Tolerancia cero y sociedades fraternas1 Lucas Gilardone2
Introducción
En estas páginas voy a explicar brevemente qué son las contravenciones, y qué tienen que ver con la justicia penal y el derecho administrativo. Explicaré en qué consiste la llamada Doctrina de la “Tolerancia Cero” y por qué representa un riesgo impermisible para una democracia moderna. Después discutiremos de qué hablamos cuando hablamos de moralidad en una sociedad laica. Luego, voy a proponerles un marco conceptual para ubicarnos en el problema, sosteniéndonos en los principios de libertad, igualdad y fraternidad. Finalmente voy a proponer que abramos más espacios de deliberación para contar nuestras historias y terminar con el miedo que suponen las diferencias que tenemos.
¿Qué es el código de faltas? Justicia Contravencional, Justicia Penal, Derecho Administrativo
Los códigos de faltas, o códigos contravencionales, son ordenamientos jurídicos que han existido con diversos nombres en todas las épocas y todos los pueblos. Han sido fundamentalmente herramientas del poder político o religioso para controlar las costumbres de sus pueblos, para evitar que se cometieran conductas contrarias a los preceptos religiosos y a las “buenas costumbres” inspiradas y fundadas en esos preceptos religiosos. Precisamente, la palabra “moral” deriva del latín “mores”, que significa costumbres. En las repúblicas seculares comenzaron a perder ese carácter y definirse como herramientas legales para controlar todo tipo de conductas que podrían causar algún daño público o alguna molestia general. Por ejemplo, comienzan a regular cuestiones de salubridad, de higiene, de transporte, de organización del tránsito, etc. Pero nunca perdieron del todo el carácter fundacional: regular costumbres que se aparten de lo establecido. En algún punto también el Derecho Penal reguló cuestiones de moralidad, pero es importante remarcar que en general lo hizo con otra perspectiva y en nuestro país en forma declinante. En Argentina tenemos la particularidad de que nuestro Código Penal histórico es uno de los pocos códigos auténticamente liberales, es decir, construidos sobre las bases del penalismo 1 Una versión de este trabajo fue elaborada originariamente para el 1° Congreso sobre Diversidad convocado por un grupo de jóvenes pertenecientes a la UCR, el 14 y 15 de Junio en Buenos Aires. 2 El autor es abogado (U.N. de Córdoba) y Master en Derechos Humanos (Central European University, Budapest, Hungría), ha escrito su tesis de Maestría sobre detenciones arbitrarias y autonomía individual. Integra el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales de Córdoba (INECIP).
liberal clásico. Esto quiere decir que se buscó castigar solamente conductas que causaran un daño concreto a una persona concreta, lo que se conoce como “principio de lesividad”. Poco a poco se fueron eliminando del código penal las conductas que no perjudicaban concretamente a nadie, sino que solamente ofendían o molestaban a algunas personas. ¿Esto quiere decir que las ofensas morales se eliminaron de la ley? No, simplemente se las trasladó a los códigos de faltas, o códigos contravencionales. Así, hasta el día de hoy el Código de Faltas de la provincia de Córdoba contiene un artículo relativo a las faltas contra la moralidad 3, penando concretamente las molestias a personas en sitios públicos. Esta contravención consiste en “molestar a otra persona, afectando su decoro personal mediante gestos, palabras o gratificaciones...”, es decir, impone hasta 10 días de arresto por realizar conductas tan inocuas como soltar un piropo o hacer un gesto fuera de lugar, o 20 días si la víctima es menor de 16 años o el hecho se produzca en horario nocturno. El art. 43 refiere a actos contrarios a la decencia pública, sanciona con arresto de hasta 20 días a los que en la vía pública, lugar abierto al público o lugar público, profirieren palabras o realizaren gestos contrarios a la decencia pública, agravándose si se realiza en festividades cívicas, religiosas o patrióticas. El art. 44 sanciona la prostitución escandalosa, imponiendo una pena de hasta 20 días de arresto a quienes se ofrecieren o incitaren públicamente molestando a las personas o provocando escándalo, aún si se realiza dentro de un inmueble pero a la vista del público o sus vecinos. Ustedes se preguntarán en qué consiste la decencia pública y cuál es el límite de las molestias que pueda sentir una persona para tener derecho a pedir que nos arresten. Bueno, no se sabe qué es la