión la Cas. Nº 2386-2005-Callao persiste, sin embargo, en una errada concepción unitaria de los derechos a no discriminar y de igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto que incluye está más relacionado con la igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel jurisprudencial la distinción no es clara. En este punto, pues, ha debido seguirse lo anotado por Sanguineti: “lo que la norma fundamental impone a los sujetos privados no es una exigencia general de igualdad sino únicamente una prohibición de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias prohibidas por el propio precepto (‘por motivo de origen, raza, sexo, idioma religión, opinión, condición económica o de otra índole’). Entonces, para considerar la diferencia en la sanción como un acto discriminatorio será preciso demostrar, adicionalmente a su existencia, que su adopción estuvo basada en uno de los motivos prohibidos por la norma fundamental. Por ejemplo, que se despidió a un trabajador y a otro no por los mismos hechos debido a que el primero era un representante sindical y el segundo no”. Toda vez que “mientras la finalidad del mandado general de trato paritario es garantizar la igualdad entre los individuos, evitando toda distinción entre supuestos similares, el papel de la

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prohibición de discriminación es bastante más preciso, puesto que lo que persigue es combatir los tratamientos desiguales contra las personas en función de su adscripción, real o imaginaria, deseada o indeseada, a ciertos grupos o categorías especialmente ‘victimizados’ en función de sus condiciones o características personales o sociales. Precisamente, la alusión a la condición ‘de cualquier otra índole’ adquiere sentido en este contexto, como ‘cláusula de apertura’ dirigida a hacer posible la extensión de la tutela ante nuevas formas de desigualdad discriminatoria contra colectivos determinados que puedan surgir o detectarse en el futuro”. En este punto, comentaremos dos supuestos de despido nulo incluidos legalmente, que propiamente solo hacen una especificación de dos motivos de por sí vedados por la Constitución, por lesionar la dignidad humana: la discriminación por VIH y por discapacidad. c.1. Discriminación por VIH Nuestro país adoptó una serie de medidas legislativas, primero a través de la Ley N° 26626 y su Reglamento, aprobado con el Decreto Supremo N° 00497-SA, por los que se establecieron reglas generales de protección para los trabajadores portadores del VIH/Sida. Se señaló así que las personas con VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones, y que es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/sida. Asimismo, se estableció que los empleadores no pueden exigir a un postulante a un puesto de trabajo o a un trabajador una prueba de diagnóstico de VIH/Sida ni el resultado de la esta para contratarlo o mantener la relación laboral. Estas medidas relacionadas al VIH/Sida en el trabajo han sido complementadas con la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR, que estableció una serie de obligaciones y derechos de empleadores, trabajadores y personas que buscan empleo, orientadas a prevenir y controlar la progresión de la epidemia, atenuar los efectos de esta en los trabajadores y sus familias, así como de las personas que buscan empleo, y ofrecer protección social frente al VIH y Sida, eliminando cualquier fuente de discriminación contra las personas que viven con VHI/Sida (PVV). Se ha establecido allí que los empleadores del sector público y privado, deberán promover el desarrollo e implementación de políticas y programas sobre VIH y Sida en el lugar de trabajo, destinadas a ejecutar acciones permanentes para prevenir y controlar su progresión, proteger los derechos laborales, así como erradicar el rechazo, estigma y la discriminación de las personas real o supuestamente VIH positivas. En ese sentido, el MTPE, en coordinación con los diversos sectores, empleadores y trabajadores, deberá implementar las medidas necesarias que garanticen la seguridad y salud en el trabajo y para la protección de los trabajadores en torno al VIH y Sida. De otro lado, se ha establecido que en las empresas o entidades en donde los trabajadores están expuestos al riesgo de contraer el virus, los empleadores tienen la obligación de cumplir las normas de bioseguridad y de profilaxis posexposición laboral, vale decir, deben tener una respuesta médica de emergencia que puede utilizarse para proteger a las personas expuestas al VIH. En esa

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línea, también se ha dispuesto que la infección por el VIH, en los casos de que esta sea considerada enfermedad profesional y haya sido adquirida como consecuencia de la actividad laboral de alto riesgo, estará sujeta a las prestaciones económicas y de salud vigentes en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Se ha prohibido a su vez que el empleador exija la prueba del VIH o la exhibición del resultado de esta al momento de contratar trabajadores, durante la relación laboral o como requisito para continuar en el trabajo. Igualmente, la citada norma ha reafirmado lo establecido en la Ley N° 26626 y ha declarado nulo el despido basado en que el trabajador es una PVV, así como todo acto dentro de la relación laboral fundado en esta condición. En este caso, estamos ante un supuesto específico de discriminación en el que el motivo vedado es ser portador del VIH/Sida, que puede darse por acción directa o indirecta. La conducta del empleador consiste en hacer una distinción basada en el solo hecho de que el trabajador es un portador del VIH/Sida; y que puede presentarse como la negación del empleo al enfermo por su condición, o restringiéndole el acceso a la capacitación bajo el terrible argumento de que se “va a morir pronto”, o su retiro de la lista de jornaleros habituales de una empresa por su condición de seropositivo, o el despido argumentando su “negativa injustificada del trabajador de someterse a examen medico” cuando la prueba de detección del VIH era la única y sus labores habituales requerían tal prueba, entre otros ejemplos. La determinación de la causa del despido es muy complicada en estos casos porque, como ocurre en la mayoría de los supuestos de despido nulo, se presenta una justificación en una supuesta “causa legítima” que encubre el motivo real (la condición de seropositivo del trabajador). El primer paso (difícil por cierto) será demostrar que el empleador conocía de la condición de seropositivo del trabajador, para luego, con base en medios probatorios como documentos, pericias o declaraciones de parte, demostrar que la causa del despido fue la condición de seropositivo del trabajador. Un ejemplo de una prueba, digamos, directa de despido en estos casos, es la que menciona la OIT en el “Manual de aplicación de las recomendaciones prácticas de la OIT sobre el VIH/Sida y el mundo del trabajo”, respecto de un trabajador llamado Ravi que demostró que su retiro de la lista de jornaleros de la empresa en la que prestaba servicios se debió a su condición del seropositivo, mediante la presentación de unas circulares de la empresa en la que se establecía como obligatorio un test de VIH aplicable a todos los trabajadores y aspirantes; se decía en esas circulares que no se contrataría, e incluso que podría despedirse, a los seropositivos. c.2. Discriminación por discapacidad La Ley Nº 27050 señala que la persona con discapacidad gozará de todos los beneficios y derechos que dispone la legislación laboral para los trabajadores y no podrá ser discriminado por ser persona con discapacidad, siendo nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad.

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En este caso estamos ante un supuesto específico de discriminación en el que el motivo vedado es la discapacidad que sufren algunas personas, lo que se justifica en aras de tutelar la dignidad humana. d) Despido nulo por embarazo “Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. (…) Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”. En el artículo 29 inciso e) de la LPCL, se establece la protección contra el despido nulo de la gestante y la madre en el estado posnatal. En este caso, la normativa establece la presunción de que el despido que se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita la presencia de una causa justa. De esta forma, se invierte la carga de la prueba y se rompe la exigencia de que la madre deba demostrar que el despido obedeció a su estado de gravidez. No obstante, esta presunción solo opera, según señala la norma, en caso de que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido, no enervándose con esta comunicación la facultad del empleador de despedir por causa justa a la trabajadora gestante. De ello se colige que el fin principal del artículo 29 inciso 3 del la LPCL es advertir que el empleador ha tomado conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, no pudiendo invocar el desconocimiento del estado de gravidez de la trabajadora en un eventual y posterior proceso judicial. La necesidad de notificar el embarazo tiene, sin embargo, una excepción, impuesta por la Corte Suprema en las Cas. N°s 275-2005-Arequipa y N° 2213-2006-La Libertad, en el supuesto de que el embarazo de la madre gestante sea evidente, pues la notificación no determinará la protección a la que esta se encuentra sujeta. Esto quiere decir que la notificación del embarazo sirve tan solo para hacer de conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora cuando este no sea evidente; sería ilógico alegar desconocimiento del estado de la gravidez cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la notificación del embarazo al empleador será inexigible cuando el estado de gestación de la trabajadora sea evidente. Consideramos que también se torna inexigible la notificación cuando resulta palpable por determinados actos del empleador de que este tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora a pesar de que no era evidente. Ello sucede, por ejemplo, cuando el empleador le envía a la trabajadora una felicitación, alguna comunicación al resto del personal informando sobre el estado de la trabajadora o evidencia su preocupación, por escrito, de su estado de gravidez, entre otros. Son situaciones que al evidenciar el conocimiento del embarazo nos parece que hacen innecesaria la notificación documental de la trabajadora embarazada.

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3.3. El despido incausado El despido incausado consiste en remover a un trabajador de su puesto de labores, sea de manera verbal o escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su labor que la justifique. Así, la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador estaría viciada de nulidad –y, por consiguiente, el despido carece de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos, por lo que procede la reposición del trabajador despedido sin expresión de causa. A continuación analizamos dos supuestos de despido incausado que han merecido especial atención del TC. a) Desnaturalización y/o simulación contractuales El TC considera inconstitucionales los despidos encubiertos tras vencimientos de contratos de locación de obra o servicios que pretendían disimular una verdadera relación laboral o en los casos de contratos de trabajo modales que esconden relaciones laborales de carácter permanente. Son supuestos de simulación contractual en los que, en aplicación de la regla o principio laboral de la primacía de la realidad, el supuesto “vencimiento” de un contrato de prestación de servicios a plazo determinado o modal, es considerado como un despido incausado toda vez que en la realidad exista una relación de subordinación laboral permanente. Es de notar que en virtud de la regla o principio laboral de la primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual o formal. Esta regla es relevante pues en la práctica laboral es recurrente que algunos empleadores escondan verdaderas relaciones de trabajo (esto es, bajo relación de subordinación) tras supuestas relaciones civiles (contratos de locación de servicios, sobre todo) a los efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente les corresponden a los trabajadores (en suma, para no asumir mayores costos laborales) y tampoco generar un vínculo contractual que sea difícil de disolver (teniendo que alegar causas justas de despido). En ocasiones también se encubren relaciones laborales a plazo indeterminado bajo el ropaje de contratos sujetos a modalidad o plazo fijo. En todas estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por el empleador. Con relación al despido arbitrario por el que se pone fin a una relación contractual formalmente civil pero que escondía una relación laboral subordinada y/o de naturaleza permanente, el TC ha señalado que “el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario, se configuraría un despido arbitrario”. Similar criterio se aplica cuando se emplea la contratación laboral sujeta a modalidad –que tiene carácter excepcional y procede en supuestos legales específicos– sin existir motivo o causa para dicha contratación pues “[s]i en los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar al trabajador, ni que haya

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especificado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio específico; y se observa que el trabajador continuó laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos, al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente [puede] ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se configura un despido incausado y arbitrario” . Como consecuencia de lo señalado, los trabajadores despedidos por “vencimiento de sus contratos” pueden optar por demandar la indemnización por despido arbitrario en la judicial o tentar su reposición en la vía procesal constitucional mediante un proceso de amparo. b) Suspensión desproporcionada e indefinida de labores La suspensión de la relación laboral se define como la cesación temporal de la actividad laboral del trabajador por una causa legalmente admitida, vinculada al trabajador o al empleador, o ajena a ambos, sin que por ello el contrato pueda ser disuelto por la parte no vinculada a dicha causa. Es una de las instituciones más importantes para el Derecho del Trabajo, ya que “obedece al deseo de reforzar la estabilidad laboral en el empleo del trabajador superando la ‘óptica contractual y materialista’, según la cual la aparición de una circunstancia obstativa en el desenvolvimiento de la relación jurídica determinaría sin más su extinción” . En nuestra legislación, la suspensión de la relación laboral está regulada en el capítulo III de la LPCL, apartado que aparte de tipificar en qué casos ella se produce y detallar algunos de los supuestos normados, establece también dos tipos de suspensión, a saber: a) Suspensión imperfecta del vínculo laboral.- Que se presenta cuando el cese de la prestación de servicios por parte del trabajador no implica la abstención del pago de remuneración por parte del empleador correspondiente a los días dejados de laborar; como por ejemplo: el derecho vacacional, licencia por adopción, cierre temporal de establecimiento por infracción tributaria, entre otros. b) Suspensión perfecta del vínculo laboral.- Supuesto que se produce cuando cesa la obligatoriedad de las prestaciones a cargo del trabajador y del empleador dentro de la relación laboral, sin que este vínculo desaparezca; como, por ejemplo: la invalidez temporal, el ejercicio del derecho la huelga, licencia sin goce de haber, entre otros. Como se observa, la suspensión siempre implica la cesación temporal de las prestaciones básicas de ambas partes de la relación jurídica, es decir, entraña siempre la idea de temporalidad, toda vez que cesada la causa determinante de la suspensión, la relación vuelve a adquirir los efectos y lograr la situación anterior con las consecuencias que van ligadas a su existencia. Así lo entiende Alonso García cuando afirma que la suspensión implica “un incumplimiento temporal que puede tener su origen en causas dependientes o independientes de las partes”. Por este motivo la suspensión se opone a la extinción del contrato, que implica el cese definitivo de la relación laboral. Por esta razón, un supuesto invocado de suspensión que no cumple el requisito de la temporalidad se asemejaría a una extinción de la relación laboral, al desnaturalizar por

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

completo sus presupuestos básicos (no existen una prestación personal, remuneración y subordinación) y dejar desprotegido al trabajador y a su familia. En ese sentido, una suspensión perfecta, indefinida (prolongada) y desproporcional de labores, lejos de ser un medida momentánea y necesaria para resolver una situación eventual como las descritas en el artículo 12 de la LCPL, deja sin objeto la relación laboral y pone en peligro la subsistencia de los trabajadores y sus familias, generando una situación que transgrede el derecho al trabajo y que se asemeja, mas bien, a un despido sin causa legal que lo sustente. Por todo ello, dado el carácter tuitivo del Derecho Laboral nos inclinamos a afirmar que es un supuesto despido arbitrario la suspensión perfecta, indefinida y desproporcional de labores por poner esta en peligro la subsistencia del trabajador. Dentro de la jurisprudencia del TC puede observarse la tendencia de equiparar toda suspensión prolongada y desproporcionada al despido arbitrario en una primera sentencia que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo, de manera indefinida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a “no ser despedido sino por causa justa”; toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación). En ese sentido, la situación antes descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente. Asimismo, otro fallo ha señalado, respecto a la suspensión, que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores por caso fortuito o de fuerza mayor, configura, en los hechos, un despido incausado si no existe asidero legal que ampare dicho acto. Finalmente, es bueno precisar que existen voces contrarias a nuestro punto de vista respecto a los alcances de una suspensión irregular de labores. Así, Cadillo Ángeles considera que la suspensión aun cuando sea prolongada y arbitraria no puede equipararse al despido, porque la suspensión supone la existencia de la relación laboral con la cesación temporal de la obligación del trabajador de prestar sus servicios y, dependiendo del caso, de la obligación del empleador de pagar la remuneración respectiva, tal como lo indica el artículo 11 de la LPCL. Considera que la suspensión prolongada y arbitraria fue una medida ilegal que vulneró el derecho a la ocupación efectiva de los trabajadores, por lo que correspondía la reanudación inmediata de sus labores. Sin perjuicio de esto, los trabajadores podrían reclamar en la vía ordinaria el pago de las remuneraciones devengadas entre la suspensión ilegal y la reanudación de labores pues ellas fueron negadas arbitrariamente.

