TEORIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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LUIZ EDUARDO PINHEIRO NISTAL (Organizador)

TEORIAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

VirtualB Books Editora

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© Copyright 2019, Organizador e Autores.

AUTORES

1ª edição 1ª impressão (publicado em março de 2019) Todos os direitos reservados e protegidos pela lei no 9.610, de 19/02/1998. Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito do detentor dos direitos, poderá ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravação ou quaisquer outros.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) NISTAL, Luiz Eduardo Pinheiro (Org)

Luiz Eduardo Pinheiro Nistal (Org) Bruno Hage Uchôa Daniel de Sá Barbosa Carlos Alberto Muniz Pantoja Rosa Cristina Ferreira Bezerra Fernando Viana Neiva Kátia Nonato de Melo Sthephannie Suzana Pereira de Sousa Elisson Essucy Ribeiro Juscelino Silva de Lima Clícia Rodrigues Simas Cruz

TEORIAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Organizador e Autores.. Pará de Minas, MG: VirtualBooks Editora, Publicação 2019.14x20 cm. 215p.

ISBN: 978-85-434-1508-6 Administração pública. Direito. Brasil. Título.

CDD- 350 _______________ Livro publicado pela VIRTUALBOOKS EDITORA E LIVRARIA LTDA. Rua Porciúncula,118 - São Francisco - Pará de Minas - MG - CEP 35661-177 Publicamos seu livro a partir de 25 exemplares - e e-books (formatos: e-pub ou PDF) Tel.: (37) 32316653 - e-mail: capasvb@gmail.com http://www.virtualbooks.com.br

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;.;.;.;.;.;.;.; APRESENTAÇÃO Luiz Nistal O agente administrativo deve observar os preceitos legais, principalmente a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017, Decreto Federal nº 5.450 , de 31 de maio de 2005, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e o Decreto nº 2.439, de 1997, que regem a realização dos contratos administrativos, desde a sua concepção, formalização, gestão, pagamento e inexequibilidade.

Aos agentes públicos, principalmente aqueles que atuam na área de compras e contratos, e aos futuros ingressos na Administração Pública.

Assim, e considerando que o tema Contratos Administrativos é amplo e possui diversos detalhes, entendeu-se pela produção de mais um volume para complementar e aprofundar os assuntos tratados no livro CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: um debate teórico.

Desta forma, este livro é uma coletânea de artigos que debate as várias fases do contrato de forma teórica, organizado em três capítulos: Capítulo I – Contratação e Prorrogação, Capítulo II – Gestão e Pagamento e Capítulo III – Inexequibilidade e Penalidades. No primeiro capítulo estão dispostos cinco artigos: a) Diretrizes Estabelecidas à Administração para Contratar a partir da Instrução Normativa nº 5/2017, nesse sentido, esse capítulo trata das inovações e alterações impostas pela nova Instrução Normativa no que tange o processo de contratação; b) Sistema de Registro de Preços no Âmbito Federal, sob a Égide do Decreto nº 7.892/2013, o capítulo em questão aborda temas corriqueiros da

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;.;.;.;.;.;.;.; Administração Pública Federal inerentes à aplicação do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro 2013, que regulamenta, no âmbito federal, o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, tais como conceitos de Sistema de Registro de Preços, ata de registro de preços, órgão gerenciador, órgão participante e órgão não participante; procedimentos atinentes à Intenção de Registro de Preços serão também destacados. Para simples compreensão do leitor, foram exemplificados, por meio de simulações de casos hipotéticos, algumas nuances do Decreto em voga, que ajudarão no entendimento de fases importantes do Sistema em epígrafe. c) Estudos Preliminares, Importância para Exequibilidade do Contrato Administrativo, Este trabalho visa uma breve análise do Contrato Administrativo, observando-se os estudos preliminares, suas margens de segurança, condições de fornecimento e exequibilidade, propondo uma efetiva gestão de risco nas contratações públicas pelo administrador, primando pelo princípio da Eficiência (economicidade, “vantajosidade” e formalismo moderado); d) O Instituto da Subcontratação nos Contratos Administrativos, será apresentado neste artigo de acordo com alguns acórdãos do TCU, e algumas visões da doutrina do Direito Administrativo.

Nesse instituto permite-se que o licitante, vencedor do certame, execute os serviços mais especializados mediante a contratação de terceiros, por sua responsabilidade e ainda que se habilite na licitação com a apresentação de atestados da -7-

;.;.;.;.;.;.;.; empresas que subcontratará, desde que se comprometam a firmar contrato exclusivamente com aquela empresa. Essa situação, é claro, só ocorrerá caso a subcontratação esteja prevista no Edital e no termo contratual da licitação, dentros dos critérios previstos no artigo 72 da Lei de Licitações e Contratos nº 8.666 de 1993. e) Custos Não Renováveis: Conceitos e Importância na Prorrogação Contratual, entender o conceito de custos não renováveis, não definido pelo legislador, torna-se importante para aqueles que trabalham com o processo de renovação contratual. O capítulo apresenta os conceitos dos citados custos e sua importância na prorrogação dos contratos.

No Capítulo II, foram tratados assuntos correspondentes a fase de gestão e pagamento dos contratos, dispostos em quatro artigos: f) Contratos Administrativos: A importância da Eficaz Gestão do Ciclo de Vida do Contrato para a Melhoria Contínua, se faz necessária pois a continuidade dos serviços é afetada diretamente pelo correto e contínuo registro de todos os eventos ocorridos nos anos de prestação dos serviços. A demanda de um serviço qualquer pode durar por longos anos, sendo prestado por diversos contratos.

Registrar os acontecimentos é imprescindível, o acompanhamento, se bem feito, oferecerá melhorias no planejamento das novas contratações oportunizando ao gestor de planejamento das contratações a mitigação dos riscos e falhas anteriores, devido a memória histórica dos fatos

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;.;.;.;.;.;.;.; g) A Conta Vinculada nas Contratações Públicas Federais Conforme a Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de 2017, é uma importante ferramenta mitigadora de riscos, a fim de resguardar os direitos trabalhistas e previdenciários dos empregados das empresas terceirizadas pela Administração Pública, sendo uma conta aberta em nome da empresa, mas bloqueada para movimentação, onde serão contingenciados mensalmente os valores concernentes ao décimo terceiro salário, férias, multa do FGTS e rescisórias, visando assim, garantir o cumprimento dessas obrigações por parte das empresa contratadas. h) A Importância do Controle de Empenhos no Acompanhamento de Contratos Administrativos, o controle de empenho é uma ferramenta essencial para o acompanhamento e fiscalização de contratos na administração pública, sendo fundamental para contribuir para a qualidade do gasto público e para melhorias dos processos que envolvem outras áreas responsáveis por contratos, além de reduzir os reflexos contábeis e orçamentários causados pelos empenhos inscritos em Restos a Pagar i) Pagamento nos Contratos Administrativo Conforme Instrução Normativa nº 5/2017, o presente artigo discorre sobre o pagamento nos contratos administrativos, demonstrando os aspectos gerais a respeito das fases de contratação no setor público, pontuando as etapas do planejamento da possível contratação, a seleção do fornecedor e a execução contratual. Outrossim, aborda-se a noção de pagamento e seus aspectos doutrinários, tendo como enfoque principal o -9-

;.;.;.;.;.;.;.; pagamento nos contratos administrativos, conforme estabelece a Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de 2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

No Capítulo III, finalizando o livro, foram tratados assuntos correspondentes à inexecução contratual e as consequentes penalidades impostas às contratadas, dispostos em dois artigos: j) Causas Justificadoras da Inexecução do Contrato Administrativo, os contratos administrativos, pela sua complexidade, requerem explanação doutrinária. Há vários institutos a ser tratado referente a contrato administrativo, o presente artigo se dedicará aos pontos teóricos sobre as hipóteses de inexecução sem culpa, ou seja: a teoria da imprevisão, esta advinda da cláusula rebus sic stantibus, força maior e caso fortuito, fato do príncipe e o fato da administração.

Nesta linha serão abordados os pontos concernentes ao tema. k) Penalidades Aplicadas aos Contratos Administrativos de Serviços Continuados, o presente estudo objetiva analisar as espécies de sanções administrativas, previstas na Lei de Licitações e legislações complementares. A inexecução do contrato administrativo ou a sua execução deficiente pode ensejar a aplicação de uma, ou mais, das penalidades administrativas elencadas no artigo 87 da Lei 8.666/93, quais sejam: a) advertência, b) multa, c) suspensão temporária e, d) declaração de inidoneidade.

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;.;.;.;.;.;.;.; Assim, o artigo fez um estudo bibliográfico das penalidades que podem ser aplicadas ao contratado pela inexecução do contrato ou sua execução ineficaz nos casos de contratos de serviços continuados.

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SUMÁRIO CAPÍTULO I – CONTRATAÇÃO E PRORROGAÇÃO .............................................................. - 16 DIRETRIZES ESTABELECIDAS À ADMINISTRAÇÃO PARA CONTRATAR A PARTIR DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5/2017. ............... - 17 1. Introdução .................................................. - 17 2. Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017 ........................................................................ - 18 3. Etapas do Planejamento da Contratação - 23 4. Etapa de Seleção do Fornecedor .............. - 27 5. Etapa de Gestão do Contrato ................... - 28 6. Alterações Contratuais ............................. - 33 7. Conclusão ................................................... - 34 8. Referências ................................................. - 35 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS NO ÂMBITO FEDERAL, SOB A ÉGIDE DO DECRETO Nº 7.892/2013. ................................................................ - 37 1. Introdução .................................................. - 37 2. Sistema de Registro de Preços - SRP ....... - 38 3. Conclusão ................................................... - 63 4. Referências ................................................. - 65 ESTUDOS PRELIMINARES, IMPORTÂNCIA PARA A EXEQUIBILIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ...................................................... - 67 1.Introdução ................................................... - 67 2. Estudos Técnicos Preliminares ................ - 69 3. Estimativa do valor: pesquisa de preços . - 80 4.

Eficiência (economicidade, “vantajosidade” e formalismo moderado) .............. - 85 5. Conclusão ................................................... - 87 6. Referências ................................................. - 89 -

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;.;.;.;.;.;.;.; O INSTITUTO DA SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ..................- 91 1. Introdução ..................................................- 91 2. Uma Análise Geral .....................................- 92 3. A Subcontratação total. ............................- 94 4. A aceitabilidade da subcontratação pelo TCU.............................................................................- 96 5. O pagamento direto à Subcontratada ......- 97 6.

Diferenças entre terceirização, subcontratação e quarteirização. ...........................- 100 7. Conclusão .................................................- 101 8. Referências ...............................................- 102 CUSTOS NÃO RENOVÁVEIS: CONCEITOS E IMPORTÂNCIA NA PRORROGAÇÃO CONTRATUAL ............................................................- 103 1. Introdução ................................................- 103 2. Processo de Renovação Contratual ........- 104 3. Conceitos de Custos Não Renováveis .....- 109 4. Conclusão .................................................- 112 5. Referências ...............................................- 113 CAPÍTULO II - GESTÃO E PAGAMENTO .......- 116 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: A IMPORTÂNCIA DA EFICAZ GESTÃO DO CICLO DE VIDA DO CONTRADO PARA A MELHORIA CONTÍNUA ..................................................................- 117 1. Introdução. ...............................................- 117 2. A Gestão dos Contratos Administrativos- 118 3. Ciclo de Vida do Contrato ......................- 120 4. A Experiência da Suframa no Registro do Ciclo de Vida do Contrato .................................- 121 5. Importância do Registro Periódico e Bem Efetuado....................................................................- 123 6. Da Perda de Memória e Expertise Técnica na Suframa .................................................- 126 - 13 -

;.;.;.;.;.;.;.; 7. O Novo Instrumento de Medição de Resultado (IMR): IN Nº 05/2017............................ - 127 8. Melhoria Contínua e Maturidade do Processo de Gestão Contratual .............................. - 128 9. Conclusão ................................................. - 130 10. Referências ............................................. - 132 A CONTA VINCULADA NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS FEDERAIS CONFORME A INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5/2017............................................................................ - 134 1. Introdução ................................................ - 134 2. Conta Depósito Vinculada ...................... - 135 3. Os Encargos Trabalhistas a Serem Provisionados na Conta Depósito Vinculada........ - 137 4. Liberação dos Valores da Conta Vinculada ................................................................. - 150 5. Conclusão ................................................. - 152 6. Referências ............................................... - 153 A IMPORTÂNCIA DO CONTROLE DE EMPENHOS NO ACOMPANHAMENTO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ......................... - 155 1. Introdução ................................................ - 155 2. Planejamento Orçamentário no Controle de Empenhos. ........................................................... - 156 3. Controle de Empenhos ............................ - 160 4. Restos a Pagar.......................................... - 162 5. Conclusão ................................................. - 165 6. Referências ............................................... - 165 PAGAMENTO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONFORME INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 25 DE MAIO DE 2017 ........ - 167 1. Introdução ................................................ - 167 2. Aspectos Gerais das Etapas e Fases de Contratação no Setor Público ................................ - 168 - 14 -

;.;.;.;.;.;.;.; 3. Da Noção de Pagamento.........................- 170 4. Pagamento nos contratos administrativos conforme Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de 2017 ......................................................................- 173 5. Conclusão .................................................- 180 6. Referências ...............................................- 181 -

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CAPÍTULO III – INEXEQUIBILIDADE E PENALIDADES................................................................- 183 CAUSAS JUSTIFICADORAS DA INEXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ....................................................- 184 1. Introdução ................................................- 184 2. Desenvolvimento ......................................- 185 3. Considerações Finais ...............................- 191 4.

Referências ..........................................- 192 PENALIDADES APLICADAS AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVIÇOS CONTINUADOS ..........................................................- 194 -

CAPÍTULO I – CONTRATAÇÃO E PRORROGAÇÃO

1. Introdução ................................................- 194 2. Contratos Administrativos......................- 195 3. Contratação de Serviços Continuados ...- 197 4. Sanções aplicáveis pela inexecução total ou parcial do contrato administrativo ...................- 199 5.

Conclusão ............................................- 206 6.

Referências ..........................................- 207 AUTORES .............................................................- 210 -

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;.;.;.;.;.;.;.; DIRETRIZES ESTABELECIDAS À ADMINISTRAÇÃO PARA CONTRATAR A PARTIR DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5/2017.

Bruno Hage Uchôa 1. Introdução

Desde o início da década de 90, todos os entes da Administração Pública são obrigados a seguir as normas gerais, dispostas na Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para promover licitações e celebrar contratos administrativos, com o fito de realizar obras, serviços, compras, alienações e locações. Essa Lei entrava em vigor com vistas a produzir todos os efeitos do dispositivo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, uma norma considerada pela doutrina como de eficácia contida.

De lá pra cá, diversos regulamentos infralegais foram editados visando fazer valer as regras dispostas na Lei de Licitações, assim como auxiliando os gestores públicos a promover contratações cada vez mais transparentes e econômicas para a Administração. No entanto, ainda era necessária a realização de procedimentos licitatórios mais padronizados e com maior enfoque no planejamento das reais necessidades para atender às demandas da Instituição contratante.

Com essa intenção, e adotando as medidas propostas em dois Acórdãos exarados pelo Tribunal de Contas da União (nºs 2328/2015 e 2622/2015), em maio de 2017, a Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento editou a Instrução Normativa nº 05/2017, estabelecendo regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta, - 17 -

;.;.;.;.;.;.;.; no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Iniciava nesse momento uma verdadeira reestruturação do modelo de contratação de serviços terceirizados.

Em relação à antiga norma que regia a matéria Instrução Normativa nº 02/2008 – logo se percebe uma estrutura melhor organizada e dividida, bem como descentralização de temas importantes para compor anexos, que receberam tratamentos específicos. Além disso, estabelece, de forma explícita, que a fase do planejamento da contratação deve receber o mesmo tratamento das fases de seleção do fornecedor e de gestão do contrato celebrado. É com essa intenção de realizar uma compilação dos aspectos de maior destaque da Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017, que foi procedido o presente estudo, por intermédio de revisão de algumas literaturas especializadas em Direito Administrativo e que buscaram desvendar todas as diretrizes dispostas nos setenta e oito artigos do regulamento em questão.

2. Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017 É inegável que o maior desafio dos órgãos da Administração Pública nas realizações das licitações sempre foi a promoção de planejamentos adequados, tanto na promoção, quanto ao longo da execução das contratações de serviços, como mensuração ideal de postos de trabalho; maior controle do orçamento com pagamentos focados nos resultados obtidos; melhor fundamentação para promover a respectiva contratação; e previsão de possíveis riscos provenientes da respectiva celebração e eventuais ações preventivas e de contingências.

Com esse foco, a IN nº 5/2017 foi editada, possuindo 20 artigos e 38 páginas a mais que a norma anterior e agora revogada, a IN nº 2/2008. Segundo a - 18 -

;.;.;.;.;.;.;.; ENAP, são esperados, com a vigência desse novo instrumento normativo, diversos benefícios, entre eles destaca-se: a instrumentalização do planejamento das contratações; atualização dos índices de produtividade dos serviços de limpeza; fiscalização dos serviços contratados com base em indicadores; e padronização dos artefatos nos procedimentos realizados.

Logo em seu artigo 1º, a instrução normativa estabelece que os órgãos da Administração Pública federal devem observar que as contratações de serviços para a realização de tarefas executivas, sob o regime de execução indireta, as fases de Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor e Gestão do Contrato, critérios e práticas de sustentabilidade e alinhamento com o Planejamento estratégico do órgão ou entidade contratante.

Por outro lado, os artigos 7º, 8º e 9º da IN, dispõem acerca das atividades que podem ser objeto de execução indireta, bem como as que são vedadas de terceirização, conforme regulamentação específica. Assim, entrou em vigor o Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018, que revogou o Decreto nº 2.271/1997, que estabeleceu as vedações a alguns serviços para execução indireta no âmbito administração pública federal direta, autárquica e fundacional, senão vejamos: Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços: Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços: I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento - 19 -

;.;.;.;.;.;.;.; institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. § 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.

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;.;.;.;.;.;.;.; § 2º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia não serão objeto de execução indireta.

Observa-se, portanto, que a discricionariedade da Administração, na opção por executar indiretamente seus serviços, não é absoluta, uma vez que as seguintes atividades não poderão ser objeto de execução indireta mediante contratação: 1) atividades que envolvam tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; 2) consideradas estratégicas para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; 3) estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; ou 4) inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos. Ressalta-se, entretanto, que a análise conjunta dos §1º e §2º permite inferir que há a possibilidade de execução indireta de serviços considerados auxiliares, instrumentais ou acessórios que sejam relacionados a essas atividades (à exceção dos serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia, que não serão objeto de execução indireta). Em todo caso, é expressamente vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou de tomada de decisão para o contratado.

Passando a etapa de análise sobre a possibilidade da contratação de execução indireta de serviços, a Administração observará as fases de Planejamento da - 21 -

;.;.;.;.;.;.;.; Contratação, Seleção do Fornecedor e Gestão do Contrato, devendo considerar, em cada uma dessas fases, o risco do objeto. Além disso, é necessária que haja compatibilização entre os objetivos organizacionais do órgão contratante com os serviços a serem contratados, almejando atingir a finalidade institucional com eficiência. Isso nada mais é do que o Alinhamento com o Planejamento Estratégico do órgão ou entidade, previsto no art. 1º, III, da norma.

Sobre a obediência de seguir as diretrizes de cada uma das fases da contratação, é possível observar diversos ganhos para a Instituição, como se depreende no quadro a seguir: Fase de Fase de Seleção do Fase de Gestão do Planejamento Fornecedor Contrato Melhor qualificação Preços mais Avaliação e do objeto competitivos monitoramento colaborativo Mitiga riscos Serviços com mais Indicadores de qualidade desempenho operacional Inovação Melhoria do Melhoria na desempenho do alocação de fornecedor recursos Redução de custos Economiza recursos Históricos de referências Melhoria na alocação de recursos Instrumentaliza o processo Quadro 1: Ganhos da observância das fases da contratação.

Como visto é de fundamental importância atentar para cada uma dessas fases. Para isso, a IN 5/2017 estabeleceu o uso obrigatório de instrumentos ao longo de - 22 -

;.;.;.;.;.;.;.; todo o processo, os quais são regramentos para que a Administração siga categoricamente cada uma das fases.

3. Etapas do Planejamento da Contratação

Em relação à Instrução Normativa nº 2/2008, muitas novidades passaram a fazer parte dos planejamentos das contratações públicas com o advento da Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017. Logo na autuação do processo licitatório e no início da sua instrução, são previstas a utilização do Documento de Formalização de Demanda e de Portaria de Designação de Equipe de Planejamento da Contratação, respectivamente.

O documento de formalização de demanda deve conter a justificativa da necessidade da contratação, explicitando a opção pela terceirização dos serviços e considerando o Planejamento Estratégico; quantidade de serviço a ser contratada; previsão de data do início da prestação dos serviços de execução indireta; e indicação dos servidores que irão compor a equipe de planejamento da contratação e, caso necessário, que fiscalizarão a prestação dos serviços, para posterior designação formal pela autoridade competente do setor de licitações.

A equipe multidisciplinar, devidamente designada, elaborará, com base no documento de formalização de demanda e seguindo as diretrizes constantes do Anexo III da IN 5/2017, os Estudos Preliminares, contendo um rol de elementos, dispostos no art. 24, §1º. Desses, alguns são de uso obrigatório, conforme assevera o §2º do mesmo dispositivo: Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de Planejamento da Contratação - 23 -

;.;.;.;.;.;.;.; deve realizar os Estudos Preliminares, conforme as diretrizes constantes do Anexo III. § 1º O documento que materializa os Estudos Preliminares deve conter, quando couber, o seguinte conteúdo: I - necessidade da contratação; II referência a outros instrumentos de planejamento do órgão ou entidade, se houver; III - requisitos da contratação; IV - estimativa das quantidades, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte; V - levantamento de mercado e justificativa da escolha do tipo de solução a contratar; VI - estimativas de preços ou preços referenciais; VII - descrição da solução como um todo; VIII - justificativas para o parcelamento ou não da solução quando necessária para individualização do objeto; - 24 -

;.;.;.;.;.;.;.; IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis; X - providências para adequação do ambiente do órgão; XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; e XII - declaração da viabilidade ou não da contratação. § 2º Os Estudos Preliminares devem obrigatoriamente conter o disposto nos incisos I, IV, VI, VIII e XII do parágrafo anterior.

O gerenciamento de riscos consiste na identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade de quaisquer das fases da contratação, além de analisar cada um dos riscos, propondo ações preventivas para evitar que estes ocorram ou ações de contingências com o fito de evitar prejuízos maiores à Administração e à sociedade. O gerenciamento de riscos é materializado mediante Mapa de Riscos, previsto no Anexo IV da IN 5/2017, e deve ser atualizado ao final dos Estudos Preliminares, do Termo de Referência ou Projeto Básico e após a fase de seleção do fornecedor e de eventos relevantes, durante a gestão contratual.

A fase de planejamento da contratação ainda contempla a elaboração e aprovação, pela autoridade - 25 -

;.;.;.;.;.;.;.; competente do setor de licitações, do Termo de Referência ou Projeto Básico. Esse TR ou PB também é editado pela equipe de planejamento, utilizando os modelos padronizados pela Advocacia Geral da União e em consonância às extensas diretrizes estabelecidas no Anexo V da IN nº 5/2017, mas deve conter, no mínimo, os conteúdos elencados no art. 30 da IN 5/2017, conforme se observa:

Art. 30. O Termo de Referência ou Projeto Básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo: I - declaração do objeto; II - fundamentação da contratação; III - descrição da solução como um todo; IV - requisitos da contratação; V - modelo de execução do objeto; VI - modelo de gestão do contrato; VII - critérios de medição e pagamento; VIII - forma de seleção do fornecedor; IX - critérios de seleção do fornecedor; - 26 -

;.;.;.;.;.;.;.; X - estimativas detalhadas dos preços, com ampla pesquisa de mercado nos termos da Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014; e XI - adequação orçamentária.

Depreende-se, portanto, que a fase de planejamento da contratação é ampla e, quando bem efetuada, impactará positivamente nas demais fases, com a realização de certames bem sucedidos e ampliação da competitividade, bem como de celebrações de contratos vantajosos para a Administração. Em resumo, o planejamento inicia com a solicitação da área demandante e formação da equipe que conduzirá a instrução processual, passa pela elaboração dos Estudos Preliminares, que medirá a melhor solução disponível para contratação, realização de gerenciamento de riscos que possam causar eventuais impactos na efetividade da contratação, e, por último, a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico.

4. Etapa de Seleção do Fornecedor Conforme prevê o artigo 33 da norma em epígrafe, a fase de seleção do fornecedor se inicia no momento do encaminhamento do Termo de Referência ou Projeto Básico, devidamente aprovado, ao setor de licitações, passa pela análise e chancela da assessoria jurídica do órgão contratante, nos termos do art. 38, PU, da Lei nº 8.666/1993, e se encerra no momento que ocorre a publicação da homologação do certame.

Dessa maneira, o setor de licitações editará, inicialmente, as minutas do ato convocatório e de contrato, - 27 -

;.;.;.;.;.;.;.; conforme os modelos disponibilizados pela AGU e conforme as diretrizes dispostas no Anexo VII da IN nº 5/2017, bem como no Caderno de Logística do Governo Federal. Após isso, tanto os documentos do ato convocatório, quantos os elementos constantes da fase de planejamento da contratação serão submetidos à emissão do parecer jurídico da contratação específica, para, apenas então, serem publicados e darem início à fase externa da licitação, ainda na etapa de seleção do fornecedor.

Importante destacar que o Anexo VII da IN 5/2017 apresenta uma série de diretrizes gerais e específicas para elaboração do ato convocatório, como previsão de qualificação técnico-operacional da empresa, (necessidade de existência de escritório físico no local da contratação); requisitos de habilitação econômicofinanceira, seja para casos com ou sem dedicação exclusiva ou mesmo contratação por escopo; existência de conta-depósito vinculada – bloqueada para movimentação; previsão de pagamento pelo fato gerador; e as vedações que devem ser atentadas.

5. Etapa de Gestão do Contrato Nessa fase estão englobadas todas as ações inerentes à aferição do cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços objeto de execução indireta. É a etapa de gestão e fiscalização do contrato celebrado, seja relativa aos aspectos técnicos da prestação dos serviços, seja em relação às questões administrativas, como as obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas. Sobre essas atividades de acompanhamento e controle da execução do contrato, assim conceitua e assevera os artigos 39 e 40 da Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017:

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;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.

Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:

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I - Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros; II - Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V deste artigo; III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime - 30 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;

§ 2º O recebimento provisório dos serviços ficará a cargo do fiscal técnico, administrativo ou setorial, quando houver, e o recebimento definitivo, a cargo do gestor do contrato.

IV - Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos quando a prestação dos serviços ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e

§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.

V - Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto. § 1º No caso do inciso IV deste artigo, o órgão ou entidade deverá designar representantes nesses locais para atuarem como fiscais setoriais.

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Como visto, as atividades que se referem à fase de gestão da contratação são extensas e abarcam tanto o recebimento do objeto, quanto à medição de resultados, retenção de pagamentos, mensuração de índices de produtividade dos serviços de limpeza, classificação da existência ou não de vantajosidade da prorrogação do instrumento e instrução processual e encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos que envolvem a prorrogação, alteração e reequilíbrio dos acordos.

Dentre as novidades, o regulamento dispõe sobre novos elementos da fiscalização dos contratos, são eles: técnico, administrativo, setorial e realizado pelo usuário dos serviços públicos. Também se observa que essas atividades de gestão e fiscalização devem ser realizadas de - 32 -

;.;.;.;.;.;.;.; forma preventiva, rotineira e sistemática, que podem ser realizadas por um único servidor ou pela equipe de fiscalização designada.

Além disso, os gestores devem atentar aos Instrumentos de Medição de Resultados – IMR, visto ser um mecanismo que define os níveis estabelecidos de qualidade da prestação dos serviços e respectivas adequações de pagamento, ou seja, trata-se do antigo Acordo de Nível de Serviço – ANS. Dessa forma, devem ser observados os seguintes critérios pelo IMR: 1) verificação do resultado alcançado, no que concerne à qualidade e quantidade esperadas; e 2) privilégio de pagamento por resultados, procedendo as glosas devidas.

;.;.;.;.;.;.;.; utilizada em contratos de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

Poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias conforme: a variação de custos que tenham sua anualidade em datas diferenciadas (custos de mão de obra e insumos); Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho de mais de uma categoria, que deverá repassar integralmente o aumento de custo de mão de obra.

Os Efeitos financeiros deverão ocorrer exclusivamente para os itens que a motivaram e apenas em relação à diferença porventura existente.

7. Conclusão

6. Alterações Contratuais Os acordos celebrados podem ser alterados ou ajustados de forma periódica, como, por exemplo, mediante reequilíbrio econômico do contrato, com a utilização dos seguintes procedimentos: 1. Revisão: reestabelecimento da relação inicial entre as partes; 2. Reajuste: previsão de índices específicos ou setoriais, com aplicação de índice de correção monetária prevista no contrato. Deve retratar a variação efetiva do custo de produção, Admitindo a adoção de índices específicos ou setoriais e com a admissão de reajuste nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Pode ser utilizado em contratos de serviço continuado, se os custos forem preponderantemente formados por insumos; e 3. Repactuação: demonstração analítica da variação dos componentes dos custos. A Repactuação será - 33 -

No presente estudo é possível inferir que a publicação da Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017, foi um marco para toda a Administração Pública federal, sobretudo em razão de estabelecer a necessidade de observação da fase de planejamento da contratação, o que leva à promoção de contratações mais econômicas e eficientes para a Administração, bem como amplia a disputa no que se relaciona à contratação de serviços terceirizados.