decencia pública ni cuál es ese límite, porque la ley no lo describe con precisión. ¿Quién lo decide, entonces? La policía. El agente de policía que intervenga es el que decidirá arbitrariamente si se afecta la moralidad o la decencia pública, sin tener que rendir cuentas de su actuación ni explicar a nadie por qué en concreto se ha afectado la moralidad o la decencia públicas. Luego ese agente, después de arrestar a la persona, entregará el procedimiento al Comisario a cargo de la unidad de la que depende. El Comisario es el que decide, como si fuera un juez, si la falta existió tal como la describe el agente, o no. En el 100% de los casos la confirma 4. En ningún momento se escucha al presunto infractor, quien no tiene un derecho acordado para defenderse. Ahora, ¿estamos mejor que antes, cuando las infracciones “morales” eran un delito? No. Los delitos tienen un sistema de garantías que no tienen las contravenciones. En primer lugar, el derecho penal exige que las conductas estén claramente detalladas para saber cuáles son delitos y cuáles no, lo que se conoce como “principio de taxatividad”; esto no existe en el derecho 3 Código de Faltas de la Provincia de Córdoba, Ley N° 8431. Libro II: “De las faltas y su sanción”, Título I: “Decencia Pública”, Capítulo Primero: “Faltas contra la moralidad”. 4 Aunque recientemente se han registrado numerosas absoluciones, en parte porque se ha clausurado la vieja cárcel donde se encerraba a los contraventores, y en parte por el período electoral.
contravencional, cuyas figuras son vagas y nunca se sabe realmente cuándo se cruza una línea y cuándo no. El acusado por un delito del código penal tendrá además una presunción de inocencia, tendrá derecho a un abogado, tendrá derecho a ser oído, tendrá derecho a que no se busquen pruebas en su contra de cualquier manera, sino respetando siempre sus derechos fundamentales. El acusado por una contravención, en cambio, no tiene nada de eso. Lo pueden encerrar por hasta 20 días sin abogado, sin ser oído, sin defensa ni garantías. Se dice que no hace falta tanta defensa, porque estos arrestos son sanciones administrativas y no penales: no se lo acusa a uno de cometer un delito, sino de no colaborar con la autoridad en el mantenimiento del orden público. Sin embargo, lo concreto es que se toma a una persona y se la introduce en una jaula por una cantidad de tiempo determinada en respuesta a una conducta o una acción que cometió en algún momento. La diferencia entre delito y falta se vuelve cada vez más abstracta cuando se recurre a la privación de la libertad antes que a otras medidas alternativas. Se trata de encierro sin ningún tipo de control de un juez.
¿De dónde viene el Código de Faltas? La teoría de la Tolerancia Cero
Nos preguntamos entonces de dónde surge este código y por qué se aplica como se aplica. En 1994 el radicalismo de Córdoba reemplazó el viejo código heredado de la dictadura por el que tenemos ahora, al que con los años se le fueron agregando penas, contravenciones, artículos y dolores. En aquél momento se intentó acercarlo al nuevo paradigma constitucional de los derechos humanos que se incorporaban a la Constitución, pero al mismo tiempo estaba inspirado por las teorías criminológicas de moda. De manera implícita y a veces explícita, los redactores del código admitían estar fundados en la teoría de la Tolerancia Cero que implementó en Nueva York el intendente Rudolph Giuliani a principios de los ´905. La teoría sostenía que los delitos se generaban a partir de una sensación de impunidad que va creciendo desde las pequeñas faltas de civilidad, hasta los pequeños delitos, hasta los grandes crímenes. Por lo tanto, para evitar la violencia era necesario concentrar la energía punitiva en perseguir las pequeñas faltas, como la mendicidad o los graffittis y encarcelar ostentosamente a sus autores de modo de generar la imagen de un orden inflexible. Se utiliza la imagen de las ventanas rotas de un edificio abandonado, para argumentar que esa imagen de abandono fomenta una escalada de incivilidades hasta llegar al crimen. La teoría estaba patrocinada por dos “intelectuales” del Manhattan Institute, George Kelling y James Wilson, y fue aplicada por el comisionado de policía William Bratton. El Manhattan Institute es un centro de reproducción teórica, ya que no un 5 Ver un clásico en la materia: “Las cárceles de la miseria”, de Loïc Wacquant (Ed. Manantial, Buenos Aires, 2000). He extraído de ese libro gran parte de la información brindada.