3.4.

El despido fraudulento

Nos encontramos frente al despido fraudulento cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente. Solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. Asimismo, la jurisprudencia señala que se produce el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por

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Inicio y término de la relación laboral

ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales, aun cuando se cumpla con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, el Tribunal señala que la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene en lesivo del derecho constitucional al trabajo. Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal Constitucional se encuentra el de la STC Exp. N° 00891-2007-PA/TC, en la cual se consideró fraudulenta la aplicación de un periodo de prueba como justificación para despedir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo en aplicación de la Ley Nº 27803 (Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes Nºs 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a Procesos de Promoción de la Inversión Privada y en las Entidades del Sector Público y Gobiernos Locales), entendiéndose que en este caso el periodo de prueba fue utilizado por la entidad empleadora para incumplir la reincorporación legalmente ordenada. Dijo así el tribunal que: “se ha efectuado un despido fraudulento, toda vez que la invocación del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido sino más bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones laborales existe una disparidad que la legislación laboral busca resarcir brindando al trabajador adecuada protección frente a los poderes que el empleador tiene, precisamente por la naturaleza de la relación instaurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporación del demandante en virtud a la Ley Nº 27803, sino más bien las circunstancias producidas luego de efectuada la reincorporación en virtud a un mandato legal, es decir, el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba”. Por otro lado, en la STC Exp. Nº 1397-2001-AA/TC y en otros fallos el Tribunal Constitucional se ha referido también al concepto de despido fraudulento en el caso en que se utilizó una modalidad de contratación temporal sin observarse los requisitos para ella –aun cuando este supuesto en alguna otra sentencia constitucional ha sido considerado un simple despido sin expresión de causa–. Señaló el tribunal que: “(…) los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un carácter excepcional, de allí que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación, supone un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este resulta evidente que si los demandantes acuden a la vía del amparo constitucional, no es con el propósito de que se disponga su indemnización, sino con la finalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de trabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerse los recurrentes es la indemnización a la que se refiere el artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 728, significaría incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuando la actividad de este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitución” (resaltado nuestro).

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

3.5. La reposición del trabajador en su puesto laboral Para el Tribunal Constitucional la forma como se restituyen los derechos vulnerados por un despido inconstitucional es mediante la reposición del trabajador en su puesto laboral. En esa línea, “[en] el ámbito del amparo, el estado anterior al cual deben reponerse las cosas –tratándose de despidos– no es el pago de una indemnización, sino la restitución del trabajador en su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente” (STC Exp. N° 6956-2000-AA/TC). El efecto sería similar al que se deriva de la declaratoria de nulidad de un despido, que es, en el fondo, como el tribunal concibe al despido inconstitucional. En esa línea, es que el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral ha otorgado la posibilidad de poder reclamar la reposición en la vía judicial, toda vez que negar la posibilidad de acceder al órgano jurisdiccional laboral, sea por elección del demandante y/o por remisión expresa de un proceso de amparo previo, implicaría no atender el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, concebida en estos tiempos, como derecho fundamental cuyo respeto irrestricto debe ser una de las finalidades primordiales de un Estado Constitucional y Social de Derecho. En ese sentido, a partir de la fecha, los trabajadores podrán optar por ser reincorporados en sus puestos de trabajo, si se configura el despido nulo, fraudulento o incausado. Mientras que en el caso de cese hostilidad solo cabe la indemnización porque al darse por despedidos, simplemente han optado por no regresar al centro de trabajo, y con ello renunciar a una reposición en este caso.

201

Capítulo 4 DOCUMENTOs QUE DEBEN SER ENTREGADOS AL FINALIZAR EL VíNCULO LABORAL Finalizado el vínculo laboral por cualquiera de las causales del artículo 16 de la LPCL, corresponde al empleador entregar dentro de las 48 horas de producido el cese los siguientes documentos:

La liquidación de los beneficios sociales

La liquidación de beneficios sociales comprende a la gratificación legal (de Navidad y Fiestas Patrias), el descanso vacacional anual y la compensación por tiempo de servicios (CTS). Para que proceda el abono de los beneficios truncos, el trabajador debe acreditar por lo menos un mes de servicios a su empleador. A continuación desarrollaremos la forma de calcular cada uno de los beneficios sociales que deben de ser liquidados: a) Gratificaciones truncas Para efectuar el pago de las gratificaciones, debemos considerar que estas se determinan siempre por cada mes calendario completo laborado. En ese sentido, el empleador solo se encontrará obligado a reconocer el pago de gratificaciones truncas a los trabajadores que, al momento del cese, tengan por lo menos un mes calendario completo de servicios. Es preciso señalar que si bien las gratificaciones truncas son consideradas conceptos remunerativos, dichos montos se encuentran inafectos a los aportes legales y contribuciones que recaen sobre la remuneración, a excepción del impuesto a la renta de quinta categoría. Finalmente, junto con este beneficio trunco, también se percibe la bonificación extraordinaria del 9% que entrega conjuntamente con este. b) Vacaciones truncas El derecho a las vacaciones truncas se genera a partir del primer mes de labores; luego del cual, el derecho al descanso vacacional se irá devengando día tras día. Así, el record trunco deberá ser compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado el trabajador, respectivamente. Dentro de la liquidación vacacional, no solo se debe de incluir las vacaciones truncas sino también el pago por aquellas vacaciones que fueron ganadas por el trabajador pero que aún se encuentran pendientes de pago. En caso de que haya transcurrido más de un año desde que el trabajador adquirió el derecho al descanso vacacional, pero no lo gozó físicamente, deberá incluirse una indemnización equivalente a una remuneración por no haber gozado del beneficio. Finalmente, debemos señalar que el monto otorgado por concepto de vacaciones truncas es considerado remunerativo, razón por la cual se encuentra afecto a los

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Inicio y término de la relación laboral

tributos y aportes legales que recaen sobre la remuneración, incluido el impuesto a la renta de quinta categoría. c. Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) trunca Al igual que en el caso de las vacaciones, la CTS trunca se debe de otorgar no solo por los días completos de labores sino también por los días efectivos de trabajo, ya que este beneficio, luego del primer mes de iniciado el vínculo laboral, se computa por treintavos. Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con las gratificaciones y vacaciones truncas, la CTS trunca no es un concepto remunerativo, razón por la cual no se encuentra afecto a los tributos y aportes legales que recaen sobre la remuneración ni al impuesto a la renta de quinta categoría.

Indemnización por despido arbitrario

En el caso de que el trabajador haya sido despedido sin justa causa, en su liquidación de beneficios sociales, se le deberá incluir el monto correspondiente a la indemnización por despido arbitrario, siempre que haya superado el periodo de prueba(115). Ahora bien, dependiendo del tipo de contrato celebrado se deberá otorgar la indemnización según se muestra en el siguiente cuadro: Contrato indeterminado

Contrato sujeto a modalidad

Una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

Una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones.

Es preciso señalar que, por su propia naturaleza, las indemnizaciones no califican como remuneración. En ese sentido, no se encontrará afecta a los tributos y aportes legales que recaen sobre la remuneración, ni al impuesto a la renta de quinta categoría. MODELO DE LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES DATOS DE LA EMPRESA Nombre o Razón Social

: _________________

RUC Nº

: _________________

Domicilio

: _________________

Representante legal

: _________________

(115) El artículo 10 del D.S. Nº 003-97-TR señala que: “El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso de que las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección”.

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

DATOS DEL TRABAJADOR Nombre

: _________________

Cargo

: _________________

Fecha de ingreso

: _________________

Fecha de cese

: _________________

Motivo de cese

: _________________

Tiempo de servicios : _ (años/meses/días) _ Última remuneración : S/._______________ 1. GRATIFICACIÓN TRUNCA Remuneración computable

: S/. …..

: de ….. a …..

Periodo computable

Cálculo : Rem. computable / 6 x N° de meses calendario completos laborados 2. VACACIONES TRUNCAS Remuneración computable

: S/. …..

: de ….. a …..

Periodo computable

Cálculo : Por meses : última rem. / 12 x N° de meses Por días : última rem. / 12 / 30 x N° de días VACACIONES NO GOZADAS (VENCIDAS) Remuneración computable

: S/. …..

: de ….. a …..

Periodo computable

Rem. por el descanso adquirido : S/. ….. Indemnización

: S/. …..

VACACIONES NO GOZADAS (NO VENCIDAS) Remuneración computable

: S/. …..

: de ….. a …..

Periodo computable

Rem. por el descanso adquirido : S/. …..

205

Inicio y término de la relación laboral

3. COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS) Remuneración computable: S/. …..

Periodo computable: de ….. a …..

Cálculo : Por meses: última rem. + 1/6 de gratificación / 12 x N° de meses

Por días: última rem. + 1/6 de gratificación / 12 / 30 x N° de días 4. INDEMNIZACIÓN

Remuneración computable

: S/. …..

: de ….. a …..

Periodo computable

Cálculo

Trabajador permanente:

1 ½ rem. x N° años

1 ½ rem. / 12 x meses +

1 ½ rem. / 12 / 30 x Nº días = S/. …..

Trabajador con contrato sujeto a modalidad:

1 ½ rem. x Nº meses

1 ½ rem. / 30 x Nº días

= S/. …..

5. APORTES Y RETENCIONES AFP / ONP (afecta los numerales 2)

: S/. …..

Quinta categoría (afectan los numerales 1, 2 y 5)

EsSalud (afectan los numerales 2)

: S/. …..

6. TOTAL

Total gratificaciones

Total vacaciones Total CTS

: S/. ….. : S/. …..

: S/. …..

Total indemnizaciones : S/. ….. TOTAL A PERCIBIR : S/. ….. Las partes que suscriben la presente liquidación de beneficios sociales declaran su conformidad con su contenido. Lima, ………..de ……………..de ___________________________

___________________________

Empleador o representante Trabajador

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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Carta de liberación de CTS

Al cese del trabajador, el depositario de la CTS tiene la obligación de entregar la totalidad de este beneficio con sus respectivos intereses, para lo cual el trabajador deberá presentar una carta emitida por el empleador en la que se acredite el cese. Dicha carta deberá ser entregada por el empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al cese. La demora del empleador, el abandono de la empresa por sus titulares o cualquier otro supuesto que haga imposible el otorgamiento de la certificación del cese del trabajador, dará lugar a que la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) se sustituya en el empleador y extienda la referida certificación, con la finalidad que el trabajador pueda retirar su CTS. MODELO DE CARTA DE LIBERACIÓN DE LA CTS CONSTANCIA DE CESE (Lugar),......de .......................del 200... Señores (Entidad financiera o bancaria) Presente.De nuestra consideración: ...............(Nombre o razón social del empleador)............, con RUC Nº………, domiciliada en.........., y debidamente representada por.......(nombre del representante legal)....... identificado con DNI Nº ........ Nos es grato dirigirnos a ustedes para comunicarle que el Sr. ..………...(nombre del trabajador) ........……....., identificado con DNI Nº ......……....., ha dejado de laborar en nuestra empresa a partir del ........(fecha)........, por lo que solicitamos se le haga entrega del total de la Compensación por Tiempo de Servicios depositada en la Cuenta Nº ..................... de vuestra entidad. Sin otro particular, quedamos de ustedes. Atentamente ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Nombre del representante de la empresa

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Inicio y término de la relación laboral

Certificado de trabajo

Extinguido el contrato de trabajo, el trabajador recibirá del empleador, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, un certificado en el que se indique, entre otros aspectos, su tiempo de servicios y la naturaleza de las labores desempeñadas. A solicitud del trabajador se indicará la apreciación de su conducta o rendimiento. En este caso, como se observa, el empleador no puede poner ninguna opinión subjetiva sobre la conducta del trabajador en la empresa, salvo que exista un pedido expreso por el trabajador.

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DATOS OBLIGATORIOS

123

MODELO DE CERTIFICADO DE TRABAJO

A PEDIDO DEL TRABAJADOR

Por intermedio de la presente constancia, se acredita que el señor (…) ha trabajado en (nombre de la razón social de la empresa) desempeñando el puesto de (…), desde (…), fecha de ingreso, hasta (…).

Durante el periodo en que Don (…) brindara sus servicios, puso su entrega al trabajo, sobresalientes aptitudes para el desarrollo personal y colaboración en la consecución de los fines empresariales. Lima, (…) Atentamente ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Nombre del representante de la empresa

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Anexos

Anexo 1 I PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Lima - 2012 CAPÍTULO II TEMAS Y ACUERDOS En sesión Plenaria de fecha 4 de mayo de 2012, y su continuación llevada a cabo el 14 de mayo, esta última dispuesta por Oficio N° 2793-2012-P-PJ de fecha 8 de mayo del presente año, se arribaron a las siguientes acuerdos: TEMA N° 01: PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VIA ORDINARIA LABORAL a.

SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VÍA LABORAL REGULADA POR LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LEY N° 26636) La protección del derecho al empleo ha sido uno de los principales temas de análisis y debate en los foros laborales en los últimos años. En este sentido, es conocida la doctrina que el Tribunal Constitucional ha desarrollado sobre la protección de los derechos laborales constitucionales y los alcances de la jurisprudencia respecto al derecho al empleo consagrado en el artículo 22 de la Constitución. Las sentencias emitidas por dicho Órgano Constitucional Autónomo, de acuerdo a sus atribuciones, en las demandas de amparo interpuestas por: el Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú y Fetratel (Exp. N° 1124-2001-AA/TC) en contra de Telefónica del Perú de fecha 11 de julio de 2002, Eusebio Llanos Huasco (Exp. N° 976-2001-AA/TC) en contra de la misma empresa de fecha 13 de marzo de 2003 y César Antonio Baylón Flores (Exp. N° 206-2005-PA/TC) en contra de E.P.S. EMAPA Huacho S.A. de fecha 14 de diciembre de 2005, han establecido, en los dos primeros casos: doctrina jurisprudencial, merced a lo previsto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y en el último: precedente vinculante, de observancia obligatoria, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. La doctrina jurisprudencial y el precedente vinculante deben ser tomados en cuenta para la resolución de los procesos de impugnación y de nulidad de despido que se presenten tanto en sede constitucional, como ordinaria laboral, en específico en lo relativo a la competencia, procedencia de la demanda y de las pretensiones, y en el tipo de protección que se otorgue al trabajador afectado. En el caso Fetratel, el Tribunal Constitucional interpretó el artículo 34 de la Ley Productividad y Competitividad Laboral en relación a lo prescrito por los artículos 22 y 27 de la Constitución, y aplicando el control difuso determinó que dicha norma no resultaba compatible con la Constitución, precisando en el fundamento 12 c.a. que: “El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto , si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial

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Inicio y término de la relación laboral

del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacia totalmente el contenido de este derecho constitucional”. En consecuencia reconocer a la indemnización como única opción reparadora frente a un despido arbitrario, niega la posibilidad de la eficacia restitutoria que obtendría un trabajador mediante la reposición en su puesto de trabajo, consecuencia evidente de la protección que obtendría en sede constitucional un trabajador víctima de un despido lesivo de derechos constitucionales. Por su parte, en el caso Llanos Huasco, el Tribunal Constitucional reiteró el criterio de la sentencia del caso Fetratel respecto a la protección adecuada frente a un despido arbitrario, así como los alcances del artículo 27 de la Constitución, pero estableciendo además una tipología y una definición de cada uno de los tres supuestos de despido que merecen tutela constitucional a través del efecto restitutoria o reposición en el empleo: el despido nulo, el despido incausado, y el despido fraudulento, concluyendo que la protección adecuada contra el despido arbitrario, reconocida en el artículo 27 de la Constitución permitía tanto una eficacia restitutoria como una resarcitoria, según lo señalado en el fundamento jurídico 12, modificando en virtud de este criterio, el esquema de protección aplicado desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo número 728, el cual quedó determinado de la siguiente manera: a) Despido nulo, protegido mediante reposición, b) Despido incausado, protegido mediante reposición, c) Despido fraudulento, protegido mediante reposición, y d) Despido injustificado, protegido mediante indemnización por decisión de extrabajador afectado. Así, en el fundamento jurídico 15.b de la referida sentencia el TC señala que se produce el despido incausado cuando “se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”; asimismo, definiendo al despido fraudulento, el Tribunal señaló en el fundamento 15.c de la misma sentencia que este se produce cuando “se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales: aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inemstentes,falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, (...) o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (...) o mediante la ‘fabricación de pruebas’”. En el caso Baylón Flores, el Tribunal Constitucional complementó e integró de forma armónica el criterio vertido en las sentencias anteriores, y determinó los supuestos en los cuales procedería el proceso de amparo frente a un despido lesivo de derechos constitucionales, en específico respecto a cada uno de los supuestos definidos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Llanos Huasco, precisando el concepto de despido fraudulento. Así, en el fundamento jurídico 24 de la STC recaída en el Expediente Nº 206-2005-AA indicó: “(...) las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos

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Anexos

10 a 15 supra”, refiriéndose en el caso de los trabajadores sujetos al régimen laboral privado (fundamento jurídico 6) que “solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate”. La jurisdicción laboral –por su parte– atendiendo, a su vez, a lo previsto en los artículos 38, 51, 138 y 146 numeral 2 de la Constitución, considera que en la emisión de sus decisiones judiciales, se debe garantizar su aplicación prevalente, realizando interpretaciones de la ley y compatibilizando el ordenamiento jurídico con aquella. Bajo este esquema, el juez es pues –desde su ámbito competencial–, el llamado a ser el primer guardián de la Constitución del Estado, en la cual se recogen los principios y valores laborales que deben ser objeto de su férrea protección, por lo que no puede abandonar tal encargo constitucional reconocido y expresado categóricamente por el Tribunal Constitucional, en el quinto fundamento jurídico de la sentencia recaída en el expediente número 0206-2005-PA/TC, cuando refirió que: “el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado (...). Dicha función establecida en la Constitución constituye una de las atribuciones del Poder Judicial, en toda su estructura jurisdiccional: hacerla prevalecer, así los principios, valores, derechos y libertades que ella contempla. La Constitución no es solo un catálogo de derechos, sino que, en rigor, “dichos derechos no son otra cosa que la expresión jurídica de aquellos principios y valores éticos y, políticos que el constituyente ha considerado que deben formar las bases del sistema jurídico y por lo tanto, de la convivencia social. El sistema de derechos reconocidos por la norma constitucional es expresión también, de este modo, de un determinado proyecto de organización de la sociedad, cuyas líneas maestras es preciso develar si se quiere aprehender el sentido profundo de todas y cada una de sus previsiones”(1). De otro lado, el acceso a la justicia, puede definirse como el “derecho de las personas, sin distinción de sexo, raza, edad, identidad sexual, ideología política o creencias religiosas, a obtener una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas”(2), y que como señala el experto peruano Javier La Rosa, “esta noción [de acceso a la justicia] ha transitado sucesivas etapas que han ido desde establecer una asociación directa con garantías

(1) (2)

SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Derecho constitucional del trabajo. Relaciones del trabajo. Relaciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 16-17. PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, Manual de Políticas Públicas para eI acceso a la justicia. Instituto Talcahuano, Buenos Aires, 2005, p. 7, citado en: LA ROSA, Javier. “Acceso a la justicia: elementos para desarrollar una política pública en el país”. Derecho virtual Año 1, Nº 3, octubre-diciembre 2006, p. 3 (Disponible en: www.derechovirtual.com).

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procesales básicas (tutela judicial) (...) para pasar posteriormente a una visión vinculada a un derecho más complejo referido a toda clase de mecanismo eficaz que permita solucionar un conflicto de relevancia jurídica”(3). Esta definición amplia del “acceso a la justicia” comprende entonces no solo el acceso al sistema estatal de justicia, esto es, a la tutela judicial efectiva que los Estados están en la obligación de otorgar a sus ciudadanos y ciudadanas sino que va más allá; pues implica –en rigor– que los jueces prefieran la aplicación del Principio favor processum, recogido en nuestro ordenamiento jurídico procesal tanto por el artículo III del Código Procesal Constitucional, así como en el artículo 2 numeral 3 del Título Preliminar de la Ley N° 27584, que obliga que ante una duda razonable respecto a la procedencia de la demanda, el juez deberá preferir darle trámite a la misma, como sucede por ejemplo en aquellos casos en los cuales se justifique una pretensión procesal –alegando vulneración de un derecho fundamental– como consecuencia jurídica que no está legislada en norma legal ordinaria. Este enfoque integral del derecho al acceso a la justicia comprende, pues, el concepto “tradicional” del derecho de toda persona de “hacer valer sus derechos o resolver sus disputas bajo el auspicio del Estado”(4) a través del acceso a tribunales “independientes e imparciales” y con las garantías del debido proceso, de conformidad con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Este instrumento internacional, establece: a) una obligación estatal de crear un recurso sencillo y rápido, primordialmente de cárácter judicial, aunque otros recursos son admisibles en la medida en que sean electivos, para la tutela de “derechos fundamentales” contenidos en la Convención, en la Constitución o en la ley; b) exige que el recurso sea efectivo; c) estipula la necesidad de que la víctima de la violación pueda interponerlo; d) exige al Estado asegurar que el recurso será considerado; e) señala que el recurso debe poder dirigirse aún contra actos cometidos por autoridades públicas por lo que el recurso también es susceptible de ser dirigido contra actos cometidos por sujetos privados; f) compromete al Estado a desarrollar el recurso judicial; y g) establece la obligación de las autoridades estatales de cumplir con la decisión dictada a partir del recurso. En este horizonte, las obligaciones estatales –en este punto– emanan de la vinculación de los Estados a los alcances de los artículos 2, 25 y 1.1 de la Convención Americana(5). Esto, en tanto y en cuanto, el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos requiere que el Estado adopte medidas, incluidas las legislativas, para garantizar los derechos establecidos por ese instrumento que aún no lo estuviesen. Esto incluye el derecho a un recurso efectivo en caso de afectaciones individuales o colectivas a derechos económicos, sociales y culturales. En consecuencia, se ha destacado que los Estados Partes, entre ellos el Estado peruano(6), “se encuentran obligados, por los artículos 25 y 1.1 de la

(3) (4) (5) (6)

LA ROSA, Javier. Ob. cit., p. 3. CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant. El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Fondo de Cultura Económica, Méjico, 1996, p. 9. A1 respecto, es ilustrativo el “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”. Documento elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos humanos, año 2007, cit., Apartado I. B. (Ver: http://www.cidh.org/women/acceso07/ capI.htm#B). El Estado peruano con fecha 21 de enero de 1981, presentó en la Secretaria General de la OEA el instrumento de reconocimiento de la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo con los artículos 45 y 62 de la Convención; no obstante, el Consejo de Ministros, con fecha 5 de julio de 1999, acordó proceder al retiro de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y puso en consideración del Congreso un proyecto de Resolución Legislativa en tal sentido. Así, mediante Resolución Legislativa N° 27152, de fecha 8 de julio de 1999,

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Anexos

Convención Americana, a establecer un sistema de recursos internos sencillos y rápidos, y a dar aplicación efectiva a los mismos. Si de facto no lo hacen, debido a supuestas lagunas o insuficiencias del derecho interno, incurren en violación de los artículos 25, 1.1 y 2 de la CADH”(7). En el contexto señalado precedentemente, la Corte Suprema asumiendo la competencia que le asigna la ley, en los procesos laborales seguidos por trabajadores del régimen de la actividad privada, ha considerado en casos concretos resueltos por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, que, en supuestos distintos a los del despido nulo regulado por el artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, no es válido afirmar que la eficacia restitutoria –entiéndase la reposición– de la impugnación de un despido, sea este incausado o fraudulento, se restrinja únicamente a la jurisdicción constitucional, sino que es posible ordenarla en vía ordinaria laboral. Los jueces supremos que participan en el Pleno consideran necesario tomar un acuerdo en tal sentido, por cuanto: i) Negar la posibilidad de acceder al órgano jurisdiccional laboral, sea por elección del demandante y/o por remisión expresa de un proceso de amparo previo, implica no atender el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, concebida en estos tiempos, como derecho fundamental cuyo respeto irrestricto debe ser una de las finalidades primordiales de un Estado Constitucional y Social de Derecho. ii) En segundo lugar, porque como se dejó establecido precedentemente, los jueces en general, son los primeros guardianes de la Constitución cuyas normas fundamentales contienen el estatuto de protección laboral, estructurado con el deber de protección que le impone el propio ordenamiento jurídico; ello implica que aquellos resuelvan el conflicto puesto a su conocimiento de manera integral, buscando que la respuesta jurisdiccional sea acorde con lo normado en la Norma Fundamental. iii) En tercer término, porque ordenar la reposición en caso de un despido incausado o fraudulento en sede jurisdiccional ordinaria, no implica una reducción de las garantías procesales de las que gozan los justiciables en un proceso constitucional, como sería el amparo, sino que por el contrario, al ser un proceso lato o más largo, genera la posibilidad de que ambas partes estructuren un andamiaje probatorio y argumentativo que posibilite la mejor comprensión del conflicto en sí, dicho de otro modo, de las específicas circunstancias en que el despido, alegado como incausado o fraudulento, se produjo a efecto de que el órgano jurisdiccional resuelva la litis

(7)

el Congreso de la República aprobó el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No obstante, y a pesar del requerimiento efectuado por el Estado peruano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus sentencias de competencia números 54 y 55, del 24 de setiembre de 1999, señaló que dicho retiro no era procedente, conforme a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; por tal motivo, el Congreso de la República, con fecha 12 de enero de 2000 acordó, mediante Resolución Legislativa Nº 27401, derogar la Resolución Legislativa Nº 27152, encargando al Poder Ejecutivo realizar las acciones necesarias para dejar sin efecto los resultados que hubiera generado dicho dispositivo. En consecuencia, el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, efectuada por el Perú el 20 de octubre de 1980, posee plena vigencia y compromete en todos sus efectos jurídicos al Estado peruano, debiendo entenderse la vigencia ininterrumpida de dicha Declaración desde su depósito ante la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos (OEA), el 21 de enero de 1981. Voto disidente del Juez A. Cancado Trindade en fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Solicitud de revisión de la sentencia del 29 de enero de 1997, caso Genie Lacayo, 13 de setiembre de 1997, párrafo 21 (Ver: http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/artículos/seriec_45_esp.pdf).

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“en justicia”; precisamente esta idea de “garantismo procesal” es el que ha motivado que, el propio Tribunal Constitucional, haya permitido que el juez ordinario laboral conozca estas pretensiones de impugnación de despido, cuando las mismas necesiten de estación probatoria; precisamente porque ello deriva de su naturaleza como jueces constitucionales laborales. iv) Adicionalmente, abona al razonamiento precedente el hecho de que el propio Tribunal Constitucional, con la sentencia número 1124-2001-AA/TC, en su fundamento 12, interpretando el segundo párrafo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, indicó que restringir la consecuencia jurídica en la extinción –sin invocación de causa– de los contratos de trabajo únicamente a la indemnización prevista en ley, resultaba inexorablemente inconstitucional, ello se entiende, en el propio marco constitucional en el que está estructurada la protección del despido en nuestro sistema jurídico, relacionado con lo previsto en los artículos 22 y 27 de la Constitución sobre el derecho al trabajo y a la adecuada protección frente al despido arbitrario; en efecto, si bien no se ha declarado formalmente la inconstitucionalidad del citado artículo, en tanto en aquel proceso no se ventilaba una pretensión de esa naturaleza, sin embargo, la interpretación efectuada sirve de base en el presente caso, para dar firmeza a la idea de que en sede judicial, y no solo en la constitucional, es posible ordenar la reposición de un trabajador quien haya invocado la existencia de un despido incausado o fraudulento, según sea el caso. El Pleno acordó: Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636, están facultados para conocer los procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de trabajo”. b.

SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VÍA LABORAL REGULADA POR LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LEY N° 29497) El artículo 2 inciso 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, ad litteram prescribe: “Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: (...) 2. En proceso abreviado laboral, de reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única”. Siguiendo esta linea normativa, se entiende que la norma procesal habilita a la jurisdicción laboral vía proceso abreviado laboral y no proceso ordinario laboral, el conocimiento de una demanda que contenga como pretensión principal única la reposición en los supuestos de despido incausado o fraudulento (vulneración de los artículos 22 y 27 de la Constitución).

Además de los argumentos y fundamentos desarrollados en el tema 1.a) del Pleno respecto a la procedencia de la demanda de reposición por despido incausado o fraudulento en sede ordinaria laboral en las Cortes Superiores en las cuales esté vigente la Ley N° 26636, para aquellas Cortes Superiores en las cuales se aplique la nueva Ley Procesal Laboral N° 29497, constituye fundamento normativo el citado artículo 2 numeral 2, en virtud de la nueva estructura del proceso laboral que permite para los casos de reposición planteada como pretensión principal única, que sea el proceso abreviado la vía en la cual se tramiten dichas demandas.

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Anexos

El juez laboral puede dictar una sentencia célere y oportuna en el proceso abreviado diseñado especialmente para la demanda de reposición, que se sustente en la afectación de un derecho fundamental; derecho al trabajo) que amerita una rápida protección restitución. En efecto, las notas características de este proceso, y que permiten que ciertamente el mismo sea célere, son: el juez verifica que la demanda contiene los requisitos respectivos, emite resolución disponiendo su admisión, al mismo tiempo que emplaza al empleador a que conteste la demanda otorgándole un lazo de 10 días hábiles. Durante dicho lapso (20 a 30 días hábiles luego de calificada la demanda), se cita a las partes a una Audiencia Única, que concentra etapas: conciliación y juzgamiento. Luego de ellas, el juez debe dictar su fallo en un plazo máximo de una (1) hora y notificar la sentencia dentro de cinco días hábiles. Como se puede apreciar, con la nueva estructura procesal diseñada por la Ley Nº 29497, existen suficientes fundamentos para concluir que el proceso abreviado laboral se erige como la vía igualmente satisfactoria para la solución de conflictos en los que se discuta la existencia de despido incausado o fraudulento y se pretenda exclusivamente como pretensión principal única la reposición al centro de trabajo. i)

Porque se está brindado un tratamiento de “urgente” a la pretensión de reposición, con similar o mayor rapidez procesal a la brindada en un proceso de amparo; ii) El proceso abreviado permite otorgar la misma consecuencia jurídica que la otorgada en el proceso constitucional de amparo laboral: la reposición (tutela restitutoria); iii) El proceso abreviado laboral está inspirado en los principios de inmediación, concentración, veracidad, celeridad, economía procesal y principalmente oralidad, cuyo juez es un magistrado especializado en el derecho laboral; iv) Se garantiza la doble instancia y el recurso de casación; v) Existe una estación probatoria en la cual el juez laboral determina los hechos materia de controversia y sobre los que recaerá la prueba aportada por ambas partes, evitando distraer la atención respecto de echos y material probatorio impertinente e inconducente a la solución del conflicto; vi) La posibilidad de la conciliación dentro de un proceso laboral; y, vii) La existencia de medidas cautelares, que pueden ordenarse inmediatamente a juicio del juzgador, cuando se verifique la concurrencia de los elementos de procedencia de las mismas, así como se tenga en consideración lo previsto en el 55 de la Ley número 29497, sobre Medida Especial de Reposición Provisional dentro del Proceso Cautelar en el que se da atribuciones especiales al juez para ordenar la misma dentro o fuera del proceso, cumpliendo los requisitos ordinarios, y regulándola en casos especiales. El Pleno acordó: “Los jueces de trabajo están la facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única”.

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Anexo 2 Compensación graciosa e incentivo económico: Diferencias La compensación graciosa supone que el empleador ha otorgado a favor de su trabajador una suma de dinero en forma liberal, pura, simple e incondicional y que posteriormente se le determina un adeudo a favor del mismo trabajador, en cuyo caso ese dinero entregado graciosamente le sirve para pagar su deuda; el incentivo económico que otorga el empleador a favor de su trabajador para que este renuncie, es una figura distinta, pues tiene una finalidad específica, esto es, conseguir la extinción del contrato de trabajo (vía renuncia). Por lo tanto, dicha suma de dinero entregada al trabajador no es liberal, ni incondicional, no procediendo la compensación.

CAS. N° 603-2004-LIMA (El Peruano, 1 de marzo de 2006)

Lima, siete de setiembre de dos mil cinco.- LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA: la causa número seiscientos tres- dos mil cuatro; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, producida la votación con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas quinientos cincuenticuatro por la Empresa Editora El Comercio Sociedad Anónima, contra la sentencia de vista de fojas quinientos cincuentiuno, su fecha primero de diciembre de dos mil tres, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos noventiséis, fechada el veintiuno de marzo de dos mil tres, declara fundada en parte la demanda, en consecuencia ordena que la emplazada abone a favor del demandante la suma de treintiséis mil ochocientos setentiún nuevos soles con cincuenticuatro céntimos: con lo demás que contiene FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente invocando la causal contenida en el inciso b) del texto modificado de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis. Ley número veintisiete mil veintiuno denuncia la interpretación errónea del artículo cincuentisiete del Decreto Supremo número cero cero uno-noventisiete-TR referido a la compensación de la sumas de dinero o pensión que entregue el empleador a título de liberalidad. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación interpuesto reúne los requisitos de forma contemplados en el texto modificado del artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo. Segundo: Que, fundamentando la causal denunciada, sostiene, que la Sala Superior de manera errada ha establecido que las sumas otorgadas al actor no son deducibles de la suma que manda pagar en la sentencia, cuando en la liquidación de beneficios sociales del demandante se indica que el segundo importe de treintiséis mil sesentiséis nuevos soles se entrega con carácter deducible y de conformidad con el artículo cincuentisiete del Decreto Supremo número cero cero uno-noventisiete-TR y además porque esta equivocada interpretación conllevaría a reconocer al demandante una suma equivalente a dieciocho remuneraciones, la misma que supera las doce remuneraciones que tiene fijado como tope para los casos de despido arbitrario, el Decreto Supremo número

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cero cero tres-noventisiete-TR, precisando que la correcta interpretación de la norma denunciada debe ser en el sentido que estando fijada en la liquidación de beneficios sociales el equivalente al pago de doce remuneraciones que se equiparan a la indemnización del pago de doce remuneraciones bajo la denominación de beneficios sociales y habiéndose consignado independiente las seis remuneraciones en la misma instrumental, esta última sí debe ser compensada respecto al monto que se ordena pagar. Tercero: Que, esta argumentación satisface los requisitos de fondo que establece el inciso b) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo - Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, declararon PROCEDENTE el recurso de casación correspondiendo emitir el respectivo pronunciamiento de fondo. Cuarto: Que, el recurso de casación a diferencia de los recursos ordinarios versa sobre cuestiones de derecho o de iure con expresa exclusión de las de hecho y sobre apreciación de prueba de allí que su examen deba partir necesariamente de la cuestión fáctica determinada por las instancias de mérito, pues en sede casatoria no puede existir un reexamen de las pruebas actuadas durante la secuela del proceso. Quinto: Que, el artículo cincuentisiete del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo número cero cero uno-noventiséis-TR establece que si el trabajador al cesar o posteriormente, recibe del empleador a título de gracia, alguna cantidad o pensión, estas se deducirán de aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador; por tanto la norma en comento establece dos momentos de la percepción de alguna cantidad o pensión por parte del trabajador para que proceda la compensación, esto es, cuando se recibe por parte del empleador al momento del cese o posteriormente. Sexto: Que, las instancias de mérito a partir de los elementos de prueba y sus sucedáneos actuados en el proceso han determinado que la suma de treintiséis mil sesentiséis nuevos soles invocada como graciosa fue otorgada en realidad, en virtud del convenio suscrito en forma voluntaria para extinguir el contrato de trabajo que vinculó a las partes en calidad de contraprestación a su renuncia, por tanto el monto que con tal finalidad se otorga (esto es para determinar la voluntad del trabajador de extinguir el vínculo laboral) no puede ser evaluado dentro de los parámetros y límites que fija la ley para la indemnización por despido arbitrario al tratarse de dos supuestos distintos pues el primero parte del mutuo discenso entre las partes y el otro solo de la decisión unilateral de una de ellas (el empleador); por lo que dicho monto tiene la calidad de incentivo para motivar la renuncia al empleo. Sétimo: Que, en este contexto fáctico y jurídico el monto extraordinario entregado al demandante que además tiene propiamente el carácter de incentivo resulta ser la contraprestación por su decisión de terminar voluntariamente el contrato de trabajo, así, no resulta procedente la compensación de créditos que pretende la Empresa accionada dado que el artículo cincuentisiete del Decreto Supremo acotado delimita su procedencia a aquellas sumas de dinero que en forma graciosa y con el carácter de liberalidad otorga él empleador al trabajador en el cese o después de él, sin obligación alguna de parte del trabajador, motivo por el cual se considera un acto de liberalidad y voluntaria del empleador que no requiere una contraprestación de la otra parte, por la que se crea una obligación futura de reciprocidad para compensar cualquier deuda que genere con posterioridad y que no se haya previsto al momento del cese, presupuesto que no ocurre en el caso sub exámine conforme a lo concluido precedentemente. Octavo: Que, por estas consideraciones se debe concluir que el Colegiado inferior ha interpretado correctamente la norma denunciada y en aplicación del artículo cincuentinueve parte pertinente de la acotada Ley Procesal del Trabajo. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el recurso de casación

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Anexos

interpuesto mediante escrito de fojas quinientos cincuenticuatro, por la Empresa Editora El Comercio Sociedad Anónima, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos cincuentiuno, su fecha primero de diciembre de dos mil tres: CONDENARON al recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal. así corno al pago de las costas y costos originados de la tramitación del recurso; en los seguidos por don Francisco Américo Tristán Párraga sobre incumplimiento de disposiciones laborales, y estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y los devolvieron. SS. WALDE JÁUREGUI; VILLACORTA RAMÍREZ; DONGO ORTEGA; ESTRELLA CAMA; LEÓN RAMÍREZ

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Anexo 3 Contrato de trabajo para obra o servicio específico: Plazo máximo Si bien la contratación de un trabajador mediante un contrato modal para obra o servicio específico en virtud de su especial regulación no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de abrir por este vacío un supuesto ejercicio abusivo del derecho; por tal razón, su límite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En tal sentido, los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso igual o superior a ocho años para un proyecto especial del Estado acarrean la desnaturalización del contrato, debiendo entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que el cese por finalización de la obra o servicio específico constituye un despido arbitrario.

CAS. Nº 1004-2004 TACNA MOQUEGUA (El Peruano, 05/01/2007)

PRECEDENTE Lima, cuatro de julio de dos mil seis. La Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República. VISTOS; con el acompañado el expediente número mil cuatro de dos mil cuatro; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal Supremo; y producida la votación con arreglo a la ley se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos ochenta por el demandante Mariano Fredy Linares Alarcón contra la sentencia de vista de fecha veintitrés de marzo de dos mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta que confirma la sentencia apelada de fecha tres de noviembre de dos mil tres obrante a fojas cuatrocientos siete que declara infundada la demanda sobre indemnización por despido arbitrario. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por Resolución de fecha veinte de octubre de dos mil cinco corriente a fojas cuarenticinco del cuaderno de casación, esta sala suprema declaró procedente el recurso por las siguientes causales: a) inaplicación de los artículos ciento ocho y once del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco - TR, reproducidos en los artículos setenticuatro y setentisiete del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR; b) interpretación errónea del Decreto Legislativo número quinientos noventinueve y c) contradicción con otras resoluciones. CONSIDERANDO: Primero.- Que, emitiendo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia debe examinarse la pretensión de pago de indemnización por despido arbitrario del actor a la luz de los fundamentos que respaldan las denuncias admitidas; por lo que la controversia radica en examinar si al caso de la contratación de los trabajadores de los Proyectos Especiales como el presente resultan de aplicación las normas del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho o las normas del Decreto Legislativo quinientos noventinueve y su Reglamento Decreto Supremo número cero diecisiete noventitrés - PRES que rigen al INADE; Segundo.- Que, si bien el artículo sesentidós de la Constitución Política del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según

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las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo dos inciso catorce de la Carta Magna que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos; Tercero.- Que, bajo este contexto, si el contrato de trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo más adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido; Cuarto.Que, el régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar; como resultado de este carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. Quinto.- Que, dentro de estos contratos denominados como Contratos de Trabajo sujetos a Modalidad por el Decreto Legislativo número setecientos veintiocho se encuentra el contrato para obra o servicio específico que comprende aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada que será la que resulte necesaria como así lo conceptúan sucesivamente el artículo ciento seis del texto original del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, así como el artículo noventisiete de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero cero cinco noventicinco TR y el artículo sesentitrés de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete TR actualmente vigente; Sexto.- Que, si bien es cierto que esta forma de contratación laboral en virtud de su especial regulación a diferencia de lo que sí ocurre generalmente con los demás contratos de trabajo modales no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración (artículo ciento diecisiete del texto primigenio del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, artículo ciento ocho del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco - TR y artículo setenticuatro del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR); también es verdad que ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de aperturar por este vacío un supuesto de ejercicio abusivo del derecho, por tal razón su límite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del

