la fiesta del té No.1 by alfarrabista editorial

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impuestos · derecho · empresas

Febrero - abril DE 2012 · N º 1

alfarrabista editorial · issn 2256-2230 febrero-abril de 2012 · n º 1

ensa y os

anatomía del negocio indirecto lícito Por: Milagros Vernengo

el tributo que el pretor sólo iba a descifrar Por: Bibiana García Poveda

El mercado de la polución: fiscalidad ambiental y derechos de emisión. Informe especial · Financiación de la educación superior. Entrevista con Beethoven Herrera

número 1 · febrero-abril de 2012

Los que festejamos somos: DIRECTORA

Olga Lucía González Parra

EDI TOR

Víctor Fernando Castillo D.

REDACTORAS

Laura Morales González Carolina Sánchez González

direc ción de arte y diseño Diana Marcela Murcia Molina

ilustraciones interior y cubierta Sonia Pérez Lozano

C ÓMIC

Dibujos: Miguel Bustos (Zursoif) Guión: Caterina Cienfuegos Vilariño

FOTO GRAFÍA

Ana Lucía Romero Sánchez

C O ORDINAD ORA editorial Teresa Vega Restrepo

C OMITÉ EDITORIAL

Esperanza Buitrago Díaz, Eleonora Lozano Rodríguez, Beethoven Herrera Valencia, Juan Esteban Gallego, Bibiana García Poveda, Sandra Acevedo Zapata.

C OL AB ORAD ORES

Pedro Herrera Molina, José Ignacio Gorospe Oviedo, Iñaki Bilbao Estrada, Caterina Cienfuegos Vilariño, Francisco J. Laporta, José Manuel Castro Arango, Milagros Vernengo, Raúl Zambrano Valencia, Leonardo Ronderos Lobo, Esperanza Buitrago, Juan Esteban Gallego, Virgilio Díaz Mendoza, Beethoven Herrera Valencia, Bibiana García Poveda, Andrés Esteban Ordoñez Pérez, Paola Andrea Gómez García, Sandro Romero Rey, María Cecilia Sánchez, Julio César Mazo.

C ORREC CIÓN DE ESTIL O Grazia Giglio

C ONCEP TO EDITORIAL Alejandra Ruíz Vallejo

GERENTE GENERAL Gladys Oralia Zapata Ortega

AGRADECIMIENTOS

Andrea Rocha Granados, Yenny Rodríguez Junco, Diana Arias Naranjo, Alejandro Posada Zabala, Jorge Galvis, Carolina Castillo, Sandra Hernández, Grazia Giglio, Ángela Rivera Soriano, Mayra Ricardo, Erika Estrada Villa, Lorena Suárez Fierro, Enrique Castillo Delgado, Jorge Espinosa, Nelly Camargo García, Eduardo Castillo, José Antonio Acevedo, Camilo Donato, Juan Silva, Dorisol Gaitán, Pablo Navarro.

Si usted quiere estar en La fiesta del té, tiene algún comentario, le interesa pautar en nuestras páginas o adquirir una suscripción anual, por favor escríbanos a:

lafiestadelte@telmex.net.co

Presentación

¿Una revista impresa ahora que la información aparece a voluntad en la palma de nuestra mano? Sí, decididamente sí, una publicación entre lo académico y lo periodístico, más allá de facturas, conceptos administrativos y “soportes de la declaración”; una revista que quiere permitirse diversas perspectivas, la del Derecho, la Economía, la Contabilidad y, por qué no, la Filosofía; una publicación en la que primará el análisis –la reflexión de los expertos–, la investigación periodística y la opinión, y que le apostará también a la cultura –la literatura, la música, el cine– como una ventana a la que cualquiera debería permitirse asomar la cabeza. Presentamos una revista que necesita de la dignidad del papel –intuiciones que maduran con el tiempo, especialización y profundidad, una propuesta editorial y estética innovadora– dirigida a expertos y profanos: consultores, litigantes, funcionarios públicos, empresarios, académicos y estudiantes. Abogados, contadores, economistas, administradores, ingenieros. Por eso esta revista ha llegado a sus manos, porque los lectores tienen derecho. Es una revista académica porque nuestro objetivo será estimular la generación de conocimiento y ser un escenario para el debate y la reflexión alrededor de nuestros tres ejes temáticos: los impuestos, el Derecho y las empresas, pero también las relaciones mercantiles, laborales y contables, el gasto público, el análisis económico. A un mismo tiempo, nos proponemos impulsar un estilo de academia distinto: escritos en lengua llana, ensayos que se lean y entiendan más allá de una comunidad de iniciados y que se aparten, por tanto, de cierta tradición pretendidamente erudita que ha dominado los escritos especializados. Y es una publicación periodística porque será un medio para la investigación y el análisis del acontecer fiscal, jurídico y empresarial –sus prácticas e instituciones– con apoyo de las herramientas y los géneros del periodismo. Por eso esta revista ha llegado a sus manos, porque hay ideas para poner a prueba. Creemos que los impuestos son esenciales al Estado de derecho, a la democracia y a la justicia. Entendemos el Derecho como un medio, no como un fin, y ese fin, que uno podría buscar entre tantas palabras prestigiosas a la mano, y que es una cosa que afecta la vida de multitudes, también nos incumbe. Las empresas son instrumentos de progreso, qué duda cabe, pero no siempre hemos podido sentirnos orgullosos de sus medios. Los impuestos, el Derecho y las empresas interesan porque allí, en la intersección que se forma entre ellos, se juega la suerte del individuo, digamos que la libertad, y la de la comunidad, digamos que la igualdad, dos de las palabras prestigiosas que se nos vienen a la mente. Por eso esta revista ha llegado a sus manos, porque los contenidos importan. La fiesta del té es un nombre atrevido. Pero tiene historia y tiene corazón: unos hombres en las costas de Nueva Inglaterra, en los años mil setecientos, como en tantos otros lugares y épocas, se levantaron en contra de los impuestos sin representación, e indignados, reclamaron palabras prestigiosas para sus vidas. Hoy recordamos el té, mucho té, deshaciéndose en el océano. Después, siglos después, en esas mismas tierras, otros hombres aferrados al dogma vendrían a tergiversarlo todo. Ya no creemos que haya mucho más que decir al respecto. Nos ocupamos de un pedazo de la realidad del tamaño de una estampilla. Los impuestos producen más bostezos que suspiros. El Derecho no es tan importante, sólo hace lo suyo: organiza y a veces superorganiza. Las oficinas inundan nuestras vidas de café mal preparado y tragicomedias de pasillo. Pero en ello se nos va la vida. Por eso esta revista ha llegado a sus manos, porque es hora de tomarnos un buen té. Bienvenidos.

la Directora El editor

Contenido

sinnúmero

Cifras para propiciar el debate

sottovoce

se arrienda

almanaque

Programación académica y cultural

tinta legal

Decreto 4171 de 2011 · Decreto 4927 de 2011

Un derecho seductor

La cláusula anti-subcapitalización en España

El libro gordo de Petete

Porfis, Diosito, yo quiero un aeropalestina

En defensa de la intimidad

tlc, competitividad y sistema aduanero

minuno

Impuesto sobre las faltas de ortografía

ensayo

Anatomía del negocio indirecto lícito

El tributo que el Pretor sólo iba a descifrar

laboratorio

La cláusula de la discordia

informe

El mercado de la polución

Financiación de la educación superior

Miniatura de un régimen tributario mínimo Protocolo de un mecenazgo posible

34 35

Los efectos de la sentencia sobre clasificaciones arancelarias

El costo de los derechos

análisis paraninfo arqueología opinión

entrevista semillero observatorio reseña

impuestos · derecho · empresas

editorial

Su majestad la pureza 4

F ciclorama reseña literaria el copista cómic

El futuro del cine

El cielo a medio hacer 46

Tuerto

Los especialistas

Colaboradores Entrelíneas

Análisis

Informe Pedro Herrera Molina

Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Se ha desempeñado como Director de impuestos nacionales de personas jurídicas de Bogotá, Director de la Escuela Nacional de Impuestos de la dian y como asesor por varios años del Departamento Nacional de Planeación. Consultor legal, profesor de la Universidad Externado de Colombia.

Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (España). Profesor titular de Derecho Financiero y Tributario de esa misma universidad. Autor de diversos artículos y monografías sobre la materia tributaria y presupuestaria, en especial sobre el principio de capacidad económica, los derechos de los contribuyentes, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la fiscalidad ambiental y la fiscalidad de los actos ilícitos.

Juan Ignacio Gorospe Oviedo

Raúl Zambrano Valencia

Ingeniero de Sistemas. Gerente de asistencia técnica del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias -ciat-. Experto en proyectos de modernización, sistemas de información y administración tributaria.

Magíster en Dirección Administrativo-Contable del Centro de Estudios Financieros en España, diplomado en Derecho Tributario de la Escuela de Práctica Jurídica. Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor adjunto de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad San Pablo -ceu (Madrid, España).

Iñaki Bilbao Estrada

Leonardo Ronderos Lobo

Ingeniero Civil de la Universidad Nacional de Colombia, magíster en Ingeniería Industrial de la Universidad de los Andes. Ha tomado cursos de Política Aérea en iamti de Indonesia y el Executive Program for Smaller Companies de Stanford. Secretario Ejecutivo de la Federación de Asociaciones Nacionales de Agentes de Carga y Operadores Logísticos Internacionales -alacat-. Docente y consultor en transporte aéreo y comercio exterior.

Licenciado en Derecho de la Universidad de Valencia y magíster en dirección y gestión de empresas del Instituto de Estudios Superiores del ceu San Pablo (Madrid). Doctor europeo en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Cardenal Herrera -ceu (Madrid). Director del Instituto ceu de disciplinas y estudios ambientales y profesor de esa misma universidad.

Caterina Cienfuegos Vilariño

Economista de la Universidad de Barcelona. Doctora en Historia del arte de la Universidad de Bolonia. Profesora e investigadora de la Universidad Islámica de Beirut. Le gusta nadar al revés.

Esperanza Buitrago Díaz

Abogada de la Universidad de la Sabana. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad del Rosario y en Propiedad Intelectual de la Universidad de los Andes. Doctora en Derecho de la Universidad de Salamanca. Profesora de carrera académica de la Universidad del Rosario.

Opinión Juan Esteban Gallego

Esquirlas Andrea Rocha Granados

Periodista, abogada y dibujante. También saca fotos y le gusta revelarlas en blanco y negro y en un cuarto oscuro de verdad. Andrea colecciona hojas secas, toca el piano y escribe cuadernos personales que luego pierde.

Entrevista Beethoven Herrera Valencia

Economista de la Universidad Nacional de Colombia. Licenciado en Filosofía y especialista en Historia de la Universidad Javeriana. Magíster en Economía y Política Internacional del Centro de Investigación y Docencia -cide- de México y Doctor en Economía Internacional del Instituto de Estudios Políticos de París. Profesor e investigador de las universidades Nacional y Externado de Colombia.

Ensayos Milagros Vernengo

Bibiana García Poveda

Paraninfo

Abogada de la Universidad Nacional de La Plata y magíster en Derecho Empresarial de la Universidad Austral (Argentina), y de la Escuela de Negocios del Banco Santander (España). Analista Senior del Departamento de Legales Latinoamérica Sur de Monsanto Argentina saic (Buenos Aires, Argentina). Abogada y magíster en Derecho con énfasis en Tributación de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Tributario de la Universidad del Rosario. Profesora e investigadora del Centro de Estudios Fiscales -cef- del Externado, y directora del Banco de Datos de Derecho Tributario de esa misma universidad. Consultora privada.

Semillero Paola Andrea Gómez G.

Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Asistente de investigación del Departamento de Derecho Fiscal de esa misma universidad.

Andrés Esteban Ordoñez P.

Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Asistente de investigación del Departamento de Derecho Fiscal de esa misma universidad.

José Manuel Castro Arango

Abogado y especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho de la Empresa de la Universidad de Alcalá (España). Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid. Diplomado en Fiscalidad Internacional en la Universidad Externado de Colombia. Profesor e investigador de esta universidad.

Laboratorio Virgilio Díaz Mendoza

Abogado y especialista en Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Derecho de la Empresa de la Escuela de Negocios del Banco Santander (España). Asesor jurídico senior de Siemens s.a.

Reseña Francisco Laporta San Miguel

Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (España). Patrono de la Fundación Francisco Giner de los Ríos. Ha sido Director del Centro de Estudios Constitucionales. Autor de artículos y libros de historia del pensamiento político y de Filosofía del Derecho. Profesor de la Universidad Autónoma de Madrid (España).

Folletín El copista

Ciclorama Sandro Romero Rey

Escritor, cineasta y director de teatro. Algunos de sus libros son: Oraciones a una película virgen (novela), Las ceremonias del deseo (cuentos), Clock Around the Rock -crónicas de un fan fatal-, Gineceo y Quiproquo (teatro). Profesor de la Academia Superior de Artes de Bogotá -asab-, Universidad Distrital. Periodista cultural.

Reseña Literaria María Cecilia Sánchez

Periodista y sicóloga de la Universidad Nacional de Colombia. Poetisa, ensayista, y articulista en diversos medios de comunicación. Autora de Las Alas Muertas (poesía), y Seres que nunca mueren (cartilla destinada a las comunidades indígenas Nasa).

Julio C. Mazo G.

Filósofo de la Universidad Externado de Colombia. Escritor de cuentos, poesía y ensayo.

Cómic · Ilustraciones Miguel Bustos (Zursoif)

Cursó estudios de Diseño Gráfico en la Universidad Nacional de Colombia. Ganador del premio nacional “Sin Formato” en la categoría cómic otorgado por el Ministerio de Cultura (2008). Actualmente dicta talleres de ilustración y dibujo anatómico, y trabaja como ilustrador independiente.

Sonia Pérez Lozano

Ilustradora y autora de libros-álbum, egresada de Artes Visuales de la Universidad Javeriana. Sus libros han sido seleccionados para participar en exposiciones en la Feria internacional del libro y la Red de Bibliotecas públicas de Bogotá.

número 1 · febrero-abril de 2012 |3

Su majestad la pureza

En una de sus últimas visitas al país, durante una conferencia sobre planeación fiscal agresiva, el profesor español Juan José Zornoza, reconocido par académico de los nuestros, dijo: “el coste fiscal es un coste más, igual que los costes laborales, [objeto de planeación] dentro de lo legalmente posible”, “toda operación de planeamiento fiscal implica un cierto riesgo [legal]” y “la planeación fiscal es un deber de los gestores de la empresa”. Premisas que podrían llevarnos a una conclusión apresurada: es deber de los gestores empresariales arriesgar, un poco más, un poco menos, tratando de mantenerse dentro de lo legalmente posible, para aminorar los costos laborales y fiscales de las compañías. También dijo el profesor Juan Zornoza, pensando en algún contradictor: “todo buen liberal esconde a un intervencionista furioso”; sentencia que recuerda aquella otra, menos ingeniosa, que llevada al extremo del prejuicio diría: “todo buen jurista de la fiscalidad esconde a un economista neoclásico furioso”. Aforismos aparte, el profesor Zornoza – exponente de una doctrina que lo mismo defienden otros científicos del Derecho Tributario– habló en nombre del Estado de derecho, de la seguridad jurídica, o en sus propias palabras, “de las normas a las que los juristas estamos acostumbrados”. Su exposición, impecable, fue un alegato contra la Organización para la Cooperación y el Desarrollo – OCDE–, sus códigos de conducta – soft law– y conceptos como “la pretendida ética empresarial”, con la que se quiere reemplazar ahora el “cumplimiento de las obligaciones fiscales”. Sus palabras, igualmente, fueron una defensa de la planeación fiscal fronteriza inspirada en una concepción abiertamente economicista del Derecho Tributario, a saber: si se pueden aprovechar más los resquicios de la ley tributaria, ¿por qué habríamos de aprovecharlos menos? En cuanto al principio de seguridad jurídica y las operaciones de planeación fiscal fronteriza, el profesor, en esa misma charla, denunció las acciones de unos bárbaros bienintencionados o no – la OCDE– que, enarbolando banderas de dudosa legalidad – por ejemplo, la responsabilidad social empresarial–, amenazan con echar por tierra las bases de nuestros “Ordenamientos Jurídicos”, es decir, del Estado de derecho mismo. Al respecto, surgen tres o cuatro preguntas: ¿de cuál Estado de derecho estamos hablando exactamente? ¿De cuál seguridad jurídica? ¿La seguridad jurídica que reclaman el empresario y su asesor fiscal, en los bordes de la legalidad, es la misma que incumbe a la comunidad beneficiaria de la tributación? O, mejor dicho, ¿lo que recibe en seguridad jurídica un jugador no disminuye la porción de los otros? Un profesor no tributarista – digamos un constitucionalista de esos que “están acabando con el Derecho”– habría querido precisar que la seguridad jurídica es un “bien social” que no se asigna, sí o sí, a todos los ciudadanos, sino que en la práctica hay ganadores y perdedores en un duelo que no enfrenta sólo al Estado y a sus contribuyentes – caso del Derecho Tributario–, sino a veces también a los ciudadanos entre sí. La seguridad jurídica es un recurso escaso: si en los márgenes de la legalidad se defiende la seguridad jurídica del empresario planeador fiscal, por el otro lado se está desprotegiendo la seguridad jurídica del ciudadano que tiene derecho a la redistribución del ingreso mediante gasto público. No hay, entonces, una seguridad jurídica para todos sino muchas seguridades jurídicas para sujetos 4| i m p u e s t o s · d e r e c h o · e m p r e s a s

determinables. A cuáles de esos sujetos privilegian las tesis académicas en boga en Derecho Tributario, un Derecho Tributario a su vez deudor de una teoría económica todavía en boga, es lo primero que deberíamos aclarar. Las tesis del profesor Zornoza sobre la naturaleza y los límites de la planeación fiscal emparentan con una concepción del Derecho coherente hasta la médula, pero excesiva en las formas o “profundamente instrumental”, como dijo en privado uno de los asistentes a la charla. El discurso de batalla a favor de la seguridad jurídica – hay que ver su vehemencia– parece sugerir que la defensa del piso más alto del edificio del Estado de derecho prevalece por encima de “esos costes laborales y fiscales, dentro de lo legalmente posible”, y que eso, una política empresarial plausible pero de dudosa ortografía, es El Derecho. Valga la pregunta: ¿de verdad queremos esa ciencia jurídica tan pura, tan libre de esas malas yerbas que predican “los profetas del Estado social”? De momento, no parece impertinente que definamos cuál Estado de derecho es el que estamos defendiendo los tributaristas: el de los empresarios o el de los ciudadanos beneficiarios del gasto público (o sea de los impuestos) o ambos, y si, en contra de lo que dice la publicidad, no estaremos abogando por una parte en nombre del todo. No se trata de reivindicar la obligatoriedad del soft law, ni de la era de la transdisciplinariedad y ni siquiera de la presencia de criterios éticos o extrajurídicos en el Derecho. Parece más importante – que la defensa de una versión moderada de alguna de estas tesis– la pregunta acerca de las razones que sustentan la concepción economicista del Derecho Tributario y, al mismo tiempo, justifican el rechazo de otras concepciones – sociológicas, políticas o morales– de lo jurídico–. Digámoslo así: la inclinación por la técnica – decía Antonio Caballero el otro día– es en sí misma una toma de posición política. Por eso, aunque no sólo por eso, no es verdad que alguien pueda defender una idea neutral del Derecho, en la que no se filtre su ideología ni interfieran otras disciplinas ni se mezclen a veces intereses particulares. ¿Por qué entonces un jurista puede creer que su ejercicio académico es neutral y científico, mientras que el de otros con quienes está en desacuerdo es ideologizado y político? La defensa a ultranza de la seguridad jurídica, por excelencia, evidencia la toma de posición política de un académico que privilegia ese principio por encima de otros, y que además siempre podrá preferir la guardia de la seguridad jurídica de unos por encima de la seguridad jurídica de otros. Y ello, muchas veces, con base en criterios económicos y no simplemente jurídicos: “coste fiscal” y “coste laboral” para hablar del “deber de contribuir” y de “derechos laborales” como elementos de la racionalización empresarial, derecho (¿este sí?) a la maximización de ganancias aun a pesar del “riesgo legal”, “planeación” que modula el cumplimiento de las normas jurídicas, principios tributarios – como la “neutralidad fiscal”– sin base legal, obligación de los gestores empresariales de disminuir la “carga tributaria”, etcétera. No nos quejamos aquí de una presunta “contaminación del Derecho” por la Economía, ni más faltaba, pero decimos que también los defensores de la legalidad, aun aquellos más kelsenianos que Kelsen, tienen intereses, convicciones y prejuicios que para mal o para bien permean sus discursos. ¿Por qué deberíamos escandalizarnos, si esto es cierto, al oír hablar de ética empresarial o códigos de buen gobierno o prácticas fiscales socialmente responsables?

sinnúmero · Sottovoce · almanaque ·tinta legal

La selección estadística que presentamos no pretende ser concluyente. Pretende apenas ser un punto de partida para otras cifras, lecturas e interpretaciones. ¿A usted, por ejemplo, qué le dicen estas estadísticas?

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Gasto público en educación como porcentaje del gasto total del Gobierno 25

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Gasto público en educación como porcentaje del PIB

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Colombia

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2009

Gobierno central / Colombia / Total ingresos tributarios

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Inversión extranjera directa neta Millones de dólares

Ingresos tributarios por tipo de impuestos como porcentaje del PIB

Colombia

Fuente: CEPAL. Gráficas: Juan Silva.

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SE ARRIENDA Por varios meses, Legis Editores, la muy tradicional editorial jurídica, ha exhibido un aviso en la fachada principal de sus instalaciones de la Calle 26: “ARRIENDA”, dice categóricamente, refiriéndose a las oficinas. Pero nada que se arriendan. Entretanto, en su edición del 6 de octubre de 2011, Portafolio, el diario económico de la Casa Editorial El Tiempo, anunciaba: “Legis saldría del negocio de contenido jurídico”. Cinco días después, en una fugaz entrevista al presidente de la editorial jurídica, Alfredo Motta, la misma publicación titulaba: “Legis no saldrá del negocio de la información legal”. Los rumores de venta vienen de tiempo atrás: que Legis quiere pero Thomson no se define, que Thomson se define pero Legis ya no quiere. Y así, como un par de enamorados. Ante la incertidumbre sobre la suerte de la empresa, los suscriptores, lectores, clientes, proveedores, empleados y competidores nos preguntamos: ¿Al fin qué, [SE] ARRIENDA o SE VENDE?

número 1 · febrero-abril de 2012 |5

Almanaque imperdibles Culturales

1 FEB

Exposición: Financiación de la Independencia (hasta el 17 de julio) Casa de la Moneda.

6 FEB

Inicio de inscripciones para pregrado y posgrado Universidad Nacional de Colombia (El plazo para pagar los derechos de inscripción finaliza el 15 de este mes).

15 FEB

XXXVI Jornadas colombianas de derecho tributario. Cartagena

académicos

2 FEB

Día sin carro (Bogotá). Inicio temporada ¿No tiene más sencillo? (Stand up comedy Ricardo Quevedo hasta el 25) Teatro Leonardus 8 p.m.

(la fiesta del té recomienda)

3 FEB

Cierre de inscripciones Especialización en Gerencia y Administración Tributaria, y Especialización en Negocios Internacionales U. Externado. Mahler Orquesta filarmónica 7:30 p.m. A. León de Greiff.

8 FEB

9 FEB

Inicio temporada Pharmakon. A 2.50 la cuba libre 9 p.m. (hasta el 25) Casa Ensamble.

Primer cierre de inscripciones para posgrados en Derecho y Administración U. de los Andes.

VI Carnaval Internacional de las Artes. Barranquilla.

62 Festival Internacional de cine de Berlín.

16 FEB

XXXVI Jornadas colombianas de derecho tributario. Cartagena. Cierre de inscripciones Especialización en Revisoría Fiscal y Auditoría Internacional. U Externado.

4 FEB

5 FEB

La Orquesta filarmónica interpretando a Gustav Mahler. A. León de Greiff 4p.m.

Alicia en el país de las maravillas (hasta el 11 de marzo) Teatro La Castellana 11.30 p.m. y 2:30 p.m.

Exposición: La sociedad y el tiempo maya. 3:00 p.m. Museo del Oro

10 FEB

12 FEB

Armin Van Buuren. Auditorio Armada Bogotá. Carmenópera. Teatro Julio Mario Santo Domingo 8 p.m.

Carmen- ópera. Teatro Julio Mario Santo Domingo 5p.m.

Cierre de inscripciones Doctorado en Economía. U. de los Andes.

18 FEB

Dr. Queen La mejor banda tributo del mundo. Teatro Colsubsidio 8 p.m.

XXXVI Jornadas colombianas de derecho tributario.

Curso: “Evidencias digitales: las interceptaciones” (para abogados). Club de abogados 8 a.m.

Dr. Queen La mejor banda tributo del mundo. T. Colsubsidio 8 p.m. Carmen- ópera. Teatro Julio Mario Santo Domingo 8 p.m.

19 FEB

20 FEB

22 FEB

25 FEB

Bodas de Oro del Gran Combo de Puerto Rico 8 p.m. Downtown Majestic. The Shouts, tributo a the Beatles. T. Colsubsidio 8 p.m.

Cierre inscripciones Diplomado en Contabilidad internacional IFRS. U. Nacional.

21 FEB

Cierre inscripciones Maestría en Administración de Empresas. Fuera de Bogotá. U. Externado.

Seminario macroeconómico ANIF-Fedesarrollo. Cali. Hotel Intercontinental.

Diplomado en Normas Internacionales de Información Financiera -niff Versión 15 U. Javeriana.

Carnaval de Barranquilla. Metro concierto de carnaval. Estadio Tomás Arrieta.

24 FEB

54 Festival Internacional de Cine de Cartagena. The Shouts, tributo a the Beatles. Teatro Colsubsidio 8 p.m.

Concierto de Jorge Drexler. Teatro Mayor Julio Mario Santo Domingo 8 p.m.

Andy Montañez. Teatro Jorge Eliécer Gaitán 8 p.m.

26 FEB

27 FEB

28 FEB

Serie Internacional de Grandes Pianistas 2012.Teatro Colsubsidio 11 a.m.

Diplomado en Normas Internacionales de Información Financiera-niif Versión 15 U. Javeriana.

1 mar

2 mar

Entrega 84 de los Premios Óscar.

Cierre de inscripciones Especialización en Responsabilidad Social Empresarial. U. Externado.

Andy Montañez. Teatro Jorge Eliécer Gaitán 8 p.m.

29 FEB

Serie Internacional de Grandes Pianistas 2012. Ocho pianos para Beethoven. Teatro Colsubsidio 11 a.m.

17 FEB

Seminario macroeconómico ANIF-Fedesarrollo. H. Tequendama Bogotá.

Serie Internacional de Grandes Pianistas 2012. 11 a.m. Colsubsidio. Berbetronik Party 4 (Chocquibtown) Plaza de la Aduana. B/quilla Carmen- ópera. Teatro Julio Mario Santo Domingo 5 p.m.

Serie Internacional de Grandes Pianistas 2012. Ocho pianos para Beethoven. Teatro Colsubsidio 11 a.m.

Diplomado en Normas Internacionales de Información Financiera -niff Versión 15 U. Javeriana.