ámbito científico, financiado por la industria del control del delito 6. Ustedes saben que en Estados Unidos las cárceles están privatizadas y hay empresas dedicadas a construirlas, otras empresas dedicadas a gestionarlas, otras empresas que fabrican equipamiento para la policía, como armas, patrulleros, cámaras, etc. Esas empresas forman una cámara o “cluster” empresarial que financia iniciativas que impliquen un mayor control policial sobre la sociedad, porque de ese modo incrementan su clientela. Esta teoría fue explícitamente adoptada por el gobierno de Córdoba en los últimos diez años, con el asesoramiento del Manhattan Institute. Su representante en Latinoamérica llegó a decir que los limpiavidrios y prostitutas eran “terroristas urbanos” porque causaban miedo entre la gente de clase media7. Con este criterio la policía de Córdoba comenzó a detener gente que podríamos llamar “peligrosa”: generalmente chicos de barrios pobres, que visten de determinado modo, usan ciertos cortes de pelo, hablan de determinada forma. Esos chicos comenzaron a ser detenidos masivamente por “merodeo”, que consiste en permanecer cerca de una casa, un auto o un lugar en forma sospechosa y sin razón atendible8. No se especifica qué es una forma sospechosa, ni cuáles razones son atendibles. A los chicos los llevan de la puerta de su casa, de las plazas donde se juntan, a la salida del colegio. Si no tienen los documentos encima los llevan por otra contravención, la “negativa a identificarse”9, y si protestan además los llevan por “desórdenes en la vía pública”10. Lo cierto es que todos los días unos 200 chicos son detenidos en la provincia de Córdoba por portación de rostro11. Recientemente algunos policías han confesado que tienen órdenes de detener cinco chicos por día, y siete los fines de semana. Si no llegan a esos números pierden el día de franco o los sobrecargan de trabajo12. Se ha confirmado la imputación de un comisario que daba estas órdenes, pero todos los comisarios tienen la misma orden y la cumplen. Las detenciones tienen que ser espectaculares, con dos o tres camionetas ploteadas con distintos colores, como si se tratase de unidades antiterroristas. Ahora también salen en el helicóptero de la provincia a merodear por los barrios pobres, para que la gente vea que el gobernador moviliza todos los recursos que tiene. De este modo regulan el uso del espacio público, 6 La noción de una “industria del control del delito” le corresponde al criminólogo noruego Nils Christie, publicada en su libro con el mismo nombre. 7 Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-42726-2004-10-24.html, y http://archivo.lavoz.com.ar/2004/1027/politica/nota279429_1.htm. 8 Código de Faltas de Córdoba, art. 86. 9 Ídem, art. 70. 10 Ídem, art. 50. 11 Ver La Voz del Interior de fecha 3 de noviembre de 2012: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/200-detenidosdiarios-codigo-faltas, y datos oficiales en: http://www.lavoz.com.ar/files/En_cifras.pdf. 12 Ver La Mañana de Córdoba de fecha 18 de agosto de 2005, disponible en: http://www.lmcordoba.com.ar/ed_ant/2005/05-08-18/2_politica_01.htm. La situación se ha mantenido en el tiempo y ha dado lugar a acciones penales en contra de los comisarios que dan las órdenes de las detenciones masivas, ver: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/imputan-comisario-ordenar-detenciones-para-mejorar-estadisticas.
que está vedado a los pobres, a los morochos, a los que el diario dice que son peligrosos. Ustedes se preguntarán qué pasa cuando ocurre un delito, o una contravención real, verdadera, y uno llama a la policía para que le ponga fin. Bueno, nada. No pasa nada. No hay móviles, porque están ocupados haciendo número, y no se animan a detener contravenciones en barrios de clase media porque tienen miedo a sufrir denuncias por maltrato. Es que no conoce la policía otras formas de relacionarse con los detenidos si no es con la violencia. Los pobres se quejan poco y se los escucha menos, pero la gente bien puede arruinar un legajo. De modo que la regla es la persecución masiva, arbitraria y violenta de los pobres en el espacio público, para que todos la vean; y parálisis e ineficacia para cuando la policía sí debería actuar rápidamente. No debe extrañar que a pesar del gasto inmenso en seguridad, la provincia de Córdoba tiene problemas cada vez más agudos. La intervención de la policía busca normalizar los espacios que usa la clase media, eliminando o escondiendo los distintos, los raros, los desagradables, los pobres, los que no encajan. Para ellos, para los incómodos, tenemos el Código de Faltas.