Conclui-se, também, que a nova IN trouxe outros elementos de fiscalização subjetiva (fiscais técnicos, administrativos, setoriais, e público usuário) e de fiscalização objetiva, como o Pagamento pelo Fato Gerador na prestação de serviços continuados de mão de obra exclusiva. Além disso, asseverou, de forma expressa, a utilização de Instrumento de Medição de Resultados e a necessidade de nexo vertical entre as finalidades dos órgãos por meio do planejamento anual de contratação.

Dessa maneira, a detalhada norma em epígrafe busca atender às boas práticas de Governança, procedendo - 34 -

;.;.;.;.;.;.;.; aquisições e contratações de forma salutar ao erário público.

8. Referências ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descomplicado. 21ª Edição. São Paulo: Método, 2013.

MEIRELLES, E.L. Direito administrativo brasileiro. 36ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.

13ª edição. São Paulo: Ed. Atlas, 2001.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso De Direito Administrativo Brasileiro. 26ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2008.

FREIRE, Elias Sampaio. Direito administrativo: teoria, jurisprudência e 1000 questões. 7. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. BRASIL. Decreto nº 1.094, 23 de março de 1994. Regulamenta o Sistema de Serviços Gerais – SISG – dos órgãos civis da Administração Pública Federal direta, das autarquias federais e fundações públicas.

BRASIL. Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.

Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

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;.;.;.;.;.;.;.; BRASIL. Decreto nº 2.439, de 23 de dezembro de 1997.

Dispõe sobre procedimentos relativos à execução de pagamento de pequenas compras e dá outras providências.

BRASIL. Portaria nº 306/MPOG, de 13 de dezembro de 2001. Aprova a implantação do Sistema Eletrônico de Preços.

FROTA, David Augusto Souza Lopes. Algumas mudanças no processo de contratação com a Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017. Jus.com.br, Brasília/DF, 10/2017.

Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61204/algumas-mudancas-noprocesso-de-contratacao-com-a-instrucao-normativa-n-05de-26-de-maio-de-2017/3>. Acesso em: 05 de março de 2019.

SILVA, Weberson. Nova IN substitui a IN 02/2008.

Olicitante.

Disponível em <http://www.olicitante.com.br/instrucao-normativa-in-0502/>. Acesso em 05 de março de 2019.

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;.;.;.;.;.;.;.; SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS NO ÂMBITO FEDERAL, SOB A ÉGIDE DO DECRETO Nº 7.892/2013.

Daniel de Sá Barbosa 1. Introdução O Sistema Registro de Preços no âmbito federal se originou a partir do artigo 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que dispõe sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos. O tema em epígrafe tem substancial importância para Administração Pública, mormente aos servidores das áreas de licitações e contratos, ainda que alguns doutrinadores administrativistas questionem a despeito de sua constitucionalidade; não obstante, é imperioso ressaltar que o Registro de Preços possui algumas nuances muito peculiares que foram recepcionadas no bojo do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, decreto este que regulamentou a lei supracitada. Dentre essas nuances abordar-se-ão neste capítulo os conceitos de ata de registro de preço, órgão gerenciador, órgão participante, órgão não participante, diferenças e as convergências entre os citados, como, também, as modalidades de licitação em que o sistema retrocitado poderá ser realizado.

Outrossim, abordaremos algumas mudanças significativas que o Decreto nº 9.488, de 30 de agosto de 2018 - que alterou as redações dos artigos 4º e 22 do Decreto nº 7.892/2013 - trouxe no seu texto.

Traremos também à baila entendimento acerca do âmbito de aplicação do Decreto que regulamentou o Sistema de Registro de Preços, tais como em quais esferas ou em qual esfera ele deverá ser utilizado.

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;.;.;.;.;.;.;.; Para melhor compreensão da norma em mote, vários exemplos serão utilizados, a fim de que o leitor compreenda de forma sistemática e bastante esclarecedora a respeito da aplicação do Decreto em comento.

Entendimento doutrinário, normas estaduais e jurisprudências da corte superior de contas da União, referentes ao tema principal, também serão apresentados neste capítulo.

2. Sistema de Registro de Preços - SRP O Sistema de Registro de Preços originou-se na Lei nº 8.666, de 23 de junho de 1993, que no seu art. 15, disciplina que: Art.15. As compras, sempre que possível, deverão: ...

II -ser processadas através de sistema de registro de preços; III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. § 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. § 2ºOs preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. § 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concorrência; - 38 -

;.;.;.;.;.;.;.; II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III - validade do registro não superior a um ano. § 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. § 5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado. § 6o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.

Preliminarmente, extrai-se do texto retromencionado, mais especificamente no seu § 3º, que se trata, a referida norma, de eficácia limitada. Nessa senda, cabe ressaltar, tomando por analogia a definição defendida por Pedro Lenza (2016), que as normas de eficácia limitada: São aquelas normas que, de imediato, no momento que a Constituição é promulgada, ou entra em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional

;.;.;.;.;.;.;.; José Afonso da Silva, que “normas constitucionais de eficácia limitada produzem um mínimo efeito, ou, ao menos, o efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores”.

Assim sendo, por óbvio, o decreto regulamentador, em tese, não poderia contrariar o que determinou o legislador originário, como, de fato, o fez.

Nessa vereda, em 21 de agosto de 1998 entrou em vigor o Decreto nº 2.743, que regulamentara o art. 15 da Lei nº 8.666/1993; tal Decreto, anos depois, em 19 de setembro de 2001, foi revogado pelo Decreto nº 3.931, que, por sua vez, foi revogado pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, este último ainda em vigor.

Isto posto, passemos agora à abordagem pormenorizada, porém não exaustiva, do Decreto nº Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013.

Consoante assevera o inciso I do art. 2º, do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, o Sistema de Registro de Preços é o “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras” Imperioso é aduzir a peremptória definição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017): sistema de registro de preços é um meio apto a viabilizar diversas contratações de compras (a rigor, aquisições de bens e serviços), concomitantes ou sucessivas, por órgãos e entidades da administração pública, sem a realização de um específico procedimento licitatório previamente a cada uma dessas compras.

Vejamos que a definição do renomado autor parece se coadunar com o § 3º do art. 15 da Lei aqui em comento, haja vista que o seu texto, para que produza efeito, depende de decreto superveniente para regulamentar a citada norma. Observa ainda, o autor, citando o eminente

Cabe enfatizar que o Sistema de Registro de Preços não é uma modalidade de licitação, não obstante seja efetuado por meio de uma.

O referido decreto assevera que a licitação, se adotada na modalidade concorrência, seja do tipo menor preço, contudo admite, em caráter excepcional, o tipo

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;.;.;.;.;.;.;.; técnica e preço, “a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade”.

No caso de se adotar a modalidade pregão, nos termos do art. 11 da Lei nº 10.520/2002, o tipo será sempre o menor preço, haja vista essa modalidade de licitação não admitir outro critério de julgamento.

Outra característica marcante do Sistema de Registro de Preços é a de que, para se realizar a licitação, não é necessário indicar a disponibilidade orçamentária, que somente será exigida em momento posterior, quando da formalização do contrato ou outro instrumento equivalente. É salutar o entendimento que o sistema em questão foi criado com a finalidade precípua de diminuir os custos despendidos na elaboração de processos licitatórios, obter maiores ganhos de escala e dar mais celeridade nas contratações, além de contribuir na logística de armazenamento de estoque, tendo em vista que os órgãos cadastrados na ata de registro de preços só demandam a quantidade de objetos que serão efetivamente por eles utilizados, o chamado just in time, diminuindo, dessa forma, substancialmente os custos dos órgãos referentes a espaços físicos para armazenamento de materiais.

Nessa esteira, um estudo importante realizado pelo Instituto Negócios Públicos, em fevereiro de 2015, reuniu dados de extrema relevância, senão vejamos: A identificação da necessidade de bens ou serviços tem um custo de R$ 1.051,51; a análise e aprovação de aquisição somam um custo de R$ 726,99; o custo da realização de pesquisa de mercado de valores e quantidade é de R$ 2.561,07; a determinação da modalidade e projeto básico ou termo de referência custam R$ 2.095,44; a elaboração de minuta do edital, contrato e publicação custam R$ - 41 -

;.;.;.;.;.;.;.; 3.954,17; o custo da abertura de propostas e habilitação dos interessados em ato público é de R$ 1.475,27 e por fim a verificação nas conformidades do edital, adjudicação e homologação, e publicação do resultado custam R$ 2.487,35. E todo esse processo licitatório gera um custo médio de R$ 14.351,50.

Diante dos dados acima, concluiu-se que, em média, um processo licitatório chega a custar aos cofres públicos cerca de R$ 14.351,35 (quatorze mil, trezentos e cinquenta e um reais e trinta e cinco centavos), motivo pelo qual o recente Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018, atualizou os valores aludidos no art. 23, inciso I alínea “a” e inciso II, alínea “a” da Lei nº 8.666/1993, que embasam a dispensa de licitação preconizada nos incisos I e II do art. 24 da mesma norma, visto que, desde o Decreto nº 9.648, de 27 de março de 1998, tais valores não eram corrigidos, ou seja, não havia correção há mais de 20 (vinte) anos. Outrossim, o Sistema de Registro de Preços também tem o viés de reduzir os custos com processos licitatórios, visto que, em muitos casos, como por exemplo, o de aquisição de material de expediente de um órgão de pequeno porte da União, o valor da aquisição dos materiais não chega a cobrir, sequer, o valor do custo operacional da instrução processual, o que, do ponto de vista da economicidade, se vislumbra, no mínimo, desarrazoado.

Destaca-se a importância do sistema de registro de preços nas compras públicas, sobretudo no âmbito federal, haja vista ser este o terceiro maior em termos de aquisição de bens e serviços, ficando somente atrás da dispensa e inexigibilidade de licitação, conforme retrata o quadro abaixo:

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;.;.;.;.;.;.;.; Compras por modalidades no exercício de 2018 – Governo Federal

Fonte: Ministério do Planejamento

No que toca ao Decreto 7.892/2013, é imperioso destacar que este é aplicado somente no âmbito federal, vez que, consoante dispõe o seu art. 1º, tal regulamento não se trata de normas gerais, senão vejamos:

;.;.;.;.;.;.;.; regionais [...]”. De tal excerto depreende-se que cada ente da federação deve editar decreto próprio, a fim de regulamentar o conteúdo da norma geral.

Destarte, com o fito de corroborar o entendimento acima, é de bom alvitre citar o Decreto nº 34.162, de 11 de setembro de 2013, editado pelo governo do estado do Amazonas, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços, previsto no artigo 15 da Lei nº, 8.666, de 21 de junho de 1993, no âmbito daquele ente federativo, com redação assim redigida no seu art. 1º: Art. 1º Fica estabelecido que as contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, no âmbito da Administração Estadual direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pelo Estado, obedecerão ao disposto neste Decreto. (grifos)

A redação do § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666/1993 traz em seu bojo que “O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades

Assim sendo, resta superado o entendimento de que o Decreto 7.892/2013 é aplicado somente no âmbito da Administração pública Federal. É oportuno esclarecer que não se deve confundir a aplicação do Decreto supra, que, reitere-se, é aplicado somente à Administração Pública Federal, com a adesão a ata. Explico. O § 9º do art. 22 do Decreto em tela preconiza que “É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal.”, dessa forma entendemos que as entidades municipais, estaduais ou distritais podem fazer adesão à ata de registro de preços dos órgãos da Administração Pública Federal, entretanto tal faculdade não consiste em avocar o Decreto federal para utilização do referido diploma como norma

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Art. 1º As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços - SRP, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto.

;.;.;.;.;.;.;.; para aplicação em licitações na esfera daquele ente, mas na prerrogativa em utilizar ou não atas de registro de preços provenientes de licitações realizadas por órgãos da Administração Pública Federal, devendo, assim, cada pessoa política da federação editar decreto próprio, a fim de regulamentar o art. 15 da Lei nº 8.666/1993.

Noutro giro, ressaltamos que o inverso não é verdadeiro, isto é, conforme assevera o § 8º do art. 22 do mesmo Decreto “É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.”

Dessarte, imaginemos um caso hipotético: o órgão X, integrante da estrutura da Administração Pública Federal, pretende comprar 1000 (mil) cadeiras, assim, antes de “estartar” o processo licitatório para aquisição do objeto em comento, a área de licitação decidiu pesquisar se havia atas vigentes com objeto idêntico ao pretendido, a fim de dar mais celeridade na aquisição. Depois de várias pesquisas, o referido órgão encontrou apenas uma ata disponível nos moldes do objeto almejado, todavia, a citada ata pertencia ao órgão Y, pertencente a estrutura administrativa de uma autarquia vinculada à secretária de educação do estado do Maranhão, isso posto, nesse cenário, o órgão X estaria impedido, balizado no § 8º do art. 22, de fazer adesão à ata do órgão Y, visto este pertencer a ente federativo diverso daquele.

A situação hipotética aduzida acima possui uma questão lógica, assim, para uma deslinde mais acurada tomemos outro exemplo: o Decreto nº 21.178, de 27 de setembro de 2000, foi editado pelo governo do estado do Amazonas, para regulamentar “sobre a aplicação, no âmbito do Poder Executivo Estadual, da modalidade de licitação denominada pregão [...]”. citemos aqui o inciso III do art. 10 do Decreto retrocitado:

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;.;.;.;.;.;.;.; Art. 10 A fase externa do pregão será iniciada com a convocação de interessados, mediante a publicação de aviso: …

III - para bens e serviços de valores estimados acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), facultativamente também em jornal de grande circulação em outras capitais do País.

Após uma simples análise no excerto da norma supracitada, percebemos que para aquisição de bens e serviços de valores estimados acima de 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) – diga-se de passagem que esta é a divulgação de maior abrangência do referido ente – alude o texto do citado diploma que a publicação em jornal de grande circulação em outras capitais do País é uma faculdade, ou seja, cabe, no caso em comento, ao ente estadual a discricionariedade de realizar ou não uma publicação de maior abrangência. Deste modo, em não optando o ente pela publicação em jornais de outras capitais, tecnicamente, haveria uma restrição legal à competitividade de potenciais licitantes de outros estados, motivo pelo qual um órgão da estrutura federal estaria impedido de aderir a ata do ente estadual, haja vista que existiria uma redução de publicidade em âmbito nacional, destoando do que preconiza o art. 17, inciso III, alínea “c”, combinado com o § 6º do mesmo artigo, ipisis litteris: Art. 17. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados: …

III -superiores a R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais): - 46 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; a) Diário Oficial da União; b) meio eletrônico, na internet; e c) jornal de grande circulação regional ou nacional. (grifo) ... § 6º Na divulgação de pregão realizado para o sistema de registro de preços, independentemente do valor estimado, será adotado o disposto no inciso III.

É importante, antes de adentrarmos em outros critérios, destacarmos os conceitos a seguir, balizados no Decreto nº 7.892/2013: Art. 2º Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições: I - Sistema de Registro de Preços conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras; II - ata de registro de preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas; III - órgão gerenciador - órgão ou entidade da administração pública federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente; IV - órgão participante - órgão ou entidade da administração pública que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços; V - órgão não participante - órgão ou entidade da administração pública que, - 47 -

não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços.

O órgão gerenciador é o responsável pela condução do procedimento licitatório, porém antes de abordarmos a respeito dele, para melhor entendimento, é mister explicar acerca da Intenção de Registro de Preço, a IRP. Consoante o exarado no art. 4º do Decreto em tela, a IRP tem a finalidade de registrar e divulgar os itens que serão licitados pelo órgão gerenciador. Em apertada síntese, esse documento, a depender do objeto e desde que justificado, poderá ter sua divulgação dispensada. Em havendo divulgação, o órgão gerenciador deverá publicá-la em período não inferior a oito dias úteis, e, nesse ínterim, o órgão participante (que abordaremos mais adiante) poderá manifestar, por óbvio, sua intenção em participar do certame, contudo, conforme o disposto no § 6º “É facultado aos órgãos e entidades integrantes do SISG, antes de iniciar um processo licitatório, consultar as IRPs em andamento e deliberar a respeito da conveniência de sua participação”; dessa maneira não há obrigatoriedade, por parte do órgão gerenciador, quanto a aceitação da IRP. Assim, o órgão gerenciador, como falamos, é o responsável pela condução do procedimento licitatório, é ele que coordenará cada etapa da licitação, tanto a fase interna quanto a fase externa, senão vejamos: Art. 5º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte: I - registrar sua intenção de registro de preços no Portal de Compras do Governo federal; II - consolidar informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos - 48 -

;.;.;.;.;.;.;.; termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização; III - promover atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório; IV - realizar pesquisa de mercado para identificação do valor estimado da licitação e, consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelos órgãos e entidades participantes, inclusive nas hipóteses previstas nos §§ 2º e 3º do art. 6º deste Decreto; V - confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou projeto básico; VI - realizar o procedimento licitatório; VII - gerenciar a ata de registro de preços; VIII - conduzir eventuais renegociações dos preços registrados; IX - aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes de infrações no procedimento licitatório; e X - aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações.

XI autorizar, excepcional e justificadamente, a prorrogação do prazo previsto no § 6º do art. 22 deste Decreto, respeitado o prazo de vigência da ata, quando solicitada pelo órgão não participante.

É de bom alvitre enfatizar alguns pontos destacados acima considerados importantes, tais como a realização da pesquisa de preços pelo órgão gerenciador, como também a consolidação da pesquisa de preços do órgão - 49 -

;.;.;.;.;.;.;.; participante, conforme apregoa o inciso IV, supra. Vale destacar que a pesquisa de preço é balizada nos moldes do que assevera a Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014, editada pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Tal norma dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, válida somente para os órgãos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional.

Oportuno também é ressaltar que, nos termos dos incisos IX e X, é do órgão gerenciadora competência para aplicação de penalidades incorridas no procedimento licitatório, bem como as penalidades cometidas decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preço, respeitando, em ambos os casos, o contraditório e ampla defesa.

Outrossim, uma vez autorizada, é do referido órgão a prerrogativa de prorrogar por igual período, observado o prazo de vigência da ata, a efetivação da aquisição ou contratação solicitada pelo órgão não participante, que, conforme alude o § 6º do art. 22, é de noventa dias. Assim, para melhor entendimento, exemplificamos: o órgão X é que gerencia a ata Y, que tem vigência até 1º/7/2019; o órgão Z não participou da licitação, porém, na data de 1º/3/2019, solicitou ao órgão X interesse em aderir àquela ata; na data de 2/3/2019, o órgão X autorizou a adesão (com a anuência do fornecedor); por restrições orçamentárias, o órgão Z, no dia 25/3/2019, solicitou prorrogação, por igual período, ao órgão gerenciador (que por sua vez autorizou); veja-se que, nesse caso, a prorrogação é perfeitamente possível, haja vista que o término da prorrogação se exaurira na data de 24/6/2019 (dentro da vigência da ata), no entanto, tal pedido de prorrogação deverá ocorrer dentro do período de noventa

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;.;.;.;.;.;.;.; dias, caso contrário, decairá o direito de petição do órgão não participante. Órgão participante é aquele órgão ou entidade que, quando publicada pelo órgão gerenciador a Intenção de Registro de Preço, manifesta o seu interesse em participar do certame, dentro do prazo estipulado pelo órgão gerenciador – respeitado o período mínimo aludido no art.

4º, § 1º - A, do Decreto em comento.

Enfatize-se que não é necessário parecer emitido pela assessoria jurídica alusivo ao termo de referência do órgão participante, visto que, conforme o exarado no art.

9º, § 4º, “O exame e a aprovação das minutas do instrumento convocatório e do contrato serão efetuados exclusivamente pela assessoria jurídica do órgão gerenciador”. Assim, basta um simples termo de participação detalhando a quantidade, local de entrega e outras informações pertinentes, assinado pela autoridade competente do órgão que pretende participar da licitação, para que o órgão gerenciador consolide as informações no seu termo de referência, bem como na minuta de edital e ata de registro de preços, visando posterior parecer jurídico, nos termos do art. 30, IX, do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.

O órgão não participante é aquele órgão ou entidade que, como o próprio nome já bem intui, não participou da licitação, mas, após o certame e registrada a ata, pretende fazer adesão do referido instrumento.

Desta feita, para prosseguimento do feito, alguns procedimentos intrínsecos do rito deverão ser atendidos, tais como, nos termos do art. 22, § 1º e § 2º, possuir anuência do órgão gerenciador, bem como do fornecedor

;.;.;.;.;.;.;.; cadastrado, para fazer adesão à ata de registro de preços; assim, reitere-se, quanto já dito, que, após as anuências, o órgão não participante, consoante assevera o § 6º do art.

22, terá até noventa dias para efetivar a aquisição, respeitando o disposto no inciso XI do art. 5º do referido diploma.

Registre-se, portanto, que a validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, já considerando eventuais prorrogações, isto é, digamos que determinada ata tem vigência de seis meses, então poderá essa ser prorrogada pois mais seis meses. O que não poderá ocorrer, tomando por base o exemplo anterior, é a ata ser prorrogada por sete meses, vez que, neste caso, restaria superado o período máximo de doze meses, art. 12, caput.

Não se deve confundir o prazo de vigência da ata com o prazo de vigência contratual, pois o prazo daquela é de, no máximo, 12 (doze) meses (já considerando as possíveis prorrogações), e o prazo deste, quando assinado dentro da vigência da ata, pode ser prorrogável, a depender do caso, nos termos do art. 57, II, da lei nº 8.666/1993, “por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses”.

Imaginemos novamente um caso hipotético para uma melhor compreensão: o órgão A não participou da licitação X, que gerou a ata de registro de preço Z, ata essa que tem vigência até o dia 1º/6/2019; suponhamos que o órgão A solicitou, no dia 25/5/2019, adesão à ata de registro de preço Z, obtendo, assim, anuência tanto do órgão gerenciador quanto do fornecedor cadastrado, e, em seguida, no dia 1º/06/2019, assinou contrato com o referido fornecedor, com prazo de vigência de até 1º/6/2020, ou seja, 12 (doze) meses; dessa forma, como o contrato foi assinado dentro do período de vigência da ata (não obstante fosse o último dia de sua cobertura), tal

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Art. 30. O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos: …

IX - parecer jurídico;

;.;.;.;.;.;.;.; contrato é perfeitamente válido, e, inclusive, como já aqui observado, haverá possibilidade de prorrogação. É vedado efetuar qualquer acréscimo nos quantitativos fixados pela ata de registro de preço, porém os contratos dela decorrentes podem sofrer as alterações autorizadas na Lei 8.666/1993 para os contratos administrativos em geral (art. 12, §§ l .º e 3.º).

Resta oportuno, no que tange à obrigação da administração, trazer à baila entendimento ponderado de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017): É importante ressaltar que a ata obriga os fornecedores, mas não a administração.

Com efeito, o art. 16 do Decreto 7.892/2013, cuja base legal é o § 4.º do art. 15 da Lei 8.666/1993, textualmente assevera que a existência de preços registrados não obriga a administração a contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições.

Do pensamento acima extraímos o seguinte entendimento: o fornecedor A ofertou o lance R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para um lote de 50 (cinquenta) cadeiras, saindo a R$ 100,00 (cem reais) cada unidade de cadeira.

Tal lance foi considerado o melhor, sendo a licitação adjudicada e homologada, bem como efetuado o cadastro do fornecedor na ata de registro de preços.

Pois bem, conforme assevera o § 4º do art. 15 da Lei nº 8.666/2013, a administração não está obrigada a firmar contratações advindas da ata de registro de preços, ressalvadas as exceções exaradas na redação do texto legal, senão vejamos:

;.;.;.;.;.;.;.; ... § 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições

Assim sendo, continuando com o raciocínio do exemplo acima, imaginemos que, no mercado, surge o fornecedor B ofertando cadeiras idênticas com qualidade semelhante à do objeto outrora licitado, com valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) cada cadeira. Nesse cenário, parece não haver óbice quanto à aquisição do objeto oferecido pelo fornecedor B, vez que é o menos dispendioso aos cofres públicos, independentemente de haver, na ata de registro de preços, fornecedor cadastrado, visto que, conforme o observado na legislação supra, nesse caso específico, não haveria obrigatoriedade da administração em contratar com aquele fornecedor registrado em ata, uma vez que não seria, no momento, o economicamente mais vantajoso, pois, do contrário, entendemos que a licitação seria um fim em si mesma, haja vista que, se assim o fosse, a administração defenderia interesses particulares, em detrimento do público.

Noutro turno, caso o valor ofertado pelo fornecedor B fosse igual ao do fornecedor A isto é, R$ 100,00 (cem reais) a unidade da cadeira, com supedâneo na norma supramencionada, este último teria preferência na aquisição.

Estando pacífico o entendimento acima mencionado, é importante aduzir que, conforme preconiza o art. 20 do Decreto em comento, o registro do fornecedor será cancelado quando ele:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: - 53 -

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;.;.;.;.;.;.;.; I - descumprir as condições da ata de registro de preços; II - não retirar a nota de empenho ou instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável; III - não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese deste se tornar superior àqueles praticados no mercado; ou IV - sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

Conforme preceitua o art. 3º do Decreto nº 7.982/2013, o Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

Aqui destacaremos os incisos I e II, considerando que estes são os que mais fazem parte do cotidiano da Administração Pública Federal.

O inciso I, como bem retrata sua redação, é essencialmente utilizado para contratações frequentes, como por exemplo, a aquisição de água mineral. É sabido - 55 -

;.;.;.;.;.;.;.; que a água mineral é consumida frequentemente pelos órgãos da Administração Pública, e carece de armazenamento adequado como espaço, temperatura, umidade e etc. Como, em regra, vários órgãos não têm espaços adequados para esse tipo de armazenagem, não é raro que se utilize, no caso mencionado, a aquisição do objeto em tela, via sistema de registro de preços, com fulcro no inciso I, do art. 3º do Decreto em mote.

Por seu turno, o inciso II se aplica quando o órgão opta pela entrega parcelada do bem - caso comum que ocorre na compra de medicamentos devido alguns tipos de remédios possuírem validades curtas. É desarrazoada a conduta de órgão que compra medicamentos para entrega total, quando estes possuem baixa rotatividade e validade curta, visto a grande possibilidade de torná-los obsoletos, causando dano ao erário - caso fático que não é raro virmos acontecer em muitos hospitais estaduais.

O art. 9º do Decreto 7.892/2013 preconiza que o edital de licitação para registro de preços observará o disposto na Lei nº 8.666/1993 e na Lei 10.520/2002 (caso a modalidade seja o pregão) e conterá, entre outras, as seguintes disposições: ...

II - estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes; III - estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes [...]; VI - prazo de validade do registro de preço, observado o limite de 12 meses, incluídas eventuais prorrogações; VII - órgãos e entidades participantes do registro de preço; ...

X - minuta da ata de registro de preços como anexo;

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;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; XI - realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade.

O inciso I do artigo em destaque alude a respeito das quantidades a serem adquiridas, em sede de licitação, pelo órgão gerenciador e órgão participante, ou seja, o órgão gerenciador recebe a demanda do órgão participante e consolida as informações no termo de referência, fazendo, no referido instrumento, um quadro geral (soma da quantidade dos dois órgãos), e também é feito um quadro em separado para cada órgão, contudo, na licitação, para fins de lances, é considerado apenas o quadro geral.

No inciso II, é importante destacar excerto do Decreto nº 9.488/2018, que alterou alguns dispositivos do Decreto nº 7.892/2013, senão vejamos: § 3º As aquisições ou as contratações adicionais de que trata este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cinquenta por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. (Redação dada pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência) § 4º O instrumento convocatório preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.

(Redação dada pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)

Para exemplificarmos o § 3º, apresentamos a tabela abaixo: - 57 -

Entidade

ATA DE REGISTRO DE PREÇOS X Unid. de Item Quantidade Fornecimento

Órgão A (gerenciador) Cadeira Unidade Órgão B (participante) Quantitativo Total da Ata de Registro de preço

1000 500 1500

Pois bem, suponhamos que um órgão C (não participante) pretenda aderir a ata de registro de preço X, nesse caso ele pode aderir, no máximo, até 750 unidades do item, vez que essa quantidade representa 50% do quantitativo total, por órgão.

Tomando por parâmetro a mesma tabela, abordando agora a redação do § 4º, supondo-se que um órgão D (não participante) também pretendesse fazer a adesão de mais 750 unidades do item da ata X, nesse cenário, seria perfeitamente possível essa nova adesão, contudo, após isso, tal ata já não mais poderia ser aderida por qualquer outro órgão não participante, vez que já não mais possuiria saldo, considerando que já teria alcançado o dobro do quantitativo de cada item registrado, isto é, já teria alcançado a quantidade de 3.000 unidades (que é o dobro de 1.500). É imperioso destacar que em 25 de julho de 2014, a Instrução Normativa nº 6, editada pela Secretaria de logística e Tecnologia da Informação do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no seu art. 2º, trouxe algumas flexibilidades no tocante a remanejamento de quantidades, in verbis: Art. 2º Nas Atas de Registro de Preços, as quantidades previstas para os itens com preços registrados poderão ser remanejadas pelo órgão gerenciador entre os órgãos participantes e não participantes do procedimento licitatório para registro de preços.

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;.;.;.;.;.;.;.; §1º O remanejamento de que trata o caput somente poderá ser feito de órgão participante para órgão participante e de órgão participante para órgão não participante. § 2º No caso de remanejamento de órgão participante para órgão não participante, devem ser observados os limites previstos nos §§ 3º e 4º do art. 22 do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. § 3º Para efeito do disposto no caput, caberá ao órgão gerenciador autorizar o remanejamento solicitado, com a redução do quantitativo inicialmente informado pelo órgão participante, desde que haja prévia anuência do órgão que vier a sofrer redução dos quantitativos informados.