6| i m p u e s t o s · d e r e c h o · e m p r e s a s

Cierre de inscripciones Especialización en Control Gerencial Corporativo y Especialización en Gestión Ambiental. U. Externado. Concierto Carlos Vives 7 p.m. Aguapanelas Internacional.

3 mar

Cierre inscripciones Especialización en Gerencia y Tecnologías de Información. U. Externado. Black Bird (teatro) Teatro Julio Mario Santo Domingo 8 p.m.

Inicia Expoestatal 2012 Bogotá: Feria de la transparencia y eficacia en la gestión pública. Diplomado en Normas Internacionales de Información Financiera -niif Versión 15 U. Javeriana.

4 mar

Serie Internacional de Grandes Pianistas 2012. Ocho pianos para Beethoven. Teatro Colsubsidio 11 a.m.

6 mar

Seminario macroeconómico ANIF-Fedesarrollo. Medellín. Hotel Intercontinental.

15 mar

Apertura inscripciones posgrados en Ciencias Económicas y Administrativas. U. Javeriana. Seminario temático mercado de capitales. Bogotá (ANIF).

18 mar XXIII Congreso Nacional de Estudiantes de Contaduría Pública de Colombia (FENECOB) Barranquilla.

Festival Hot en Paraíso. Paraíso Hotel Estudio, Ricaurte. 11 a.m.

24 mar Inicia el XIII Festival Iberoamericano de Teatro. Bogotá.

8 abr

EIRRUKU. Percusión con instrumentos africanos. Gilberto Alzate Avendaño 10:30 a.m.

9 mar

10 mar

Black Bird (teatro) Teatro Julio Mario Santo Domingo 8 p.m.

Cierre de inscripciones maestría en Gestión y Evaluación de Proyectos de Inversión. U. Externado.

11 mar

Serie Internacional de Grandes Pianistas 2012. Ocho pianos para Beethoven. Teatro Colsubsidio 11 a.m.

12 mar

Cierre exposición Protografías de Oscar Muñoz . Museo de Arte del Banco de la República. Curso de perfeccionamiento en Derecho de la Competencia (cierre de inscripciones una semana antes).

16 mar

17 mar

Festival Francisco El Hombre. Riohacha.

Cierre inscripciones especializaciones en Administración. U. de los Andes.

XXIII Congreso Nacional de Estudiantes de Contaduría Pública de Colombia (FENECOB) Barranquilla. Cierre inscripciones Especialización en Innovación y Desarrollo de Negocios. U. Externado.

XXIII Congreso Nacional de Estudiantes de Contaduría Pública de Colombia (FENECOB) Barranquilla.

Black Bird (teatro) Teatro Julio Mario Santo Domingo.

Concierto de Enrique Bunbury. Palacio de los Deportes 8 p.m.

20 mar Inicio del Diplomado: en Régimen impositivo colombiano. U. Javeriana (inscripciones hasta un día antes).

28 mar

VI Feria de servicios empresariales. Cali (evento ANIF) Centro de eventos Valle del Pacífico.

11 abr

Jóvenes Empresarios Bogotá: feria multisectorial. Corferias.

21 mar Instalación del Diplomado: Aspectos legales de las operaciones de integración empresarial. U. Externado.

29 mar

Segundo cierre de inscripciones para posgrados en Derecho, Economía y Administración. U. de los Andes.

12 abr

Exposición temporal de Débora Arango en el Museo Nacional. Bogotá.

22 mar Día mundial del agua.

18 abr

Jóvenes Empresarios Bogotá: feria multisectorial. Corferias.

Seminario temático Infraestructura. Bogotá (ANIF) Hotel Tequendama.

Inicia XXV Feria Internacional del Libro. Bogotá. Corferias

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23 mar

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30 mar

1 abr

Festival Estéreo Picnic (MGMT, TV On The Radio, Caifanes) Zona F Bogotá 12 p.m.

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13 abr

Jóvenes Empresarios Bogotá: feria multisectorial. Corferias.

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14 abr

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15 abr

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Decreto 4171 de 2011 El Decreto 4171 de 2011 crea el Consejo Directivo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– , conformado por el Ministro de Hacienda, el Director General de la DIAN, el Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, y por tres miembros independientes. Este órgano de dirección se asemeja al Consejo Asesor de la Administración Federal de Ingresos Públicos –AFIP– en Argentina, a la Junta de Gobierno del Servicio de Administración Tributaria –SAT– en México o al Directorio de la Superintendencia de Administración Tributaria en Guatemala –SAT–, y acoge las tendencias de las nuevas estructuras organizacionales de las administraciones tributarias y aduaneras. El Decreto prevé que el Consejo tendrá a su cargo, entre otras funciones, las de aprobar el plan estratégico de la entidad, asesorar al director en la adopción de las políticas de administración, aprobar el plan general de expedición normativa, el presupuesto institucional anual y las modificaciones a la estructura y a la planta de personal. Además de las funciones propias de un órgano asesor, le asigna funciones administrativas que podrían convertirse, si no se orientan correctamente, en una excusa para dilatar la toma de decisiones claves de la administración fiscal colombiana.

Decreto 4927 de 2011 El Gobierno Nacional expidió el Decreto 4927 de 2011 –nuevo Arancel de Aduanas–, en cumplimiento de la Decisión 766 de la Comisión de la Comunidad Andina, que a su vez acoge la quinta recomendación de enmienda al Sistema armonizado de designación y codificación de mercancías, adoptada por el Consejo de Cooperación Aduanera el 26 de junio de 2009. La nueva normativa arancelaria empezó a regir el pasado 1 de enero y sustituyó el arancel de aduanas adoptado en el 2006, así como a las innumerables reformas durante sus cinco años de vigencia. Sea bienvenida entonces la nueva nomenclatura, más moderna y acorde con las recomendaciones internacionales. Esperamos, eso sí, no encontrarnos a la vuelta de unos meses con una nueva colcha de retazos (piénsese en las tarifas temporales que establecen los Decretos 2916 y 2917 de 2011, los cuales, a propósito, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior ya recomendó revisar...), porque si bien a veces las reformas normativas son una respuesta a las necesidades del comercio exterior y a las circunstancias económicas internacionales, en otras ocasiones obedecen a intereses particulares o a improvisaciones gubernamentales que hacen aún más difícil la clasificación arancelaria de las mercancías, una tarea ya de por sí compleja.

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Un Derecho

seductor Por: Dra. Esperanza Buitrago Díaz

El pasado 28 de septiembre el Congreso de la República aprobó, mediante la Ley 1479 de 2011, la Decisión del Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –OCDE– que establece un Centro de Desarrollo de esa organización y el Acuerdo mediante canje de notas entre Colombia y la Secretaría de la OCDE para la vinculación de nuestro país como miembro del Centro de Desarrollo de la OCDE. Este es un paso firme en el intento de Colombia por formar parte de una organización internacional que en principio abriga los intereses de un número reducido de países, la misma que algunos tildan de ser el club de los ricos. En 1960 cuando se creó esta organización, tras el deseo de Canadá y los Estados Unidos de formar parte de su predecesora, la Organización Europea para la Cooperación y el Desarrollo, veinte países suscribieron la Convención respectiva. Desde entonces, otros catorce países de diferentes continentes se han adherido. En Latinoamérica, son miembros México desde 1994 y Chile desde 2010. Con la aprobación de la Ley 1479, Colombia adquiere la condición de miembro pleno participante del Centro de Desarrollo de la OCDE y de la Junta de Gobierno del mismo, aún no de la OCDE misma. El reto para Colombia es grande, no sólo en la perspectiva tributaria, sino especialmente en relación con el marco más general en el que se suscriben todas las recomendaciones y decisiones de esta organización, orientadas todas al fin general de mejoramiento económico y social mundial. Es un desafío exigente frente a las múltiples e ingentes necesidades sociales insatisfechas y a los retos de una economía en desarrollo en un país que, aunque pujante, es un enfermo crónico por la problemática de orden público. Ciertamente, los beneficios anhelados con una membrecía de la OCDE van de la mano de los fines de la Organización, pero ello no debe impedir sopesar las implicaciones de unirse a un foro en el que los gobiernos buscan soluciones a problemas comunes, algo que necesariamente desborda el campo del Derecho como le conocíamos tradicionalmente y lleva a una especial interacción entre el Derecho interno y el Derecho internacional en el entramado de relaciones jurídicas, económicas y políticas que impone una economía internacional, global. En este sentido, no está de más recordar que el llamado soft law se ha convertido en instrumento favorito para el desarrollo de las políticas y acciones respectivas acordadas en el seno de organizaciones internacionales, pero cuya influencia no se reduce a una cuestión interna de la misma organización o al puro Derecho internacional. Si bien es cierto que el soft law surgió en el ámbito del Derecho internacional, el contenido y límites del mismo no ha resultado tan claro, como lo advierte la doctrina abundante en la materia. Sin embargo, los avances que pueden lograrse al amparo del mismo son innegables. Efectos como la armonización de soluciones a problemas comunes, bien conocidos en el ámbito del Derecho comunitario europeo se han logrado en el ámbito internacional, mutatis mutandis, gracias al soft law. Los beneficios de una armonización en pro de la confianza y seguridad que se derivan de seguir lineamientos comunes son evidentes, pero cuestionan abiertamente el valor vinculante de los medios empleados para su expedición. La cuestión desborda el ámbito jurídico y compromete también el político, ante el deseo de un país más humano, más social y especialmente más competitivo, con mayor desarrollo en todas sus formas de expresión. En estos términos, parecería que el problema es la pre-j

El soft law, joven, bello y persuasivo, quiere imponerse frente al Derecho tradicional. Una jurista que no se deja deslumbrar se pregunta por la verdad de tanta belleza ante el reto de entrar al club ocde.

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valencia de uno u otro, una cuestión eterna a la que los filósofos, politólogos, juristas y otros profesionales quisieran dar respuesta. Sin entrar en las disquisiciones, la realidad es patente: el Derecho puro y duro ha servido durante siglos para canalizar racionalmente las expectativas y fines de la política, la economía y de las diferentes facetas de la realidad sin limitarlas o reducirlas. Más aún, hay quienes sostienen que nada escapa al ámbito del Derecho, que el Derecho está en la realidad, en todas las cosas. O incluso, hay quienes abrigan la esperanza de un Derecho (Ley) que sobrepasa esa realidad imperfecta, que se sobrepone a la interdisciplinariedad y logra su autonomía en los contornos de una teoría pura, un Derecho con ánimo de eterna pervivencia, como era el anhelo de Napoleón con su Código Civil. Puro o impuro, eterno o temporal, los consensos sobre la misma noción de Derecho han sido esquivos tanto a partidarios del Derecho positivo como a los del Derecho natural. No de otra forma puede verse la creación de tanta escuela. Y ahí, en ese entramado de discusiones aparece el soft law, con su belleza joven, con un atractivo particular, el poder de persuasión raudo y veloz de un seductor que se impone frente al ya viejo y cansado Derecho tradicional, el Derecho que nace y muere en las manos del legislador. Un Derecho-Ley que ha de recorrer un camino largo y tortuoso antes de nacer a la vida jurídica, que ha de cumplir con todos los requerimientos y garantías constitucionales para la expedición de la ley, un Derecho que espera dotar de seguridad y justicia a sus destinatarios, cumpliendo así la necesidad más característica: la de haber sido expedido de forma democrática y reflejar la voluntad de quien posee la autoridad para ello, con miras al ansiado bien común, sin importar tanto el tiempo recorrido para alcanzarlo y sujeto a los vaivenes de la incertidumbre sobre su eficacia. El soft law no recorre los pasillos de un Congreso, ni se pone a la altura de las discusiones del legislador. En cambio, se pone a disposición de las autoridades administrativas y judiciales respectivas para servir a los fines de sus actividades y con miras a alcanzar soluciones consensuadas. Así, seguirán llegando a nuestra DIAN y a nuestros jueces en materias administrativas y tributarias los

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Comentarios al Modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición Internacional, así como las Guías de precios de transferencia de la OCDE, entre otros, todos ellos en sus diferentes versiones, no tanto por las digitales o en medio físico, como por las diferentes aproximaciones (léase interpretaciones) según se considere de tiempo en tiempo y expedidos o no a modo de recomendación. No cabe la menor duda de que los Comentarios, Guías y otros documentos de la OCDE destinados a sus miembros, e incluso comentados por terceros países ante la Organización, como consta en las observaciones de los textos oficiales respectivos, sirven y servirán para orientar al intérprete en las materias de que se ocupan, más aún en un país como el nuestro, con una experiencia incipiente, carente de soluciones más sofisticadas o efectivas y necesitado de medios para salir del subdesarrollo. Sólo que, y de nuevo vuelve el tema recurrente, viene la pregunta de si han de servir como herramientas de política o en el momento de aplicación de la ley por las autoridades administrativas y judiciales y en ambos casos, cuál es su valor vinculante. Quizá por esconder en mí un jurista furioso de aquéllos de que habla

El soft law no recorre los pasillos de un Congreso, ni se pone a la altura de las discusiones del legislador. En cambio, se pone a disposición de las autoridades administrativas y judiciales respectivas para servir a los fines de sus actividades y con miras a alcanzar soluciones consensuadas. el editor de esta revista, de alguna forma me resisto a creer que el seductor soft law sea el victorioso en la tarea de abrir los caminos para la consecución del bien común mundial. De que es tentador no queda duda. En la práctica no siempre los países miembros conceden un valor vinculante, las mismas reservas plasmadas a los Comentarios dan cuenta de las diferencias existentes entre miembros y de la renuencia de aplicar la interpretación del Comité de asuntos fiscales en algunos casos. Más aún, no solo la

OCDE ha expedido comentarios a sus Modelos de Convenio, también lo ha hecho la Organización de Naciones Unidas. A este panorama enriquecedor en interpretaciones hay que añadir los comentarios, interpretaciones e incluso las explicaciones técnicas de los modelos unilaterales que algunos países han expedido. Además de lo anterior, en la práctica quedan vacíos que no son fáciles de reconciliar. Cual donna en el aria de Verdi, los Comentarios de la OCDE se presentan “mobile, qual piuma al vento, muta d´accento, e di pensiero”. Además de que los comentarios no son infalibles, cambian de tiempo en tiempo, no siempre se ajustan al texto de los convenios y no siempre tienen la forma o surten siquiera el procedimiento adoptado por la misma rganización internacional para tener carácter vinculante. Nada distinto ha de decirse respecto del valor de los Comentarios del Modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición de la Organización de Naciones Unidas, rganización que considera que lo que existe es una presunción cuando un tratado sigue sus disposiciones. Así, es apenas natural preguntarse por esa extraña relación entre aquellos documentos aparentemente de Derecho internacional y las exigencias tanto del Derecho tributario como del orden internacional y de las diferentes aproximaciones de las mismas organizaciones internacionales, como suele suceder con los comentarios de los modelos respectivos. La Corte Constitucional colombiana, en Sentencia C-460 de 2010, sostuvo que los Comentarios de la OCDE no tienen carácter vinculante para el Estado colombiano en una eventual disputa internacional, ni para las autoridades tributarias o los contribuyentes en una controversia interna, por lo que una interpretación distinta a la sostenida en aquéllos no es contraria a derecho. Más aún, y sin entrar en los pormenores y males que aquejan la expedición acrobática de los Comentarios en los últimos años y la práctica más recientemente anunciada en materia de precios de transferencia, la Corte sostiene que los Comentarios de la OCDE hacen parte del entorno del Derecho tributario internacional y tienen “un gran valor persuasivo en la interpretación y aplicación de los Convenios para evitar la doble tributación”, y califica tales “recomendaciones” como “criterios

auxiliares de interpretación”, en los términos del artículo 230 de la Constitución Política. Ese carácter hermenéutico vinculante ya había sido cuestionado por la Corte en relación con la remisión a las Guías de la OCDE sobre precios de transferencia para empresas multinacionales y administraciones fiscales (Sentencia C-690 de 2003), ocasión en la que declaró su inexequibilidad por violación del principio de legalidad dada la limitación de las posibilidades interpretativas del Estatuto Tributario, en relación con las normas de precios de transferencia, por una norma que no tiene la misma jerarquía de la norma interpretada, que es elaborada por un organismo internacional del que Colombia no es miembro, que no ha sido incorporada a nuestro ordenamiento interno por el procedimiento establecido en la Constitución, y que, por consiguiente, no puede tener alcance vinculante en Colombia. Con la Sentencia C-460 de 2010, en la que se examina el Convenio para evitar la doble imposición suscrito con Suiza, la Corte allana el camino para la comprensión del soft law en Colombia en la dimensión de aplicación del Derecho, con su ubicación en el sistema hermenéutico de fuentes, insertándolo así en el corazón del Derecho tradicional duro aunque no tan puro. Ahora bien, en cuanto a la dimensión política, el camino no es tan claro. Si bien es cierto que la Corte Constitucional se ha referido a remisiones efectuadas por la ley a documentos expedidos por organizaciones como la OCDE, en particular el listado de paraísos fiscales, la argumentación subyacente a la declaratoria de inexequibilidad destaca, por una parte, la limitación del ámbito de competencias del Presidente de la República y, por otra, cuestionamientos a la transferencia de la capacidad de definir aspectos sustantivos de la política de comercio exterior y de las relaciones internacionales del país a un ente internacional del cual Colombia no hace parte. Esta posición reciente aclara un poco la tesis expresada por la Corte en la Sentencia C-690 de 2003, que acoge de igual modo una posición conservadora al indicar: “[s]e tiene, entonces, que las Guías de la OCDE, no son normas jurídicas de un tratado internacional aprobado por Colombia, –en realidad son una especie de derecho derivado y programático en el seno de la propia OCDE– y no han sido incorporadas al

ordenamiento interno colombiano, por tal razón no pueden tener fuerza vinculante, ni la ley puede dársela por la vía indirecta de establecerlas como pautas interpretativas obligatorias. Tales disposiciones no serían susceptibles de control judicial en Colombia y sobre ellas no se habría ejercido el previo control de constitucionalidad, que la Constitución ha establecido como requisito sin el cual, un tratado regularmente acordado por Colombia, no puede entrar a regir en el ordenamiento interno”. Con los pasos de Colombia en su intención de formar parte de la Organización internacional es posible que la Corte deba reflexionar nuevamente sobre la dimensión política de estos documentos cuando ellos se mencionan en la ley. Es posible que el Estado tenga que decidir si sortea el problema con la inclusión de remisiones expresas de aplicación de los comentarios o las guías u otros instrumentos en los mismos tratados, como suele suceder en los tratados de otros países, o que incluso piense en adoptar disposiciones internas en las que se adoptan las recomendaciones de una organización internacional, en cuyo caso el conflicto de adoptar las dirigidas a países desarrollados (como el de la OCDE) frente a las dirigidas a países en desarrollo (como sucede con el modelo ONU) será un nuevo reto a sortear. En la experiencia colombiana, en este momento en que el desarrollo de los aspectos internacionales del Derecho Tributario es inminente, está claro que por lo pronto y hasta tanto no seamos miembros de la OCDE, la Corte marca unos derroteros conservadores que no dan mayor espacio al soft law y en los que la magia de la tarea hermenéutica, tan rica siempre en sus fuentes, en sus métodos resulta siendo la ganadora. Que si esto es lo mejor frente a la situación económica mundial y al aprovechamiento de medidas económicas “concertadas” es algo en lo que cualquier predicción podría fallar, máxime si se tiene en cuenta que, por una parte, al menos en el soft law al que se ha referido el Derecho Tributario internacional, la donna è móbile… y, por la otra, que los beneficios de pertenecer a una organización como la OCDE son innegables, particularmente si se cumplen las exigencias de desarrollo necesarias para formar parte de la misma y ello redunda en beneficio del bienestar de todos los colombianos.

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La cláusula anti-subcapitalización en España

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Por: José Manuel Castro Arango

La financiación a corto, mediano o largo plazo es consustancial a la actividad empresarial en pequeñas, medianas o grandes empresas. También lo es a la economía de nuestro tiempo. Las dos categorías clásicas de financiación para el Derecho Privado son: i) el capital o fondos propios (equity), y ii) el endeudamiento (debt)1. Los réditos o frutos de la primera serán, en principio, dividendos, y en el caso de los segundos, intereses. Con carácter general, desde una perspectiva económica, podría decirse que buena parte de los dividendos son renta variable, mientras que los intereses suelen ser renta fija. Las dos categorías tienen consecuencias distintas en materia mercantil, tributaria y contable, lo cual hace que no resulte indiferente elegir entre ambas. Para resumir, jurídicamente la principal diferencia que se encuentra es la asunción de un mayor riesgo si la inversión proviene de fondos propios, en comparación con la que se configura como endeudamiento, pues los aportes en el primer caso se convierten en prenda general de los acreedores. Desde un punto de vista contable, los intereses son un gasto deducible, mientras que los dividendos se pagan al repartir beneficios, es decir, luego de realizar las reservas y pagar impuestos. Como lo reconoce el International Tax Dialogue, financieramente, muchas veces es indiferente y “la variación de los ratios de deuda/capital solo representa un cambio en la estructura de participación de un determinado perfil de rentabilidad/riesgo entre acreedores y accionistas”, aunque las tasas de interés, las calificaciones de las agencias y la posibilidad de acceso al crédito son algunos de los factores que pueden marcar diferencias entre una y otra2. A pesar de la distinción clásica, la contratación financiera conoce los llamados instrumentos híbridos, cuya denominación obedece a que no encuadran claramente en las categorías de capital o endeudamiento o, si se quiere, como dividendos o intereses. 12| i m p u e s t o s · d e r e c h o · e m p r e s a s

Este tipo de financiación también encuentra justificación en razones jurídicas, económicas y financieras3, y pretende hacer frente a los obstáculos que supone la estricta clasificación legal (capital y endeudamiento) para las necesidades específicas de las empresas4. Pues bien, así como el Derecho Privado establece consecuencias distintas para el endeudamiento y el capital, el Derecho Tributario hace lo propio. En los impuestos sobre la renta y el patrimonio, la distinción entre deuda y capital tiene un importante efecto en algunos ordenamientos. Detengámonos en las principales diferencias5: ·· Los dividendos pueden verse sometidos a una doble imposición económica. Por su parte, los intereses no, pues sólo tributan en cabeza del prestamista. ·· Los intereses son un gasto deducible para la entidad financiada, mientras que los dividendos no, en la medida en que se pagan después de calcular el beneficio de la entidad que los distribuye y una vez ésta ha pagado los impuestos. ·· -Las leyes internas o los Convenios Tributarios sobre la Renta y el Patrimonio, más conocidos como Convenios de Doble Imposición –CDI–6 podrían tener un tipo distinto para los intereses y para los dividendos. El ordenamiento interno español y el Derecho de la Unión Europea, buscando la neutralidad de la tributación de los dividendos y los intereses, ha unificado la tarifa cuando se trata de pagos internos españoles o intracomunitarios por tales rentas. Esta neutralidad no ocurre cuando estamos en presencia de un CDI o de otros ordenamientos. Los CDI suelen establecer un gravamen limitado en la fuente de los intereses a un tipo distinto del de los dividendos. Incluso, muchas legislaciones como la como la colombiana, hasta hace muy poco consideraban ciertos intereses como “ingresos de fuente extranjera” y por tanto no resultaban gravados en ese Estado.

La fiesta del té presenta, a manera de abrebocas, la introducción de la tesis de maestría –recientemente publicada en España– que analiza la cláusula de subcapitalización en el ordenamiento ibérico, sus límites y las alternativas en el derecho comparado.