Una clase de moralidad. El art. 19 de la Constitución Nacional y las contravenciones
Nuestra Constitución Nacional establece un principio muy importante para las libertades individuales. Su art. 19 dice que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.” El texto del artículo parece sombrío, porque habla del orden y la moral pública. Pero tenemos que distinguir bien de cuál moralidad está hablando. La Corte Suprema, al discutir el alcance de la moral pública dijo que “...el accionar del legislador (…) no puede exceder, pues, el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros.13”. Luego insiste “Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos. La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. 13 CSJN, Fallo “Bazterrica”, considerando 5°.
Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.”14 Es decir que debe interpretarse que la moral de la que habla la Constitución es la moral de nuestras conductas que afecten a otros, de una manera parecida al principio de lesividad que mencionábamos antes. Si la conducta de uno no perjudica concretamente a otro, entonces no hay razón para que los jueces o la policía cuestionen o intervengan en nuestra vida privada. Ahora bien, como hemos visto en las contravenciones que comentamos recién, parece que la moralidad de la que habla el Código de Faltas es una moralidad en otro sentido, no porque se genere un daño concreto que obligue a la policía a intervenir para detener una agresión. Más bien parece que la moralidad de la que habla el Código es una moralidad basada en la idea de pecado, es decir de preconceptos religiosos, en el cumplimiento de mandatos que sólo se pueden justificar si se toma en cuenta que la única ofensa es hacia Dios (el dios que sea). Para aclarar este punto conviene recordar al Lord Devlin, un parlamentario inglés que estableció con absoluta claridad cuál era la posición de los conservadores en ese tiempo. A fines de los ´50 se discutía en el Reino Unido si la ley penal debía seguir castigando la homosexualidad simplemente porque era considerada inmoral, o si debía reducirse el castigo penal a las conductas que causaran un daño concreto a las personas. En ese debate, Lord Devlin explicó cuál es el temor de los conservadores, y sostuvo que “las sociedades se desintegran desde adentro más frecuentemente de lo que se destruyen por presiones externas. Hay desintegración cuando no se observa una moralidad común y la historia muestra que el relajamiento de los lazos morales es frecuentemente la primera etapa de la desintegración, así que la sociedad está justificada en dar los mismos pasos para preservar sus códigos de moralidad como los que toma para preservar su gobierno... la supresión del vicio es un asunto tan sometido a la ley como lo es la supresión de las actividades subversivas.”15 Lo interesante de esta cita extensa es que muestra sin ambigüedades cuál es el miedo de los conservadores: la desintegración social. Y muestra la debilidad del razonamiento conservador: hasta donde sabemos, la moral en el Reino Unido se ha relajado bastante en los ´60 sin que eso haya repercutido ni en el poder del imperio, ni en la fortaleza de sus gobiernos. Al confundir la sociología y los hechos de las personas con la teología y las predicciones bíblicas, los conservadores suelen creer que en la vida real ocurrirán esas mismas hecatombes con las que la Biblia los amenaza. Miran el mundo a través de preconceptos que tienen poco de científico y mucho menos de humano. Entonces quedan claros cuáles son los modelos de moralidad de los que estamos hablando y cuáles son compatibles o no con nuestra Constitución. Por un lado, tenemos una moral que refiere a
14 Ídem, considerando 8°. 15 Lord Patrick Devlin, “The Enforcement of Morals”, 1959, traducción del autor.
nuestra ética pública, al respeto al otro, al cuidado para no lastimar al otro. Por otro lado tenemos una moral que aspira a reforzar los principios religiosos de algunas personas, sobre todo el resto de la sociedad. ¿Cuál de estos modelos de moralidad es el que protegen los códigos de faltas?