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;.;.;.;.;.;.;.; Não obstante o texto ser autoexplicativo, contudo, para melhor compreensão, tomemos o exemplo da tabela abaixo: Entidade

ATA DE REGISTRO DE PREÇOS X Unid. de Item Fornecimento

Órgão A (gerenciador) Órgão B Cadeira Unidade (participante) Órgão C (participante) Quantitativo Total da Ata de Registro de preço

Quantidade 1000 500 500 1500

Antes, porém, ressaltamos que, segundo assevera o § 1º do art. 2º da Instrução Normativa retrocitada, somente poderá haver remanejamento de quantidade de órgão participante para órgão participante, e de órgão participante para órgão não participante – nesse último respeitando o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 22 do Decreto nº 7.892/2013.

Enfatize-se que, nos termos do § 3º da Instrução supramencionada, caberá ao órgão gerenciador, com a anuência do órgão que vier a sofrer redução dos quantitativos informados, autorizar o remanejamento solicitado.

Veja que o texto da norma não vislumbra possibilidade de remanejamento envolvendo o órgão gerenciador, sendo incumbido a este somente a interlocução de remanejamento entre órgãos participantes e não participantes.

Isto posto, passemos à exemplificação: digamos que o órgão B já utilizou todo seu quantitativo de cadeira, ou seja, 500 unidades, contudo tal órgão ainda está necessitando de mais 100 unidades; agora suponhamos que o órgão C utilizou de seu quantitativo total somente 200 cadeiras e não tenha mais pretensão em fazer as aquisições - 60 -

;.;.;.;.;.;.;.; das outras 300 cadeiras remanescentes; assim, considerando o caso hipotético, com a devida anuência do órgão C, bem como a autorização do órgão gerenciador da ata, poderá o órgão B solicitar o remanejamento das 100 cadeiras que precisa, do saldo do órgão C. Na hipótese de remanejamento de saldo de órgão participante para órgão não participante, segue-se basicamente a mesma lógica, ou seja: digamos que um determinado órgão, que não participou da licitação, manifeste pretensão em aderir 100 unidades de cadeira da ata X, e supondo que a referida ata não possua mais saldo disponível para adesão de carona, assim, restaria frustrada a pretensão do mencionado órgão; contudo, considerando a possibilidade de existência de saldo de 200 cadeiras, por exemplo, do órgão participante C, e caso este quisesse remanejar 100 unidades de seu saldo para um órgão não participante (obviamente se houve pelo órgão aderente manifestação formal – autorizada pelo órgão gerenciador da ata), à luz da Instrução Normativa em comento, seria perfeitamente possível tal remanejamento.

No tocante à possibilidade de adesão à ata por órgão não participante, é necessário aduzir que excerto do ACÓRDÃO Nº 757/2015 - TCU – PLENÁRIO: [...] a possibilidade de adesão para órgão não participante (ou seja, que não participou dos procedimentos iniciais da licitação) não é uma obrigatoriedade a constar impensadamente em todos os editais de pregões para registro de preços, ... mas sim uma medida anômala e excepcional, uma faculdade que deve ser exercida de forma devidamente motivada. (Grifei) 9.3 determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo do TCU que oriente suas unidades, especialmente a Secretaria de Controle Externo das Aquisições Logísticas (Selog), sobre a necessidade de - 61 -

;.;.;.;.;.;.;.; sempre avaliar os seguintes aspectos em processos envolvendo pregões para registro de preços: [...]

9.3.4 justificativa devidamente motivada para eventual previsão no edital da possibilidade de adesão à ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes - art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013;

Nesse diapasão abstrai-se que, conforme trecho do acórdão prolatado acima, a permissão para adesão de ata por não órgão não participante da licitação constitui-se medida excepcional e deve ser devidamente justificado nos autos do processo tal permissão.

No que tange ao cancelamento do registro de preços, este poderá ocorrer por fato superveniente, proveniente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovado e motivado. A referida hipótese de cancelamento pode se dar de ofício, por razão de interesse público ou a pedido do fornecedor, consoante apregoa o art. 21 do Decreto nº 7.892/2013.

Algo bastante sui generis no Sistema de Registro de Preços foi a criação do cadastro de reserva, funcionando da seguinte forma: após a adjudicação do licitante vencedor do certame, e antes da homologação da licitação pela autoridade competente, é franquiado um período mínimo de 24 (vinte e quatro) horas para que aqueles licitantes que queiram ficar na reserva do licitante ganhador manifestem intenção em registrar seus preços nas mesmas condições e formas que o licitante adjudicatário. Assim, em havendo licitantes registrados no cadastro de reserva, caso haja impedimento do licitante adjudicatário em contratar com a administração – seja por rescisão, desistência ou quaisquer outros fatores impeditivos – caberá ao licitante da reserva arcar com a manutenção do fornecimento do bem ou - 62 -

;.;.;.;.;.;.;.; serviço em igualdade de condições do primeiro colocado, na sua integralidade ou no que ficou remanescente.

Compra nacional, conforme preconiza o inciso VI do art. 2º do decreto em tela, reside na “compra ou contratação de bens e serviços, em que o órgão gerenciador conduz os procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada de programa ou projeto federal, mediante prévia indicação da demanda pelos entes federados beneficiados”.

Nesse caso, o órgão gerenciador promoverá a divulgação da ação, a pesquisa de mercado e a consolidação da demanda dos órgãos e entidades da administração direta e indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Na hipótese em comento, comprovada a vantajosidade da compra, é ato discricionário dos órgãos ou entidades participantes de compra nacional a execução da ata de registro de preços vinculada ao programa ou projeto federal – ressalta-se que é de bom tom não olvidar que o órgão participante de compra nacional é contemplado no registro de preços independentemente de sua manifestação formal.

3. Conclusão Por todo o exposto, resta patente o entendimento que o Sistema de Registro de Preços trouxe significativo avanço para as aquisições públicas no âmbito federal, sobretudo no poder executivo que, conforme abordamos, tal sistema é o terceiro maior em termos de aquisição de bens e serviços, ficando somente atrás da dispensa e inexigibilidade de licitação.

Deveras é de bom alvitre enfatizar que as alterações constantes no Decreto nº 9.488/2018, mormente as referentes aos § 3º e § 4º do artigo 22, reduziram a quantidade de itens que podem, quando permitidos, ser aderidos por órgãos não participantes da licitação. Assim, - 63 -

;.;.;.;.;.;.;.; entendemos que tal medida coibiu a conduta daqueles órgãos que, de maneira desmedida, aderiam a ata de registro de preços, dando azo à redução de uma análise crítica quando da discricionariedade de realizar uma licitação, visto que, em casos não raros, e a depender do valor do objeto, algumas licitações possuíam valores bem abaixo daqueles constantes em ata.

Destarte, a prática supramencionada, se adotado um juízo de valor crítico, permitiria economia de escala nas aquisições públicas, atenuando maiores gastos ao erário, assim, não atoa, as alterações retrocitadas, se não coíbem, mitigam condutas danosas.

Infere-se, balizado na abordagem deste capítulo, que o Decreto nº 7.892/2013 é aplicado somente no âmbito da Administração Pública Federal, haja vista este não se tratar de normas gerais, e, a propósito do tema, traçou-se um paralelo com o Decreto nº 34.162, de 11 de setembro de 2013, editado pelo governo do Estado do Amazonas, para corroborar melhor compreensão aos leitores.

Observou-se que, em média, a instrução de um processo de licitação chega a custar aos cofres públicos cerca de R$ 14.351,50, o que, nem de perto, chega a ser razoável, e vislumbramos que um dos propósitos da criação do Sistema de registro de preços é, também, reduzir eventuais custos processuais.

Enfatize-se que a presente abordagem não possui condão exaustivo, tampouco caráter absoluto, cabendo ao leitor, à luz do que foi apresentado neste capítulo, um juízo de valor particular.

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;.;.;.;.;.;.;.; 4. Referências

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BRASIL. Decreto nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm> Acesso em 12/03/2019.

BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013.

Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20112014/2013/Decreto/D7892.htm> Acesso em 05/03/2015.

BRASIL. Decreto nº 9.488, de 30 de agosto de 2018.

Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20152018/2018/Decreto/D9488.htm> Acesso em 12/03/2019.

BRASIL. Instrução Normativa nº 6, de 25 de julho de 2014.

Disponível em:< https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/leg islacao/instrucoes-normativas/300-instrucao-normativa-n6-de-25-de-julho-de-2014> Acesso em 12/03/2019.

Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2005/decreto/d5450.htm>. Acesso em 12/03/2019.

AMAZONAS. Decreto nº 34.162, de 11 de novembro de 2013.

Disponível em:< http://sistemas.sefaz.am.gov.br/legislacaoccgov/mnt/mntNorma.do?method=Download&field(idNor ma)=10&q=arquivo> Acesso em 12/03/2019.

Direito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza, ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2016. (Coleção esquematizado®).

SICONV. Custos das licitações e os efeitos para a Administração Pública.

Disponível em:<http://siconv.com.br/voce-sabe-quanto-custa-umalicitacao/> Acesso em 12/03/2019.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 263/2011. Relator: Bruno Dantas. Pesquisa de Jurisprudência.

Disponível. em:https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detal hamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A757%2520A NOACORDAO%253A2015%2520COLEGIADO%253A %2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA% 2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/ false/1/false.

Direito administrativo descomplicado/ Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo - 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.

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;.;.;.;.;.;.;.; ESTUDOS PRELIMINARES, IMPORTÂNCIA PARA A EXEQUIBILIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Carlos Alberto Muniz Pantoja 1.Introdução Partindo deste pressuposto, a responsabilidade civil e administrativa dos servidores que têm em seu mister, a contratação, e a não observância à Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, sem prejuízo do ato poder ser considerado nulo, poderá o servidor público ser responsabilizado civilmente, garantindo-lhe o aspecto do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recurso correlatos. (art.5º, LV da CF). Pelos ensinamentos de E. Magalhães Noronha ( Direito Penal, 18ª ed., São Paulo, Saraiva, 1980, 1º vol., p.

123), é o vínculo psicológico que se estabelece em torno do bem, sua estimativa, seu valor. Na Lei Federal de Licitações e Contratos da Administração Pública tem-se, como exemplos de objetividade jurídica, a moralidade administrativa (art. 89) a regularidade do procedimento licitatório (art. 94) e o patrimônio público (art.96). Acima de tudo, os requisitos mínimos devem ser observados para aumentar a segurança daqueles que o subscrevem, respeitando sempre os motivos que os levaram a criar este vínculo de vontades instituidor de direitos e obrigações.

1.1. Natureza jurídica A natureza jurídica da licitação é a de procedimento administrativo, uma vez que se trata de um conjunto ordenado de atos e atuações estatais que

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;.;.;.;.;.;.;.; antecedem e constituem o fundamento de uma decisão administrativa. Note-se que tal procedimento administrativo é sempre vinculado, no sentido de que, fixadas suas regras, deve o administrador observá-las rigorosamente (CARVALHO FILHO, 2013, p. 237). Sobre o tema, merece destaque a redação do art. 4o da Lei no 8.666/1993: Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1o têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único.

O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública (BRASIL, 1993, grifo nosso).

No âmbito da Administração Pública Federal, critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações foram estabelecidos pelo Decreto no 7.746/2012.

Diretrizes de sustentabilidade: I – menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local; - 68 -

;.;.;.;.;.;.;.; V – maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e VII – origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras (BRASIL, 2012b).

Marçal Justen Filho defende que nos serviços há a preponderância de obrigação de meio, enquanto que nas obras há obrigação de resultado e adota conclusão semelhante ao afirmar que na “contratação de uma obra, prepondera o resultado, consistente na criação ou modificação de um bem corpóreo” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 11ª Edição, pág. 95).

2. Estudos Técnicos Preliminares Quando no atemos aos Fundamentos de Contratação e Licitação da AGU – CGU deparamo-nos com o conceito que estudos técnicos preliminares são todos os atos preparatórios que antecedem a elaboração do projeto básico. São compostos de relatórios, pareceres técnicos, laudos, análises, ensaios, investigações e demais avaliações que justifiquem a necessidade do empreendimento, assegurem sua viabilidade técnica, especifiquem os objetivos a serem alcançados e indiquem o modo de tratamento do impacto ambiental, quando houver. É por meio deles que se conclui, também, pela dispensa de licitação ou pela inviabilidade de competição para fins de inexigibilidade, ou, ainda, pela necessidade de adoção do tipo de licitação técnica ou técnica e preço, bem como se define se o serviço será ou não comum para a utilização da modalidade pregão, dentre outros aspectos.

- 69 -

;.;.;.;.;.;.;.; Portanto, os estudos preliminares compõem a motivação dos atos e das escolhas administrativas que se seguem, sem os quais as conclusões apresentadas serão destituídas do devido embasamento conduzindo a invalidação dos atos que delas dependam.

13 No mesmo sentido: TCU, Ac 1874/2007Plenário Localidade Brasil Autoridade Tribunal de Contas da União. Plenário Título ACÓRDÃO TCU 1874/2007 Data 12/09/2007 Ementa EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RELATÓRIO DE LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. FISCOBRAS 2003.

IRREGULARIDADES EM REVISÕES DE PROJETO DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO. AUMENTO DA TERRAPLENAGEM E DA DRENAGEM SEM COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. SOLOS MOLES. RELATÓRIO DE REVISÃO DE PROJETOS EM FASE DE OBRAS. QUANTITATIVO DE SERVIÇO EM DESACORDO COM OS DADOS DE PROJETO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. DETERMINAÇÕES. 1.

Falece de fundamentação legal e respaldo técnico a elaboração de planilhas orçamentárias de obras públicas com injustificada superestimativa dos quantitativos dos serviços previstos. Não se pode deixar à fiscalização do contrato a tarefa de reter os quantitativos excedentes - 70 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; uma vez que ela própria deve estar sujeita aos controles internos ditados naturalmente pelo projeto da obra, que se constitui no referencial físico e financeiro do empreendimento. 2. As alterações de contratos de obras públicas devem guardar inteira consistência entre si e com os dados do projeto original da obra, não se admitindo a mudança de quantitativos ou fixação de preço com base em parâmetros físicos que não sejam os mesmos observados para os demais itens contratuais, tais como a distância média de transporte para as áreas de bota-fora e a espessura dos depósitos. 3. Via de regra, não mais se admite a alteração de contrato para inclusão de serviço de remoção de bolsões de solos moles dos terrenos de fundações de rodovias e outras obras públicas, por não se mostrar factível que a existência desses bolsões já não tenha sido detectada antes da elaboração do projeto da obra 4. As licitações para execução de obras somente podem ser iniciadas quando se dispuser de projeto básico ou executivo devidamente atualizado e em perfeitas condições de ser executado, estando vedada a aprovação de relatórios de revisão do projeto que o ignore ou o desvirtue total ou parcialmente, ressalvada alterações pontuais sem grandes repercussões financeiras, devendo a eventual inépcia do projeto, constatada após a licitação, acarretar a anulação da licitação e do contrato decorrente, bem como a punição, em processo administrativo regular, de todos os agentes responsáveis pela incorreção do projeto. 5.

Admite-se que sejam entregues à responsabilidade das empresas contratadas, como encargo, e desde que expressamente previsto no edital, apenas a elaboração do projeto executivo da obra, cujo principal escopo é o de continuação e - 71 -

detalhamento do projeto básico, não se admitindo, por isso, que o projeto executivo traga alterações significativas nos quantitativos dos serviços mais relevantes, em termos financeiros, estimados pelo projeto básico e nas principais soluções técnicas nele adotadas.

6. As alterações contratuais fora das hipóteses relacionadas no art. 65, inciso II, da Lei 8.666/1993, subordinam-se a um ganho quantitativo ou qualitativo palpável para os usuários finais das obras, não se admitindo a reformulação do projeto, em virtude de erro, omissão, obsolescência ou qualquer outro motivo que acarrete aumento do custo do empreendimento. 7.

Não se admite a tramitação de relatórios de revisão de projetos em fase de obras anônimos ou sem a perfeita identificação do responsável técnico pelo documento, cuja anotação de responsabilidade técnica deve ser devidamente providenciada, do mesmo modo que o projeto da obra. 8. Na demonstração dos custos unitários dos eventuais novos serviços a serem acrescentados aos contratos, o preço final deve ser deduzido dos preços dos itens congêneres previstos no contrato original e das condições licitadas, não se admitindo que, na sua composição de preço, constem custos elementares de insumos diferentes dos atribuídos aos mesmos insumos em composições preexistentes nem taxas de consumo ou de produtividade em visível desacordo com as especificadas em composições semelhantes, atentando-se para o fato de que o preço de mercado sempre deverá servir de limitante superior.

Na prática, não há forma ou modelo definido de projeto básico, o essencial é que seu conteúdo contemple todas as informações necessárias à elaboração do edital de - 72 -

;.;.;.;.;.;.;.; licitação e respectiva minuta de contrato, quando houver, bem como à elaboração das propostas para os interessados concorrerem à licitação. Seu objetivo, desse modo, é esclarecer como deverá ser executado o objeto da licitação, relativamente à definição dos principais parâmetros envolvidos na contratação, tais como, quantidades, prazos, condições de fornecimento, forma de pagamento e forma de execução da garantia, eventuais assistências técnicas que devam ser prestadas, etc.

Procura-se, assim, se demonstrar, através de referido documento, a viabilidade e a conveniência de sua execução, evidenciando-se, dentre outros aspectos, que os custos são compatíveis com as disponibilidades orçamentárias e que todos os estudos e pesquisas necessários foram realizados, tendo sido cogitadas todas as soluções técnicas possíveis, optando-se pela melhor e mais adequada alternativa para o atendimento dos fins buscados pela Administração Pública, considerando-se o interesse público.

2.2 – A Exequibilidade e a Gestão de Risco nas Contratações Públicas O termo jurisprudencial do TCU, conforme se pode inferir do excerto de Acórdão abaixo transcrito, nos auxilia: [...]

9.2. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região - TRT/PE que: 9.2.2. nas licitações para a contratação de serviços, estabeleça critérios objetivos para a aferição de preços inexequíveis no instrumento convocatório, conforme estabelecido no art. 48, inciso II, da Lei n.

8.666/1993 e nos moldes previstos pela IN/Mare n. 18, de 23 de dezembro de

- 73 -

;.;.;.;.;.;.;.; 1997. (grifo nosso) (Acórdão 2586/2007 – Primeira Câmara)

TCU

A manutenção do equilíbrio econômico financeiro nas relações contratuais entre particulares e a Administração Pública é garantia consagrada no ordenamento jurídico brasileiro e tem como principal objetivo manter a relação de igualdade entre as obrigações assumidas no momento do ajuste pelo contratante e a compensação financeira que lhe caberá.

A Carta Magna vigente garante aos particulares a manutenção das condições efetivas da proposta apresentada durante a licitação – artigo 37, inciso XXI: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos)

- 74 -

;.;.;.;.;.;.;.; Ao prever que devem ser mantidas as condições efetivas da proposta, o legislador constitucional engloba a noção de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro na medida em que as condições de pagamento ao particular deverão ser respeitadas segundo as condições reais e concretas contidas na proposta.

Sobre o tema, eis a lição do TCU:

;.;.;.;.;.;.;.; custos de produção ou dos preços dos insumos. A possibilidade de reajuste e os critérios de incidência deverão estar expressos no edital e no contrato, consoante determina o inciso XI do artigo 40 e o inciso III do artigo 55, ambos da Lei Geral de Licitações.

“Equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço.”

Enfatizamos neste aspecto, de forma sucinta, o que a Legislação e a Jurisprudência superior, nos garante:

Regulamentando o dispositivo constitucional acima, a Lei 8.666/1993 – que regulamenta as licitações e os contratos – igualmente garante o equilíbrio econômico financeiro em diversos dispositivos legais, quais sejam: artigo 57, §1º - garantia de equilíbrio econômico financeiro nos casos de prorrogação de contrato; artigo 58, §§ 1º e 2º - modificação unilateral de contrato pela Administração, assim como a alínea d, inciso II, artigo 65, e §§ 5º e 6º, nos quais nos deteremos com maior dedicação.

Importante ressaltar que o §1º do artigo 57[, Lei 8.666/1993, assegura que as cláusulas econômicas somente podem ser alteradas com a anuência do contratado.

A recomposição econômico-financeira poderá se dar através de 3 (três) institutos: revisão, reajuste e repactuação.

Ocorrerá reajuste quando houver a atualização do valor inicial avençado, em face de alterações no mercado econômico que repercutem nos valores contratados, ou seja, é a atualização do valor do contrato pela variação dos - 75 -

2.3 Gestão de Risco nas Contratações Públicas

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

• XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

BRASIL. Tribunal de contas da União. Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação - Riscos e Controles para o Planejamento da Contratação - versão 1.0.

• p. 17. No caso da contratação do serviço de desenvolvimento de um sistema de informação, a solução de TI pode englobar, entre outros elementos: a) os softwares do sistema, devidamente documentados e com evidências de que - 76 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; foram testados; b) as bases de dados do sistema, devidamente documentadas; c) o sistema implantado no ambiente de produção do órgão; d) a tecnologia do sistema transferida para a equipe do órgão, que deve ocorrer ao longo de todo o contrato (e.g. pode incluir reuniões quinzenais entre as duas partes e oficinas em momentos específicos, como ao final de cada fase do contrato e no término da implantação do sistema); e) as rotinas de produção do sistema, devidamente documentadas e implantadas no ambiente de produção do órgão (e.g. rotinas de consolidação de dados provenientes de várias fontes, rotinas periódicas de execução dos backups e de verificação da sua qualidade); f) as minutas dos normativos que legitimem os atos praticados por intermédio do sistema; g) o sistema de indicadores de desempenho do sistema implantado, que pode incluir as atividades de coleta de dados para gerar os indicadores, fórmula de cálculo de cada indicador e forma de publicação dos indicadores. Citam-se, como exemplos, os indicadores de disponibilidade, de desempenho das transações e de satisfação dos usuários com o sistema de informação; h) os scripts necessários para prover os atendimentos relativos ao sistema por parte da equipe de atendimento aos usuários (e.g. equipe de service desk), devidamente implantados e documentados; i) a capacitação dos diversos atores envolvidos com o sistema (e.g. equipe de suporte técnico do órgão, equipe de atendimento aos usuários, equipe da unidade ges18 tora do sistema e usuários finais), que pode envolver treinamentos presenciais e a distância; j) o lançamento do sistema no âmbito do órgão ou externamente, para que todos os interessados internos ou externos ao órgão tenham ciência da existência do - 77 -

sistema e das suas principais funcionalidades, de modo que o investimento feito nele gere retorno a esses interessados. Por exemplo, publicação de notícias em meios de comunicação internos e externos ao órgão, elaboração de panfletos explicativos e condução de cerimônia de lançamento do sistema com a presença dos principais interessados. A implantação de um novo sistema de informação normalmente implica mudanças na maneira das pessoas trabalharem e nas relações de poder dentro do órgão, tornando importante envolver os interessados e mantê-los informados sobre essas mudanças; l) o serviço contínuo de suporte técnico ao sistema (e.g. atendimento aos chamados feitos pelo órgão junto à contratada sobre dúvidas e problemas relativos ao sistema); m) o serviço contínuo de manutenção do sistema (e.g. implantação de manutenções corretivas e evolutivas) BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.610/2013-TCUPlenário.

• 9.2 recomendar ao [OGS] que: (..)

9.2.3 oriente [ORGANIZAÇÕES] quanto: (...) 9.2.3.3 à necessidade de elaboração de normas ou manuais definindo os procedimentos a serem adotados na execução das principais atividades relacionadas às áreas de compras, licitações e contratos, com especial destaque para: (a) os procedimentos que devem ser executados; (b) os itens que devem ser verificados; (c) a indicação dos dispositivos legais que tratam especificamente sobre a atividade; (d) a previsão de identificação dos responsáveis pela execução, revisão e - 78 -

;.;.;.;.;.;.;.; supervisão dos procedimentos; e (e) a rotina de análise crítica dos licitantes, das propostas e das alterações contratuais, bem como procedimentos destinados a verificar sistematicamente a possibilidade de ocorrências que possam comprometer o caráter competitivo dos certames licitatórios, a exemplo de relacionamentos inadequados entre concorrentes; • 9.2 recomendar ao [OGS] que: (..)

9.2.3 oriente [ORGANIZAÇÕES] quanto: (...) 9.2.3.3 à necessidade de elaboração de normas ou manuais definindo os procedimentos a serem adotados na execução das principais atividades relacionadas às áreas de compras, licitações e contratos, com especial destaque para: (a) os procedimentos que devem ser executados; (b) os itens que devem ser verificados; (c) a indicação dos dispositivos legais que tratam especificamente sobre a atividade; (d) a previsão de identificação dos responsáveis pela execução, revisão e supervisão dos procedimentos; e (e) a rotina de análise crítica dos licitantes, das propostas e das alterações contratuais, bem como procedimentos destinados a verificar sistematicamente a possibilidade de ocorrências que possam comprometer o caráter competitivo dos certames licitatórios, a exemplo de relacionamentos inadequados entre concorrentes; BRASIL. Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.

• Art. 67) A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

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;.;.;.;.;.;.;.; Resumidamente, a responsabilidade pela governança das aquisições é da alta administração das organizações, pois a gestão de riscos é peça basilar visando a aquisição de bens de interesse público, a se evitar assim dano ao erário.

3. Estimativa do valor: pesquisa de preços As contratações públicas – decorrentes seja de procedimento licitatório, seja de contratação direta – devem ser precedidas de pesquisa de preços. Tanto a Lei no 8.666/1993 (arts. 7o, § 2o, II e 40, § 2o, II) quanto a Lei no 10.520/2002 (art. 3o, III) (BRASIL, 1993, 2007) exigem a elaboração do orçamento estimado para a identificação precisa dos valores praticados no mercado para objeto similar ao pretendido pela Administração. Para tanto, a Administração deverá consultar as fontes de pesquisa capazes de representar o mercado, o que se denomina “cesta de preços aceitáveis” Em atenção às orientações e recomendações exaradas pelo TCU, a SLTI/MPOG editou a Instrução Normativa no 5, de 27/6/2014 (BRASIL, 2014), que dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral. Logo, é notório que basta uma simples análise quanto aos preços efetivamente praticados no mercado ofertante, para se detectar situações de inexequibilidade, que possam vir a comprometer futuras contratações sem a devida margem de segurança. Sendo a formação de preço: um processo complexo e abrangente, é muito mais do que o simples processo de acumular custos e acrescentar uma margem de lucro. Com muita frequência, a formação de preços é tratada de forma simplista, sendo o maior cuidado não deixar escapar nenhum item do custo. Para que o preço calculado produza consequências satisfatórias no curto, - 80 -

;.;.;.;.;.;.;.; médio e longo prazo, alguns princípios devem ser observados. É importante lembrar que erros no processo de formação de preços podem não ter efeitos negativos sobre a empresa apenas no curto prazo. A longo prazo, esses erros trarão consequências de alguma forma.

Distorção do objetivo da formação de preços, ocorre quando processo de formação de preços não deve buscar transformar a empresa numa repassadora de custos.

Deve ter, antes de tudo, o objetivo de análise de preços que eventualmente poderá mostrar que a empresa não tem competitividade para oferecer aquele produto ou serviço.

Vejamos um exemplo. Uma empresa, por motivo de dificuldades financeiras, está com seus equipamentos de produção operando além da vida útil recomendada. Em consequência, terá custos elevados de manutenção e custos decorrentes de perdas com paradas não programadas.

Nessas condições, seu custo será mais elevado do que o de seus concorrentes que operam com os equipamentos dentro da vida econômica. O preço encontrado nessas condições deveria sinalizar que essa empresa perdeu sua competitividade (função análise) em vez de ser imposto ao mercado. Logo, o processo de formação de preços é naturalmente abrangente e complexo e, por isso, bastante desafiador. A não aceitação desse fato conduz habitualmente a decisões erradas. Em muitos casos, as consequências de decisões erradas de preço não se fazem sentir de imediato. É exatamente nesse ponto onde a precificação incorreta pode ser mais danosa para a empresa.

Neste raciocínio, constata-se que a inexequibilidade torna-se um sério problema para um resultado positivo dentro do certame do Pregão Eletrônico.

Como já visto anteriormente, o objetivo de uma licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a - 81 -

;.;.;.;.;.;.;.; Administração. Assim sendo, não obstante o pregão, presencial ou eletrônico, possa ser utilizado apenas para licitações do tipo menor preço, especial atenção deve ser dada à fase de aceitabilidade das propostas, já que uma proposta aparentemente vantajosa e adequada ao interesse público da economicidade pode não ser exequível.

"A proposta inexequível é aquela que não se reveste de condições de ser cumprida, porquanto gera ao seu autor mais ônus do que vantagens." (NIEBUHR, 2005, p. 195).

Desse modo, a não identificação de tais propostas na fase de aceitabilidade ocasiona danos irreparáveis à eficácia do processo licitatório.

No que tange à inexequibilidade da proposta no pregão, assim se expressa Marçal Justen Filho: “A licitação destina-se – especialmente no caso do pregão – a selecionar a proposta que acarrete o menor desembolso possível para os cofres públicos. Logo, não há sentido em desclassificar proposta sob fundamento de ser muito reduzida. Ao ver do autor, a inexequibilidade deve ser arcada pelo licitante, que deverá executar a prestação nos exatos termos de sua oferta. A ausência de adimplemento à prestação conduzirá à resolução do contrato, com o sancionamento adequado.” (JUSTEN FILHO, 2009, p.182)

Paripassu é também o posicionamento do Tribunal de Contas da União. Reproduz-se abaixo excerto do voto condutor do Acórdão TCU nº 697/2006 Plenário, proferido pelo eminente Ministro Ubiratan Aguiar: [...].

