Iuris Marzo by laminarrieta

169 ACTUALIDAD Y PRÁCTICA DEL DERECHO

MARZO

2012

www.revistaiuris.com

Ejercer Cómo encontrar la mejor estrategia procesal para nuestro caso

Civil Estudio de la reforma del juicio de desahucio con formularios

Tributario Notificaciones electrónicas de la Agencia Tributaria

Javier Hernández Magistrado presidente de la Audiencia Provincial de Tarragona

“Que el jurado pueda ser influenciable es un problema de alto voltaje constitucional”

3652K18996

TRIBUNA del merc ado a m r o f e r a L uilibrada y q e a d a n l: a labor gresiva, a e t n e m a d extrema É ARNAIZ M O T A N A r po

FONDO EDITORIAL

Multidisciplinar 8

Esquemas procesales civiles, penales y concursales

NUEVO

3.ª EDICIÓN

ø x2

Adaptados a la Ley de medidas de Agilización Procesal y a la reforma de la Ley Concursal xhaustivo compendio de esquemas proceÍndice ABREVIADO

AUTOR:

Redacción LA LEY Páginas: 292 Encuadernación: Rústica ISBN: 978-84-8126-542-2

sales CIVILES, PENALES y CONCURSALES, que constituyen una extraordinaria herramienta de trabajo para profesionales del derecho: abogados, jueces, fiscales y procuradores, que les ayudará a acercarse con éxito a los Tribunales, conociendo con soltura cuál es la vía procesal adecuada. También es útil para los estudiantes de derecho y sus profesores: a los primeros les supondrá contar con un esquema de sus libros de texto, y a los segundos les apoyará en la tarea de explicar en sus clases el entramado de fases procesales. Un manual de consulta y referencia imprescindible en cualquier biblioteca jurídica.

PROCESOS PENALES: Procedimiento ordinario, abreviado y ante el Tribunal del Jurado • Juicios rápidos y de faltas • Procedimiento para exigir la responsabilidad penal de los menores • Procedimientos especiales • Medidas cautelares • Recursos • Ejecución.

En esta edición incorporamos las reformas y novedades de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de AGILIZACIÓN PROCESAL y de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LEY CONCURSAL.

PROCESOS CONCURSALES: Esquema general • Declaración de concurso • Administración concursal • Fase común • Convenio y su cumplimiento • Liquidación • Calificación concursal • Conclusión y reapertura • Incidente concursal • Procedimiento abreviado • Derecho internacional privado • Refinanciación.

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PROCESOS CIVILES: Juicio ordinario • Juicio verbal • Juicio verbal de desahucio por falta de pago • Juicio monitorio • Juicio cambiario • Procesos sobre la capacidad de las personas • Procesos sobre filiación, paternidad y maternidad • Procesos matrimoniales • Procesos de adopción • Procesos sobre determinados aspectos de la protección de menores • Procesos de división de la herencia • Procesos de liquidación del régimen económico matrimonial • Procesos de cuenta de procurador y abogado • Fases comunes (acumulación, medidas cautelares, recursos, ejecución y revisión de sentencias).

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Editorial

www.revistaiuris.com Fotografía de portada: Montserrat Fontich CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel de Alfonso (magistrado), Silvia CONSEJO DE REDACCIÓN Silvia Hinojal (abogado), Lucas Palomar Hinojal (abogado) y Lucas Palomar (abogado) (abogado) y Ramon Ragués (catedrático) Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Helen Glover (periodista), Paloma Llaneza (abogado), Macarena Llansó Helen Glover (periodista), Llaneza (abogado), Llansó (abogado), Judith MartínezPaloma (abogado) y Santiago VidalMacarena (magistrado) (abogado), Judith Martínez (abogado) y Santiago Vidal (magistrado) Redacción Redacción Carolina Menéndez (Coord.), Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Carolina Menéndez y Judith Casals· Tel. 93 295 48 05 Príncipe de Asturias,(Coord.) 61 · 08012 Barcelona Av. del Carrilet, 3, Ed. D · 08902 L’Hospitalet de Llobregat (Barcelona) Publicidad Tel. 93 295 48 05 · E-mail: revistaiuris@laley.wke.es Carlos González (cgonzalezp@edirectivos.com) ·Tel. 91 556 64 11 Publicidad Diseño Miasign Impresión SA Lola Marín (mdmarin@wke.es) · Tel. 91 GREFOL, 602 00 00 Diseño Impreso por Wolter Kluwer España, SA Edita LAMiasign LEY · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Tel.: 91 602 00 00 · http://www.laley.es Consejero delegado: Salvador Fernández Edita LA LEY · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Director general: Larrondo Tel.: 91 602 00 00Alberto · http://www.laley.es Directoraa delegado: editorial: Marta Tovar Consejero Salvador Fernández Directorageneral: marketing: Elena Lanzaco· Directora editorial: Marta Tovar Director Alberto Larrondo Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 IURIS no hace necesariamente suyas las opiniones y La publicación de informaciones en IURIS es gratuita. criterios expresados sus colaboradores. El criterio Puede hacernos llegarpor sugerencias e información sobrede IURIS es independiente. publicación de informaciones es su despacho a través de La revistaiuris@laley.wke.es gratuita. hacernos llegarsuyas sugerencias e información IURIS no Puede hace necesariamente las opiniones y sobre su expresados despacho a por través revistaiuris@laley.wke.es criterios susde colaboradores. El criterio de IURIS es independiente. © WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. © WOLTERS KLUWER S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 ESPAÑA, del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 A efectos art. del Real LegislativoIntelectual, 1/1996, de 12 delos abril, por eldel que se32 aprueba la Decreto Ley de Propiedad Wolters de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización Kluwer España,deS.A., opone expresamente a cualquier utilización del contenido estase publicación sin su expresa autorización, lo cual del contenido de esta publicación sin su expresa autorización,registro, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío,total reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otrapublicación. utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta o parcial en cualquier modo, mediodistribución, o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, comunicación Cualquier forma de reproducción, distribución, pública o transformación de esta obra solo puedecomunicación ser realizada con pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. la autorización de (Centro sus titulares, salvo prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO Español de excepción Derechos Reprográficos, Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades de esta obra. El editor y los autores no aceptarán por las posibles consecuencias ocasionadas a las responsabilidades personas naturales por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de naturales alguna o jurídicas que actúen oendejen actuar como resultado de alguna información contenida esta de publicación. información contenida en esta publicación.

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ER-0928/2/01 ER-0928/2/01

CGM-01/177 CGM-01/177

Lo anunciado

as sentencias de dos mediáticos casos —el asesinato de Marta del Castillo y la conocida como “causa de los trajes”— han generado controversia jurídica más allá de la previsible polémica social. Tras desvelarse la existencia de contradicciones fácticas entre las dos sentencias en el caso Marta del Castillo, el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, planteó reformar la Ley Penal del Menor para que pueda juzgarse a menores junto a adultos por un mismo delito. Frente a dicha solución se plantea, sin embargo, el problema de que “los principios del proceso de menores y de adultos desde su propio inicio son diferentes”, tal como explica nuestro protagonista de portada, magistrado presidente de la Audiencia Provincial de Tarragona, para quien, “trasladar a todo el proceso de menores la regla del enjuiciamiento único es grave”. Como magistrado presidente de una de las Audiencias que celebra un mayor número de juicios por jurado —si en Barcelona la tasa por magistrado es de 1,5 jurados cada dos años, en Tarragona se sitúa en 2,3 jurados por magistrado y año—, también se pronuncia sobre la resolución del caso Camps, a la vez que valora la experiencia del tribunal del jurado en sus 17 años de funcionamiento y propone una reforma de su regulación para clarificar las reglas de conexión que determinan cuándo debe juzgar un caso y los delitos que le corresponde enjuiciar. Pendientes de otras reformas anunciadas o acometidas por el Gobierno, en la sección Crónicas mostramos la división existente ante la propuesta de imponer tasas para recurrir en segunda instancia, mientras que en Tribuna publicamos una primera valoración de la reforma laboral a la espera de si se introducen modificaciones de calado tras su paso por el Congreso. En Análisis, se estudian las repercusiones de Ley de Medidas de Agilización Procesal con un artículo sobre las costas en el procedimiento contencioso-administrativo y un trabajo sobre las deficiencias de la reforma del juicio de desahucio por falta de pago, que se completa con un formulario adaptado a la nueva Ley en el anexo Herramientas.

iuris marzo 2012

FONDO EDITORIAL

Derecho Civil

NUEVO

Guía práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 5.ª Edición

DISPONIBLE EN EDICIÓN ELECTRÓNICA

Adaptada a las Leyes 4/2011, de 24 de marzo, de los procesos europeos monitorios y de escasa cuantía, y 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal

Vicente Magro Servet

uía unificadora de criterios orientativos en la aplicación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, actualizada tras la aprobación de las Leyes 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal y 4/2011, de 24 de marzo, de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía. Más de 2.500 preguntas y respuestas con referencia de actualización jurisprudencial.

Páginas: 1.468 Encuadernación: Rústica ISBN: 978-84-8126-403-6

Se ha procedido a una actualización de los formularios con base en la correspondiente de las propias reformas que

COORDINADOR:

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se han llevado a cabo en la LEC y que muchas de ellas tienen una gran importancia en la presentación de las demandas que exigen de una actualización. El lector dispone con esta obra de una herramienta absolutamente actualizada doctrinal, jurisprudencial y legislativamente que le permitirá aplicar la LEC con más tranquilidad y seguridad, ofreciendo la tan siempre anhelada unificación de criterios y las respuestas a las dudas que surgen de las reformas legislativas.

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Sumario

• • Consulte en HERRAMIENTAS la información marcada con y en www.revistaiuris.com los textos completos de normativa y jurisprudencia marcada con @

CRÓNICAS TASAS JUDICIALES Pagar para recurrir en segunda instancia Alfonso Pérez Medina

TRIBUNA La reforma del mercado laboral: nada equilibrada y extremadamente agresiva Ana Tomé Arnaiz

6 16

6 9 10

CRÓNICAS AL DÍA PROTAGONISTAS JAVIER HERNÁNDEZ “Que el jurado pueda ser influenciable es un problema de alto voltaje constitucional” Minaia Llorca

16 20

TRIBUNA GESTIÓN Viabilidad de la especialización en un pequeño despacho Helena Suárez

EJERCER Cómo encontrar la mejor estrategia procesal para nuestro caso Jordi Estalella

29 ANÁLISIS Administrativo Efectos económicos del proceso contencioso-administrativo: imposición y tasación de costas Pedro Joaquín Maldonado Canito

PROBÁTICA Búsqueda de indicios para la prueba del administrador de hecho Elena López Capella

ANÁLISIS Civil Problemas prácticos derivados de la reforma del juicio de desahucio por falta de pago M. José Achón Bruñén

41 49

Administrativo Tributario Notificaciones electrónicas de la Agencia Tributaria Alejandro Ebrat

ANÁLISIS Mercantil Limitaciones a la distribución del resultado en las sociedades anónimas Álvaro Echenique Conde

Mercantil

PANORAMA 68 Sentencias 64 Leyes 66 Comunitario 76 Libros 78 Agenda 67 Fiscal

ANEXOS 79 Herramientas

iuris marzo 2012

Crónicas Autor: Alfonso Pérez Medina. Periodista

Pérez Medina

TASAS JUDICIALES

Pagar para recurrir en segunda instancia Alberto Ruiz-Gallardón ha estrenado su cartera ministerial con la intención de llevar a cabo una revolución en la Administración de Justicia, y entre las medidas en las que trabaja ya su departamento se encuentra la de imponer una serie de tasas que tendrán que pagar quienes quieran recurrir en segunda instancia. Las asociaciones de jueces están divididas ante la propuesta, mientras que los abogados la rechazan mayoritariamente porque podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.

n su primera comparecencia ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, que tuvo lugar el pasado 25 de enero, el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, planteó un paquete de iniciativas para reducir el “exceso de litigiosidad” que presentan los tribunales españoles y “evitar abusos” en la presentación de recursos judiciales. Así, anunció que todos los litigantes que quieran recurrir a una segunda instancia judicial tendrán que abonar a la Administración unas determinadas tasas. “Si el ciudadano no se conforma con la respuesta del poder judicial y lo que solicita es un segundo pronunciamiento, se aplicará el nuevo modelo de tasas”, explicó RuizGallardón, para quien la nueva fórmula “en modo alguno” vulnera el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, que seguirán accediendo “en igualdad de condiciones” a una primera lectura gratuita por parte de los tribunales. El ministro, que justifica este proyecto con el objetivo de acabar con la “imagen de órganos agobiados por expedientes en papel”, puntualizó también durante su comparecencia que el abono de las tasas solo se producirá en el caso de que los recurrentes pierdan sus litigios. “Se pretende que unos servicios que soportan todos los ciudadanos sean plenamente accesibles para todos los españoles en la solicitud de la primera resolución judicial y, si el ciudadano no está de acuerdo y pide una segunda lectura sobre lo que ya se han pronunciado los jueces y magistrados, solamente en el supuesto de que pierda tendrá un coste superior”, matizó.

iuris marzo 2012

Reducir los litigios Además, el Ministerio pretende que las tasas no sean obligatorias para todos los ciudadanos, de forma que las personas que acrediten falta de recursos estarán exentas de pagarlas, en consonancia con el funcionamiento del modelo de Justicia Gratuita. Según sus datos, las tasas que actualmente se cobran para evitar “abusos o mala fe” en el uso de la Administración de Justicia sirvieron para recaudar 172 millones de euros en 2010. A ello, el departamento de RuizGallardón añade que Francia, con 65 millones de habitantes, tramita al año 6 millones de asuntos, mientras que España, con una población de 47 millones, alcanza los 9,3 millones de litigios. El copago en la Justicia, en todo caso, no es una idea exclusiva de la Administración central. En Cataluña, por ejemplo, la Generalitat está tramitando una Ley de Acompañamiento a los Presupuestos que pretende recaudar 25,5 millones de euros al año estableciendo tasas de entre 60 y 120 euros en la presentación de una demanda o recurso en todos los ámbitos, a excepción de la jurisdicción penal y laboral y las causas de Justicia Gratuita. En agosto pasado el consejero de Justicia de la Comunidad Valenciana, Jorge Cabré, también planteó la necesidad de abrir el debate sobre el copago judicial. “La Justicia es un servicio público diferente a la educación y la sanidad, donde se va a diario, en Justicia hay personas que jamás hacen uso, es más bien excepcional”, argumentó, antes de señalar que “cuando alguien va a presentar un pleito quiere agilidad y no le importaría abonar una tasa para ello”.

Entre los apoyos cosechados por Ruiz-Gallardón en el tablero político destaca el de su compañera de partido y presidenta de la Comunidad de Madrid, Esperanza Aguirre, que se ha mostrado convencida de que el establecimiento de tasas judiciales en la segunda instancia judicial constituye “un paso en la buena dirección” y en el camino de “aliviar” los gastos de las Comunidades Autónomas.

División en la judicatura A pesar de que los jueces serían los beneficiarios directos de la medida, pues la imposición de las tasas haría decrecer el número de recursos y la litigiosidad de los tribunales, las principales asociaciones de la carrera han recibido el proyecto de Ruiz-Gallardón con división de opiniones. La progresista Jueces para la Democracia ha denunciado que el canon en los recursos ante la segunda instancia provocará “una brecha” entre los ciudadanos que tengan recursos y los que no dispongan de ellos, mientras que la asociación Francisco de Vitoria apuesta por mecanismos de arbitraje que eviten que algunas materias acaben en la vía judicial. La conservadora Asociación Profesional de la Magistratura, por su parte, respalda el copago al considerar lógico que las personas que más acuden a los tribunales deban soportar en mayor medida los gastos que provocan en la Administración de Justicia. No obstante, este colectivo defiende que las personas sin recursos continúen accediendo a la Justicia Gratuita y que el gasto sea asumido por quienes acudan a los tribunales y pierdan los recursos.

El presidente del Foro Judicial Independiente, Ángel Dolado, cree que la imposición de tasas judiciales no es una medida con la que “vender la descongestión de la Justicia”, ya que, a su entender, en la mayor parte de las Audiencias Provinciales —a excepción de la de Madrid, que sufre una situación “más complicada”— el problema no está en la segunda instancia sino en la primera, que es la que presenta “un mayor número de procedimientos”. Dolado apunta que la solución paÁNGEL DOLADO Presidente del ra reducir la carga Foro Judicial Independiente de trabajo de los juzgados españoles “El copago es podría pasar por un mecanismo “desjudicializar determinados temas recaudatorio y en materia penal y discrecional que no de faltas”, y reforzar otros mecanismos descongestiona los como la jurisdicción tribunales” voluntaria. “El copago, como tal, es un mecanismo recaudatorio y discrecional que no sirve para descongestionar los tribunales”, afirma. A las críticas también se ha sumado la portavoz del Consejo General del Poder Judicial, Gabriela Bravo, para quien la medida podría “cercenar” determinados derechos de los ciudadanos. “Tenemos un sistema judicial acorde con las líneas generales que establece la Constitución. Entender que

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Crónicas

el ciudadano solo tiene derecho a una primera instancia y que para la segunda deben establecerse tasas constituye una limitación al derecho a la tutela judicial”, apuntó.

Los abogados, mayoritariamente en contra Entre los abogados, el rechazo a las tasas judiciales es ampliamente mayoritario porque, además de suponer una disminución de su carga de trabajo, crearía un desequilibrio entre los ciudadanos con recursos para alargar los pleitos hasta la segunda instancia y los que se darían por vencidos en la primera. El Ilustre Colegio de Abogados de las Islas Baleares (ICAIB) fue uno de los primeros en posicionarse en contra del canon judicial, al considerar que su aplicación generalizada “podría afectar a derechos fundamentales y limitar el acceso a la tutela judicial efectiva”. “La instauración de un sistema de tasas judiciales en la segunda instancia de las jurisdicciones civil, social y contencioso-administrativa podría acabar en la práctica por crear un sistema que propicie la existencia de una Justicia para ricos y otra para pobres”, señalaba la Junta de Gobierno del ICAIB en uno de sus últimos acuerdos aprobados. En opinión de los abogados baleares, la imposición de tasas acarrea “presuponer que los jueces nunca se equivocan y, segundo, y mucho más grave, podría disuadir a muchas personas, sobre todo a aquellas sin recursos económicos o con recursos limitados, de pedir la revisión de las resoluciones judiciales que consideran injustas o lesivas para sus intereses”. La medida tampoco gusta a los profesionales de la Justicia Gratuita. El presidente de la Asociación de Letrados para el Turno de Oficio (Altodo), Manuel Valero, cree que este tipo de iniciativas no resuelve los problemas de la Justicia, que únicamente se podrán atajar, a su entender, con “más juzgados y una mayor dotación de medios personales y materiales”. “Imponer unas tasas es seguir expropiando al ciudadano y convertir la Justicia en un derecho para ricos”, afirma.

MANUEL VALERO Presidente de Altodo “Imponer tasas es seguir expropiando al ciudadano y convertir la Justicia en un derecho para ricos”

Valero señala que las tasas ya existen en todas las jurisdicciones a excepción de la penal y que estas fueron acordadas por PSOE y PP hace dos años con la intención de que parte de los recursos recaudados “se emplearan en mejorar la asistencia jurídica gratuita”. “Al final eso era el chocolate del loro porque no se ha mejorado la situación del turno de oficio”, afirma.

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Del mismo modo, liga esta propuesta a RAFAEL LAFUENTE Portavoz la Ley de Medidas de del Sindicato de Secretarios Agilización Procesal impulsada por el GoJudiciales bierno socialista y apro“La Justicia está bada por las Cortes en septiembre pasado. para atender al Con esta nueva normaciudadano, no para tiva se incrementó de que se reduzcan los 18.000 a 30.000 euros la cuantía mínima que procedimientos” han de tener los litigios contenciosos y los que se resuelvan mediante procedimiento abreviado para que puedan ser recurridos en apelación. Además, las partes solo pueden recurrir una resolución de las jurisdicciones contencioso-administrativa y civil en casación ante el Tribunal Supremo cuando se trate de asuntos por una cuantía superior a 600.000 euros, cuando el requisito mínimo que se estableció, respectivamente, en 1998 y 2000 para cada uno de los órdenes era de 150.000 euros. “No solo se recortan derechos, también se están haciendo inaccesibles los Tribunales Supremo y Constitucional, impidiendo que el ciudadano tenga la posibilidad de recurrir, haciendo la convivencia imposible y perpetuando el colapso de los juzgados, que solo puede resolverse con más juzgados, más jueces y más recursos humanos”, afirma el presidente de Altodo.