·· Otra diferencia puede surgir por los efectos de los dos tipos de financiación en el patrimonio de la compañía. Por ejemplo, en Colombia la financiación con capital aumenta el resultado del patrimonio líquido, lo cual trae como efecto el aumento de la base de renta presuntiva y del impuesto sobre el patrimonio7. En España, el impuesto sobre el patrimonio se encuentra en la actualidad bonificado al 100%, con lo cual este último efecto no tiene mayor relevancia por el momento. Vistas las diferencias, se puede inferir que resulta mucho más ventajoso financiar con endeudamiento que con fondos propios, en la mayoría de los casos8. Es precisamente ésta la razón por la cual la planeación fiscal internacional busca establecer financiaciones eficientes en términos de costos tributarios. Los límites entre lo elusivo y la economía de opción en materia de financiación empresarial son aún vagos, por lo que la subcapitalización se presenta como uno de los problemas fundamentales en la planeación fiscal internacional. El término infracapitalización o subcapitalización, en alemán unterkapitalisierung, en francés sous-capitalisation, en inglés under-capitalization insinúa un desfase entre el capital propio (equity) y las deudas (debt) o capital ajeno de una compañía. Al mismo fenómeno también se le conoce en inglés como thin capitalization y en italiano capitalizzazione sottile, por lo que se ha traducido como capitalización delgada, o capitalización exigua9, todo lo cual insinúa además una encubierta financiación por medio de deuda cuando en esencia tiene caracteres más propios del concepto de capital; estas expresiones también se han utilizado para designar diferentes tipos de financiación híbrida10. Coincidimos con García Herrera en que existe un fenómeno de capitalización encubierta que suele ser atacado con dos perspectivas de la subcapitalización: analizar la proporción entre el endeudamiento y el capital de una compañía, a lo que llamaremos situaciones de subcapitalización y que es a lo que usualmente la doctrina se refiere por subcapitalización; y examinar las características del instrumento financiero utilizado, que entenderemos como operaciones de subcapitalización o de financiación híbrida11. Es claro que aunque son conceptos distintos están estrechamente relacionados porque

Los límites entre la elusión y la economía de opción en materia de financiación

peciales relaciones entre el ordenamiento interno y los Convenios. 1

empresarial son vagos, por lo que la subcapitalización, una figura que se mueve en esa frontera, es uno de los problemas fundamentales de la planeación fiscal internacional. como consecuencia de una financiación híbrida podría devenir una situación de subcapitalización, pero sobre todo porque en ambos casos hay un traslado de base imponible de una entidad a otra, lo que hace que las medidas antielusión para ambos resulten siendo las mismas, o que siendo diferentes puedan solaparse. La subcapitalización se ve atacada por cláusulas generales y especiales antielusión e incluso por los precios de transferencia. Las relaciones entre estas normas presentan problemas no siempre fáciles de resolver. Este trabajo analiza la cláusula especial de subcapitalización regulada en el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Impuesto de Sociedades –TRLIS– en España y su interacción con los Convenios de Doble Imposición. El artículo 20 tiene varias deficiencias que hacen que su aplicación esté limitada y que el fenómeno de subcapitalización esté desregulado en un gran número de situaciones. Sin embargo, el mayor problema ocurre cuando la normativa interna se contrasta con los convenios, pues se dice que la ratio vulnera el artículo 9 sobre empresas asociadas por no permitir operaciones que respeten el principio de independencia. Además, se sostiene que la recalificación de los dividendos en intereses que impone la norma interna es contraria a los conceptos de intereses y dividendos previstos en los artículos 10 y 11 del Modelo de Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –MCOCDE–. Finalmente, se argumenta que el artículo 20 TRLIS es contrario a la prohibición de discriminación de que trata el artículo 24 MCOCDE. En nuestra opinión, y así lo justificaremos en este texto, estas afirmaciones no son ciertas pues no parten del análisis sistemático que imponen las es-

“Estos conceptos sirven como categorías para hacer distintas combinaciones de riesgos financieros, compensaciones, derechos de voto y de control bajo contratos que proveen fondos para un negocio”. SCHÖN, Wolfgang et al. Debt and Equity: ¿What´s the difference? A comparative view. Max Planck Institute for Intellectual Property. Competition & Tax Law Research Paper Series nº 09-09, p. 2. La financiación por medio de capital puede otorgar distintos tipos de derechos económicos y políticos según la normativa societaria lo permita, con lo cual las acciones o participaciones sociales otorgarán mayores o menores derechos. Piénsese en el caso de las acciones ordinarias, preferentes, sin derecho a voto, con dividendo fijo, de distintas clases. Por su parte, la financiación con recursos ajenos puede obtenerse mediante entidades bancarias, en el mercado de capitales (bolsa, mercado alternativo bursátil), o por medio de una serie de instrumentos de financiación ad hoc, conocidos en el argot como financiación alternativa, que incluiría entre otros el capital riesgo y la financiación de proyectos (project finance); finalmente incluye también a los instrumentos de pago que generan una financiación (por ejemplo, pagarés, facturas aplazadas, etc.). “El famoso teorema Modigliani-Miller (y sus posteriores agregados) estableció las condiciones en las que la decisión de una empresa respecto de sus inversiones reales es independiente de sus decisiones financieras”. INTERNATIONAL TAX DIALOGUE (FMI-OCDE), Instituciones e Instrumentos Financieros – Desafíos Tributarios y Soluciones, Beijing, 2009. Disponible en: [http:// www.itdweb.org/financialconference/documents/conference_background_document_sp.pdf], consultada el 19 de septiembre de 2011. pp. 12 y 13. Por ejemplo, en el caso de las entidades financieras los instrumentos híbridos resultan útiles para mejorar los indicadores de solvencia. Cfr. MARQUÉS SEVILLANO, José Manuel y SANCHIS ARELLANO, Alicia. “Los instrumentos híbridos en los recursos propios de las entidades financieras: naturaleza y cambios tras la crisis financiera”. En: Estabilidad financiera, nº 17. Banco de España. Madrid, 2009. pp. 56-72. Disponible en: [http://www.bde.es/webbde/Secciones/Publicaciones/ InformesBoletinesRevistas/RevistaEstabilidadFinanciera/09/Noviembre/ief0417.pdf], fecha de consulta: 3 de mayo de 2011. Los ejemplos de instrumentos híbridos varían en cada ordenamiento jurídico y dependerán en buena medida de la diferencia de tratamiento que encuentren en las legislaciones internas y los convenios tributarios, sin embargo, se consideran híbridos financieros la deuda convertible en acciones, los prestamos con cláusulas de subordinación, las acciones preferentes, las acciones sin derecho a voto, las cuentas en participación o los préstamos participativos, entre otras figuras que se dan típicamente en la financiación alternativa. Las diferencias dependen en todo caso de los ordenamientos jurídicos en los que haya elementos de conexión. Un análisis detallado puede encontrarse en: PILTZ, Detlev J., “General Report”. En: AA.VV. Cahiers de Droit Fiscal International: International 1996. Aspects of Thin Capitalization. Congreso de Suiza. Vol. 81b. 1996, pp. 83-139, disponible en [www.ibfd.org] (IBFD Tax Research Platform). pp. 105 y ss. Utilizamos en este trabajo el término CDI porque resulta el más utilizado por los autores de lengua hispana y que se corresponde con la traducción de la denominación anglosajona Doble Taxation Conventions (DTC). También resulta una referencia común y generalizada por la doctrina. Las versiones oficiales del Modelo OCDE 2010 se refieren en francés al Modèle de convention fiscale j

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concernant le revenu et la fortune y en inglés al Model Tax Convention on Income and on Capital. OECD. Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version, 2010. OECD publishing, DOI. 10.1787/ mtc_cond-2010-en. Disponible en: [http://www. oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-conventionon-income-and-on-capital-condensed-version-2010_ mtc_cond-2010-en], consultada el 15 de marzo de 2011. En español se encuentra la versión: OCDE, Modelo de convenio tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio versión abreviada, 22 julio de 2010. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 2011. En adelante, nos referiremos al citado modelo de convenio con las siglas MCOCDE, indicando el año de la versión. Existe también un modelo alternativo para los CDI suscritos con Estados en desarrollo, realizado por la ONU, United Nations Model Double Taxation. Convention between Developed and Developing Countries, que cuenta con dos versiones, la de 1980 y la de 2001. Esta última se complementa con: ONU, Manual of the Negotiation of Bilateral Tax Treaties between Developed and Developing Countries. United Nations. New York, 2003. 7 En Colombia, como sabemos, la base imponible del Impuesto de Renta se determina bien con un sistema de depuración fiscal de los ingresos, al cual se le restan los costos y deducciones, ello arroja el un monto que no podrá ser inferior a un rendimiento presunto (su naturaleza parece la de una ficción legal) que consiste en el 3% del patrimonio. La cuantificación del Patrimonio se obtiene de restar los pasivos exigibles a los activos. De ahí que la financiación con deuda genere una menor base imponible presunta en el Impuesto de Renta. Además, el Impuesto al Patrimonio también se afecta pues la cuantificación de la base imponible en este tributo resulta también del cálculo de los activos menos los pasivos 8 Existen algunos casos en que ello no es así. Por ejemplo, “cuando el tipo impositivo en el Estado del accionista es mayor que el del Estado de residencia de la subsidiaria, el interés recibido por el accionista tributará a este (mayor) tipo impositivo. En este caso, si el Estado de residencia del accionista concede una exención de los dividendos, la financiación con capital puede resultar más ventajosa que con deuda”. PILTZ, Detlev J., “General Report”. Ob. cit. p. 95. 9 Así, la legislación de la República Argentina, Decreto 916 de 2004. 10 HELMINEM, Marjaana. The International Tax Law Concept of Dividend. Wolters Kluwer International BV, Alphen aan den Rijn (The Netherlands), 2010, p. 208. Un ejemplo de esta acepción lo presenta la ONU, Contributions to International Co-operation in Tax Matters. United Nations Department of International and Social Affairs. United Nations Publications, 1988. 11 GARCÍA-HERRERA BLANCO, Cristina. Precios de Transferencia y otras Operaciones Vinculadas en el Impuesto sobre Sociedades. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 2001. pp. 220-221. En sentido similar: Informe OCDE 1987 sobre subcapitalización, apartados 10-13.

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El libro gordo de Petete Petete, el pingüino, fue un dibujo animado argentino creado por Manuel García Ferré que en las décadas de los setenta y ochenta enseñaba datos curiosos a los niños latinoamericanos, por medio de un corto televisivo que duraba entre uno y dos minutos. El corto representaba la información de la enciclopedia –conformada por fascículos editados semanalmente hasta completar una colección de varios tomos– que daba nombre al programa: El libro gordo de Petete. Por la misma época, en Colombia no existía el Estatuto Tributario; las leyes y decretos reglamentarios con contenido fiscal se encontraban dispersos. Por esta razón, la Dirección Nacional de Impuestos, con la colaboración del Ministerio de Hacienda, publicó un libro llamado “Impuesto de renta en Colombia”, donde se recogían y organizaban cronológicamente las normas tributarias vigentes al momento de la impresión del compilado. En broma o por mera analogía, debido al voluminoso tamaño del libro –que recuerda algunas de las versiones contemporáneas del actual Estatuto–, la compilación normativa empezó a conocerse como “El libro gordo de Petete”. Pero El libro gordo de Petete –el de los impuestos– era prácticamente inmanejable por la inveterada volatilidad de las normas fiscales: no se sabía si una disposición estaba o no vigente, y aun más, no se sabía si estaba derogada por otra norma igualmente incorporada en El libro gordo de Petete. La necesidad gubernamental de expedir un Estatuto Tributario y aclarar la vigencia de las normas, llevó a los funcionarios involucrados en el proceso a organizar el nuevo libro por temas y no ya por orden cronológico. La tarea se realizó manualmente, valiéndose de los adelantos tecnológicos de la época –máquina de escribir, tijeras y colbón– y de la actitud emprendedora de los funcionarios. Se tomaron varios libros gordos de Petete –sin pingüinos–, y se fue recortando de algunos y pegando en otros las normas vigentes para organizarlas como quedarían en la nueva compilación. Así fue como nació, sin Ctrl + C ni Ctrl + V, el Decreto 624 de 1989, dictado por el presidente Virgilio Barco en ejercicio de las facultades conferidas por las leyes 75 de 1986 y 43 de 1987. Si usted no recuerda El libro gordo de Petete, probablemente pertenezca a la generación de los demasiados cañonazos tributarios: el actual Estatuto Tributario colombiano.

Germán Eduardo González Auxiliar de la justicia en Bogotá y Villavicencio Contaduría y revisorías fiscales Teléfono: 545 4898

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María Cecilia Sánchez Corrección de estilo y de textos: Tesis, artículos, entrevistas, ensayos

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Los sospechosos de siempre

Porfis, Diosito, yo quiero un aeropalestina

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Por: Juan Esteban Gallego

La constitucionalización del elefante blanco: un ejemplo más de la voracidad de la clase política y empresarial colombiana.

En Colombia, en una ciudad bonita, todavía existe un edificio que en su momento se conoció como “Villa Auxilio”. Su construcción se logró gracias a los auxilios parlamentarios que su enjundiosa clase política se hacía aprobar año tras año en las leyes de presupuesto. Hasta ese lugar llegaban los campesinos a pedir el apoyo para la construcción del camino veredal o de la bocatoma del acueducto, y en ese momento el senador decidía con su egregio pulgar a quién se premiaba con sus dádivas, todo sufragado, por supuesto, con la misma fuente presupuestal. Más allá de cualquier maledicencia o ironía, este excelente ejercicio de privatización del Estado caracterizó la política de los años ochenta. Pero toda felicidad tiene su final y la odiosa Constitución del 91 terminó con el ejercicio del poder monárquico en las regiones y proscribió la figura de los auxilios parlamentarios. Sin embargo, los males nunca vienen solos, la Carta Política introdujo la figura del esfuerzo fiscal propio como mecanismo de medición para graduar el apoyo de la Nación a los entes territoriales. Desconociendo por completo nuestra naturaleza mendicante y la propensión a vivir de gorra, la reforma buscó premiar a los chicos buenos y castigar a los malos. Quien tuviera sus finanzas locales saneadas y una administración tributaria eficiente merecería, además de los aplausos, el apoyo económico del Estado. Pero la realidad política que generó el Proceso 8000 nos llevó en una dirección diferente. En menos de una década, la mayoría de los municipios tuvo sus finanzas al borde del colapso, con semáforos en rojo, sus tasas de endeudamiento desbordaron cualquier límite imaginable. Fueron tiempos difíciles para nuestra tradición política. La resaca del ajuste fiscal formulado por los economistas dejó un mal sabor de boca en el electorado y a nadie le

importó que el remedio fuera bueno y la crisis conjurada. Todos queríamos volver a los buenos viejos tiempos. En los clásicos de la literatura económica existe un delicioso artículo escrito por James A. Robinson y Ragnar Torvik, llamado “Elefantes Blancos”1, que analiza la extraña y muy popular relación simbiótica entre políticos y electores y hace especial énfasis en la inexplicable victoria electoral que obtiene el político que se compromete a construir un proyecto absurdo, en cuya defensa recurre a la mentira y la desinformación acerca de los grandes beneficios que supuestamente trae implícito el elefante. Colombia es tierra fértil. Hay una ciudad en donde existe un velódromo y aún hoy se espera que nazca el iluminado que descubra ese novedoso invento llamado bicicleta; o el caso del pueblo en donde vive este columnista, cuya biblioteca ajusta su tercer gobierno sin ser terminada, a pesar de haber sido presupuestada y adicionada cada año con religiosa atención. Aeropuertos donde no aterrizan aviones, dobles calzadas por donde no transitan vehículos y, en fin, todo un catálogo del despilfarro y la ineficiente asignación de gasto público. Ni hablar de la década pasada, rica en asignaciones presupuestales vía consejo comunitario. En finanzas públicas sólo hay una cosa más peligrosa que el maridaje entre banqueros de inversión y autoridades económicas: que estas dos calidades coincidan en la misma persona. La crisis económica que hoy sacude al mundo occidental se debe en parte a la cultura de vivir gratis, a la creación de incentivos perversos que priorizaron las rentabilidades irreales e insostenibles en desmedro de la generación de capital bruto. La dictadura de los banqueros nos enseñó las quiebras de ENRON y WorldCom. El refinamiento de la maldad llegó con Merrill Lynch y la crisis de los subprimes. Pero en estas mentiras orquestadas hay grandes intereses y quienes ganan mintiendo no quieren dejar de hacerlo. Por ello, en la búsqueda de recursos frescos para alimentar esos modelos destructores de valor, los sospechosos de siempre se lanzaron sobre la única riqueza

real que queda en los Estados nacionales, su patrimonio natural. Hoy con el acto legislativo que modificó el régimen de regalías estamos asistiendo a la captura del Estado por parte ya no del político tradicional, sino de una versión más sofisticada, la del banquero de inversión que además de regular la actividad minera, impone su explotación intensiva e inmediata con tasas de retorno cada vez más bajas para el Estado. ¿Y cuál es la retribución ofrecida? La constitucionalización del elefante blanco. Por la restricción de espacio, sólo un ejemplo: el régimen perverso de distribución de regalías para ciencia, tecnología e innovación. Son las regiones más ricas en recursos naturales en donde se concentran la falta de capacidad institucional y el despilfarro. Ya se oyen las acusaciones de centralismo por parte de los defensores del esquema. La respuesta que da el responsable en una entrevista a la siguiente pregunta es en verdad preocupante:

—¿Eso quiere decir que a los científicos les va a tocar negociar con los políticos? —Los científicos van a tener dos maneras de acceder a recursos en el país. Una es el mecanismo tradicional de Colciencias a través de convocatorias. La otra es el Sistema General de Regalías. Aquí es la región la que define prioridades. Académicos y empresarios deben hacer proyectos en conjunto. Ahí puede intervenir el sector político a través de gobernadores y alcaldes. Pero ellos no van a contratar. La contratación la hace un fondo nacional. Y no contrata con políticos sino con quien construyó el proyecto. Ellos tienen influencia pero no será definitiva. No tienen el sartén por el mango2.

A estas alturas la ingenuidad recibe otro nombre. Cuando en algunos años el daño ambiental ocasionado por esta política sea solo comparable a la crisis fiscal generada por el gasto insostenible de mantener elefantes blancos, seguramente sólo podremos decir, con la gracia y el humor con que el folklore urbano identificó en el apellido de un personaje ficticio todas las cosas improbables y sorprendentes que suceden en este país: “¡Uyyyy, Echeverry, qué tumbada tan tenaz la que nos pegaron…!”. 1 2

ROBINSON, James A., RAGNAR, Torvik. Journal of

Public Economics. nº 89, 2005. El Espectador. 13 de enero de 2012. Entrevista con Jaime Restrepo Cuartas, Director de Colciencias.

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Análisis de una figura societaria controvertida

Anatomía del negocio indirecto lícito

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Por: Milagros Vernengo

El presente escrito aborda las posibilidades de configuración del negocio indirecto lícito en la práctica societaria, concretamente, la posibilidad de utilizar la estructura de las sociedades que gozan de la limitación de la responsabilidad de los socios -a la parte del capital aportada—, a la concreción de finalidades distintas de las expresamente reguladas en la ley1. Especial atención se pondrá en el análisis del artículo 3 de la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina —en adelante LSCA—, que regula las asociaciones con forma de sociedades, ya que dadas sus características puede considerarse la puerta de ingreso del negocio indirecto a la LSCA y por ello abrir paso a otros supuestos lícitos. La tesis entonces discurrirá sobre la licitud de la constitución de sociedades de capital para satisfacer necesidades de los particulares que eligen este instituto jurídico por las ventajas que les trae su utilización, en comparación con las de otros; y la posibilidad de que permanezcan éstas al amparo de la ley societaria. Se analizarán posibles casos de negocios indirectos que existen en la práctica forense y la licitud de llevar a cabo los mismos, para así completar la exposición y clarificar la postura propuesta. Previamente, se procederá a la conceptualización de la forma contractual que está en la base de la tesis: el negocio indirecto lícito. Concepto de negocio indirecto

Se pueden intentar numerosas definiciones del instituto jurídico denominado negocio indirecto. Ello se debe en parte a que la doctrina aún no es pacífica ni siquiera en la caracterización del mismo ni en su amplitud. Por ello, nos remitimos a la definición dada por los maestros italianos Ascarelli y Ferrara2, dos de los primeros autores que se dedicaron al estudio de esta figura jurídica. Éstos toman dos elementos esenciales, es decir, de aquellos indispensables para que se configure: es un negocio jurídico base o medio que debe ser lícito y que las partes celebran formal y expresamente, y tiene una finalidad que no se condice con la prevista por el legislador a la hora de crear ese negocio jurídico. En otras palabras, se lo utiliza por acuerdo libre de las partes para alcanzar un fin concreto —una función— diferente de la

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El ingenio en la creación de figuras negociales con finalidades distintas a las reguladas en la ley pone en escena los límites y las posibilidades del ordenamiento jurídico. La autora confronta la noción de “licitud” y las ventajas del negocio indirecto, y concluye, inesperadamente, con un desafío.

predeterminada por la ley. Se aprecian aquí ya las diferencias con un instituto de gran similitud, la simulación, regulado en los artículos 955 a 960 del Código Civil argentino —en adelante CCA—, cuya diferenciación es de vital importancia para comprender cabalmente la figura. En la simulación lícita, las partes utilizan un negocio jurídico que eligen porque les brinda ciertas ventajas, pero encubren la celebración de otro distinto. Así, la del negocio base es pura apariencia, ya que no desean su concreción. En cambio, en el negocio jurídico indirecto las partes eligen ese tipo negocial, y si bien la finalidad buscada difiere de la que normalmente se concreta con él, sí desean efectivamente el cumplimiento del negocio base. Surge con claridad que nada encubre el negocio indirecto, sólo es una forma de adaptar los deseos y fines de los particulares a las herramientas que ofrece un ordenamiento jurídico en particular en un momento dado, figura que sólo tiene cabida en el orden jurídico en la medida en que no lo contraviene: todo está permitido dentro de la ley pero nada fuera de ella. Se observa aquí la diferencia entre los fines que violan la ley y aquellos no queridos o no explicitados por ella, pero que sin embargo son lícitos y que son justamente sobre los que versa la figura en estudio. Es necesario encuadrar al negocio indirecto dentro de los artículos 1137 y 1197 del CCA, que regulan la autonomía de la voluntad, lo cual significa que las partes pueden elegir obligarse de la manera que crean conveniente a sus intereses, y así escoger o combinar los contratos regulados en la legislación, tanto como crear sus propias cláusulas negociales dentro de éstos. Los denominados por Spota3 contratos vinculados e innominados se refieren claramente a ellos. Si la ley misma permite utilizar los contratos nominados de la forma más conveniente para las partes, y aún más, permite la creación de contratos sui géneris, es lógico también que avale el uso lícito de los contratos tipificados para la consecución de fines distintos pero también lícitos. Esta conclusión cuenta con el aval del artículo 19 de la Constitución Nacional, que establece el principio de legalidad que rige a toda la materia jurídica4. Se debe remarcar además la importancia que tiene esta figura para la creación de derecho, y lo vital de su conocimiento para brin-

dar asesoría jurídica que permita desarrollar negocios con un respaldo legal y funcional que posibilite la consecución más beneficiosa y satisfactoria de los fines queridos por las partes, utilizando los elementos conferidos por la ley y cumpliendo así un trascendente papel en la modernización del ordenamiento. Al fin y al cabo, sabido es que los nuevos institutos, los nuevos tipos negociales, no surgen de improviso, sino que se van anunciando de a poco y, por esta vía, se renuevan y optimizan las formas contractuales. El negocio indirecto y la práctica societaria: el artículo 3 de la lsca

Será también Ascarelli5 quien comience a reflexionar sobre el tema, al plantear la problemática de las denominadas sociedades de cómodo, que son aquellas que se constituyen por el aporte de una sola persona pero que por medio de un ínfimo aporte o el uso de un “prestanombre” de otra, logran la constitución de una sociedad que goza de la limitación de la responsabilidad de los socios. Es decir, que utilizan el negocio jurídico sociedad anónima o de responsabilidad limitada pero no para concretar el fin querido por la ley, como expresamente lo establece el artículo 1 de la LSCA, que es la producción o intercambio de bienes o la prestación de servicios, sino para valerse únicamente de la limitación de la responsabilidad, con lo cual resguardan su patrimonio personal fuera del aporte efectuado. Este supuesto no constituye un negocio indirecto lícito en nuestro ordenamiento, ya que la ley actual no permite las sociedades unipersonales. Dejando sentado ese ejemplo como de posible concreción lícita en nuestro derecho, es interesante ahora resaltar la opinión de Rubino6, otra voz autorizada, que focaliza su atención en el resultado indirecto en cuanto matriz del negocio, el cual define como “un resultado de aspecto jurídico exactamente individualizado ajeno al negocio utilizado en el caso concreto, y que, cuando este negocio recibido completa ejecución, sustituirá en todo o en parte al resultado inmediato del mismo”. En el ejemplo dado, una vez completada la transferencia de las acciones, la sociedad ya ha cumplido su finalidad y por ello fenecerá en ese instante, dejando a la luz la motivación de las partes. Así, no es el negocio el que atraería a la norma —dice Rubino—, sino ésta la que

acudiría a su encuentro. Es importante recalcar que si el negocio medio sólo se formaliza por su aptitud para lograr el resultado querido por las partes, éstas no podrían desligarse unilateral e infundadamente de lo acordado, pues con su actuar habrían querido incorporar esos motivos, de ordinario intrascendentes, al desarrollo del negocio. Entre ellas un elemento primordial de lo acordado es, sin duda, la finalidad perseguida, algo que no podrán soslayar pues forma parte de sus obligaciones regladas, y en caso de controversia aquí sí la autoridad judicial debería tomarlas en cuenta. Algún detractor podría cuestionar el por qué de la diferenciación de ésta como una modalidad particular de negocio si después de todo habrían de aplicarse las disposiciones del negocio medio incorporado. La respuesta se integra justamente con las motivaciones de las partes, al conformar éstas un elemento fundamental de la causa negocial que va adherida a ella pero que se manifiesta en todo su esplendor una vez llevado a cabo el negocio o en caso de controversia, pues esa finalidad era una obligación tácita y recíproca entre las partes que, llegado el caso, podrá ser esgrimida por ellas en los estrados judiciales. Como en los negocios atípicos, las partes se someterían al régimen escogido, respetando el orden público y los derechos de terceros. Mientras no hubiere exceso, no habría causa para la nulidad, con lo cual se le reconoce libertad a las partes para dar al acto la forma que prefieran. De este modo, sería admisible la hipótesis en que nada se simule, en que la finalidad ulterior se declare, al menos implícitamente, en el clausulado del negocio. Se lograría de alguna manera evitar la proliferación del uso de la simulaciónj

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lícita, ya que la figura en estudio permite la declaración de las finalidades en el clausulado del negocio, pues nada intenta encubrir. Así, debería someterse a las normas propias del negocio típico y, además, en la medida en que fueran compatibles con aquellas, a las relativas a la finalidad perseguida. Sería como seguir una suerte de teoría ecléctica, en cuanto, aplicándose las reglas del negocio medio, también habría de repararse en las características, en la concreta finalidad buscada. Sus efectos frente a terceros deberían medirse por la posibilidad que han tenido éstos de conocer los fines ulteriores de las partes como un elemento de la causa del negocio base, ello así si conformó parte del clausulado o si fue conocido por otros medios probados. En caso contrario se deberá concluir que sólo tendrá efectos inter partes, y saldrá a la luz la protección a los terceros que está contemplada desde el inicio en la exposición de la figura. En contraposición a los casos antijurídicos, se encuentran muchos otros que pueden encuadrarse dentro de los que persiguen finalidades extra societarias, definidas por Enrique Butty7 como aquellas que sin ser ilícitas no se enmarcan dentro del artículo 1 de la LSCA, pero que no perjudican a terceros ni constituyen fraude a la ley. De este modo, interpreta que se viola la ley societaria cuando se utiliza la forma social como negocio jurídico indirecto pues “lleva a las creaciones atípicas, lo que repugna nuestro sistema jurídico basado en la tipicidad (arts. 1, 3, 17, LSCA)”. Así, por ejemplo, suele citarse en apoyo de esta postura el artículo 2, que reza: “gozan de personalidad con los límites queridos por esta ley…”, reforzando esta idea con el ejemplo del límite dado por el artículo

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54 que regula la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria. El alcance dado a este artículo es discutido en doctrina; es famosa la discrepancia suscitada entre Butty8 y Otaegui9, pues el primero considera a los fines extra societarios lícitos inmersos dentro de dicho artículo, y Otaegui en cambio considera que debe existir ilicitud para que dicha norma sea aplicable, con lo cual avala el uso de la simulación lícita y del negocio indirecto lícito dentro de la ley societaria. Ello así, Butty sostiene que el artículo 54 de la LSCA, abarca tanto los supuestos de ilicitud como aquellos que sin serlo persiguen sin embargo fines distintos a los previstos por el legislador. Allí radica, según él, la diferencia con el sistema del disregard of legal entity del derecho anglosajón, pues éste requiere como condición sine qua non la antijuridicidad para correr el velo societario. Señala Butty que la finalidad extra societaria se deduce por oposición a la finalidad societaria regulada en el artículo 1 de la LSCA. En tal sentido, habrá finalidad extra societaria cuando la sociedad no tenga vocación de ser titular de una hacienda empresaria mercantil en el sentido de los artículos 2082 y 2555 del Código Civil italiano de 1942, que disponen sobre el ejercicio profesional de una actividad económica organizada a los fines de la producción o intercambio de bienes y servicios (artículo 2082: “…chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”). Sin embargo, otra voz autorizada como es la de Otaegui sostiene que la simulación lícita no se encuentra prevista en el artículo 54, pues se requiere el fraude a la ley o a terceros para que esta norma resulte aplicable en el caso. Así, mediante este análisis se le confiere cabida a la licitud del negocio jurídico indirecto dentro de la ley societaria, ya que si la apariencia es legal, por qué no lo sería la búsqueda de fines extra societarios cuando a nadie perjudican. Se reivindica aquí el principio de la intrascendencia de los motivos respecto del negocio jurídico en general, lo que además se refuerza por el hecho comprobado de que la autoridad administrativa societaria no puede controlar aquello que no le es posible conocer, sólo una vez finalizada la operación podrá ella reprimir aquellos fines que según su criterio no se condigan con el ordenamiento socie-

tario. Pero el interrogante es si este proceder es valioso tanto en un sentido jurídico como económico, cuando ya se ha dicho que si no se conculcan derechos de terceros no habría motivo racional alguno que impida la consecución de fines económicos que si bien no fueron previstos por el legislador tampoco fueron reprimidos por él. En esta instancia es relevante diferenciar entre los diversos supuestos. Se observa que pueden configurarse, entre otras, dos hipótesis dentro de la utilización de las sociedades de capital para otros fines, se verá luego si son o no extra societarios o ilícitos en su caso. Así la constitución de una sociedad de capital con el aporte de una sola persona, la denominada sociedad de cómodo, que permite valerse del instituto para gozar una sola persona de la limitación de la responsabilidad; y la de aquellos individuos que por medio de la conformación de una de dichas sociedades intentan lograr fines no regulados por la ley. Es de vital importancia diferenciar ambos casos, ya que la exposición versará sobre el segundo de los referidos, debido a que la sociedad de cómodo o unipersonal se emparenta con una problemática distinta a la que implica la del negocio indirecto, pues es sabido que en la medida en que el legislador no permita la constitución de sociedades unipersonales, aquellas que encubran esta situación serán consideradas ilícitas. Por ello, la hipótesis planteada no se ve afectada por la doctrina del fallo “Inspección General de Justicia c/ Fracchia Raymond S.R.L”10, donde la sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial, compartiendo los fundamentos de la IGJ., declarara el carácter ilícito del tipo: el negocio indirecto —se señala en el fallo— podrá concebirse de uno u otro modo, pero en todo caso exige como presupuesto un negocio causal típico, realmente querido por las partes, aun cuando persiga fines diversos de aquél, recaudo éste que difícilmente puede considerarse satisfecho ante la propia ausencia genética de voluntad de asociarse y de participar en un emprendimiento común, (…) [A]l margen de lo anterior lo cierto es que la validez del negocio indirecto, que supone una discordancia entre la causa final prevista por el ordenamiento y la perseguida por las partes, también se encuentra sujeta a que esta última merezca el reconocimiento y la tutela del ordenamiento jurídico (con cita de Rivera, “Instituciones de Derecho

Civil”, Parte General, T. II, p. 611/2, Abeledo Perrot); lo que no ocurre en el caso por mediar apartamiento inequívoco de la legislación actualmente vigente.