- 82 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; “9. A desclassificação de propostas em razão de preço tem por objetivo evitar que a administração contrate bens ou serviços por preços excessivos, desvantajosos em relação à contratação direta no mercado, ou inexequíveis/irrisórios, que comprometam a satisfação do objeto almejado com consequências danosas à administração 10. No que se refere à inexequibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de vantajosas para a administração, contemplem preços que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada”. (Acórdão TCU 697/2006 Plenário)

Após abordagem detalhada acerca da importância da análise de exequibilidade das propostas vencedoras da fase de lances de um pregão eletrônico e dos principais prejuízos impostos à Administração decorrentes da não detecção de propostas inexequíveis, interessante considerar os critérios que devem ser utilizados para a realização de um adequado exame, atentando especialmente para a legalidade dos procedimentos a serem abordados.

A Lei 8.666/93, que dispõe sobre as normas gerais de licitações e contratos, não tece comentários detalhados acerca dos critérios a serem utilizados para a aferição da exequibilidade das propostas. Conforme abaixo disposto, com exceção das licitações do tipo menor preço para obras e serviços de engenharia, não há nenhum estabelecimento legal de critérios para realização da análise em pauta.

Vejamos o que dispõe o Art. 48 da Lei 8.666/93:Art. 48. Serão desclassificadas: - 83 -

“ I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação § 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou b) valor orçado pela administração.”

Em síntese, nota-se com exceção do critério adotado no § 1º, o qual não se aplica diretamente nas contratações por meio de pregão eletrônico, já que, conforme anteriormente exposto, esta modalidade é utilizada apenas para a contratação de bens e serviços comuns, a legislação é muito vaga, dando margem para que o pregoeiro estabeleça os critérios, devendo estes necessariamente estarem definidos de forma objetiva no edital do certame, consoante se depreende do texto do inciso II do artigo supra transcrito.

- 84 -

4.

;.;.;.;.;.;.;.; Eficiência (economicidade,

“vantajosidade”

e

formalismo moderado) O princípio da eficiência preconiza a otimização da ação estatal, no sentido de “fazer mais com menos”, ou seja, de conferir excelência nos resultados. Derivada de tal concepção, a ideia de formalismo moderado busca superar o dogma da necessidade de interpretação rigorosa e literal de preceitos legais que pode implicar um formalismo exagerado e inútil, prejudicando o andamento dos certames (FURTADO, 2015, p. 36). Ou seja, confere-se ao procedimento licitatório um caráter instrumental (licitação como meio, e não como um fim em si mesmo). Tal é o entendimento do STF e do STJ4.

O atual estágio evolutivo da hermenêutica jurídica não se coaduna com uma postura extremamente formalista do administrador público, devendo ele pautar-se por uma noção mais complexa e sistêmica do Direito, ou seja, por uma noção de juridicidade, de modo a superar a concepção de legalidade estrita (AMORIM, 2009). Não se pode esquecer que a lei não tem um fim em si mesma ou em sua mera literalidade, de forma desapegada de qualquer razoabilidade que norteie a consecução de uma finalidade maior.

4.1 Formalismo Moderado São frequentes as decisões do Tribunal de Contas da União que prestigiam a adoção do princípio do formalismo moderado e a possibilidade de saneamento de falhas ao longo do procedimento licitatório.

Resumidamente, o formalismo moderado se relaciona a ponderação entre o princípio da eficiência e o da segurança jurídica, ostentando importante função no cumprimento - 85 -

;.;.;.;.;.;.;.; dos objetivos descritos no art. 3º da lei de licitações: busca da proposta mais vantajosa para a Administração, garantia da isonomia e promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Nesse sentido, orienta o TCU no acórdão 357/2015-Plenário: No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.

Nota-se que sua utilização não significa desmerecimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou negativa de vigência do caput do art. 41 da lei 8.666/93 que dispõe sobre a impossibilidade de a Administração descumprir as normas e condições do edital. Trata-se de solução a ser tomada pelo intérprete a partir de um conflito de princípios.

“Diante do caso concreto, e a fim de melhor viabilizar a concretização do interesse público, pode o princípio da legalidade estrita ser afastado frente a outros princípios. (Acórdão 119/2016Plenário)” “Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem - 86 -

;.;.;.;.;.;.;.; sanadas mediante diligências. (Acórdão 2302/2012-Plenário) “

Nessas hipóteses, a análise deve considerar a importância de cada princípio no caso concreto, e realizar a ponderação entre eles a fim de determinar qual prevalecerá, sem perder de vista os aspectos normativos.

Por esse motivo, as soluções não respeitam fórmulas prontas, podendo variar de um caso para outro.

Vale lembrar que o certame licitatório não representa um fim em si mesmo, mas um meio que busca o atendimento das necessidades públicas. Nas palavras do professor Adilson Dallari: a “licitação não é um concurso de destreza, destinado a selecionar o melhor cumpridor de edital”.

5. Conclusão De modo abrangente, nota-se que a justificativa da contratação não é explicitada em nível de detalhe adequado quanto ao Risco: justificativa da contratação não é explicitada em nível de detalhe adequado, levando a dificuldade dos atores envolvidos de justificar a contratação quando questionados (e.g. por cidadãos, entidades de classe ou órgãos de controle), com consequente atraso na contratação devido à necessidade de reunir e sistematizar as justificativas (e.g., atender a solicitação de informações em processo de mandado de segurança com pedido de suspensão liminar da licitação).

Encontramos na Jurisprudência, sugestão de controle interno: Autoridade competente da licitação determina a publicação da íntegra dos estudos técnicos preliminares na Internet; bem mais abrangente.

Sugestão de controle interno compensatório: Equipe de planejamento da contratação inclui como item do termo de referência ou projeto básico a fundamentação - 87 -

;.;.;.;.;.;.;.; da contratação, mesmo que não haja dispositivo normativo explicito obrigando a tal, incluindo os subitens sugeridos no Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação - Riscos e Controles para o Planejamento da Contratação - versão 1.0, quais sejam: 1) referência aos estudos técnicos preliminares em que o termo de referência ou o projeto básico foi baseado; 2) necessidade da contratação; 3) alinhamento entre a contratação e os planos do órgão governante superior e do órgão; 4) relação entre a demanda prevista e a quantidade de cada item; 5) levantamento de mercado; 6) justificativas da escolha do tipo de solução a contratar; 7) justificativas para o parcelamento ou não da solução; 8) resultados pretendidos; 9) declaração da viabilidade da contratação Notadamente, sem levarmos em consideração a importância dos estudos preliminares, e toda sua gama de elementos que o compõe, os atos do gestor público estarão seriamente comprometidos, sem atingir a eficiência, eficácia e finalidade do interesse comum, quando nos depararmos com a essencial exequibilidade e seu papel de equilíbrio técnico econômico e financeiro nas contrações públicas.

- 88 -

;.;.;.;.;.;.;.; 6. Referências

(2)-Manual de obras e serviços de engenharia: fundamentos da licitação e contratação / Manoel Paz e Silva Filho. Brasília: AGU, 2014. 140 p.

;.;.;.;.;.;.;.; (9)- AZEVEDO, Adriano Maia Ribeiro de. A adequada análise de exequibilidade da proposta. Fator fundamental à eficácia das contratações da administração pública efetuadas por meio de pregão eletrônico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n.

2889, 30maio 2011.

Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19200>. Acesso em: 12 mar. 2019 .

(3). Contratação de obras e serviços, licitação, Brasil. 2. Engenharia, licitação, legislação,

(10)-F RANÇA, Júnia Lessa et al. Manual para normalização de publicações técnicocientíficas.

Brasil. Brasil. I. Silva Filho, Manuel Paz e. II.

ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: UFMG, 2003. 230

(1)- B823 Brasil. Advocacia-Geral da União (AGU). Consultoria-Geral da União.

Título (4)- NIEBUHR, Joel. Pregão eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

presencial

e

(5) TORRES, Ronny Charles Lopes. Licitações públicas. Salvador: JusPodivm, 2016.

(6)- JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. São Paulo: Dialética, 2013.

(7)- Amorim, Victor Aguiar Jardim de, 1986Licitações e contratos administrativos : teoria e jurisprudência / Victor

p.

(11) - JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética: São Paulo: 2009. 13ª edição. p.747 .Idem JUSTEN FILHO, 2009, p.(182) (12) BRASIL. Tribunal de contas da União. Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação - Riscos e Controles para o Planejamento da Contratação - versão 1.0.

• p.132. Diversos dos elementos que embasaram a decisão de efetuar a contratação

(13) Manual De Direito Administrativo – Carvalho Filho, José Dos Santos, Atlas: São Paulo: 2013, 31ª Ed.

Aguiar Jardim de Amorim. – Brasília : Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2017.

240 p.

(8) – TCU. Licitações e Contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 4ª edição revista, atualizada e ampliada. p. 811.

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;.;.;.;.;.;.;.; O INSTITUTO DA SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Rosa Cristina Ferreira Bezerra 1. Introdução O Direito Administrativo tem se tornado um vasto campo de estudo, e de “batalhas” jurídicas e doutrinárias acerca dos mais variados institutos jurídicos, dentre os quais podemos destacar a contratação na Administração Pública, e dentro desse tema, destacamos o instituto da subcontratação, que é o alvo desse artigo.

Como já é de nosso conhecimento, o Contrato é um acordo de vontades entre as partes, com a finalidade de criar obrigações futuras. O Contrato Administrativo, tem como participante principal a Administração Pública, que firma com o particular ou com outra entidade administrativa um pacto. Por essa razão, o contrato é em regra, por sua natureza, pessoal, daí por que, cumprindo o preceito constitucional, através da licitação, a Administração Pública examina a capacidade e a idoneidade da contratada, cabendo-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato, sem transferir as responsabilidades ou subcontratar, a não ser que haja expressa autorização da contratante.

Embora existam diversos debates e doutrinas sobre o assunto, e até mesmo uma douta lição do Tribunal de Contas da União em sua obra: “Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU”, percebe-se necessária uma explanação mais compreensiva e didática sobre o tema, a fim de facilitar e dirimir dúvidas mais - 91 -

;.;.;.;.;.;.;.; simples que ocorrem no dia-a-dia de quem trabalha com licitações e contratos no serviço público.

Assim, iremos falar da definição da subcontratação, de que forma ela pode ser prevista no procedimento licitatório e como é vista após esse procedimento.

E, ainda para fins de esclarecimentos, serão abordados de forma simples alguns termos que se relacionam com o referido tema, que são: a terceirização e a quarteirização de serviços.

Para isso, utilizaremos de pesquisas bibliográficas, com base nas legislações vigentes, doutrinas e Acórdãos do Tribunal de Contas de União (TCU).

2. Uma Análise Geral Todo o procedimento de contratação na Administração Pública inicia-se com a Licitação, que é o procedimento administrativo formal, mediante condições estabelecidas em ato próprio (Edital ou Convite), em que são convocadas as empresas interessadas em fornecer bens ou serviços à Administração.

Tal processo visa, não somente, garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, mas também, assegurar o princípio constitucional da isonomia entre os potenciais prestadores de serviço ou fornecedores do objeto pretendido.

Não há dúvidas que ao administrador público cabe somente agir dentro dos limites que a lei lhe impõe, devendo observar, ainda, os demais princípios administrativos para dar legitimidade às suas ações.

O Contrato Administrativo, que numa visão mais simples, é um acordo de vontades, firmado pelas partes, para criar obrigações, visando a consecução do interesse público, e este decorre, em regra, de um processo licitatório, onde o contratado ao vencer o certame - 92 -

;.;.;.;.;.;.;.; demonstrou dispor das características que a Administração considera determinantes à execução do objeto contratual.

No entanto a matéria em discussão é o instituto jurídico da subcontratação, sobre o qual o Art. 72 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que: “O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes de obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”

E, na já mencionada obra do Tribunal de Contas da União, “Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU”, diz que: “Subcontratação consiste na entrega de parte de fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço a terceiro, estranho ao contrato, para que execute em nome do contratado item, etapa ou parcela do objeto avençado. ” (4. ed. Brasília: TCU, 2010).

2.1 - Artigo 72 da Lei 8.666/93 Analisando de forma um pouco mais detalhada o que nos disse o artigo supracitado, podemos observar o seguinte: a) A decisão acerca da admissão da subcontratação, ou não, é mérito administrativo; b) Quando admitida pela Administração, a subcontratação, deve obedecer aos limites máximos estabelecidos, vedada a subcontratação total do objeto; c) Ainda, deve ser prevista de forma expressa e clara no Edital e no Contrato; d) O contratado permanece responsável pelas obrigações legais e contratuais.

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;.;.;.;.;.;.;.; Dessa forma, percebe-se que a decisão sobre a admissão, ou não, da subcontratação, é de cunho administrativo e/ou técnico, onde cabe à Administração julgar a conveniência, a oportunidade, analisar a possibilidade técnica e a viabilidade dessa admissão. A entidade contratante define os termos do ajuste, inclusive o de admitir a subcontratação, de acordo com as suas necessidades, as características do mercado, e a disponibilidade deste referente ao objeto do certame.

Nesses moldes, no Acórdão TCU nº 2002/2005 – Plenário, o Ministro Relator consignou em seu voto que a subcontratação deve ser adotada unicamente quando necessária para garantir a execução do contrato e desde que não atente contra os princípios constitucionais inerentes ao processo licitatório, e nem ofenda outros princípios relacionados às licitações, notadamente o da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, Lei nº 8.666/93). (Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU 4. ed. Brasília: TCU, 2010) Em todo o caso, não se deve esquecer que as decisões administrativas devem ser motivadas, ainda que discricionárias, considerando que, no Acórdão TCU nº 1.453/2009, Plenário, a Corte de Contas manifestou-se no sentido de que “... o princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, inclusive das discricionárias. ” 3. A Subcontratação total.

A subcontratação total do objeto não é admitida pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Parte da doutrina também entende que essa possibilidade configura - 94 -

;.;.;.;.;.;.;.; a negação do processo licitatório e fere o princípio da igualdade, bem como fere o artigo 37, XXI da Constituição Federal de 1988, pois, caso fosse admitida, configuraria uma forma de ludibriar a própria licitação em si, adjudicando-se o objeto do contrato e não o participante do certame.

O artigo 78, inciso VI, da Lei 8.666/93, dispõe o seguinte: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)

“VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; ”

Assim, vedada a subcontratação total do objeto de acordo com o artigo supracitado, e caso sua admissão parcial seja aceita pela Administração, esta deve delimitála.

O TCU manifestou-se favorável à subcontratação parcial, porém, tem enfatizado que deve ser colocado um limite máximo no edital, conforme os seguintes julgados: “9.2.2.4.estabeleça nos instrumentos convocatórios, em cada caso, os limites para subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, de modo a evitar riscos para a Administração Pública, conforme disciplina o art. 72 da Lei n. 8.666/93” (Acórdão nº 1.045/2006, Plenário) “Nos termos do art. 72 da Lei nº 8.666/93, deve ser fixado, no edital, o percentual máximo para subcontratação, quando houver cláusula editalícia de permissividade, devendo essa cláusula existir, apenas, em hipóteses excepcionais, - 95 -

;.;.;.;.;.;.;.; quando a subcontratação for estritamente necessária, devendo ser técnica e circunstancialmente justificados tanto a necessidade da subcontratação quanto o percentual máximo admitido.” (Acórdão nº 1.748/2009, Plenário)

Concomitantemente, o Contrato, o Termo de Referência ou o Projeto Básico, como anexos do Edital (Art. 40, § 2º da Lei 8.666/93), devem prefixar os limites que será permitida a subcontratação, não podendo essa definição ser feita posteriormente ao lançamento do certame e ao querer da Administração. Uma vez que, a subcontratação constitui uma importante regra, que caso seja descumprida, pode levar à rescisão contratual como já vimos acima. Além disso, a possibilidade ou não da subcontratação também influenciará nas propostas das empresas, que deverão considerar nas suas planilhas de custos, se a execução da parte do objeto será feita por elas mesmas ou se irão subcontratar outra empresa.

Deve-se ressaltar que a minuta do contrato faz parte dos anexos do Edital, e nesse caso não pode haver contradição entre eles. Ou seja, o contrato não poderá conter cláusula referente à subcontratação, se no edital não estiver expressamente aceita.

4. A aceitabilidade da subcontratação pelo TCU O TCU, tem se posicionado favorável à subcontratação. No entanto, há alguns requisitos que tem se tornado indispensáveis nesses casos, quais sejam: - A Administração deve exigir do subcontratado a documentação exigida na habilitação requisitados na licitação, principalmente quanto à regularidade jurídica, idoneidade fiscal, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e o cumprimento do disposto no - 96 -

;.;.;.;.;.;.;.; inciso XXX III do art. 7º da Constituição Federal.

(Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU 4. ed. Brasília: TCU, 2010).

- Outra regra de ouro, diz respeito à precisão e clareza, com que devam ser descritas as condições para a execução dos contratos, consubstanciadas nas cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades, tudo em consonância com os termos da licitação e da proposta a que ficam vinculados. Mesmo os contratos, que tiveram a dispensa ou a inexigibilidade declaradas, ficam sujeitos aos termos do ato que os autorizou e da proposta.

Nada escapa ao seu controle.

Contudo, o limite aceito para a subcontratação é a administração quem decide dentro da sua discricionariedade, levando em consideração sempre os princípios que regem a administração pública, principalmente os da moralidade e razoabilidade.

5. O pagamento direto à Subcontratada O pagamento direto à empresa subcontratada é um dos pontos mais discutidos pela doutrina e já foi tema de acórdãos do TCU também.

Alguns doutrinadores que vislumbram essa possibilidade, alegam que tal procedimento aumenta o poder de fiscalização do andamento do objeto (sub)contratado, porém, não legitima a relação entre a Administração Pública e a empresa subcontratada.

Há aqueles que defendem a tese da “possibilidade jurídica”, onde nos contratos administrativos aplicam-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (art. 54 da Lei 8.666/93), assim, a supracitada teoria tem como base o Código Civil. Vejamos o que diz o referido diploma legal: - 97 -

;.;.;.;.;.;.;.; “Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.”

Portanto, seria possível que a contratante especificasse um credor ou representante para receber sua parte, e, em tese, o subcontratado seria essa pessoa (credor ou representante), logo, sendo possível o pagamento discutido.

No entanto, vale destacar que uma das principais características dos contratos administrativos é a sua natureza intuitu personae, assim, o contrato deve ser executado por aquela pessoa que venceu o processo licitatório.

Assim, não se vislumbra, por parte da Administração, via de regra, efetuar pagamento direto à subcontratada por prestação de serviço ou fornecimento de bens, uma vez que não se tem uma relação jurídica decorrente da subcontratação envolvendo a Administração contratante diretamente. Por essa razão, qualquer pagamento devido à subcontratada deverá ser realizado pelo particular contratado (subcontratante). Da mesma forma, não se percebe a possibilidade de emissão de nota fiscal pelo subcontratado diretamente à Administração.

Vejamos uma manifestação do Tribunal de Contas da União referente ao assunto: “9.2. determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que: 9.2.1. quando da elaboração e fiscalização de contratos, observe a vedação feita pela Lei n.

8.666/1993, nos arts. 72 e 78, inciso VI, no tocante à subcontratação total dos objetos pactuados; 9.2.2. abstenha-se de efetuar pagamentos diretos a subcontratadas, tendo em vista a falta de amparo legal, uma vez que não há qualquer relação jurídica entre a - 98 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; Administração Pública e o terceiro subcontratado(...). TCU. Acórdão nº 502/2008 – Segunda Câmara.

§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas. (...)

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts.

47 e 48 desta Lei Complementar quando: (...) IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. ”

Assim, os documentos referentes à despesa pública devem ser elaborados em nome da contratada, empresa vencedora do certame. Logo, podemos inferir que a subcontratação é legal, porém o pagamento direto a subcontratada pela administração não seria possível, ou melhor, não seria o caminho mais viável.

5.1 - Subcontratação de Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP).

A questão da Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte (EPP), está amparada pela Lei Complementar nº 123/2006, em seus artigos conforme abaixo: Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (...)

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (...)

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Assim, conforme vimos a exceção acima descrita, pela Lei Complementar supra, diz respeito somente aos contratos firmados com empresas ME e EPP. 6. Diferenças entre terceirização, subcontratação e quarteirização.

A Terceirização ocorre quando a Administração Pública contrata um terceiro (empresa ou profissional) para realizar atividades-meio necessárias ao tomador.

Como ocorre, por exemplo, quando a Prefeitura contrata uma empresa para prestação de serviços de limpeza do prédio administrativo.

A Subcontratação, por outro lado, ocorre desde que existe previsão no instrumento convocatório e no contrato autorizando a subcontratação, indicando o percentual ou sob qual parcela será admitida, ocorrendo da seguinte forma: vamos supor que o vencedor da licitação e contratado seja a empresa “A”. Ocorrerá a subcontratação - 100 -

;.;.;.;.;.;.;.; quando a empresa “A” subcontrata a empresa “B” para prestação de parte do objeto contratual, sempre nos limites permitidos pelo edital/contrato e aceito pela Administração. A relação, contudo, é entre Administração e Contratado (empresa A).

A Terceirização e a Subcontratação não se confundem com a Quarteirização.

A Quarteirização ocorre quando a Administração contrata outro terceiro (um quarto sujeito/empresa) para auxiliar na fiscalização dos contratos que aquela Administração possui com terceiros.

Suponha que a Administração tenha 50 contratos formalizados com terceiros, vencedores das licitações e atuais contratados. Então a Administração contrata outro terceiro (o quarto) para auxiliar na fiscalização trabalhista relativo aos contratos com cessão de mão de obra que demandem maior necessidade de fiscalização apurada dessas questões, contratando assim um escritório de contabilidade (auxiliando na fiscalização dos contratos que o órgão possui com seus terceiros).

7. Conclusão Vimos que o instituto da subcontratação é regido primariamente pela Lei 8.666 de 1993 e suas alterações posteriores, bem como às disposições do direito privado subsidiariamente.

A contratada, apesar da subcontratação consentida, legal e contratualmente, até os limites previstos, continua com total responsabilidade legal e contratual na execução do objeto.

Diante do exposto, concluímos que a subcontratação é perfeitamente possível , desde que atendidos os parâmetros acima expostos, que são: - Vedação à subcontratação total; - 101 -

;.;.;.;.;.;.;.; - Possibilidade se subcontratação parcial, desde que limitada pela Administração Pública, prevista no Termo de Referência, Edital e na minuta de contrato do procedimento licitatório; - Vedação de pagamento direto à subcontratada, com exceção dos casos de ME e EPP conforme a Lei Complementar n° 123⁄200; 8. Referências SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Subcontratação e cessão de contratos administrativos. In:Âmbito Jurídico, set/1998[Internet http://www.ambitojuridico.com.br/aj/da0010.html SERPA, Julio. Subcontratação na Administração Pública: possibilidades e limites. https://jus.com.br/artigos/56842 Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU 4. ed. Brasília: TCU, 2010).

CONSTITUIÇÃO FEDERAL, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui caocompilado.htm; LEI Nº 8.666/93, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm; LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.ht m Viana & Consultores Associados Ltda. Terceirização, subcontratação e quarteirização. Disponível em: https://www.viannaconsultores.com.br/terceirizacaosubcontratacao-e-quarteirizacao - 102 -

;.;.;.;.;.;.;.; CUSTOS NÃO RENOVÁVEIS: CONCEITOS E IMPORTÂNCIA NA PRORROGAÇÃO CONTRATUAL Luiz Eduardo Pinheiro Nistal 1. Introdução O funcionamento da administração pública gera gastos denominado despesas públicas, para Lima e Castro (2003), as despesas públicas podem ser definidas como o conjunto de dispêndios do Estado, ou outras Entidades Públicas, para o funcionamento dos serviços públicos, presentes nas atividades fins e meio da administração pública, formalizado por meio da contratação de terceiros.

O conceito de contrato administrativo é: “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração Pública” (MEIRELLES, 2012).

;.;.;.;.;.;.;.; jurídicos que devem ser eliminados ou ao menos reduzidos na renovação contratual, implicando em questionamentos por parte das contratadas e dúvidas entre os gestores e analista das repactuações.

Neste sentido, o presente trabalho tem por objetivo trazer ao entendimento a definição de custos não renováveis dos contratos administrativos. Dessa forma, o artigo possui como objetivos específicos: a) traçar o processo de renovação contratual e b) conceituar os custos não renováveis.

O trabalho foi desenvolvido, tendo como metodologia a pesquisa bibliográfica, por meio da investigação da legislação vigente relativa às contratações de serviços, desta forma foi possível traçar o processo de renovação contratual, bem como iniciar a conceituação dos custos não renováveis, finalizado pela leitura da Nota Técnica nº 652/2017-MP. 2. Processo de Renovação Contratual A legislação permite que os órgãos e entidades da administração pública realizem diversos contratos com terceiros a fim de desenvolver as atividades meios, como pode se observar no art. 2 da Lei no 8.666/1993, que relaciona o que pode ser licitado, a saber: obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros.

A mesma Lei versa, no art. 5 , a duração dos contratos, o

Considerando os contratos administrativos de serviços executados de forma continuada, após um ano de contrato, a administração pode renová-lo, considerando que os serviços prestados estejam satisfatórios, e ainda, o princípio da economicidade e vantajosidade, provocada por dois motivos: a ausência de processo licitatório e a eliminação de custos não renováveis.

Nos editais de licitação estão listados os respectivos custos que devem ser eliminados a título de custos não renováveis. No entanto, existem outros custos relacionados pelas diversas legislações e entendimentos - 103 -

o

ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da - 104 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (BRASIL, 1993)

Como visto, os contratos administrativos destinados à prestação de serviços a serem executados de forma contínua poderão ser renovados até o período máximo de sessenta meses, com a prerrogativa de se buscar vantajosidade à administração pública. Como esclarece VALENTIM, 2010, quando o Poder Público pretende utilizarse do erário, do dinheiro público, para contratar visando determinada obra, serviço ou bem, ele se submete, em princípio, ao regime jurídico das licitações e contratos administrativos. Ou seja, deve seguir as normas da lei 8.666/93 — Lei das Licitações—, cujo artigo 3º preclara serem seus princípios-macro: a garantia de isonomia de tratamento entre os licitantes; a sujeição à da legalidade e; finalmente, a busca pela proposta mais vantajosa (vantajosidade) (VALENTIM, 2010) - 105 -

Assim, pode-se afirmar que a vantajosidade ocorre inicialmente pela inexistência de licitação para os períodos renovados, bem como pelas etapas realizadas no processo de renovação, nas quais são envolvidos critérios de comparação de preços e, em muitos casos, na eliminação de custos originariamente contratados.

A Advocacia-Geral da União (AGU) organizou uma Lista de Verificação, uma “diretriz única e organizada, para viabilizar de forma racional e eficiente a contratação que se pretende realizar, quer para a assessoria jurídica, quer para a Administração, na generalidade dos casos” (BRASIL, 2018). Dentre desta lista há a previsão de alteração do contrato administrativo, englobando a prorrogação contratual.

Desta forma, para prorrogação devem ser verificadas os seguintes itens da Lista de Verificação da AGU, correspondendo às diversas etapas do certame, a saber: ATOS ADMINISTRATIVOS E DOCUMENTOS A SEREM VERIFICADOS VERIFICAÇÃO INICIAL 1. Os autos do processo contêm os documentos referentes ao procedimento licitatório realizado, o contrato original assinado pelas partes e eventuais termos aditivos precedentes, nos termos da Orientação Normativa/AGU n° 02, de 01/04/2009?

OS INSTRUMENTOS DOS CONTRATOS, CONVÊNIOS E DEMAIS AJUSTES, BEM COMO OS RESPECTIVOS ADITIVOS, DEVEM INTEGRAR UM ÚNICO PROCESSO ADMINISTRATIVO, DEVIDAMENTE AUTUADO EM SEQÜÊNCIA CRONOLÓGICA, NUMERADO, RUBRICADO, CONTENDO CADA VOLUME OS RESPECTIVOS TERMOS DE ABERTURA E ENCERRAMENTO.

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;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.;

2. Quanto à vigência, foi observada a Orientação Normativa/AGU n° 03, de 01/04/2009?

NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO.

Contrato firmado em _____/____/_____ Vigência inicial ____/____/______ Valor inicial do contrato R$: _____________________ 3. Consta nos autos do processo algum registro de sanção à empresa contratada, cujos efeitos torne-a proibida de celebrar contrato administrativo e alcance a Administração contratante? (art. 30-A, § 2°, II, IN 02/08-SLTI) São sistemas de consulta de registro de penalidades: (a) Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS (http://www.portaltransparencia.gov.br); (b) Lista de Inidôneos do Tribunal de Contas da União (http://portal2.tcu.gov.br); (c) Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF; e (d) Conselho Nacional de Justiça CNJ (http://www.cnj.jus.br).

VERIFICAÇÃO ESPECÍFICA TERMO ADITIVO VISANDO A PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA 1. Existe manifestação do contratado demonstrando interesse na prorrogação do prazo de vigência do contrato?

2. Foi realizada pesquisa de mercado a fim de verificar se os preços contratados permanecem vantajosos para a Administração? (art.

57, II, Lei 8.666/93 e art. 30, §2° IN 02/08-SLTI).