La Justicia, servicio público ¿Y qué piensan los secretarios judiciales? El portavoz del Sindicato de Secretarios Judiciales (SISEJ), Rafael Lafuente, también rechaza el canon propuesto por Ruiz-Gallardón porque supondrá “un grave perjuicio para el ciudadano normal y corriente”. “La Justicia debe ser accesible para todos. Si introducimos tasas, la mayor parte de la población no podrá disfrutar de la Justicia Gratuita”, opina. “La Justicia está para atender al ciudadano, no para que se reduzcan los procedimientos”, añade. En este sentido, recalca que caminar hacia un “sistema de pago” alejaría a la Justicia de otros servicios públicos como la sanidad y la educación. “Es un error hablar del número de procedimientos. De lo que hay que hablar es de la gestión y de implantar un modelo de oficina judicial más sencillo y más rápido con mejores recursos materiales y personales”, expone. Entre las propuestas del SISEJ para reducir el número de litigios, Lafuente destaca la potenciación de la mediación, la conciliación y el arbitraje y la jurisdicción voluntaria. Y apunta que los secretarios judiciales, los notarios o los registradores podrían asumir nuevas competencias, como los procedimientos sin contienda, los divorcios de mutuo acuerdo o algunos conflictos mercantiles.

Al día Autor: Redacción iuris

Gómez Garrido amplía sus servicios Con el lanzamiento de su nueva página web, que, entre otras novedades, permite a los clientes del despacho seguir ahora en tiempo real la tramitación de sus asuntos, Javier Gómez Garrido el despacho riojano Gómez Garrido Abogados ha anunciado que ha ampliado sus servicios en las áreas de gestión de patrimonios, asesoramiento jurídico a pymes, así como la gestión de morosidad y la implantación de Ley Orgánica de Protección de Datos, en respuesta al aumento de demanda de asesoramiento en dichas áreas por parte de sus clientes, aunque “por supuesto, nuestra seña de identidad sigue siendo el Derecho societario y mercantil” afirma el socio director, Javier Gómez Garrido.

Net Craman apuesta por Hong Kong Net Craman Abogados, que desde 2009 tiene licencia propia para operar en China a través de su despacho de Cantón, cuenta desde este año con una nueva sede en Hong Kong, que será dirigida por Alex Garmón, responsable de la firma en China. La operación responde a la oportunidad que representa el convenio firmado entre España y la Región Administrativa Socios de Net Craman Especial de Hong Kong en abril del año pasado, que, según Tomás Lamarca, socio del despacho barcelonés, “convierte a Hong Kong en una plaza muy interesante para las empresas españolas que quieran desarrollar estrategias de exportación, importación o de comercialización de productos en mercados externos, debido, principalmente, a que Hong Kong permitirá, cuando entre en vigor el Convenio, unos tipos de retención muy reducidos cuando se realizan pagos de dividendos, intereses o cánones”.

Marimón

Vía Abogados se integra en Roca Junyent

DAC Beachcroft Marimón Abogados ha incorporado al área de Derecho mercantil de su oficina de Madrid a Federico Belausteguigoitia, que ha desarrollado su carrera profesional en Albiñana & Suárez de Lezo y en la asesoría jurídica de Iberia.

Pedrosa Lagos José Luis Yus y Miguel Ángel Martínez

El despacho Vía Abogados, especializado en Derecho de los negocios, se ha integrado en Roca Junyent, que pasa a contar con un equipo de una cincuentena de profesionales en su sede de Madrid. Sus socios directores, José Luis Yus Respaldiza y Miguel Ángel Martínez Conde, se incorporan como socios de la firma en los departamentos de Reestructuraciones y Concursal, y Mercantil, respectivamente, mientras que su directora del área Laboral, Rosa Rodríguez Gutiérrez, se incorpora como asociada en dicho departamento.

Pedrosa Lagos ha incorporado como socio a Oscar Babiloni, procedente del bufete Casals, para desarrollar el departamento de Derecho procesal civil.

Baker & McKenzie Baker & McKenzie ha fichado a José María Alonso, con 30 años de carrera en Garrigues, firma de la que fue socio director y donde era hasta ahora responsable de Arbitraje Internacional.

DAC Beachcroft ha reforzado su oficina de Madrid con la incorporación de María Eugenia Guzmán, procedente de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, como socia del área Laboral.

AGM AGM Abogados ha incorporado como socio director del área PenalEconómico a Jordi Tirvió Portús, quien destaca en la defensa técnica y acusación en todo tipo de asuntos penales, el Derecho penaleconómico y los delitos relativos al medio ambiente.

Ernst & Young Ernst & Young Abogados ha incorporado a Raúl García, procedente de Simmons & Simmons, como socio responsable del área Laboral.

iuris marzo 2012

Protagonistas Autor: Minaia Llorca Fotografías: Montserrat Fontich

autor

JAVIER HERNÁNDEZ Presidente de la Audiencia Provincial de Tarragona

“Que el jurado pueda ser influenciable es un problema de alto voltaje constitucional” Preside desde 2009 una de las Audiencias Provinciales que celebra un mayor número de juicios por jurado: solo el año pasado, las dos secciones penales, con siete magistrados en total, hicieron frente a 17 jurados, “un número muy notable”, que se explica porque en Tarragona están aplicando decisiones de conexión procesal pro jurado, a diferencia de otros territorios jurisdiccionales. En su carrera, Javier Hernández ha presidido una veintena de jurados, el más complejo y duro, el del asesinato de una niña de nueve años cuyo cadáver se halló un año después de su desaparición.

o es que sea un juez juradista, el jurado es una institución que progresivamente he respetado y estimado.” Javier Hernández defiende el tribunal del jurado con un entusiasmo a veces contenido —porque el jurado tiene “zonas de sombra” y una perspectiva de reforma—. A su entender, permite acercar la Justicia al ciudadano y ayuda a mejorar su confianza, además de que en la mayoría de casos imparte justicia con mucho rigor. Sin embargo, ve necesaria una reforma para clarificar las reglas de conexión que determinan cuándo debe juzgar un caso y los delitos que le corresponde enjuiciar. Admite que el jurado es influenciable, pero recuerda que los jueces profesionales no están exentos de la presión política y mediática. P: Tras 17 años de funcionamiento del tribunal del jurado en España, ¿cree que el balance es positivo? R: Creo que sí, desde una doble perspectiva. Por la calidad de las decisiones adoptadas y la correspondencia entre el resultado de la prueba y la decisión del jurado, una expe-

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riencia muy compartida por mis colegas del territorio, y porque la experiencia de los ciudadanos en el jurado les acerca y les hace conocer profundamente la Justicia. La percepción del sistema de Justicia del ciudadano-jurado, una vez acaba su función, es mucho más positiva que antes. Solo por eso merece la pena. P: ¿Qué ha evolucionado en estos años? R: Estos 17 años han permitido ir mejorando la confección del objeto del veredicto, que es el núcleo duro de la institución, y lo más difícil para el magistrado presidente. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de apelación cada vez se identifican menos errores de objeto de veredicto y eso es consecuencia de una experiencia acumulada. Los usos forenses y los mecanismos comunicativos cada vez están más adaptados a las necesidades del jurado y, de hecho, las partes del proceso y los peritos oficiales y de parte han ido haciendo un esfuerzo por clarificar el lenguaje y sus peticiones para que todo el proceso sea más comprensible.

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Protagonistas

P: ¿Para el jurado es fácil entender lo que ocurre en el juicio? R: Los ciudadanos jurados, al ser seleccionados, sufren un primer momento de angustia ante el absoluto desconocimiento de lo que ocurrirá al minuto siguiente. La clave fundamental de un buen juicio por jurado radica en que sus miembros vayan tomando conocimiento puntual y secuencial de todo el desarrollo del proceso. Los esfuerzos de explicación del magistrado presidente son básicos para instruirles y transmitirles tranquilidad. Si se hace así, los ciudadanos participan, entienden y lo hacen de manera muy comprometida. No hay que presumir la falta de capacidad, hay que tratarles como ciudadanos maduros capaces de entender las cosas. P: ¿Los jurados se equivocan más? ¿Se es“Si hubiera sido timan más los recursos? magistrado R: Hay que distinguir entre dos tipos de presidente del equivocaciones: la que caso Camps, mi vendría provocada por la decisión no habría mala praxis del magistrado presidente y la que es coincidido con la propiamente del jurado. Los recursos basados en del jurado” la decisión propiamente del jurado son los minoritarios, el porcentaje de revocación es mucho más escaso. El otro caso, el más extendido, se produce porque el objeto del veredicto introduce contradicciones lógicas que hacen incoherente el resultado o porque no hay un control adecuado del magistrado presidente de la suficiencia de motivación del veredicto, ya que a mi entender la falta de motivación es el talón de Aquiles de la institución. P: ¿Talón de Aquiles? R: Sí, a veces los problemas no surgen tanto por la no identificación del medio probatorio, que suele identificarse con mucho rigor, según mi experiencia profesional, como porque faltan las razones de credibilidad que expliquen por qué creen a un testigo o por qué no. Aportar los elementos de credibilidad racionales dotaría al veredicto emitido de esa mayor fortaleza justificativa, donde en ocasiones se producen déficits.

cuadro probatorio, además de identificar los medios probatorios utilizables y las reglas para valorar mejor. También debe hacer una presentación discursiva de las razones probatorias del jurado, dando cuenta del cuadro probatorio que el jurado ha explicitado en el veredicto emitido, pero no puede incorporar razonamientos propios que no han sido contemplados por el tribunal de los hechos. P: ¿Cree que tiene demasiado poder? R: Nuestro modelo, por exigencia constitucional, reclama que el jurado dé razones y conteste a un cuestionario, el objeto del veredicto, que elabora el magistrado presidente. Por lo tanto, es un poder que no se puede evitar. El problema surge cuando el poder que ostenta se desborda o manipula. Los riesgos están en las instrucciones que da, si utiliza sesgos valorativos de la prueba, sugiere mejores razones probatorias para asentar o no una de las dos hipótesis en liza... P: ¿Cómo controlar que no se exceda y dé buenas instrucciones? R: El control esencial es el de la propia parte, que puede sugerir un incidente en el desarrollo de la actuación procesal y poner de relieve si el magistrado presidente se ha excedido en su función informativa. P: ¿El jurado es influenciable? R: Este es un problema de altísimo voltaje constitucional. Podemos presumir que los ciudadanos jurados son influenciables porque sus mecanismos de protección son menores, les faltan las corazas que da la profesionalidad, están más expuestos y pueden ser más sensibles a la influencia social o pública, pero tampoco podemos llegar a la conclusión contraria de que los jueces profesionales carecen de todo riesgo de presión mediática y política. La Ley del Jurado, consciente de ello, establece un mecanismo de aislamiento del jurado muy intenso. Creo que en puntualísimos supuestos puede ser insuficiente. P: ¿Y cuando el caso es mediático? R: El seguimiento mediático del proceso presenta un problema gravísimo de influencia, pero no solo para los jurados sino en todo el sistema de Justicia.

P: ¿Cómo asegurar el proceso? R: Las instrucciones, el objeto del veredicto y el control de la suficiencia motivadora del jurado son importantes. Una buena administración de estos tres factores haría que los recursos anulatorios se redujeran sensiblemente.

P: ¿Qué peligro puede suponer un juicio paralelo? R: Genera enorme desconfianza social porque cuando la decisión del tribunal profesional o competente no se corresponde con la decisión paralela ya tomada, la sociedad presume que la decisión de los jueces es injusta. No hay fenómeno más perverso.

P: ¿Cuál cree que debe ser el rol del magistrado presidente? R: El magistrado presidente debe conocer la prueba, administrarla, controlar su producción para que se ajuste a las exigencias constitucionales e instruir a los jurados sobre el

P: ¿Una solución podría ser que los miembros del jurado no pertenezcan a la provincia donde ocurrió el hecho juzgado? R: Esa es una posibilidad, pero no creo que tuviera una especial eficacia porque vivimos en una sociedad globalizada.

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P: ¿Cómo evitar entonces una posible influencia? R: Con una información a los jurados de sus deberes, una explicación continua, un buen desarrollo de la actividad probatoria y un exigente control de su proceso decisional. El sistema dispone de instrumentos para demostrar que detrás de la decisión del jurado no hay pura arbitrariedad ni pura proyección influyente de la política o de los intereses económicos que puedan estar detrás del juicio. P: ¿Cuánta gente se excusa cuando es seleccionado para ser un jurado? R: Una vez seleccionados los 36 candidatos que se sortean para un juicio concreto, entre los que presentan excusas ope legis y los que se aferran a otro tipo de alegaciones, cerca de un 50% trata de excusarse. Hay excusas relacionadas con la situación económica, por el miedo a perder el trabajo, un factor que genera bastantes problemas para valorar si es justificado. También empieza a haber objeciones de tipo religioso o ético. P: ¿Podría funcionar un tribunal formado por jueces profesionales y legos? R: Es una opción constitucionalmente posible. A mí no me convence. Ni es alternativa ni responde a razones ideológicas sólidas porque es cumplir con la Constitución de manera más aparente que formal. P: ¿Qué debería cambiarse de la Ley del Jurado? R: Sería razonable una reforma que pudiera valorar los costes funcionales del jurado y si algunos tipos penales me-

recen ser decididos por esta institución. El jurado exige muchos esfuerzos organizativos y tiene costes económicos y de tiempo, por lo que hay que hacer una selección economicista de los tipos penales. Carece de sentido mantener este doble nivel competencial para el jurado, que entiende de los delitos más graves y otros que no lo son. Abogaría por una reforma que excluyera delitos menos importantes como, por ejemplo, las amenazas condicionales, el allanamiento de morada, el incendio forestal y la omisión del deber de socorro. P: ¿Debería dejar de juzgar casos mediáticos? R: Yo creo que no. O se confía en la institución o no se confía. No podemos partir de la presunción de que los ciudadanos carecerán de capacidad de decidir razonablemente por que el hecho tenga dimensión mediática, aunque esta provoque riesgos. Este cuestionamiento es peligroso. P: ¿Cree que el elevado coste del tribunal del jurado debería limitar su uso por la crisis? R: Estamos en un momento delicado y los costes son importantes, pero hay determinadas decisiones que no pueden tomarse o dejar de tomarse en función de los costes económicos. Sí que pueden introducirse mecanismos de racionalización y lograr algunos márgenes de ahorro. P: ¿Los jurados condenan más? R: En mi experiencia, siempre que han condenado yo también habría condenado. Las decisiones condenatorias han sido las que correspondían. Creo que no se puede hablar de

Su primer reto profesional

Tomar conciencia de lo muy difícil que es ser juez.

Su mayor logro

No olvidar nunca esa complejidad y la necesidad de estudio.

A quién admira

A todos los juristas que en la Europa de la posguerra hicieron posible las nuevas Constituciones. En especial, a Piero Calamandrei.

Si no fuera jurista

Me habría gustado ser arquitecto.

Cuando no trabaja

Dedico el tiempo a mi familia y a la lectura y el cine.

Pecado confesable

Soy forofo del Atlético de Madrid... Con todo el sufrimiento que comporta.

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sido las que correspondían. Creo que no se puede hablar de una tasa excepcionalmente alta de condena frente a lo que podría resultar de la justicia profesional.

“La excesiva presencia del juez de instrucción en la persecución del delito ha generado una imagen de la Justicia no adecuada”

P: ¿Cree acertado el veredicto que emitió el jurado del caso Camps? R: Si hubiera sido el magistrado presidente sería de esos casos en los que mi decisión no habría coincidido con la decisión del jurado. Pero es difícil opinar con el rigor necesario si no haces una inmersión en todo lo que se produjo en el acto del juicio, en todos los matices del desarrollo probatorio.

P: ¿La relevancia del personaje influyó? R: Hay un factor ambiental indiscutible ante un representante público tan cualificado como el presidente de la Generalitat valenciana que hace que el hecho deje de ser solo justiciable y se convierta en un hecho político y social que forma parte de cotidianeidad de todo el país. P: ¿Decidir si un caso va a jurado genera problemas? R: El Supremo ha mantenido una posición poco clara sobre los criterios de conexión procesal que son determinantes a la hora de decidir si un caso va a jurado. Sin embargo, en 2010 generó dos acuerdos de unificación de doctrina que van a ayudar a que los problemas de conexión se resuelvan de manera más razonable. Así, la tesis concursal ahora es que la competencia del jurado la marca el delito principal, entendiendo por principal el que determinó el plan de actuación. Aquí hay una interesante oportunidad de reforma legislativa para que las reglas concursales queden más claras. P: ¿El caso Marta del Castillo tendría que haberse juzgado por jurado? R: Es un caso en el que la conexión objetiva entre los hechos justiciables justificó la no tramitación por jurado del homicidio porque el acusado confesó haber cometido abusos sexuales. Hay un momento en que las decisiones de conexión se tienen que tomar y, si se puede justificar razonablemente, la decisión es correcta, sin perjuicio de lo que suponga en un momento procesal posterior o que a resultas de la prueba practicada se pueda comprobar que no existía indicio alguno de uno de los hechos que pudo justificar el concurso. En el caso de Marta del Castillo, las decisiones de los colegas me parecieron razonables pero es cierto que había un margen de discusión. P: La reforma de la Ley del Menor que plantea el Gobierno propone que el menor pueda ser juzgado junto a adultos por un mismo delito.

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R: Los enjuiciamientos por separado de personas presuntamente responsables de un mismo hecho justiciable pueden generar problemas de continencia causal: riesgo de sentencias contradictorias, de fraccionamiento del cuadro probatorio, de alteración del cuadro probatorio porque se tendrá que producir y reproducir, y eso plantea un reto. Sin embargo, la solución no es nada sencilla porque los principios del proceso de menores y de adultos desde su propio inicio son diferentes. Tenemos un problema de configuración de la fase investigativa. La propuesta ministerial nada dice al respecto. P: ¿Qué problemas procesales plantea? R: El tratamiento procesal del mayor y el menor de edad tienen que ser diferentes. Hay finalidades de protección irrenunciables y hay que ver cómo combinar el principio de publicidad del juicio oral con el derecho inalienable del menor a mantener la imagen. El circuito de doble enjuiciamiento es un problema importante, pero no lo son menos las consecuencias que pueden derivarse de la decisión de un solo enjuiciamiento. P: ¿La solución sería limitar el enjuiciamiento único a casos excepcionales? R: Debería limitarse según la naturaleza de los delitos, que sean de extremada gravedad, como delitos contra la vida, y establecer la frontera cronológica para que solo se aplicara a los mayores de 16 o 17 años. A mi entender, trasladar a todo el proceso de menores la regla del enjuiciamiento único es grave. P: En el caso Marta del Castillo, ¿hubiera sido preferible un enjuiciamiento único? R: Las sentencias del Juzgado de Menores y la de la Audiencia de Sevilla son ejemplares. Es difícil hacer hipótesis sobre qué habría pasado si la responsabilidad penal del menor se hubiera sustanciado en el mismo proceso. Siendo osado, y partiendo de los fundamentos probatorios de ambos juicios, entiendo que en este caso no habría habido esenciales diferencias entre el resultado de ambos procesos. P: ¿Cree que el Gobierno impulsará la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal? R: Hay una necesidad tan evidente que me resulta extraño e inaceptable que el legislador democrático no haya abordado una reforma completa del proceso penal, no ahora, sino desde el arranque del sistema democrático. El proceso penal es incompleto, insuficiente, asistemático, no da respuesta a los problemas crecientes y complejos que generan las nuevas formas de delincuencia. En el nuevo equipo hay una asunción de la necesidad pero no hay un calendario diseñado. P: ¿Cómo debe ser esta reforma? R: Este nuevo modelo de proceso penal debería bascular sobre la actividad instructora del ministerio público, porque creo fundamental que el juez recupere su papel constitucional y funcional, juzgando y garantizando derechos. Si el juez

se ciñera a controlar al ministerio público y las partes, y fuera el único y exclusivo órgano de enjuiciamiento, se recuperaría la confianza de la sociedad en sus jueces. La excesiva presencia del juez de instrucción en la persecución del delito ha generado una imagen de la Justicia no adecuada. No obstante, trasladar al ministerio público la instrucción no significa que no deban establecerse pesos y contrapesos importantes para evitar actuaciones arbitrarias. P: ¿Qué mejoraría? R: Se podría fortalecer la presunción de inocencia porque habría un juez de garantías que controlaría la actividad del ministerio público y otro juez de control de acusación que ordenaría la apertura del juicio oral. Eso enriquecería las decisiones y evitaría muchísimos juicios. P: ¿Las reticencias surgen porque se ve al fiscal más influenciable políticamente? R: Para evitar esos riesgos hay que establecer reformas orgánicas del ministerio público, como la inmovilidad del fiscal general del Estado durante un periodo de tiempo, su elección parlamentaria y la posibilidad de que las órdenes verticales se sometan a control mediante juntas generales o de fiscales de sala. P: ¿Qué más incluiría en la reforma del proceso penal? R: Es indispensable incluir la regulación de las medidas de investigación en el proceso penal, que afectan a los dere-

chos fundamentales. Existen retos de investigación continuos que no están regulados. P: ¿Cree que en la condena del juez Baltasar Garzón por las escuchas del caso Gürtel esas indefiniciones han sido clave? R: La sentencia del Supremo pone sobre la mesa que puede haber dudas sobre la norma aplicable en materia de intervención, pero, en el caso concreto, lo que constituye el fundamento del reproche es que el juez no justificó en ningún dato o razón fáctica por qué se intervenían las comunicaciones entre los internos y sus abogados, sobre los que no recaía ninguna sospecha de participación criminal. El problema no es tanto la indeterminación normativa como la falta de justificación. P: ¿Qué le parece la pena de prisión permanente revisable propuesta por el ministro Ruiz-Gallardón? R: Me preocupa mucho que el proceso penal se instrumentalice como un mecanismo al servicio de aparentes políticas que presentan como necesaria la dureza, porque se traslada la idea de que el sistema actual es benigno o poco protector. España es el país del Consejo de Europa donde hay más personas privadas de libertad (85.000) y donde más tiempo de privación de libertad por condena se cumple. Se puede llegar a condenas efectivas de 40 años, por lo que me cuesta entender por qué es necesaria esta medida cuando nuestro Código Penal contiene unas respuestas punitivas durísimas.