Se evidencia cómo la conceptualización del negocio indirecto que se plantea en el presente estudio no se condice con lo reprimido por el fallo citado, que era una sociedad de cómodo, ya que en los casos que abarca la figura en análisis se utiliza a la sociedad como negocio causal típico, con voluntad de asociarse y cumpliendo con todos los requisitos para la constitución de ésta, y fundamentalmente se recurre a ella para un fin tutelado por el ordenamiento jurídico. Es interesante observar que un negocio jurídico contiene numerosos elementos que deben ser analizados a la hora de elegir uno de ellos para encauzar los intereses de la parte o partes, según sea el caso. El presente estudio se concentra justamente en un caso en el que de dicha elección aparece seleccionada la constitución de una sociedad de capital como medio idóneo para lograr la satisfacción de los fines concretos de las partes. Diversos ejemplos se presentan en la cotidianidad de la práctica jurídica, pero sin duda el paradigma de la figura es el de las asociaciones bajo forma de sociedad, reguladas en el artículo 3 de la LSCA. Aquí se permite claramente la utilización de la sociedad con limitación de la responsabilidad social con fines distintos a los del artículo 1 de la LSCA. Se podría afirmar que es la conquista de la legalidad del negocio indirecto, pues dónde si no se debe encuadrar a esta figura, cuando no cuenta con hacienda empresaria justamente por no tener fin de lucro, pues obligatoriamente debe perseguir el bien común. Es más, no cuenta con capital social aportado por los socios pues éstos se limitan al pago de una cuota social que les da derecho únicamente al uso de los servicios sociales, y que una vez pagada los socios pierden la propiedad sobre ella, la cual ingresa al patrimonio social; además, el carácter de asociado es personal y no puede transmitirse, y el remanente en caso de disolución no tiene como destinatarios a los socios sino un fin desinteresado, personificado en otra asociación o en el Estado, y por sobre todo no distribuye ganancias entre sus asociados11. Se observa cómo la asociación no cumple con varios de los requisitos exigidos a una sociedad comercial, pero sin embargo

es incluida en la Ley de sociedades. Siendo así, es conveniente interpretar este artículo a la luz de la armonía normativa y considerarlo inmerso legítimamente dentro del sistema de la ley, y no como un artículo asistemático que rompe de alguna manera el equilibrio normativo de la ley societaria. Lejos de interpretar de esa manera, tal y como lo han hecho diversos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, entre ellos “Arce, Hugo c/ Los Lagartos Country Club s/ Nulidad de Asamblea”12 y “Pombo, Ernesto José c/ Mercado de Valores de Buenos Aires s/ Sumario”13; no se afirma la asistematicidad de la norma sino por el contrario se resalta su importancia a los fines de configurar la llave que abre el camino para el reconocimiento legal como categoría autónoma del negocio jurídico indirecto. Y a pesar de que los votos vertidos en los referidos fallos castigan a la figura y sólo parecen aplicarla por ser norma legal, sin embargo se colige de ellos la admisión de variantes de la simulación lícita y el uso de la técnica del negocio jurídico indirecto lícito, amparado por la ley14. Cuál sería el argumento jurídico para descalificar a este tipo de sociedades constituidas bajo el artículo 3 si es la misma ley la que las permite; y por ello cuál sería la razón dada para otros negocios indirectos si los reproches legales discurrirían en los mismos carriles sobre los que transitan las otorgadas a aquéllas que el legislador expresamente permite. Dichos casos deben ser interpretados en forma sistemática con el ordenamiento legal que le da sentido, y no como un supuesto error del legislador o un elemento asistemático que debe ser obviado. Además, este análisis resulta congruente con el principio de tipicidad regulado en el artículo 1 de la LSCA pues, como éste estipula, es considerada sociedad comercial aquella organizada conforme con uno de los tipos previstos por la ley, con lo cual se toma en cuenta la estructura, y no la actividad o finalidad, como definitoria de la sociedad comercial. Es decir, que el plexo normativo societario le ha dado cabida al negocio indirecto, al regular uno de los posibles hechos lícitos que hasta la inclusión de dicho artículo era discutible que pudiera considerarse amparado por la ley societaria pero que en la actualidad, a la luz del artículo 3, debe ser incluido dentro de ella. El artículo 3 de la LSCA constituye justamente el pilar de la tesis aquí presentada,

pues es la misma norma la que avala la constitución de sociedades sin fines de lucro ni hacienda empresarial alguna. Y en esto radica su importancia, ya que permite la apertura hacia el reconocimiento legal, no expreso necesariamente, de su licitud y el amparo dentro del sistema normativo societario de numerosos supuestos de hecho que bajo esta perspectiva podrían considerarse negocios jurídicos indirectos lícitos de carácter social. Se pueden brindar algunos ejemplos que clarifican el concepto dado. Una práctica paradigmática puede hallarse en el ámbito tributario, donde es usual utilizar este medio para evitar el pago de ciertos tributos o reducir la cuantía de los mismos. Así, por ejemplo, podría constituirse una sociedad anónima al sólo efecto de que un socio aportase alguno o todos sus bienes a dicha sociedad. Dado que la venta de las tenencias accionarias por parte de una persona natural no se encuentra gravada dentro de la Ley de Impuesto a las Ganancias15, mediante el procedimiento descrito no se configuraría el hecho imponible que sí estaría configurado en caso que fuere el ahora socio en su calidad de persona natural el que hiciera la transferencia del inmueble (siendo de aplicación además el impuesto a la transferencia de inmuebles conforme a la Ley n° 23.905). Por ello, suele aconsejarse que en la venta de un activo, como puede ser uno o más inmuebles por parte de una persona natural, ésta constituya primero una sociedad anónima, se deje transcurrir un lapso de tiempo razonable y luego se transfieran las acciones de la misma, para evitar la conformación del hecho imponible, es decir, conformar esa sociedad con el sólo propósito de permitir la j venta no gravada de activos.

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La pregunta a hacerse es si ello es ilícito, si configura una posible evasión de impuestos por ejemplo de la tipificada en el artículo 1 de la Ley penal tributaria nº 24.769. Es importante destacar que el negocio indirecto puede abarcar diversas ramas del derecho y puede valerse de los principios que rigen cada una de éstas y así ampararse bajo la ley. Si se retoma la definición dada al comienzo, se observa que dentro del marco del negocio indirecto este uso quedaría comprendido en el mismo, ya que cumple perfectamente con dicha caracterización. Así, el negocio base se cumple ya que la sociedad se constituye legalmente, cuenta con más de dos socios, se hacen aportes, se inscribe. Claro que hay algunos obstáculos, entre ellos el principal es la supuesta inexistencia de hacienda empresarial, que se soslaya si, de acuerdo con Otaegui, persiste la posibilidad legal de perseguir fines extra societarios y la interpretación expuesta sobre el artículo 3 y sus consecuencias dentro del ordenamiento societario. Además, este obstáculo se logra soslayar: esa sociedad, si bien es cierto que no se constituye para producir bienes ni prestar servicios, sí tiene un finalidad económica que merece la tutela legal dentro del marco del derecho societario, pues es una sociedad la que en definitiva se utiliza para realizar este tipo de negocios. La finalidad económica es, por cierto, la venta del activo de esa sociedad. No produce, es cierto, ni presta bienes o servicios, pero vende o transfiere bienes, poseyendo así una finalidad económica clara que permite la transferencia de riqueza entre las partes. ¿Cuál sería la ventaja de reprimir este tipo de prácticas negociales, cuando en realidad permiten cumplir objetivos económicos de desarrollo e incremento

de la riqueza? Es importante desligar a estas prácticas del instituto de la simulación ilícita, pues si fuesen aceptadas dentro del marco de la autonomía de la voluntad y por ende de la licitud, nada habría que reprocharles jurídicamente y se conseguiría brindarles una protección jurídica adecuada, dado que nada encubren sino que por el contrario encuentran un elemento idóneo dentro de la figura societaria para encauzar sus expectativas y finalidades económicas. Ello así pues no se intenta defraudar a terceros, incluyendo al mismo Estado, claro. En el ejemplo dado es relevante aplicar el principio que rige en materia tributaria, que es el de economía de opción o planificación fiscal, que se diferencia del fraude a la ley tributaria, pues en la economía de opción estamos frente a un ahorro legítimo organizado por el contribuyente. Así, Simón Acosta16 sostiene: “[s]i no fuese lícita la finalidad de pagar menos impuestos, cumpliendo con la ley, habría que reprochar jurídicamente una gran parte de las opciones fiscales de los ciudadanos. Cuando alguien realiza la opción fiscal consciente, la finalidad de reducir la factura fiscal concurre sin excepción; y muchas veces, dicha finalidad es primordial y hasta exclusiva, pues no son infrecuentes los casos en que la opción se realiza única y exclusivamente para pagar menos impuestos”. A su vez, es muy importante encontrar en cada uso posible del instituto del negocio indirecto referido a cada rama del derecho, sus posibles implicaciones y consecuencias. Así, retornando al ejemplo dado de la utilización de la figura societaria para posibilitar el pago de un monto menor del impuesto a las ganancias por transferencia de activos, es de vital importancia recurrir a los instrumentos brindados por el Derecho Tributario para intentar resguardar el uso lícito de esa figura y así cumplir el objetivo de las partes. Conclusión

La figura en estudio es una herramienta de valor para la creación de derecho y en especial para encauzar expectativas y fines empresariales y económicos lícitos maximizando de este modo las ventajas, mediante la utilización de las formas jurídicas que brinda el ordenamiento actual. No se alcanza a apreciar la razón práctica ni teórica de repri-

20| i m p u e s t o s · d e r e c h o · e m p r e s a s

mir este tipo de figuras, cuando existe un artículo 3 de la LSCA como el actual, y son ellas un importante motor de cambio y de generación de actividad económica y desarrollo. Tal y como lo expresa Odriozola17 al discurrir sobre los obstáculos administrativos a la inclusión de ciertas cláusulas estatutarias, la pregunta a realizarse en este tema también es: y ¿por qué no? Ley de Sociedades Comerciales de Argentina, n°19.550. Citado en: HALPERÍN, Isaac y BUTTY, Enrique M. Curso de Derecho Comercial. Volumen I. Buenos Aires. Depalma, 2000. 3 SPOTA, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Contratos Volumen VIII. Buenos Aires. Depalma, 1969. 4 De este modo también lo señala Lorenzetti: “[t]oda la teoría del negocio jurídico indirecto es una consecuencia de la tipicidad especial y de su insuficiencia (...) Si hay un modelo legal o social que establece una finalidad, el negocio jurídico indirecto se produce cuando, para la obtención del resultado que quieren las partes, se utiliza el modelo como un medio, apartándose de la finalidad típica (...) La doctrina del negocio indirecto, si bien advirtió que las partes cambiaban el destino típico de los contratos, se concentró principalmente en los fines ilícitos, y sus esfuerzos fueron encaminados principalmente a combatir el fraude”. Tal y como este autor sostiene es importante virar el foco de atención dado a la figura hasta el momento, para intentar estudiarla pasándola por el haz de luz de la licitud, y de esta manera descubrir las finalidades prácticas de valor que, se cree, tiene este instituto. LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Volumen I. Buenos Aires. Editorial Rubinzal Culzoni, 1999. 5 Citado en: I. Halperin y E. M. Butty. Ob cit. 6 Ibíd. 7 BUTTY, Enrique M. “La inoponibilidad de la persona jurídica por violación de la legítima”. En: Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria. Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, Vol I. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires, 1993. p. 49-57. 8 BUTTY, Enrique M. Inoponibilidad de la persona jurídica. Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario - Ed. Advocatus - Córdoba - 1992 - T. II - pág. 643. 9 OTAEGUI, Julio C. “El artículo 54 de la Ley de sociedades: inoponibilidad de la personalidad jurídica”. En: Revista El Derecho, T. 120 - nº 6622 - 26/11/1986. 10 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial — CNCom—, Sala E del 3/5/2005. 11 DANTE Cracogna. “Las Asociaciones bajo forma de sociedad: polémica no resuelta”, En: J.A. T.1996.II. p. 62. Nota al Fallo Arce c/ Los Lagartos Country Club Jurisprudencia Arg. 29/5/1996. 12 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B 4/5/1995, JA 29/5/1996, Nº 5587. 13 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B 19/5/1998 ED 25/2/1999. 14 Resolución de IGJ Nº 001093, 27/10/2000. San Isidro Golf Club SA. 15 Ley de Impuesto a las Ganancias, N° 20.628 art. 20. 16 Citado en: OZUNA, Fabiana. “Globalización y tributación: desafíos del derecho tributario contemporáneo”. En: Lexco Fiscal, 2006 (febrero-343), 7. 17 ODRIOZOLA, Carlos S. “Limitación de la voluntad contractual expresada en el estatuto social ¿Por qué no?”. Revista La Ley, 07/08/2006. 1

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Zarama y Asociados Consultores S.A. es una firma especializada en el área fiscal, jurídica y comercial que tiene su origen en el bufete de Fernando Zamara Vásquez, fundado en 1995; con su presencia se transformó en sociedad anónima en el 2000, e integró un equipo interdisciplinario de profesionales. A la experiencia de su presidente en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y en la Secretaría de Hacienda, se sumó la de abogados tributaristas y expertos en derecho administrativo y comercial, además de un grupo de contadores que habían sido miembros de la Junta Central de Contadores, el Consejo Técnico de la Contaduría y del Consejo Permanente para la Revisión de las Nomas Contables.

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La cláusula de la 

discordia Por: Virgilio Díaz Mendoza

Razones y sinrazones de la limitación a la responsabilidad en la contratación pública colombiana.

La inclusión de cláusulas restrictivas o de limitación de la responsabilidad contractual en la contratación pública colombiana se ha convertido en las últimas décadas en uno de los mayores dolores de cabeza de las grandes compañías (multinacionales o no) que a diario contratan con el Estado. En un mercado cada vez más globalizado y competitivo es esencial que los empresarios calculen de manera anticipada y detallada la totalidad de los riesgos que asumen al contratar, en especial cuando el objeto a ejecutar implica el diseño y la construcción de megaobras de infraestructura o la fabricación, suministro e instalación de plataformas tecnológicas. Dicho cálculo de riesgos tiene lugar básicamente durante la etapa de preparación de los ofrecimientos, de ahí que últimamente resulte más y más común observar cómo los proponentes solicitan a las entidades públicas la inclusión de cláusulas de limitación de la responsabilidad contractual dentro de los proyectos de pliegos de condiciones o, incluso, en el texto de los pliegos de condiciones definitivos. No obstante, por lo general, tales proponentes reciben día a día las respuestas negativas emitidas por las oficinas jurídicas de las entidades públicas, que sin mayor profundidad de argumentos insisten en la imposibilidad legal de establecer cláusulas de limitación de la responsabilidad contractual en los procesos de selección que adelantan. Para comprender este fenómeno es preciso abarcar, al menos de manera sumaria, la respuesta a los siguientes interrogantes: ¿es legal o no en Colombia la inclusión en la contratación pública de pactos de limitación de la responsabilidad contractual? ¿Qué ventajas y desventajas conlleva la inclusión en los contratos de tales estipulaciones? ¿En qué consisten generalmente las cláusulas de limitación de la responsabilidad contractual que solicitan los empresarios a la Adminis22| i m p u e s t o s · d e r e c h o · e m p r e s a s

tración Pública? Y, por último, ¿por qué los servidores públicos suelen rehusarse a pactar cláusulas de limitación de la responsabilidad contractual en la contratación estatal? Al efecto, en Colombia los artículos 1604, 1613 y 1616 del Código Civil establecen que en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el causante del daño responderá por los perjuicios, de acuerdo con el grado de culpa y el tipo de contrato, siempre que estos adopten la forma de daño emergente y lucro cesante. Dicho en otras palabras, el ordenamiento jurídico colombiano ordena que el contratista incumplido, en ausencia de dolo, pague a su contratante todos los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, comprendidos dentro del concepto de daño emergente y lucro cesante. Si bien esta es la regla general en Colombia, debemos aclarar que las partes pueden modificarla. En este sentido, si se revisan con detalle los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil se observa que la ley autoriza a las partes para cambiar o restringir en sus contratos el régimen general de responsabilidad contractual. Todo lo anterior es igualmente válido para la contratación pública en Colombia, pues por mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades públicas están sometidos a las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el Estatuto General de Contratación Pública. Dicho Estatuto, valga decir, en ninguna parte de su articulado prohíbe a la Administración Pública pactar cláusulas de limitación de la responsabilidad contractual. Es preciso anotar que tales cláusulas restrictivas de la responsabilidad no podrán en ningún caso ir en contra de normas de orden público, como aquellas que prohíben la condonación del dolo futuro (artículo 1522 del Código Civil), ni podrán limitar la responsabilidad del causante del daño con respecto a terceras partes ajenas a la celebración del contrato. En otras palabras, los pactos de limitación de la responsabilidad resultan

inanes cuando el daño ha sido causado con dolo o culpa grave o se trata de indemnizar una víctima que ha sufrido un daño propio de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual. La inclusión de cláusulas restrictivas de la responsabilidad contractual involucra considerables ventajas tanto para los empresarios como para la Administración, las cuales se traducen potencialmente en un menor valor de los ofrecimientos y, por tanto, en un ahorro fiscal para el Estado. Es claro, por ejemplo, que en el diseño y la estructuración de los ofrecimientos económicos, las compañías cargan al valor de la oferta no sólo los costos y utilidades del proyecto, sino también el valor de los riesgos razonables que asumirían en caso de un eventual incumplimiento, con el fin de mitigar al máximo la pérdida de las utilidades previstas. Si dichos riesgos por incumplimiento no son cuantificables o al menos delimitables al momento de presentar la oferta, es altamente probable que los proponentes encarezcan sus ofrecimientos, para así blindar a sus compañías de la eventual pérdida patrimonial que conllevaría al pago de altísimas indemnizaciones. El aumento del valor de los ofrecimientos como efecto del riesgo incuantificable de pago de indemnizaciones, se convierte en el mecanismo más importante que utilizan las compañías para administrar o controlar dicho riesgo, en especial debido a que las pólizas de seguro sólo amparan hasta el valor asegurado (que suele ser máximo el 20% del valor del contrato) y que, adicionalmente, el mercado asegurador es muy reacio a asegurar los perjuicios que adopten la forma de lucro cesante. El mercado, por tanto, exige que los empresarios actúen como agentes económicos racionales capaces de obtener márgenes de ganancia predecibles en cada proyecto en que participen, no sólo para recompensar la inversión de los accionistas sino también para prever su estructura de costos. Por lo anterior, resulta esencial en la contratación moderna que las compañías conozcan y calculen de manera anticipada a la celebración del contrato no sólo el valor que representa cumplir con sus obligaciones contractuales (uno de los componentes del precio del contrato), sino también cuál sería el valor máximo a pagar en caso de incumplimiento de las mismas (otro componente decisivo del precio del contrato).

defensa

lugares comunes

En de la intimidad

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Por: Raúl Zambrano

La mezcla de información y tecnología puede llegar a ser un coctel peligroso en manos de una administración tributaria.

Los progresos de las administraciones tributarias en materia del incremento de recaudación son innegables. En la mayoría de los casos, estos incrementos no se pueden explicar únicamente por medio del crecimiento económico y la inflación, ni de reformas tributarias que han aumentado tarifas, ampliado bases o creado nuevos impuestos. Buena parte de esas mejoras sin duda proviene de las acciones de las administraciones tributarias y, en una medida nada despreciable, de la obtención de información por medio de terceros, para encontrar indicios de incumplimiento y, en algunos casos, proponer las declaraciones de los contribuyentes. Las fuentes de información son múltiples. Algunos ejemplos: los reportes detallados de las operaciones de los agentes de retención y percepción del impuesto sobre la renta y del impuesto al valor agregado; libros electrónicos con los diarios de compras y ventas; operaciones cambiarias; transacciones financieras; y, en un número creciente de países, las facturas electrónicas. Pareciera que se ha materializado el viejo lugar común que nos cuenta que “la información es poder”. Apoyo estos esfuerzos. Por supuesto. Los recursos limitados que tiene la administración deben ser compensados con elementos de información y herramientas tecnológicas que permitan unas acciones muy certeras en contra del incumplimiento y de las prácticas fraudulentas que menoscaban los recursos que necesitan los Estados para cumplir sus objetivos. Pero debemos reconocer que con el desarrollo de estas capacidades se crean, al menos en el ámbito teórico, riesgos para las libertades individuales. Mucha información es mucho poder, y otro lugar común dice –¿correctamente?– que con “gran poder viene una gran responsabilidad”.

La posibilidad de que tres personajes a la vez frágiles y superdotados puedan visualizar con anticipación los crímenes futuros, incluyendo los fraudes tributarios, como ocurre en la película Minority Report de Steven Spielberg, sigue siendo fantasía, pero la posibilidad de que ciertos órganos administrativos y de seguridad puedan establecer la ubicación de las personas es cada vez más real. No me refiero solamente a los programas de reconocimiento de imágenes y patrones, cuyas prestaciones, seguramente exageradas, vemos una y otra vez en películas actuales de acción. Cualquiera de nosotros puede experimentarlas en sus versiones más sencillas en los productos de administración de álbumes fotográficos personales que reconocen con algún acierto a nuestros contactos. No es necesario pensar en siniestros implantes de circuitos al estilo de un Candidato en Manchuria, y pienso que la existencia de miles de millones de circuitos digitales implantados en personas que le permitan a los satélites ubicar exactamente su posición es, al menos por ahora, impracticable. Pero la huella electrónica que dejamos es cada vez mayor. Colocar un circuito RFID en un vehículo automotor y habilitar un conjunto suficientemente grande de lectores de esos puntos es técnicamente posible, y con ellos se podría saber dentro de márgenes razonables los puntos por donde un vehículo, y su conductor, transita y el promedio de velocidad al que circula. Las operaciones que se realizan con tarjetas de crédito y que son reportadas a la administración permiten conocer el mínimo de ingresos que un comercio deberá declarar y también la capacidad de gasto que tienen los consumidores de esos bienes o servicios que deberían ser consecuentes con sus respectivas declaraciones de renta, o en caso contrario, ser explicadas. Pero, al mismo tiempo, evidencian los lugares que las personas frecuentan y, por consiguiente, podrían revelar hábitos y condiciones que algunos preferirían mantener en reserva. La disponibilidad de los contenidos de facturas potencian estas posibilidades pues el detalle

de los bienes y servicios adquiridos sería aun más elocuente. Si estas facturas se conocen muy temprano, incluso antes de que se concrete la transacción y si se utiliza una codificación estándar de productos y servicios, sería posible, al menos desde el punto de vista técnico, ser muy preciso en las tarifas del impuesto al valor agregado que se aplicarían a cada producto y tener tarifas bajas para la canasta básica, digamos quesos frescos, y altas para otros productos más suntuarios, quesos importados por ejemplo. También sería posible establecer porcentajes de percepción específicos aplicables a distintos compradores de acuerdo con su propia determinación de riesgo. Sin duda, dado el caso, podría asistir la captura de un fugitivo requerido por la justicia en el momento que está realizando una compra.

Las operaciones con tarjetas de crédito, que son reportadas a la administración, (…) evidencian los lugares que las personas frecuentan y, por consiguiente, podrían revelar hábitos y condiciones que algunos preferirían mantener en reserva. Sin embargo, la posibilidad de que alguien utilice la información de mala manera debe ser considerada siempre un riesgo real. Y para evitar ese otro lugar común que sentenció Lord Acton hablando del poder, la administración deberá implementar los mecanismos de seguridad necesarios para que la información se utilice para los fines previstos y, por tanto, autorizar o restringir con precisión el acceso a información personal. Así serán menos frecuentes los casos de quien, por ejemplo, en un momento de campaña o al ganar un concurso automático de lotería tributaria, tenga que dar explicaciones sobre algún pecadillo, cuando la factura “premiada” corresponda al consumo de vino espumoso, en algún hotel de corta estancia, donde la ganadora o su inquieto acompañante no se supone que debieron estar. n ú m e r o 1 · f e b r e r o - a b r i l d e 2 0 1 2 | 23

Una mirada jurídica a la fiscalidad ambiental y a los derechos de emisión

El mercado de la polución

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Por: Víctor Fernando Castillo D.