3. Há manifestação da Administração (preferencialmente do fiscal do contrato) acerca da execução do contrato, justificativa da necessidade da prorrogação e sobre a manutenção das condições vantajosas do ajuste? (art. 57, II e § 2º, da Lei 8.666/93 e art. 30-A, §§ 1° e 2° IN 02/08-SLTI).

4. A prorrogação foi autorizada pela autoridade competente? (art. 57, §2°, Lei 8.666/93) 5. Foi juntado o comprovante da manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas na licitação? (art. 55, XIII, Lei - 107 -

8.666/93 e IN 02/10-SLTI) 6. Há comprovação da regularidade trabalhista (Lei 12.440/11)?

7. Há, na Lei Orçamentária do exercício da prorrogação do contrato, dotações suficientes para o custeio das respectivas despesas, ou condicionamento da validade e eficácia da prorrogação à referida disponibilidade? (art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666/93) 8. Há minuta do termo aditivo?

Fonte: Lista de Verificação da AGU, 2018

Dentre as etapas previstas percebe-se a busca da administração pública por pagar cada vez menos pelos serviços de terceiros ora contratados, como ocorre no item 2 da Lista de na pesquisa de preços dos mesmos serviços ofertados por outras empresas a fim de saber se os valores pagos à contratada estão de acordo com o praticado no mercado e, ainda, se estes permanecem os menores preços do mercado.

Outra etapa no processo de renovação é verificar se os valores praticados estão entre os limites estabelecidos pelo governo federal, conforme estabelecido pela Portaria nº 213, de 25 de setembro de 2017. O mesmo documento legal estabelece: Art. 5º Quando da prorrogação contratual, os contratos cujos valores estiverem acima dos limites estabelecidos deverão ser renegociados para se adequarem aos novos limites, vedando-se a prorrogação de contratos cuja negociação resultar insatisfatória, devendo o órgão proceder a novo certame licitatório (BRASIL, 2017).

O citado artigo determina que a administração pública deve, na prorrogação reduzir os valores praticados no contrato, em caso deste estar acima dos limites máximos estabelecidos pelo governo federal.

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;.;.;.;.;.;.;.; Outrossim, ainda na prorrogação conforme estabelece o item 9 do Anexo IX da Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de 2017, a “Administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação” (BRASIL, 2017).

Pelo exposto, observa-se que a continuidade com a empresa contratada para o fornecimento dos serviços apresenta vantagens econômicas para administração pública, visto a ausência de licitação para o processo de renovação, o respeito dos valores praticados ao critério de menor preço do mercado e aos limites máximos estabelecidos pelo governo federal, bem como a eliminação ou redução dos custos não renováveis.

3. Conceitos de Custos Não Renováveis O termo Custos Não Renováveis, apesar de presente na legislação relativa à licitação e alteração contratual, não possui uma definição clara nos diversos textos legais, sendo necessária definições estabelecidas em acórdãos e interpretações dos órgãos como Tribunal de Contas da União (TCU), Advocacia-Geral da União (AGU) e Supremo Tribunal Federal (STF).

Dentre diversas interpretações, destaca-se inicialmente o posicionamento de Marçal Justen Filho, 2009, sobre o tema: o preço avençado entre as partes para o primeiro período contratual compreende diversas despesas não renováveis. Ou seja, o preço pago pela Administração durante o primeiro período compreenderá custos que, uma vez amortizados, não necessitam ser novamente compensados. Então, a renovação do contrato significa, sob o prisma econômico, a redução dos custos - 109 -

;.;.;.;.;.;.;.; necessários à execução daquela prestação.

Portanto, é procedente afirmar que a manutenção da mesma remuneração originalmente estabelecida corresponderia a um enriquecimento do particular – eis que ele continuaria a ser remunerado por despesas que não incidem sobre a execução do contrato (FILHO, 2009).

Ainda nesta linha, por meio da Nota Técnica nº 652/2017-MP, observa-se alguns entendimentos do que venha a ser Custos Não Renováveis: Já na prorrogação do contrato, entende-se que atinge a exclusão de itens não renováveis, a exemplo dos provisionamentos para maternidade, paternidade, ausências legais, aviso prévio trabalhado e indenizado, dentre outros, a depender da especificidade da contratação.

Explica-se: se esses custos forem provisionados e não utilizados no decorrer do primeiro ano de contrato, quando da prorrogação, se não excluídos, serão considerados custos bis in idem, haja vista que estarse-á provisionando novamente o mesmo custo. Por outro lado, se esses custos forem utilizados serão computados novamente. À vista disso, quando da prorrogação contratual, o gestor do contrato deve avaliar todos os custos que não foram utilizados e fazer a supressão.

Caso tenham sido utilizados, mesmo que parcial, deverão compor novamente a planilha para fins de prorrogação, de forma complementar/proporcional. [...]

Levando em consideração o sobrescrito, em paralelismo com a rescisão, denota-se que o instituto do Aviso Prévio é uno (gênero), tendo como espécie o APT e o API. O que, por seu turno, enseja que deva ser levado em consideração no seu todo, tanto para exclusão de sua incidência ou não. Note-se, que a Lei nº 12.506, de 11 - 110 -

;.;.;.;.;.;.;.; de outubro de 2011, a seguir colacionada, não biparte o Aviso Prévio. Assim, à vista desses preceptivos, entende-se que o Custo do Aviso Prévio , seja trabalhado ou indenizado, previsto no contrato (planilha de formação de preços) que não forem utilizados no primeiro ano de contratação deverão ser eliminados, para que não caracterize custos bis in idem, pois já foram pagos ou amortizados no primeiro ano de vigência do contrato. Caso o gestor do contrato avalie que esse custos foram utilizados, mesmo que parcial, deverão compor novamente a planilha para fins de prorrogação, de forma complementar. [...]

Assim, considerando o exposto, serão objeto de balizamento para exclusão da planilha de formação de preços, como custos não renováveis, os itens “A”, “B”, “D” e “E” do submódulo 4.4, anexo III-A da Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008 (item 25 desta Nota Técnica) - Aviso Prévio Indenizado; Incidência do FGTS sobre aviso prévio indenizado; Aviso Prévio Trabalhado; e Incidência dos encargos do submódulo 4.1 sobre o aviso prévio trabalhado (ACHE, 2017, pg ,4,6,7)

;.;.;.;.;.;.;.; Ainda, os entendimentos jurídicos apresentam como rubricas pacíficas de estarem figurando na categoria de custos não renováveis os Avisos Prévios, tanto o trabalhado quanto o indenizado e as respectivas incidências dos encargos. Em relação à outras rubricas, estas devem estar previstas nos editais de licitação, nos respectivos termos de referência.

Por fim, deve-se incluir na categoria de custos não renováveis as determinações da Instrução Normativa n 7, de 20 de setembro de 2018, a saber: o

Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57 da Lei nº 8.666, de 23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo principal suprir a necessidade do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando da prorrogação contratual, torna-se custo não renovável.

Desta forma, entra na categoria de custos não renováveis a reserva para férias.

4. Conclusão

Pelo exposto, entende-se os custos não renováveis como gastos que podem ou não ocorrer na execução do contrato, devendo fazer parte da planilha de custos e formação de preços, servindo a contratada como reserva a ser utilizada ao longo do período pactuado em caso de ocorrência. Se os mesmos não ocorrerem ou ocorrerem de forma parcial, pressupõem que a contratada já possui recursos para cobrir total ou parcialmente os referidos custos em uma eventual prorrogação, devendo, portanto, serem zerados ou seus valores reduzidos das planilhas de custos e formação de preços.

Quando se trata dos contratos administrativos de serviços contínuos, deve-se observar a prerrogativa da prorrogação, tanto por assegurar a manutenção do fornecimento de serviço satisfatório, quanto por apresentar vantajosidades econômicas, que perpassa pela ausência da etapa da licitação e pela eliminação de custos não renováveis.

Contratar a cada ano uma nova empresa ou mesmo fazer um novo contrato, implica em gastos com os processos licitatórios, e também a administração fica refém dos novos valores de mercado. A manutenção da contratada até o limite máximo dos 60 meses, apesar dos ajustes ocasionados pelas Convenções Coletivas ou outras

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;.;.;.;.;.;.;.; mudanças de custos inesperados, possibilita que administração continue com o fornecimento de tais serviços com os menores preços de mercado, muito em virtude da impossibilidade de alteração de custos definidos na época da licitação, como custos indiretos e taxas de lucros, como a eliminação de custos indiretos.

O conceito ou a definição de custos não renováveis não está bem definida pela legislação, fazendo com que os técnicos da administração pública e as empresas prestadoras de serviços contratadas recorram ao entendimento e interpretações do TCU, AGU ou STF. No entanto, ao estudar tais interpretações e teoria da administração pública, compreende-se como custos não renováveis como uma reserva recebia pela contratada ao longo da vigência do contratado, que em caso de uso total ou parcial, deve ser eliminado ou reduzido na prorrogação contratual.

Ainda, a legislação e os entendimentos jurídicos já pacificaram que o rol dos custos não renováveis são as rubricas de férias, os avisos prévio trabalhado e indenizado, bem como a incidência dos encargos nestas rubricas, e demais custos definidos e relacionados no processo de licitação, por meio, principalmente do termo de referência.

O entendimento e as rubricas relacionadas como custos não renováveis ainda carece de mais divulgação e mais clareza por parte do legislador para que o responsável na pela análise de prorrogação contratual, seja na administração pública, seja pela contratada, faça um trabalho com mais exatidão, clareza e transparência.

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Dispõe sobre os valores limites para contratação de serviços de vigilância e de limpeza e conservação pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (Sisg).

Disponível em: <https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/le gislacao/portarias/839-portaria-n-213-de-25-de-setembrode-2017>. Acessado em: 10 de jan. de 2019

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;.;.;.;.;.;.;.; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Malheiros. 38ª ed. São Paulo/SP, 2012

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VALENTIM, Carlos Eduardo Moreira. Busca por Contratação Implica no Melhor e Menor Gasto.

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FILHO, Marçal Justen. Repactuação e Reajuste nos Contratos de Serviços Contínuos da Administração Indireta. Publicado em 4 de fevereiro de 2009. Disponível em <http://justenfilho.com.br/artigos/repactuacao-ereajuste-nos-contratos-de-servicos-continuos-daadministracao-indireta/>. Acessado em: 5 de fev. 2019.

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CAPÍTULO II - GESTÃO E PAGAMENTO

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;.;.;.;.;.;.;.; CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: A IMPORTÂNCIA DA EFICAZ GESTÃO DO CICLO DE VIDA DO CONTRADO PARA A MELHORIA CONTÍNUA Fernando Viana Neiva 1. Introdução.

;.;.;.;.;.;.;.; O presente artigo pretende demonstrar uma metodologia, adotada na Suframa, para demonstrar a importância dos registros formais de fiscalização do agente responsável pela atividade, que demonstrará de forma clara o ciclo de vida do contrato para que através deste fenômeno e focados nos fundamentados da melhoria contínua, a continuação dos serviços fique exposto a menos riscos e falhas quando das novas contratações.

2. A Gestão dos Contratos Administrativos

A gestão dos contratos administrativos tem-se revelado um dos elementos mais vulneráveis na Administração Pública, inconformidades diversas são registradas pelos órgãos internos e externos de controle, podendo ocasionar a má qualidade na prestação dos serviços contratados, ora por simples omissões, ora por erros e falhas formais outros por má fé, gerando ilícitos que configuram improbidade administrativa e até crime contra a administração pública.

Para evitar esse tipo de evento, que resulta sempre em punição dos agentes da Administração Pública, a Lei 8.666/93, no seu artigo 67, caput, exige que a execução do contrato administrativo seja fiscalizada e acompanhada por um representante da Administração formalmente designado: o fiscal do contrato.

No entanto, apesar da importância dessa figura no âmbito dos contratos administrativos, e a legislação abordar o tema, o faz apenas sobre critérios legais não sendo suficientes para a boa gestão, isto é, não trata da eficiência.

Recentemente a Instrução Normativa nº 05/2017 exigiu uma nova postura na gestão contratual, focando o planejamento da contratação e outras ações de gestão do contrato, tendo inclusive instituído o Instrumento de Medição de Resultado.

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A gestão de contrato é um dos conceitos mais importantes no mundo dos negócios, sua relevância está no fato de que todo produto ou serviço precisa ser monitorado, isto é, fiscalizado em suas funções para identificar se os requisitos previamente acordados estão em conformidade.

No serviço público em função do art. 67 da Lei n.

8666/93, deve a administração nomear um representante para acompanhar e fiscalizar o contrato celebrado, o artigo diz: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Observa-se que a lei preza pelos registros de todas as ocorrências, com fito de documentar as fases da execução, deixando margem quanto ao método utilizado.

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;.;.;.;.;.;.;.; Os contratos administrativos assim como os contratos privados devem ser constantemente monitorados e avaliados. Segundo o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo 4º Edição, p.599), o contrato é: um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas, sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.

Nota-se que há direitos e deveres, mesmo que se avence o contrato pela modalidade continuada, isto é, por mais de um exercício financeiro ou período de tempo maior que 12 meses, o contrato tem o seu início, meio e o fim. O tema sobre a gestão de contratos do ponto de vista dos regramentos legais é bastante explorada na área do direito, em especial no direito público, através de doutrinadores reconhecidos nacionalmente, porém na área administrativa, em especial na execução de fato do objeto avençado o assunto é pouco explorado, isto é, os estudos e pesquisas da gestão da execução contratual não recebem a sua importância devida, surgindo daí a necessidade de implementar estudos de melhoria do processo e uma melhor forma de controle com visão de negócios e não da legalidade somente, pois dentre os princípios encontrados na Constituição Federal da República Federativa do Brasil, tem-se o da eficiência.

O princípio da eficiência se resume no conceito da boa administração. Sem ferir, claro, o princípio da legalidade, não pode somente estar dentro da lei, é dever do servidor público atuar a fim de oferecer o melhor serviço.

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;.;.;.;.;.;.;.; 3. Ciclo de Vida do Contrato Compreender o mapeamento de qualquer processo faz toda a diferença em uma estratégia, o ciclo operacional do processo é essencial para entendê-lo de forma plena, as suas origens, entradas, processamentos e saídas, resultando em um produto ou serviço de forma eficiente.

Podemos chamar esse fenômeno de “ciclo de vida”, não menos importante, este conceito, muito utilizado nas ciências, em especial na biologia se aplica também a toda forma de ação administrativa, pois podemos considera-lo um processo “ vivo” e interativo, e este conceito já é utilizado na gestão contratual por alguns autores, definindo-o como o “Ciclo de Vida do contrato”.

Diferentes autores segmentam e nomeiam de forma distinta as fases do Ciclo de Vida de Contratos, a mais utilizada é a CLM – Contract Lifecycle Management, ou Gestão do Ciclo de Vida do Contrato, metodologia proposta pela NCMA – National Contract Management Association, que é a principal associação e referência mundial na gestão de contratos, porém estes estudos são focados nos contratos entre partes privadas que tem requisitos (legislação) diferentes das entidades públicas.

O ciclo de vida do contrato, abrange as inúmeras atividades desde a identificação da necessidade do contrato até seu encerramento, entender e registrar o ciclo de vida de um contrato, obriga a gestão a iniciar uma nova abordagem e uma nova forma de pensar e preservar as suas inter-relações, de maneira a compreender o todo dos sistemas produtivos e identificar os pontos críticos em seus subsistemas, processos e fluxos.

Na biologia, que é ciência que estuda a vida e os organismos vivos, compreender que todo organismo vivo tem sua estrutura, crescimento, funcionamento, reprodução, origem, evolução, distribuição, bem como - 120 -

;.;.;.;.;.;.;.; suas relações com o ambiente e entre si são essenciais.

Não podemos aplicar este conceito integralmente aos contratos em geral, em especial aos da administração pública, porém podemos adaptar a sua lógica.

A verdade é que, seja qual for o seu foco, contratos privados e públicos, passam por estágios diversos, mas todos com ciclo de vida com suas fases bem definidas, que são o conjunto de ligações que alguns autores denominam a Gestão do ciclo de Vida dos contratos (GCVC).

A GCVC auxilia as empresas no resultado com o objetivo de estabelecer uma integração entre os diversos setores das organizações para melhorar o controle e diminuir riscos financeiros e jurídicos que auxilia a comunicação de todas as áreas envolvidas estabelecendo padrões em especial de comunicação, que é o maior gargalo na gestão contratual.

No ano de 2015 a Suframa por meio da Ordem de serviço nº 38/2015 que posteriormente foi substituída pela portaria nº 190/2018 buscou minimizar os impactos ocasionados pela má comunicação no registro do histórico da fiscalização dos contratos da autarquia.

Com 13 unidades, espalhadas em 5 estados da região norte, a busca por um método de controle mais eficiente se fazia urgente, pois não havia procedimento formal unificado do procedimento, cada unidade registra a conforme seu conhecimento de gestão e especificidade local, urgia naquele período a necessidade de implantar um procedimento de gestão padronizado, viu-se a época que cada unidade desconcentrada aplicava ações divergentes, não unificando as informações.

;.;.;.;.;.;.;.; Juran (1991) enfatiza que é necessário o estabelecimento de um sistema da qualidade com o controle e redução dos custos da qualidade e esta proposta de gestão buscava naquele período registrar e coletar informações essenciais para utilizar na abertura de novos contratos, a ideia era minimizar a ocorrência de erros e assim através do controle bem efetuado (fiscalização) buscar o aprimoramento dos serviços, resgatando os registros formais no período de vida do contrato, pois a boa gestão do ciclo de vida ajudaria a mitigar riscos e diminuir custos pois lá estariam disponíveis para o planejamento da contratação.

Padronizar significava aquele momento submeter o processo de gestão do contrato a um determinado método, buscando normatizar e organizar o mesmo processo de trabalho as unidades para aumentar a eficiência, em especial nos prazos de envio de documentos para pagamento dos serviços que a época gerava juros e multas para a Administração pelo não envio em tempo hábil das notas fiscais de serviços quando os enviavam o faziam com documentação incompleta.

Ao aplicá-la em uma gestão como um todo, a padronização de processos induz a resultados visivelmente positivos, de ordem quantitativa e qualitativa.

Quando delegada aos gestores de contratos a operacionalização de um mesmo processo, com as mesmas obrigações pré-definidas, fica mais simples desenvolver nas pessoas as habilidades necessárias para realizar as tarefas e executá-las conforme os padrões, garantindo a manutenção e a melhoria dos resultados, pois além do registro formal do histórico, algumas unidades poderiam servir de “Benchmarking” a outras unidades, e isso somente é possível estivessem as informações registradas em uma base de dados com indicadores, se não iguais, no mínimo aproximados.

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4. A Experiência da Suframa no Registro do Ciclo de Vida do Contrato

;.;.;.;.;.;.;.; Ao executar o contrato com metodologias conhecidas por todos, é possível evitar a repetição dos mesmos erros e consequentemente, evitar perdas, judiciais e financeiras com melhor planejamento, que se tornará possível com o histórico do ciclo de vida do contrato.

A O.S. 38/2015 e atual portaria Nº 190, DE 23 DE MARÇO DE 2018, modernizada e adaptada tem como atribuição instituir as atividades principais a serem desempenhadas pela equipe designada para a Gestão e Fiscalização de Contratos e estabeleceu o uso de documentos no SISTEMA ELETRONICO DE INFORMAÇÃO -SEI, para o acompanhamento da execução econômico-financeiro e execução física dos contratos de serviços continuados ou não.

Em seus anexos a portaria possui formulários específicos para preenchimento com informações relevantes e periodicidade mensal, desta forma o não registro dos sinistros do contrato poderá comprometer a gestão e causar apuração de responsabilidades ao fiscal e gestor do contrato, a sua correta e periódica anotação é fator crítico para o sucesso da gestão contratual.

;.;.;.;.;.;.;.; controle sem informação e não há informação sem registro.

A gestão dos contratos deverá ser realizada de acordo com a realidade das unidades desconcentradas, registrando-os para que estes documentos possam servir de orientações para modificar, justificadamente, alguns requisitos originais da contratação e adaptá-lo a necessidade do serviço, a gestão do contrato tem o objetivo de alinhar os procedimentos adotados em conformidade com os requisitos da contratação.

Os riscos de ruídos na comunicação ou inexatidão na transferência e captação de informações passadas por gestores de contratos poderiam prejudicar as ações de fiscalização, tornando-a ineficiente.

O "feedback" da documentação da gestão proporcionará um ponto de controle dos contratos, que seria uma validação essencial para a garantia da aplicabilidade do novo serviço a ser contratado ou ajustes do atual, detectando possíveis excepcionalidades não visualizadas na contratação inicial.

Quando Pero Vaz de Caminha escreveu a carta de reporte da Missão, isto é seu relatório da Missão ao rei Dom Manoel, não imaginava que este fosse o primeiro registro formal do Brasil. O navegador havia saído do escopo inicial, seu objetivo era ir para as índias, mas a conclusão de uma etapa importante deveria ser registrada para que os stakeholders (patrocinadores) no Velho Continente continuassem com seu apoio. O paralelo mostra que registrar formalmente a documentação de qualquer processo, faz parte do dia a dia das empresas e são imprescindíveis para um bom controle pois, não há

A portaria foi pensada em seu conceito inicial como um instrumento para melhorar o planejamento das atividades de contratação de serviços e aquisição de produtos, pois permite ao gestor verificar qual a melhor solução para a demanda, ou seja, identificar quais os serviços, metodologias e características técnicas de acordo com a sua necessidade, confrontando os fatos ocorridos em tempo pretérito, situação que estará no histórico registrado pela fiscalização do contrato.

Além disso, possibilita antecipar possíveis problemas que possam prejudicar ou mesmo inviabilizar o atingimento dos objetivos, propiciando o preparo antecipado de medidas que minimizem os danos causados decorrentes de má execução contribuindo de forma única para o planejamento dos novos serviços.

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5. Importância do Registro Periódico e Bem Efetuado

;.;.;.;.;.;.;.; Segundo Lincoln Firmino, o planejamento gera uma série de benefícios, tais como: • Redução considerável do aparecimento de “surpresas” durante a execução dos trabalhos, devido ao processo de documentação e compartilhamento de lições aprendidas; •Permite o desenvolvimento de novas técnicas com alto valor agregado, através do desenvolvimento de metodologias adaptadas para serviços públicos específicos, baseadas nas melhores práticas; • Antecipa as situações desfavoráveis que poderão ser encontradas, para que ações preventivas e corretivas possam ser tomadas antes que essas situações se consolidem como problemas; • Agiliza as decisões, já que as informações estão estruturadas e disponibilizadas; • Documenta e facilita as estimativas para futuros contratos; e • Oferece uma importante ferramenta de compartilhamento de conhecimento organizacional para toda a instituição.

Todos esses riscos acima descritos podem ser neutralizados com o registro do ciclo de vida do contrato.

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;.;.;.;.;.;.;.; 6. Da Perda de Memória e Expertise Técnica na Suframa A autarquia, por muitos anos, não realizou concurso público para a renovação de seus quadros, passando no ano de 2013 por um processo de perda de recursos humanos, valiosíssimos, visto que a maioria dos servidores da unidade de gestão logística, responsável pela contratação dos serviços era composta por prestadores de serviços que tiveram que ser dispensados pelo órgão levando consigo toda a memória e expertise do setor.

Naquele período, não havia a preocupação de perda de memória laboral, nem estratégias de retenção dessas memórias, a autarquia se expôs dessa forma ao risco da descontinuidade dos serviços, situação que se concretizou em vários serviços, em especial nas unidades descentralizadas.

A nova metodologia de monitoramento dos serviços, com o formulário no anexo I da referida portaria, vinculou ao fiscal o registro de todas as ocorrências, além de que estes também poderia sugerir melhorias para o próximo contrato.

As entregas do objeto do contrato mediante condições pactuadas são efetuadas por registros formais, de forma unificada, melhorando o controle. O Gestor de Contratos poderá acompanhar continuamente a realização do contrato, comparando o previsto com o realizado, detectar toda e qualquer ocorrência, tendência ou possibilidade de desvio: se negativo, providenciar a correção ou solução; se positivo, capitalizar o ganho, e assim qualquer evento seriam registrados pelo relatório mensal de acompanhamento da execução dos serviços contratados – RAEC. O Gestor de Contratos em conjunto com o fiscal também providenciará registro suficiente de todas ações e - 126 -

;.;.;.;.;.;.;.; eventos do Contrato que satisfaçam qualquer auditoria possível. Nota-se que efetuar registros de execução de contrato não é novidade em nenhuma instituição, a novidade é a de definir papéis dos atores do processo, com sinalização de prazos e racionalização do fluxo das informações, de forma padronizada.

7. O Novo Instrumento de Medição de Resultado (IMR): IN Nº 05/2017

;.;.;.;.;.;.;.; Dentre as novidades, surgiu o INSTRUMENTO DE MEDIÇÃO DE RESULTADO (IMR): mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento, esse instrumento veio em substituição do antigo Acordo de Nível de Serviço (ANS).

O IMR vem definir os níveis de qualidade que devem ser garantidos, as responsabilidades das partes e eventuais compensações quando os níveis de qualidade não forem atingidos.

8. Melhoria Contínua e Maturidade do Processo de

A Instrução Normativa nº 05 de 2017, publicada em 26 de maio de 2017, dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e revoga a Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008 que tratava anteriormente sobre o tema.

A fase de Gestão do Contrato, no Capítulo V da nova norma, apresenta de forma detalhada como se deve manifestar o dever de fiscalização e gestão dos contratos administrativos que é ínsito de qualquer contratação pública.

Dentre as novidades, a norma traz expressamente novas figuras de fiscalização (técnica, administrativa, setorial e a realizada pelo público usuário), bem como a informação de que as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.

Desta forma, o ciclo de vida do contrato, uma vez registrado poderá oferecer valiosa informação para verificar o grau de maturidade da melhoria continua de um serviço específico, mapeando toda a história na unidade.

Segundo, Bessant & Caffyn (200) as companhias passam por vários estágios de melhoria, ou níveis de maturidade de melhoria, como um todo ou em um processo específico.

No ano de 2015 a autarquia deu o pontapé inicial para e melhoria no processo de gestão de contratos, partiuse do nível 1 de Bessant (conforme figura abaixo) para uma melhoria continua e estruturada, pois a nova portaria, padronizou o processo, devendo os gestores, se assim entenderem, dar continuidade a melhoria continuada em um ciclo P.D.C.A.

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Gestão Contratual

;.;.;.;.;.;.;.; 9. Conclusão

;.;.;.;.;.;.;.;

, O trabalho de Bessant & Caffyn (1997) expõe um modelo de estágios evolucionários que as organizações atravessam em relação à prática da melhoria contínua, o modelo evolucionário de Bessant & Caffyn (1997) apresenta em suas fases iniciais pouca ênfase sobre a coordenação da melhoria contínua.

O modelo é composto de cinco fases, sendo que nas fases 1 e 2 (pré-melhoria contínua e melhoria contínua estruturada), as ações de melhoria são voltadas para a execução de projetos ad hoc, isto é, para a finalidade específica, no caso da Suframa foi a de organizar as informações de forma padronizada. Nos estágios 3 e 4, denominados de melhoria contínua orientada por metas e melhoria contínua proativa e autônoma, respectivamente, percebe-se a inclusão de características organizacionais de coordenação destas atividades.

Assim, a partir do estágio 3, os funcionários direcionam suas ações de melhoria para atender às demandas estratégicas da empresa; e, no estágio 4, os funcionários possuem maturidade e responsabilidade suficientes para desenvolverem atividades de melhoria de forma autônoma. O estágio 5 ocorre quando a organização possui completa competência para a melhoria contínua, e denomina-se de organização de aprendizagem.

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A melhoria contínua pode ser definida como um processo de inovação incremental, focada e contínua, envolvendo toda a organização (Bessant et al., 1994). Seus pequenos passos, frequência e pequenos ciclos de mudanças vistos separadamente têm pequenos impactos, mas somados podem trazer uma contribuição significativa para o desempenho da empresa.

As contratações demandam dos gestores absoluta precisão nas informações, como objeto bem definido e riscos identificados adequadamente, tudo isto suportado por políticas e normas claras.

A descrição da demanda, objeto do contrato, criação de minutas de contratos, inclusão das condições negociadas aos termos contratuais, assinaturas do contrato, guarda das documentações e acesso rápido a estas informações, e controles após a assinatura são alguns dos pontos que têm incomodado os gestores destas áreas.

Para resolver estes impasses/desafios, a gestão do ciclo de vida dos contratos, surgiu para apoiar iniciativas de melhorias e permitir que gestores não "percam" seu precioso tempo em atividades que não agregam valor às suas empresas, mas que são necessárias para garantir que as contratações atinjam os resultados esperados e em conjunto com outras técnicas, como o Instrumento de Medição de Resultado (IMR), garantirá, de forma razoável , porém não plena, que os níveis de qualidade sejam garantidos e as responsabilidades das partes e eventuais compensações quando os níveis de qualidade não forem atingidos.

Integrar as unidades e padronizar as informações, fará com que a Suframa tenha ganho institucional no processo de fiscalização de contratos, gerenciando todos os ciclos de vida do contrato, devido ao conhecimento gerado pelas experiências registradas, podendo os erros serem - 130 -

;.;.;.;.;.;.;.; evitados e ações de sucesso de uma unidade replicada, registrar o ciclo de vida do contrato é essencial, pois o novo contrato nascerá, “saudável” conforme as informações lá registradas.

Criar um ciclo como esse, em que os registros alimentam novos planejamentos, dos quais nascem contratos complexos não é tarefa simples, uma das maiores dificuldades é inserir essa prática na rotina dos fiscais como uma tarefa indispensável, devendo o gestor capacitálo e conscientizá-lo da importância de sua boa execução, designação que por vezes resta prejudicada pelas diversas atribuições que o servidor, designado como fiscal, tem em sua unidade de lotação.