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Tribuna

ANA TOMÉ ARNAIZ Abogada laboralista en el despacho profesional Col·lectiu Ronda desde octubre de 1993. Especializada en temas de discriminación por razón de sexo, acoso moral y en la relación laboral de artistas que intervienen en espectáculos públicos. Pertenece a la asociación catalana Dones Juristes.

La reforma del mercado laboral: nada equilibrada y extremadamente agresiva

l Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral introduce importantes novedades en la configuración de las relaciones de trabajo entre empresarios y empleados que difícilmente llevarán a alcanzar los pretenciosos objetivos de los títulos de la norma, pero que con práctica seguridad aumentarán la tasa de desempleo y la conflictividad laboral. Destacamos solo algunos aspectos del contenido del RD Ley, no por falta de enjundia sino de espacio, siguiendo el propio orden de dicha disposición, sin hacer referencia a las medidas relativas a las entidades de crédito y a los contratos de alta dirección del sector público estatal, muy difundidas por los medios de comunicación.

Empleabilidad de los trabajadores Con el título “Medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores”, se introducen las siguientes reformas:

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Se modifica la regulación de las empresas de trabajo temporal para que puedan operar como agencias de colocación presentando una declaración responsable mediante la cual se manifieste que cumplen los requisitos de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo. Se introducen pequeñas modificaciones al vigente contrato para la formación y aprendizaje, aquel que tiene por objeto contratar a trabajadores mayores de 16 años y menores de 25 años (hasta que se reduzca la tasa de empleo al 15%, menores de 30 años) que carezcan de la cualificación profesional necesaria para concertar un contrato en prácticas, con objeto de que obtengan la formación en dicha profesión u oficio, abonándoles un salario en proporción a la jornada efectiva de trabajo (un máximo del 75% durante el primer año, el 85% durante el segundo y el 100% durante el tercero). Las novedades son de escasa importancia, aunque lógicamente van encaminadas a hacer un poco más atractivo este tipo de contratación, que, en la práctica, supone trabajar a jornada completa y cobrar solo una parte.

En el campo de la formación se regula el derecho a un permiso retribuido de 20 horas al año para la formación vinculada directamente al puesto de trabajo, aunque queda por ver quién lo financiará. Y, finalmente, se amplían a cualquier tipo de empresa los incentivos a la contratación de desempleados consistentes en bonificaciones en la cuota patronal (hasta ahora solo se beneficiaban las empresas de hasta 100 trabajadores). En definitiva, un título absolutamente pretencioso para tan insignificantes medidas, que fundamentalmente benefician a los grandes empleadores.

Contratación indefinida Bajo el epígrafe “Fomento de la contratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo”, se regula: El llamado contrato indefinido de apoyo a emprendedores. Este contrato solo se podrá concertar en empresas de menos de 50 trabajadores y deberá celebrarse por tiempo indefinido y a jornada completa. Uno de los aspectos más destacables es que se establece un periodo de prueba de un año de duración, sin distinción de puestos de trabajo ni grupos profesionales y durante el cual el trabajador podrá ser despedido sin causa alguna que lo justifique. Si el primer trabajador contratado es menor de 30 “El contrato de años, la empresa tendrá una deducción fiscal de fomento a la 3.000 euros. Además, si contratación los trabajadores contratados han percibido durante indefinida es un al menos tres meses inmeclásico en toda diatamente anteriores a la contratación una prestareforma laboral y ción contributiva de desnunca ha reducido empleo, la empresa tiene la temporalidad” derecho a una deducción fiscal equivalente al 50% de la prestación de desempleo pendiente de percibir por el empleado. Y se establecen, además, bonificaciones de cuotas empresariales a la Seguridad Social, siempre que el trabajador permanezca contratado durante al menos tres años. Por otra parte, este podrá compatibilizar la percepción del salario y el 25% de la prestación de desempleo no consumida. Este tipo de contratos ya son un clásico en toda reforma laboral que se precie y nunca han supuesto un aumento del índice de contratación ni tampoco una disminución de la temporalidad de las relaciones laborales, lo que ocurrirá también en esta ocasión, pues la novedad más importante es que durante el primer año el despido es libre y gratuito.

Las horas extras en los contratos a tiempo parcial. Se elimina la prohibición de realizar horas extraordinarias para los trabajadores contratados bajo esta modalidad contractual, que era lo que impedía en cierta medida el empleo abusivo de la contratación a tiempo parcial, y que ya gozaba de cierta flexibilidad para el empleador por la posibilidad de realizar horas complementarias. Esta medida supone un ataque frontal a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y a la corresponsabilidad.

Flexibilidad interna El Capítulo III del RD Ley modifica varios y sustanciales aspectos del Estatuto de los Trabajadores (ET) con el supuesto objeto de “favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo”: En relación con la movilidad funcional interna, se consagra el sistema de clasificación profesional por grupos profesionales y desaparece definitivamente el criterio de clasificación por categorías. En cuanto al tiempo de trabajo, se modifica el artículo 34.2 del ET, de forma que, aunque no exista pacto entre dirección y representantes de los trabajadores, la empresa podrá distribuir irregularmente a lo largo del año el 5% de la jornada de trabajo, lo que puede suponer un volumen de más de 10 días laborables. Por lo que se refiere a la movilidad funcional, se modifica el artículo 39 del ET para facilitarla en caso de encomienda de funciones de un grupo profesional inferior al que el trabajador está encuadrado, puesto que, si bien sigue siendo necesario que concurran causas técnicas y organizativas que la justifiquen y que se produzca durante el tiempo imprescindible, se elimina la exigencia de que concurran necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva. Además, desaparece la alusión expresa al respeto a la formación y promoción profesional del trabajador. En relación con la movilidad geográfica o el traslado con cambio de residencia, se amplían enormemente los supuestos en los que se entiende justificada la medida, puesto que se sigue requiriendo la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que motiven la decisión, pero se entienden por tales las que están relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, sin que parezca exigible acreditar, como hasta ahora, una deficiencia y un criterio de razonabilidad entre esta y la medida que se adopta. Y en el traslado colectivo se elimina la posibilidad de que la autoridad laboral pueda ordenar la ampliación del plazo de incorporación y la paralización de la efectividad del traslado por un periodo no superior a seis meses, cuando las consecuencias económicas o sociales de la medida así lo justificaran.

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Tribuna

Modificaciones en la negociación colectiva La reforma laboral operada por el Real Decreto Ley 3/2012 tiene un gran alcance en materia de negociación colectiva. Aunque los convenios colectivos estatutarios obligan a todas las partes incluidas en su ámbito de aplicación y durante el tiempo de vigencia, si concurren causas económicas, organizativas o de producción, “en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas”, es decir, “si se produce durante dos trimestres consecutivos” (art. 14 RD Ley 3/2012), las partes con capacidad para negociar podrán inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas convencionalmente que afecten a jornada, horario, régimen de turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento y funciones. En caso de desacuerdo entre las partes, se podrá someter la discrepancia a la Comisión Paritaria del Convenio, y si persisten las desavenencias, se podrá acudir a las fórmulas de resolución de conflictos previstas en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, incluido el compromiso previo de acudir a un arbitraje vinculante. Si las partes no se han acogido a los procedimientos de mediación y arbitraje referidos, se podrá someter la cuestión a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando afecte a más de una Comunidad Autónoma, o a los órganos correspondientes de cada Comunidad. Tal decisión tiene la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y causas establecidos en el art. 91 del ET. Por otro lado, se regula el principio de prioridad de los convenios de empresa sobre otros de ámbito superior, y con afectación a un amplísimo espectro de materias, y se limita la ultraactividad de los convenios —el periodo en el que se mantienen las cláusulas normativas de aquellos cuya vigencia ha finalizado—, exigiendo que estos establezcan medios para resolver las discrepancias. En cualquier caso, la vigencia decaerá totalmente a los dos años de la denuncia del convenio por cualquiera de las partes.

Respecto a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, regulada en el artículo 41 del ET, se reiteran los laxos criterios causales previstos en relación con la movilidad geográfica, se introduce expresamente la posibilidad de modificar la cuantía salarial, y se cambia la definición de la medida colectiva, acudiendo a los criterios cuantitativos (10 trabajadores en empresas de menos de 100 trabajadores, el 10% en empresas de entre 100 y 300, y 30 empleados en empresas de más de 300 en plantilla) y abandonando el criterio

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del origen de la condición (acuerdo o pacto colectivo o decisión con efectos colectivos). La posibilidad de extinguir el contrato de trabajo, si el trabajador resulta perjudicado por la decisión, se amplía a los supuestos de modificación del sistema de remuneración y cuantía salarial y movilidad funcional (antes exclusivamente para la modificación de la jornada, horario y régimen de trabajo a turnos). Por último, se recortan los plazos, de forma que el preaviso en la modificación individual se reduce a 15 días (antes 30), y en la de carácter colectivo, al periodo de consultas de máximo 15 días y 7 para la efectividad (antes 30). En cuanto a la posibilidad de suspender los contratos o reducir la jornada de trabajo por causas técnicas, organizativas o de producción o de fuerza mayor reguladas en el artículo 47 del ET, destacan la supresión de la necesaria autorización de la autoridad laboral —la medida se podrá impugnar ante la jurisdicción social— y la omisión de la imprescindible concurrencia de una situación deficiente y coyuntural en la empresa, así como del criterio de razonabilidad entre esta y la medida de suspensión de contratos o reducción de la jornada (que la medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa). El artículo 15 del RDL 3/2012 establece una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, bajo la condición de mantener el empleo a los trabajadores afectados por dicha suspensión de contrato o reducción de jornada. Finalmente, la reposición de las prestaciones de desempleo a trabajadores que vean extinguido su contrato de trabajo, al amparo de los arts. 51 y 52 c) del ET, después de tener suspendido el contrato de trabajo o haber sufrido una reducción de jornada, se mantiene para el año 2012, siempre que el despido se produzca antes del 31 de diciembre de 2013 y por un máximo de 180 días de prestación por desempleo. En definitiva, una batería de medidas de gran alcance, que ciertamente favorecen enormemente la flexibilidad de las empresas, pero de forma arbitraria y con una clara indefensión para los trabajadores, que llevará a una mayor destrucción de empleo y una gran precariedad en las condiciones laborales porque prevalecen los intereses empresariales sobre los de los empleados.

Eficiencia del mercado de trabajo Bajo el curioso título de “Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral”, se recogen también novedades de calado. Así, se suprime una medida dirigida a reducir el abuso de la contratación temporal, al suspender temporalmente la aplicación del artículo 15.5 del ET, que daba derecho a adquirir la condición de fijo de plantilla a aquellos trabajadores que en un plazo de 30 meses hubieren trabajado 24 en la misma empresa o grupo de empresas mediante dos o más contratos temporales.

Y, por otro lado, se facilita y abarata considerablemente la extinción de los contratos de trabajo, en los siguientes aspectos: Modificación del artículo 51 y, por ende, del art. 52 c) del ET. Se flexibiliza aún más el despido por causas económicas, al entender justificada la extinción cuando la empresa demuestra disminución de ingresos o ventas “durante tres trimestres consecutivos”, y sin que parezca necesario acreditar la razonabilidad entre la causa y el despido.

“Difícilmente frenará la desocupación una norma que abarata las extinciones y permite la modificación unilateral de las condiciones de trabajo”

Además, se suprime la necesaria autorización administrativa previa de los despidos colectivos (expedientes de regulación de empleo), de forma que, si finaliza el periodo de consultas con los representantes legales sin acuerdo, el empresario se limita a comunicar el despido y las condiciones del mismo.

Contra la decisión empresarial cabe reclamación judicial, mediante el procedimiento específico del reformado artículo 124 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, ante el Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma o ante la Audiencia Nacional, según corresponda al ámbito territorial de la empresa, sin perjuicio de las acciones individuales, que quedarán en suspenso hasta que recaiga resolución en caso de haberse instado conflicto colectivo por los representantes legales o sindicales de los trabajadores. Pero lo que no regula expresamente el nuevo Real Decreto Ley son las consecuencias de la declaración del carácter injustificado de la decisión extintiva, es decir, si la condena exigirá la reincorporación al puesto de trabajo o el empresario podrá optar por esta o por el pago de la indemnización establecida en el nuevo art. 56.1 del ET.

dentro de un periodo de 12 meses, dejándose de exigir que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5% en los mismos periodos de tiempo, lo que amplía las posibilidades de despedir con 20 días por año de salario y máximo una anualidad. Modificación del art. 56 del ET. Por último, mediante la Disposición Transitoria 5.ª se modifica el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y se rebaja sustancialmente la indemnización por despido improcedente, que pasa de los 45 días actuales con un tope de 42 meses de salario a una nueva indemnización de 33 días de salario por año trabajado con un tope de 720 días de salario. Para aquellos trabajadores con contrato indefinido anterior a la entrada en vigor del RD Ley 3/2012, se mantendrá el cálculo indemnizatorio anterior hasta el 11 de febrero de 2012, y a partir del 12 de febrero de 2012 se aplicará el nuevo cómputo indemnizatorio. Además, en caso de despido improcedente, salvo en los supuestos de representantes legales de los trabajadores, no se devengan salarios de tramitación. En definitiva, resulta curioso que la eficiencia del mercado laboral se mida por las posibilidades de despedir a los trabajadores.

Consideraciones finales Respecto a la reforma laboral en su conjunto cabe hacer algunas consideraciones finales. ¿Es la norma aprobada por el Gobierno la más eficaz para terminar con el alto desempleo que padecemos como justifica el Partido Popular? Discrepo totalmente de tal conclusión, puesto que difícilmente creará empleo ni frenará la escalada de desocupación una norma que fundamentalmente flexibiliza y abarata las extinciones, regula el despido libre y sin indemnización durante el primer año de contratación y permite al empresario, entre otras medidas, rebajar salarios, relegar funciones o trasladar a los trabajadores indiscriminadamente.

Por último, el pago por el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) del 40% de la indemnización de 20 días por año de servicio en empresas de menos de 25 trabajadores en las extinciones del art. 51 y 52 c) se realizará directamente al empresario, y no a este o al trabajador como hasta ahora, lo que obligará a judicializar todos las peticiones al Fogasa.

En segundo lugar, desde un punto de vista jurídico, el principio pro operario que entendíamos que tutelaba al trabajador frente al empresario en la relación laboral, como parte débil de la misma, ha quedado definitivamente superado en las últimas décadas por la potenciación de un contrato de trabajo individual, una negociación colectiva vacía de contenido y una potestad decisoria ilimitada y arbitraria por parte del empresario, que no solo desequilibra la relación, sino que deja cautivos a los empleados frente a sus empresas.

Modificación del art 52 d) del Estatuto de los Trabajadores. También se da nueva redacción al despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos

Y, en tercer lugar, desde un punto de vista social, entiendo que estas medidas desequilibradas y agresivas deben ser el punto de inflexión de una etapa de desregularización de la relación laboral y de pasividad de los trabajadores frente a la pérdida de sus derechos.

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Gestión

Viabilidad de la especialización en un pequeño despacho En tiempos de crisis, la especialización se configura como una opción para renacer en el mercado, ya que permite al despacho diferenciarse del resto, pero esa apuesta exige un compromiso colectivo y una formación e innovación continuas.

HELENA SUÁREZ Suárez de la Dehesa Abogados

specializarse o seguir siendo generalista? Esa es la cuestión de un pequeño despacho. Y no es una cuestión menor, ya que la decisión que se tome alterará el rumbo de todos sus integrantes. Hay respuestas para todos los gustos, y siempre que tengan coherencia con las fortalezas de la firma, se podrán defender. Por ejemplo, ante un equipo de profesionales cuya principal actividad sea asesorar a sus clientes en todos los temas jurídicos que les preocupen,

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la especialización será viable en tanto en cuanto se trate de temas que surjan con cierta frecuencia y permitan prestar un servicio de calidad. Ahora bien, si el abanico de temas es tal que resulte prácticamente imposible que un pequeño despacho cuente con abogados experimentados y al día en cada uno de ellos, una solución puede ser optar por especializarse en áreas del Derecho o en sectores de actividad determinados. Para poder seguir mejor la línea argumental del artículo, pensemos en un despacho con menos de 10 abogados que se especializa en el área de propiedad intelectual. ¿Qué pasos debería dar? ¿Qué coste de oportunidad tendrá la decisión?

Ser conscientes Se dice que para llegar a aprender algo bien, primero hay que ser consciente de que no se sabe, y esa sería la primera parte de la reflexión.

Es esencial que los socios —todos los socios— hagan el ejercicio realista de preguntar a sus clientes y contactos y conocer si valoran alguna especialización del despacho o lo ven como generalista. Otra gran herramienta de información son los datos de facturación. Cruces entre tipo de cliente y tipo de asesoramiento a lo largo de un periodo mínimo de tres años nos podrán dar una idea más objetiva sobre cuándo acuden los clientes a nosotros y qué creen que les podemos ofrecer. No cabe duda de que lo anterior exige ser minuciosos en la contabilidad del detalle del asesoramiento porque, si no, no podremos extraer conclusiones válidas.

tir de los socios del despacho, pero estos pueden caminar solos o con la ayuda de un profesional de la casa o de un consultor externo. Todas las opciones son válidas si cuentan con las habilidades y experiencia previa para hacerlo realidad y no llenar un montón de papeles con obviedades que dormirán eternamente dentro de un cajón, pero también exigirá hacer un desembolso económico y de tiempo. Dos consejos en este apartado: primero, no olvidemos nunca que el tiempo que los socios destinan a no asesorar implica que se deje de ingresar honorarios en la caja del despacho; y segundo, el reto está en la puesta en marcha de las ideas.

Análisis y reflexión

La especialización no implica que no se puedan prestar otros servicios, sino poner el foco en las cualidades que diferencian al despacho

Entonces, supongamos que sí, que tenemos cierta fortaleza en una o varias especializaciones y así lo percibe el mercado. ¿Y ahora? Ahora toca pensar si vamos a utilizar este elemento como diferencial y si es el momento de desplegar una estrategia de refuerzo del mismo y eliminar la comunicación externa que nos presente como un despacho generalista, al igual que los miles que existen en nuestro país, y que a menos que venga acompañada de cierto número de profesionales no será en absoluto creíble para la mayoría de las empresas que contratan servicios jurídicos. La siguiente decisión abre varios escenarios distintos: ¿quién liderará y cómo abarcaremos la nueva estrategia de marketing? El liderazgo debe par-

Son muchos los despachos pequeños o medianos que, al crecer, apuestan por la multidisciplinariedad, imitando el modelo de las grandes firmas. Esta opción les suele colocar en una posición bastante incómoda en el mercado, puesto que no tienen la talla, el reconocimiento y el equipo de los bufetes grandes para atraer operaciones rentables y no pueden competir en precio con despachos más pequeños y profesionales individuales. La especialización se configura como una opción para renacer en el mercado. Entonces se suele iniciar un proceso de redefinición de la estrategia durante el cual se analizan el entorno económico y sociopolítico, se estudian los comportamientos de compra de los clientes y se observa a la competencia directa y, por supuesto, al propio despacho. Como indicábamos, una gran herramienta es sentarse cara a cara con cada uno de los clientes más leales y preguntarles sobre el despacho, para mejorar y avanzar prestándoles el mejor asesoramiento. Esta fase suele terminar con una reunión de socios en la que se identifican los puntos fuertes que el despacho va a convertir en ventajas competitivas y los puntos débiles sobre los que trabajarán a fin de que salgan de la lista negra.