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Anexos

Principio de Razonabilidad que en términos de Américo Pla Rodríguez consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata como se ve de una especie de límite o freno formal y elástico al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles; Sétimo.- Que, en el caso de autos las instancias de mérito han determinado que el actor prestó servicios personales y subordinados a la demandada bajo contratos individuales a plazo fijo para obra determinada o servicio específico por un lapso aproximado de once años, desempeñando el cargo de ingeniero residente de obra; Octavo.- Que, examinados estos hechos a la luz del principio de razonabilidad, demuestran sin lugar a dudas que los servicios del actor correspondían a las actividades ordinarias del Proyecto Especial, además adolecían del carácter de temporalidad, pues no es razonable asumir que la prestación de servicios que perdure once años tenga tal carácter; Noveno.- Que, esta conclusión resulta compatible con la propia vocación de existencia de la entidad emplazada que si bien no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza de sus objetivos como Proyecto Especial Estatal si se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no se encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo preestablecida sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo; por lo que esta sala suprema invocando no solo el principio de razonabilidad sino a su vez el de proporcionalidad asume en criterio jurisprudencial que los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso igual o superior a ocho años para un Proyecto Especial del Estado acarrean sin duda alguna la desnaturalización del contrato de trabajo lo cual encuentra sólido respaldo en el Principio de Primacía de la Realidad que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y que es concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventitrés, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo veintidós); y además como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo veintitrés), que delimita que el juez en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación; Décimo.- Que, en consecuencia, conforme a las normas de Decreto Legislativo número setecientos veintiocho que regulan la desnaturalización del contrato de trabajo al haberse comprobado que la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en esta Ley (artículo ciento once literal d) del Decreto Supremo número cero cinco noventa y cinco - TR Texto Único Ordenado la Ley de Fomento del Empleo y artículo setentisiete literal d) Texto Único Ordenado del Decreto Supremo número cero cero noventa y siete - TR), la relación de trabajo habida entre las partes debe ser considerada como de duración indeterminada, por lo que cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo pudo sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo veintidós de la Constitución Política del Estado; Undécimo.- Que, así la ruptura del vínculo laboral sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario al considerar la desnaturalización de la forma modal bajo la cual prestaba sus servicios; por consiguiente, conforme dispone el artículo treintiocho del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR corresponde amparar la pretensión de indemnización por despido arbitrario,

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debiendo ordenar que el juez en ejecución de sentencia liquide este concepto en base a una remuneración y media ordinaria con un tope de doce remuneraciones más intereses laborales prescritos en la Ley número veinticinco mil novecientos veinte; Duodécimo.- Que, partiendo de que los derechos y garantías a favor del trabajador y de su derecho al trabajo se encuentran consagradas en los artículos veintidós, veintitrés y veintiséis inciso segundo de la Constitución Política del Estado; y que conforme al artículo ciento treintiocho de la Constitución Política del Estado los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las Leyes, encontrándose facultados en caso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal a preferir la primera, por lo que a partir de tal prescripción debe asumirse que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios que también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, por lo que este Colegiado Supremo inaplica al caso la Séptima Disposición Complementaria último párrafo del Decreto Legislativo número quinientos noventinueve; Décimo Tercero.- Que, en este sentido, cabe concluir que las sentencias de mérito incurren en inaplicación del artículo ciento once del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco - TR y el artículo setentisiete del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR; Décimo Cuarto.- Que, en lo referente a la causal de contradicción con otras resoluciones, de la revisión de las sentencias casatorias acompañadas por el recurrente no se evidencia que se trate de contratos celebrados con trabajadores de Proyectos Especiales, menos aún que se haya analizado la naturaleza de las normas del Decreto Legislativo número quinientos noventinueve; en consecuencia, no se trata de casos objetivamente similares al presente caso, razón por la cual este extremo del recurso es infundado. RESOLUCIÓN Por estos fundamentos: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Mariano Fredy Linares Alarcón a fojas cuatrocientos ochenta; en consecuencia CASARON la Sentencia de Vista su fecha veintitrés de marzo de dos mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta; y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos siete su fecha tres de noviembre de dos mil tres que declara infundada la demanda, y REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA la demanda de indemnización por despido arbitrario; DISPUSIERON que el juez en ejecución de sentencia liquide el monto de la indemnización; en los seguidos contra el Proyecto Especial Tacna Afianzamiento y Ampliación de los Recursos Hídricos de Tacna sobre indemnización por despido arbitrario; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron. SS. VILLA STEIN, ACEVEDO MENA, ESTRELLA CAMA, ROJAS MARAVÍ, SALAS MEDINA

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Anexo 4 Jubilación Obligatoria: La sola edad avanzada no disminuye necesariamente las aptitudes El solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye –necesariamente– las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un académico; o de desarrollar funciones administrativas que viene cumpliendo así como las de alta dirección que por ley le corresponde en el ámbito de sus responsabilidades académicas.

EXP. Nº 594-99-AA/TC-LIMA

CÉSAR ENRIQUE ORREGO ESPINOZA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los diez días de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia: ASUNTO: Recurso Extraordinario interpuesto por don César Enrique Orrego Espinoza contra la Sentencia expedida por la Sala Corporativa Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento ochenta y uno, su fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la Acción de Amparo. ANTECEDENTES: Don César Enrique Orrego Espinoza interpone demanda de Acción de Amparo contra el Rector de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, don Manuel Paredes Manrique, con el objeto de que cese la amenaza de violación de los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, la libertad de creación intelectual, al trabajo efectivo y a impartir educación dentro de los principios constitucionales, que se configura en la Resolución Rectoral N° 03821-CR-98. Refiere que la Resolución Rectoral antes mencionada, interpreta erróneamente el inciso a) del artículo 35 del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, en el extremo de considerar que la facultad de cesarlo definitivamente del ejercicio de la Carrera Administrativa por la causal de haber llegado al límite de setenta años de edad, no es imperativa del empleador, sino, más bien, es potestativa del servidor. La Universidad Nacional Mayor de San Marcos, debidamente representada por don Walter Burgos Fernández, contesta la demanda señalando que la Resolución cuestionada ha sido expedida conforme a ley, sin menoscabar ni amenazar derecho constitucional alguno y observando las disposiciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su Reglamento.

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Inicio y término de la relación laboral

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas ciento doce, con fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho, declaró improcedente la demanda, por considerar que la Resolución cuestionada en autos, no amenaza los derechos constitucionales invocados, pues su contenido no es arbitrario, toda vez que la administración ha hecho uso de las facultades que le confieren los artículos 34 y 35 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas ciento ochenta y uno, con fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda, por considerar que la pretensión debe ser debatida y resuelta en un proceso que cuente con etapa probatoria. Contra esta Resolución, el demandante interpone recurso extraordinario. FUNDAMENTOS: 1.

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Que, a través de este proceso, el demandante pretende que se deje sin efecto legal la Resolución Rectoral N° 03821-CR-98, de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho, que ratificando la Resolución de Decanato N° 600-FM-98, resolvió diferir la fecha del cese del demandante por límite de edad hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, por considerar que constituye una amenaza de violación de los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, la libertad de creación intelectual, al trabajo efectivo y a impartir educación dentro de los principios constitucionales. Que, si bien es cierto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 inciso a) del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, concordante con lo señalado con el inciso a) del artículo 186 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, Reglamento de la citada Ley, una causa justificada para cesar definitivamente a un servidor público es cumplir los setenta años de edad, sin embargo se debe tener presente que dicha disposición no es aplicable a los docentes universitarios, ya que de acuerdo con lo establecido en el inciso g) del artículo 52 de la Ley N° 23733, Ley Universitaria, solo le es aplicable a los docentes universitarios los derechos y beneficios de los servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo N° 276, por lo que no corresponde unilateralmente a la demandada cesar de su condición de docente al demandante por el solo hecho de haber alcanzado la edad de 70 años, además que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70 de la mencionada Ley, únicamente es aplicable el régimen de los servidores públicos del Decreto Legislativo N° 276, al personal administrativo de las universidades públicas, situación que está igualmente prevista en el artículo 227 del Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Que, en ese orden de ideas, al ser la docencia universitaria una función de características especiales como son: investigación, capacitación permanente, transmisión de conocimientos y de alta dirección, la ley universitaria ha establecido un régimen laboral y remunerativo peculiar para sus profesores, en el que no se contempla el cese por límite de edad en la función docente, por lo que no es aplicable el artículo 136 del Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos por reglamentar extralegum, esto es un asunto no previsto en su Ley ,así como tampoco el inciso a) del artículo 135 del Decreto Legislativo N° 276, por lo que el haberse dispuesto el cese del demandante por cumplir los setenta años resulta arbitrario.

Anexos

Que, habiéndose acreditado en autos la decisión de cesar al demandante por límite de edad, se ha vulnerado los derechos constitucionales relativos al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario, ya que por razones de edad se estaría privando a un docente de ejercer la cátedra universitaria, cuando es evidente que el solo hecho de llegar a una edad determinada, no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un académico; o de desarrollar funciones administrativas que viene cumpliendo, así como las de alta dirección que por ley le corresponde en el ámbito de sus responsabilidades académicas, que se le puedan encargar; tanto más si el artículo 176 inciso a) del Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ha previsto que de comprobarse la incapacidad física o mental, se puede cesar automáticamente al docente; no siendo aplicable en el presente lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 23506; pues no se ha acreditado la intención dolosa del demandado. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica; FALLA: REVOCANDO la Sentencia expedida por la Sala Corporativa Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento ochenta y uno, su fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda; y reformándola declara FUNDADA la Acción de Amparo interpuesta; y en consecuencia ordena la no aplicación al demandante de la Resolución Rectoral Nº 03821-CR-98. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ACOSTA SÁNCHEZ; DÍAZ VALVERDE; NUGENT; GARCÍA MARCELO

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Anexo 5 Apropiación de los bienes del empleador: No importa la cuantía del bien Se acredita fehacientemente la sustracción del dinero por parte del trabajador, configurándose de esta manera la falta grave prevista en el artículo 25, inciso c), del Decreto Supremo Nº 003-97-TR), no importando la cantidad de dinero objeto de apropiación indebida, puesto que en cualquier caso dicha acción resulta reprobable.

EXP. Nº 02426-2009-PA/TC-LA LIBERTAD

VALERIO ARTURO MONTOYA CANCINO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 24 días del mes de setiembre de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Valerio Arturo Montoya Cancino contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 255, de fecha 20 de enero de 2009, que declaró infundada la demanda de autos ANTECEDENTES Con fecha 28 de enero de 2008, el demandante interpuso demanda de amparo contra la Cooperativa de Ahorro y Crédito León XIII de Trujillo, solicitando se disponga su reposición laboral en el cargo que venía desempeñando. Refiere que ingresó a la cooperativa en enero de 1976, no obstante lo cual fue despedido el 19 de diciembre de 2007, por la comisión de una supuesta falta grave consistente en la apropiación indebida de S/. 30.00 (treinta y 00/100 nuevos soles), lo cual a criterio del demandante y conforme a las circunstancias concretas del caso, resulta desproporcionado y constituye un pretexto para cesarlo de su puesto de trabajo, toda vez que en fecha previa habría sido solicitada su renuncia voluntaria, lo que habría motivado el despido. La entidad demandada contestó la demanda señalando que en el caso de autos el demandante había expresamente señalado que tomó el dinero en cuestión ante una urgencia familiar y que lo repuso el día lunes, por lo que la falta estaba plenamente acreditada. Mediante resolución del 30 de setiembre de 2008, el Quinto Juzgado Civil de Trujillo declaró infundada la demanda por considerar que en el caso de autos la infracción resultaba plenamente comprobada. La Sala confirmó la decisión del Juzgado por los mismos considerandos.

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Inicio y término de la relación laboral

FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es la reposición del demandante en su puesto de trabajo, toda vez que la sanción de despido impuesta ante la apropiación de S/. 30.00 (treinta y 00/100 nuevos soles) resultaría desproporcionada en atención a las circunstancias concretas del caso. 2. Al respecto, cabe mencionar que del material probatorio incorporado por las partes a los autos, se advierte que la emplazada ha cumplido con el procedimiento previsto en el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (Ley de Productividad y Competitividad Laboral) para proceder al despido del trabajador. 3. Por otro lado, este Tribunal considera que de conformidad con el Arqueo de Caja de fecha 10 de diciembre de 2007, obrante a fojas 85 de autos, el cual fue suscrito por el Auditor, el Jefe de Operaciones y el propio demandante, se acredita fehacientemente la sustracción del dinero por parte del recurrente, configurándose de esta manera la falta grave prevista en el artículo 25, inc. c), del Decreto Supremo Nº 003-97-TR), no importando la cantidad de dinero objeto de apropiación indebida, puesto que en cualquier caso dicha acción resulta reprobable. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA

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Anexo 6 DECRETO SUPREMO Nº 003-97-TR.- Texto Único Ordenado del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO: Que la Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 855, dispone la separación de la Ley de Fomento del Empleo en dos textos normativos denominados Ley de Formación y Promoción Laboral y Ley de Productividad y Competitividad Laboral; Que la referida Disposición Transitoria faculta al Ministerio de Trabajo y Promoción Social a distribuir y reordenar el articulado vigente, incorporando las modificaciones introducidas en dicha norma y modificando las remisiones a la Constitución de 1979, adecuándolas a la Carta vigente; Que con posterioridad se han expedido los Decretos Legislativos N°s. 861 y 871, modificatorios de la Ley de Fomento del Empleo, los cuales deben ser considerados en el reordenamiento dispuesto por el Decreto Legislativo N° 855; De conformidad con el inciso 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú; DECRETA: Artículo 1.- Aprobar el TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 728, LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL, que consta de siete (7) Títulos, ciento doce (112) artículos y seis (6) Disposiciones Complementarias, Transitorias y Derogatorias. Artículo 2.- La Ley cuyo Texto Único Ordenado se aprueba por el presente Decreto Supremo, será reglamentada en un plazo no mayor de noventa días computados a partir de la vigencia de este último. Artículo 3.- El presente Decreto Supremo entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, sin perjuicio de la vigencia que corresponde a los textos legales objeto de reordenamiento. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiún días del mes de marzo de mil novecientos noventa y siete. ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI Presidente Constitucional de la República JORGE GONZALEZ IZQUIERDO Ministro de Trabajo y Promoción Social

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Inicio y término de la relación laboral

TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 728 LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL TÍTULO PRELIMINAR CAPÍTULO I PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Artículo 1.- Objetivos de la Ley Son objetivos de la presente Ley: a) Fomentar la capacitación y formación laboral de los trabajadores como un mecanismo de mejoramiento de sus ingresos y la productividad del trabajo; b) Propiciar la transferencia de las personas ocupadas en actividades urbanas y rurales de baja productividad e ingresos hacia otras actividades de mayor productividad; c) Garantizar los ingresos de los trabajadores, así como la protección contra el despido arbitrario respetando las normas constitucionales; y, d) Unificar las normas sobre contratación laboral y consolidar los beneficios sociales existentes. Artículo 2.- Promoción de innovación tecnológica El Estado estimula y promueve la innovación tecnológica de conformidad con el segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución Política del Perú, como la condición necesaria para el desarrollo económico. La introducción de tecnología que eleve los niveles de productividad del trabajo, constituye un derecho y un deber social a cargo de todos los empresarios establecidos en el país. El impacto de los cambios tecnológicos en las relaciones laborales podrá ser materia de negociación colectiva entre empresarios y trabajadores, dentro del marco de convenios de productividad, que podrán establecer normas relativas a: a) Sistemas de formación laboral que tiendan hacia una calificación polifuncional de los trabajadores en la empresa; b) Medidas orientadas a promover la movilidad funcional y geográfica de los trabajadores; c) Sistemas de fijación de los niveles salariales de los trabajadores en función de sus niveles de productividad; d) Mecanismos alternativos de implementación de las modalidades de contratación laboral previstas en la presente Ley; y, e) Programas de reconversión productiva y medidas orientadas a facilitar la readaptación profesional de los trabajadores cesantes. Las empresas que celebren contratos de productividad con sus trabajadores podrán solicitar al Ministerio de Trabajo y Promoción Social el apoyo técnico que requieran para la implementación de cualquiera de los programas de promoción del empleo, establecidos en virtud de la presente Ley.