Ana Lucía Romero Sánchez

Especial para La fiesta del té

Dice el refrán: el que peca y reza empata. Dice el Derecho Tributario ambiental: quien contamina y paga también empata. El Derecho Tributario cuando se adjetiva como ambiental parece volver a sus primeras preguntas y, por momentos, casi a las primeras preguntas del Derecho: ¿impuestos con fines recaudatorios o extrafiscales? ¿Principio de capacidad económica o principio de equivalencia? ¿El tributo como sanción o como deber de contribuir? ¿Poder tributario local, nacional o supranacional? ¿Solidaridad de los países desarrollados frente a los países en desarrollo? ¿Necesidad de análisis económicos prenormativos? Pedro Herrera Molina, Juan Ignacio Gorospe Oviedo, Iñaki Bilbao Estrada y Caterina Cienfuegos Vilariño, expertos en tributación ambiental, aceptaron la invitación de La fiesta del té para confrontar sus puntos de vista sobre algunos conceptos básicos del Derecho Tributario ambiental y para analizar el régimen de comercio de los derechos de emisión. Como se verá, sin remedio, esas preguntas primeras del Derecho Tributario salieron a flote. Y, a su vez, 24| i m p u e s t o s · d e r e c h o · e m p r e s a s

las respuestas suscitaron nuevos interrogantes y alguna reflexión final. “El mejor tributo ambiental es el que menos recauda”

Se acepta pacíficamente que la finalidad de los tributos ambientales es, sobre todo, desincentivar la realización de conductas contaminantes y se dice con insistencia que el mejor tributo ambiental es el que menos recauda. Si es verdad que al legislador no le interesa recaudar con este tipo de gravámenes, a tal punto que un recaudo abultado puede considerarse una perversión y un fracaso del tributo ambiental, ¿qué papel juega entonces el principio de capacidad contributiva? Pedro Herrera Molina: no es cierto que el tributo ambiental ideal tenga una recaudación cero, pues si se desea eliminar completamente una fuente de contaminación no tiene sentido establecer impuestos, sino una prohibición acompañada de sanciones suficientemente duras. El tributo ambiental busca incrementar la eficiencia ecológica de las actividades productivas. Los tributos ambientales no deben estar diseñados con arreglo al principio de capaci-

En tiempos de cambio climático y teorías de conspiración, cuatro juristas españoles expertos en tributación ambiental confrontan sus puntos de vista sobre las cuestiones básicas de este subsistema de imposición, y examinan una de las figuras más emblemáticas y polémicas ideadas para combatir el calentamiento global: el régimen de comercio de los derechos de emisión.

dad económica, que representa en ellos un papel externo, por ejemplo, garantizando medidas compensatorias para contribuyentes sin recursos. Juan Ignacio Gorospe Oviedo: esa frase no es cierta en cuanto que el tributo ambiental persigue una modificación paulatina y parcial de la conducta. Ciertamente, un gravamen muy alto o una situación económica precaria podrían eliminar esos comportamientos, pero obedecería a un diseño incorrecto del mismo. Para eliminar completamente una fuente de contaminación no tiene sentido establecer impuestos, sino prohibiciones y un sistema sancionador para el caso de incumplimiento. La finalidad primordial de los tributos ambientales es la protección ambiental, pero no pueden desconocer el principio de capacidad económica, que opera como límite para su imposición, por ejemplo, estableciendo mínimos exentos para rentas o patrimonios bajos. La Directiva 2009/29/ CE, que modifica el régimen de comercio de derechos de emisión, permite excluir de su aplicación a las pequeñas instalaciones que apliquen medidas de reducción de emisiones equivalentes, como los impuestos. Iñaki Bilbao Estrada: el mejor tributo ambiental efectivamente es el que no recauda prácticamente nada, porque significa que ha producido un cambio de conducta de los agentes económicos y el desincentivo ha sido suficiente para acabar con las conductas contaminantes. El problema está en el acierto al fijar la cuantificación del tributo. Si no es más elevada que lo que cuesta introducir las tecnologías menos contaminantes, las empresas, que son agentes económicos que maximizan su beneficio, optarán por pagar el tributo. Caterina Cienfuegos Vilariño: una premisa de los gravámenes ambientales es la aplicación del principio de equivalencia, no el de capacidad económica, pero con matices: el principio rector de la tributación es el de capacidad, y esto sigue siendo cierto incluso para los tributos ambientales en el sentido de que, además de desincentivar las conductas contaminantes (y cumplir así la finalidad extrafiscal que los justifica), siempre podrá diferenciarse entre los contribuyentes que tienen más y los contribuyentes que tienen menos, y por eso allí debería operar el principio de capacidad.

La superestructura tributaria versus la filigrana de los incentivos

Desde siempre, un problema central del sistema tributario colombiano ha sido la falta de sistematicidad de las normas. El sistema tributario ambiental no se ha quedado atrás: es también una colcha de retazos conformada por tributos que, muchas veces, han sido incorporados en leyes no tributarias (piénsese en el Código de Recursos Naturales de 1974, que creó una contribución, y la Ley 99 de 1993, con sus tres tasas ambientales). Ahora bien, dadas las particularidades de los tributos ambientales, cabe preguntarse qué es preferible: un sistema tributario que incorpore “elementos ambientales” más o menos dispersos en la legislación o uno que establezca auténticos tributos con alguna pretensión de sistematicidad. P. H. M.: lo ideal es un sistema tributario con auténticos tributos ambientales, aunque también es conveniente incluir estímulos ambientales en los tributos de finalidad financiera [fiscal]. Por ejemplo, pueden incluirse elementos ambientales en algunos impuestos sobre la renta, el patrimonio o el consumo en forma de incentivo para favorecer la protección ambiental, fundamentalmente en las inversiones empresariales. J. I. G.: un comentario adicional: los tributos ambientales deberían recaer básicamente sobre las emisiones de dióxido de carbono y la energía. Al respecto, en la Unión Europea, se aprobó la Directiva 2003/96/CE, que reestructura el marco comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, y la Directiva 2003/87/CE, sobre régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. I. B. E.: la cuestión por analizar es si Colombia tiene verdaderos problemas ambientales que aconsejen, por así decirlo, la implantación de un tributo ambiental, o si simplemente la protección del medio ambiente se puede hacer vía incentivos. No conozco esa problemática tributaria ambiental como para concluir si es necesario crear tributos ambientales. A lo mejor, si es una cuestión que no es preocupante, pero que de todas formas quiere regularse, los incentivos bastarían. C. C. V.: las dos cosas, pero bajo el manto del sistema, que siempre resulta deseable. La respuesta parece bastante obvia cuando se interroga por la sistematicidad o no de un

sistema tributario, pero no lo es tanto tratándose de tributos ambientales. Y la razón es que la tributación opera aquí principalmente como un instrumento de política fiscal, y por eso no es tan relevante la arquitectura del sistema, como sí el diseño de los incentivos, exenciones, tasas y demás figuras que cumplen el objetivo buscado. Por supuesto, una política fiscal uniforme será necesaria también para implementar instrumentos aparentemente, o en principio, aislados. Si no puedes con tu enemigo, hazlo contribuyente

Otra discusión de toda la vida, que pone en cuestión la naturaleza del tributo, esto es, su carácter sancionatorio o solidario, es la de los límites del Derecho Tributario. En la definición de los hechos imponibles de los tributos ambientales, inevitablemente, se acude a hechos o actos nocivos para la sociedad –conductas contaminantes–, con el riesgo, a veces, de señalar comportamientos ilícitos como generadores del tributo: ¿cómo saber entonces si antes que tributos lo que se requieren son prohibiciones acompañadas de sanciones administrativas y penales? P. H. M.: los tributos ambientales sólo deben recaer sobre conductas lícitas que en el momento actual no pueden prohibirse, aunque, eso sí, resulte deseable desincentivarlas. Ciertamente, si la conducta es muy nociva para la salud, se requiere su regulación y, llegado el caso, su prohibición. I. B. E.: el problema es como sea percibida la conducta contaminante, si se considera inevitable; por ejemplo, las emisiones de CO2 se juzgan inevitables, todo el mundo puede emitir, con el coche, pero también se consideran suficientemente preocupantes como para actuar contra ellas. Al considerarse inevitable, no se puede tipificar como delito, la gente tiene que usar el coche y tiene que consumir energía, y por eso se opta por un impuesto, porque no es una conducta prohibida. Cuando el ordenamiento opta por que esa conducta esté tipificada como un delito (o que pueda generar una sanción) no puede conllevar un tributo. Es una elección de política legislativa que los Estados opten en función de lo que consideran inevitable. C. C. V.: el legislador lleva el código tributario en una mano y el código penal en la otra y, en el juego de intereses jurídicos (y de los otros), decide en dónde trazar la raya. Es

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una decisión de política legislativa. Pero algo más: es cierto, aun en el terreno de la licitud, un tributo ambiental puede terminar pareciéndose demasiado a una sanción; posiblemente no en el diseño bienintencionado de los instrumentos tributarios y con una idea de desarrollo económico sostenible, pero a la larga sí –y además una sanción inocua si se piensa en la práctica empresarial que entiende el tributo simplemente como un costo–; y es eso, de hecho, con cierto cinismo, lo que quiere decir la máxima del Derecho Tributario ambiental: quien contamina paga. El entendimiento del tributo como una pena –y como un costo más en el balance– es un riesgo para considerar. “Es como si uno estuviera comprando el derecho a contaminar”

La naturaleza jurídica de los tributos ambientales y de los derechos de emisión en específico es incierta. Se habla de tasa, derecho, ecotasa, canon, impuesto, etc. Los hechos imponibles, así mismo, suelen ser confusos en su definición. Tiende a suponerse que tratar estas cuestiones en el ámbito de la fiscalidad ambiental presupone el carácter tributario de todo lo que se diga. Y la regulación es escasa. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de estas figuras? P. H. M.: el tributo ambiental constituye una prestación patrimonial de carácter público por la que el agente contaminante ha de pagar al ente estatal una cantidad ligada al impacto ambiental ocasionado. Los derechos de emisión no pertenecen al ámbito tributario, sino que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público entre particulares dirigidas a limitar el volumen global de emisiones. J. I. G.: agregaría que, en ocasiones, la recaudación se destina a reparar el daño ambiental generado, pero lo que caracteriza a un tributo ambiental es que el gravamen se fije en proporción al impacto ambiental causado. Los derechos de emisión no son tributos, sino un mecanismo regulador de limitación de emisiones, y constituyen prestaciones patrimoniales impuestas por un ente público dirigidas a limitar el volumen global de emisiones de gases de efecto invernadero mediante el mecanismo de la habilitación previa para poder emitir. La finalidad se cumple si se fija correctamente el volumen de emisiones. En Europa, no se hizo bien en

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el primer plan de asignación (2005-2007), al establecer un límite demasiado elevado, en el segundo (2008-2012) se han limitado sensiblemente, para que no se produzca una mera redistribución de la contaminación. I. B. E.: para conseguir los objetivos de producción-protección, el Protocolo de Kyoto ha concebido tres mecanismos: el régimen de comercio de derechos de emisión, los mecanismos de desarrollo limpio y los mecanismos de aplicación conjunta. El régimen de comercio de derechos de emisión implica que se fija un número de emisiones –que no pueden rebasar determinada cantidad– y se asignan a las empresas. Inicialmente, la asignación ha sido gratuita, pero en el futuro se prevé que sea por subasta. Las empresas, en función de las emisiones que producen, tienen que entregar tantos derechos. ¿Y qué puede ocurrir? Que les hayan asignado más derechos de las toneladas de CO2 que van a emitir, con lo cual entregarán tantos derechos como toneladas han emitido y el resto lo podrán vender. ¿A quién? A otras empresas que hayan emitido más de los derechos que les han asignado gratuitamente y que necesitan compensar el exceso.

"Los derechos de emisión no pertenecen al ámbito tributario, sino que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público entre particulares dirigidas a limitar el volumen global de emisiones" p.h.m. Para introducir un poco de flexibilidad –para que el tope no sea inamovible–, lo que se hace es crear, con los mecanismos de desarrollo limpio y los proyectos de aplicación conjunta, la posibilidad de reducir las certificadas de emisión. ¿Qué significa? Que si una empresa de un país desarrollado implanta tecnologías más limpias que certifican que está reduciendo emisiones en un país en desarrollo, esas reducciones certificadas de emisiones las puede utilizar en Europa en el caso de que sobrepase sus límites, y los Estados también las pueden usar si sus políticas sobrepasan sus propios límites. Si España ha acordado que puede superar en un 15%

sus emisiones respecto a 1990 y llega a +20, como tiene un 5% que no ha conseguido reducir, tendrá que comprar esas reducciones certificadas. Normalmente, los países participan en fondos de carbono, que son fondos que invierten en proyectos de mecanismos de desarrollo limpio, para obtener esas reducciones certificadas de emisión. C. C. V.: en estricta dogmática, los tributos ambientales son fundamentalmente tasas – cabe la posibilidad de que también se creen contribuciones ambientales–. Y ello es coherente con lo dicho sobre la vigencia del principio de equivalencia en este tipo de tributos. Es difícil concebir un impuesto ambiental en un sentido estricto, porque ello supondría desligar el tributo del impacto ambiental generado. Los derechos de emisión, por otra parte, son una categoría híbrida que se asemeja a los tributos ambientales (los impone un ente público y tienen finalidad extrafiscal), pero que, y de ahí su carácter no tributario, dan lugar a transacciones entre particulares. Los países desarrollados y las empresas ubicadas en ellos pueden comprar derechos de emisión en los mercados internacionales –en los países en desarrollo–, como quien compra cualquier otro intangible y lo suma al activo, lo que les permite compensar sus excesos de contaminación en el mundo desarrollado. Esto, en la práctica, quiere decir que ese “régimen de comercio” los autoriza a superar los límites de emisión de gases mediante la compra del derecho a hacerlo. Es como si uno estuviera comprando el derecho a contaminar: es parte del activo. De Andalucía a Barranquilla, ¿quién regula la tributación ambiental?

Estamos frente a un régimen jurídico en el que potencialmente podrían resultar involucrados sujetos tributarios tan heterodoxos como el Reino de España, Andalucía, Repsol YPF S. A., la Unión Europea, la República de Colombia y hasta el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. ¿La regulación de los tributos ambientales –el poder tributario– compete al nivel nacional, local o supranacional? ¿Cómo se resuelve el factor territorial? P. H. M.: depende del tipo de contaminación que se pretenda reducir. Si se trata de fenómenos globales, como el cambio climático, es necesaria una regulación internacional.

Pero si el fenómeno contaminante tiene carácter regional o local (puede ser el caso de los residuos domésticos) tiene sentido una regulación autonómica o local. En España no se ha seguido este criterio y la mayoría de los tributos ambientales tienen carácter autonómico, lo que resulta ineficiente. En Italia, por su parte, se gravan mayoritariamente a nivel local, lo que termina siendo más eficiente si el control es adecuado. I. B. E.: en España, por ejemplo, el problema es que los titulares del poder tributario son el Estado y las comunidades autónomas, y los entes locales, aunque no pueden decidir, salvo en determinados aspectos. Entonces, el Estado no ha tomado la iniciativa en la creación de impuestos ambientales. Los que sí lo han hecho son las comunidades autónomas. El problema de los impuestos creados por las comunidades autónomas es que se han convertido casi en un instrumento recaudatorio, pero que no corrigen conductas ambientales. ¿Por qué? Porque las cantidades a pagar no son suficientemente elevadas como para cambiar las conductas. Y sí persiguen el fin extrafiscal pero ¿qué ocurre? Cuando una comunidad autónoma crea el impuesto, corre el riesgo de que si las demás comunidades no la siguen, las empresas se desplacen de un lugar a otro. Existen impuestos en España creados prácticamente por la presencia de centrales hidroeléctricas, y en realidad se ha creado el impuesto para cuatro ó cinco contribuyentes, pero no siempre en la cantidad suficientemente elevada para el cambio de conducta. En un mundo globalizado cuanto más armonizada esté la imposición ambiental, mejor. ¿Por qué? Lo que ya dije: si adopto un tributo para proteger el medio ambiente y el país de al lado no lo hace, corro el riesgo de que si una empresa está barajando en qué país establecerse, decida que se va al otro, porque tiene menor costo: puede ser un factor de localización o deslocalización. C. C. V.: se enfrentan la dimensión supranacional del poder de imposición para asegurar la protección del medio ambiente y las soberanías nacionales (más marcadas, claro, en el caso de los países extracomunitarios); pero hay un conflicto porque las soberanías nacionales afectadas suelen ser las de los países en desarrollo, normalmente no representados o subrepresentados en los acuerdos globales. La tendencia, con tropiezos

y dificultades por los intereses en juego, es hacia la suscripción de tratados con pretensión de universalidad, como el Protocolo de Kyoto y las fallidas cumbres de Copenhague, Cancún y Durban, porque son problemas que afectan a toda la humanidad. Y en igual sentido debería ir la tributación ambiental: soluciones globales para problemas globales. Otro problema es la disparidad de condiciones de los países frente a la suscripción de estos acuerdos y, en general, en la regulación: la responsabilidad para enfrentar –también con instrumentos tributarios– la contaminación ambiental debe ser común, pero diferenciada entre los países desarrollados y los países en desarrollo. Doy un ejemplo: ha hecho carrera la idea de que el soft law debería ser el instrumento de coordinación mundial del empleo de los tributos para finalidades ambientales. Puede ser, pero también cito, porque creo que ilustra bien el punto, una reflexión de K. O. Appel sobre las soluciones propuestas para una teoría de la justicia global: “No debe haber ningún acuerdo fáctico, a expensas de personas no representadas, pero sí afectadas”. “Es como usar el coche cuando podrías ir en bici”

Cuando son los propios Estados los que compran derechos de emisión a otros países, ¿queda algún resquicio para el Derecho Tributario? ¿Cómo se regula la doble condición de los Estados como titulares de poder tributario y, a la vez, sujetos con obligaciones internacionales, quizá también tributarias? Piénsese, por ejemplo, en la compra de derechos de emisión de CO2 por parte de España a los países de Europa del Este. P. H. M.: esta es una materia que debe regularse por el Derecho Ambiental europeo o internacional, y en la que el Derecho Tributario sólo debe buscar que no se generen distorsiones (por ejemplo, mediante un adecuado régimen de los derechos de emisiones en el impuesto sobre el valor añadido). J. I. G.: el régimen de comercio de derechos de emisión debe coordinarse con los impuestos ambientales de modo que no haya una presión fiscal excesiva. Ello podría provocar problemas si se suprimen o reducen tributos ecológicos por incompatibilidad con el régimen de ayudas de Estado en el ámbito comunitario. España se ha visto obligada a implementar los mecanismos de de-

sarrollo limpio y los proyectos de aplicación conjunta porque, en el 2007, su volumen de emisión de gases de efecto invernadero fue un 50% más que en 1990, aunque el reparto en la Unión Europea de las emisiones de Kyoto sólo le permitía un 15%, y el reparto efectuado en el plan de asignación para el periodo 2008-2012 ha restringido considerablemente las emisiones. El Ejecutivo mantiene que las emisiones entre el 2008 y el 2012 bajarán hasta superar en 37 puntos el nivel de 1990. El problema es que la reducción de emisiones en países del Este provenga del cierre de fábricas y no de la realización de proyectos de contención ambiental. En todo caso, es un mecanismo regulador, no tributario, aunque al final el pago por el Estado repercutirá en mayores impuestos para sus ciudadanos. C. C. V.: la compra de derechos de emisión de CO2 por parte de España a los países de Europa del Este ha sido vista como la actitud del jugador que saca el coche cuando podría ir en bici: se ha usado uno de los instrumentos más controvertidos del Protocolo de Kyoto, el de la compra de aire caliente – como se le conoce a la compra de derechos de emisión de CO2–, que realmente no reduce las emisiones, porque se trata de fábricas que dejaron de emitir – cerraron– por ineficientes en los países al este del telón de acero [la cortina de hierro], y con esta decisión se ha aplazado el uso de los mecanismos de desarrollo limpio – MDL–, que es otra de las posibilidades que ofrece el Protocolo de Kyoto. Eso sí, los recursos que reciban Hungría, Polonia o Ucrania deben destinarse a proyectos de mejoramiento ambiental. “Un tributo ambiental que no desincentiva es un brindis al sol”

Por último, una pregunta al margen de lo jurídico: cualquier observador desprevenido, al aproximarse al Derecho Tributario ambiental, nota que detrás de las discusiones hay numerosos planteamientos e intereses políticos, económicos, éticos y religiosos: “todos somos verdes”, “sostenibilidad y desarrollo”, “licencia para contaminar”, “el dominio confiado al hombre por el Creador no es un poder absoluto”. En ese contexto, ¿cuál es y cuál debería ser la función del Derecho Tributario y cuál la “competencia” de otras disciplinas y doctrinas?

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"[U]n moralista en el buen sentido de la palabra: un hombre que desaprueba la idea de que pueda comprarse el derecho a contaminar y que aboga por la regulación directa, e incluso, llegado el caso, por la prohibición" c.c.v. P. H. M.: el Derecho Tributario presenta una finalidad instrumental. Debe coordinarse con otros instrumentos económicos administrativos y penales de protección ambiental, bajo la orientación de los principios constitucionales. J. I. G.: específicamente, el mandato del artículo 45 de nuestra Carta Magna [Constitución española], que establece el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado y el deber de conservarlo, obliga a los poderes públicos a velar por la utilización racional de los recursos naturales y a restaurarlo apoyándose en la solidaridad colectiva, y dispone que por ley se establezcan sanciones penales o administrativas por daño ambiental. I. B. E.: muchas veces, cuando se establece un tributo ambiental que no es suficiente desincentivo, que sigue permitiendo las conductas, se ha hecho para justificar que cierta política es respetuosa con el medio ambiente. Pero es un brindis al sol: sí, hemos creado un impuesto, pero no cumple su objetivo, e igual lo dejamos ahí para que siga recaudando, pero está demostrado que no conduce al cambio de conductas. No es una cuestión de crear el impuesto y ya se ha acabado, porque si no se queda en la mera recaudación, y ese no es el objetivo de la tributación ambiental. Es todo lo contrario: recaudar menos. C. C. V.: hay mucha propaganda. La tipología de instrumentos jurídicos para combatir el calentamiento global puede resumirse en tres vías de acción. Lo explico, en primera instancia, con una anécdota. No hace tanto, durante unas jornadas académicas de tributación ambiental en España, un maestro del Derecho Tributario italiano decía: “El mercado sin ética impone el principio de quien contamina paga: la tributación no es el instrumento. Si algo es nocivo no se grava, se prohíbe”. Esta es la posición de un moralista

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en el buen sentido de la palabra: un hombre que desaprueba la idea de que pueda comprarse el derecho a contaminar y que aboga por la regulación directa, e incluso, llegado el caso, por la prohibición. En ese mismo evento académico, un fan del catedrático turinés en Hispania (pensad en un seguidor del catedrático madrileño en El Dorado) le daba la vuelta a esa advertencia: “El control de las emisiones basado en el mercado funciona. Se otorga a los jugadores un número limitado de derechos para emitir, de modo que la oferta y la demanda de emisiones y derechos –con un costo político moderado– incentive la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero”. Así opina un pragmático, también, en el buen sentido de la palabra, y es lo que conocemos como el régimen de comercio de los derechos de emisión, que efectivamente mal que bien funciona. Y la tercera posibilidad coincide con la anterior en que la manera de desincentivar una actividad perjudicial –cuando la prohibición fracasa o es insuficiente– es ponerle un precio, específicamente, un impuesto. Pero se diferencia en que los ingresos son del Estado mientras que en el régimen de comercio de derechos, como hay transacciones entre los particulares, los ingresos pueden quedarse en las empresas. Podríamos denominar esta posición como la del justiciero, una vez más, en el buen sentido de la palabra. *** Nota del reportero: agradezco la colaboración de los expertos Pedro Herrera Molina, Juan Ignacio Gorospe Oviedo e Iñaki Bilbao Estrada. Debo decir, sin embargo, que la profesora Caterina Cienfuegos Vilariño es un personaje de ficción, aunque, creo, no por eso deberíamos desconfiar de sus explicaciones. El parlamento que ella ha recitado –el lector juzgará si bien o mal y su pertinencia–, no representa la posición editorial de La fiesta del té, ni tampoco necesariamente la opinión del reportero. Es una construcción a la que mucho han servido el libro La fiscalidad de los derechos de emisión: estado de situación y perspectivas de futuro, AA.VV., Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2010; y el ensayo Cómo construir una economía verde, Paul Krugman, 25/04/2010, El País, España.

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e s qu i r l a s

Tanto que no puedo sin ello vivir– / te quiero a ti – ¿entonces cuánto? / ¿Tanto como Jesús? / Pruébame / que él amó a los hombres – / como yo – te amo a ti – Poemas, Emily Dickinson.

Impuesto sobre las faltas de

ortografía

Por: Amado Nervo

La solución al flaco recaudo de muchas administraciones tributarias no la tienen las mentes más brillantes de la ortodoxia fiscal. El legendario escritor mexicano –cronista, poeta, novelista, ensayista– propone una solución que sorprende por su simpleza y por su corrosivo sentido del humor.

Con este título leo en un periódico madrileño: “No sabemos por qué se olvida siempre en los presupuestos municipales una renta que podría ser de importancia. “Nos referimos a la imposición de multas sobre las faltas de ortografía expuestas en la vía pública, ya en muestras, ya en letreros o en prospectos. “El autor de estas injurias a la lengua castellana sería condenado como corruptor de la educación popular, ya que no como propagandista de errores. “Por pueril que parezca a primera vista, esta medida tiene, sin embargo, una utilidad y trascendencia extraordinarias. “Sabido es que los niños aprenden y graban con más fuerza en la mente aquello que les entra por los ojos. “Así, imaginad que todas las tardes, cuando vuelve un chico de la escuela, ve en escrito con letras rojas y en caracteres descomunales, sobre el cristal del escaparate de una taberna, este letrero:

Se Gisa de comer

“No cabe duda de que esta frase a fuerza de leerla, llegará a ser para él como una pesadilla. ¿Qué es lo que pasa? ¡Que a lo mejor la suelta delante de la visita de mamá! “La visita se marcha, y por la calle comenta maliciosamente del chico. “Vean ustedes desprestigiada una familia que gasta un puñado de duros mensualmente en educar a sus hijos. “No hemos de entrar en más detalles; con el anterior basta para demostrar cuán beneficioso sería un impuesto sobre contravenciones gramaticales cometidas públicamente.

“La idea, en lo esencial, no es nueva. Hace cuarenta años Schopenhauer, el célebre filósofo pesimista, quejándose de cómo maltrataban la lengua alemana los periódicos de entonces, pedía que se estableciera una censura gramatical y se castigaran con multas las faltas de esta clase”.

* Confieso que me gusta el proyecto y que me gustaría verlo trasplantado a México; así, en vez del millón y pico que sobran en las cajas nacionales, tendríamos acaso dos millones, y se podría suprimir por entero el descuento sobre sueldos de empleados. Porque en esta culta capital, no menos que en la cultísima española, se asesina a la ortografía por atavismo; un atavismo extraño pero bien caracterizado: es la herencia materna, nada menos que eso. ¿Han visto ustedes en México una mujer que escriba con ortografía? Indudablemente que no. Aquí se han realizado prodigios: Revolucionarios por excelencia, disfrutamos hoy de una paz que ni mandada a hacer. Pobres de solemnidad, nos encontramos de la noche a la mañana con un sobrante en la Tesorería. Sin tener que exhibir, si exceptuamos nuestras ratas, que son clásicos, nuestro pulque y nuestra habilidad para el juego del puñal, hacemos un certamen internacional. Sin haberlo revelado, resultamos de un día para otro con aptitudes para ministros… de lo que se quiera, y cumplimos a maravilla con nuestro cometido. Pasan cosas maravillosas, sí, pero la maravilla no llega hasta hacer que una mujer escriba deseo sin ce y felicidad sin ese.

Es en vano que la busquéis, aunque sea con la linterna de Diógenes o con la habilidad de un detective neoyorquino (no me refiero al que vino aquí en días pasados y al cual le robaron aquí el reloj). No la hallaréis. Buscad la piedra filosofal, la cuadratura del círculo, el origen “natural” de las pirámides de Teotihuacán. Es más fácil dar con eso… Y no niego a la mujer mexicana instrucción y aun sabiduría. Aquí tenemos de todo: poetisas, pintoras, comadronas tituladas y maestras de escuela; pero todas andan a la greña con la ortografía. Sólo hay diferencia en la cantidad no en la calidad. La maestra de escuela da un coscorrón a la ortografía, y a la que no lo es la mata. La sabia ahorca una felicidad con la soga de una S, y la ignorante desmiembra a un hombre con la supresión de una hache. Pero todas están enemistadas con la corrección en la escritura. Y como todo se hereda… Ahí tienen ustedes por qué los propietarios de establecimientos de segundo orden ponen al frente de ellos:

Se Gisa de comer

Lo dicho: un impuesto sobre las faltas de ortografía enriquecería el erario. ¿Y saben ustedes qué lo dejaría repleto en un mes? Un impuesto sobre las faltas de ortografía… en las cartas amorosas.