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Gestión

La especialización, paso a paso Preguntar a los clientes sobre su visión del despacho y averiguar cuáles son los servicios más contratados para determinar la viabilidad de la especialización de la firma. Identificar los puntos fuertes del despacho, para convertirlos en ventajas competitivas que sirvan para diferenciarse del mercado. Decidir quién liderará el proceso y qué estrategia de marketing se seguirá. Aplicar una estrategia de segmentación de mercado y posicionamiento para identificar a los futuros clientes. Desarrollar una campaña de comunicación para dar a conocer la renovada identidad del despacho. Formarse continuamente en el área de especialización. Innovar en el sentido de desarrollar nuevos servicios y áreas de trabajo.

Posicionamiento y diferenciación en el mercado

La especialización en una rama del Derecho o en un sector de la economía permite al despacho diferenciarse de los que no son expertos en esa área. Cuanto más sofisticado o especializado sea el asesoramiento, el cliente estará dispuesto a pagar unos honorarios mayores, puesto que hay pocos profesionales que puedan realizar este servicio y es consciente del valor de la técnica. Así lo demuestra el “Estudio del sector legal de los negocios”, realizado por Facultad de Derecho de ESADE, según el cual “la experiencia acreditada y el conocimiento del negocio son los atributos más valorados por los asesores jurídicos internos a la hora de contratar los servicios de un despacho”. Un despacho puede apostar por su especialización en un área del Derecho o sectorial, pero hay que recordar a todo el equipo que la especialización no implica que no se puedan prestar otros servicios, sino que se pondrá el foco en las cualidades que les diferencian, sobre ellas deberán hacerse los mayores esfuerzos de comunicación. Entender este razonamiento es clave, ya que implicará

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vencer las iniciales cautelas (sobre todo, aquellas vinculadas a la posible pérdida de negocio de otras áreas) y buscar el consenso y apoyo de todos los socios al proyecto.

Identificación del cliente Ahora toca analizar nuestra clientela futura. ¿Cómo les vamos a agrupar para poder encontrarlos y comunicarles las diferencias del bufete?

La falta de estrategia de segmentación de mercado y posicionamiento es uno de los principales problemas de los despachos pequeños y medianos

La falta de estrategia de segmentación de mercado y posicionamiento es uno de los principales problemas de los despachos pequeños y medianos.

El refrán popular dice “quien mucho abarca, poco aprieta”, y creo que no hay mejor definición. En época de vacas flacas, como es la actual, los abogados tenemos que salir a por el cliente; si no sabemos quién es y dónde está, ¡mal empezamos! De nuevo, entran en acción los especialistas internos o externos en marketing y desarrollo de negocio, que apoyarán en la identificación de los segmentos del mercado, convencerán de la importancia de huir de los términos jurídicos solo comprensibles para abogados y animarán a todos los abogados a que se centren en mandar el mensaje de forma clara y, para ello, utilizar el vocabulario y terminología de cada cliente.

Notoriedad y prestigio Llega el momento de comunicar al exterior que hemos cambiado, que sabemos qué camino tomar y que queremos llegar a destino. En este sentido, uno de los puntos del decálogo de marketing y desarrollo de negocio es muy clarificador: para que los clientes acudan a nuestro despacho y nos contraten, primero tienen que conocernos (notoriedad) y confiar en nosotros (prestigio). De nuevo, parecen premisas fáciles de seguir, pero el día a día nos supera. No olvidemos que el mercado legal español es muy competitivo y no podemos confiar al boca-oreja la llegada de clientes a nuestra puerta. La tecnología ha democratizado la comunicación y facilitado que despachos pequeños y medianos realicen acciones que contribuyan a su notoriedad y reputación con el mismo efecto que las llevadas a cabo por los despachos de mayor tamaño. ¡Adelante! Habrá que poner en marcha la maquinaria de comunicación externa y dar a conocer la renovada identidad: página web, presentaciones, folletos informativos, blog, artículos, alertas, seminarios, directorios y premios se verán afectados. Hay que hacer llegar el mensaje, porque dentro de un cajón no sirve para nada.

No se puede olvidar el principal escaparate del despacho: las personas que trabajan en él, incluidos los abogados y el personal de apoyo. En este momento, marketing y recursos humanos tienen que ir de la mano, en paralelo y sin adelantarse para llegar juntos a la meta.

La reputación de un despacho es la de sus profesionales El equipo debe responder a las cualidades de excelencia y especialización, para posicionarse con los mismos adjetivos que el despacho y ser igualmente expertos en esas áreas. Los abogados nos especializamos por vocación, aunque esta haya llegado de forma sobrevenida, por la inercia del trabajo que realizamos. La vocación es una forma de expresar nuestra personalidad frente al mundo profesional, que se muestra como una disposició n hacia lo que uno quiere convertirse en un futuro, hacia lo que uno quiere hacer con su vida; se traduce en una disposición “natural” a realizar ciertas actividades y a preferir determinados ambientes y contextos de actividad. Cuando un cliente acude a un despacho especializado en un área, busca obtener un consejo experto que va más allá de un consejo meramente legal. El abogado juega un papel próximo al consultor. Se espera de él que conozca su especialidad, a las personas influyentes del sector, el mercado, su forma de trabajo, financiación, tendencias futuras. Ello implica que los abogados especializados deban estar formándose continuamente. Si no tenemos “pasión” por el sector en que nos hemos especializado, ¿cómo vamos a dedicar tanto esfuerzo, tantas horas de trabajo y estudio para estar al día de las novedades que se producen, para tratar con otros especialistas, para entender el mercado y prever sus tendencias?

La especialización del despacho debe estar presente en la selección de personal, en su evaluación, en los programas de formación interna y externa…

Innovación, innovación, innovación La especialización es una ventaja competitiva, siempre y cuando se mantenga de forma perdurable en el tiempo; para ello, se necesita innovar en el sentido de desarrollar nuevos servicios.

Cuando un cliente acude a un despacho especializado, busca obtener un consejo experto que va más allá de un consejo meramente legal

Muchos habrán leído el libro ¿Quién se ha llevado mi queso? Es un cuento sobre el cambio que tiene lugar en un laberinto donde cuatro divertidos personajes buscan queso. El queso es una metáfora de lo que uno quiere tener en la vida. Cada uno de nosotros tiene su propia idea de lo que es el queso, y va tras él porque cree que le hace feliz. Si lo consigue, casi siempre se

encariña con él. Y si lo pierde o se lo quitan, la experiencia suele resultar traumática. Un despacho debe continuamente investigar cómo ofrecer un mejor servicio a sus clientes para evitar precisamente que su competencia “se coma su queso”. Ser pionero en una especialidad es innovador, pero es cuestión de tiempo que otros despachos desarrollen áreas similares. Un ejemplo real sería la propiedad intelectual. Cuando se empezó a practicar en mi despacho era un área prácticamente virgen y, sin embargo, hoy en día se ha convertido en un servicio que, aunque todavía minoritario, cuenta con varios competidores. Para continuar siendo líderes, los profesionales de esta área tenemos que innovar desarrollando nuevas áreas de trabajo enfocadas en nuevos modelos de negocio de los clientes, como, por ejemplo, videojuegos, cloud computing o social media. La misma reflexión podríamos aplicar al asesoramiento a muchas otras áreas del Derecho o sectoriales. Hay que estar al día de todo lo que sucede fuera de nuestras oficinas. Para evitar la pérdida de competitividad, los despachos deben destinar recursos y esfuerzos a conocer la opinión de sus clientes, saber a qué atributos del servicio dan valor; deben poner atención en el mercado para estar al día de las novedades que puedan influir en los sectores de actividad de sus clientes y ofrecerles soluciones a las necesidades legales que les puedan surgir. En definitiva, encontrar nuevos quesos.

Bibliografía Enzler Fandos, S. y Navarro Segura, E.: “Estudio del sector legal de los negocios”, en Diario LA LEY, n.º 7.596, de 24 de marzo de 2011. Johnson, S.: ¿Quién se ha llevado mi queso? Cómo adaptarnos a un mundo en constante cambio. Barcelona: Urano, 2000.

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Cómo encontrar la mejor estrategia procesal para nuestro caso En la preparación de un juicio, el abogado se ha acostumbrado a seguir una serie de rutinas, siempre las mismas, sin haberlas contrastado ni tener la certeza de estar empleándolas correctamente. Pero cada caso tiene su propia estrategia, y el método que aquí se expone ofrece las claves para hallarla.

JORDI ESTALELLA Abogado, profesor de la UNED y autor de El abogado eficaz (LA LEY, 2009) www.jordiestalella.com

ería razonable pensar que el oficio de abogado, después de tantos años de existencia y con tal cantidad de personas ejerciéndolo, hubiera perfeccionado una serie de herramientas adaptadas a los distintos engranajes o piezas que componen un caso. Su disponibilidad sería inmediata. Al abogado le bastaría asirlas y usarlas en el momento y el lugar que conviniera. Esto sería lo razonable, incluso lo deseable. Pero la realidad es otra bien distinta. Los años de profesión no se han traducido en un acervo de técnicas o herramientas que sirvan al abogado para resultar más persuasivo en el informe final. Ni para interrogar con eficacia a los testigos o peritos. Tampoco fue generosa Temis, diosa griega de la justi-

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cia, menos conocida que su homóloga romana Iustitia, a quien se representa con los ojos vendados y una balanza en la mano, otorgando a los abogados el don de la síntesis y la creatividad. Otro tanto ocurre con las capacidades de planificación y de estrategia, esparcidas en un páramo del que muy ocasionalmente brotan. Esto último es especialmente descorazonador. A la pregunta de qué estrategia siguen los abogados, la respuesta que obtenemos es: ninguna. La gran mayoría de los abogados no afronta el estudio de los casos o la preparación de los juicios con una estrategia determinada y contrastada de antemano. Esto es, no tienen o no aplican método en la búsqueda de soluciones. En la preparación de un caso, el abogado se ha acostumbrado a seguir una serie de rutinas que pocas veces han sido objeto de atención. Mi intención aquí es, por un lado, colocar esas rutinas bajo el foco de laboratorio para su disección y, por otro, mostrar al lector un método verificado que pueda aplicar a la planificación y preparación de todos sus casos y juicios: el método The End.

LAS RUTINAS DE PLANIFICACIÓN DE ESTRATEGIAS El caso empieza cuando el abogado tiene conocimiento de él por el cliente, normalmente en la primera entrevista. El relato de los hechos que este narra constituye la fotografía inicial que ayudará al abogado a situarse. A medida que escuchamos el relato, nuestra mente realiza un complejo proceso de selección, ordenación y clasificación, separando lo importante de lo intrascendente, priorizando (es decir, poniendo en orden) la información considerada esencial y buscando el encaje de esos datos en las categorías jurídicas apropiadas. Hemos ido retocando la foto inicial hasta convertirla en algo familiar. ¿Qué hace posible que nuestro cerebro sea capaz de ejecutar esas operaciones de selección, ordenación y clasificación tan rápidamente? O, en

lenguaje artístico, ¿cuál es el Photoshop que permite realizar los retoques a la fotografía inicial?

La gran mayoría de los abogados no afronta la preparación de los juicios con una estrategia determinada y contrastada de antemano

He detectado tres capacidades o instrumentos que los abogados utilizamos en el momento de la primera entrevista, o más tarde al reflexionar sobre el caso, para determinar la estrategia: las reglas de experiencia, la intuición jurídica y la inducción-deducción jurídica.

Reglas de experiencia Mediante las reglas de experiencia basamos la estrategia presente en el aprendizaje adquirido en otros casos similares. Trazamos las diferencias y semejanzas con otras experiencias vividas y adoptamos la decisión estratégica sujetándonos a las similitudes. “Esto lo hicimos así entonces y por tanto ahora actuaremos igual”, nos decimos. Es un instrumento que facilita tomar decisiones en poco tiempo, pero tiene inconvenientes; el más espinoso, no saber si la primera experiencia (sobre la que basamos ahora el caso) fue la más adecuada. Déjeme que me adelante y le conteste a una objeción que puede estar pasando por su cabeza. Quizás piense que, si anteriormente obtuvo un resultado favorable, la experiencia fue adecuada y puede volver a repetir la estrategia que le condujo a ese resultado. Sin embargo, si algo hemos

aprendido es que nuestros juzgados y tribunales no se rigen precisamente por similitudes. Ante casos iguales dictan resoluciones diametralmente opuestas. La única conclusión válida que podemos extraer es que cada caso tiene su propia estrategia y el objetivo del método The End que expondré es hallar esa particular estrategia.

Intuición jurídica La práctica reiterada de un oficio activa en el cerebro de los profesionales unos circuitos neuronales que permanecen inertes en el resto de la gente. El uso continuado de un vocabulario específico, el análisis y resolución de problemas centrados en una misma parcela de la realidad y la experiencia asimilada de los resultados obtenidos, todo ello se combina hasta formar lo que denominamos intuición. La intuición es la capacidad de tomar decisiones o ejecutar acciones en cuestión de segundos manejando muy poca información, y la mayoría de las veces de forma acertada. Los neurólogos han determinado que la intuición es una capacidad relacionada con la inteligencia, aunque sus funciones están reguladas por partes distintas del cerebro. No ha de extrañarnos que la intuición jurídica sea uno de los instrumentos de análisis más empleado por los abogados. Escuchamos el relato del cliente, revisamos la documentación y —¡serendipity!— una ráfaga destella en nuestra mente y se nos ocurre una idea que parece resolver el caso. Sin embargo, aunque la intuición ofrece un buen punto de partida, no es suficiente por sí sola. Es una lástima que en ocasiones los abogados no profundicemos en las intuiciones ni las sometamos a un mínimo análisis que corroboraría lo acertado o equivocado de las ideas (intuidas) en torno a las cuales sustentaremos la estrategia del caso.

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Inducción y deducción Este instrumento consiste en lo contrario a la intuición jurídica. A él recurren los abogados que no confían en su intuición y necesitan analizar y comprobar cada uno de sus pensamientos consultando materiales como la jurisprudencia, la doctrina o las leyes. Aquí el riesgo consiste en el síntoma conocido como “parálisis por análisis”. No doy un paso hasta que no haya certificado con exactitud mis ideas y, como eso es imposible, no me muevo, alimentando de paso el monstruo de la inseguridad.

Hay que iniciar el escrito por el suplico, porque es la brújula del procedimiento y el faro que indica los obstáculos

La inducción se diferencia de la deducción en que las conclusiones que alcanzamos derivan de hechos concretos. Por ejemplo, el cliente nos explica

que cuando lo detuvieron blandía un cuchillo ensangrentado y el cuerpo de la víctima yacía a su lado. De estos hechos concretos inducimos, inferimos, que es el asesino. En cambio, la deducción sigue el proceso inverso. Elaboramos una hipótesis —el cliente es el asesino— y luego buscamos los datos que la corroboren. Los abogados utilizamos la inducción y la deducción en nuestros casos, con preferencia por la primera, aunque la mayor parte del tiempo no sabemos que estamos utilizando estos procedimientos, lo que nos lleva a concluir que tampoco podemos afir-

Plantilla de estrategia e ideas

p. 79 Modelos

Ejemplo de caso civil: juicio verbal Actuamos como parte actora, reclamando a un conductor de autobús los daños causados al cliente en un atropello

Actuación negligente conductor

Actuación diligente cliente

Condena conductor y empresa. Responsabilidad extracontractual Inexistencia lesiones y patologías anteriores

Nexo causal accidente-tipo lesiones: indemnización

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Hechos / Evidencias / Fundamentos de Derecho Hechos: atropello y falta de atención en la conducción Evidencias: atestado, declaraciones de nuestro cliente y de un testigo FD: infracción de las normas de circulación (art. 3 Reglamento General de Circulación, RD 428/2003) y responsabilidad extracontractual (art. 1902 CC) Hechos / Evidencias / Fundamentos de Derecho Hechos: cruce de la vía por paso habilitado (ceda el paso) y con semáforo en verde Evidencias: atestado, declaraciones de nuestro cliente y de un testigo FD: art. 65 Reglamento General de Circulación (RD 428/2003).

Hechos / Evidencias / Fundamentos de Derecho Hechos: perfecta movilidad de la cadera, ausencia de lesiones y de patologías congénitas o sobrevenidas Evidencias: dictamen traumatólogo de parte basado en informes de la sanidad pública FD: ninguno

Hechos / Evidencias / Fundamentos de Derecho Hechos: colisión del cuerpo contra el autobús, caída, tipo de lesiones producidas y secuelas existentes Evidencias: atestado, declaraciones de un testigo, dictamen de parte e informe médico forense FD: art. 1902 CC

Ideas o argumentos – Ha existido una acción negligente del conductor según el art. 1902 CC – Concurren los tres elementos del art. 1902 CC: acción negligente, daño y nexo causal – La acción negligente se concreta en falta de atención en la conducción (infracción de las mínimas normas de cuidado) – El daño se concreta en las lesiones sufridas por el cliente y posteriores secuelas – La importancia de las lesiones es compatible con el accidente provocado por la acción negligente del conductor – La carga de la prueba de lesiones o degeneración ósea anterior corresponde al demandado y no existe ninguna – La aplicación estricta del Baremo ofrece una indemnización mucho mayor

mar que los estamos empleando correctamente.

EL MÉTODO THE END PARA PLANIFICAR LA ESTRATEGIA Hemos visto tres instrumentos de los que nos servimos los abogados en la tarea de determinar la estrategia del caso, con frecuencia sin ser conscientes de su utilización y desconociendo su funcionamiento interno. A continuación expondré el método abreviado The End, que le permitirá encontrar la estrategia más eficaz para su caso o juicio, integrando lo mejor de los tres instrumentos. Para ello será necesario que use la plantilla de estrategia e ideas, completándola con los datos que obtenga en cada uno de los pasos siguientes y de la que podrá imprimir las copias que necesite para sus casos (en el anexo Herramientas se recoge la plantilla lista para imprimir y usar).

Fijar los objetivos Disponga encima de la mesa toda la documentación que haya reunido del asunto después de entrevistarse con el cliente y de la investigación que, en su caso, haya realizado. Si tiene parte de estos documentos en su ordenador, por ejemplo los correos electrónicos, imprímalos e incorpórelos al resto de los papeles. Después revise con una lectura rápida toda la documentación y decida qué documentos son los más importantes. Señálelos con algún marcador del tipo post-it y estúdielos detenidamente. Terminado el análisis de los documentos seleccionados, coja la plantilla de estrategia e ideas y escriba en el círculo más grande de la izquierda su objetivo principal en el procedimiento (ver recuadro). En la mayoría de las ocasiones, este objetivo principal aparece de manera intuitiva acompañado del argumento esencial en que apoyará todo el edificio de su defensa. Es la primera idea que nos viene a la cabeza y coincide con la petición principal del suplico del escrito de alegaciones. En-

tonces, ¿me está diciendo que debo empezar escribiendo el suplico? Ni más ni menos que eso. Le estoy pidiendo, por ejemplo, que rompa con su hábito de comenzar una demanda o contestación por el encabezamiento, luego el primer hecho, el segundo y así sucesivamente, e incorpore el nuevo hábito de iniciar el escrito por el suplico. Aunque siendo más exactos, lo que propongo es que piense primero en el suplico, lo anote en su plantilla y la complete con el resto de los pasos, y luego ya empezará la redacción del escrito como siempre, por el encabezamiento. No le propongo una manera distinta de redactar, sino de pensar en relación con la gran mayoría de los abogados.