O desafio para a melhoria contínua não é fácil, e para fazê-la, é preciso reservar tempo, porém um outro desafio é o uso que se faz dessa documentação, pois esta já é válida por si só, mas ganha outra dimensão quando compartilhada.

Desse modo, esse método vem atender a necessidade de melhorar a qualidade dos serviços, por meio dos registros do ciclo e vida do contrato compreendendo sua origem, nascimento, crescimento, funcionamento, reprodução, evolução e o fim.

;.;.;.;.;.;.;.; 10. Referências Bessant, J., & Caffyn, S. (1997). High involvement innovation through continuous improvement. International Journal of Technology Management, 14(1), 7-28. htt CAMPOS, V. F. TQC: Controle da Qualidade Total. Belo Horizonte: Fundação Christiano Ottoni, 1992 MAZZA, Luciana Fabri: O acordo de nível de serviço e suas implicações, publicado em 27 de outubro de 2009, 6h48 Acessado em 07/03/2018 FIRMINO, Lincoln. Princípios de Gerência de Projetos.

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Brasília, 2010.

;.;.;.;.;.;.;.; A CONTA VINCULADA NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS FEDERAIS CONFORME A INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5/2017

TAKASHINA, N.T. & FLORES, M.C.X.: Indicadores da qualidade e do desempenho – como estabelecer e medir resultados. Rio de Janeiro, QualityMark, 1996.

TEBOUL, J.: Gerenciando a dinâmica da qualidade. Rio de Janeiro, QualityMark, 1991.

Kátia Nonato de Melo 1. Introdução A contratação de serviços terceirizados na Administração Pública Federal, impõe diversos riscos ao órgão contratante, no decorrer de sua execução, dentre os quais, está a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte da empresa contratada, situação que tem sido corriqueira, dadas as inúmeras ações trabalhistas em que tomador de serviços figura como responsável subsidiário, pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.

Desta forma, com o intuito de resguardar os direitos trabalhistas dos empregados das empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, por meio de dedicação exclusiva de mão de obra, foi criada a Conta Depósito Vinculada Bloqueada para Movimentação, sendo uma conta aberta em nome da empresa, no entanto, bloqueada para movimentação, onde serão depositadas as provisões de valores concernentes ao 13º (décimo terceiro) salário; férias e 1/3 (um terço) constitucional de férias; multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa causa; e encargos sobre férias e 13º (décimo terceiro) salário, descontados mensalmente das faturas a receber da empresa, devendo ser utilizado exclusivamente para o pagamento dos direitos dos empregados ligados a prestação dos serviços contratados.

As regras para operacionalização dessa ferramenta, encontra-se regulamentada no Anexo XII, da

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;.;.;.;.;.;.;.; IN 05/2017, que regulamenta as diretrizes dos procedimentos de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, dispondo de forma detalhada acerca dos procedimentos concernentes a abertura da conta depósito vinculada.

Assim, o presente artigo visa apresentar os mecanismos para abertura, utilização e gestão da Conta Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação, discorrendo sobre a regras para abertura, os encargos trabalhistas a serem provisionados na referida conta, e os modelos e exemplos didáticos de sua aplicação, em concordância com os preceitos estabelecidos na Instrução Normativa nº 5, de 2017.

2. Conta Depósito Vinculada De acordo com a Instrução Normativa n° 5, de 2017, a Conta Depósito Vinculada bloqueada para movimentação, é um dos instrumentos de controle interno mitigador de riscos, quando da contratação de serviços continuados, com dedicação exclusiva de mão de obra. Em seu artigo 15, tem-se a definição destes serviços: Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.

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;.;.;.;.;.;.;.; Anexo XII da IN nº 5, de 2017, estabelece os procedimentos a serem seguidos referentes a abertura da Conta Vinculada, conforme disposto a seguir: Concluída a fase de planejamento da contratação, tendo o órgão optado pela adoção da Conta Depósito Vinculada bloqueada para movimentação, o primeiro passo para sua efetiva utilização é a escolha de uma instituição financeira (alínea 4, do Anexo XII, da IN 05/2017).

O órgão ou entidade contratante deverá firmar Termo de Cooperação Técnica, conforme modelo do Anexo XII-A deste Anexo, com Instituição Financeira, cuja minuta constituir-se-á anexo do ato convocatório, o qual determinará os termos para a abertura da Conta Depósito Vinculada bloqueada para movimentação e as condições de sua movimentação.

Termo de Cooperação Técnica poderá ser ajustado às peculiaridades dos serviços, objeto do Contrato Administrativo, e/ou aos procedimentos internos da Instituição Financeira, nos termos deste Anexo.( Anexo XII, da IN 05/2017).

De acordo com a redação citada, esta escolha deverá ser formalizada com a assinatura de um Termo de Cooperação Técnica, de acordo com modelo previsto no Anexo XII-A da IN n° 05/2017, podendo o órgão realizar os ajustes necessários à peculiaridade dos serviços, objeto do contrato administrativo, ou dos procedimentos da instituição financeira, conforme o caso.

Desta forma, após a realização do processo licitatório, com a declaração de qual será a empresa vencedora do certame, o órgão deverá realizar os procedimentos necessários à abertura da Conta Depósito Vinculada bloqueada para movimentação, antes da assinatura efetiva do contrato de prestação de serviços, o órgão deverá solicitar à instituição financeira a abertura da - 136 -

;.;.;.;.;.;.;.; Conta, mediante comunicação oficial acompanhada da documentação de autorização da empresa para que o órgão proceda à movimentação, quando necessário.

O fluxo operacional para a abertura da referida Conta está abaixo delineado conforme regramento constante do Anexo XII, da IN n° 05, de 2017, a saber: 5. A assinatura do contrato de prestação de serviços entre o órgão ou entidade contratante e a empresa vencedora do certame será precedida dos seguintes atos: 5.1. solicitação do órgão ou entidade contratante, mediante oficio, de abertura da Conta Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação, conforme disposto nos itens 1, 2 e 3 deste Anexo; 5.2. assinatura, pela empresa a ser contratada, no ato da regularização da Conta Depósito Vinculada bloqueada para movimentação, de termo de autorização que permita ao órgão ou entidade contratante ter acesso aos saldos e aos extratos, e que vincule a movimentação dos valores depositados mediante autorização do órgão contratante, conforme o Anexo XII-A deste Anexo.

Realizados os passos citados acima, quando efetuado o primeiro depósito pelo órgão contratante, a conta estará apta à movimentação, sempre mediante autorização do órgão contratante.

3. Os Encargos Trabalhistas a Serem Provisionados na Conta Depósito Vinculada Os encargos a serem contingenciados mensalmente na Conta Depósito Vinculada, são: 13º (décimo terceiro) salário; férias e 1/3 (um terço) - 137 -

;.;.;.;.;.;.;.; constitucional de férias; multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa causa; e encargos sobre férias e 13º (décimo terceiro) salário, assim dispostos no Anexo XII da IN nº 5, de 2017.

2. O montante dos depósitos da Conta Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões: 13º (décimo terceiro) salário; férias e 1/3 (um terço) constitucional de férias; multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa causa; e encargos sobre férias e 13º (décimo terceiro) salário.

A gratificação natalina foi instituída por meio da Lei 4.090 de 13 de julho de 1962, regulamentada pelo Decreto 57155, de 3 de novembro de 1965 e alterações posteriores, sendo a referida lei que regulamenta a gratificação a mesma responsável pela sua adoção, que passou a ser compulsória e não mais facultativa. O décimo terceiro salário também tem previsão na Lei nº 4.749/65 e no inciso VIII do art. 7 da Constituição Federal/88 .

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Exclusivamente em casos de o trabalhador não haver completado os doze (12) meses de efetivo labor, poderá o valor ser pago proporcionalmente na ordem de 1/12 avos por mês trabalhado. A contagem dos meses deverá ser feita em fração igual ou superior a 15 dias, considerando-se, caso ultrapasse esta fração, o mês na integralidade.

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;.;.;.;.;.;.;.; O pagamento do 13° salário é efetuado em duas parcelas: a primeira, à título de antecipação, referenteà metade do valor da remuneração do trabalhador sem descontos, devendo ser quitada até o fim do mês de novembro; e podendo ser solicitada por ocasião das férias, já a segunda parcela equivale à remuneração no mês de dezembro (incluindo salário base, gratificações, horas extras e outros adicionais), descontados encargos previdenciários, imposto de renda e o FGTS e o valor antecipado, deve ser paga até o dia 20 de dezembro.

Conforme a Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962: Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus. § 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente. § 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior. § 3º - A gratificação será proporcional: I - na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e II - na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro.

Art. 2º - As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1º do art. 1º desta Lei. Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida - 139 -

;.;.;.;.;.;.;.; nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art.

1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.

Sobre a primeira metade do 13º salário paga até 30 de novembro não incide a contribuição previdenciária.

Tal contribuição incidirá quando do pagamento da segunda parcela. A incidência da contribuição ocorrerá sobre o valor total a título de 13º salário, sendo calculado em separado na tabela.

Férias e Adicional de Férias é o direito do trabalhador, ao afastamento do trabalho por 30 dias sem prejuízo da remuneração, após o período de 12 meses de vigência do seu contrato de trabalho. Igualmente previsto no artigo 7° da Constituição Federal, as Férias são o exemplo clássico de interrupção de contrato de trabalho, sem prejuízo da remuneração, da contagem do tempo de serviço para todos os fins, dos depósitos do FGTS e de recolhimentos previdenciários.

Prevê a Constituição Federal em seu Art. 7º: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

As Férias representam um direito irrenunciável do trabalhador, por se tratar de um período de descanso para a conservação de sua saúde física e mental, razão pela qual delas não se pode abrir mão. Para ter direito às férias, o trabalhador deve cumprir o período aquisitivo correspondente a 12 meses de vigência de contrato, conforme dispõe o art. 130 da CLT. Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, - 140 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. § 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. § 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê que a quitação dos valores ao empregado deve ser realizada com dois (02) dias de antecedência ao período em que o mesmo irá gozá-la (art. 145 da CLT). “Art. 145 – O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período. ” O direito ao pagamento das férias proporcionais decorre de período aquisitivo incompleto no momento da rescisão do contrato de trabalho. O pagamento é proporcional ao tempo de efetivo labor quando o empregado, nos termos do art. 147 da CLT, o empregado teria direito ao pagamento proporcional correspondente aos meses de trabalho, somente em duas hipóteses: na rescisão sem justa causa ou término do contrato a prazo determinado.

Art. 147 – O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 - 141 -

(doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior.

Desta maneira, o empregado com menos de 12 meses de serviço tem direito as férias proporcionais nas seguintes hipóteses: a) dispensa sem justa causa; b) dispensa indireta; c) término do contrato a prazo determinado; d) extinção da empresa.

No segundo caso de 2 anos e 8 meses, nos termos do art. 146 da CLT, o empregado sempre terá direito ao pagamento das férias proporcionais, exceto em uma única hipótese: a dispensa com justa causa. E assim, se o empregado foi dispensado por justa causa não fará jus às férias proporcionais, porém, em casos de rescisão sem justa causa, aposentadoria, término do contrato a prazo determinado, o pagamento das férias proporcionais é sempre devido.

Art. 146 – Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.

Parágrafo único – Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art.

130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

Nos casos onde há rescisão por culpa recíproca do empregado e empregador. Neste caso, - 142 -

;.;.;.;.;.;.;.; o empregado fará jus a 50% (cinquenta por cento) das férias proporcionais (art. 484 da CLT).

Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) I - por metade: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) a) o aviso prévio, se indenizado; e (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I- A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 2o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de SeguroDesemprego. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

São consideradas vencidas aquelas férias cujo período aquisitivo foi completado, consoante o que dispõe o art. 130 da CLT, entretanto ainda não foi concedido o descanso ao trabalhador. A legislação garante o direito ao empregador de fazê-lo dentro do prazo de 12 meses seguintes ao direito adquirido (período aquisitivo).

Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, - 143 -

;.;.;.;.;.;.;.; o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977).

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977).

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; (Incluído pelo Decretolei nº 1.535, de 13.4.1977).

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977).

As férias vencidas caracterizam-se como verdadeiro direito adquirido do empregado, gerando direito à percepção da remuneração em dobro, conforme preleciona o art. 137 da CLT. São devidas em todas as hipóteses de dispensa: com justa causa, sem justa causa, na aposentadoria, no pedido de demissão, na dispensa indireta e, ainda, no término do contrato de trabalho com prazo determinado, desde que, claro, tenha duração superior a 12 meses.

Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art.

134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977). § 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas.

(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) - 144 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; § 2º - A sentença dominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977). § 3º - Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

A CLT vigente prevê, ainda, a redução ou mesmo a perda do direito ao gozo das férias em situações singulares, a saber: Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) § 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) - 145 -

§ 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) § 3º - Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.016, de 30.3.1995)

A Conta Vinculada bloqueada para movimentação, prevê a provisão relativa aos custos de encargos para o caso de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, ou seja, aos custos relativos ao pagamento da multa e da contribuição social sobre o saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), conforme previsto no art. 18 da Lei n° 8.036, de 1990, e na Lei Complementar n° 110, de 2001.

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, - 146 -

;.;.;.;.;.;.;.; atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.

E ainda, a Lei Complementar n° 110, de 2001 dispõe.

Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Assim sendo, para os casos de demissão sem justa causa, o empregador deverá realizar o pagamento de 40% (quarenta por cento) de multa sobre o saldo do FGTS e mais 10% (dez por cento), a título de Contribuição Social, igualmente sobre o saldo do FGTS. Estes são os valores retidos na Conta Depósito Vinculada bloqueada para movimentação para resguardar o direto do trabalhador vinculado aos contratos realizados com a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

O último dos direitos resguardados pela Conta Vinculada bloqueada para movimentação reside na provisão de valores de encargos sociais que incidem sobre o 13º Salário, as Férias e o adicional de 1/3 constitucional sobre as Férias.

As contribuições sociais do empregador e do empregado incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalhador destinam-se ao custeio da seguridade social que, nos termos da Lei, será financiada - 147 -

;.;.;.;.;.;.;.; por toda a sociedade, de forma direta e indireta, com recursos dos orçamentos da seguridade social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais do empregador e do empregado. (vide art. 195 inciso I alínea “a” da Constituição Federal).

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

O quadro a seguir apresenta a composição e os respectivos percentuais, conforme Submódulo do anexo VII-D da Instrução Normativa n° 05, de 2017.

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;.;.;.;.;.;.;.; 13o (décimo terceiro) salário

8,33% (oito vírgula trinta e três por cento)

Férias e 1/3 Constitucional

12,10% (doze vírgula dez por cento)

Multa sobre FGTS e contribuição social sobre o aviso prévio 5,00 % (cinco por cento) indenizado e sobre o aviso prévio trabalhado 25,43% (vinte e cinco vírgula quarenta e três por cento)

Subtotal

Incidência do submodulo 2.2 sobre RAT (1%) = 7,39% (sete férias, 1/3 (um terço) constitucional vírgula trinta e nove por cento) de férias e 13o (décimo terceiro) salário* ou * Considerando as alíquotas de contribuição de 1% (um por cento), 2% (dois por cento) ou 3% (três por cento) referentes ao grau de risco de acidente do trabalho, previstas no inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

Total

RAT (2%) = 7,60% (sete vírgula seis por cento)

;.;.;.;.;.;.;.; variando o percentual de acordo com grau de risco do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT/GIIL-RAT). Os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas, mencionados no quadro acima, serão provisionados deixarão de compor o valor mensal a ser pago diretamente à empresa.

O provisionamento de valores deverá ser realizado multiplicando-se o valor da remuneração pelos percentuais expostos nos itens 4.1 deste Capítulo 4, considerando as faixas de SAT/GIIL-RAT das categorias apresentadas no contrato fictício sob análise. A provisão será realizada mensalmente, por empregado, através da aplicação dos percentuais à remuneração conforme demonstrado abaixo:

33,03% (trinta e três vírgula zero três por cento) 33,25% (trinta e três vírgula vinte e cinco por cento)

Nota: Submódulo 2.2 – Encargos Previdenciários (GPS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e outras contribuições previsto do Anexo XII, da IN n° 05, de 2017.

O resultado da soma de todos os encargos acima descritos deverá incidir sobre as Férias e 13º Salário, - 149 -

Valor a ser Provisionado

NOME

JOÃO

R$ 1.900,00

158,33

229,90

95,00

148,58

631,81

PEDRO

R$ 2.000,00

166,67

242,00

100,00

156,40

665,07

JOSÉ

R$ 2.500,00

208,33

302,50

125,00

195,50

831,33

ou RAT (3%) =7,82% (sete vírgula oitenta e dois por cento) 32,82% (trinta e dois vírgula oitenta e dois por cento)

Incidência do Submódulo 2.2 sobre férias, 13º salário e 1/3 constitucional RAT 3 %

Férias e Multa 13º 1/3 do Remuneração Salário Constitu FGTS 8,33% cional: 5% 12,10%

2.128,21

TOTAL

4. Liberação dos Valores da Conta Vinculada A liberação de valores depositados em Conta Depósito Vinculada – bloqueada para movimentação obedecerá ao previsto nas alíneas 1.5 e 1.6 do Anexo VIIB da IN n° 5, de 2017.

1.5. Os valores provisionados na forma do item “a” do subitem 1.2 acima, somente serão liberados nas seguintes condições: a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) - 150 -

;.;.;.;.;.;.;.; salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido; b) parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato;

;.;.;.;.;.;.;.; que a movimentação será exclusiva para o pagamento dos encargos trabalhistas ou de eventual indenização trabalhista específicos aos trabalhadores do contrato.

5. Conclusão

c) parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, às férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; e d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias.

1.6. O saldo existente na Conta Depósito Vinculada bloqueada para movimentação apenas será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.

A terceirização no âmbito da Administração Pública, proporciona o aumento da eficiência na prestação dos serviços públicos, em virtude da possibilidade de focar na atividade fim, e consequentemente a ampliação da qualidade na prestação dos serviços com menor dispêndio de recursos. No entanto, ao terceirizar as atividades instrumentais, é dever da Administração fiscalizar e acompanhar não apenas a execução material do serviço, mas também o cumprimento pela empresa contratada dos direitos trabalhistas e previdenciários dos empregados envolvidos no referido contrato, visando assim, resguardar o órgão público de responsabilidade subsidiária pelo não cumprimento por parte das empresas contratadas das obrigações trabalhistas e previdenciárias.

E assim, os valores provisionados poderão ser liberados parcial e/ou anualmente, mediante comprovação de ocorrência encargos trabalhistas dos empregados vinculados ao contrato com o órgão, quando da ocorrência de Décimo Terceiro, férias, 1/3 de férias, bem como quando da dispensa do empregado vinculado ao contrato ou ainda quando do pagamento das verbas rescisórias ao final da vigência do contrato.

Desta feita, após a confirmação da ocorrência da situação que ocasionou o pagamento dos encargos trabalhistas ou de eventual indenização trabalhista e a conferência dos cálculos, o órgão ou entidade contratante expedirá a autorização para a movimentação dos recursos creditados em Conta Vinculada e a encaminhará à Instituição Financeira. A autorização deverá especificar

Desta forma, a Conta Depósito Vinculada bloqueada para movimentação é uma importante ferramenta mitigadora de riscos, para os gestores e fiscais de contrato, na prevenção de possíveis inadimplências dos pagamentos das verbas trabalhistas, previdenciárias e de multas sobre o saldo do FGTS, por parte da empresa contratada pela Administração, visto que, que nesta conta são provisionados, ao longo da execução contratual, os valores para o pagamento de férias, adicional de férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias (multas do FGTS) dos trabalhadores, os quais serão liberados quando da sua ocorrência.

Entretanto, para operacionalizar esse instrumento com maior segurança jurídica e eficácia, é imperativo pessoal qualificado, assim sendo, é importante ressaltar a

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;.;.;.;.;.;.;.; necessidade de capacitar os gestores e fiscais de contrato no campo da legislação trabalhista e previdenciária, a fim de propiciar maior eficiência na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, por parte das empresas contratadas pela Administração Pública Federal.

6. Referências BRASIL. Instrução Normativa nº 5/2017 do MPOG/Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão.

Dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Disponível em https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/leg islacao/instrucoes-normativas/760-instrucao-normativa-n05-de-25-de-maio-de-2017. Acesso em 10 de fevereiro de 2019.

;.;.;.;.;.;.;.; BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula de jurisprudência, enunciado nº 331 (Contrato de prestação de serviços. Legalidade). DEJT 27, 30 e 31.05.2011.

Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 11 de março.

2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Brasília, 2008.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constit uicao.ht m> Acesso em: 01 de janeiro de 2019.

BRASIL. Lei nº4.090, de 13 de julho de 1962. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4090.htm.

Acesso em: 11 março 2019.

BRASIL. Presidência da República. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/Del5452.htm Acesso em: 11 março 2019.

BRASIL. Lei nº 13467, de 13 de junho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2017/lei/L13467. Acesso em 01 de março de 2019.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Regulamenta o art. 37, inc. XXI da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em 01 de março de 2019.

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;.;.;.;.;.;.;.; A IMPORTÂNCIA DO CONTROLE DE EMPENHOS NO ACOMPANHAMENTO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Sthephannie Suzana Pereira de Sousa 1. Introdução Oliveira (2005, p. 427) explica que controlar é comparar o resultado das ações, com padrões previamente estabelecidos, com a finalidade de corrigi-las se necessário.

Segundo o Wikipédia, “Controle é uma das funções que compõem o processo administrativo. A função controlar consiste em averiguar as atividades (projetos atividades) efetivas, se estão de acordo com as atividades e seus projetos originais, que foram planejadas”.

Assim, é possível compreender que o controle resulta em eficiência de gestão, seja pública ou privada.

Na Administração Pública, o controle é fundamental para determinar eficiência na gestão orçamentária, estratégica, operacional e de riscos, e que podem ser visualizados com precisão nos resultados apresentados pelos índices de eficiência do órgão.

A partir desses resultados, o administrador público tem a oportunidade de identificar, analisar, avaliar e promover mudanças que aprimorem os resultados percebidos.

Uma das áreas que pode contribuir para melhorias nos controles, é a contabilidade, pois esta área visualiza todos os lançamentos contábeis do órgão, realizados por meio dos sistemas de administração financeira e orçamentária e é capaz de identificar falhas nos processos

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;.;.;.;.;.;.;.; que envolvem execução financeira e orçamentária, dentre os quais causam reflexos contábeis.

Controle é uma da ferramenta básica de um sistema contábil, e contribui para o processo administrativo.

O processo de controle de empenhos envolve etapas importantes da gestão de contratos administrativos, e deve receber tratamento diferenciado, pois dela resulta a saúde financeira da contratação.

Este artigo busca apresentar os pontos mais importantes a serem observados durante a execução de contratos administrativos no que concerne ao controle de empenhos, a ser observado desde o planejamento orçamentário até o momento do cancelamento de saldo dos empenhos inscritos em Restos a Pagar.

2.

Planejamento

Orçamentário

no

Controle

de

Empenhos.

Na fase do Planejamento Orçamentário, o gestor público responsável pela área de contratos tem a oportunidade de planejar as contratações com base nas necessidades do órgão e apresentar os valores necessários para cobertura das despesas da administração de forma que possam ser incluídas na proposta de Lei Orçamentária Anual - LOA, despesas que serão fundamentais para manter a vida vegetativa do órgão.

A partir da aprovação do Orçamento, o órgão tem a permissão legal para iniciar a execução do orçamento, momento em que as despesas do exercício serão empenhadas, dando início à primeira fase da despesa, o “Empenho”. Isso ocorre quando é sancionada a Lei Orçamentária Anual pelo presidente da república, quando posteriormente é publicado o Decreto de Programação - 156 -

;.;.;.;.;.;.;.; Orçamentária, que aprovação os limites orçamentários estabelecidos pelo órgão superior para emitir empenhos das despesas que ocorrerão durante o exercício, momento em que o ordenador de Despesa, poderá dar início à execução do orçamento.

Segundo o art. 58 da lei 4.320/64, para realização da fase de empenho da despesa, é necessário ato de autoridade competente investida por lei para esse fim, conforme abaixo: art. 58. Empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.

O empenho é o estágio da despesa orçamentária que obriga a autoridade competente por força do art. 60 da Lei 4.320/64 a realizar a despesa somente após realizado prévio empenho conforme segue: Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

A não observância dessa determinação legal, sujeita o gestor à crime de responsabilidade.

A despesa relativa aos contratos administrativos, decorrentes dos instrumentos contratuais (Termo de Contrato, Termos Aditivos e Apostilas) obedecem às mesmas regras, sendo firmados entre a administração pública e o particular após empenho da despesa, que por sua vez só ocorre após a confirmação de disponibilidade orçamentária por parte do órgão, onde a despesa contratual foi originada, a qual deverá estar prevista no orçamento.

Cumpridas as fases legais exigidas por lei para empenhamento da despesa, o órgão assume o compromisso de fiscalizar a execução orçamentária, financeira, física e contábil do contrato, que está inserida no rol de despesas discricionárias.

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;.;.;.;.;.;.;.; Cada setor do órgão envolvido no macroprocesso de execução e acompanhamento de contratos tem sua parcela de responsabilidade sobre o controle dos empenhos.

Cabe ressaltar que todas as esferas e poderes estão sujeitos à mesma lei, uma vez que todos estão sujeitos aos mesmos princípios orçamentários a saber: • Legalidade - dispõe que o orçamento será, necessariamente, objeto de uma lei, resultante de um processo legislativo completo, isto é, um projeto preparado e submetido, pelo Poder Executivo, ao Poder Legislativo, para apreciação e posterior devolução ao Poder Executivo, para sanção e publicação; • Anualidade - determina que o orçamento deve obedecer a uma determinada periodicidade, geralmente um ano, já que esta é a medida normal das previsões humanas, para que a interferência e o controle do Poder Legislativo possam ser efetivados em prazos razoáveis, que permitam a correção de eventuais desvios ou de irregularidades verificados na sua execução: § 5o A lei compreenderá.

orçamentária

anual

• Exclusividade - determina que a lei do orçamento não contenha qualquer matéria estranha à estimativa da receita e à fixação da despesa.

• Unidade - determina que todas as receitas e as despesas devem integrar um único documento legal.

No Brasil, esse princípio é observado pela existência de um único orçamento, um caixa único e uma única contabilidade, feita em processamento eletrônico centralizado no Sistema Integrado de Administração Financeira – SIAFI; • Universalidade - funciona de forma integrada com o da unidade e determina que o orçamento deve abranger todo o universo das receitas a serem arrecadadas e das despesas a serem executadas pelo Estado; - 158 -

;.;.;.;.;.;.;.; • Equilíbrio - exige que as despesas sejam iguais às receitas, ou seja, que o orçamento esteja em equilíbrio, não se admitindo orçamento deficitário ou superavitário, até porque se trata de simples previsões; • Especificação - determina que os montantes das receitas e das despesas devem estar suficientemente especificados, para que possam ser claramente entendidos por toda a sociedade, quer diretamente, quer por intermédio dos seus representantes eleitos; • Publicidade - determina que, como qualquer ato legal ou regulamentar, as decisões sobre orçamento só têm validade após a sua publicação em órgão da imprensa oficial; • Orçamento Bruto - estabelece que todos os valores presentes no orçamento, seja da receita, seja da despesa, devem constar pelos seus valores brutos, sem qualquer espécie de dedução, ou seja, a dotação orçamentária não deve considerar eventuais descontos ou abatimentos que porventura sejam obtidos na execução; • Não vinculação - também denominado da não afetação das receitas, determina que não deve haver vinculação entre receitas e despesas; Os contratos administrativos são geridos por equipe legalmente investida (gestor, fiscal administrativo e fiscal técnico), que são os responsáveis pela gestão física e financeira do contrato, que a partir da nomeação estão sujeitos às sanções administrativas, cíveis e criminais decorrentes da fiscalização dos contratos que estiverem sob sua responsabilidade e portanto, devem ter conhecimento de todas as matérias relativas à contratos, inclusive as fases preliminares, como é o caso do planejamento orçamentário.

Nessa fase o que deve ser observado é a origem dos recursos, a disponibilidade orçamentária conforme - 159 -

;.;.;.;.;.;.;.; autorizada na Lei Orçamentária Anual – LOA e os atos de ordenação da Despesa.

3. Controle de Empenhos O controle de Empenho inicia no momento em que a despesa é autorizada, no ato da emissão do Empenho.

A partir daí a equipe de contratos passa a realizar o acompanhamento de saldo do empenho, observando as informações contidas no documento denominado Nota de Empenho, tais como alocação da despesa no orçamento do órgão, o tipo de empenho (Ordinário, Estimado e Global), natureza da despesa detalhada, credor, valor e especificação do serviço contratado ou bem adquirido.

Os contratos de prestação de serviços continuados são mais suscetíveis à inscrição em Restos a Pagar, pois geram compromissos mensais que a depender do tipo de serviço prestado, provocam oscilação de saldo e exigem um controle mais criterioso.

Um exemplo são as contratações referentes ao fornecimento de energia elétrica, água e esgoto, onde as faturas não possuem valor fixo.

Outra situação ocorre quando o Decreto de Programação Orçamentária e Limite de Empenho ainda não publicado, em virtude de ajustes que o Governo necessita fazer nos meses iniciais do ano, e a depender da demora, o órgão é autorizado pelo órgão superior a emitir o primeiro empenho do ano (empenho original) no limite de 1/12 avos da despesa do ano. Nesse momento a equipe de acompanhamento, de posso dessa parcela de saldo, tem a responsabilidade de encaminhar posteriormente ao setor competente nova solicitação de emissão de empenho (empenho reforço), que complemente o valor necessário para suprir completamente o valor da despesa assumida.