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Anexos

CAPÍTULO II ÁMBITO DE APLICACIÓN Y EJECUCIÓN Artículo 3.- Ámbito de aplicación El ámbito de aplicación de la presente Ley comprende a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. TÍTULO I DEL CONTRATO DE TRABAJO CAPÍTULO I NORMAS GENERALES Artículo 4.- Elementos esenciales del contrato de trabajo. Plazo y formalidad En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna. Artículo 5.- Prestación personal de servicios Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores. Artículo 6.- Remuneración(1) Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.

(1)

Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley Nº 28051 publicado el 02/08/2003. El texto anterior era el siguiente: Artículo 6.- Remuneración Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le de, siempre que sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena.

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Inicio y término de la relación laboral

Artículo 7.- Asignaciones no remunerativas No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19 y 20 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650. Artículo 8.- Valor día y valor hora de la remuneración. Remuneración integral En las normas legales o convencionales y en general en los instrumentos relativos a remuneraciones, estas podrán ser expresadas por hora efectiva de trabajo. Para tal efecto, el valor día efectivo de trabajo se obtiene dividiendo la remuneración ordinaria percibida en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta, respectivamente. Para determinar el valor hora el resultado que se obtenga se dividirá entre el número de horas efectivamente laboradas en la jornada ordinaria o convencional a la cual se encuentre sujeto el trabajador. Asimismo, el empleador podrá pactar con el trabajador que perciba una remuneración mensual no menor a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, una remuneración integral computada por periodo anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepción de la participación en las utilidades. Artículo 9.- Subordinación(2) Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. CAPÍTULO II DEL PERIODO DE PRUEBA Artículo 10.- Plazo del periodo de prueba El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.

(2)

Por disposición del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 013-2006-TR publicado el 08/07/2006 se precisa el presente, o puede ser interpretado en el sentido que permita al empleador modificar unilateralmente el contenido de convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociarlos nuevamente, o afectar de cualquier otra manera la libertad sindical.

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Anexos

CAPÍTULO III DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Artículo 11.- Suspensión perfecta e imperfecta del contrato de trabajo Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores. Artículo 12.- Causas de suspensión Son causas de suspensión del contrato de trabajo: a) La invalidez temporal; b) La enfermedad y el accidente comprobados; c) La maternidad durante el descanso pre y posnatal; d) El descanso vacacional; e) La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio; f) El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales; g) La sanción disciplinaria; h) El ejercicio del derecho de huelga; i) La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad; j) La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses; k) El permiso o licencia concedidos por el empleador; l) El caso fortuito y la fuerza mayor; ll) Otros establecidos por norma expresa. La suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa y por lo dispuesto en esta Ley. Artículo 13.- Invalidez absoluta temporal La invalidez absoluta temporal suspende el contrato por el tiempo de su duración. La invalidez parcial temporal solo lo suspende si impide el desempeño normal de las labores. Debe ser declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Artículo 14.- Inhabilitación impuesta por autoridad judicial o administrativa La inhabilitación impuesta por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo inferior a tres meses, suspende la relación laboral por el lapso de su duración. Artículo 15.- Caso fortuito y fuerza mayor. Verificación El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin

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embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores. La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido. CAPÍTULO IV DE LA EXTINCIÓN Artículo 16.- Causas de extinción del contrato de trabajo Son causas de extinción del contrato de trabajo: a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley; h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley. Artículo 17.- Fallecimiento del empleador El fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si aquel es persona natural, sin perjuicio de que, por común acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidación del negocio. El plazo convenido no podrá exceder de un año, deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efectos de registro. Artículo 18.- Renuncia o retiro voluntario En caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito con 30 días de anticipación. El empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día. Artículo 19.- Mutuo disenso El acuerdo para poner término a una relación laboral por mutuo disenso debe constar por escrito o en la liquidación de beneficios sociales. Artículo 20.- Invalidez absoluta permanente La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y automáticamente la relación laboral desde que es declarada conforme al artículo 13.

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Anexos

Artículo 21.- Jubilación La jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la ultima remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente, en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión. El empleador que decida aplicar la presente causal deberá comunicar por escrito su decisión al trabajador, con el fin de que este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión. La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario. Artículo 22.- Despido justificado Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso Judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido. Artículo 23.- Causas justas de despido Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador: a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas; b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares; c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. Artículo 24.- Causas justas de despido relacionadas con la conducta del servidor Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: a) La comisión de falta grave; b) La condena penal por delito doloso; c) La inhabilitación del trabajador. Artículo 25.- Falta grave Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves:

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a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta. b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa. c) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor. d) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal. e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo. f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. g) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

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Anexos

i) El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica del centro de trabajo(3). Artículo 26.- Comprobación de las faltas graves Las faltas graves señaladas en el artículo anterior, se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir. Artículo 27.- Comisión de delito doloso El despido por la comisión de delito doloso a que se refiere el inciso b) del artículo 24 se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. Artículo 28.- Inhabilitación del trabajador por más de tres meses La inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más. Artículo 29.- Despido nulo Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir(4). Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Artículo 30.- Despido indirecto: hostilidad(5) Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

(3) (4) (5)

Literal incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 29430 publicada el 08/11/2009. Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27185, publicada el 19/10/1999. El texto anterior era el siguiente: e) El embarazo si el despido se produce dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto. Último párrafo adicionado por la Primera Disp. Final de la Ley Nº 27942 publicada el 27/02/2003.

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a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador; b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría; c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio; d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador(6). El trabajador, antes de accionar judicialmente, deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que, efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia. Artículo 31.- Procedimiento de despido El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. Tanto en el caso contemplado en el presente artículo, como en el Artículo 32, debe observarse el principio de inmediatez. Artículo 32.- Comunicación del despido El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos.

(6)

Inciso modificado por la Primera Disposicion Final de la Ley Nº 27942 publicada el 27/02/2003. El texto anterior era el siguiente: g) Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.

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El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite. Artículo 33.- Sanciones diversas por una misma falta Tratándose de la comisión de una misma falta por varios trabajadores, el empleador podrá imponer sanciones diversas a todos ellos, en atención a los antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, según su criterio. CAPÍTULO V DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR Artículo 34.- Despido arbitrario o injustificado El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38. Artículo 35.- Opciones excluyentes en hostilización laboral El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el artículo 30 de la presente Ley, podrá optar excluyentemente por a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o, b) La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el artículo 38 de esta Ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle. Artículo 36.- Plazo de caducidad de la acción por despido El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas líquidas que le adeude el empleador. Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho. La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento.

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Artículo 37.- Prueba del despido Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos. Artículo 38.- Indemnización por despido arbitrario La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba. Artículo 39.- Determinación judicial de la falta grave La inobservancia de las formalidades no esenciales del despido, no inhibe al juez de pronunciarse sobre el fondo del asunto dentro del plazo de ley a fin de determinar la existencia o no de la falta grave. Artículo 40.- Pago de remuneraciones devengadas en despido nulo Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses. Artículo 41.- Asignación provisional en despido nulo En el caso de acción por nulidad del despido el juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto, el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder. Si resultara insuficiente, la asignación será pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depósito y sus intereses. Si la sentencia ordena la reposición, el empleador restituirá el depósito más los respectivos intereses con cargo a las remuneraciones caídas a que se refiere el artículo anterior. Artículo 42.- Astreintes El empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecución del mandato. El importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta a impuesto a la renta. CAPÍTULO VI DE LAS SITUACIONES ESPECIALES Artículo 43.- Personal de dirección y trabajadores de confianza Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas

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funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Artículo 44.- Promoción de trabajadores Todos los trabajadores que directamente o por promoción accedan a puestos de dirección o de confianza se encuentran comprendidos en los alcances del artículo anterior. En la designación o promoción del trabajador, la Ley no ampara el abuso del derecho o la simulación. El Reglamento precisará la forma y requisitos para su calificación como tales, asi como los demás elementos concurrentes. Artículo 45.- Trabajadores de regímenes especiales Los trabajadores de regímenes especiales se seguirán rigiendo por sus propias normas. CAPÍTULO VII DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS Artículo 46.- Causas objetivas para cese colectivo Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra; d) La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N° 845. Artículo 47.- Caso fortuito y fuerza mayor. Procedimiento Si el caso fortuito o la fuerza mayor son de tal gravedad que implican la desaparición total o parcial del centro de trabajo, el empleador podrá dentro del plazo de suspensión a que se refiere el artículo 15, solicitar la terminación de los respectivos contratos individuales de trabajo. En tal caso, se seguirá el procedimiento indicado en el artículo siguiente sustituyendo el dictamen y la conciliación, por la inspección que el Ministerio del Sector llevará a cabo, con audiencia de partes, poniéndose su resultado en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promoción Social quien resolverá conforme a los incisos e) y f) del citado artículo. Artículo 48.- Procedimiento de extinción por motivos económicos y análogos La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del artículo 46, solo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa, y se sujeta al siguiente procedimiento:

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a) La empresa proporcionará al sindicato, o a falta de este a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso de no existir aquel, la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados. De este trámite dará cuenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo para la apertura del respectivo expediente; b) La empresa con el sindicato, o en su defecto con los trabajadores afectados o sus representantes, entablarán negociaciones para acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal. Entre tales medidas pueden estar la suspensión temporal de las labores, en forma total o parcial; la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la modificación de las condiciones de trabajo; la revisión de las condiciones colectivas vigentes; y cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa. El acuerdo que adopten tendrá fuerza vinculante; c) En forma simultánea o sucesiva, el empleador presentará ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, una declaración jurada de que se encuentra incurso en la causa objetiva invocada a la que acompañará una pericia de parte que acredite su procedencia, que deberá ser realizada por una empresa auditora, autorizada por la Contraloría General de la República. Asimismo, el empleador podrá solicitar la suspensión perfecta de labores durante el periodo que dure el procedimiento, solicitud que se considerará aprobada con la sola recepción de dicha comunicación, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo. La Autoridad Administrativa de Trabajo pondrá en conocimiento del sindicato o a falta de este, de los trabajadores o sus representantes, la pericia de parte, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de presentada; los trabajadores podrán presentar pericias adicionales hasta en los quince (15) días hábiles siguientes; d) Vencido dicho plazo, la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro de las 24 horas siguientes, convocará a reuniones de conciliación a los representantes de los trabajadores y del empleador, reuniones que deberán llevarse a cabo indefectiblemente dentro de los tres (3) días hábiles siguientes; e) Vencidos los plazos a los que se refiere el inciso precedente, la Autoridad Administrativa de Trabajo está obligada a dictar resolución dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, al término de los cuales se entenderá aprobada la solicitud si no existiera resolución; f) Contra la resolución expresa o ficta, cabe recurso de apelación que debe interponerse en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles. El recurso deberá ser resuelto en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales sin que se haya expedido resolución, se tendrá confirmada la resolución recurrida. Artículo 49.- Procedimiento de extinción por disolución y reestructuración La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en los incisos c) y d) del Artículo 46, se sujeta a los siguientes procedimientos: - La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra Adoptado el acuerdo de disolución de la empresa por el órgano competente de esta, conforme a la Ley General de Sociedades y en los casos de liquidación

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extrajudicial o quiebra de la empresa, el cese se producirá otorgando el plazo previsto por la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 845, Ley de Reestructuración Patrimonial. Los trabajadores tienen primera opción para adquirir los activos e instalaciones de la empresa quebrada o en liquidación que les permita continuar o sustituir su fuente de trabajo. Las remuneraciones y beneficios sociales insolutos se podrán aplicar en tal caso a la compra de dichos activos e instalaciones hasta su límite, o a la respectiva compensación de deudas. - La Reestructuración Patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N° 845 El procedimiento de cese del personal de empresas sometidas a la Ley de Reestructuración Patrimonial se sujeta a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 845. Artículo 50.- Notificación del procedimiento de extinción por causas econó-micas En los casos contemplados en el inciso b) del Artículo 46, el empleador notificará a los trabajadores afectados con la autorización de cese de tal medida y pondrá a su disposición los beneficios sociales que por ley puedan corresponderles. Artículo 51.- Pago de la compensación por tiempo de servicios El Empleador deberá acreditar el pago total de la compensación por tiempo de servicios en la forma establecida en el Decreto Legislativo N° 650 dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese. Artículo 52.- Derecho de preferencia para readmisión en el empleo Los trabajadores afectados por el cese en los casos contemplados en los incisos a) y b) del Artículo 46 gozan del derecho de preferencia para su readmisión en el empleo si el empleador decidiera contratar directamente o a través de terceros nuevo personal para ocupar cargos iguales o similares, dentro de un año de producido el cese colectivo. En tal caso, el empleador deberá notificar por escrito al ex trabajador, con quince (15) días naturales de anticipación, en el domicilio que el trabajador haya señalado a la empresa. En caso de incumplimiento, el ex trabajador tendrá derecho a demandar judicialmente la indemnización que corresponda conforme al Artículo 38. TÍTULO II DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD CAPÍTULO I DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN Artículo 53.- Contratos de trabajo bajo modalidad Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. Artículo 54.- Contratos temporales Son contratos de naturaleza temporal:

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a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad; b) El contrato por necesidades del mercado; c) El contrato por reconversión empresarial. Artículo 55.- Contratos accidentales Son contratos de naturaleza accidental: a) El contrato ocasional; b) El contrato de suplencia; c) El contrato de emergencia. Artículo 56.- Contratos de obra o servicio Son contratos de obra o servicio: a) El contrato específico; b) El contrato intermitente; c) El contrato de temporada. CAPÍTULO II CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL Contrato por Inicio o Incremento de Actividad Artículo 57.- Contrato por inicio o incremento de actividad El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años. Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Contrato por Necesidades del Mercado Artículo 58.- Contrato por necesidades del mercado El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el Artículo 74 de la presente Ley. En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal. Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional.