Los hechos huérfanos de prueba o cuya evidencia resulte muy dudosa han de ser sustituidos por otros o simplemente eliminados

¿Y por qué tiene tanta importancia el suplico? Pues porque es la brújula del procedimiento y el faro que indica los obstáculos que debemos evitar. ¿Se atrevería usted a recorrer una ciudad con barrios peligrosos sin un mapa? ¿Acude al supermercado sin una lista o una mínima idea de lo que quiere comprar? Entonces, ¿cómo podemos empezar una demanda, querella o denuncia sin conocer adónde vamos? Por eso es tan importante fijar previamente los objetivos, porque es la manera de focalizar nuestros esfuerzos, seleccionar los mejores recursos y recuperar el rumbo en caso de extravío. Cuando haya escrito en la plantilla el resultado general toca el turno a los objetivos concretos. Ahora se

trata de descubrir las metas intermedias que ha de cruzar hasta alcanzar el objetivo último. Una imagen que nos puede ayudar a comprender la necesidad de plantear objetivos concretos dentro del procedimiento es la de un edificio en el que quisiéramos subir de una primera planta a la segunda. Esta segunda planta sería el objetivo general, el resultado que pretendemos lograr, aunque para conseguirlo necesitaríamos escalar los peldaños de la escalera que separa las dos plantas. Cada peldaño se convertiría entonces en el objetivo concreto que debemos superar hasta la segunda planta. Podría decirse que necesitamos fraccionar el objetivo general en objetivos más accesibles o pequeños. A la vista de la documentación examinada y de la información que posee, piense en los, como máximo, cuatro objetivos precisos que le conducirán al resultado deseado y anote cada uno de ellos en los círculos más pequeños situados a la derecha del círculo mayor de la plantilla. Cuando los tenga, ha llegado el momento de abordar el siguiente paso.

Encontrar hechos, evidencias y fundamentos de Derecho En este paso hemos de buscar, entre la información examinada, los hechos, evidencias y fundamentos legales que sirvan de apoyo a los objetivos fijados en el paso anterior. Siguiendo con la imagen del edificio, si el objetivo general era la segunda planta y los objetivos concretos los peldaños, entonces los hechos, evidencias y fundamentos legales serían la estructura y materiales con los que está construida la escalera. Son los átomos que forman la materia del procedimiento. No se trata de realizar un análisis exhaustivo de todos estos elementos, sino de extraer una síntesis de los hechos principales, las pruebas actuales o previsibles que los acreditan y las normas en que se amparan esos hechos con el fin de obtener una visión global del procedimiento.

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En un escrito jurídico como una demanda o contestación existe gran cantidad de información intrascendente para la resolución del procedimiento. Es típico de los abogados adornar la narración mediante el uso exagerado de adjetivos, conceptos vacíos de significado, palabras baúl, redundancias y argumentos falaces. Nuestro trabajo es separar el grano de la paja y extraer de toda la maraña de datos los hechos relevantes para trazar nuestra estrategia de defensa. Si su cliente es el actor, examine la documentación e información que tenga y seleccione los hechos imprescindibles que se alineen con sus objetivos, aquellos que por sí mismos basten para diseñar y sustentar su estrategia procesal. Prescinda de los hechos que no aportan significado al procedimiento, bien por ser ajenos a los objetivos propuestos o bien por carecer de prueba. Haga lo mismo si su posición es la de demandado: revise la demanda y documentación aportada con ella y seleccione los hechos que desmientan, contradigan o invaliden los esenciales alegados por la actora. Procure precisar un máximo de cuatro hechos por cada uno de los objetivos concretos y regístrelos en los espacios rectangulares dispuestos al efecto en la plantilla. La selección de los hechos ha de efectuarse con base en las evidencias que tengamos o que podamos obtener en un momento posterior, de tal manera que solo serán escogidos aquellos hechos para los que exista al menos una evidencia, que puede ser una prueba plena, un indicio o una presunción derivada de las dos anteriores. Los hechos huérfanos de prueba o cuya evidencia resulte muy dudosa serán sustituidos por otros o simplemente eliminados. Siempre será mejor presentar pocos hechos demostrables que muchos pero carentes de prueba, ya que estos últimos serán considerados por el juez meras opiniones. Anotaremos estas evidencias en nuestra plantilla junto a los hechos a los que se refiere cada una de ellas.

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Finalmente, apuntaremos en los mismos recuadros de la plantilla los fundamentos de Derecho más importantes, tanto de carácter procesal como material, en los que encuentran encaje los hechos seleccionados para cada objetivo. Estos fundamentos serán artículos, principios del Derecho, derechos fundamentales o sentencias, en especial de la Audiencia Provincial o Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma a los que correspondería conocer del caso en segunda instancia. Una vez haya anotado los fundamentos de Derecho puede pasar al último paso.

Planificar la estrategia y generar ideas La plantilla completada con los datos obtenidos en los dos pasos anteriores, donde hemos determinado primero los objetivos y después los hechos, evidencias y fundamentos de Derecho, constituye el plan estratégico del procedimiento. Este nos ofrece una visión de conjunto que nos será de gran ayuda para redactar la demanda, querella, contestación o incluso un recurso. Funciona como una “hoja de ruta” que nos indica las metas de nuestro recorrido y los caminos que debemos seguir para alcanzarlas. El tercer paso tiene como función, por un lado, revisar este plan estratégico y, por otro, extraer de la información vertida en la plantilla las ideas o argumentos esenciales que luego desarrollaremos en los escritos de alegaciones o en el juicio. La revisión del plan estratégico consiste en volver sobre los objetivos y comprobar que no hemos errado en su determinación, rectificándolos o reajus-

tándolos en caso contrario, verificación que también deberemos efectuar con los hechos, evidencias y fundamentos de Derecho seleccionados, cerciorándonos de que efectivamente son idóneos en relación con esos objetivos y la información de que disponemos.

La plantilla de estrategias e ideas constituye el plan estratégico del procedimiento, ofrece una visión de conjunto y ayuda a redactar la demanda

La segunda función de este tercer paso es extraer, de los datos consignados en la plantilla, las ideas o argumentos principales que servirán de guión en nuestros escritos de alegaciones o en el juicio. Para ello nos serviremos del recuadro más grande situado a la derecha de la plantilla, anotando allí las ideas que infiramos para cada uno de los cuatro grupos de objetivos, hechos, evidencias y fundamentos de Derecho. Al principio no se preocupe de ordenar o filtrar las ideas, sino que vaya escribiendo en el recuadro aquellas que se le ocurran. Luego, una vez haya acabado de anotarlas todas, seleccione — nunca más de ocho— las que le parezcan más adecuadas a los objetivos, hechos y pruebas que previamente ha consignado en la plantilla.

Bibliografía Estalella, J.: El abogado eficaz. Cómo convencer, persuadir e influir en los juicios. Las Rozas: LA LEY, 2009.

Probática Coordinación: Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL

ELENA LÓPEZ CAPELLA Abogada. Miembro del equipo académico del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de ESADE

a figura del administrador de hecho tiene actualmente su reflejo tanto en el Código Penal como en la normativa concursal en varios de sus preceptos. En el marco concursal cobra importancia en la medida en que se atribuye responsabilidad, asimismo, para quien haya actuado como administrador de hecho y, por tanto, haya colaborado con su administración a tomar decisiones que hayan afectado al patrimonio del concursado. En el escenario actual, en el que hay un elevado número de sociedades en concurso, es habitual encontrarnos con el objetivo de tener que probar que algún sujeto ha actuado como administrador de hecho. La prueba de esta figura adolece de diversas dificultades, puesto que quien actúa como tal habitualmente toma la prudencia de ocultar su actuación y no dejar evidencias de esta, motivo por el cual muchas veces es importante recurrir a los indicios y presunciones para reforzar aquellos medios de prueba de los que dispongamos.

Búsqueda de indicios para la prueba del administrador de hecho La probática ofrece una serie de técnicas que proporcionan resultados muy provechosos en la búsqueda de indicios para la prueba del administrador de hecho, figura que se halla actualmente recogida tanto en el Código Penal como en la normativa concursal.

En los casos de la prueba del administrador de hecho, habitualmente se habla del “levantamiento del velo”; así, De Ángel Yágüez la define como la “actuación encaminada a prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, levantando su velo y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior”. Cuando procedamos en nuestra tarea probatoria a levantar el velo de la sociedad, para conocer quién realmente la administraba o las intenciones que tenían ciertas actuaciones, es esencial encontrar elementos detrás del velo

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Probática

que nos lleven a determinar la existencia de una situación de administración de hecho. Así, la probática resulta de utilidad para probar que alguien ha actuado

como administrador de hecho de una sociedad; ello constituiría lo que en probática se llama thema probandi, es decir, aquellos hechos que, respondiendo a un supuesto descrito en la norma jurídica (hechos operativos), son objeto

Indicios en las resoluciones judiciales ] SAP de Valencia, Secc. 8.ª, de 27 septiembre de 1999 (Rec. 289/1998): “Nos hallamos ante uno de esos supuestos en que el demandado absuelto no es, simplemente, uno de los encargados de gestionar la vida económica de la sociedad como apoderado de esta, sino que es, realmente, el administrador de hecho de la marcha societaria, siendo su hijo —extremo este reconocido por ambos— el administrador social pero no quien realmente conoce y controla el desenvolvimiento usual de la entidad mercantil, bastando tres datos para poner de relieve tal circunstancia: de un lado, que el hijo condenado y aquietado a tal resolución aparece como titular de 25 participaciones, y su hermana Ana Isabel de 26, lo que hace un total de 51 de las 100 que forman el capital social, siendo ambos solteros, de 23 y 26 años al tiempo de constituirse la sociedad, de lo que fácilmente puede deducirse que la titularidad mayoritaria de la empresa está en manos de la familia del apoderado D. Vicente C.P., padre de los socios integrantes y, por tanto, no ajeno a la marcha societaria considerada en su conjunto, sin que conste capital propio o solvencia personal del primero de los indicados, aquí codemandado, D. Vicente Javier C.M., que aparece, además, como administrador de la sociedad […]. Y, por último, porque el tenor de las facultades del apoderado, que son amplísimas, y prácticamente coincidentes con las que el artículo 15 de los estatutos otorga al administrador, reafirman en las anteriores apreciaciones, relativas a que, de hecho, es el demandado absuelto el que gestiona la marcha económica de la sociedad, siendo de destacar que él fue quien contrató con la demandante, como reconoce D. Vicente Javier C.M. al absolver la posición segunda, y que con posterioridad a la presentación de la demanda que nos ocupa, el Ayuntamiento certifica (folio 199) el cobro de una cantidad de 602.839 pesetas por la empresa demandada de la que los codemandados son respectivamente administrador y apoderado.” ] SAP de Madrid, Secc. 28.ª, de 26 noviembre de 2010 (Rec. 146/2010): “Se encuentra plenamente acreditado, tanto por los informes médicos incorporados al proceso (folios 434 y ss.) como por la prueba testifical, que el administrador de derecho D. Benigno abandonó la administración efectiva de la sociedad a principios del año 2003 como consecuencia de padecer determinadas dolencias de carácter psiquiátrico relacionadas con su dependencia a las drogas y al alcohol, dolencias que, según se desprende de los aludidos informes, tuvieron para el paciente efectos inhabilitantes respecto de tareas tales como la dedicación a funciones de naturaleza empresarial. Los apelantes, Sres. Eloy y Alejandra, que no cuestionan en esencia ese estado de cosas, alegan que en todo caso su actividad gestora fue siempre consensuada con el administrador de derecho, quien —así lo aseguran— les telefoneaba diariamente para estar al tanto de la marcha de la sociedad e impartir las directrices oportunas. Sin embargo, esta última afirmación no solo resulta inverosímil per se en presencia de una patología como la descrita por los informes clínicos sino que, de hecho, resultó en cierta medida desmentida […] por una relevante empleada de la empresa.”

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de prueba por ser controvertidos por la contraparte. Con el análisis y tratamiento de los hechos, deberemos hallar aquellos elementos que han sucedido y de los que derivarán multiplicidad de indicios. En la prueba del administrador de hecho, deberán existir indicios que lleven a presumir que la actuación de dicho administrador de hecho ha sido (i) sin título formal válido y eficaz, (ii) autónoma e independiente, (iii) con una participación activa en el desarrollo y formación de la voluntad social, (iv) de forma continuada, habitual y duradera, (v) y conocida, aceptada y tolerada por los socios y administradores formales.

Técnicas probatorias Para levantar el velo de lo que acontece en una sociedad y determinar si en esta existe un administrador de hecho, la probática ofrece al investigador de los hechos una serie de técnicas que, aplicadas al caso concreto, nos proporcionarán resultados muy provechosos en la búsqueda de indicios (la semiótica). Una de las tipologías de técnicas que ofrece la probática es el llamado espectro factual hipotético (EFH), que consiste en centrar la atención en un hecho, llamado hecho molar, entendido como el supuesto de hecho global, susceptible de ser descompuesto en varios hechos que lo configuran. A partir del hecho molar y teniendo en cuenta los detalles y elementos que conocemos del caso, en nuestra investigación de los hechos iremos trazando la historia hipotética que consideramos que podría haber sucedido, de acuerdo con las máximas de experiencia. Esta historia la iremos desglosando en los que llamaremos hechos moleculares, que constituirán cada uno de los elementos de estas hipótesis. Así, por ejemplo, si debemos hallar indicios del hecho molar relativo a que el sujeto era quien, en el marco de una sociedad familiar, realmente tomaba

las decisiones en lugar del administrador de derecho, podemos dividirlo en hechos moleculares de este modo: el administrador de derecho era un familiar político, dicho familiar tenía una profesión a tiempo completo ajena a la empresarial y a la actividad propia de la empresa en proceso (que podría ser, por ejemplo, la fabricación de piezas para automóviles), vivía en una localidad lejana a la del domicilio de la sociedad, el supuesto administrador de hecho había mantenido dicho cargo de derecho en el pasado, no obstante, cesó cuando empezaron a ir mal los resultados de la sociedad que solo él conocía. Incluso cada uno de los hechos moleculares indicados podría ser objeto, a su vez, de un nuevo desglose, hasta llegar a los actos concatenados que hipotéticamente han sucedido. El análisis de cada uno de los hechos moleculares del EFH nos permite encontrar, en cada hecho desglosado, medios de prueba que probablemente puedan existir en el caso objeto de prueba, así como varios indicios. Por ejemplo, de los hechos moleculares anteriormente indicados —tenía una profesión ajena a la empresarial y a tiempo completo—, podríamos investigar el tipo de profesión —por ejemplo, sanitario, sin conocimientos empresariales, y posiblemente dispares en relación con el objeto social de la compañía, los estudios del sujeto y el currículum—. Cuando hallamos indicios durante la tarea probatoria, es importante analizar la fortaleza de los mismos. Es decir, deben ser indicios que no sean fácilmente contraargumentables según las máximas de experiencia, que no sean hechos infirmables, ya que de otro modo serían débiles a la hora de apoyar un medio probatorio que necesitara de diversos indicios para ser lo suficientemente contundente para aportarlo al proceso.

Indicios frecuentes Algunos de los indicios que suelen encontrarse en los casos en los que supuestamente hay un administrador de

hecho pueden ser, a modo enunciativo, los que se indican a continuación, siguiendo la nomenclatura creada por Muñoz Sabaté. El indicio dominancia es aquel por el que se considera que alguien ejerce un control sobre las acciones de otro. En el caso que nos ocupa, podría considerarse tal indicio en el supuesto de que el administrador de hecho actúe mediante el administrador de derecho, el cual no toma las decisiones por sí solo, sino instruido por aquel. Ocultatio es el indicio que marca la voluntad de ocultar los hechos. Así, quien actúa como administrador de hecho suele ocultar sus actos, de modo que públicamente no se conozca que él es quien está administrando la sociedad. Los indicios tempus y locus tienen que ver, respectivamente, con el momento y el lugar donde ocurren los hechos. Si bien ambos deben estar relacionados por el principio de causalidad, podemos, asimismo, tratarlos independientemente entre sí. El indicio tempus lo podemos relacionar con ciertos hechos, como serían, a modo de ejemplo, los malos resultados económicos de la empresa que provocan el cese como administrador de derecho de quien posteriormente seguirá actuando como administrador de hecho, y ello para eludir ciertas responsabilidades. En cuanto al indicio locus, lo podemos considerar en el lugar donde acontecen los hechos, esto es, las oficinas de una empresa familiar o la ubicación del

despacho del supuesto administrador de hecho. Vicinitas es aquel indicio por el que se considera que hay conocimiento dentro de un círculo grupal o social de algo que se entiende que desprende tal resonancia comunicativa que lleva a presumir que quien es miembro del grupo conoce el evento ocurrido en el círculo. Este indicio podríamos encontrarlo, por ejemplo, entre los trabajadores de una empresa familiar, quienes podrían no conocer al administrador de derecho y saber que quien toma las decisiones de la administración de la compañía es el supuesto administrador de hecho. Varios de los indicios enumerados se han visto reflejados en diversas resoluciones judiciales (ver recuadro).

Conclusión Como conclusión, en un supuesto de administrador de hecho pueden concentrarse varios indicios, habituales, que llevan a considerar, según las máximas de experiencia, que se ha producido una situación de administración de hecho. Es por ello que cobra importancia en dicha tarea probatoria hallar el mayor número de indicios posibles, ya que estos nos ayudarán a probar en un proceso, mediante la creación de presunciones fuertes, que esta situación ha existido y, por tanto, dicho administrador de hecho debe ser condenado o debe responder en caso de concurso, dependiendo de la jurisdicción en la que se halle el caso.

Bibliografía De Ángel Yágüez, R.: La doctrina del “levantamiento del velo” de la persona jurídica en la jurisprudencia. Madrid: Civitas, 2006. Múñoz Sabaté, L.: Summa de probática civil. Cómo probar los hechos en el proceso civil. Las Rozas: LA LEY, 2008. -- Tratado de probática judicial. Barcelona: JM Bosch, 1996.

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Problemas prácticos derivados de la reforma del juicio de desahucio por falta de pago No son pocas las apreciaciones críticas que merece la reforma del juicio de desahucio por falta de pago operada por la Ley de Medidas de Agilización Procesal, no solo por lo que establece, sino también por lo que silencia o regula de manera deficiente.

M. JOSÉ ACHÓN BRUÑÉN Doctora en Derecho procesal

a Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal ha reformado el juicio de desahucio por falta de pago extendiendo al mismo la técnica monitoria en aras de acelerar la tramitación de estos procedimientos y de dar pronta respuesta a los arrendadores de inmuebles que acuden a los tribunales en busca de tutela jurídica.

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El objeto del presente artículo es analizar los efectos de la reforma, aplaudiendo sus aciertos, censurando sus imperfecciones y solventando los problemas prácticos subsistentes en una materia castigada por sucesivas modificaciones normativas y que todavía no ha sido dotada del adecuado ropaje legal.

Reformas introducidas Los dos aspectos más importantes de la reforma del juicio de desahucio por falta de pago son el establecimiento de un requerimiento de pago al arrendatario por 10 días y la eliminación de la celebración de la vista de juicio verbal si el arrendatario no se opone. En el requerimiento se concede al arrendatario la opción de pagar al arrendador, enervar —si se dieren los presupuestos para ello— o comparecer y formular sucintamente oposición alegando el pago o discutiendo las circunstancias relativas a la enervación y, en el caso de que el demandante hubiera expresado en la demanda el compromiso de condonar toda o parte de la deuda y de las costas a cambio del desalojo voluntario (lo que solo es posible en fincas urbanas e incomprensiblemente no en rústicas), el arrendatario podrá manifestar en dicho plazo de 10 días (con anterioridad eran cinco días) si acepta el compromiso de desalojo del inmueble en el plazo que indique el arrendador, que no podrá ser inferior a 15 días desde la notificación de la demanda. El requerimiento practicado con el arrendatario reviste la especialidad de tener que realizarse por entrega personal, conforme a lo previsto en el art. 161 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), y presenta un contenido mixto, pues también hace las veces de citación a una eventual vista (que solo se celebrará si el arrendatario se opone) y de notificación de la fecha del lanzamiento (en plazo inferior a un mes desde la vista), que no precisará ulterior comunicación si el arrendatario no realizare ninguna de las actuaciones señaladas en el requerimiento. Además, también expresará que si el demandado pretende solicitar asistencia jurídica gratuita debe interesarlo en los tres días siguientes a la práctica del requerimiento y que queda citado para recibir la notificación de la sentencia el sexto día siguiente al señalado para la vista, apercibiéndole

de que se declarará el desahucio sin más trámites si no compareciere a la vista.