Noviembre 28, 1895. El Nacional, México. n ú m e r o 1 · f e b r e r o - a b r i l d e 2 0 1 2 | 29

De qué hablamos cuando hablamos de…

Financiación de la

educación superior Por: La fiesta del té

El fracaso del proyecto de reforma a la Ley 30 de 1992 puso por primera vez contra las cuerdas al gobierno de Juan Manuel Santos y catapultó al movimiento estudiantil como un actor político de peso en la discusión sobre el modelo de educación superior en Colombia. Pero después de la tempestad, ahora que ha llegado la calma del nuevo año, las preguntas siguen siendo las mismas: ¿de qué estamos hablando, de un derecho o de otra cosa?, ¿cuál debería ser el modelo a seguir, el de la gratuidad o el de la progresividad en el cobro?, y ¿cuáles son los compromisos que debería asumir –si es que debería– la universidad pública a cambio del aumento de recursos? También persiste la pregunta más espinosa, la definitiva: ¿de dónde saldrá el dinero para financiar la educación superior que necesita el país? Si aceptamos que existe un consenso sobre la inconveniencia del modelo de educación con ánimo de lucro –derrotado en la legislatura anterior–, y damos por cierto que la sociedad colombiana puede y debe permitirse invertir su riqueza en la educación, sin que valga ya la excusa de la falta de recursos (porque la cuestión sería cómo gestionarlos), las dos respuestas tentativas a la pregunta por la fuente de financiación son: los impuestos o la reorientación del gasto público, señaladamente, del gasto en seguridad. La fiesta del té, antes de que empiece de nuevo la tempestad, invitó al profesor Beethoven Herrera, economista y académico, conocedor como pocos de las entrañas de la universidad pública, a responder esas preguntas pendientes. La fiesta del té: ¿la educación superior es un derecho, un derecho fundamental, un servicio o no es importante detenerse en esa discusión? Cualquiera que sea su naturaleza, ¿la gratuidad debería ser universal? ¿Cuál sería la consecuencia en términos de 30| i m p u e s t o s · d e r e c h o · e m p r e s a s

igualdad si nadie paga a pesar de que algunos tienen con qué, o si todos deben pagar pero la mayoría tendría que endeudarse para poder hacerlo? Beethoven Herrera: la educación, como la salud y la seguridad, es un derecho y está previsto en nuestra Constitución como un derecho básico de cada persona; y por ende su disfrute no puede ser negado por consideraciones fiscales. Resulta obvio que en la sociedad hay distintos estratos sociales divididos por sus niveles de ingreso y sería pernicioso asegurar la gratuidad de la enseñanza a quienes tienen capacidad de pago. De hecho, hay denuncias en el sentido de que algunas personas “se fingen pobres” para acceder a subsidios del Estado, y ahora es frecuente el caso de personas que al ser contratadas dicen que se les pague el salario (con el cual podrían aportar al régimen contributivo de salud), pero que se les mantengan en el régimen subsidiado para acceder a la salud sin hacer los aportes. En algunas universidades públicas se han descubierto casos de estudiantes de estratos superiores que registran como residencia la vivienda de la empleada de servicio doméstico que trabaja en su casa, y por esta vía tratan de evadir el pago de matrícula. Es por estas razones que las universidades calculan el nivel de matrícula con varios indicadores, entre ellos el colegio donde se cursó el bachillerato; y en el caso de la Universidad Nacional, cuando se comprueba alguno de estos fraudes se aplica al responsable el pago de la máxima matrícula. En suma, parece razonable que se garantice la gratuidad de la enseñanza para los estratos de menores ingresos, en general; y para los demás se aplique la ponderación por su capacidad de pago. En este sentido, además de lo que se refiere a las matrículas, hay que asegurar acompañamiento en

archivo del autor

La reforma tributaria: ¿la clave de la financiación de la educación superior?

transporte, alimentación, residencia y subsidio para libros, asistencia a eventos académicos; lo mismo que garantizar los apoyos para la práctica sana del deporte con recursos públicos para los estudiantes que lo requieran. L. F. T.: ¿cuánto cuesta la educación superior que necesita el país? ¿De dónde provendrían los recursos para garantizarla: los impuestos, las matrículas o una reorientación del gasto público? En Chile, país cuya tributación ronda el 20% del PIB, el gobierno ha anunciado una reforma tributaria para el 2012. En Colombia tributamos alrededor del 14% del PIB, ¿hay otra lección que aprender de la experiencia chilena? B. H.: la tributación en Colombia es tremendamente sesgada en contra de los ingresos de quienes trabajan y a favor de los que poseen grandes rentas y patrimonio: ·· Las zonas francas no pagan arancel y pagan menos de la mitad del impuesto de renta; ·· Es muy baja la tributación por la propiedad de tierra; ·· De hecho, las grandes extensiones de tierra casi no tributan, y ·· Las rebajas tributarias otorgadas a las grandes empresas mineras por la importación de equipos han alcanzado cifras comparables a las que se destinan a la educación. Resulta obvio que si el gobierno elimina esos privilegios fiscales e incluye en la base gravable la propiedad territorial improductiva,

habría nuevos recursos suficientes para financiar la educación que el país necesita. De otra parte, el mejoramiento en las condiciones de seguridad en el país, que todo el mundo reconoce, permitiría pensar en una reducción del presupuesto de defensa y su ulterior traslado al financiamiento de la educación pública. L. F. T.: ¿el aumento de recursos para financiar una educación superior de calidad y con cobertura debería blindarse exigiéndole a las universidades rendición de cuentas, modificando la manera de asignar los recursos por indicadores de eficiencia, equidad regional o prioridad en la investigación? En otras palabras, aumento de los aportes públicos a la educación superior, sí, pero ¿a cambio de qué? B. H.: en el anterior gobierno se obligó a las universidades públicas a ampliar la cobertura drásticamente sin que se diera un incremento del presupuesto en términos reales, lo cual no ha permitido mejorar los indicadores de calidad, como lo demuestran los resultados internacionales. Es muy frecuente el caso de profesores que ganan un concurso docente en una universidad pública pero renuncian a vincularse, pues concluyen que la remuneración en las universidades públicas es muy inferior a la que recibirían en el mer-

cado privado de consultoría e investigación. Las universidades participan de un proceso de aseguramiento de calidad que pasa por el registro calificado de los programas, la acreditación institucional y de las carreras; y desarrollan un proceso de creación de grupos de investigación, de revistas indexadas y concursos docentes basados en las competencias y títulos de los aspirantes. Asignar los presupuestos en vinculación con los niveles preexistentes de acreditación, podría constituir un incentivo perverso que incrementaría la brecha a favor de las instituciones de mayor calidad y dejaría rezagadas a las que han avanzado menos. Por lo anterior, sería conveniente pensar en un esquema complejo que estimule la oferta de educación superior en comunidades más pobres y deprimidas, que aplique una estrategia progresiva de reconocimiento de acreditación y que facilite la interacción de las universidades con las comunidades locales, con las entidades públicas y con los organismos de la sociedad civil. Todo ello al mismo tiempo que se apoyan las consultorías con las empresas, extensión solidaria y el intercambio internacional, a cambio de asegurar que las universidades mantengan una relación fluida y eficaz con los actores de su entorno.

ESTUDIOS CUALITATIVOS Y CUANTITATIVOS

CONSULTORÍA E INVESTIGACIÓN

e s qu i r l a s Un hombre, en la vigilia, piensa bien de otro y confía en él plenamente, pero lo inquietan sueños en que ese amigo obra como enemigo mortal. Se revela, al fin, que el carácter soñado era el verdadero. La explicación sería la percepción instintiva de la verdad. En medio de una multitud imaginar a un hombre cuyo destino y cuya vida están en poder de otro, como si los dos estuvieran en un desierto. Un hombre de fuerte voluntad ordena a otro, moralmente sujeto a él, la ejecución de un acto. El que ordena muere y el otro, hasta el fin de sus días, sigue ejecutando aquel acto. Un hombre rico deja en su testamento su casa a una pareja pobre. Esta se muda allí; encuentran un sirviente sombrío que el testamento les prohíbe expulsar. El sirviente los atormenta; se descubre, al fin, que es el hombre que les ha legado la casa. Dos personas esperan en la calle un acontecimiento y la aparición de los principales actores. El acontecimiento ya está ocurriendo y ellos son los actores. Que un hombre escriba un cuento y compruebe que éste se desarrolla contra sus intenciones; que los personajes no obren como él quería; que ocurran hechos no previstos por él y que se acerque a una catástrofe, que él trate, en vano, de eludir. Este cuento podría prefigurar su propio destino y uno de los personajes sería él.

OPERACIÓN LOGÍSTICA REGIONAL

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Argumentos anotados por Nathaniel Hawthorne.

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tlc, competitividad y sistema aduanero

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Por: Leonardo Ronderos Lobo

La aprobación del tlc pone a prueba la calidad del sistema aduanero colombiano.

Durante el 2011, una de las grandes noticias de la economía colombiana fue la ratificación, después de casi 5 años de haber sido firmado, del Tratado de Libre Comercio – TLC– con los Estados Unidos. Durante los años que transcurrieron entre el momento, hacia el 2000, en el cual se decidió finalmente negociar este tratado, y en especial durante el lustro transcurrido entre la firma del Tratado y su ratificación por el Congreso estadounidense, se discutió sobre la importancia del TLC para nuestra economía y sobre la manera en que su entrada en vigencia modificaría los negocios del país, como por ejemplo ocurrió en México con el incremento sustancial de sus exportaciones y de la inversión extranjera después de la firma de su propio tratado. Durante esos mismos años contamos con la Ley de Promoción Comercial Andina y de Erradicación de la Droga –ATPDEA, por sus iniciales en inglés–, una figura que parcialmente imita al TLC, sin que en apariencia la hubiéramos aprovechado suficientemente, ni hubiésemos aprendido cómo entrar a los mercados de nuestro socio comercial, mediante la identificación de los elementos básicos que ahora nos permitirían beneficiarnos plenamente del nuevo Tratado. ¿Por qué no parecemos competitivos?, ¿qué es competitividad?, ¿cómo se mide?, ¿qué se requiere para poder vender nuestros productos en los mercados del mundo? Lo primero sería ubicar los productos en el mercado que esperamos abastecer con nuestras exportaciones. Existen dos condiciones: calidad y precio. Sobre la calidad no abundaremos aquí, pero sobre el precio debemos considerar: uno es el precio del producto mismo (materia prima, regalías, mano de obra) y otro el de la logística de importación de las materias primas y del producto terminado. Dentro de la logística, a su vez, pesará mucho la calidad de la infraestructura, en la cual, como sabemos, tenemos enormes debilidades, y pesarán también los costos de 32| i m p u e s t o s · d e r e c h o · e m p r e s a s

operación que, si tenemos en cuenta un solo factor –distancia al mar de nuestros centros de producción–, igualmente nos restringe gravemente. Queda entonces un costo de la logística, el que imponen los trámites aduaneros y los procesos públicos y privados. Quienes estamos vinculados al proceso del comercio exterior del país nos hemos enfrentado a una eterna discusión sobre la calidad del sistema aduanero colombiano. Un indicador más o menos neutral es el que ofrece el Banco Mundial por medio del LPI – Logistics Performance Index–, que constituye un instrumento universalmente aceptado de análisis del estado de la logística de los países. Es un indicador que, según el mismo Banco, busca que los países identifiquen los retos y las oportunidades en sus procesos logísticos y sepan así qué pueden hacer para mejorar. Para el 2010, se pueden comparar 155 países: nos muestra un resultado de 2,77 que nos coloca en el puesto 72, es decir, casi en la mitad, mientras que en aduanas arroja un resultado de 2,5, puesto 66. Lo que mide el indicador específico de aduana es la eficiencia en el proceso de “desaduanamiento” de mercancías por parte de las agencias de control de fronteras, incluyendo velocidad, simplificación y “predictibilidad” de formalismos. Quiere decir esto que se califica el resultado general del sistema aduanero, no sólo a la Aduana estatal. Un resultado como este es el que un empresario del comercio exterior miraría para comparar países en los cuales querría hacer negocios. ¿Y qué podemos pensar de este resultado? Las soluciones a la mano serían: 1. El Operador Económico Autorizado: esta figura sobre la cual tanto se ha discutido recientemente se presenta como una respuesta de confianza mutua que al entrar en plena vigencia modificará sustancialmente los parámetros de operación aduanera. Existen dudas todavía sobre el efecto real que tendrá, pero de todos modos debería ser un instrumento que mejore la situación de aquellos que logren la certificación. 2. La reforma del Estatuto Aduanero colombiano: al menos desde mayo de 2010 la comunidad está a la espera de las nuevas nor-

mas del Estatuto Aduanero. Se ha discutido desde la expedición en 1999 del actual estatuto la necesidad de adaptarlo a las verdaderas necesidades de la economía del país y del comercio creciente. Esperemos que la visión negativa que parecen tener algunos funcionarios sobre los empresarios del comercio exterior no impida que las buenas intenciones de la normativa, en especial en el terreno del régimen de sanciones, se cumplan. 3. La entrada en vigencia del TLC: en particular el capítulo 5º del Tratado, que contiene una serie de reglas para el desarrollo del sistema aduanero del país en el marco del TLC. Encontramos en este capítulo interesantes condiciones que tendrán que cambiar las costumbres y normas aduaneras de Colombia. A manera de ejemplo, tenemos los siguientes textos: ·“[Que · las partes] permitan que los importadores retiren las mercancías de sus aduanas antes de y sin perjuicio de la decisión final por parte de su autoridad aduanera acerca de los aranceles aduaneros, impuestos y cargos que sean aplicables”. ·“[C]ada · parte se esforzará por adoptar o mantener sistemas de administración de riesgos que permitan a su autoridad aduanera focalizar sus actividades de inspección en mercancías de alto riesgo y que simplifiquen el despacho y movimiento de mercancías de bajo riesgo…”. ·“[C]ada · parte asegurará (…) que los importadores (…) tengan acceso a (…) un nivel de revisión administrativa independiente del empleado o despacho que dicte las determinaciones…”.

Estos son ejemplos de las normas que, si bien con algunas demoras, entrarán en operación para facilitar al usuario el servicio aduanero. Cómo se podrá garantizar que realmente se cumpla lo pactado y que no se quede bloqueado por la legislación de ventanilla es una cuestión que está en manos tanto de los mismos usuarios como de los Estados para garantizar una ventana de calidad del servicio. Así las cosas, las perspectivas para este 2012 son interesantes, pues durante todo el año tendremos una riquísima interacción para ir evaluando la forma en que cada uno de los tres temas sugeridos será tratado e incorporado. Como en el dicho popular, amanecerá y veremos.

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Miniatura de un régimen

tributario mínimo Por: Andrés Esteban Ordoñez Pérez

El artista como contribuyente en los impuestos de renta y patrimonio. La política cultural, en relación con la política fiscal, se desarrolla por medio de dos grupos de herramientas: de gasto (directo e indirecto) y de ingreso. Para la promoción y fomento del arte, el legislador no ha dispuesto herramientas de gasto indirecto que permitan a los artistas obtener ingresos provenientes de donaciones deducibles de renta y, en ese sentido, para ser gestores o destinatarios de los recursos provenientes del gasto fiscal del Estado, los artistas deberán crear asociaciones, corporaciones o fundaciones sin ánimo de lucro o gestionar los recursos de sus donantes mediante estas entidades. En materia de gasto directo, entretanto, existe una serie de políticas culturales, nacionales y territoriales que fomenta y apoya a los artistas. Este artículo se concentra en examinar el segundo grupo de herramientas, es decir, aquellas relacionadas con el ingreso público (captación de rentas), particularmente en cuanto se refiere al sistema tributario. Así, el artista, como persona natural, está sometido a dos impuestos directos que no distinguen la calidad de estos sujetos: impuesto de renta e impuesto al patrimonio. Por un lado, los artistas residentes fiscales en Colombia, según lo dispuesto en el artículo 9 del ET., están sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios por las rentas de fuente nacional y extranjera; y, por otro lado, aquellos no residentes fiscales tributarán por su renta de fuente nacional, generalmente, mediante el sistema de retención en la fuente definitivo (100% del impuesto). En este sentido, todas las personas incluidas bajo un posible concepto de artista son contribuyentes del impuesto de renta, sin ningún trato diferencial por el hecho de ser agentes culturales, a excepción de un único beneficio en cabeza de ciertos agentes: el artículo 28 de la Ley 98 de 1993, que dispone una exención por concepto de derechos de autor para los escritores –autores y traductores– de libros de carácter científico y cultural, con un régimen distinto según

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sean o no residentes. Para el efecto, en el contexto señalado por el Estatuto Tributario –ET– para las retenciones en la fuente, es importante distinguir entre dos tipos de formas de trabajo artístico: a) Por cuenta propia. Aquellas personas que en desarrollo de una profesión artística, perciben el 80% o más de sus ingresos de una relación no originada en un contrato laboral, en la ley o el reglamento y, por lo general, en cumplimiento de contratos de prestación de servicios o contratos de compraventa. En estos casos, si no existe una cesión de los derechos patrimoniales de las obras de arte, sus autores son los legítimos beneficiarios de las regalías percibidas por la explotación de las mismas, así como de los ingresos por las demás transacciones posibles en el marco de los derechos de autor. A estos artistas, según dispone el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011, les es aplicable la tabla de retención prevista en el artículo 383 ET., en todo caso, según el sentido interpretable del Decreto 3590 de 2011. En este mismo grupo encontramos a los artistas empresarios que por medio de un conjunto de bienes y productos culturales, generalmente administrados por empresas, grupos empresariales o entidades sin ánimo de lucro creadas por los mismos artistas, incrementan su patrimonio mediante la explotación comercial del arte, ya sea por medio de dividendos de sociedades, regalías por la explotación de productos o mediante otro tipo de rentas originadas en una multiplicidad de contratos, como por ejemplo, la explotación de la imagen. b) Por cuenta ajena. Aquellas personas que perciben el 80% o más de sus ingresos en una relación originada en un contrato laboral, en la ley o el reglamento generalmente aceptan una cláusula al inicio del contrato laboral o descrita en el reglamento, mediante la cual se cede la totalidad de los derechos patrimoniales y, en ese entendido, no reciben regalías por la explotación patrimonial

de sus obras, ni ganancias por la enajenación y limitan su beneficio al salario pactado y a una posible bonificación o auxilio extrasalarial, a manera de estímulo. A estos artistas, asalariados o servidores públicos, les es aplicable la tabla de retenciones contemplada en el artículo 383 del ET., así como los procedimientos dispuestos en los artículos 385 y 386 ET., según corresponda. Por otro lado, para el artista, como persona natural, no existe ninguna clase de beneficio o trato diferencial respecto a los demás contribuyentes del impuesto al patrimonio. Mal haría el legislador en crear beneficios a favor de artistas con gran capacidad económica pues, a la luz de la lógica simple, no es relevante para la consecución de los fines del Estado en materia cultural disponer tratos diferenciales para este tipo de personas. Entonces, para efectos de la aplicación del impuesto al patrimonio creado por las leyes 1370 de 2009 y 1430 de 2010, así como de aquel creado por el Decreto 4825 de 2010, los artistas que se hallen en los supuestos de las normas mencionadas respecto al hecho generador del impuesto, deberán cumplir la obligación tributaria. Ahora bien, los contribuyentes del régimen especial del impuesto de renta no son sujetos pasivos del impuesto al patrimonio; las fundaciones, asociaciones y demás entidades señaladas en el numeral 1º del artículo 19 del ET., que tengan como un fin u objeto el arte –una actividad cultural– y a ello destinen sus recursos, tendrán un sistema de depuración especial y sus rentas, llamadas beneficio neto y calculadas con un sistema especial previsto en los artículos 358 y 359 del ET., estarán exentas en caso de reinvertirse totalmente en la entidad, régimen que puede resultar un vehículo de planeación tributaria importante. Como se ha reseñado, para el caso de las personas naturales artistas, salvo una excepción, no existen en el sistema tributario colombiano instrumentos que, por su condición de agentes culturales, les otorguen beneficios en relación a las rentas obtenidas por el desarrollo profesional del arte. Esta situación acontece tanto en el impuesto a la renta y de ganancias ocasionales como en el impuesto al patrimonio. Es decir, los artistas tributarán por los mismos conceptos y bajo los mismos supuestos que las personas naturales en general.

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Protocolo

de un mecenazgo posible Por: Paola Andrea Gómez García

Criterios para establecer un régimen de subvenciones como mecanismo de financiación de la cultura y las artes en Colombia.

El apoyo económico al desarrollo de la actividad artística, históricamente, se ha canalizado por medio de mecanismos de gestión que van desde lo público pasando por la labor del artista, hasta llegar a la esfera del sector empresarial. Las subvenciones se definen como la transferencia de recursos por parte de un Estado a los particulares, con el fin de que éstos gestionen una actividad determinada, sin el compromiso de reembolsar el dinero entregado por la Administración. Las subvenciones, en general, se consideran como una prestación pública, en principio de carácter económico, a favor de aquellos entes, públicos o privados, encargados de promover la cultura, vista ésta como una actividad de interés general que, en aplicación de los principios de la función administrativa, debe ser apoyada por la administración de un Estado1. Desde la perspectiva de la Hacienda Pública, las subvenciones son una modalidad importante de gasto directo, y deben ajustarse al modelo de políticas presupuestarias; para tal fin, en otros ordenamientos como Chile y España, en virtud del principio de transparencia, las administraciones deben divulgar las subvenciones que concedan, y la ley debe establecer la obligación de formar una base de datos en el ámbito nacional que contenga la información relevante sobre las subvenciones concedidas2. Un programa general de subvenciones busca promover la afectación de recursos públicos obtenidos por la vía fiscal, a proyectos de interés público –en este caso del sector artístico y cultural–, con la condición simple de que la finalidad para la cual se destinen se cumpla. Tal destinación, adjudicación y manejo de los dineros debe contar con un control de tutela por parte de la Administración, en cuanto a la gestión e inversión de los recursos, para garantizar que los dineros se apliquen a los fines para los cuales se otorgó la subvención.

La concesión de subvenciones en el campo cultural, a su vez, debe seguir los principios de objetividad, transparencia, igualdad, no discriminación y publicidad. Estos procedimientos estarán precedidos de una convocatoria pública que regule las condiciones de concurrencia de quienes eventualmente resulten beneficiados, así como los requisitos mínimos para la concesión de la subvención3. En un régimen subvencional, a diferencia del carácter unilateral de las asignaciones de recursos por parte de la Nación a las entidades territoriales, entran en juego la correspondencia y corresponsabilidad de los agentes beneficiarios de la subvención, toda vez que la concesión del dinero no es una simple “dádiva cultural”, sino que constituye una asignación hecha en virtud de un programa específico, que busca el fomento de las artes y del que se espera puntualidad en la labor desarrollada. A estos efectos, son determinantes unos criterios unívocos pero al mismo tiempo generales, que garanticen el acceso en la asignación de las subvenciones. Sin que parezca deseable un modelo preestablecido, mencionamos dos4: ·· Objetivos claros: se quiere incentivar la cooperación, con proyección en la sociedad, basada en entidades dinámicas con fines culturales que económicamente brinden solvencia; de esta forma se dota a los grupos con las herramientas necesarias para el desarrollo óptimo de la gestión. ·· Establecer unas condiciones mínimas: para poder beneficiarse de las subvenciones, los convocados, en la mayoría de los casos, deberán ser entidades legalmente constituidas, que cumplan con los requisitos formales de inscripción en el registro municipal, donde se dará cuenta de su razón social y del ámbito de su actividad; esto con el fin de determinar específicamente qué prestaciones pueden aportar al municipio con el desarrollo de su actividad.

Por lo general, se busca que la subvención se otorgue a quienes cuentan con una trayectoria apreciable en el campo de la cultura, la cual no debe ser inferior a un año, siendo también ideal que quienes conforman la entidad o hacen parte de ella, sean vecinos del municipio o el distrito que les otorga la subvención. Si bien este requisito podría ir en contra del principio de igualdad porque supone la exclusión de los nuevos agentes culturales, tal delimitación debe interpretarse adecuando a cada caso particular los periodos de formación de las organizaciones culturales. Se trata de garantizar la visión de organización y estabilidad de quien se dedica a desarrollar la actividad cultural, sin que se lleve al extremo de exigir un trabajo artístico de amplia trayectoria que le de la seguridad de obtención del beneficio. En la evaluación de los aspirantes a una subvención, por lo general, se valoran los gastos del proyecto, las formas de gestión y la organización dentro del grupo de trabajo, la participación que los colectivos o posibles beneficiarios hayan tenido en las actividades culturales programadas por la alcaldía o la gobernación, la calidad y grado de innovación de la propuesta, entre otros criterios. Una vez estudiados las principales características del modelo subvencional, es importante resaltar que el desarrollo de dicho mecanismo de financiación en Colombia ha sido mínimo hasta ahora, lo cual evidencia la necesidad de una reglamentación por parte de las entidades territoriales, que establezca parámetros claros para el otorgamiento de los beneficios. Sumado a lo anterior, la falta de articulación del trabajo de los sectores público y privado hace que la implementación del modelo subvencional sea lenta y marginal frente a la utilización de los modelos tradicionales de apoyo a la cultura y las artes. 1

2 3

HARVEY, Edwin. La Financiación de la Cultura y las Artes. Iberoamérica en el contexto internacional (instituciones, políticas públicas y experiencias). Madrid. Iberautor Ediciones, 2003. p. 493. Concepto acuñado por la Ley 38 de 2003, Ley general de subvenciones públicas de España. Procedimiento utilizado en España, regulado por la Orden 111 de 2004. Ministerio de Cultura, “por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas del Ministerio de Cultura en régimen de concurrencia competitiva”. Se toman como ejemplo los parámetros utilizados por las entidades locales en España para la asignación de subvenciones culturales, las cuales son manejadas primordialmente por las entidades locales, dada la utilidad de la delimitación territorial del campo de inversión.

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El impuesto de alumbrado público en la jurisprudencia del Consejo de Estado

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El tributo que el Pretor sólo iba a descifrar Por: Bibiana García Poveda

El impuesto sobre el servicio de alumbrado público creado por la Ley 97 de 1913 para Bogotá y extendido por la Ley 87 de 1915 a los demás municipios, ha sido objeto de discusión en la jurisprudencia constitucional y en la contencioso-administrativa. El objetivo de este escrito es identificar varias de las principales líneas jurisprudenciales del Consejo de Estado, mediante un examen crítico de sus fallos tributarios. Abordaremos entonces cinco temas analizados por la jurisprudencia contencioso-administrativa que consideramos de singular interés por su carácter transversal: (i) la posible indeterminación del hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, (ii) los sujetos pasivos, (iii) los límites cuantitativos del tributo, (iv) un caso de doble imposición junto con el ICA y el impuesto predial, y (v) la naturaleza del tributo sobre el servicio de alumbrado público. Antecedentes normativos

El impuesto sobre el servicio de alumbrado público es uno de los tributos incorporados en nuestra legislación desde el siglo XIX, pero fue el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, el que por primera vez reguló la figura impositiva al facultar al Concejo de Bogotá para crear el impuesto. Esta facultad fue extendida a los demás Concejos Municipales por el artículo 1 de la Ley 84 de 1915. El legislador, así, en ejercicio de sus facultades constitucionales, autorizó a las entidades territoriales del nivel municipal para establecer un impuesto sobre el servicio de alumbrado público, organizar su cobro y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales. Estas leyes se encuentran actualmente vigentes, y constituyen el fundamento normativo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, desarrollado por los concejos municipales mediante la expedición de múltiples acuerdos. Así lo confirmó, de hecho, la Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad del literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de

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El análisis jurisprudencial es todavía un territorio inexplorado en nuestro país. Una incursión en los fallos sobre el impuesto de alumbrado público deja como hallazgo la constatación de que el Consejo de Estado ha excedido sus facultades en la interpretación de las normas reguladoras del tributo.

Evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado

1913 y examinar su vigencia1. No obstante, algunos doctrinantes han considerado que las normas citadas fueron derogadas, y que por lo tanto los concejos municipales carecen de cualquier fundamento legal para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público2. La Corte Constitucional, sin embargo, declaró la cosa juzgada constitucional, teniendo en cuenta que ya se había pronunciado sobre la vigencia del literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 19133. Si bien las dos únicas normas legales relativas al impuesto de alumbrado público son las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, se han proferido normas reglamentarias relativas no al tributo sino al servicio, teniendo en cuenta su naturaleza de servicio público no domiciliario. Es el caso de la Resolución CREG 043 de 1995, que señaló en su artículo 2 la definición del servicio de alumbrado público; e igualmente del Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público, que reiteró en su artículo 2 la definición del servicio.

Llama la atención la poca cantidad de sentencias proferidas sobre el impuesto de alumbrado público hasta el 2004. De hecho, realizado un inventario de las mismas, en el año 1998 se profirieron tan solo dos sentencias sobre el asunto, y durante los años 1998 a 2004 no se expidió ninguna sentencia relativa al impuesto sobre el servicio de alumbrado público. A partir del 2004 y hasta el 2011 se profirieron cerca de 21 sentencias, en las cuales se ha analizado la legalidad de los acuerdos proferidos por diferentes concejos municipales. La totalidad de las sentencias expedidas obedece a demandas de simple nulidad. Ello quiere decir que aún el Consejo de Estado no se ha pronunciado respecto de demandas de nulidad y de restablecimiento del derecho interpuestas contra los actos de liquidación del impuesto de alumbrado público proferidas por los municipios. Y esto puede obedecer a que tales procesos, en la mayoría de los casos, son de competencia en primera instancia de los juzgados administrativos y en segunda instancia de los tribunales administrativos, sobre todo teniendo en cuenta las reglas para la determinación de la cuantía de los procesos previstas en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, antes de la modificación realizada por el artículo tercero de la Ley 1395 de 2010. (i) ¿El hecho generador del impuesto es indeterminado?

El literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 se limitó a “bautizar” el impuesto, sin definir ningún elemento esencial, de manera que el tributo se denominó “impuesto sobre el servicio de alumbrado público”. Posteriormente, casi 60 años después, la Resolución CREG 043 de 1995 definió el concepto de servicio de alumbrado público como el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden

los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular

Y, en el mismo sentido, el Decreto 2424 de 2006 reiteró la definición anterior y en su artículo 2 estableció que el servicio de alumbrado público es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. / Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito.

A partir de estas definiciones, previstas en actos proferidos por la rama ejecutiva, el Consejo de Estado ha expuesto dos líneas jurisprudenciales respecto de la indeterminación del hecho generador del tributo. Una de ellas contenida en la primera sentencia proferida por el Consejo de Estado relativa al impuesto de alumbrado público4, cuyas consideraciones fueron retomadas posteriormente en las sentencias expedidas a partir del 2009, en la cuales se ha precisado que el hecho generador del impuesto creado por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, es precisamente la prestación del servicio de alumbrado público definido en la Resolución CREG 043 y en el Decreto 2424. El hecho generador es la prestación del servicio de alumbrado y son sujetos pasivos del mismo quienes sean usuarios potenciales del servicio. Así se afirmó en la sentencia en la cual se analizó la legalidad del Acuerdo de Quibdó5, reiterando lo expuesto en la sentencia mediante la cual se analizó el acuerdo expedido por el Concejo de Cúcuta6. De acuerdo con este criterio jurisprudencial, el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público es precisamente la prestación de ese servicio público por j n ú m e r o 1 · f e b r e r o - a b r i l d e 2 0 1 2 | 37

Las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 crearon el impuesto sobre el servicio de alumbrado público; sin embargo, como no determinaron los elementos esenciales del tributo, se han suscitado discusiones doctrinales y jurisprudenciales relativas, en primer, lugar, a la tipología del tributo creado, y en segundo lugar, a los elementos tipificadores del mismo. Estas deficiencias de la Ley 97 de 1913 no han podido superarse debido a la indeterminación del hecho generador del impuesto. Le corresponde al Congreso de la República definir si se crea un impuesto, una tasa o una contribución, atendiendo a las características especiales de cada una de las categorías tributarias. Y debe decidir, además, si el tributo sigue siendo de propiedad de las entidades territoriales o si por el contrario pasa a ser administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad encargada de vigilar la prestación del servicio de alumbrado público, o por otro ente estatal.

el municipio, “cuya definición se ha venido decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía”7. Adviértase que el hecho generador del citado tributo sólo se “decantó” 60 años después, lo cual nos llevaría a afirmar que durante los primeros sesenta años el tributo careció de identidad. En la otra línea jurisprudencial expuesta por el Consejo de Estado durante el 20088, por el contrario, se consideró que había una indefinición absoluta del hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, por dos razones: en primer lugar, porque si bien se considera que el hecho generador es la prestación del servicio de alumbrado público, las disposiciones que definieron tal servicio no tienen fuerza de ley, pues fueron expedidas por la rama ejecutiva del poder público y el hecho generador debe haber sido definido en la ley. Y, en segundo lugar, porque las definiciones contenidas en la Resolución CREG 043 y en el Decreto 2424, relativas al servicio de alumbrado pú-

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blico, no permiten identificar el objeto del tributo, ni el vínculo que une al objeto del tributo con el sujeto pasivo. Tal indeterminación del hecho generador conduce a que los municipios fijen el objeto del tributo y los hechos económicos reveladores de capacidad contributiva de manera disímil, lo cual sin duda es violatorio de los principios de unidad económica, generalidad, equidad y de legalidad del tributo, pues, en últimas, cada municipio determina, a su arbitrio y sin limitación legal alguna, los elementos esenciales del impuesto. Como se observa, el tributo sobre el servicio de alumbrado público carece de determinación. El hecho generador del tributo, es decir, el elemento material del hecho imponible, aquello que distingue y le da identidad al tributo, tiene que haber sido definido en la ley creadora del impuesto, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-035 de 2009; lo que significa que ante el absoluto silencio de la ley, el hecho generador no puede ser definido ni por la rama ejecutiva, ni por los concejos municipales o distritales. Por tanto, no compartimos el criterio expuesto por el Consejo de Estado, quien inclusive llegó a afirmar en las sentencias antes citadas, que el hecho generador de un tributo territorial, bien puede ser definido por los concejos municipales cuando la ley creadora no lo hubiere hecho. Pero más allá de la discusión relativa a la potestad tributaria directa o derivada de los concejos municipales, coincidimos con la tesis del Consejo de Estado según la cual en la definición del servicio de alumbrado público contenida en la Resolución CREG y en el Decreto 2424, tampoco se identifica el hecho generador del tributo9. El hecho generador de un tributo, como lo ha precisado la doctrina, “es el presupuesto de naturaleza jurídica o económica fijado por la ley para configurar cada tributo”10. En el presente caso, se afirma en la jurisprudencia proferida desde el 2009 que el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público es la prestación del servicio de alumbrado público por el municipio. Sin embargo, nótese como en la prestación del servicio de alumbrado público, el supuesto sujeto pasivo del mismo no desplega actividad alguna para realizar el hecho generador.

Cabe preguntarse entonces, ¿cuál es el presupuesto de hecho, el acontecimiento material, el acto o negocio jurídico, el estado o situación de una persona, la actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere gravar, tratándose del servicio de alumbrado público, de acuerdo con la definición contenida en la Resolución CREG 043 o en el Decreto 2424? La pregunta se queda sin respuesta. La prestación del servicio de alumbrado público por parte del municipio consistente en la iluminación de calles, parques, plazas, no es un hecho demostrativo de capacidad contributiva del sujeto pasivo del citado tributo. De hecho, como en principio toda la colectividad se beneficia con la prestación de tal servicio público, obtiene un beneficio indivisible, independientemente de que sus miembros tengan o no capacidad contributiva. Compartimos por tanto la argumentación que sustenta esta última línea jurisprudencial: si el hecho generador es la iluminación de espacios de libre circulación, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar. Si se dijera que es el simple tránsito por dichos lugares, no hay certidumbre sobre cuál es el indicador de capacidad contributiva. Si por el contrario es la propiedad de un bien inmueble o la realización de actividades dentro del municipio, no es evidente su relación con la iluminación de bienes de uso público. Tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el beneficio obtenido, pues no es posible identificar la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de determinar la proporción del beneficio11.

Eso es precisamente lo que se echa de menos tratándose del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pues los concejos municipales, ante el silencio de la ley, al determinar los elementos esenciales, han creado otros impuestos, denominados de alumbrado público pero que no corresponden a la naturaleza de ese tributo, por la indeterminación del hecho generador. (ii) ¿Quiénes son los sujetos pasivos?

El elemento subjetivo “hace referencia a las personas que participan en la realización del hecho imponible y, por ello, deben soportar alguna de las obligaciones derivadas de ello”12. El Consejo de Estado ha afirma-

do, en la jurisprudencia proferida a partir del 2009, que el sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público es aquel “usuario potencial del servicio de alumbrado”13. Sin embargo, es evidente que usuarios potenciales del servicio de alumbrado público prestado en los diferentes municipios somos todos los que en algún momento transitemos por la noche en un municipio donde se presta el servicio. Por lo tanto, pudiendo ser usuarios potenciales un grupo indeterminado de ciudadanos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido que precisar que para ser usuario potencial de tal servicio, y por lo tanto sujeto pasivo del tributo, la persona tiene que residir en el municipio prestador del servicio o por lo menos desarrollar una actividad económica en el mismo. Dada la indeterminación del hecho generador del tributo, tal insuficiencia igualmente afecta la determinación del sujeto pasivo. En ese sentido, tratándose del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, “tampoco puede identificarse el vínculo que puede unir al sujeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto”14. De hecho, si un acuerdo municipal dispone que son sujetos pasivos los usuarios potenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, ostentarían la calidad de sujetos pasivos un sinnúmero de personas, puesto que, en efecto, todos somos usuarios potenciales del servicio prestado en una determinada jurisdicción municipal. Por lo tanto, existe igualmente indeterminación del sujeto pasivo. Luego de revisar la jurisprudencia contencioso-administrativa, la sensación que queda es que el Consejo de Estado ha sido quien finalmente ha definido los elementos esenciales del tributo, como si se tratara de un legislador complementario, lo cual sin duda es inconstitucional. De hecho, los concesionarios del impuesto de alumbrado público han tomado atenta nota de la jurisprudencia del Consejo de Estado y, por medio de los alcaldes, han presentado a consideración de los concejos municipales las modificaciones a los acuerdos en los cuales se establecen los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, basándose en las definiciones de los elementos esenciales del tributo precisadas por la jurisprudencia administrativa.

(iii) Los límites cuantitativos del tributo

Teniendo en cuenta que la ley creadora no estableció ninguna base gravable ni ninguna tarifa, le ha correspondido a los concejos municipales entrar a determinar tales elementos. En muchos de los casos analizados, el Consejo de Estado ha precisado que tanto las bases gravables como las tarifas no correspondían a la naturaleza del tributo, y muchas de las tarifas han sido cuestionadas por ser exorbitantes y carentes de generalidad y equidad. El parágrafo 2º del artículo 9 de la Resolución CREG 043 señaló que los municipios no pueden recuperar más de los usuarios que lo que pagan por el servicio, incluida la expansión y el mantenimiento. En igual sentido, el Decreto 2424 dispuso que le corresponde a la CREG establecer una metodología para la determinación de “los costos máximos” que deberán aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público. El Consejo de Estado, desde el 2009, le ha reconocido una libertad absoluta a los concejos municipales sobre todo en la determinación de las tarifas, y en ninguno de los casos le ha solicitado al municipio la explicación relativa a la cuantía de los costos que están recuperando por el cobro del impuesto, con el fin de determinar si en efecto se está cumpliendo lo previsto en la Resolución CREG 043. Por el contrario, a los demandantes que han señalado que la tarifa es excesiva, como en el caso del impuesto de alumbrado público fijado a los propietarios de los oleoductos que atraviesen el territorio del Distrito de Cúcuta15, se les respondió que “no habían suministrado argumentos para considerar que esa tarifa no consultaba la capacidad económica de los sujetos pasivos a los que se les impuso la medida”. También al analizar la legalidad del Acuerdo de Soledad, el Consejo de Estado consideró que el hecho de que se aplicara una base especial y una tarifa tanto a los generadores, como a los comercializadores y transmisores de energía, guardaba plena concordancia con el hecho generador del tributo. En estas circunstancias, el sector prestador del servicio público de energía eléctrica, desde la generación hasta la distribución, se

La tesis jurisprudencial vigente en la Sección Cuarta del Consejo de Estado sostiene que es suficiente que el Congreso de la República establezca el tributo, sin que sea necesario que la ley de creación fije los elementos esenciales; con lo cual, los órganos administrativos de elección popular departamentales y municipales están autorizados constitucionalmente incluso para fijar el hecho generador del impuesto. Esta posición rebasa la tesis de la Corte Constitucional en la Sentencia c-035 de 2009 —la última de la jurisprudencia constitucional sobre el poder tributario de los entes territoriales—, en la cual se dijo que por lo menos el hecho generador del tributo debe crearse por la ley.

encuentra en el peor de los mundos, tratándose de la determinación de las tarifas que les son aplicables para la determinación del impuesto de alumbrado público, todo por pertenecer al sector eléctrico, el cual, de acuerdo con el criterio expuesto por el Consejo de Estado, corresponde a una dimensión propia o ínsita en el hecho imponible habida cuenta de que, finalmente, el hecho imponible lo constituye el servicio de iluminación. Por lo anterior, el Consejo de Estado consideró ajustado a la Constitución y la ley el Acuerdo de Soledad, que estableció una base gravable especial y una tarifa mucho más onerosa para las empresas de servicios públicos del sector eléctrico. Sin embargo, no se tuvo en cuenta que la diferenciación en la aplicación de las tarifas y en la determinación de las bases gravables debe obedecer a criterios objetivos; por lo tanto no se entiende por qué a un industrial el impuesto sobre el servicio de alumbrado público se le determina aplicando un porcentaje al consumo de energía, pero al generador de energía — por el hecho de que la energía tiene relación con el alumbrado— se le aplica una tarifa mucho más onerosa que se fija de acuerdo con la capacidad instalada en salarios mínimos. (iv) La doble imposición: ICA y Predial

Debido a la libertad absoluta de los municipios en la determinación de los elemen-j

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tos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, en muchos acuerdos se han fijado como hechos generadores del impuesto el desarrollo de determinadas actividades en la jurisdicción municipal, lo cual igualmente se configura como un hecho generador del impuesto de industria y comercio; o la propiedad o posesión de inmuebles en la correspondiente jurisdicción municipal, que también genera el impuesto predial. En este punto, la jurisprudencia contencioso-administrativa no ha sido uniforme. En la sentencia donde se analizó la legalidad de los acuerdos expedidos por el municipio de Zona Bananera, el Consejo de Estado anuló la norma en la cual se había establecido como base gravable del tributo el desarrollo de determinadas actividades. El Consejo de Estado consideró que tal expresión debía ser anulada, pues no era un elemento que permitiera cuantificar el impuesto, ni medir la capacidad económica del sujeto pasivo. En ese mismo sentido, fue anulada la disposición contenida en el Acuerdo de Pasto, al haber previsto como hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público la propiedad o posesión de bienes inmuebles16. Por el contrario, en la sentencia que analizó la legalidad del Acuerdo de Soledad, el Consejo de Estado consideró que la base gravable prevista correspondiente a la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica, como actividades consistentes en el transporte de energía por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión de los sistemas de transmisión nacionales o regionales, no debía ser anulada por corresponder a una dimensión propia del hecho generador. Aun en el evento de que tanto la capacidad de generación como las líneas de transmisión sean parte de la base gravable para la determinación del impuesto de industria y comercio. En suma, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y el impuesto de industria y comercio toman, en muchos casos, la misma base gravable para la determinación de los tributos, lo cual evidentemente implica doble tributación.

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(v) La naturaleza jurídica del tributo

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sido relativamente uniforme en su jurisprudencia al considerar que el tributo sobre el servicio de alumbrado público es un impuesto y no una tasa o una contribución. Con todo, en la acción popular incoada contra el municipio de Teruel, la Sección Primera del Consejo consideró que si no se prestaba el servicio de alumbrado público se debía suspender el cobro del mismo, pues éste se cobraba precisamente para atender los costos en la prestación del servicio de alumbrado público, posición que le asigna la naturaleza de tasa. El Consejo de Estado no ha sido uniforme con relación a las consecuencias jurídicas que se derivan por el hecho de que los concejos municipales, basados en la autorización contenida en el artículo 1 literal d) de la Ley 97 de 1913, creen una tasa o una contribución y no un impuesto. En efecto, en la sentencia que analizó la legalidad de la tasa creada por el Concejo de Pasto17, la Sección Primera del alto tribunal anuló en su totalidad el Acuerdo, por considerar que el tributo cuya creación había sido autorizada era un impuesto y no una tasa y por lo tanto se estaba violando el principio de legalidad. Por el contrario, en la sentencia que analizó la legalidad de la contribución creada por el Concejo de Quibdó18, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad condicionada de la totalidad de las normas del acuerdo, y en la parte resolutiva resolvió “[d]eclarar ajustado a derecho, el artículo primero del Acuerdo 013 del 15 de junio del 2007, en el entendido de que adopta un impuesto, no una contribución. Concordantemente, tal condicionamiento se extiende a todas las referencias denominativas que aparezcan en cualquier otro artículo de dicho cuerpo normativo” (cursiva fuera de texto). Nótese cómo el Consejo de Estado modificó la naturaleza del tributo creado por el Concejo de Quibdó, de contribución a impuesto, actuando como un verdadero legislador complementario, es decir, en abierta

contradicción con la Constitución, pues a quien le corresponde la creación de un tributo es al Congreso de la República, o incluso a los concejos municipales en el evento de que el tributo hubiere sido creado en blanco, pero desde ningún punto de vista al Consejo de Estado. Corte Constitucional. Sentencia C-504 de 2002, MP. Jaime Araujo Rentería. 2 Lucy Cruz de Quiñones en su intervención como coadyuvante: Corte Constitucional. Sentencia C-1055 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-1055 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra. 4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 13 de noviembre de 1998. Exp. 9124, CP. Julio Enrique Correa Restrepo 5 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 10 de marzo de 2011. Exp. 18141, CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Sobre el hecho generador ver: Corte Constitucional. Sentencia C-987 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-155 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett. 6 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de marzo de 2010. Exp. 16667, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 7 Ibíd. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 17 de julio de 2008. Exp. 16170, CP. Ligia López Díaz; Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Exp. 16850, CP. Ligia López Díaz; y Sentencia del 11 de diciembre de 2008. Exp. 16423, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. 9 Consejo de Estado. Exp. 16170, Ob. cit. 10 PIZA RODRÍGUEZ, Julio Roberto et al. Curso de Derecho Fiscal. Tomo I. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2007. s. p. 11 Consejo de Estado. Exp. 16170, Ob. cit. 12 J. Piza et al. Op. cit., s. p. 13 Consejo de Estado. Exp. 18141, Ob. cit. 14 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Exp. 16850, CP. Ligia López Díaz. 15 Tarifa fijada en ciento sesenta (160) salarios mínimos legales mensuales vigentes —equivalentes en el año 2011 a la suma de $ 85.696.000—. 16 El Consejo de Estado consideró que “la propiedad o tenencia de un bien inmueble(s) en el área geográfica del Municipio de Quibdó debe anularse por escapar al objeto imponible del impuesto, máxime cuando ‘la propiedad de bienes inmuebles’, como hecho aislado, es elemento característico de la concentración del ingreso y, en tal condición, genera el impuesto predial, de carácter real, independientemente de las condiciones personales de los contribuyentes. Por lo anterior, el gravamen de la propiedad por impuesto sobre el servicio de alumbrado público bien podría implicar doble tributación”. Consejo de Estado. Exp. 18141, Ob. cit. 17 Consejo de Estado. Sección Primera. Rad. 01064. Sentencia del 27 de mayo de 2010, CP. Rafael Ostau de Lafont Pianeta. 18 Consejo de Estado. Exp. 18141, Ob. cit. 1

Los efectos de la sentencia sobre clasificaciones arancelarias

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Por: Olga Lucía González Parra

Dentro de los pronunciamientos que en materia aduanera emitió el Consejo de Estado en el 2011, llama la atención la Sentencia del 23 de junio, Exp. 16090, en la cual, a propósito de la acción pública de nulidad interpuesta contra la Resolución 11670 del 29 de noviembre de 2002 expedida por la DIAN, el Consejo de Estado analiza la procedencia de la acción de nulidad contra las resoluciones de clasificaciones arancelarias expedidas con ocasión de las solicitudes para mercancías específicas. Este fallo es importante porque, más allá de la discusión técnica-arancelaria en el caso examinado –la clasificación arancelaria de unos compresores de aire–, modifica la posición jurisprudencial que de tiempo atrás había mantenido la Corporación1, en relación con la no procedencia de la acción de nulidad simple contra las resoluciones de clasificación emitidas por la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, dado el contenido particular y concreto de este tipo de actos administrativos. El Consejo de Estado consideraba que las resoluciones de clasificación arancelaria no cumplían las condiciones exigidas para los actos que, a pesar de crear una situación jurídica individual y concreta, pueden ser objeto del control de legalidad propio de la acción de nulidad simple, a saber, comprometer un interés general o afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico2. En la sentencia comentada, el Consejo de Estado reconoce que en ciertos casos existen dificultades para establecer cuándo un acto es de carácter general y cuándo de carácter particular, por lo que considera indispensable examinar la finalidad, alcance y propósito que se persigue con el acto administrativo demandado. Concluye que clasificar una mercancía implica ubicarla en la nomenclatura del arancel de aduanas en consideración a sus características, que se aplica a todas las mercancías idénticas independientemente de la persona que las importe, lo cual le otorga la connotación de acto de carácter general. Igualmente, aduce que la clasificación tiene efectos en cuestiones como la formulación de la política comercial, variaciones estadísticas, estudios económicos, determinación del origen, entre otros. Por su parte, otro de los argumentos en los cuales se fundamentaba la posición inicial del Consejo de Estado consistía en que debía pronunciarse sobre la subpartida arancelaria en la que se debía clasificar el bien. Sin embargo, en la sentencia comentada –Exp. 16090–, para declarar procedente la acción de nulidad simple, el Consejo sostiene que no es necesario que en las sentencias donde se decidan las demandas contra las resoluciones de clasificación se determine la subpartida arancelaria del bien, toda vez que este pronunciamiento constituye un verdadero restablecimiento del derecho. Por lo tanto, en los casos en que se profiera una sentencia declaratoria de la nulidad de una resolución que clasifica arancelariamente una mercancía –pero no se decida la subpartida arancelaria correspondiente–, nos encontraríamos ante una ausencia absoluta de clasificación arancelaria oficial, lo cual conlleva inseguridad jurídica para el usuario de comercio exterior, quien no contará con uno de los instrumentos de facilitación aduanera y de planeación empresarial: las clasificación oficiales previas. Dada la anterior situación, el usuario que requiera contar con una clasificación oficial previa a sus operaciones, se verá obligado a presentar una nueva solicitud para obtener un pronunciamiento de la autoridad aduanera; surgen entonces varios interrogantes: ¿podría la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– reiterar la misma posición arancelaria que estableció en la resolución inicial cuando ésta ha sido declarada nula? ¿Deberá la DIAN establecer una subpartida arancelaria diferente a la inicialmente señalada? ¿Con qué argumen- j 1

Sentencias del 9 de noviembre de 2006 y del 8 de febrero de 2007. Exp. 15206 y 16089, respectivamente.

Criterios expuestos, a su vez, en las sentencias de la Sala Plena del 26 de octubre de 1995 y del 29 de octubre de 1996.

El Consejo de Estado acierta al declarar procedente la acción de nulidad simple contra las resoluciones de clasificación arancelaria, pero se equivoca cuando se abstiene de pronunciarse sobre la subpartida que le corresponde a la mercancía. Desconoce así la realidad de la operación aduanera y afecta de manera grave a los usuarios del comercio exterior y a la administración aduanera.

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tos técnicos en ese caso? ¿Podría la DIAN, ante el dilema planteado, declararse inhibida frente a la nueva petición de clasificación? Podría aducirse simplemente que el usuario tendrá que declarar la mercancía en la subpartida arancelaria que estime pertinente –dado que el sistema aduanero se fundamenta en la autoliquidación– y someterse a la eventual fiscalización aduanera; pero entonces habría que responder que así se estaría remitiendo el debate técnico de clasificación arancelaria a cada caso particular, cuando lo que se planteaba era una discusión de carácter general; lo cual constituiría, además, un obstáculo para la simplificación del comercio exterior –la agilidad de los trámites aduaneros– y, reiteramos, implicaría no poder contar con uno de los instrumentos tipo previstos en las legislaciones aduaneras. Estas preocupaciones se refieren a la aplicación práctica de una sentencia que, si bien consideramos se encuentra bien sustentada jurídicamente y acierta al declarar procedente la acción de nulidad simple contra las resoluciones de clasificación arancelaria, se equivoca cuando sostiene: “[d]e manera que, aun cuando el Consejo de Estado decla-

re la nulidad de la clasificación, ese pronunciamiento no necesariamente implica que deba decir en qué subpartida clasifica arancelariamente el bien…”, porque desconoce la realidad de la operación aduanera y afecta de manera grave tanto a los usuarios del comercio exterior como a la misma administración aduanera, en tanto ésta tendrá que atender las numerosas controversias que surgirán a partir de la decisión; todo lo cual podría evitarse si el Consejo de Estado, además de declarar la nulidad de la resolución de clasificación, se pronunciara sobre la subpartida que le corresponda a la mercancía. En nuestro criterio, establecer en una sentencia la clasificación arancelaria de una mercancía no restablece el derecho del demandante. Veamos: con los mismos argumentos expuestos en la sentencia para considerar viable la acción de nulidad contra las resoluciones a petición de parte – entendidas como actos de carácter general–, a saber, que la clasificación arancelaria realizada por la DIAN se efectúa independientemente del titular, que solo atiende las características de la mercancía, y que la ubicación en el arancel aduanero responde a diversos fines

Convocatoria a Contribuciones para la Revista de Administración Tributaria CIAT/AEAT/IEF - Edición 33 Una vez más me complace contactarles para invitarlos a remitir su contribución para la edición n° 33 de la Revista de Administración Tributaria que publica el Centro Interamericano de Administraciones Tributarias ―CIAT― en conjunto con la Agencia Estatal de Administración Tributaria ―AEAT― y el Instituto de Estudios Fiscales ―IEF―. Los temas aprobados por el Consejo Editorial para la Edición n° 33 son: 1. Fiscalización de sectores de interés como exportadores, bancos y financieras, extractivas de recursos naturales, agropecuario, construcción, turismo y telecomunicaciones, principalmente. 2. Impacto en la recaudación de las labores de cobranza y fiscalización de las administraciones tributarias. 3. Implementación efectiva del intercambio internacional de información tributaria. 4. Transparencia de la información: cómo enfrentan las administraciones tributarias los problemas asociados con el secreto tributario, las acciones al portador, los paraísos fiscales, entre otros. 5. La planificación en las administraciones tributarias: indicadores estratégicos y operativos. El cuadro de mando y la dirección por objetivos. 6. Sistemas de control y auditoría interna en las administraciones tributarias. 7. Redes neuronales y análisis de riesgo: modelos predictivos determinísticos y probabilísticos para la selección de casos para la fiscalización y cobranza. 8. Incorporación de datos biométricos en el registro de contribuyentes. De existir alguna contribución que desarrolle un tema distinto a los aprobados por el Consejo Editorial, sírvase contactar directamente al Director de Estudios e Investigaciones Tributarias, Miguel Pecho (mpecho@ciat.org ), a efectos de evaluar la pertinencia del envío de su contribución. El plazo de entrega vence el 13 de abril de 2012. Mayores detalles sobre esta convocatoria se encuentran en las bases disponibles en el Sitio del CIAT en la Internet. Hago propicia la oportunidad para enviarles un atento y cordial saludo. Márcio F. Verdi, Secretario ejecutivo.

de política económica, con esos mismos argumentos, decíamos, se podría afirmar que la clasificación efectuada por el Consejo en una sentencia tiene efectos generales porque, si bien tiene un destinatario –el demandante–, esa clasificación se aplicará a todas las mercancías con idénticas características y, por lo tanto, perdería el carácter exclusivo de restablecimiento de derecho que, el Consejo afirma, tiene una clasificación arancelaria establecida en una sentencia.

e s qu i r l a s Llevo más de nueve horas en la oficina. Me duele la espalda. Siento que la columna vertebral tiene una pequeña desviación hacia la izquierda en la parte que se acerca al cráneo. ¡Auxilio!, grito hacia adentro, como si mi conciencia pudiera hacer algo. Y enloquezco. Quisiera estar aprendiendo a bailar tango o samba o salsa o son. Moviéndome. Moviendo los pies. O haciendo el amor. Sudando, besando, probando. Pero no acá. No así. Caminando por mi calle favorita, llena de olor. O cabalgando en la finca de mi padre. Con el sol quemándome la espalda. Escuchando sólo los cascos del caballo tocar la tierra árida y el polvo que se levanta. Y la brisa caliente. Oficinas, Andrea Rocha.