Durante a execução contratual, a equipe é responsável por realizar o controle de empenho, que - 160 -

;.;.;.;.;.;.;.; consiste no acompanhamento mensal das parcelas pagas relativas à contratação, de forma que o saldo restante no final do exercício corresponda apenas ao valor da obrigação inscrita em Restos a Pagar, que deve ser realizada logo nos primeiros meses do exercício seguinte.

Nos contratos administrativos, o compromisso assumido pelo órgão na emissão do empenho, representa para o fornecedor um direito potencial ao recebimento da contrapartida pelos serviços prestados ao órgão contratante, envolvendo nesse processo o trabalho da equipe de acompanhamento e fiscalização de contratos, que verifica a execução física dos serviços contratados e encaminha processo devidamente instruído com a liquidação da despesa, ao setor de execução financeira para pagamento.

Portanto deve ser estabelecida rotina de acompanhamento dos saldos de empenho, que possibilite ao órgão reduzir o tempo de liquidação e pagamento das despesas.

Alguns órgãos trabalham com modelos de formulários para solicitação de pagamento, que estabelecem uma rotina de verificação de documentos, saldos contábeis dos contratos, saldos de empenho antes e após a liquidação da despesa, possibilitando à equipe de acompanhamento de contratos instruir de forma eficiente os processos de pagamento, permitindo a checagem dos documentos exigidos na liquidação da despesa, bem como saldos de empenho e de contratos.

Um fator importante a ser observado na execução dos contratos, é o controle do saldo de empenhos, que impactam diretamente na execução financeira dos contratos, pois mesmo que a despesa esteja empenhada, se não houver saldo na conta contábil de contratos, o pagamento não será efetuado até que seja verificado o que ocasionou a insuficiência de saldo.

;.;.;.;.;.;.;.; Para um melhor acompanhamento dos saldos de contábeis de contrato, os registros contábeis relativos aos instrumentos contratuais (Termo de Contrato, Termo Aditivo, Apostila), devem ser registrados separadamente, levando se em consideração que ao registrar o valor de um contrato por exemplo, o empenho terá valor correspondente ao compromisso assumido.

Quando ocorrer um reajuste do valor contratual, por meio de Apostila, este instrumento estará subordinado à vigência do Termo de Contrato ou Termo Aditivo vigente, havendo nesse caso a possibilidade de emissão de dois empenhos, um empenho para o caso de haver despesas de exercício anteriores (ocorrem quando é pago valor correspondente à diferença de parcelas reajustadas em períodos anteriores à Apostila, e outro empenho para reforçar o valor daquele correspondente ao período contratual vigente, e que fará jus à diferença correspondente ao reajuste da parcela anterior.

Portanto a equipe de acompanhamento de contratos deverá observar todos esses fatos, de forma que do controle de empenho, resulte a inscrição em Restos a Pagar apenas da parcela faltante ao final do exercício.

A verificação dos valores empenhados e pagos no exercício corrente, relativos à contratação, quando realizada mensalmente, determinará ao final do exercício, o correto saldo remanescente que dará origem aos Restos a Pagar, que deverão ter seus saldos zerados no exercício seguinte, por ocasião do pagamento da parcela restante.

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4. Restos a Pagar Conforme (Macrofunção SIAFI - 020317 RESTOS A PAGAR) Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas, mas não pagas até 31 de dezembro, estando a sua execução condicionada aos limites fixados à

;.;.;.;.;.;.;.; conta das fontes de recursos correspondentes, com base na legislação vigente.

Quando o pagamento deixa de ser efetuado no próprio exercício, procede-se, então, à inscrição em Restos a Pagar.

A inscrição em Restos é um ato próprio do Ordenador de Despesa, que indica os empenhos que serão inscritos, havendo nesse ato a distinção entre Processados e Não Processados (em liquidação e a liquidar).

Restos a Pagar Processados são empenhos que no momento da inscrição a despesa estava empenhada e liquidada. Já os Restos a Pagar Não Processados em Liquidação são empenhos que no momento da inscrição a despesa empenhada estava em processo de liquidação e sua inscrição estava condicionada a indicação pelo Ordenador de Despesa.

Os Restos a Pagar Não Processados a liquidar são empenhos que no momento da inscrição a despesa empenhada não estava liquidada e sua inscrição está condicionada a indicação pelo Ordenador de Despesa.

Conforme determina o §2º do art. 68 do Decreto nº 93.872, 23 de Dezembro de 1986, os restos a pagar nãoprocessados, serão bloqueados pela Secretaria do Tesouro Nacional em 30 de junho do segundo ano subsequente ao de sua inscrição e permanecerão registrados em conta contábil específica (RPNP A LIQUIDAR BLOQUEADOS POR DECRETO ou RPNP A LIQUIDAR EM LIQUIDAÇÃO BLOQUEADOS a saber § 2º Os restos a pagar inscritos na condição de não processados e que não forem liquidados serão bloqueados pela Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda em 30 de junho do segundo ano subsequente ao de sua inscrição, e serão mantidos os referidos saldos em conta contábil específica no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - Siafi.

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;.;.;.;.;.;.;.; Os empenhos bloqueados poderão ser desbloqueados desde que satisfação as condições previstas no Decreto nº 93.872/86. No entanto, os empenhos que não forem liquidados serão cancelados em 31 de dezembro do ano subsequente ao do seu bloqueio, até seu cancelamento definitivo § 7º Os restos a pagar não processados, desbloqueados nos termos do § 4º, e que não forem liquidados, serão cancelados em 31 de dezembro do ano subsequente ao do bloqueio.

Os desbloqueios ocorrem mediante solicitação dos gestores de contratos e autorização do ordenador de despesa.

Quando não existe um controle empenhos, o desbloqueio dos RPNP é realizado sem a certeza de que serão executados, comprometendo assim o limite orçamentário e financeiro do órgão.

A inscrição em restos a pagar provoca um desequilíbrio entre a execução orçamentária e financeira pois transfere para o outro exercício financeiro seguinte o compromisso de pagamento das despesas do exercício anterior. Portanto, se o exercício encerrado não transferiu saldo financeiro para o exercício seguinte, os Restos a Pagar serão pagos com recursos financeiros do novo exercício, gerando assim uma consequente deficiência de recursos financeiros Quando o controle de empenhos é realizado de forma correta, os gestores podem ao final do exercício, determinar com exatidão os valores a serem inscritos em Restos a Pagar.

O controle dos empenhos emitidos pelo órgão deve ser uma sistemática permanente, com rotina própria que deve ser realizada de forma concomitante ao acompanhamento de contratos, para não afete o desempenho da execução orçamentária do órgão.

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;.;.;.;.;.;.;.; 5. Conclusão A Administração da coisa pública deve ser realizada tomando por base princípios da administração pública, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, sendo que a atividade de controle de empenhos reflete diretamente no último princípio citada, do qual resulta a eficiência e a qualidade do gasto público.

Atualmente, os órgãos de controle interno e externo da administração pública tem cobrado dos gestores públicos maior eficiência do gasto, enfatizando que deve haver por parte da administração pública uma preocupação latente com a melhoria de processos, para identificar possíveis riscos que venham a comprometer o desempenho dos serviços públicos prestados à sociedade.

Portanto devem ser estabelecidas rotinas de controle de todas as atividades desempenhadas pelo setor público, para que o agente público possa demonstrar a sociedade o cuidado com a coisa pública.

Considerando que na administração pública o processo de contratação de serviços é uma atividade realizada para manutenção do Patrimônio Público, é possível concluir que o controle eficiente de empenhos, contribui de forma positiva para o alcance de resultados satisfatórios na Gestão Pública.

;.;.;.;.;.;.;.; BRASIL, Lei Complementar nº 101 de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências.

BRASIL, Lei nº 4.320 de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

ENAP, Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos (Módulo 3). Fiscalização de Contratos.

Brasília, 2014.

LAKATOS, E. M.; MARCONI, M. D. A. Fundamentos de Metodologia Científica. São Paulo: Atlas, 2003.

PISCITELLI, Roberto Bocaccio; TIMBÓ, Maria Zulene Farias. Contabilidade Pública: uma abordagem da administração financeira pública. – 11. ed. rev., ampliada e atualizada até novembro de 2009 – São Paulo: Atlas, 2010.

6. Referências BRASIL, Secretaria do Tesouro Nacional. Ministério da Economia – STN. Manual do SIAFI, todos os volumes, 1996.

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;.;.;.;.;.;.;.; PAGAMENTO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONFORME INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 25 DE MAIO DE 2017 Elisson Essucy Ribeiro 1. Introdução

;.;.;.;.;.;.;.; Não obstante, serão feitas, também, abordagens a respeito da noção de pagamento, e sobre os aspectos gerais das etapas e fases de contratação no setor público. Vale ressaltar que, após essas etapas, inicia-se a fase do pagamento, em que a Administração Pública, por intermédio de um contrato administrativo com o particular, deverá efetivar o pagamento, sendo uma obrigação que decorre da contratação.

2. Aspectos Gerais das Etapas e Fases de Contratação no Setor Público

O procedimento para o pagamento dos contratos administrativos é uma das etapas previstas no âmbito da contratação pela Administração Pública. Por essa razão, conhecer as disposições sobre suas regras e diretrizes se faz necessário para o bom andamento da efetivação dos processos de contratação.

Nesse sentido, a administração dispõe de institutos como subsídio para disciplinar os procedimentos de pagamento, dentre os quais, destaca-se a Instrução Normativa nº 5 de 2017, que trata do processo de pagamento em seu anexo XI. Assim, a sistemática de contratação, no âmbito da Administração Pública, passa por uma sequência de atos e procedimentos que objetiva, na maior parte dos processos de contratação, na assinatura e execução dessas demandas.

A Constituição Federal no seu artigo 37 inciso XXI determina que, em regra, para haver contratação com a Administração Pública, os contratos deverão ser precedidos de licitação, pois ressalvados os casos específicos elencados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados por meio de processo licitatório, com a finalidade de assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, observando-se os acordos de pagamento, a proposta e todos os aspectos legais.

Sendo assim, este estudo tem como objetivo discorrer sobre o pagamento nos contratos administrativos.

Na Administração Pública, a contração apresentase por meio de etapas e fases. Nesse sentido, compõem-se o processo de contratação por três etapas, quais sejam: o planejamento da possível contratação, a seleção do fornecedor e a execução contratual, também chamada de fase interna, na qual compreende o planejamento, que seria a identificação do problema, definindo a responsabilidade para dar solução ao problema, iniciando da elaboração do termo de referência e fechando com a elaboração do edital de licitação.

Ato seguinte, após ser publicado o edital licitatório, inicia-se a chamada segunda fase ou fase externa. É aquela em que se realiza a seleção do fornecedor que será possivelmente contratado, e após, passa-se a execução.

Pode-se destacar, também, outras etapas que complementam essas três iniciais, são as fases de execução do pagamento, distribuídas da seguinte forma: empenho, a liquidação e o pagamento propriamente dito, cujo tema será abordado neste capítulo.

Sendo assim, com relação as fases da contratação pública, a moderna doutrina trata como sendo três etapas, a interna, a externa e a contratual, esta última por sua vez, como sendo um mero desmembramento da segunda, que busca focar apenas ao processo licitatório.

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;.;.;.;.;.;.;.; Para aclarar o termo licitação, observa-se que há entendimento muitas vezes errôneo a respeito desse termo em relação ao processo licitatório, acredita-se serem sinônimos um do outro. O que não é verdade. Pois a licitação seria apenas uma etapa da fase externa do processo licitatório, que se inicia logo após a publicação do edital e finalizando depois da assinatura do contrato.

Na Lei nº 8.666 de 21 junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, há previsão de situações passiveis de dispensa e inexigibilidade de licitação, muito embora, a Constituição Federal no seu artigo 37 inciso XXI determina que, em regra, para haver contratação com a Administração Pública, esses contratos deverão ser precedidos de licitação: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A Lei de Licitação e Contratos demonstra que, o objetivo da licitação é garantir que se observe o princípio constitucional da isonomia, na busca da melhor proposta e que seja mais vantajosa para a administração, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e que seja processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Com os avanços de aprimorar as Leis, foi publicada a Lei Federal nº 10.520 em 2002 com caráter de norma geral de licitação, sendo criada uma nova modalidade de - 169 -

;.;.;.;.;.;.;.; Licitação, o Pregão, destinado às seleções de fornecedores para fornecerem bens ou serviços comuns.

Essa modalidade foi criada para acomodar algumas necessidades da própria Lei de Licitações, citando-se como tipos o presencial e o eletrônico, objetivando-se dar maior celeridade nos processos de licitação que, por sua vez, apresenta a fase oral de lances, permitindo maior possibilidade de alcançar preços mais vantajosos para a Administração Pública.

3. Da Noção de Pagamento O pagamento é entendido como a entrega da prestação devida em face do contrato que foi firmado com a Administração, cujo objeto compreende a obrigação de dar ou fazer que foram definidos previamente no termo, modo, tempo.

Para a Administração Pública, o pagamento se revela como uma obrigação dentre as fases de um contrato administrativo. É nele que se pode observar a entrega da prestação devida como contrapartida em face do contrato firmado com a Administração, com objetivo de efetivar a obrigação de dar ou fazer, dentro dos critérios previamente definidos em tempo e modo pactuados no contrato.

Neste aspecto, pode-se destacar o que leciona a doutrina: O pagamento é a “execução voluntária da prestação pelo devedor” (PEREIRA, 1997, p. 114). Contudo, a intenção de adimplir não é essencial ao pagamento. Nesse sentido, a contrapartida do particular em relação à coação estatal, via processo judicial, pode advir de uma obrigação simples, em que o pagamento resume-se à realização da prestação, observados todos - 170 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; os seus requisitos concretos pelo devedor, como modo, lugar, tempo, quem dever prestar.

A terminologia destaca o pagamento lato sensu, como a realização da prestação satisfativa do credor, efetuada inclusive por terceiro ou até coativamente, e pagamento stricto sensu, como a realização pontual da prestação do devedor, com a consequente satisfação pressuposta dos interesses objetivos do credor (MARTINS-COSTA, 2003, p. 89).

A doutrina nos explica como se mostra a necessidade do credor tanto no aspecto do Direito civil, quanto na relação administrativa, como segue: A satisfação do credor pressupõe uma necessidade, da

qual tem origem o interesse deste sobre um bem ou um fato, que entende ser capaz de supri-la. O motivo da necessidade do credor para o Direito Civil, em regra, é irrelevante e mesmo que mude não altera a obrigação (FERREIRA DA SILVA, 2007, p. 42).

Embora a satisfação do interesse objetivo do credor seja o critério utilizado para a efetivação do pagamento, ela sozinha não importa em pagamento, já que existem várias hipóteses de satisfação sem prestação executada pelo devedor, como a dação em pagamento, o pagamento com sub-rogação e os exemplos doutrinários mais comuns: o paciente que ia submeter-se a uma cirurgia e curou-se subitamente, a casa que seria demolida e ruiu sozinha, o automóvel que seria guinchado e voltou a funcionar (MIRANDA, 1984, p. 73).

Contudo, essa não é a ideia do Direito Administrativo, uma vez que os motivos vinculam o ato administrativo. Portanto, se na relação civil, a vontade concreta do credor cede lugar ao que seria a vontade de qualquer um nessa condição de credor da - 171 -

relação jurídica específica, no que tange à relação administrativa, é necessário se constatar pontualmente a realização dos fins almejados pela Administração com a contratação no caso específico.

Com a finalidade de demonstrar aspectos relacionados com a definição da natureza jurídica do pagamento, pode-se exemplificar algumas teorias na doutrina: Contratuais do séc. XIX e início do séc.

XX, nas quais o pagamento tem natureza jurídica de contrato, pois dependeria da vontade do devedor de pagar (animus solvendi) e da vontade do credor de receber (Coelho da Rocha, 1857, e Eduardo Espindola, 1912, apud FERREIRA DA SILVA, 2007, p. 55); passando pelas teorias voluntaristas não-contratuais, que entendem o pagamento como um ato-jurídico (Sílvio Rodrigues, 2002, e Mário Júlio de Almeida Costa, 2001, apud FERREIRA DA SILVA, 2007, p. 55), em que somente a vontade do devedor é relevante; pelas teorias que entendem o pagamento como um ato devido (Antunes Varela, 1995, e João Calvão da Silva, 1995, apud FERREIRA DA SILVA, 2007, p. 52), em que o pagamento independe da vontade do credor e do devedor, porque o adimplemento não reflete autonomia, liberdade; as teorias mistas, que entendem que a natureza do pagamento pode variar de acordo com a obrigação, e assim ser eventualmente ato jurídico ou fato jurídico (PEREIRA, 1997, p. 115) e, finalmente, as teorias que reconhecem o pagamento como um ato-fato jurídico (MARTINS-COSTA, 2003, p.

102), ou o fato jurídico lato sensu, que é ato humano desprovido de vontade. Nesta, discute-se apenas a existência e eficácia do - 172 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; pagamento, pois a validade pertence ao fato jurídico lato sensu voluntário, ou ato jurídico negocial.

Isso posto, buscou-se abordar aspectos gerais da ideia de pagamento no âmbito da administração pública e citar seus aspectos relacionados a sua natureza jurídica no que entende alguns doutrinadores.

4. Pagamento nos contratos administrativos conforme Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de 2017 A Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de 2017, que revogou a Instrução Normativa nº 2 de 2008, dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Dessa forma, conforme disciplina o artigo 67 da referida Instrução Normativa, o pagamento deverá ser efetuado em consonância com as regras previstas em seu anexo XI, do processo de pagamento, o qual dispõe que, após o recebimento definitivo dos serviços, deverá o gestor do contrato juntar ao processo de pagamento a nota fiscal ou fatura, além dos demais documentos e comprovantes da prestação dos serviços e, dessa maneira, encaminhar à unidade competente para pagamento.

Vale ressaltar a necessidade da Nota Fiscal ou Fatura, obrigatoriamente, ser acompanhada de prova da regularidade fiscal, tal comprovação pode ser verificada mediante consulta on-line ao Sicaf, ou por consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993: Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: - 173 -

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no5.452, de 1o de maio de 1943.

Dessa forma, é verificada a regularidade da empresa. Ao ser observada, perante o Sicaf, alguma irregularidade do fornecedor contratado, serão observados os preceitos do artigo 3º, § 4º da Instrução Normativa nº 2, de 11 de outubro de 2010, que assim determina: Art. 3º A habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF, desde que os documentos comprobatórios estejam validados e atualizados - 174 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; (...) § 4 º A cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação.

I - Constatando-se, junto ao SICAF, a situação de irregularidade do fornecedor contratado, deve-se providenciar a sua advertência, por escrito, no sentido de que, no prazo de cinco (5) dias úteis, o fornecedor regularize sua situação ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa; II - O prazo do inciso anterior poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, a critério da Administração; III - Não havendo regularização ou sendo a defesa considerada improcedente, a Administração deverá comunicar aos órgãos responsáveis pela fiscalização da regularidade fiscal quanto à inadimplência do fornecedor, bem como quanto à existência de pagamento a ser efetuado pela Administração, para que sejam acionados os meios pertinentes e necessários para garantir o recebimento de seus créditos; IV - Persistindo a irregularidade, a Administração deverá adotar as medidas necessárias à rescisão dos contratos em execução, nos autos dos processos administrativos correspondentes, assegurada à contratada a ampla defesa; V - Havendo a efetiva prestação de serviços ou o fornecimento dos bens, os pagamentos serão realizados normalmente, até que se decida pela rescisão contratual, caso o fornecedor não regularize sua situação junto ao SICAF; VI Somente por motivo de economicidade, segurança nacional ou outro interesse público de alta relevância, devidamente justificado, em qualquer caso, pela máxima autoridade do órgão ou entidade contratante, não será rescindido o - 175 -

contrato em execução com empresa ou profissional inadimplente no SICAF.

Corroborando com essas informações, há que se observar, também, a IN n. 03, de 26 de abril de 2018, a qual assim orienta: Art. 31. A cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao Sicaf para verificar a manutenção das condições de habilitação, observadas as seguintes condições: I - constatando-se, junto ao Sicaf, a situação de irregularidade do fornecedor contratado, deve-se providenciar a sua advertência, por escrito, para que, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, o fornecedor regularize sua situação ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa; II - o prazo do inciso anterior poderá ser prorrogado uma vez por igual período, a critério da Administração; III - não havendo regularização ou sendo a defesa considerada improcedente, a Administração deverá comunicar aos órgãos responsáveis pela fiscalização da regularidade fiscal quanto à inadimplência do fornecedor, bem como quanto à existência de pagamento a ser efetuado pela Administração, para que sejam acionados os meios pertinentes e necessários para garantir o recebimento de seus créditos; IV - persistindo a irregularidade, a Administração deverá adotar as medidas necessárias à rescisão dos contratos em execução, nos autos dos processos administrativos correspondentes, assegurada à contratada a ampla defesa; V - havendo a efetiva prestação de serviços ou o fornecimento dos bens, os pagamentos serão realizados normalmente, até que se decida pela rescisão contratual, caso o fornecedor não regularize sua situação junto ao Sicaf; e - 176 -

;.;.;.;.;.;.;.; VI - somente por motivo de economicidade, segurança nacional ou outro interesse público de alta relevância, devidamente justificado, em qualquer caso, pela máxima autoridade do órgão ou entidade contratante, não será rescindido o contrato em execução com empresa ou profissional que estiver irregular no Sicaf.

Observadas as questões de regularidade e irregularidade do fornecedor, ainda em consonância com o anexo XI da Instrução Normativa nº 5, de 2017, deve a unidade competente, para proceder o pagamento, analisar se a Nota Fiscal ou Fatura apresenta os elementos necessários e essenciais do documento, por exemplo: a) Prazo de validade; b) Data da emissão; c) Dados do contrato e do órgão contratante; d) Período de prestação dos serviços; e) Valor a pagar; f) Destaque do valor da retenção de 11% (onze por cento), dos tributos retidos na fonte pagadora de demais despesas dedutíveis da base de cálculo da retenção.

Assim sendo, a obrigação deverá ser paga no prazo previsto no contrato, limitado ao quinto dia útil subsequente ao recebimento da Nota Fiscal ou Fatura para despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no seu § 1º; ou a trinta dias contados do recebimento da Nota Fiscal ou Fatura, para outros casos.

O recebimento da Nota Fiscal ou Fatura ocorre quando o órgão contratante atestar a execução do objeto do contrato.

Outrossim, o art. 50, inciso II, alínea “c” da referida Instrução Normativa nº 5 de 2017 determina que seja a empresa comunicada “para que emita a Nota Fiscal - 177 -

;.;.;.;.;.;.;.; ou Fatura com o valor exato dimensionado pela fiscalização com base no Instrumento de Medição de Resultado (IMR), observado o Anexo VIII-A ou instrumento substituto, se for o caso”.

Considerado o disposto na citada alínea “c” do inciso II do artigo 50 da IN nº 5 de 2017, e com base em seu anexo XI, caso ocorra glosa parcial dos serviços, para evitar efeitos tributários sobre valor glosado pela Administração, a contratante deverá comunicar a empresa para que emita a nota fiscal ou fatura com o valor exato dimensionado. Dessa forma, evita-se, portanto, efeitos tributários sobre o valor não aceito pela administração.

Em se tratando de ausência de outra regra contratual, caso ocorra eventual atraso de pagamento causado unicamente pela Administração, deverá ocorrer atualização financeira sobre o valor devido, a contar da data do vencimento até a data do pagamento, elencando-se que os juros de mora serão calculados à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao ano, conforme Instrução Normativa nº 5 de 2017, anexo XI, do Processo de Pagamento, utilizando-se a aplicação das fórmulas a seguir: I=(TX/100) 365 EM = I x N x VP, onde: I = Índice de atualização financeira; TX = Percentual da taxa de juros de mora anual; EM = Encargos moratórios; N = Número de dias entre a data prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento; 115 VP = Valor da parcela em atraso.

A Instrução Normativa nº 5 de 2017, anexo XI, do Processo de Pagamento preceitua que “na hipótese de - 178 -

;.;.;.;.;.;.;.; pagamento de juros de mora e demais encargos por atraso, os autos devem ser instruídos com as justificativas e motivos e submetidos à apreciação da autoridade competente, que adotará as providências para eventual apuração de responsabilidade, identificação dos envolvidos e imputação de ônus a quem deu causa à mora”.

Dado o exposto, percebe-se que a Administração Pública, em caso de atraso de pagamento, deve realizar a correção monetária destes valores com a incidência, também, de juros moratórios, que devem ser os legalmente estipulados no caso de ausência de previsão contratual.

Não obstante, há necessidade de ser averiguada a responsabilidade do agente público do ônus à causa de mora.

Não obstante, em consonância com o anexo XI da norma em estudo, quando couber, os pagamentos a serem efetuados em favor da contratada estarão sujeitos à retenção, na fonte, dos seguintes tributos: Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), e Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep), na forma da Instrução Normativa RFB nº 1.234, de 11 de janeiro de 2012, conforme determina o art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; Contribuição previdenciária, correspondente a 11% (onze por cento), na forma da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, conforme determina a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; e Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), na forma da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de - 179 -

;.;.;.;.;.;.;.; 2003, combinada com a legislação municipal e/ou distrital sobre o tema.

Como visto, extrai-se que a referida Instrução Normativa trouxe um procedimento específico, em seu anexo XI, para instruir a etapa do pagamento na esfera dos contratos administrativos.

5. Conclusão É sabido que na Administração Pública somente é permitido fazer o que a lei autoriza. Nesse contexto, buscou-se demonstrar como se estabelecem as regras referentes ao pagamento nos contratos administrativos.

Para isso, discorreu-se, primeiramente, sobre os aspectos gerais do pagamento, apresentando-se três etapas do processo de contratação, quais sejam, planejamento da contratação, seleção do fornecedor e execução contratual.

De maneira sucinta, demonstrou-se como é formada a cadeia dos procedimentos de contratação, ocorrendo, em seguida, o pagamento do contrato, desde que cumprido o estabelecido na norma.

Outro item abordado foi concernente a noção de pagamento, o qual pode ser compreendido como a entrega da prestação devida em face do contrato que foi firmado com a Administração Pública. Percebeu-se, então, que o pagamento se apresenta como uma das obrigações no âmbito da relação contratual.

Como tema central deste trabalho de pesquisa, discorreu-se sobre o pagamento nos contratos administrativos, tendo como instrumento basilar a Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de 2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

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;.;.;.;.;.;.;.; A citada Instrução Normativa nº 5 de 25 de maio de 2017 revogou a Instrução Normativa nº 2 de 2008, e determina que o pagamento deverá ser efetuado em consonância com as regras previstas em seu anexo XI, do processo de pagamento, o qual apresenta procedimentos específicos para o pagamento na esfera dos contratos administrativos.

Ao final desse breve estudo, o trabalho se mostrou de grande relevância, pois para haver contratação com a Administração Pública, os contratos deverão seguir os ditames legais, e os serviços contratados devem ser executados nos moldes das regras previstas em nosso ordenamento, assim como, também, a instrução normativa trouxe um procedimento balizador para instruir a praxe da etapa do pagamento no âmbito dos contratos administrativos.

6. Referências BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

BRASIL. Instrução Normativa nº 02, de 11 de outubro de 2010 (Compilada – com as inclusões e alterações das IN/nºs 1 e 5, de 2012 e 4, de 2013) Estabelece normas para o funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais SISG. Disponível em http://www.comprasnet.gov.br/legislacao/legislacaoDetalh e.asp?ctdCod=672. Acesso em 25 de janeiro de 2019.

BRASIL. Instrução Normativa nº 3/2018 do MPOG/Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão.

Estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, no - 181 -

;.;.;.;.;.;.;.; âmbito do Poder Executivo Federal. Disponível em https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/leg islacao/instrucoes-normativas/911-in-sicaf. Acesso em 04 de fevereiro de 2019.

BRASIL. Instrução Normativa nº 5/2017 do MPOG/Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão.

Dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Disponível em https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conte udo/ArquivosCGNOR/IN-n-05-de-26-de-maio-de-2017--Hiperlink.pdf#page113. Acesso em 21 de janeiro de 2019.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm.

Acesso em 04 de fevereiro de 2019.

FERNADES, Thiago Albuquerque. As fases e etapas do processo de contratação no setor público. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/62806/as-fases-e-etapas-doprocesso-de-contratacao-no-setor-publico. Acesso em 21 de janeiro de 2019.

SANTOS AMORIM, James Roosevelt: O pagamento nos contratos administrativos.

Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leit ura&artigo_id=10076. Acesso em 21 de janeiro de 2019.

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;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; CAUSAS JUSTIFICADORAS DA INEXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Juscelino Silva de Lima 1. Introdução

CAPÍTULO III – INEXEQUIBILIDADE E PENALIDADES

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O contrato administrativo é regido pela Lei Federal 8.666 de 21 de junho de 1993, norma de caráter geral e abstrata, podendo ser conceituado como o acordo de vontade entre entidade ou órgão da administração pública e particular que visam à formação de vínculo e estipulação de obrigações recíprocas.

Os contratos possuem cláusulas as quais devem ser claras e concisas ao tratar das condições para sua execução, especifica ainda as obrigações e responsabilidades dos envolvidos, bem como as hipóteses de rescisão do contrato conforme os ditames da lei geral de licitação. As partes que formam a relação jurídica devem cumprir com as obrigações pactuadas no instrumento contratual.