Deficiencias, defectos e imprecisiones Son diversas las apreciaciones críticas que merece la nueva normativa, no solo por lo que dice sino también por lo que silencia o regula de manera deficiente o confusa. Se prevé idéntica tramitación con independencia de que el arrendador acumule o no al desahucio la reclamación de cantidades debidas. En primer lugar, resulta criticable, a nuestro modo de ver, que el contenido del requerimiento al arrendatario sea el mismo con independencia de que se haya o no acumulado a la demanda la pretensión de condena al pago de cantidades debidas por el arrendatario, pues, en todo caso, en el párrafo primero del art. 440.3 LEC se acuerda requerir al mismo para que pague al actor y, si este solo hubiera solicitado en la demanda el desahucio, el requerimiento de pago resulta incongruente.

La Ley 37/2011 extiende la técnica monitoria al juicio de desahucio por falta de pago en aras de acelerar la tramitación de estos procedimientos

En nuestra opinión, si no se acumula a la demanda la acción de reclamación de cantidades ex art. 438.3.3.º LEC, tan solo resulta coherente requerir al arrendatario para que desaloje voluntariamente el inmueble o enerve la acción (si se dieren los presupuestos previstos en el art. 22.4) o, en su caso,

para que manifieste si acepta la condonación de rentas y costas a cambio del desalojo voluntario si en este último caso se tratare de una finca urbana, pero no cobra razón de ser requerirle de pago respecto de unas cantidades no reclamadas por el arrendador en la demanda. Por eadem ratio, no resulta acertado que, en el supuesto de que el demandado atendiere el requerimiento en cuanto al desalojo del inmueble sin formular oposición ni pagar la cantidad que se reclame, en todo caso y con independencia de que el arrendador haya acumulado al desahucio la acción de reclamación de rentas, el secretario dicte decreto dando por terminado el procedimiento respecto del desahucio y confiera traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución respecto de las cantidades debidas, bastando para ello con la mera solicitud (párrafo sexto del art. 440.3). Imprecisión acerca de si el pago por parte del arrendatario lo será de todas las cantidades debidas o solo de las que adeude en el momento de interponer la demanda. Para mayor cúmulo de despropósitos, no solo se requiere al arrendatario de pago con independencia de que en la demanda se hayan reclamado las cantidades debidas, sino que, además, en el párrafo primero del art. 440.3 no se matiza si, en caso de pagar, deberá abonar solo las cantidades adeudadas en el momento de la demanda o las que debiere en el momento del pago. Dicha matización solo se realiza respecto de la enervación, en que se especifica que deberá pagar o poner a disposición del tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeudare en el momento de dicho pago enervador del desahucio. En esta tesitura, y en aplicación de la máxima inclusio unius, exclusio alterius, pudiera inferirse del tenor del precepto que, en caso de que el arrendatario decidiere pagar —cuando no le sea posible enervar—, basta con que

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abone el importe de la cantidad debida en el momento de formular la demanda, solución que en modo alguno resulta satisfactoria. No se prevé el lanzamiento del arrendatario que paga lo debido sin proceder al desalojo del inmueble confundiendo el legislador el pago y la enervación. El párrafo cuarto del art. 440.3 tan solo anuda la posibilidad de proceder al inmediato lanzamiento a que el arrendatario no realice ninguna de las actuaciones permitidas en el requerimiento (entre las que se encuentra el pago), sin percatarse el legislador de que también se deberá adoptar la misma determinación cuando el deudor pagare pero no desalojare el inmueble voluntariamente ni formulare oposición, siempre que dicho pago no se pueda considerar enervación. El párrafo quinto del art. 440.3 establece que “si el demandado no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere para oponerse o allanarse, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio y dará traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución bastando para ello con la mera solicitud”. Sin embargo, no se alcanza a comprender qué relevancia procesal puede tener que el arrendatario que no pueda enervar proceda al pago, por lo que resulta incorrecto subordinar la posibilidad de lanzamiento a que el demandado no ha-

ya atendido el requerimiento de pago, pues parecen concederse al arrendatario infinitas posibilidades de pagar en sucesivos pleitos interpuestos por el arrendador evitando así el desalojo, mientras que, conforme al art. 22.4 LEC, solo el primer pago de lo debido se puede considerar enervación y, por ende, evitar el lanzamiento.

La reforma establece un requerimiento de pago al arrendatario por 10 días y elimina la celebración de la vista de juicio verbal si el arrendatario no se opone

Todo pago realizado por el arrendatario cuando le esté vedado enervar (por haber enervado en una ocasión anterior o haber sido requerido con un mes de antelación) no evitará la ejecución del lanzamiento aunque, si el actor hubiere acumulado a la demanda la acción de reclamación de cantidades debidas, evitará la ejecución forzosa respecto de dichas cantidades.

Alegación de crédito compensable SAP de Sevilla, Secc. 5.ª, de 12 de noviembre de 2008, (Rec. 4471/2008): “Por lo que respecta al tema de la reconvención, esta pudo haberse formulado en el plazo que señala el art. 438.1, al igual que, sin cortapisas de ningún tipo, la alegación de crédito compensable, con arreglo al apartado 2 del mismo precepto, ya que, si bien no existe la posibilidad de formular la primera, efectivamente, respecto de la acción de desahucio por falta de pago de rentas, hay que entender, sin embargo, que sí procede en lo relativo a la acción acumulada de reclamación de rentas, respecto de la que la sentencia sí produce los efectos de cosa juzgada, no habiéndose producido, por lo tanto, ni infracción procesal alguna, ni tampoco indefensión.”

Limitación indebida de las causas de oposición del deudor cuando el arrendador haya acumulado a la acción de desahucio la de reclamación de cantidades debidas. Resulta reprobable que si el arrendador ha acumulado a la demanda de desahucio la reclamación de cantidades debidas, al igual que si no hubiere efectuado dicha acumulación, tan solo se permita al arrendatario, en el plazo de 10 días concedido en el requerimiento, oponerse alegando el pago —total o parcial— o las circunstancias relativas a la enervación. En caso de acumulación de acciones se le debería permitir oponerse por cualesquiera causas, pudiendo incluso alegar una compensación (ver recuadro), pues la limitación del efecto de cosa juzgada prevista para el desahucio por falta de pago (art. 447.2 LEC) no puede hacerse extensiva a la reclamación de cantidad en que no existe dicha sumariedad, sin que proceda entender lo contrario alegando la prevalencia de la acción de desahucio. En este sentido, se pronuncia Magro Servet; asimismo, en una de las encuestas jurídicas de la revista SepinNET Arrendamientos Urbanos, todos los juristas consultados menos uno consideran que la sentencia en cuanto a la reclamación económica produce efecto de cosa juzgada (véase, también, la SAP Barcelona, Secc. 13.ª, de 14 de octubre de 2008 (Rec. 916/2007). Además, aunque solo se ejercite la acción de desahucio por falta de pago, se debe permitir al demandado oponerse por la falta de presupuestos procesales, pues es lógico entender que no se puede dejar de debatir la regular constitución de la litis. Resultaría absurdo remitir esta cuestión a un juicio plenario posterior, máxime cuando la doctrina (Pedraz Penalva y Blasco Soto en Proceso civil práctico) viene considerando que las excepciones procesales inciden en la esfera jurídico-pública al estar referidas a presupuestos y exigencias de ius cogens. Asimismo, tampoco puede considerarse que la legitimación de las partes

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sea una cuestión compleja, pues constituye uno de los presupuestos de viabilidad del proceso (Montero Aroca y Flors Matíes). También la SAP Alicante, Secc. 7.ª, de 3 de mayo de 2006 (Rec. 975/2005), considera que en el procedimiento de desahucio la condición de arrendador y arrendatario puede ser objeto de discusión. Por lo demás, nada se opone a que el arrendatario pueda ejercitar una declinatoria conforme a las reglas generales y en el plazo previsto para los juicios verbales, es decir, en los cinco días siguientes a la citación a la vista, sin que a ello sea óbice que en el juicio de desahucio por falta de pago la primera actuación con el demandado sea un requerimiento, pues este también sirve de citación a la eventual vista. La declinatoria puede resultar habitual en casos tales como cuando se haya pactado en el contrato de arrendamiento el sometimiento a arbitraje e, incumpliendo dicho pacto, se haya acudido directamente a los tribunales. En este punto, procede preguntarse si la interposición de la declinatoria suspenderá el plazo de 10 días concedido en el requerimiento (ver recuadro), lo que a nuestro parecer merece una respuesta positiva, sin que a ello obste que el art. 64.1 LEC prevea que la declinatoria suspenderá el cómputo para el día de la vista, pues, aunque en el juicio de desahucio por falta de pago no siempre esta se celebra, tampoco hay que obviar que el mentado precepto anuda la interposición de la declinatoria con la suspensión del curso del procedimiento principal que acordará el secretario judicial, por lo que en el nuevo juicio de desahucio resulta lógico suspender el plazo de 10 días concedido en el requerimiento cuando el arrendatario interpusiese una declinatoria, reanudándose en su caso si esta fuere desestimada. Silencio legal acerca de la posibilidad de requerir al arrendatario por medio de edictos. Conforme a lo previsto en el párrafo cuarto del art. 440.3 LEC, el requerimiento al demandado

citándole a la eventual vista se ha de practicar en la forma prevista en el art. 161 LEC, id est, por entrega personal ora por el servicio común o por la comisión judicial ora por el procurador del actor —si así lo solicitare y a su costa—, lo que supone una novedad legal que no va a tener especial incidencia práctica, pues, aunque la citación a la vista de los juicios verbales, por aplicación de lo dispuesto en el art. 155.1 LEC, se debería remitir al demandado por correo certificado con acuse de recibo u otro medio semejante, en la praxis resulta habitual que se practique personalmente.

No resulta correcto que se subordine la posibilidad de lanzamiento a que el demandado no haya atendido el requerimiento de pago

En todo caso, si no se hallare al interesado en su domicilio, se podrá realizar con un familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, con un empleado o con el conserje de la finca. El problema es que el demandado se encuentre en paradero desconocido, ya que procede plantearse si sería posible su requerimiento por edictos. En contra, se pudiere alegar la naturaleza monitoria del nuevo juicio de desahucio y que en el juicio monitorio se veda dicha forma de requerimiento (segundo párrafo del art. 815.1 LEC); además, si el arrendatario no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere para oponerse o allanarse, el párrafo quinto del art. 440.3 prevé la conclusión del juicio de desahucio por decreto dando traslado al demandante para que inste el despacho de ejecu-

ción, lo que pudiere causar indefensión al arrendatario que estuviere ajeno al procedimiento. No obstante, y sin perjuicio de lo antedicho, por nuestra parte mostramos una opinión favorable al requerimiento por edictos con base en las siguientes consideraciones: En primer lugar, a diferencia de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 815.1 LEC para el juicio monitorio, en el nuevo art. 440.3 no se establece prohibición alguna al respecto, por lo que deben operar las reglas generales (art. 164 LEC); además, tampoco en todos los monitorios resulta operativa dicha prohibición, a excepción de los especiales de propiedad horizontal del art. 21 LPH. En segundo lugar, mientras que en el juicio monitorio el auto despachando ejecución tiene efectos de cosa juzgada (art. 816.2 LEC) —lo que explica la prohibición con carácter general del requerimiento de pago por edictos para no vulnerar el derecho de defensa—, el juicio de desahucio tiene naturaleza sumaria y el arrendatario requerido por edictos puede acudir a un juicio posterior. En tercer lugar, continúa vigente —pues no se ha visto afectado por la reforma de la Ley 37/2011— el último párrafo del art. 164 LEC, conforme al cual en los juicios de desahucio por falta de pago o expiración del plazo o en los verbales en que se reclamaren cantidades debidas por el arrendatario cuando este no pudiere ser hallado en el domicilio designado para recibir actos de comunicación o, en su defecto, en el inmueble arrendado, se procederá sin más trámites a fijar la cédula de citación en el tablón de anuncios de la oficina judicial. Al comentar el Proyecto de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, Lores Rodríguez y López Jara pusieron de manifiesto que el hecho de que el demandado vea restringidas sus posibilidades de acceso al proceso al no llevarse a cabo por el

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órgano judicial una labor indagatoria de otros posibles domicilios podía atentar contra el derecho de tutela judicial. En el mismo sentido, Fraga Mandián considera que dicha previsión normativa puede rozar la inconstitucionalidad. Distinta opinión mantiene Martínez Sauri, para quien esta forma de citación no puede producir indefensión al arrendatario, pues el hecho de estar en descubierto del pago de la renta o de haber expirado el plazo del contrato ya presupone lógicamente ser consciente de las consecuencias judiciales que su conducta comporta. A nuestro juicio, en el nuevo juicio de desahucio la desatención del requerimiento permite al arrendador iniciar la ejecución, pero ello no causa

indefensión al arrendatario requerido por edictos, por la misma razón que resulta posible declarar sin más trámites el desahucio cuando el arrendatario no comparezca a la vista con independencia de que haya sido citado a la misma por edictos. ] Resulta excesivo señalar vista en todos los juicios de desahucio para ulteriormente suspender la mayoría de ellas. Con la nueva regulación, en todos los juicios de desahucio por falta de pago se efectuará el correspondiente señalamiento para la celebración de vista en la resolución admitiendo la demanda; sin embargo, su celebración quedará subordinada a que en el plazo del requerimiento el demandado se opusiere alegando el pago —total o par-

Solicitud de asistencia jurídica gratuita ❚ El hecho de que el legislador haya disminuido a la mitad (10 días) el plazo del requerimiento de pago en el juicio de desahucio respecto del concedido en el monitorio (20 días) no significa que la celeridad llegue a tal extremo que en modo alguno pueda ser suspendido. De hecho, dicha suspensión también podrá producirse por otras causas, como la solicitud de asistencia jurídica gratuita por el arrendatario en los tres días siguientes al requerimiento. ❚ No obstante, conforme a lo previsto en el art. 33.4 LEC, si dicha solicitud se realizara en un momento posterior a los tres días desde la notificación de la demanda de desahucio, la falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales, como regla general, no suspenderá la celebración del juicio. Bien es cierto que se establece como salvedad “los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita”, pero si acudimos a dicho precepto nos percatamos de que dicha salvedad no es tal, pues subordina en todo caso la suspensión del juicio a que la solicitud de la Justicia Gratuita se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales. Por consiguiente, no se entiende que el art. 33.4 LEC prevea que si la solicitud se presenta fuera del plazo pueda resultar aplicable dicha norma. ❚ En todo caso, y aun cuando se solicite el derecho de asistencia jurídica gratuita dentro de los tres días siguientes al requerimiento, la designación provisional de abogado y procurador se llevará a cabo con la mayor celeridad, por lo que, si se acordare, la suspensión será mínima, dado que el art. 33.3 LEC dispone que “el tribunal, tan pronto como tenga noticia de este hecho, dictará una resolución motivada requiriendo de los colegios profesionales el nombramiento provisional de abogado y de procurador, cuando las designaciones no hubieran sido realizadas con anterioridad, sin perjuicio del resarcimiento posterior de los honorarios correspondientes por el solicitante si se le deniega después el derecho a la asistencia jurídica gratuita”.

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cial— o las circunstancias relativas a la existencia de la enervación. Es de prever, por tanto, que en muchos casos el señalamiento de la vista deba dejarse sin efecto, con lo que un importante número de vistas van a ser objeto de suspensión, lo que puede atascar todavía más la apretada agenda de los juzgados de primera instancia, desaprovechando horas de audiencia con señalamientos que posiblemente no se celebren en detrimento de otros juicios que, cuando se acuerde la suspensión de los desahucios, ya no dará tiempo a señalar en su lugar. ] Problemática de la práctica del lanzamiento señalado en plazo inferior a un mes desde la vista, pues la sentencia puede no haber adquirido firmeza. A nuestro juicio, va a resultar problemático en los juicios de desahucio por falta de pago que la firmeza de las resoluciones ya no sea a los cinco días desde su notificación, sino a los 20 (modificación que ha sido producto de eliminar el plazo para preparar los recursos devolutivos), pues, aun cuando para practicar el lanzamiento no hay que respetar el plazo previsto en el art. 548 LEC (art. 549.4), hay que tener en cuenta que, para ejecutar la sentencia, esta debe ser firme. En este sentido, no es arriesgado aventurar que tendrán que suspenderse bastantes lanzamientos por que la sentencia no haya adquirido firmeza, dado que, señalándose la fecha del lanzamiento en el decreto admitiendo la demanda en plazo inferior a un mes (natural) desde la vista, va a resultar difícil que en dicha fecha ya hayan transcurrido 20 días (hábiles) desde la notificación de la sentencia para que esta sea firme. ] Descoordinación del párrafo quinto del artículo 440.3 con el artículo 437.3 LEC al exigir al arrendador instar nuevamente la ejecución del lanzamiento aun cuando ya lo hubiera solicitado en la demanda de juicio verbal. No se alcanza a comprender que en el art. 437.3 LEC se

disponga que puede interesarse en la demanda que se tenga por solicitada la ejecución del lanzamiento en la fecha y hora que se fije por el juzgado a los efectos señalados en el apartado 3 del art. 549 y que, por otro lado, cuando el juicio de desahucio por falta de pago no termine por sentencia, sino por decreto por no haber atendido el demandado el requerimiento de pago ni haber comparecido para oponerse ni allanarse, con independencia de que el arrendador haya solicitado el lanzamiento en la demanda de juicio verbal, se le confiera traslado para que inste la ejecución debiendo, en su caso, volver a pedir dicho lanzamiento. A nuestro juicio, se debería obviar dicho trámite si el actor ya hubiere instado la petición de lanzamiento en la demanda de juicio verbal, pues no tiene sentido que si el juicio termina por sentencia, conforme al art. 549.3 LEC no sea necesaria demanda ejecutiva si el arrendador hubiera solicitado el lanzamiento en la demanda de juicio verbal, mientras que si termina por decreto se le haya de dar traslado para que inste el despacho de ejecución. En todo caso, para la ejecución de la condena al pago de cantidades debidas por el arrendatario siempre será necesaria la demanda ejecutiva o solicitud del actor, ya que los arts. 437.3 in fine y 549.3 tan solo eximen de su presentación para ejecutar el lanzamiento si se hubiere solicitado en la demanda de juicio verbal de desahucio; sin embargo, dicha excepción no se puede hacer extensiva a la ejecución de la condena al pago de cantidades debidas por el arrendatario. Problemática acerca de si el pago anterior al requerimiento pero posterior a la demanda de desahucio puede considerarse enervación. En la anterior redacción del art. 22.4, el demandado podía enervar la acción de desahucio si concurrían los presupuestos prevenidos en dicho precepto, pagando al actor o poniendo a su disposición, en el tribunal o notarialmente, el importe de las cantidades recla-

introducida por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal), según el cual el arrendatario podía enervar durante el periodo comprendido entre su citación y el día señalado para la celebración del juicio verbal. Esto no resulta, a nuestro juicio, una opción acertada, pues el comienzo de la litispendencia se produce desde la presentación de la demanda, y el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación litigiosa en el momento en que se presenta la misma.

madas en la demanda y el de las que adeudare en el momento de dicho pago enervador del desahucio “antes de la celebración de la vista”, con lo que el texto legal venía a fijar un dies ad quem para enervar pero no un dies a quo. Así, la jurisprudencia mayoritaria venía considerando que el pago de la renta del arrendamiento fuera de plazo y después de presentada la demanda —aunque antes de la citación a la vista— no privaba a dicho pago del carácter de enervación si concurrieren los presupuestos del art. 22.4 (ver recuadro) y ello aunque el impago se fundara en una sola mensualidad de renta (STS de 24 de julio de 2008 (Rec. 508/2002) y aun cuando el pago se produjera al día siguiente de la interposición de la demanda (SSTS de 26 de febrero de 2009 y 26 de marzo de 2009 (Rec. 1507/2004). Sin embargo, el recién reformado art. 22.4 LEC no solo ha reducido el plazo para enervar sino que ha fijado uno concreto para ello —10 días desde el requerimiento—, lo que suscita el problema de si en lo sucesivo se podrá considerar enervación el pago de lo debido antes de ser requerido de pago pero después de la admisión de la demanda, pues pudiera parecer que el legislador quiere volver a lo previsto en el art. 1563 LEC 1881 (en la redacción