Libertad, igualdad, fraternidad
La república se funda sobre las grandes líneas filosóficas del liberalismo de la Ilustración, que aspiraba a un mundo en que reinaran la libertad, la igualdad, la fraternidad. Muchas veces nuestra razón pública se ha extraviado, ha perdido el rumbo y ha adoptado posiciones autoritarias; en algunos casos por oportunismo, en otros simplemente por hallarnos perdidos: a fin de cuentas somos seres humanos. Por eso cuando uno está perdido lo mejor que puede hacer es volver al principio, al punto donde comenzó nuestro camino. Frente a ese extravío es necesario replantear una y otra vez la necesidad de una sociedad fraterna, que mire al otro como un hermano con el que no necesariamente tiene que coincidir y con quien frecuentemente pelee por mil cosas importantes, pero que nunca dejará de ser una persona, un ser humano que merece todo nuestro respeto y aceptación. Argentina está constituida por la plebe inmigrante, que era la forma que tomaba la diversidad hacia fines del Siglo XIX. Somos esos inmigrantes que ingresaron en el mundo del trabajo, en la educación, en la universidad, en el progreso social, fundando la igualdad sobre la base de ampliar derechos, de mirar en el otro a un igual, a un hermano, y no a un súbdito o un paria. En tiempos de desvarío es necesario saber qué fuimos, para entender qué somos y elegir bien hacia dónde vamos. Y si hemos cometido desviaciones en nuestra defensa de las libertades individuales debemos ser capaces de retroceder sobre sus pasos cuando comete un error y recuperar el camino correcto. La lucha que se da en provincias como Córdoba con el código de faltas es un ejemplo de esto. De a poco vamos comprendiendo que lo que en un momento fue un avance sobre un código de la dictadura, ahora se ha convertido en una herramienta que le permite a un gobierno autoritario perseguir a los pobres, a los distintos, a los oscuros, y eliminarlos del espacio público.
Una agenda para la convivencia inclusiva
Cuando uno se plantea estos problemas surge la razón práctica, la necesidad de balancear múltiples necesidades y múltiples demandas. En Córdoba se nos dice que si se deroga la figura del merodeo que le permite a la policía realizar detenciones masivas injustificadas, la policía se queda sin instrumentos para combatir el delito. Ese razonamiento es tan sólido como el de Lord Devlin,
que creía que si no se castigaba a los homosexuales la sociedad británica colapsaría. Se trata de mentiras en el mejor de los casos, y de fanatismos religiosos en el peor de ellos.
Podemos proponer códigos de convivencia, acordar en qué lugares podremos expresarnos de la manera que queramos y en qué lugares tendremos más cuidado, por razones básicas: no parece buena idea que se distraiga a los chicos que van a la escuela, por ejemplo, o que hagamos fiestas un miércoles a las 3 de la mañana si nuestros vecinos se levantan a las 7 para ir a trabajar. Estos temas pueden acordarse, puede llevarse el nivel de acuerdos al diálogo entre todos los implicados, antes que dejarlos en manos de la policía. De este modo fortaleceremos vínculos con personas que hasta ahora parecería que debían ser nuestros enemigos, o con quienes convivir era imposible. Lo interesante es preguntarnos quiénes quieren que seamos enemigos entre los vecinos, o que no nos dirijamos la palabra, o que seamos incapaces de acordar cuestiones básicas.
Hay un ejercicio de ciudadanía bastante revolucionario en romper esas barreras, en poder hablar con el otro y acordar, discutir, corregir y volver a acordar las normas de nuestra convivencia: se trata de construir una sociedad fraterna e inclusiva allí donde nos quieren separados, peleados unos con otros, desconfiados y aislados. Atemorizados.
Claro que no hay recetas para el éxito, pero si somos capaces de generar espacios de deliberación con los demás, si cambiamos una cultura de la delación y el desprecio por una cultura del diálogo y la comprensión de las diferencias, estaremos construyendo los cimientos de una paz muy potente. Digo potente porque implicará la posibilidad de que asumamos, como ciudadanos, que el poder y las decisiones deben pasar por nuestras manos, y que colectivamente podemos construir a través de la deliberación democrática un marco de convivencia que el gobierno y los medios se ocupan de dinamitar cada vez que pueden. Nos quieren desunidos, desconfiados, separados. Probemos abriendo los brazos, ofreciendo una mano, contando nuestras historias, celebrando nuestras diferencias. Menos contravenciones, más diálogo.