Ao celebrar um contrato, presume-se que o objeto será executado em cumprimento às cláusulas contratuais que norteiam o negócio jurídico. Entretanto, podem ocorrer eventos externos a vontade das partes contraentes, os quais podem interferir negativamente na correta execução do contrato. O que não recai ao contratado à imputação de responsabilidade.

A inexecução dos contratos administrativos justificada pela ausência de culpa do contratado relacionase a fatos inimputáveis a uma das partes, quais sejam: teoria da imprevisão, esta advinda da cláusula rebus sic stantibus; força maior e caso fortuito, fatos imprevisíveis e inevitáveis; o fato do príncipe, ato geral do poder público - 184 -

;.;.;.;.;.;.;.; que reflete sobre a execução do contrato; o fato da administração, ação ou omissão da administração pública que reflete diretamente e de modo específico na execução do contrato.

O presente artigo foi elaborado com objetivo de expor de forma clara e breve os institutos que respaldam a inexecução do contrato administrativo sem culpa da parte, em especial sobre os eventos extraordinários, imprevistos e imprevisíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos do cumprimento do negócio jurídico, ambos externos à vontade das partes e que podem motivar a inexecução, ficando o contratado isento de qualquer responsabilidade.

Para isso foi dividido em tópicos com explanação teórica de cada instituto. Em cada ponto abordado foi apresentada linhas doutrinárias, bem como as principais diferenças, segundo a doutrina atuante no ramo do Direito Administrativo.

Para tanto, foi realizada uma pesquisa bibliográfica nas obras de quatro renomados doutrinadores: Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Melo e Marçal Justen Filho, além de leituras complementares.

2. Desenvolvimento O contrato administrativo é um ato bilateral ajustado entre a administração pública e o particular, ou seja, a manifestação da vontade acordada entre as partes que se submetem a obrigações e direitos recíprocos, se obrigam a prestações pactuadas no contrato.

O acordo de vontade é celebrado entre as partes com o fim de ser cumprido o que consta nas cláusulas.

Contudo, por motivos externos o contrato pode não ser cumprido, caso que pode ocorrer com ou sem a culpa da parte contratada, causando a inexecução total ou parcial.

Neste sentido, pode-se conceituar a inexecução como o - 185 -

;.;.;.;.;.;.;.; descumprimento parcial ou total do objeto do contrato, com ou sem a culpa da parte inadimplente.

A inexecução do contrato está prevista no art. 77 e 78 da Lei 8.666/93, nos seguintes termos: Art. 77 – A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; - 186 -

;.;.;.;.;.;.;.;

;.;.;.;.;.;.;.; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto - 187 -

para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; (grifo nosso) XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. (grifo nosso)

(…..)

Na inexecução parcial uma das partes, ou a administração pública, por exemplo, não observa um prazo estabelecido numa certa cláusula, no caso da inexecução total o contratado não executa o objeto do contrato.

A inexecução do contrato pode resultar de um ato ou omissão do contratado, agindo a parte com negligência, imprudência e imperícia, ou seja, uma inadimplência contratual com culpa do agente contratado. Como podem ocorrer causas justificadoras, ou seja, o contratado não dá causa ao descumprimento das cláusulas contratuais, agindo assim sem culpa, podendo ele se eximir de qualquer responsabilidade assumida no instrumento contratual, pois o comportamento é externo à vontade da parte.

Seguindo o objeto deste estudo, segue adiante a definição doutrinária e suas diferenças dos eventos extraordinários, imprevistos e imprevisíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos do cumprimento do objeto do contrato administrativo: 1. A Teoria da Imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, podendo ser autorizada sua revisão, para adequação às particularidades supervenientes (MEIRELES, 2011). Álea econômica, denominação dada ao risco que o fornecedor corre ao contratar com a administração, é o que motiva a aplicação da teoria da imprevisão. Ou seja, é considerado todo fato externo ao contrato, estranho à - 188 -

;.;.;.;.;.;.;.; vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio excessivo, tornando a execução do contrato onerosa e desproporcional para o contratado. (DI PIETRO, 2001,) Para Marçal Justen Filho, a aplicação da teoria da imprevisão decorre da combinação dos requisitos da imprevisibilidade do evento ou incalculabilidade de seus efeitos, da inimputabilidade do evento às partes, grave modificação das condições do contrato e ausência de impedimento absoluto.

1.1. O que antecede e dar razão a existência da teoria da imprevisão é a cláusula Rebus sic stantibus que consiste na presunção, nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execução diferida, da existência implícita em que a obrigatoriedade do cumprimento pressupõe a inalterabilidade da situação de fato. Quando ocorre modificação na situação de fato, em razão de acontecimento extraordinário que torne excessivamente oneroso para o contratado o cumprimento, poderá este invocar a isenção da obrigação, parcial ou total.

2. Força Maior e Caso Fortuito são acontecimentos caracterizados pela imprevisibilidade, inevitabilidade da ocorrência do evento danoso e o impedimento absoluto da fiel execução do contrato pela parte (MEIRELES, 2011).

Força maior é um evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade criam para o contratado a impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Um exemplo muito utilizado é quando ocorre uma greve de caminhoneiros que afeta a fabricação de um produto de que dependa para a execução. Diferentemente da força maior, o caso fortuito é um evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade cria para o contratado a impossibilidade real de regular execução do contrato. Outro exemplo utilizado é o caso de uma inundação imprevisível que cubra o local de realização de uma obra pela contratada (MEIRELES, 2011).

;.;.;.;.;.;.;.; 3. Fato da Administração é definido como toda ação ou omissão do poder público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução (MEIRELES, 2011).

4. Fato do Príncipe é uma determinação estatal positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga ao poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis (MEIRELES, 2011).

O Fato do Príncipe tem como característica um ato geral do poder público, tal como a proibição de importar determinado produto, só reflexamente desequilibra a economia do contrato ou impede sua plena execução. Por isso não se confunde com o fato da administração, que incide direta e especificamente sobre o contrato (MEIRELES, 2011).

O Fato da Administração distingue-se do Fato do Príncipe, ou seja, enquanto o primeiro se relaciona diretamente com o contrato, o segundo é praticado pela autoridade, não como parte no contrato, mas como autoridade pública que, como tal, acaba por praticar um ato que, reflexamente, repercute sobre o contrato. (DI PIETRO, 2001) Ou seja, como visto o fato da administração e o fato do príncipe não se confundem. Entretanto, a superveniência de qualquer desses fatos permitirá a rescisão do contrato, ou sua revisão para a continuidade dos trabalhos ou a cobrança final da indenização devida pela eventual paralização ou retardamento da obra ou serviço, com desequilíbrio da equação econômico-

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;.;.;.;.;.;.;.; financeira inicial, que obrigará a nova composição de preços, para compensar os prejuízos sofridos pelo contratado (MEIRELES, 2011).

Para complementar, o fundamento da teoria do fato do príncipe é o mesmo que justifica a indenização do expropriado por utilidade pública ou interesse social, isto é, a administração não pode causar danos ou prejuízos aos administrados. (MEIRELES, 2011).

3. Considerações Finais Após análise verifica-se que, na seara do Direito Administrativo, o contrato administrativo e o acompanhamento da sua execução, em todas as suas fases, estão atrelados à atividade típica da própria administração pública. A maioria dos contratos são celebrados após o processo licitatório. Pois a finalidade a finalidade principal é escolher a proposta mais vantajosa para a administração pública.

Como visto, os fatos externos à vontade das partes são considerados extraordinários, imprevistos, imprevisíveis inevitáveis, onerosos, retardadores ou impeditivos do cumprimento das prestações e encargos assumidos na formação do negócio jurídico com entidade pública. O que é salutar ter respaldo legal com o fim de manter a coerência entre as partes envolvidas no negócio jurídico.

As causas que ensejam a rescisão ou revisão por motivos internos ou externos devem ser valoradas tecnicamente pelo agente público com o intuito de dar segurança jurídica aos atos praticados no trato da coisa pública.

Este estudo contribui para aprendizado e aplicação no desempenho das atribuições do cargo, com a identificação das principais diferenças conceituais dos institutos da teoria da imprevisão, antiga cláusula rebus sic - 191 -

;.;.;.;.;.;.;.; stantibus, que autoriza sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes; força maior, evento provocado pela ação humana; e caso fortuito, evento provocado por um fenômeno natural; fato do príncipe, ato geral praticado pelo poder público que interfere na execução do contrato; e o fato da administração, toda ação ou omissão do poder público que incide especificamente sobre o contrato, retardando ou impedindo a execução.

Seguindo a temática da atualidade, inviável se eximir de conhecer tais institutos. Pois são de suma importância para o agente público que labora no exercício das atribuições do cargo que ocupa, o qual é parte da estrutura da Administração Pública em todas as esferas do Estado.

Não menos importantes para o fornecedor que almeja à celebração de contrato com administração pública com o fim de fornecer bens e serviços ao poder público com o intuito de atender o interesse comum da população beneficiária do serviço público.

4. Referências MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37ª.ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.

Administrativo. 13ª.ed. São Paulo: Atlas, 2001.

Direito

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;.;.;.;.;.;.;.; Brasil. Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

;.;.;.;.;.;.;.; PENALIDADES APLICADAS AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVIÇOS CONTINUADOS Clícia Rodrigues Simas Cruz 1. Introdução Os contratos administrativos, assim como as compras públicas, são instrumentos para uma boa gestão dos recursos públicos. A fiscalização da execução destes é um dever do gestor público, que tem a possibilidade de penalizar a Contratada por infrações, fazendo com que os contratos tragam o resultado esperado. Os contratos de serviços continuados merecem uma atenção especial no que diz respeito a fiscalização e a penalização, já que envolvem direitos trabalhistas e previdenciários. Apesar de a legislação prever o dever de fiscalizar e penalizar e elencar as penalidades possíveis, não estabelece uma relação entre as infrações e a correspondente penalidade, deixando um espaço de discricionariedade para o administrador.

Deve ser observada, ademais, regra de proporcionalidade na aplicação das sanções. Assim, para pequenas infrações que não tenham causado qualquer dano, a Administração deve aplicar a pena de advertência.

Para a eventualidade de reincidência no cometimento de pequenas infrações, e para as hipóteses de infrações mais rigorosas, mas que não justifiquem a rescisão do contrato, a pena indicada é a multa. Sempre que houver violação de cláusula do contrato que justifique sua rescisão, deve ser aplicada a pena de suspensão temporária. Em hipótese de fraude praticada pelo contratado, de que seria exemplo a juntada ao processo de declarações falsas com o propósito

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;.;.;.;.;.;.;.; de receber pagamento por serviços não executados, deve ser aplicada a pena mais rigorosa, a declaração de inidoneidade. Observa-se que a aplicação das duas últimas penas, a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade podem ser acumuladas com a aplicação de multa.

A próxima etapa é analisar as particularidades de cada sanção e descrever, resumidamente, os conceitos de Contratos Administrativos e Contratação de Serviços Continuados.

2. Contratos Administrativos A legislação define contrato nos termos do artigo 2º da Lei 8666/1993 como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada” (BRASIL, 1993). Ainda de acordo com a lei que rege as licitações públicas, Lei 8.666/1993, os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Segundo Meirelles (apud MUKAI, 2004), é todo acordo de vontades para criar obrigações e direitos recíprocos, firmado livremente pelas partes, “um negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre administração e particular. Ainda de acordo com Meirelles (2002, p. 195), contrato administrativo é o “ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”. Di Pietro (2007, p. 239) destaca que “a expressão contrato administrativo é reservada para - 195 -

;.;.;.;.;.;.;.; designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos”.

O instituto que antecede os contratos na administração pública, via de regra, é o procedimento licitatório. A Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI, estabelece que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes...” (BRASIL, 1988). A Lei nº. 8.666/1993, ao regulamentar este artigo, estabelece “normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (BRASIL, 1993).

Licitação é um procedimento administrativo que, conforme disposto no caput do artigo 3º da Lei nº.

8.666/1993, ao passo que destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (BRASIL, 1993). Percebe-se que a licitação “é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o consequente lógico da licitação” (MEIRELLES, 2002, p. 260). Os contratos são regulados pela Lei 8.666/93, em especial nos artigos 54 a 80 e, na omissão desta, pelos princípios da teoria geral dos contratos e disposições de direito privado, possuindo características próprias, por subordinar-se a normas que o diferenciam dos contratos celebrados entre particulares, - 196 -

;.;.;.;.;.;.;.; normas estas de direito público. As regras de Direito Público, exorbitantes e derrogatórias do direito comum, “garantem à Administração Pública uma série de prerrogativas e privilégios que jamais poderiam ser admitidos em uma contratação feita por particulares” (FRANCO et al., 2012, p.3). A fixação de cláusulas de forma unilateral pela Administração é uma destas prerrogativas, por esta razão a doutrina afirma que a Administração faz uma oferta aos interessados, estabelecendo as condições em que pretende contratar e a apresentação das propostas equivale à aceitação da oferta, de modo que um dos requisitos obrigatórios do instrumento convocatório é a minuta do contrato.

A disposição de cláusulas exorbitantes, conforme Martelli (2011) figura como uma das prerrogativas dos contratos administrativos. A possibilidade de exigência de garantia, a alteração e rescisão unilateral, a fiscalização e a aplicação de penalidades estão entre estas cláusulas. Essas cláusulas, de acordo com Franco et al (2012), garantem à Administração Pública condições de adotar medidas contra os inadimplentes, com a aplicação de penalidades. Neste mesmo sentido, Meirelles (2002) afirma que “não haveria qualquer utilidade a fiscalização do contrato se, uma vez constatada a infração, não houvesse forma de a Administração punir pela falta cometida”.

3. Contratação de Serviços Continuados Na contratação de serviços continuados acontece quando há a licitação para contratação de empresas especializadas para prestação de serviços de apoio administrativo, ou seja, atividade-meio. Como exemplo de serviços continuados contratados pela Administração estão os de limpeza e conservação, recepção, vigilância, entre outras atividades. A terceirização de serviços públicos tem por objetivo o atendimento das necessidades coletivas, - 197 -

;.;.;.;.;.;.;.; com eficiência, descentralizando atividades de modo a limitar e reduzir a atuação do Estado que passa a executar atividades de auxílio, coordenação e fomento, ou seja, as suas atividades finalísticas. Uma das principais características da terceirização na administração pública refere-se à execução indireta dos serviços sem a criação de vínculo de emprego (SILVA, 2010, p. 3). Neste mesmo sentido, tendo por base o Decreto-Lei nº 200/1967, Di Pietro (2007) enfatiza que a terceirização tem como principal vantagem a especialização da empresa contratada, permitindo assim que a empresa tomadora concentre-se nas suas atividades-fim, gerando uma diminuição de encargos trabalhistas e previdenciários e consequente redução do preço do serviço prestado.

A Fiscalização dos Contratos frente a prevalência do interesse público e a possibilidade de impor cláusulas exorbitantes no contrato administrativo, Gasparini (2006) destaca que impõe-se à Administração o poder-dever de acompanhar e fiscalizar continuamente a execução desses contratos, com sanções estipuladas para inexecuções. Ao realizar a contratação de serviços terceirizados, os órgãos precisam fazer o acompanhamento e a fiscalização destes contratos, obedecendo ao disposto na Lei nº 8.666/1993 e Instrução Normativa nº 05/2017, expedida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que “dispõe sobre regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.” (BRASIL, 2017). A fiscalização eficiente e eficaz dos contratos administrativos constitui fator primordial para o alcance dos melhores resultados da contratação.

Os agentes públicos envolvidos, especialmente o fiscal, deve ter conhecimento das regras jurídicas e procedimentais que regulam a execução contratual, bem como ter clareza sobre as suas responsabilidades e competências (SANTOS, 2013, p. 8).

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;.;.;.;.;.;.;.; Leiria (1998 apud SILVA, 2010), afirma que os fiscais devem atuar de forma proativa, promovendo a efetiva fiscalização dos contratos, aprimorando seus conhecimentos por meio de participação em cursos, seminários e outros eventos, buscando aplicar na prática com o objetivo de gerar uma maior efetividade à fiscalização e evitar as fraudes e o descumprimento dos direitos trabalhistas dos colaboradores terceirizados. Neste sentido, a autora reforça que “a atuação estratégica dos agentes públicos nos momentos de conflitos estabelecidos durante as relações contratuais eleva a qualidade do serviço público perante a sociedade ao preservar o órgão contra futuras ações trabalhistas onde a administração responde solidária e subsidiariamente” (SILVA, 2010, p.

2).

Conforme disposto no artigo 66 da Lei nº 8.666/1993, “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial” (BRASIL, 1993). Desta forma, Augusto Júnior (2009) destaca que a apuração da falta cometida pela contratada não é uma faculdade, e sim um dever da Administração, podendo ser responsabilizada pela sua omissão, se for o caso. “As sanções penais são previstas não só para o contratado que incorre em comportamento lesivo ao interesse público, mas também para o agente público” (PINTO, 2008, p. 49). A Contratada, ao descumprir as obrigações previstas no contrato administrativo estará sujeita à responsabilização civil, criminal e administrativa.

4. Sanções aplicáveis pela inexecução total ou parcial do contrato administrativo

;.;.;.;.;.;.;.; administrativos, estando sujeita a empresa Contratada às sanções administrativas prevista em lei (AUGUSTO JR, 2009, p. 4-5). A responsabilização administrativa, objeto deste estudo materializa-se na sanção administrativa, definida como a sanção aflitiva imposta pela administração ao contratado que descumpriu as condições impostas no instrumento contratual (AUGUSTO JR, 2009). O atributo administrativo da autoexecutoriedade, que segundo Meirelles (2002) consiste na possibilidade que os atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial, possibilita a aplicação da penalidade administrativa sem intervenção do Poder Judiciário.

Entretanto, esta prática será submetida à fiscalização judiciária, tendo por base os princípios constitucionais e legais que regem a Administração Pública. Estabelece a Lei nº 8.666/1993, art. 87, que “pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. (BRASIL, 1993).

A responsabilização administrativa decorre da inexecução contratual ou do descumprimento dos deveres - 199 -

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;.;.;.;.;.;.;.; O parágrafo 2º do referido artigo, esclarece que “as sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis” (BRASIL, 1993). A multa, portanto, pode figurar em conjunto com as demais sanções. Posteriormente, com a edição da Lei nº10.520/2005, que institui modalidade de licitação denominada pregão (BRASIL, 2005), foi criada uma nova espécie de sanção, denominada Impedimento para Licitar com a Administração pelo período de até 5 (cinco) anos.

Abaixo, será estudado com mais detalhes as sanções aqui apresentadas.

4.1 Da advertência Dentre as sanções previstas a advertência é a mais tênue. Utilizada para punição de infrações leves. Trata-se de uma censura moral que deve ser adotada diante de pequenas falhas no decorrer da execução do contrato.

De acordo com Pereira Junior (2003), “...a advertência cabe em faltas leves, assim entendidas aquelas que não acarretam prejuízo de monta ao interesse do serviço, o qual, a despeito delas, será atendido; prevenir que a falta venha a inviabilizar a execução do contrato ou obrigue a Administração a rescindi-lo é a prioridade da advertência”.

A princípio não acarreta a rescisão contratual, todavia, o cometimento reiterado de faltas que ensejam a aplicação da advertência poderá culminar com a rescisão unilateral do vínculo.

A advertência é a sanção administrativa de menor gravidade. Justen Filho (2005) esclarece que sua aplicação é indicada para inexecução parcial de deveres de diminuta monta. Ainda sobre a função da advertência, Augusto Júnior (2009) afirma que é utilizada para cientificar ao - 201 -

;.;.;.;.;.;.;.; contratado que a reincidência de conduta faltosa poderá acarretar em aplicação de penalidade mais severa.

4.2 Da multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato A multa decorre do inadimplemento contratual, traduzido no fato de a contratada deixar de cumprir sua obrigação, a quantia fixada a título de multa jamais poderá ser elevada a ponto de adquirir caráter de confisco, uma vez a Constituição, em seu artigo 150, alínea IV veda esta situação, independentemente da gravidade da infração.

A multa é a sanção pecuniária que atinge o patrimônio do contratado, normalmente estabelecida em um determinado percentual do valor do contrato e deve estar prevista no edital e no instrumento contratual, sob pena de tornar inviável sua aplicação. Isso porque, a legislação não estabelece tipicidade fechada, logo, a ausência de cláusula contratual listando as infrações e a correspondente sanção pecuniária, impossibilitará uma futura punição ao contratado, pois a Administração Pública não terá parâmetros a serem seguidos.

De acordo coma Lei nº 8.666/1993, a multa pode ser aplicada em duas situações. Pelo atraso em executar o contrato ou pela inexecução do contrato.

4.3 Da suspensão temporária A aplicação da sanção “suspensão temporária” acarreta a proibição de participar de licitações e de contratar com a Administração Pública pelo prazo de até 2 (dois) anos. Deve ser utilizada quando apurada falta grave do contratado, assim entendidas por Jessé Torres, “capaz de deixar pendente, total ou parcialmente, a prestação acordada, com prejuízo ao interesse do serviço”.

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;.;.;.;.;.;.;.; Em face da gravidade dos fatos que ensejam a aplicação desta sanção, normalmente, o contrato também é rescindido unilateralmente. Dúvida existe sobre os limites desta penalidade: se o particular estaria impedido de licitar ou contratar com qualquer ente público ou apenas com o ente público que o suspendeu temporariamente.

Para o Superior Tribunal de Justiça a sanção é plena, acarreta a impossibilidade de participar de licitação ou de contratar com qualquer ente público, conforme transcrito abaixo: “EMENTA: ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. - É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc.

III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.

- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. [i]

A Suspensão Temporária impede que a empresa participe de novas licitações ou celebre contratos com a Administração pelo período de até 02 (dois) anos. Augusto - 203 -

;.;.;.;.;.;.;.; Júnior (2009, p. 18) discorre que esta penalidade “deve ser aplicada em faltas extremamente graves”. Nesta mesma linha, Pereira Junior (2003, p. 797) corrobora que a “suspensão temporária é a penalidade que a Administração pode graduar até 2 anos, segundo a gravidade de infração, capaz de deixar pendente, total ou parcialmente, a prestação acordada, com prejuízos ao interesse do serviço; é a penalidade severa que deve corresponder à conduta do contratado que, por culpa, inviabiliza a execução do contrato e, no mais das vezes, constranger a Administração a rescindi-lo”.

4.4 Da declaração de inidoneidade A Declaração de Inidoneidade é a mais rigorosa das sanções previstas na Lei nº 8.666/1993, uma vez que afasta a empresa de participar de licitações de qualquer órgão da Administração Pública por um prazo indeterminado. Para que os efeitos da sanção sejam extintos, é necessário solicitar a reabilitação. Para tal, é preciso evidenciar que os motivos que levaram a declaração da inidoneidade foram sanados. A solicitação de reabilitação deve ser dirigida ao órgão que aplicou a sanção após decorrido o período de dois anos. É considerado crime contratar com empresa declarada inidônea. “Enquanto que na penalidade de suspensão temporária a empresa tenha agido por culpa, na declaração de inidoneidade o comportamento do contratado deve ter sido doloso” (AUGUSTO JR, 2009, p. 22). O artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 estabelece o impedimento para licitar ou contratar com a Administração Pública, determinando que “quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do - 204 -

;.;.;.;.;.;.;.; contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, ou em sistemas semelhantes a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”, (BRASIL, 2002).

Uma empresa penalizada com suspensão, impedimento ou declarada inidônea, ao participar de licitações, será inabilitada. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça (apud AUGUSTO JR, 2009, p. 26) defende que a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos em andamento”. Há de se observar que “a Lei nº 8.666/1993, ao disciplinar seu artigo 87, sobre as penalidades aplicáveis ao contratado que comete falhas no curso da relação contratual, recorre a conceitos genéricos para a apuração da infração” (LOPES; COELHO, 2014 p.

21).

Para as faltas gravíssimas, em que além da inexecução do contrato, há graves prejuízos à Administração Pública, deve ser aplicada a declaração de inidoneidade, que impede o envolvido de contratar com a Administração, enquanto perdurarem os motivos que levaram a punição, ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. Devido a gravidade desta sanção, a competência para aplicar é exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme se observa no §3º, inciso IV, art. 86 da Lei nº 8.666/1993.

Assim como no caso da suspensão temporária, a aplicação desta penalidade é seguida da rescisão unilateral do contrato.

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;.;.;.;.;.;.;.; 5. Conclusão A aplicação de penalidades em caso de inexecuções de contratos administrativos de serviços continuados é um dever da Administração, decorrente das cláusulas exorbitantes que regem estes contratos. É uma das formas de o gestor público garantir o cumprimento do interesse público. Como já observado, as penalidades administrativas não dispõem de uma ampla regulamentação legislativa, elas contam com regramentos legais que autorizam a punição ao particular que descumprir o contrato público.

Em que pese a abertura do tipo da sanção administrativa contratual, a contribuição doutrinária não deixa dúvidas de que a atuação do sancionador está limitada à obediência aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Neste contexto, o fiscal do contrato tem papel primordial, uma vez que é designado para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, adotando as medidas cabíveis para a eficaz execução. Quando as providências ultrapassam sua competência, o mesmo deve sugerir à autoridade superior a abertura de processo administrativo para aplicação de penalidades.

A aplicação de penalidade administrativa, em um Estado Democrático de Direito, se legitima pela participação do particular em todas as fases do procedimento sancionador, inclusive com o direito a requerer produção de provas. Agindo assim, terá meios para cumprir o seu dever de punir o infrator contratual, sem desrespeitar os direitos do particular, evitando nulidades futuras e, consequentemente, desperdícios de recursos públicos.

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;.;.;.;.;.;.;.; 6. Referências AUGUSTO JÚNIOR, Paulo de Tarso. Sanções nos Contratos Administrativos na Polícia Militar do Estado de São Paulo. Centro de Altos Estudos de Segurança. Polícia Militar do Estado de São Paulo. São Paulo, 2009.

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AUTORES

Notas: [i] Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/253618/recursoespecial-resp-151567-rj-1997-0073248-7: Acesso em 04 de mar de 2019.

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;.;.;.;.;.;.;.; Bruno Hage Uchôa

Luiz Eduardo Pinheiro Nistal

Pós-Graduado em Tecnologia de gestão Pública e Responsabilidade Fiscal pela Escola Superior Aberta do Brasil, é servidor público federal da Superintendência da Zona Franca de Manaus – Suframa, no cargo efetivo de Analista Técnico-Administrativo, desempenhando atualmente a função de Coordenador de Contratos, Patrimônio e Procedimentos Licitatórios.

Graduado em economia pela Universidade Federal do Amazonas (UFAM), MBA em Administração Pública e Gerência de Cidades pelo Centro Universitário Internacional UNINTER, mestre em Desenvolvimento Regional pela Universidade Federal do Amazonas (UFAM). Economista da Suframa onde exerce atividade.

Fernando Viana Neiva

Daniel de Sá Barbosa Especialista em Direito Administrativo pela Faculdade Internacional Signorelli e Graduado em Administração de Empresas pela Universidade Nilton Lins. Atua como servidor público da Superintendência da Zona Franca de Manaus – SUFRAMA, no cargo de Administrador.

Carlos Alberto Muniz Pantoja Graduado pela Universidade Federal do Amazonas.

Pós-Graduado em Direito Público – Administrativo e Constitucional – e Docência do 3º. Grau. Advogado, Economista junto à Superintendência da Zona Franca de Manaus.

Rosa Cristina Ferreira Bezerra

Analista técnico da Suframa, Administrador de empresas com ênfase em Gestão Hospitalar, graduando em Ciências Contábeis, MBA em Gerenciamento Executivo de Projetos e pós graduando em Gestão de riscos e Compliance.

Kátia Nonato de Melo Especialista em Gestão Pública, Graduada em Administração de Empresas com Habilitação em Marketing, Atua como servidor público da Superintendência da Zona Franca de Manaus – SUFRAMA, no cargo de Administradora.

Sthephannie Suzana Pereira de Sousa

Rosa Cristina Ferreira Bezerra Pós graduada em Administração Pública pela UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES - UCAM - PROMINAS. Servidora Pública Federal na Superintendência da Zona Franca de Manaus Suframa. Função atual : Chefe da Seção de Compras e Contratos da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos.

Graduada em Ciências Contábeis pela Universidade Federal do Pará. Especialista em Planejamento e Orçamento Público pela AVM Faculdade Integrada a Universidade Cândido Mendes.

Contadora da Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa), onde exerce atividade de Coordenadora de Contabilidade e Custos

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;.;.;.;.;.;.;.; Elisson Essucy Ribeiro .,.,.,,.,.,.,.,.

Pós-Graduado em Administração Pública.

Graduado em Administração de Empresas e Direito.

Advogado, Servidor Público Federal de carreira na Superintendência da Zona Franca de Manaus - Suframa, no cargo de Administrador.

Juscelino Silva de Lima Graduando em Direito pela Universidade Luterana do Brasil – CEULM / ULBRA/Manaus/Amazonas.

Servidor na Universidade Federal do Amazonas, lotado na Faculdade de Direito, no exercício do Cargo de Assistente em Administração no período de 26 de fevereiro de 2014 a 26 de junho de 2017. Servidor ativo na Superintendência da Zona Franca de Manaus no Cargo de Agente Administrativo, lotado na Coordenação de Contratos, Patrimônio e Procedimentos Licitatórios, em exercício desde 04 de julho de 2017.

Clícia Rodrigues Simas Cruz Especialista em MBA Recursos Humanos pela Faculdade Martha Falcão e Graduada em Administração de Recursos Humanos pela Universidade do Norte Uninorte.

Atua como servidora pública da Superintendência da Zona Franca de Manaus – SUFRAMA, no cargo de Analista Técnico Administrativo.

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