Problema acerca de si existe condena en costas cuando el procedimiento termina por decreto. Resulta reprobable que el legislador no se haya pronunciado acerca de si existe condena en costas cuando el demandado no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere para oponerse o allanarse, así como cuando solo atendiere el requerimiento en lo que respecta al desalojo del inmueble sin formular oposición, en cuyo caso los párrafos quinto y sexto del art. 440.3 LEC prevén que el secretario dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio y confiriendo traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución bastando con la mera solicitud. En nuestra opinión, a pesar del silencio legal, dicho decreto debe contener condena en costas si han intervenido en el proceso abogado y procurador, que será lo normal por exceder la cuantía del pleito de 2.000 euros conforme al art. 251.9 LEC; de hecho, incluso parte de la jurisprudencia se decanta por considerar necesarios en todo caso dichos profesionales en los juicios verbales por razón de la materia (SAP Zaragoza, Secc. 4.ª, de 10 de noviembre de 2005 (Rec. 261/2005); SAP Lleida, Secc. 2.ª, de 31 de octubre de 2006 (Rec. 388/2006); SAP Madrid, Secc. 9.ª, de 18 de junio de 2007 (Rec. 709/2004); SAP Valencia, Secc. 7.ª, de 9 febrero de 2009 (Rec. 790/2008). No tiene razón de ser que, si el juicio de desahucio termina por la enervación del demandado, haya condena en costas (art. 22.5) y que no la haya si

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Efectos del pago posterior a la demanda ❚ Con anterioridad a la reciente reforma del art. 22.4 LEC, la jurisprudencia mayoritaria venía considerando que el pago de la renta del arrendamiento fuera de plazo y después de presentada la demanda no privaba a dicho pago del carácter de enervación; así, la STS Pleno de 20 de enero de 2009 (Rec. 2693/2003) y STS 1.ª de 30 de octubre (Rec. 2629/2004). ❚ Dicha jurisprudencia del Supremo es secundada en las Audiencias, como la SAP Alicante, Secc. 5.ª, de 3 de marzo (Rec. 512/2009): “El recurso debe estimarse porque se acomoda al reiterado criterio de este Tribunal contenido en sentencias de 9 de noviembre de 2006, 6 de junio de 2007 y 5 de junio de 2008, entre otras, conforme al cual el impago de rentas a la fecha de presentación de la demanda constituye causa de desahucio que puede ser enervado si concurren los requisitos del artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil” (en similares términos: SAP Baleares, Secc. 3.ª, de 30 de abril de 2002 (Rec. 594/2001); SAP Madrid, Secc. 20.ª, de 20 de febrero de 2003 (Rec. 6/2001); SAP Córdoba, Secc. 2.ª, de 3 de julio de 2002 (Rec. 146/2002); SAP Zaragoza, Secc. 4.ª, de 31 de marzo de 2003 (Rec. 553/2002); SAP Ciudad Real, Secc. 1.ª, de 28 de abril de 2003 (Rec. 321/2002); SAP La Rioja, Secc. Única, de 30 de abril de 2003 (Rec. 488/2002); SAP Las Palmas, Secc. 5.ª, de 5 de marzo (Rec. 744/2003); SAP Las Palmas, Secc. 3.ª, de 26 de marzo de 2004; SAP Segovia, de 21 de mayo de 2004 (Rec. 134/2004); SAP Barcelona, Secc. 1.ª, de 25 de abril de 2005 (Rec. 764/2004); SAP Baleares, Secc. 3.ª, de 23 de febrero de 2006 (Rec. 641/2005); SAP Asturias, Secc. 5.ª, de 29 de noviembre de 2006 (Rec. 449/2006); SAP Madrid, Secc. 11.ª, de 8 de octubre de 2007 (Rec. 439/2006); SAP Barcelona, Secc. 13.ª, de 2 de diciembre (Rec. 152/2008); SAP Madrid, Sección 13.ª, de 24 de marzo de 2009 (Rec. 827/2008); SAP Madrid, Secc. 11.ª, de 30 de junio de 2011 (Rec. 647/2010).

acaba por no atender el requerimiento ni oponerse.

Problemas no resueltos por la reforma Al reformar el juicio de desahucio por falta de pago, la Ley 37/2011 ha creado problemas nuevos —como hemos analizado supra— y no ha solventado los existentes, que, lejos de clarificarse, se han venido a reproducir. Citación al demandado para recibir la notificación de la sentencia el sexto día siguiente a la vista en todos los casos de desahucio, siendo que en fincas rústicas se dicta sentencia en 10 días. No se alcanza a comprender que, tras la reforma de la Ley 37/2011, en el apartado 4 del art. 440 LEC se siga disponiendo que “en

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todos los casos de desahucio” el arrendatario será citado para recibir la notificación de la sentencia el sexto día siguiente al señalado para la vista, pues en los desahucios de finca rústica la sentencia se dicta dentro del plazo de 10 días, por lo que se está citando al arrendatario para ser notificado en un plazo en que puede no haberse dictado tan siquiera sentencia. En los desahucios de finca urbana la sentencia se dicta en cinco días, lo que se adecua perfectamente con que se cite al arrendatario el sexto día siguiente a la vista para proceder a su notificación. No obstante, ni siquiera en estos desahucios, la normativa es clara, pues, por un lado, en el art. 440.4 se establece que en el propio requerimiento se citará al demandado el sexto día siguiente al señalado para la vista para recibir la no-

tificación de la sentencia, pero, por otro lado, en el art. 447.1 se previene que se convocará en el acto de la vista a las partes a la sede del tribunal para recibir la notificación, que tendrá lugar el día más próximo posible dentro de los cinco siguientes al de la sentencia. En esta tesitura, y dado que en los desahucios de finca urbana el texto legal prevé dos plazos para la notificación de la sentencia (uno el sexto día siguiente a la vista, y otro dentro de los cinco siguientes a la sentencia), no resta sino interpretar que si el demandado no se persona en la vista ha de comparecer para que se le notifique la sentencia en los seis días siguientes a la misma, mientras que si concurre a la vista será convocado en esta para recibir la notificación de la sentencia en el día más próximo posible dentro de los cinco días siguientes a la sentencia, que a su vez se dictará dentro de los cinco siguientes a la vista. En todo caso, cuando el demandado desatienda el requerimiento no realizando ninguna de las actuaciones previstas en el mismo, no será necesario, según el párrafo cuarto del art. 440.3, notificarle la fecha del lanzamiento y bastará con la notificación efectuada en el requerimiento inicial. Descoordinación entre los artículos 21 y 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del plazo en que se ha de practicar el lanzamiento si el arrendatario no cumpliera el compromiso de desalojo voluntario en caso de condonación de rentas y costas por el arrendador. El art. 21.3 no se cohonesta con el segundo párrafo del art. 447.1 LEC, en primer lugar, porque, en los casos de aceptación del arrendatario de la condonación ofrecida por el arrendador de toda o parte de la deuda y de las costas a cambio del desalojo voluntario, el primero se refiere a la “resolución que homologue la transacción”, mientras que el segundo párrafo del art. 447.1 prevé para el mismo supuesto dictar una “sentencia de condena por allanamiento”, lo que tampoco es absolutamente correcto porque, si se ha acumulado a la acción

de desahucio la de reclamación de cantidades debidas y solo se ha condonado una parte de las mismas, en vez de dictarse una sentencia de allanamiento resultaría más correcto dictar un auto de allanamiento parcial, a instancia del actor, dado que el procedimiento continuará por las rentas no condonadas. En segundo lugar, también divergen dichos preceptos respecto de cuándo se ha de proceder al lanzamiento en el caso de que el arrendatario no cumpliere el compromiso de desalojo voluntario de la finca urbana, pues mientras que en el art. 21 se establece que la transacción quedará sin efecto, procediéndose al lanzamiento sin más trámite ni notificación en el día y hora fijadas en la citación si esta es de fecha posterior o en el día y hora señalados en la resolución homologando la transacción, el art. 447 prevé que en la sentencia de allanamiento se fijará con carácter subsidiario el día y hora en que, en su caso, tendrá lugar el lanzamiento directo del demandado que se llevará a término, sin necesidad de ulteriores trámites, en un plazo no superior a 15 días desde la finalización de dicho periodo voluntario, lo que supone una doble regulación legal de la misma cuestión que debería haber sido clarificada por el legislador aprovechando la reciente reforma del desahucio por la Ley 37/2011. Silencio legal acerca de si ha de cumplirse el plazo de desalojo del artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando no pudiera llevarse a efecto el lanzamiento en la fecha señalada en la resolución admitiendo la demanda de desahucio. Conforme a lo previsto en el art. 704.1 LEC, cuando el inmueble cuya posesión se deba entregar sea la vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan, el secretario judicial les concederá un plazo de un mes para desalojarlo, que, de existir motivo fundado, podrá prorrogarse un mes más. Es obvio que dicho precepto no resulta aplicable a los juicios de desahucio por falta de pago o expiración del plazo, dado que si así fuera quedaría inoperante la fecha del lanzamiento señalada en la resolución

de admisión de la demanda de juicio verbal (en plazo inferior a un mes desde la vista). No obstante, el silencio legal suscita la cuestión de si se deberá respetar el plazo del art. 704.1 en el caso de que no fuere posible llevar a efecto el lanzamiento en la fecha primeramente señalada, por ejemplo, cuando la sentencia se hubiere recurrido en apelación y el recurso no prosperare.

La reforma no resuelve si se deberá respetar el plazo del art. 548 LEC para despachar ejecución respecto de la reclamación de cantidades debidas por el arrendatario

Hubiera sido conveniente que el legislador hubiese previsto, para los casos en que la fecha del lanzamiento primeramente señalada debiera suspenderse, otro plazo de duración reducida en que el lanzamiento debiera practicarse, excluyendo expresamente el establecido en el art. 704.1 (un mes prorrogable por otro en caso de vivienda habitual), que resulta excesivamente dilatado para los juicios de desahucio por falta de pago y expiración del plazo. En sentido contrario se pronuncia Santos Martínez, el cual considera conveniente que en los juicios de desahucio, cuando se trate del desalojo de la vivienda habitual del arrendatario, no se señale fecha para el lanzamiento en un plazo inferior a un mes desde la vista, sino que se conceda un plazo superior. Imprecisión acerca de si debe cumplirse el plazo del artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el arrendatario solicite la ejecución respecto del pago de cantidades debidas. El art. 548 LEC —tam-

bién reformado con ocasión de la Ley 37/2011— establece que no se podrá despachar ejecución en el plazo de 20 días desde la firmeza de la resolución de condena (antes se contaban desde su notificación) o 20 días desde la notificación de la aprobación del convenio. El legislador no ha venido a reflejar en este precepto la pretendida agilización de los procedimientos judiciales que predica en el propio nombre de la Ley de reforma y en su Exposición de Motivos, sino que, por el contrario, demora indebidamente la posibilidad de despachar ejecución, pues al menos deberán transcurrir 40 días hábiles desde la notificación de la resolución de condena para poder iniciar la ejecución. Afortunadamente, el art. 548 no rige en la ejecución de sentencias de condena de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, por así preverlo expresamente el art. 549.4, lo que resulta una opción acertada, pues en otro caso no sería posible proceder al lanzamiento en una fecha inferior a un mes desde la vista; aun así, ya hemos analizado supra las dificultades que van a surgir con la nueva normativa para respetar el día señalado para el lanzamiento, pues, al haberse aumentado el plazo de firmeza de las sentencias a 20 días, puede ocurrir que en dicho día la sentencia no sea firme. El problema que la Ley no resuelve —y que tras la reforma de la Ley 37/2011 se ha quedado sin solventar— es si se deberá respetar el plazo previsto en el art. 548 para despachar ejecución respecto de la reclamación de cantidades debidas por el arrendatario. A estos efectos, parte de la doctrina opina que nada obsta para que el ejecutante pueda solicitar la ejecución de la sentencia en todos sus extremos sin esperar el transcurso del mentado plazo (Escaler Bascompte), pero, a nuestro juicio, resulta más adecuado entender que las excepciones que la Ley contempla tienen una aplicación restringida, por lo que, estableciendo la salvedad para la ejecución del lanzamiento, no se puede hacer extensiva a las recla-

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maciones de cantidades debidas por el demandado. No obstante, cuando el arrendatario procediere al desalojo sin pagar lo debido y sin oponerse, conforme al párrafo quinto del art. 440.3 LEC, el secretario dictará un decreto dando traslado al actor para que inste la ejecución, en cuyo caso entendemos que no será necesario dejar pasar el plazo del art. 548 para el despacho de ejecución, no solo porque así parece inferirse de la voluntas legislatoris, sino también porque en dicho caso no hay ninguna sentencia de condena que haya de notificarse al demandado. El plazo de cortesía o espera de 20 días del art. 548 LEC está pensado para que, una vez dictada sentencia o resolución de condena, el condenado pueda cumplir voluntariamente, pero no cobra razón de ser en juicios tales como el monitorio, el cambiario, las denominadas juras de cuentas o actualmente el desahucio por falta de pago sin oposición, en los cuales ya se ha concedido un plazo al deudor para el cumplimiento habiendo guardado silencio.

Bibliografía Escaler Bascompte, R.: El desahucio por falta de pago. Barcelona: Atelier, 2006. Fraga Mandián, A.: “Desatinos de identidad procesal entre el desahucio por falta de pago y la expiración del término”, en Boletín Arrendamientos Urbanos (Sepín), n.º 307, noviembre-diciembre de 2010. Gimeno Sendra, V. (dir.): Proceso civil práctico. Vol. V. Las Rozas: LA LEY, 2005. Lores Rodríguez, J. y López Jara, M.: “El nuevo ‘desahucio exprés’ en el Proyecto de Ley de medidas de fomento del alquiler de viviendas: algunas observaciones”, en El Consultor Inmobiliario, n.º 97, enero de 2009, y en Diario LA LEY, n.º 7.147, de 1 de abril de 2009. Magro Servet, V.: “La acumulación de acciones en el juicio de desahucio tras la Ley 19/2009, de 23 de noviembre”, en Práctica de Tribunales, n.º 72, junio de 2010. Martínez Sauri, S.: “La reciente reforma del desahucio por falta de pago y expiración de plazo”, en Diario LA LEY, n.º 7.299, de 9 de diciembre de 2009. Montero Aroca, J. y Flors Matíes, J.: Tratado de juicio verbal. Cizur Menor: Aranzadi, 2003. Santos Martínez, A.: “Problemática en torno al señalamiento anticipado del lanzamiento en el juicio de desahucio de finca urbana por falta de pago”, en Justicia: Revista de Derecho procesal, n.º 3-4, noviembre de 2007. VVAA: “Encuesta Jurídica”, en SepinNET Arrendamientos Urbanos, n.º 218, octubre de 2001.

Administrativo PEDRO JOAQUÍN MALDONADO CANITO Letrado del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid. Miembro de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

a Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contenciosoadministrativa (LJCA) regula las costas procesales en el artículo 139; sin embargo, no proporciona una definición de costas, por lo cual, para precisar esta cuestión tenemos que recurrir a la remisión expresa a la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, conforme establece la Disposición Final 1.ª de la LJCA, “en lo no previsto en esta Ley, regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Tradicionalmente, la Ley de Enjuiciamiento Civil no daba una definición de costas. Tanto la doctrina como la jurisprudencia vinieron a suplir esta deficiencia y se ocuparon de determinar qué había que entender por costas, desde dos posiciones: Los que no diferencian entre costas y gastos y que entienden por costas todos los gastos que se ocasionan en la sustanciación de un pleito o de cualquier asunto judicial. Los que diferencian entre costas y gastos, al considerar que las costas no son todos los gastos procesales sino aquella porción cuyo pago recae sobre las partes que intervienen en el proceso, y que reconocen a este proceso como causa inmediata y directa de su producción. Así, pueden definirse las costas como aquellos gastos procesales que, derivados directa e inmediatamente del proceso, se imponen a las partes en virtud de resolución firme.

Efectos económicos del proceso contenciosoadministrativo: imposición y tasación de costas La Ley de Medidas de Agilización Procesal ha supuesto una revolución en lo referente a los efectos económicos del proceso contencioso-administrativo, al despejar dudas sobre la inclusión en las costas procesales de las tasas por potestad jurisdiccional y al introducir el criterio del vencimiento objetivo para la imposición de costas.

La concreción del concepto de costas procesales vino de la mano de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (LEC), que en su

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artículo 241.1 enumera qué parte de los gastos procesales tiene la consideración de costas. Así, hace un distinción entre los gastos del proceso, que son aquellos desembolsos que tienen su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y las costas, que es la parte de aquellos que se refiere al pago de los siguientes conceptos: Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas. Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso. Depósitos necesarios para la presentación de recursos. Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos. Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso. Las tasas por la potestad jurisdiccional, cuando esta sea preceptiva. A continuación examinaremos los conceptos que han despertado más discusión, incidiendo en las novedades que supone la reciente Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Honorarios Conforme al artículo 31.2.2.º de la LEC, la intervención de abogado y procurador será preceptiva siempre, excepto en los siguientes supuestos: juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros y la petición inicial en los procedimientos monitorios, así como los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones. El artículo 32.5 de la cita-

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da norma establece que no se incluirán en la tasación de costas los honorarios de abogado ni los derechos y suplidos del procurador cuando su intervención no haya sido preceptiva salvo que el tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado o que el domicilio esté en lugar distinto.

Ante órganos colegiados, las partes deben asistir con abogado y procurador, excepto los funcionarios en cuestiones de personal que no impliquen separación del servicio

En lo que respecta al ámbito del procedimiento contencioso-administrativo, el artículo 23 de la LJCA precisa que, en sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un procurador y serán asistidas en todo caso por abogado; cuando así sea, será al abogado a quien se notificarán las actuaciones. Ante los órganos colegiados, las partes necesariamente deberán conferir su representación a un procurador y ser asistidas por abogado. Se excepciona el caso de los funcionarios públicos, que, en defensa de sus derechos estatutarios, podrán comparecer por sí mismos siempre que las actuaciones se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación del servicio. El artículo 24 de la LJCA contempla la representación y defensa de las Administraciones públicas, remitiéndose a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de señalar, en SSTS de 30 de mayo de 2001 (Rec. 4587/1993), 19 de

noviembre de 2002 (Rec. 2897/2001) y 7 de octubre de 2002 (Rec. 4917/1993) y Auto de 2 de febrero de 2006 (Rec. 2376/2004), que es obligada la personación del letrado en concepto de parte recurrida en los procesos en que la Administración es demandada, sin que pueda disociarse su intervención como representante y defensor de la misma. Por otro lado, con respecto al procurador, la jurisprudencia es unánime en señalar que, aunque su intervención solo es preceptiva ante los órganos colegiados a tenor del artículo 23.2 de la LJCA, cuando una Administración confiere su representación a un procurador, es legítima la inclusión de los aranceles del mismo en los litigios en que estos intervengan representando a las Comunidades Autónomas o a las Entidades Locales, pues el principio general en materia de postulación es que se efectúe por medio de procurador (Auto del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2005 (Rec. 5333/2002), que cita STS de 29 de marzo de 2000).

Depósitos para la presentación de recursos Desde algún sector doctrinal se ha venido manteniendo que los depósitos necesarios para la presentación de recursos tienen la consideración de costas, pues reúnen todas las notas que las caracterizan al ser desembolsos dinerarios causados directamente por el proceso y vinculados a este por una relación de necesidad y utilidad. El artículo 241.1 LEC los recoge entre los conceptos incluidos en costas. No obstante, existe la opinión que sostiene que estos depósitos tienen la consideración de gastos del proceso, pero que no deberían incluirse en el concepto de costas puesto que su reintegro no puede imputarse al condenado en costas ya que dichos depósitos se hallan en la cuenta del juzgado a disposición del recurrente, si su recurso es estimado, o a disposición de la parte contraria una vez instada la ejecución, si la sentencia recurrida fuese confirmada. La Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula

el depósito para recurrir, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, y la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde. En el apartado 5 de la citada Disposición Adicional, que fue introducida por vía de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria a la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la oficina judicial, se recogen las exenciones al depósito del Ministerio Fiscal y del Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Hasta ese momento, resultaban de aplicación a las Administraciones locales los privilegios procesales de asistencia jurídica al Estado y Comunidades Autónomas, previstos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado, que declaró expresamente vigente la Disposición Derogatoria Única, apartado 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 12 de la citada Ley de Asistencia Jurídica al Estado dispone que el Estado y sus organismos autónomos, así como las entidades públicas empresariales, los organismos públicos regulados por su normativa específica dependientes de ambos y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier tipo de garantía previsto en las leyes. En los presupuestos generales del Estado y demás instituciones públicas se consignarán créditos presupuestarios para garantizar el pronto cumplimiento, si fuere procedente, de las obligaciones no aseguradas por la exención. No obstante, el Tribunal Constitucional —en las Sentencias 64/1988, de 12 de abril, y 99/1998, de 31 de mayo— tenía ya señalado que la exoneración de cargas procesales a favor del Estado o los organismos públicos estatales requiere un precepto legal que lo establezca expresamente.