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El costo

de los derechos

Por: Francisco J. Laporta

Hace algunos años dos importantes constitucionalistas americanos publicaron un libro que fue saludado como un hallazgo. En él, sin embargo, los autores no reivindicaban más que el sentido común. Su título era El costo de los derechos y su lema central muy sencillo: los derechos cuestan dinero. La libertad no es gratis. El subtítulo era precisamente ese: de cómo la libertad depende de los impuestos. Y su moraleja era que aquella cantinela que tratan de imponer los beatos y beatas del libre mercado se sustenta en realidad sobre un fraude intelectual: es imposible incrementar la libertad hasta el infinito y bajar los impuestos hasta el cero, es decir, la idea de que la disminución de los impuestos incrementa necesariamente la libertad es una superchería. Los enemigos de la acción del Estado no pueden simultáneamente presentarse como los paladines de los derechos individuales porque los derechos no son sino un conjunto de reglas respaldadas por la fuerza del Estado y financiadas con el dinero público. Los derechos y las libertades son también la expresión de un poder del Gobierno y de una autoridad jurídica. Incluso los derechos que se ejercen en el mercado. Porque un mercado moderno no es una práctica anómica, sino un tejido complejísimo de derechos y garantías. Y esos derechos y garantías se sustentan en los impuestos: no hay propiedad privada sin impuestos, ni contratos sin impuestos, ni préstamos sin impuestos. Sólo un Estado puede crear un mercado firme y dinámico en el que esté asegurada la garantía de los contratos y las transacciones sean respaldadas por la ley. Donde el poder del Estado no puede intervenir con eficacia surge la mafia y la extorsión, y no prosperan los contratos, ni los préstamos a largo plazo ni las hipotecas. Decía Hobbes, con intuición increíble, que sin Estado era imposible el “cálculo del tiempo”. Es evidente por qué. Sólo se puede mirar al futuro cuando se está protegido por reglas estables capaces de hacer presente y confiable el tiempo que ha de venir, y de eso,

y sólo de eso, pende la existencia de cosas tan prosaicas como la propiedad privada, los préstamos o las hipotecas. Sin Estado no hay predicción, sin predicción no hay derechos, y sin derechos no hay mercado. Pero como los derechos dependen de los impuestos, resulta que sin impuestos no hay mercado. Todo lo demás son patrañas. Si alguien quiere mercado, ha de querer impuestos. Esto no significa olvidar aquello que recordaba Antonio Machado, “sólo el necio confunde valor y precio”. Porque es, en efecto, un necio el que piensa que lo valioso de algo es siempre igual a su precio de mercado. Pero más necio es todavía quien cree que las cosas que más valoramos no tienen costo alguno en términos de tiempo, de esfuerzo o de dinero. Curiosamente, esta segunda necedad parece agudizarse mucho en periodo electoral, en particular por lo que respecta a los derechos. Los derechos son, efectivamente, una de las cosas más valiosas que tenemos: valen mucho más que su precio, pero hay que decir bien alto que tienen precio, y sin pagar ese precio no se tienen los derechos. No vaya a ser que, llevados por esa necedad, queramos ahorrarnos el precio de los derechos y perdamos también su valor, como el pobre Esaú perdió su primogenitura por un plato de lentejas. Hay quien parece pensar que la mayoría de los ciudadanos obedece a esta estúpida lógica. Por eso nos es dado contemplar, no sin cierta vergüenza, cómo se les oferta un amplio surtido de platos de lentejas en forma de paguitas o descuentos fiscales. Como los vendedores ambulantes: ni treinta, ni veinte, ni diez, señores electores, ¡cinco! ¡todos sus derechos y más por el increíble precio de cinco euros! Lo peor viene después, porque aquellos ciudadanos que ceden a la burda oferta del reclamo electoral se encontrarán seguramente con que hay un incendio y no existen medios para sofocarlo, tienen un pleito y han de esperar mil años para verlo resuelto, enferman y se ven amontonados en el j

El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos. Stephen Holmes y Cass R. Sunstein. Traducción: Stella Mastrangelo. Buenos Aires. Siglo Veintiuno Editores, 2011. 264 páginas.

Si alguien quiere mercado y garantía de los derechos individuales, nos dice el reconocido filósofo del derecho, ha de querer impuestos: lo demás es demagogia. A propósito de la traducción del libro The cost of rights, disponible en las librerías colombianas, La fiesta del té publica, a manera de reseña, esta crítica lúcida y aguda al “liberalismo de mercado”*

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pasillo de un sanatorio, quieren un buen colegio para su hijo pero sólo los hay de pago, y les asaltan su tienda con toda impunidad porque no aparece por allí una patrulla de policía en toda la noche. Se han comido ingenuamente las lentejas fiscales y resulta que no tienen derechos o tienen sólo un remedo de derechos. Nos dejamos así embaucar y decimos que sí a la promesa de los derechos y que no al pago de su precio. ¡Derechos gratis para el niño y la niña! Inútil: allí donde hay un derecho reconocido por la ley tiene que haber un remedio para el caso de que no sea respetado, y ese remedio tiene siempre un costo. Eso se aplica a todos los derechos, al derecho a la libertad religiosa y al derecho de voto, al derecho a la integridad física y al derecho de propiedad, y, por supuesto, también a los derechos a la protección del medio ambiente, a la salud y a la vivienda. Hasta se aplica, paradójicamente, a los derechos que tenemos para protegernos del gobierno y sus abusos, porque esa protección misma sería también impensable sin instituciones públicas y agencias de poder. Se dice que todo derecho de un ciudadano supone un deber en otros ciudadanos o

poderes; si se incumple ese deber se defrauda el derecho y se genera una responsabilidad por ello. Si no podemos exigir esa responsabilidad es como si no tuviéramos derechos. Así son las cosas. Por eso el libro que antes citaba acaba en una aseveración contundente: ningún derecho que sea valioso para los ciudadanos americanos puede ser realizado efectivamente si el Tesoro está vacío. Una retórica malsana y tosca ha impuesto entre la gente el lugar común de la “voracidad recaudatoria” de “los políticos”. Un no menos tosco y simplista latiguillo se está imponiendo en el discurso electoral: que bajar los impuestos aumenta la libertad, incrementa la riqueza, o incluso que “es de izquierdas”. A ver si conseguimos de una buena vez alcanzar un nivel digno en la discusión de estos temas cruciales. Para ello los electores no han de ser tratados como estúpidos ni los políticos como pícaros irredimibles. Dejemos semejante discurso para la demagogia y la información mercenaria y pongámonos a hablar en serio de nuestros impuestos, es decir, de nuestros derechos. *

Una versión de este artículo ya había sido publicada por el diario El País, España.

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Clase Quarta de la floresta española Capítulo III · De préstamos y acreedores

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futuro del cine Por: Sandro Romero Rey

El pasado 28 de diciembre de 2011 el cine cumplió 116 años, si nos atenemos a que los Hermanos Lumière, inventores del aparato, hicieron la primera proyección pública en dicha fecha. 116 años es muy poco, si nos atenemos a que el cine siempre ha aspirado a ser un arte y no solamente un pretexto para el entretenimiento. El “séptimo arte” no ha recorrido los siglos que tiene la pintura, la música, el teatro o la danza. Y ya comienza a hablarse de “la muerte” del cine, pues los espectadores del nuevo milenio han transformado radicalmente los hábitos que antaño le pertenecían a la oscuridad de las salas. A propósito del tema, la revista Kinetoscopio (única revista especializada que queda en Colombia, al menos en papel) le ha dedicado un número especial a reflexionar sobre el asunto. ¿Ha acabado la tecnología con el cine? O, por el contrario, ¿la tecnología se ha reinventado la manera de contar y recibir historias con nuevos soportes de imagen y sonido? Agitados, como lo estamos todos, ante el avance casi diario de la invención y el mercadeo, las nuevas formas de acercarse al cine parecen multiplicarse y, de cierta manera, han dejado a un lado la historia, el blanco y negro, el celuloide o, lo que parecía improbable, la capacidad de concentración. Hace poco, el escritor Santiago Gamboa decía que los-jóvenes-de-hoy-en-día (¡ah, qué tiempos en que “los-jóvenes-de-hoy-en-día” éramos otros!) no son capaces de oír una canción completa. Lo mismo podría decirse de la forma como se acercan a la lectura o, mejor, a las imágenes en movimiento. Mi hijo de diecisiete años, para no ir más lejos, hace las tareas del colegio mientras tiene el Facebook abierto, busca en Internet lo que necesita, mira la televisión (haciendo zapping), oye música en el iPod y, para completar el vértigo, ve por pedazos una película en Cuevana. Traté de regañarlo para que se concentrara en una sola cosa, pero los reportes escolares

me mandaron a callar. Nunca ha perdido una materia. O los colegios “de-hoy-en-día” son demasiado laxos, o los que atravesamos la barrera de los cincuenta años tenemos que aprender a concentrarnos con otras antenas más veloces. De todas maneras, si curioseamos en lo que el cine nos cuenta, deberíamos cerrar todas las ventanas que se abren a nuestro alrededor y concentrarnos en la estructura en sí misma de una historia. Porque si nos detenemos en el modelo Hollywood de contar historias, sea en 3D, en HD, para el iPad o el laptop, los parámetros siguen siendo los mismos. Es decir, el modelo melodramático (sea Titanic o Avatar, Misión imposible o Las aventuras de Tintín) no ha cambiado gran cosa. De hecho, sus modelos narrativos siguen siendo muy antiguos y los espectadores del siglo XXI, a pesar de las salas con excelentes proyecciones y los sonidos que te hacen saltar del asiento, se siguen conmoviendo con el mismo tipo de relatos. Es evidente que los modelos cinematográficos que rompen con las ataduras “de la tiranía del conflicto central” no son muy populares y se quedan en el exclusivo gueto de los cinéfilos “de arte y ensayo”. ¡Ah, los cinéfilos! Porque hasta los cinéfilos han cambiado. Hay dos clases, a mi modo de ver. Por un lado, están los que aman el cine antiguo y, para ellos, el Betamax, el VHS, luego el DVD y el Blu-Ray se han convertido en la tabla de salvación para llenar sus vacíos con el pasado. Pero, por otro lado, está el cinéfilo del siglo XXI, el que está pendiente de las tecnologías y de las novedades, a quien le importa más el cómo que el qué y se la pasa disfrutando más de la actualidad que de las fábulas. ¿Hacia dónde vamos? Hoy por hoy, un joven no necesariamente necesita de las salas de cine para disfrutar de un filme (de hecho, la palabra “filme” cada vez es más anacrónica). Porque hoy, en el mis-

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daniel mordzinski

ciclorama · el copista · reseña literaria · cómic

mo aparato donde escribe, seduce, curiosea o investiga, allí lee y, al mismo tiempo, ve películas. He visto muchachos que leen Harry Potter en el computador y comparan el “libro” con la versión cinematográfica, sin salir de la misma pantalla. Pero ¿qué es Harry Potter? Sí, un fenómeno de mercadeo perfectamente armado. Sin embargo, al interior de sus páginas o de sus imágenes hay un relato, una fábula, un sorprendente acto de prestidigitación imaginativa que termina seduciendo a sus espectadores, no sólo por los artificios de la tecnología sino, ante todo, por la eficacia interna de lo que se cuenta. Y el modelo (como el de El señor de los anillos, que data de la primera mitad del siglo XX) es el mismo con el que seducían los antiguos trovadores de la Edad Media o Julio Verne en la Francia del siglo XIX. Cuando yo empecé a interesarme por el cine, en la lejana Cali de los años sesenta y setenta, las películas se veían en 35 mm o no se veían. Ni siquiera existía la posibilidad de ver el cine por la televisión (la televisión era una cosa, el cine otra). Hoy, el cine es un asunto que cabe en un bolsillo. Ben-Hur, “la más grande epopeya jamás filmada” cabe en una memoria USB. Todo lo tenemos a la mano. Ojalá todo lo podamos tener también en la cabeza. Esperemos que no llegue el día, como sucede en la película de Stanley Kubrick 2001: Odisea del Espacio, en el que los computadores terminen pensando y decidiendo por nosotros. De pronto, terminaremos con nuestras vidas filmadas, antes de que nos tomemos el tiempo de vivirlas. Aunque, de repente, podría ser mucho mejor. Así nos adelantaríamos a los acontecimientos y nos ahorraríamos muchos problemas. Wim Wenders, en su película Hasta el fin del mundo, se inventó una máquina para filmar los sueños. Ahora todo es posible. Quién quita, este artículo estaba escrito antes de que yo lo hubiera pensado. Así es el futuro.

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El cielo a medio hacer Por: María Cecilia Sánchez

una jefa de oficina, y, a la vez, que el principal interés de un ser humano es otro ser humano. El cielo a medio hacer. Tomas Tranströmer. Antología preparada y traducida por Roberto Mascaró. Nórdica Ediciones. Salamanca, 2010. 271 páginas.

La antología El cielo a medio hacer, preparada y traducida por Roberto Mascaró, comprende poemas de los libros de Tomas Tranströmer publicados entre 1954 y 2003. Más que seguir los títulos o la secuencia temporal, quisiera detenerme en tres modalidades de las visiones que propicia Tranströmer con su voz. Además de poeta, Tranströmer es sicólogo y músico; los dos saberes alimentan y no sólo eso, también son poesía en su poesía, están presentes tanto como la imaginación. Alentador rompimiento de las fronteras entre saberes, que han hecho de los oficios una ocasión más para la discriminación, en la consideración de lo incompatible de la escritura con otros trabajos supuestamente poco iluminados o inspiradores. Hay quienes consideran que el escritor sólo puede o debe escribir, que el sicólogo sólo puede o debe escuchar, y que si en un punto determinado estas dos investigaciones sobre el ser humano y el lenguaje se encuentran será en detrimento de una u otra. Es un buen argumento para quienes aún piensan que ser escritor es un privilegio que eleva por encima de los demás a quien elige el oficio, y que en la mirada unívoca sobre las cosas está toda la verdad a la que podemos aspirar. Pero este argumento no es más que la expresión del fanatismo de sí: el mundo debería ser como Yo, que no he de tocar materias vulgares. He aquí una escritura que invoca más de un saber: lejos de empobrecer la imagen con la narración de los “míseros sucesos”, Tranströmer ve en ellos la realización de una poética cotidiana. Con tal cristal, ubicado en dirección a la tierra, nos recuerda que el principal verdugo para el hombre es el hombre, tenga el verdugo el nombre de un dios o el de 46| i m p u e s t o s · d e r e c h o · e m p r e s a s

1. La imagen

Poesía realizada en saber, distinta de lo argumentativo, pues su fuente no es una idea, o dos, o tres. El centro es aquí y ahora, lo único que podemos abarcar, conociendo el pasado de las guerras y presintiendo que el futuro está sujeto a la represión. Muchas veces rompe las fronteras Tranströmer: (…) III Leed entre líneas. Nos veremos de nuevo en 200 años / cuando estén olvidados los micrófonos de hotel / y podamos al fin dormir, volvernos ortoceratitas. (Para amigos tras una frontera)

Resalta la pureza de la imagen desde el inicio de la lectura. El poema de Tranströmer siempre es nítido. Quizá porque su relación con la imagen es orgánica, y porque así el poeta se vea observando, no dice las cosas del observador, ha visto tanto que ya está adentro de lo que ve: la naturaleza, la vida, la muerte, la música, el tráfico en la ciudad, el vacío. Es parte del mundo, así el mundo sea una fiesta que no nos quiere. Así, el juego de contrarios, permanente y profundo, se dice desde la exclusión, desde el adentro del afuera; desde la vigilia del sueño que habla de los antepasados y le revela al poeta el presente de su voz en el día. No hay fe en las imágenes, solamente hay imágenes. Imágenes que se mueven al son de la vida, el dolor, la muerte, el canto. Es un hombre que mira al hombre, hasta el fondo, sin detenerse: (…) Aún sigue siendo hermoso sentir el latido del propio corazón. Pero a menudo la sombra se siente más verdadera que el cuerpo. El samurái parece insignificante / junto a su armadura de negras escamas de dragón. (Después de la muerte de alguien)

Y luego está la visión que de tan intensa hace que el poeta sea visto por las cosas: (…) Se me antoja que la calle me ve. / Tan sombría es su mirada que el sol mismo / se hace un ovillo gris en un espacio negro. / ¡Pero ahora brillo yo! La calle me ve. (Paso de peatones)

2. Adentro - afuera

En alguna parte dice el poeta que somos la mitad en lo que se dice de nosotros desde afuera y la otra mitad en lo que decimos desde adentro. Pero el poeta no está enunciando una teoría de lenguaje, un proceso sicológico. O no únicamente. El poeta nos habla del instante de la visión, puede ser en desencanto, en contradicción, en el amor o en la soledad en medio del bosque, somos dichos y nos decimos, al mismo tiempo. En el poema Cara a cara sucede el encuentro: (…) Algo llegó hasta la ventana un día. / Se detuvo el trabajo, yo levanté la vista. / Los colores ardían. Todo se dio la vuelta. / El mundo y yo dimos un salto el uno hacia el otro.

Y en el encuentro sucede el ser humano, entre bosques, contradicciones, memorias terribles y silencios de palabra que invocan a la imagen a cambio de las respuestas que no se dan, porque no se tiene la concentración suficiente, acaso la de los muertos. Sea bienvenido el cristal para lo que no tiene palabra, pero sí lenguaje. En vez de proclamar una claudicación a la palabra, porque ella no alcanza, gesto tan socorrido en la poesía del siglo XX, el poeta sigue con su palabra lo sin palabras, lo inefable; donde tantos se han detenido puntuando la denuncia, él continúa la vida, bien sea como retrato, cuando agradece quedar fuera del movimiento del Huracán islandés, bien sea como deudor moroso de una Respuesta a una carta, que llegará Cuando vaya, recién llegado a la gran ciudad, por la calle 125, en el viento de la calle de las basuras danzantes. Yo, que amo el deambular y el desaparecer en la multitud, una letra T en la interminable masa del texto (Respuesta a una carta). No decir no significa desaparecer, el poeta firma su silencio. Pero también sucede el ser humano en positivo, en certeza de vida que llena la palabra, la hincha de verano o la hace refulgir en el invierno, el ser humano uno con la vida en la visión, no afuera, no adentro: Un árbol anda de aquí para allá bajo la lluvia, / de prisa, ante nosotros, en lo gris derramándose. / Lleva un recado. Vida extrae de la lluvia / como el mirlo en un jardín frutal. Cuando la lluvia cesa, el árbol se detiene. / Se vislumbra derecho, quieto en noches claras, /

como nosotros, esperando el instante / en que florezca nieve en el espacio. (El árbol y la nube)

Tiempo que espera el tiempo, Nada inquieta que quiere un fruto, como si fuera poco ser sueño, sueño de evanescencias. Y si llega la densidad, y si llega la pesadez, no importa. Tranströmer, al nombrarlas, por conocer tanto su interior, las lleva a la ligereza, no porque lo transforme todo en su palabra, sino porque ella está llena de sabiduría: Oigo caer las piedras que arrojamos, / transparentes como cristal a través de los años. En el valle / vuela la confusión de los actos / del instante, vociferantes, de copa / en copa de los árboles, se callan / en un aire más tenue que el presente, se deslizan / como golondrinas desde una cima / a otra de las montañas, hasta / alcanzar las mesetas ulteriores, / junto a las fronteras del ser. Allí caen / todas nuestras acciones / claras como el cristal / no hacia otro fondo / que el de nosotros mismos. (Las piedras)

El viaje, entonces, violento o pacífico, es hacia nosotros mismos. 3. La música

Instrumento y voz de la existencia, el hombre más que cantar es el canto mismo, el portavoz del mundo, y el oído que escucha, quien toca las trompetas que duermen desde la Edad del Hierro y quien escucha la respi-

Tuerto

ración de los recuerdos, silencio ensordecido por el canto del pájaro. La tormenta posa su boca en la casa y sopla, buscando el tono. Yo duermo inquieto, doy vueltas, leo a ojos cerrados el texto de tormenta. (…) Sobre el mundo anda una tormenta más seria. / Pone su boca sobre nuestra alma y sopla, buscando el tono. Tememos que la tormenta sople hasta vaciarnos. (Una noche de invierno)

Muchas son las voces. Las que se escucha decir el poeta, las que recrea, Beethoven, Liszt, Wagner, las voces que llegan del mundo, regalándole un dolor de cabeza que es el dolor del mundo en él: (…) El mal se relaciona, entre otras cosas, con las negociaciones de paz en París que se han “malogrado”, y la expresión malogrado se proyecta en la pantalla que hay aquí dentro (La casa del dolor de cabeza)

Las diferencias de los tiempos, marcadas por la edad. El poeta observa un ave de paso, sigue su canto, pero solo hasta cierto punto: (…) El verano envejece y todo se une en un solo susurro apasionado. Cuculus canorus vuelve a los trópicos. Su tiempo en Suecia ha llegado a su fin. ¡No fue mucho! En realidad, el cuclillo es ciudadano de Zaire… Yo ya no estoy tan interesado en viajar. Pero el viaje me visita a mí (El cuclillo)

Finalmente, en la efervescencia del sonido, en el instante del haiku, el poeta se encuentra cantor: 21 ¡Salve, ruiseñor! / Desde lo hondo crece: / vamos ocultos. (VII)

Y se encuentra con lo inefable, en lo que “simplemente, sucede”:

IV Cercanía de Dios. / En el túnel de los trinos de pájaro / se abre una puerta. (Haikus)

***

Convenido que una antología es un fragmento de fragmentos, la reseña de un libro de tal naturaleza funge como mera provocación a la lectura más amplia, más concienzuda, y más lenta, también. En este caso, la antología de Tomas Tranströmer, preparada por Roberto Mascaró reviste un reto más y es el de hallarnos ante la noticia del premio Nobel, entregado por la Academia Sueca, y que por lo tanto, suscita el interés del mercado por echar mano a lo que ya está publicado para reimprimirlo. Este hecho, paradójicamente, pone al lector en español una dificultad antes que un puente: pues prima la inmediatez y no la pertinencia, lo que hay y no lo que podría haber, a saber: diversidad de traducciones, libros completos y no antologías, estudios, ensayos. Sea esta pues la oportunidad de un voto a favor de nuevas traducciones, de acercar en verdad al lector en español a una poesía grandiosa como la de Tomas Tranströmer.

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Por: Julio César Mazo González

Hay historias que prefiero contar como las que de niños oíamos, esas historias de había una vez un hombre… y este hombre, del que mucho después se dijo sólo fue una confusión, había nacido con un sólo ojo. Un sólo párpado con pestañas como alas, un ojo hermoso por el que todo pasaba y en el que todos se detenían, un ojo inmenso pero solo, como solo quedó este hombre al notar que ni siquiera en sus historias los cíclopes eran bienvenidos. Solo, tuerto y soñador, así era este hombre, que queriendo barrer el mundo y su miseria (la de él) decidió ser otro; actuar para que sus manos dieran forma a lo que le faltaba, fingir su otra parte, valerse de palabras, buenos tratos o cruel humor –al menos siempre guiñaría el ojo a las mujeres–. Intentó ser pirata, pero su bondad era más bien la de un náufrago, además, en su ciudad ya nadie recordaba a estos hombres de exagerada valentía y sanguinario obrar. Quiso hacer parte del circo, pero la suya no era una deformidad que valiera la pena; suficiente tenían con los siameses trompetistas, el hombre burbuja, el enano del tambor y la señora que decía que podía hablar con los que ya se fueron, con los que nunca están –a ella le hubiera querido preguntar por su otro ojo, ella que todo lo ve. Que le dijera en dónde estaba, en qué rostro lloraba a solas–. No tener un ojo lo convertía, pronto lo comprendió, en un ser distinto pero no especial, un punto medio, un escalón; nunca muy guapo, tampoco lo suficientemente feo como para llamar la atención. El hombre se sintió morir. Nunca quiso ser uno más, una palabra que se pierde. Nunca un rostro que a pesar de sí mismo se olvida, eso era, no quería olvidar, mucho menos convertirse en olvido. Nuestro hombre no tuvo otro remedio, así que decidió, como le suele ocurrir a muchos otros como él, ser poeta –¿qué otra cosa podría ser?–. De ellos sabía que con letras hacían suya la tierra, que la gente no advertía sus ojos porque con ellos no sabían mirar –¿de qué color son los ojos del poeta?–, que su único sentido venía desde adentro y que sólo en unas pocas lenguas éste se podía saborear. Ser poeta. Eso quiso, eso intentó, porque sus letras nunca enamoraron, jamás ofendieron, tampoco enorgullecían, él que sólo quería enamorar, ofender, enorgullecer… de nuevo se sintió morir, nuestro hombre. Ocupados todos los espacios, lleno el cuerpo por lo que en vida vio, comprendió que a su rostro no le hacía falta un ojo, simplemente le sobraba uno. Dejó rodar su nueva sobra, bajó al mar, a las cloacas. n ú m e r o 1 · f e b r e r o - a b r i l d e 2 0 1 2 | 47

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Febrero - abril DE 2012 · N º 1

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