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Contrato por Reconversión Empresarial Artículo 59.- Contrato por reconversión empresarial Es contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años. CAPÍTULO III CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL Contrato Ocasional Artículo 60.- Contrato ocasional El contrato accidental-ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año. Contrato de Suplencia Artículo 61.- Contrato de suplencia El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo. Contrato de Emergencia Artículo 62.- Contrato de emergencia El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia. CAPÍTULO IV CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO Contrato para Obra Determinada o Servicio Específico Artículo 63.- Contrato para obra o servicio Los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria.

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En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación. Contrato Intermitente Artículo 64.- Contrato intermitente Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación. Artículo 65.- Requisito esencial En el contrato escrito que se suscriba deberá consignarse con la mayor precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. Artículo 66.- Cómputo de beneficios sociales El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado. Contrato de Temporada Artículo 67.- Contrato de temporada El contrato de temporada es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva. Artículo 68.- Requisitos esenciales En los contratos de trabajo de temporada necesariamente deberá constar por escrito lo siguiente: a) La duración de la temporada; b) La naturaleza de la actividad de la empresa establecimiento o explotación; y, c) La naturaleza de las labores del trabajador. Artículo 69.- Derecho de preferencia en la contratación Si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes. Artículo 70.- Ejercicio del derecho de preferencia. Caducidad Para hacer efectivo el ejercicio del derecho conferido en el artículo anterior, el trabajador deberá presentarse en la empresa, explotación o establecimiento dentro de los quince (15) días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo.

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Artículo 71.- Aplicación extensiva Se asimila también al régimen legal del contrato de temporada a los incrementos regulares y periódicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el año. Igualmente se asimila al régimen legal del contrato de temporada a las actividades feriales. CAPÍTULO V REQUISITOS FORMALES PARA LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS Artículo 72.- Formalidades de los contratos bajo modalidad Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral. Artículo 73.- Registro de contratos bajo modalidad. Verificación Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su celebración, para efectos de su conocimiento y registro. La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia a que se refiere el párrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del Artículo 77, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido. CAPÍTULO VI NORMAS COMUNES Artículo 74.- Plazo máximo de contratación Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no excedan dichos límites. En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años. Artículo 75.- Periodo de prueba en contratos bajo modalidad En los contratos sujetos a modalidad rige el periodo de prueba legal o convencional previsto en la presente ley.

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Artículo 76.- Indemnización por despido en contratos bajo modalidad Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones. CAPÍTULO VII DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS Artículo 77.- Desnaturalización de contratos bajo modalidad Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley. Artículo 78.- Prohibición de recontratación bajo modalidad Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese. CAPÍTULO VIII DERECHOS Y BENEFICIOS Artículo 79.- Beneficios laborales de trabajadores bajo modalidad Los trabajadores contratados conforme al presente Título tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por Ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminado, del respectivo centro de trabajo y a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba. CAPÍTULO IX DE LOS OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD Artículo 80.- Contratos laborales para exportación no tradicional Los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N° 22342 se regulan por sus propias normas. Sin embargo, le son aplicables las normas establecidas en esa Ley sobre aprobación de los contratos.

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Basta que la industria se encuentre comprendida en el Decreto Ley N° 22342 para que proceda la contratación del personal bajo el citado régimen. Artículo 81.- Contratos de trabajo en zonas francas Los contratos de trabajo temporales que se ejecuten en las zonas francas así como cualquier otro régimen especial, se regula por sus propias normas. Artículo 82.- Otras contrataciones bajo modalidad Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse. Artículo 83.- Aplicación supletoria En los casos a que se refieren los artículos precedentes son de aplicación supletoria los Capítulos V y VIII del presente Título en cuanto no se oponga a la normatividad específica de los citados regímenes de contratación. TÍTULO III CAPACITACIÓN LABORAL Y PRODUCTIVIDAD Artículo 84.- Capacitación obligatoria El empleador está obligado a proporcionar al trabajador capacitación en el trabajo a fin de que este pueda mejorar su productividad y sus ingresos. Artículo 85.- Programas de capacitación y productividad El empleador y los representantes de los trabajadores o de la organización sindical correspondiente, podrán establecer de común acuerdo Programas de Capacitación y Productividad, organizados a través de comisiones paritarias. Artículo 86.- Finalidades de la capacitación Las acciones de capacitación tendrán las siguientes finalidades: a) Incrementar la productividad; b) Actualizar y perfeccionar los conocimientos y aptitudes del trabajador en la actividad que realiza; c) Proporcionar información al trabajador sobre la aplicación de nueva tecnología en la actividad que desempeña; d) Preparar al trabajador para ocupar una vacante o puesto de nueva creación; e) Prevenir riesgos de trabajo. TÍTULO IV DEL TRABAJO A DOMICILIO Artículo 87.- Trabajo a domicilio Trabajo a domicilio es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o mas empleadores, en el domicilio del trabajador o en el

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lugar designado por este, sin supervisión directa e inmediata del empleador. El empleador tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodología y técnicas del trabajo a realizarse. En la producción de bienes inmateriales el derecho a la propiedad intelectual del bien producido lo reserva el empleador, salvo que medie pacto expreso en contrario. Artículo 88.- Efectos jurídicos del trabajo a domicilio El trabajo a domicilio genera relación laboral entre el trabajador a domicilio y el empleador, sea este último el productor de los bienes y servicios finales o intermedios, subcontratistas o agente, siempre que estos últimos se encuentren debidamente registrados. Artículo 89.- Excepciones al trabajo a domicilio No está comprendido en el trabajo a domicilio el que realizan los trabajadores domésticos o del hogar, el trabajo autónomo, el realizado en taller de familia o trabajo familiar. Artículo 90.- Remuneración La remuneración es fijada por las partes en el contrato de trabajo o por convenio colectivo de trabajo a domicilio, en base a criterios de remuneración por producción, bajo la modalidad de valor hora o tarifa por bien o servicio producido. El empleador solo podrá deducir hasta un veinticinco (25) por ciento mensual de la remuneración obtenida por el trabajador, en caso de responsabilidad económica a cargo del trabajador por la pérdida o deterioro que por su culpa sufran los materiales o bienes a que se refiere el inciso g) del Artículo 93 de esta Ley, hasta cumplir el pago del valor respectivo. Artículo 91.- Formalidades del contrato de trabajo a domicilio El contrato de trabajo a domicilio se celebra por escrito y en triplicado, una de cuyas copias se remite a la autoridad Administrativa de Trabajo para los fines de su registro. Artículo 92.- Registro de Trabajo a Domicilio El empleador, sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, está obligado a llevar un Registro de Trabajo a Domicilio, cuya copia será entregada al trabajador. El Registro de Trabajo a Domicilio sustituye para todos sus efectos al libro de planilla de remuneraciones del régimen laboral común. Artículo 93.- Datos a consignarse en el Registro En el Registro de Trabajo a Domicilio se consignará los datos siguientes: a) Los datos de identificación del trabajador; b) La referencia a las fechas de suscripción del contrato de trabajo a domicilio y de su remisión a la Autoridad Administrativa de Trabajo; c) El número de carné de inscripción del trabajador en el Instituto Peruano de Seguridad Social; d) La calidad y naturaleza de la obra encomendada y la remuneración convenida, indicando los factores intervinientes en su fijación;

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Anexos

e) El monto y fecha de pago de la remuneración, en cada oportunidad que este se realiza; f) El monto y fecha de pago de cualquier beneficio que se abone en aplicación de esta Ley o que resulte de acuerdo convencional; g) El suministro o no, tanto de los materiales como de las herramientas, maquinarias o útiles para la producción y la modalidad y título en los que otorga estos últimos; y, h) Cualquier otra indicación o precisión relativa a la relación laboral y que las partes estimen conveniente consignar. Artículo 94.- Beneficios sociales del trabajador a domicilio El trabajador a domicilio tiene derecho a percibir los derechos sociales siguientes: a) Primero de Mayo, equivalente a una treintava parte de las remuneraciones totales percibidas el mes inmediato anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado de los beneficios de los incisos b) o c) de este artículo; b) Vacaciones, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centésimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio se paga conjuntamente con la remuneración del mes al que corresponde el año cronológico de servicios cumplidos; c) Compensación por Tiempo de Servicios, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centésimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio lo paga directamente el empleador al trabajador dentro de los diez (10) días siguientes de cumplido el año cronológico de servicios y tiene efecto cancelatorio. Artículo 95.- Pago adelantado de beneficios sociales El trabajador podrá solicitar al empleador el pago adelantado de los beneficios remunerativos señalados en el artículo anterior, cuando la prestación de servicios se interrumpa o suspenda por un periodo igual o mayor de un mes. En este caso, el cálculo se efectuará teniendo como base el total de remuneraciones percibidas durante el periodo realmente laborado. El pago adelantado de cualquiera de dichos beneficios tiene efecto cancelatorio. Artículo 96.- Régimen pensionario y de salud del trabajador a domicilio El trabajador a domicilio está comprendido en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990 y sus normas modificatorias, ampliatorias y conexas; y, en el régimen de prestaciones de salud de la Ley N° 22482 en cuanto se refiere a prestaciones asistenciales directas, subsidios por enfermedad en caso de hospitalización, subsidio por maternidad, subsidio por lactancia y prestaciones por sepelio. No está comprendido en el régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales regulado por el Decreto Ley N° 18846. El Consejo Directivo del Instituto Peruano de Seguridad Social dictará el Reglamento en el plazo de treinta (30) días hábiles posteriores a la fecha de vigencia de esta Ley, teniendo en cuenta las particularidades específicas de este régimen laboral especial, para los efectos de las aportaciones.

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Inicio y término de la relación laboral

TÍTULO V(7) DE LAS EMPRESAS ESPECIALES CAPÍTULO I DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Artículo 97.- Empresa de servicios temporales Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador. Los servicios temporales a que se refiere este artículo son los contemplados en el Título II de la presente Ley. Artículo 98.- Constitución de empresas de servicios temporales Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el artículo anterior. Artículo 99.- Usuario Se denomina usuario a toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las Empresas de Servicios Temporales. El número de trabajadores que podrá prestar servicios a través de estas empresas, no excederá del cincuenta por ciento (50%) del total de trabajadores del usuario. Artículo 100.- Categorías de trabajadores de empresa de servicio Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos categorías: trabajadores de planta y trabajadores destacados. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias y actividades propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores destacados son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos. Artículo 101.- Autorización de funcionamiento El Ministerio de Trabajo y Promoción Social aprobará las solicitudes de autorización de funcionamiento de las empresas de servicios temporales que cumplan con los requisitos exigidos en esta Ley. El control y vigilancia de las mismas corresponde a la Dirección de Empleo y Formación Profesional del Ministerio de Trabajo y Promoción Social. Artículo 102.- Requisitos para obtener autorización de funcionamiento Para efecto de la autorización contemplada en el artículo anterior, a las solicitudes se deben acompañar los siguientes requisitos: a) Escritura Pública de constitución b) Acreditar un capital social pagado igual o superior a cinco UIT vigente en el momento de la constitución.

(7)

Título V derogado por la Quinta Disposición Transitoria Complementaria y Final de la Ley Nº 27626, publicada el 06/01/2002.

256

Anexos

Artículo 103.- Obligación especial de presentar información Las empresas de servicios temporales quedan obligadas a presentar ante el Ministerio de Trabajo y Promoción Social los informes estadísticos que este le solicite relacionados con su oferta y demanda de mano de obra, frecuencia de colocación, ocupación, sectores de actividad económica atendidos, cuantías y escalas de remuneración. El Ministerio de Trabajo y Promoción Social reglamentará la manera de presentar dichos informes. CAPÍTULO II DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS Artículo 104.- Empresa de servicios complementarios Se consideran empresas de servicios complementarios a aquellas cuya actividad principal es la de poner a disposición de otras empresas, las que en adelante se denominarán empresas usuarias, actividades complementarias de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y otras de carácter especializado. Se consideran actividades complementarias de carácter especializado, aquellas que no están comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa usuaria y que para su ejecución requieren de personal altamente calificado. Artículo 105.- Contrato de servicios En forma previa al inicio de la prestación de servicios, la empresa de servicios deberá celebrar un contrato de servicios por escrito, con la empresa usuaria. En dicho contrato se describirá las labores a realizarse, duración, características y modalidad de las mismas, las que no deberán estar comprendidas dentro de las actividades principales de la empresa usuaria. Artículo 106.- Autorización de funcionamientos Las empresas de servicios complementarios deben contar con la autorización de funcionamiento otorgada por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social siéndoles además de aplicación el Artículo 102 de la presente Ley. TÍTULO VI PROGRAMAS DE RECONVERSIÓN PRODUCTIVA PARA EMPRESAS DEL SECTOR INFORMAL URBANO Artículo 107.- Programas de reconversión productiva El Ministerio de Trabajo y Promoción Social, en coordinación con los Ministerios de la Producción, impulsará el establecimiento de programas especiales dirigidos a apoyar procesos de reconversión productiva en las empresas que vienen operando en el Sector Informal Urbano (SIU), tendentes a mejorar sus niveles de productividad, con la finalidad de potenciar la capacidad generadora de empleo. Artículo 108.- Categorías laborales beneficiarias Se podrán acoger a los programas de reconversión productiva, las siguientes categorías laborales:

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Inicio y término de la relación laboral

a) Los trabajadores cesantes como consecuencia de los procesos de reestructuración industrial y reconversión tecnológica; b) Los trabajadores asalariados que laboran en actividades consideradas predominantemente de carácter informal; y, c) Los trabajadores independientes que desarrollen sus actividades predominantemente en el Sector Informal Urbano (SIU). Artículo 109.- Actividades productivas informales Se considerarán como actividades predominantemente de carácter informal para efectos de la presente Ley, a todas aquellas que se desarrollen en forma independiente en el ámbito de la microempresa o en el de la pequeña empresa, definidas de acuerdo con los criterios de la Ley de la materia y que desarrollen sus actividades productivas preferentemente en los sectores comercio, servicios, pequeña industria, construcción y de manufacturas básicas orientadas al mercado interno local, regional o nacional. Artículo 110.- Modalidades empresariales de reconversión productiva Las modalidades empresariales que la presente Ley promoverá dentro del marco de los procesos de reconversión productiva, serán las siguientes: a) Microempresas y pequeñas empresas, conforme a la Ley de la materia; b) Programas de accionariado difundido; y, c) Cooperativas de Trabajadores. Artículo 111.- Medidas de promoción del proceso de reconversión Los principales incentivos que contempla la presente Ley como medidas de promoción del proceso de reconversión productiva, serán las siguientes: a) Procedimiento de constitución y registro simplificado, como incentivo a la formalización de las pequeñas unidades de producción; b) Amnistía Administrativa; c) Asistencia técnico-productiva; d) Asesoría empresarial; e) Formación profesional y reconversión laboral; f) Capacitación en gestión empresarial; g) Constitución de líneas de crédito preferenciales; h) Constitución de fondos solidarios de garantía; y, i) Constitución de fondos rotatorios de financiamiento. Los alcances y las condiciones en que se otorgarán estos incentivos se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. Artículo 112.- Entidad a cargo de programas de reconversión La Dirección de Empleo y Formación Profesional del Ministerio de Trabajo y Promoción Social será el organismo técnico que centralizará las decisiones relativas al diseño, aplicación y ejecución de los programas señalados en el presente Título. A tales efectos, la Dirección de Empleo y Formación Profesional deberá:

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Anexos

a) Constituir y mantener un Banco de Proyectos, en coordinación con organizaciones no gubernamentales, centros de investigación y otras entidades con las cuales tenga celebrados convenios de cooperación técnica; b) Definir los lineamientos básicos para el diseño y ejecución de los proyectos designados; c) Brindar asistencia técnica para la ejecución, evaluación y ajuste en los mismos; d) Intervenir en la evaluación técnica de los proyectos; y, e) Coordinar con los Ministerios de la Producción las medidas necesarias para el mejoramiento de los programas implementados. TÍTULO VII DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y DEROGATORIAS Primera.- Plazo de prescripción de acciones por derechos derivados de la relación laboral(8) Las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los tres años desde que resulten exigibles. Segunda.- Prestación de servicios de cónyuges y parientes Interprétase por vía auténtica, que la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación laboral; salvo pacto en contrario. Tampoco genera relación laboral, la prestación de servicios del cónyuge. Tercera.- Aplicación de la ley laboral En aplicación de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a efectos de lo dispuesto en el Artículo 62 de la misma, debe entenderse que la Ley Laboral sustituye a la anterior, salvo que haya sido incorporada al contrato de trabajo por pacto expreso. Cuarta.- Procedimientos de cese colectivo anteriores a la vigencia de la Ley Las solicitudes de cese colectivo que a la fecha de vigencia del Decreto Legislativo N° 855 se encontraban en trámite cualquiera sea su estado, continuarán sustanciándose hasta su conclusión en última instancia, de conformidad con las normas con las que se iniciaron. Quinta.- Derecho adquirido a Bonificación por Tiempo de Servicios. Derogación de normas Deróganse las Leyes N°s 2851, 4239, 4916, 5119, 9809, 16629 y 24514; los Decretos Leyes N°s 14248 y 25921; Capítulo II y Tercera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 688, y las demás disposiciones que se opongan a la presente Ley.

(8)

Disposición derogada por la Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27022 publicada el 23/12/1998, el cual establece que las acciones derivadas de la relación laboral prescriben a los dos años. Por disposición del artículo único de la Ley Nº 27321 publicada el 22/07/2000 se dispone que las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los cuatro (4) años.

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Inicio y término de la relación laboral Las Bonificaciones de treinta y veinticinco por ciento a que se refiere el Capítulo II y la Tercera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 688, respectivamente, se continuará abonando a los trabajadores que ya habían alcanzado derecho a ellas. Sexta.- Disposición derogatoria Derógase asimismo, la Ley N° 8514, los Decretos Leyes N°s 14218, 18138, 21116, Artículo 4, y demás disposiciones que se opongan a la presente Ley. Déjase igualmente sin efecto el Decreto Supremo N° 014-91-TR. La Resolución Ministerial N° 197-88-TR del 20 de mayo de 1988 continúa vigente en lo que no se oponga a la presente Ley.

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262

Índice general

Presentación............................................................................................................. 5

Parte 1 TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR

Capítulo 1 ASPECTOS FORMALES DE LA CONTRATACIÓN 1. La contratación de un trabajador......................................................................... 9 1.1. El contrato de trabajo en general................................................................ 9 1.2. Las clases de contrato de trabajo............................................................... 14 1.2.1. El contrato a plazo indeterminado .................................................... 14 1.2.2. Los contratos sujetos a modalidad.................................................... 16 1.2.2.1. Contrato por inicio o incremento de actividad....................... 19 1.2.2.2. Contrato por necesidades del mercado................................ 20 1.2.2.3. Contrato por reconversión empresarial................................ 20 1.2.2.4. Contrato ocasional................................................................ 21 1.2.2.5. Contrato de suplencia........................................................... 21 1.2.2.6. Contrato de emergencia....................................................... 22 1.2.2.7. Contrato para obra determinada o servicio específico......... 23 1.2.2.8. Contrato intermitente............................................................ 24 1.2.2.9. Contrato de temporada......................................................... 25 1.2.2.10. Desnaturalización de los contratos modales...................... 28 1.3. Vencimiento de plazo estipulado legalmente.............................................. 28

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Inicio y término de la relación laboral

1.4. La desnaturalización de los contratos para obra determinada o de servicio específico..................................................................................................... 28 1.5 La desnaturalización de los contratos de suplencia.................................... 28 1.6 La simulación o fraude de las normas establecidas en la Ley.................... 29 2. Registro de los contratos de trabajo en el Ministerio de Trabajo......................... 29 2.1. Procedimiento para el ingreso de un contrato de trabajo mediante la página web del Ministerio de Trabajo................................................................. 30 3. Registro de los trabajadores en el T-Registro...................................................... 41 3.1. Nociones generales..................................................................................... 41 3.2. Registro de trabajadores, pensionistas, personal en formación laboral y personal de terceros.................................................................................... 43 3.3. Registro de derechohabientes.................................................................... 46 3.3.1. Procedimiento de registro de derechohabientes............................... 48 4. Registro en EsSalud............................................................................................ 53 4.1. Registro del asegurado titular..................................................................... 53 4.2. Registro de asegurados derechohabientes................................................. 54 5. Registro en los sistemas pensionarios................................................................. 55 5.1. Registro en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP)................................ 55 5.2. Registro en el Sistema Privado de Pensiones............................................ 56 6. Obligaciones adicionales y accesorias del empleador......................................... 56 6.1. Sencico........................................................................................................ 56 6.1.1. Inscripción ......................................................................................... 57 6.1.2. Aporte................................................................................................ 57 6.1.3. Pago ................................................................................................. 57 6.1.4. Sanciones.......................................................................................... 57 6.2. Conafovicer................................................................................................. 57 6.2.1. Pago.................................................................................................. 57 6.2.2. Sanciones.......................................................................................... 58 6.3. Seguro complementario por trabajo de riesgo (SCTR)............................... 58 6.3.1. Sujetos obligados.............................................................................. 58 6.3.2. Aportes............................................................................................... 58 6.4. Exhibición del horario de trabajo................................................................. 59 6.5. Síntesis de la legislación laboral................................................................. 59 6.6. Reglamento interno de trabajo (RIT)........................................................... 60 6.7. Departamento de relaciones industriales.................................................... 60 6.8. Trabajador social diplomado....................................................................... 60 6.9. Conservar documentación de orden laboral............................................... 61 6.10. Boletas de pago.......................................................................................... 61

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índice general

6.11. Registro de asistencia................................................................................. 61 6.12. Entrega del boletín informativo................................................................... 62 6.13. La obligación de comunicación del trabajador respecto del banco donde se deben depositar sus haberes ................................................................. 62 6.14. Medidas respecto del hostigamiento sexual............................................... 64 6.15. Medidas laborales frente al VIH y sida en el centro de trabajo................... 64 6.16. Senati.......................................................................................................... 65 6.17. Inscripción en el Remype............................................................................ 67 7. Validaciones previas............................................................................................. 67 7.1. Acceso al sistema....................................................................................... 69 7.2. Datos de la empresa................................................................................... 69 7.3 Datos de los trabajadores........................................................................... 69 7.4 Impresión del formulario.............................................................................. 71

Capítulo 2 MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA LA PROVISIÓN DE PERSONAL 1. Los contratos a tiempo parcial o part time .......................................................... 73 2. Modalidades formativas laborales........................................................................ 77 2.1. Tipos de modalidades formativas laborales permitidas............................... 78 2.2. Obligaciones del empleador respecto de las modalidades formativas laborales...................................................................................................... 81 2.3. Aprendices - Senati..................................................................................... 85 3. Intermediación laboral.......................................................................................... 89 3.1. Actividades que pueden realizar las entidades de intermediación laboral.......................................................................................................... 90 3.2. Tipos de entidades de intermediación laboral............................................. 91 3.3. Constitución de las entidades de intermediación laboral............................ 92 3.4. Supuestos no son considerados como actividad de intermediación laboral 92 3.5. Registro de una entidad de intermediación laboral..................................... 93 3.6. Obligaciones laborales que deben cumplir las entidades de intermediación laboral.................................................................................................. 93 3.7. Obligaciones laborales que deben cumplir las empresas usuarias............ 96 3.8. Supuestos de intermediación laboral prohibidos......................................... 97 3.9. Infracciones sancionadas por la AAT respecto de las entidades de intermediación laboral......................................................................................... 97 3.10. Pérdida del registro de las entidades de intermediación laboral................. 97 4. Tercerización de servicios.................................................................................... 98

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Inicio y término de la relación laboral

4.1. Elementos que identifican a una empresa que presta servicios de tercerización................................................................................................ 99 4.2. Requisitos que debe cumplir una empresa tercerizadora para prestar servicios....................................................................................................... 101 4.3. Desnaturalización de una relación de tercerización.................................... 102 4.4. Responsabilidad solidaria........................................................................... 102 4.5. Empresas subcontratistas........................................................................... 103 5. El contrato de locación de servicios..................................................................... 107 5.1. El llamado contrato de cuarta-quinta........................................................... 108

Parte 2 TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR

Capítulo 1 ASPECTOS FORMALES 1. Introducción.......................................................................................................... 113 2. La renuncia o retiro voluntario del trabajador....................................................... 114 2.1. La “compra de la renuncia” y el otorgamiento de incentivos....................... 116 2.1.a. Gratificación extraordinaria................................................................ 117 2.1.b. Incentivos para la constitución de empresas..................................... 117 2.2. La inclusión de cláusulas penales como formas de persuasión frente a la renuncia intempestiva.................................................................................. 118 3. Mutuo disenso...................................................................................................... 122 4. Cumplimiento de los contratos sujetos a modalidad............................................ 125 4.1. El vencimiento del plazo o la conclusión de la obra o servicio específico..................................................................................................... 125 4.2. El cumplimiento de la condición resolutoria................................................ 127 5. Jubilación............................................................................................................. 129 5.1. La jubilación voluntaria................................................................................ 129 5.2. La jubilación por decisión del empleador.................................................... 132 5.3. La jubilación obligatoria por mandato de la ley........................................... 135 6. Invalidez absoluta permanente............................................................................ 137

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índice general

Capítulo 2 ASPECTOS FORMALES RESPECTO AL DESPIDO LEGAL DE UN TRABAJADOR 1. El cumplimiento de una jornada diaria de trabajo de cuatro horas como mínimo................................................................................................................. 143 2. El periodo de prueba............................................................................................ 144 2.1. El despido por causa justa ......................................................................... 146 2.1.1. Conceptualización .......................................................................... 146 2.1.2. Las causas justas de despido en la legislación laboral peruana..... 147 2.1.3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador............................................................................................. 147 2.1.4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador........................ 150 2.2. Despido por condena penal por delito doloso............................................. 150 2.3. La inhabilitación del trabajador ................................................................... 151 2.3.1. El despido disciplinario o por la comisión de falta grave......................... 151 2.3.1.1. La falta grave........................................................................ 152 2.3.1.2. Causales de despido disciplinario........................................ 154 2.4. Procedimiento de despido........................................................................... 175 2.5. El principio de inmediatez........................................................................... 178

Capítulo 3 LOS DESPIDOS ILEGALES Y EL REGRESO A LA ESTABILIDAD ABSOLUTA 1. Los actos de hostilidad o el despido indirecto...................................................... 182 1.1. Conceptualización ...................................................................................... 182 1.2. Actos de hostilidad...................................................................................... 182 1.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios.................................................................... 183 1.4. La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad .......................... 184 1.5. Los actos lesivos contra el trabajador o su familia...................................... 184 1.6. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.......................................................................................................... 185 1.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador..................................................................................................... 185 1.8. Los actos de hostigamiento sexual ............................................................ 186

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Inicio y término de la relación laboral

2. Mecanismos legales frente a los actos de hostilidad........................................... 186 2.1. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad........................................ 186 2.2. Procedimiento interno en los casos de hostigamiento sexual..................... 188 3. El despido nulo..................................................................................................... 190 3.1. Conceptualización ...................................................................................... 190 3.2. Las causales del despido nulo.................................................................... 190 3.3. El despido incausado.................................................................................. 197 3.4. El despido fraudulento................................................................................. 199 3.5. La reposición del trabajador en su puesto laboral....................................... 201

Capítulo 4 DOCUMENTOs QUE DEBEN SER ENTREGADOS AL FINALIZAR EL VíNCULO LABORAL 1. La liquidación de los beneficios sociales............................................................. 203 2. Indemnización por despido arbitrario................................................................... 204 3. Carta de liberación de CTS.................................................................................. 207 4. Certificado de trabajo........................................................................................... 208

ANEXOS - Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral Lima - 2012...................... 211 - Compensación graciosa e incentivo económico: Diferencias...................................... 219 - Contrato de trabajo para obra o servicio específico: Plazo máximo........................... 223 - Jubilación obligatoria: La sola edad avanzada no disminuye necesariamente las aptitudes......................................................................................................... 227 - Apropiación de los bienes del empleador: No importa la cuantía del bien.................. 231 - Decreto Supremo Nº 003-97-TR.- Texto Único Ordenado del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral................................................... 233 Bibliografía............................................................................................................................ 261 índice general....................................................................................................................... 265

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