La exención de prestación de fianzas de las entidades que integran la Administración local venía regulada en el artículo 154.2 de la Ley 39/1999, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, que proclamaba: “Los tribunales, jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes, en general de la Hacienda Local, ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las Entidades Locales.” Este precepto se reproduce en el actual artículo 173 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, excepcionando expresamente los bienes patrimoniales no afectos a un uso o servicio público. No obstante, se hace preciso señalar que, en el caso de sociedades anónimas municipales, aunque el capital pertenezca íntegramente al Ayuntamiento, se niega su consideración de Administración pública a estos efectos.

Certificaciones y derechos arancelarios Con relación a las “copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos” (art. 241.1.5.º LEC), del tenor legal se desprende claramente que, siempre que el juzgado solicite alguno de los documentos reseñados, los encargados de los registros públicos no podrán exigir honorarios por la expedición de aquellos. Solo si se solicitasen a instancia de parte deberán ser abonados por la instante, sin perjuicio del posterior pronunciamiento sobre costas. En el caso de los “derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso” (art. 241.1.6.º LEC), hay que entender que la referencia legal es a los derechos arancelarios de notarios y registradores, no a los procuradores, cuyos derechos se incluyen en el ordinal 1

Tasa por la potestad jurisdiccional ❚ La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales administrativas y del orden social (BOE de 31 de diciembre), en su artículo 35 y bajo el título “Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo”, introdujo la sujeción de determinadas actuaciones procesales al pago de una tasa que tiene por objeto gravar la utilización, por parte de determinadas entidades, del ejercicio de la potestad jurisdiccional en dichos órdenes. No se trata de una figura ajena a nuestro ordenamiento , ya que los Decretos 1034/1959 y 1035/1959, de 18 de julio, regularon asimismo unas tasas judiciales que fueron derogadas por la Ley 25/1986, de 24 de diciembre. ❚ El hecho imponible que genera el devengo de la tasa es, según el artículo 35.1, la interposición de la demanda en toda clase de procesos declarativos y de ejecución en el orden jurisdiccional civil, así como la formulación de reconvención; la interposición de recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación en el orden civil; la interposición de recurso contencioso-administrativo, y la interposición de recursos de apelación y casación en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. ❚ En cuanto a los sujetos pasivos, están obligados al pago de la tasa todas aquellas personas jurídicas o entidades que promuevan el ejercicio de la potestad jurisdiccional y realicen el hecho imponible de la misma.

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del citado art. 241.1 LEC, al ostentar la representación técnica en el proceso.

Tasas por la potestad jurisdiccional Tras la reciente entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal se introduce un nuevo apartado, el ordinal 7, en el artículo 241.1 de la LEC, que supone considerar, como concepto incluido en las costas del proceso, “la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando esta sea preceptiva” (ver recuadro).

El Constitucional tiene señalado que la exoneración de cargas procesales a favor del Estado o los organismos públicos estatales requiere un precepto legal que lo establezca expresamente

Hasta ese momento, la opinión de la doctrina se encontraba dividida entre los que postulaban que este desembolso no era incluible en las costas procesales, al considerar que el artículo 241.1 era una lista cerrada, y los que defendían que sí formaba parte de las costas: Según los primeros, dado que el legislador ha previsto que las tasas judiciales no sean pagadas con carácter generalizado por las personas físicas o jurídicas que intervengan en el proceso sino solo por parte de determinadas entidades o personas jurídicas que cumplan los específicos requisitos que establece la norma, considerarlas costas atentaría contra el principio de legalidad procesal y supondría hacer tributar a quienes no quiso el legislador imponer esa carga fiscal. La base de dicho razonamiento se hallaba en el artículo 2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, que define la tasa como una

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clase de tributo que grava a determinados obligados tributarios —los que define el artículo 35 de la Ley 53/2002 como sujetos pasivos— por la utilización de los órganos de la Administración de Justicia como servicio público, que no puede ser repercutida sobre alguien diferente al sujeto pasivo, que normalmente, además, suele ser una persona física excluida expresamente del pago de la tasa. Por otro lado, existía la postura favorable a la inclusión de la tasa judicial en la tasación de costas, basada sobre todo en la tradición doctrinal que sostiene el concepto de costas como el conjunto de desembolsos necesarios que se producen dentro de un proceso o de una actuación judicial para la persecución o la defensa del Derecho. La modificación operada recientemente por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal resuelve definitivamente esta controversia, de manera que las tasas se incluyen en las costas procesales sin ningún género de dudas.

IMPOSICIÓN DE COSTAS Tras 123 años, el legislador ha dado un relevante giro en el ámbito de la condena en costas en la jurisdicción contencioso-administrativa, que proyecta serias consecuencias en lo referente a las posibilidades de defensa de los derechos individuales frente a las extralimitaciones de las Administraciones públicas. Con la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal se introduce el criterio de vencimiento objetivo, propio de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la imposición de costas (ver recuadro).

Criterios para la condena en costas La temeridad y mala fe. En la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido tradicional el empleo, en materia de condena en costas, de los términos “temeridad” y “mala fe”. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1967, en el criterio subjetivo de mala fe o temeridad hay que tener presente que la primera corresponde a

quien a sabiendas de que es injusta su pretensión o su oposición la mantiene en el proceso, y la temeridad, a quien obrando con la debida diligencia pudo haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar la postura que sostuvo en el proceso. El litigante de mala fe es, pues, el que actúa con dolo, sosteniendo una pretensión injusta a sabiendas de que lo es, y el litigante temerario, la parte que actúa culposa o negligentemente sosteniendo una pretensión que hubiera podido saber que es injusta si hubiera indagado con más diligencia en los fundamentos de la misma. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el artículo 139, mantuvo este régimen, apartándose de la LEC, y optó por la imposición de costas a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad, con la siguiente excepción: “Se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad.” La razón de ser de este criterio está en la propia esencia del proceso contencioso-administrativo. La Exposición de Motivos de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el apartado V, recuerda, al referirse al objeto del recurso contencioso-administrativo, su concepción tradicional como revisión judicial de los actos administrativos previos y que la misión de la Ley de la Jurisdicción es el control de la legalidad de la actividad administrativa, “garantizando los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración”. El criterio del vencimiento objetivo. La regla general que impera en el procedimiento regulado en la LEC es el principio del vencimiento, de manera que las costas se imponen al litigante vencido con la salvedad de que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso se obliga a razonarlo en la sentencia o auto que las imponga. El fundamento del sistema objetivo se encuentra en la aplicación a estos

casos del principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, fundamento teleológico del precepto que persigue una doble finalidad: de una parte, que el proceso no sirva para implicar un perjuicio patrimonial para la parte cuyas pretensiones hayan sido íntegramente estimadas, y de otra, el interés del propio legislador de que no se vean perjudicados con la carga de las costas quienes acudan a la vía procesal porque se estimen perjudicados y hayan obtenido el pleno reconocimiento de sus derechos por sentencia judicial que ponga fin al proceso. La condena en costas no atiende solo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de la tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Ello implica que, en los casos de imposición subjetiva, el órgano judicial consigne las razones en las que fundamenta la imposición, es decir, cuál fue la temeridad en el actuar. La doctrina constitucional, apreciada en la STC 84/1991, de 22 de abril, señala que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de estas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del sistema judicial que se derivarían en una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan contra ella acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas.

Las costas en otros modos de terminación del procedimiento La LJCA regula en la Sección IX, del Capítulo I, del Título IV, otros modos de terminación del procedimiento (allanamiento, desistimiento y satisfacción extraprocesal y la transacción judicial);

omite, sin embargo, otro supuesto de terminación, la carencia sobrevenida del objeto. Estos modos de terminación del procedimiento no llevan aparejada, en la mayoría de los casos, la imposición de costas. El desistimiento. Se regula en el artículo 74 de la LJCA y supone el abandono del ejercicio de la pretensión por el recurrente, en cualquier momento anterior a la sentencia, lo que determina la extinción anticipada del proceso mediante auto. El apartado 6 del citado artículo 74 señala que “el desistimiento no implicará necesariamente la condena en costas”. No obstante, hay que referirse necesariamente al artículo 78 de la LJCA, regulador del procedimiento abreviado, que recoge en su apartado 5 un supues-

to de desistimiento con condena en costas al actor: cuando no comparecieren las partes al acto de la vista, de manera que si las partes no comparecieren, o lo hiciere solo el demandado, se tendrá al actor por desistido del recurso y se le condenará en costas. El allanamiento. Se regula en el artículo 75 de la LJCA, y es un acto procesal por el que la parte demandada manifiesta su voluntad de no oponerse o de abandonar su postura de oposición a las pretensiones del actor, por lo que produce la terminación del proceso por sentencia. Las Administraciones públicas habrán de presentar testimonio del acuerdo adoptado por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos. En lo que se refiere a las

El final de más de un siglo ❚ La aprobación de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal supone pasar del tradicional criterio de imposición de costas basado en la existencia de temeridad y mala fe —vigente desde la denominada Ley de Santamaría de Paredes, publicada en la Gaceta de Madrid de 14 de septiembre de 1888— al de vencimiento objetivo. ❚ Si bien el Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa incorporaba el criterio del vencimiento objetivo, no prosperó durante el trámite parlamentario. El texto definitivo del artículo 139.1 aprobado por Ley 29/1998, de 13 de julio, mantenía el tradicional criterio de la imposición de costas con mala fe o temeridad: “En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad.” ❚ Esta regulación ha permanecido vigente hasta la reciente promulgación de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que modifica el citado apartado para darle una nueva redacción: “En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.”

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Entidades Locales, rigen las mismas reglas competenciales para el ejercicio de acciones judiciales, es decir, es competencia del pleno, del alcalde, de la junta de gobierno, o del pleno y presidente de la Diputación Provincial. El artículo 73 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, establece que “las corporaciones locales no podrán allanarse a las demandas judiciales que afecten al dominio y demás derechos reales integrantes de su patrimonio”. La satisfacción extraprocesal. Se regula en el artículo 76 de la LJCA y, a diferencia del allanamiento, se produce en vía administrativa, pero despliega sus efectos dentro del proceso, puesto que el juez o tribunal, con audiencia de las partes, comprueba la veracidad del reconocimiento en todas las pretensiones del recurrente, dictando auto de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal y no estableciendo ningún pronunciamiento respecto de las costas causadas. La transacción judicial. Regulada en el artículo 77 de la LJCA, señala la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo que ponga fin a la controversia. Las Administraciones públicas demandadas necesitarán la oportuna autorización para llevar a cabo la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de las mismas. En este caso, las disposiciones sectoriales imponen algunas limitaciones para la transacción a las Administraciones; así, el artículo 31 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de patrimonio de las Administraciones públicas, establece que no se podrá transigir judicialmente sobre los bienes y derechos del patrimonio del Estado, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten sobre los mismos, sino mediante real decreto acordado en el Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, previo dictamen del Consejo de Estado en pleno. En las Entidades Locales, corresponderá al pleno del ayuntamiento o de la Diputación, el alcalde o la junta de gobierno, según lo establecido para el

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ejercicio de acciones procesales que se regula en el artículo 23 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local y arts. 50.14 y 70.14 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales (ROF), que establecen la competencia plenaria, en relación con lo dispuesto en la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local.

TASACIÓN DE COSTAS La tasación de costas puede ser definida como aquel procedimiento liquidatorio posterior al pronunciamiento, normalmente en sentencia o auto, por el que se imponen las costas a alguna de las partes en el proceso y cuya finalidad es la cuantificación de su importe. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa recoge, en el apartado 6 del artículo 139, que las costas causadas serán reguladas y tasadas conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La LJCA no faculta al secretario judicial para reducir la tasación de costas, sino al propio juzgado o tribunal

El artículo 242.1 de la LEC establece que cuando hubiere condena en costas, luego que sea firme, se procederá a la exacción de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación, si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación.

Plazo y práctica de la tasación En lo que se refiere al plazo para instar la tasación de costas, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que el tribunal no despacha-

rá ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales o de convenios aprobados judicialmente dentro de los 20 días posteriores a aquel en que la resolución de condena o de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado. De esta manera, se establece un plazo de 20 días durante el cual el condenado en costas podrá dar cumplimiento a la obligación voluntariamente. La solicitud de tasación de costas requiere como presupuesto imprescindible una condena en costas en sentencia o auto firme y que el solicitante aporte, junto con la solicitud, los justificantes de haber satisfecho las cantidades cuyo reembolso reclame, conforme establece el artículo 242 de la LEC. La diligencia de cálculo de la tasación de costas viene atribuida por la ley al secretario judicial del juzgado o tribunal que hubiera conocido del proceso o del recurso. Así lo dispone el artículo 243.1 de la LEC, norma que confiere al secretario la facultad de reducir de oficio los importes de los honorarios de los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, cuando excedan del límite a que se refiere el apartado 3 del artículo 394 de la LEC, es decir, que no exceda de la tercera parte de la cuantía del recurso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento. A estos efectos, se considera que las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros. En relación con la facultad de reducir las costas, el apartado 3 del artículo 139 de la LJCA señala que “la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima”. En este supuesto, no es al secretario judicial al que faculta la LJCA para reducir la tasación de costas, sino al propio juzgado o tribunal, que en la resolución judicial puede limitar la cuantía de las costas a una parte o hasta una cifra máxima. El artículo 243 de la LEC considera también que algunas actuaciones en ningún caso habrán de ser incluibles en la tasación de costas, enumerando

aquellas que sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la ley. Se refiere a actuaciones no procesales, entendiendo por inútiles las que no cumplen una finalidad procesal práctica, y por superfluas, aquellas que no son exigidas en el proceso; también alude a los actos no autorizados por la ley, es decir, fuera del procedimiento.

Impugnación de la tasación de costas La tasación de costas podrá ser impugnada dentro del traslado conferido y del plazo de 10 días. El artículo 245 de la LEC prevé los dos habituales mecanismos de impugnación por excesivos e indebidos, y un tercer mecanismo en el que confiere a la parte favorecida por la condena en costas la posibilidad de impugnar la tasación realizada por el secretario por la omisión de determinadas partidas. Como requisito, el apartado 4 del citado artículo 245 establece que la impugnación debe estar fundada, de manera que el escrito impugnatorio mencione aquellas cuentas o minutas y las partidas concretas en las que surge la discrepancia y las razones de ello, ya que la omisión sería causa de inadmisibilidad de la impugnación. Impugnación por excesiva. Se tramita como incidente y su regulación se contiene en el artículo 246, 1 a 3 de la LEC, confiriendo un plazo de cinco días al abogado minutante y previendo la posibilidad de que este muestre su conformidad con la rebaja solicitada de sus honorarios, en cuyo caso se dará por terminado el incidente aprobando la tasación. Si, por el contrario, no acepta la reducción de honorarios, se elevará testimonio de los autos al colegio de abogados para que emita informe. El apartado 2 del artículo amplía la regulación respecto de la impugnación de honorarios de peritos, caso en el que se pedirá dictamen al colegio, asociación o corporación profesional a que pertenezcan. Recibido el informe de la correspondiente entidad corporativa y a la vista de lo actuado, el secretario mantendrá

Condena en costas por impugnar la tasación ❚ La previsión del párrafo segundo del apartado 3 del artículo 246 de la LEC, referente a la condena al abogado minutante de las costas derivadas del incidente de impugnación de la tasación, ha sido ampliamente criticada por la doctrina, que considera que no tiene fácil acomodo en nuestro sistema procesal, en que de manera unánime se reconoce que las cargas del proceso —en este caso, de un incidente— deben ser soportadas únicamente por quienes se han erigido voluntaria o necesariamente en partes del mismo. ❚ El citado precepto, sin embargo, impone las costas a personas que no son parte en el proceso, como son los letrados y los peritos. La doctrina siempre ha coincidido en residenciar el pago de las costas en los litigantes, es decir, en las personas que provocan o soportan el proceso, bajo el concepto de partes, y es lógico que así sea, ya que estas son quienes hacen nacer el proceso y los gastos que en él se generan, sea por acción al instarlo o por omisión al provocarlo. Resulta evidente que la intervención de un abogado en el procedimiento es como un tercero, prestador de servicios de asesoramiento jurídico a las partes, nunca como parte propiamente dicha.

la tasación o introducirá las modificaciones que deban hacerse, remitiéndosela al tribunal para que resuelva, mediante auto, sin que proceda ulterior recurso. Respecto al incidente tramitado, procede la imposición de costas, como se recoge en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 246 de la LEC, señalando que, si la impugnación fuese totalmente desestimada, se impondrán las costas del incidente al impugnante; sin embargo, si fuere total o parcialmente estimada, se impondrán al abogado o perito cuyos honorarios se hubieren considerado excesivos. Dicha precisión ha sido ampliamente criticada por la doctrina (ver recuadro). Impugnación por indebida. Se regula en el apartado 4 del artículo 246. El secretario judicial dará traslado a la otra parte, por plazo de tres días, para que pueda oponerse o aceptar la impugnación, y resolverá el procedimiento por decreto. Impugnación por omisión de partidas. En este caso, la regulación es común a la establecida en el artículo 246.4 de la LEC y se tramita por el mismo procedimiento. Impugnación por indebida y subsidiariamente excesiva. Se establece

en el artículo 246.5 de la LEC que cuando se alegue que alguna partida de honorarios de abogados o peritos incluida en la tasación de costas sea indebida y que, en caso de no serlo, sería excesiva, se tramitarán ambas impugnaciones simultáneamente por los cauces previstos para cada una de ellas, quedando en suspenso la resolución de la impugnación por excesiva hasta que se resuelva la impugnación por indebida.

Prescripción de la reclamación de costas procesales Es preciso distinguir el plazo de prescripción de la acción de reclamación de honorarios al cliente propio de la acción de reclamación de las costas procesales al litigante vencido: La primera prescribe, en el Derecho común, a los tres años, conforme al artículo 1967.1 del Código Civil, que establece dicho plazo respecto de los honorarios que deban pagarse a los abogados, ya que este supuesto se refiere únicamente a la relación de servicios que se genera entre el abogado y su cliente. La segunda se refiere, sin embargo, al plazo prescriptivo general de 15 años previsto en el artículo 1964 del Código Civil y así lo viene reconociendo de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

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SSTS 1.ª de 5 de febrero de 2003 (Rec. 3228/1996) y 20 de diciembre de 2002 (Rec. 1110/1994), y SSTS 3.ª de 24 de marzo de 1999 (Rec. 2095/1992), 3 de diciembre de 1998 (Rec. 879/1991), 5 de octubre de 1998 (Rec. 1603/1992) y 24 de enero de 1994 (Rec. 1748/1987); en el mismo sentido, las Sentencias de la Secc. 2.ª del TSJ de Madrid de 31 de mayo de 2007 (Rec. 154/2001) y de 11 de diciembre de 2008 (Rec. 194/2000).

Asistencia jurídica gratuita y tasación de costas El pronunciamiento sobre costas debe ser puesto en relación con la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita. El artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que “salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cada parte pagará los gastos y las costas del proceso causadas a su instancia a medida que se vayan produciendo”, mientras que el artículo 394.3 señala en su párrafo final que “cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, este únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita”. Por su parte, el artículo 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, establece los siguientes supuestos: Condena en costas a favor del beneficiario de Justicia Gratuita. La parte contraria deberá abonar las costas causadas en la defensa de aquella. Condena en costas del beneficiario de la Justicia Gratuita. En este caso, la obligación de pago de las costas de la parte contraria y de las causadas en su defensa únicamente deberán ser abonadas en el caso de que en el plazo de tres años venga a mejor fortuna, es decir, que el reconocimiento del beneficio de Justicia Gratuita no impide la tasación de costas y su eventual cobro cuando el beneficiario llegue a mejor fortuna (STS 1.ª de 25 de marzo de 2002 (Rec. 3159/1999). Luego,

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por tanto, la parte que haya obtenido el derecho a que se le paguen las costas causadas en el proceso puede solicitar la tasación de costas para que se le concrete su crédito, quedando suspendido su apremio, salvo que mejore su fortuna en el plazo de tres años (STS 30 de abril de 2002 (Rec. 1765/1999). Sentencia sin especial pronunciamiento sobre costas. Si el fallo de la sentencia es favorable al beneficiario de Justicia Gratuita, solo vendrá obligado a pagar las costas causadas en su defensa que no excedan de la tercera parte de lo que en aquella hubiese obtenido, reduciéndose las respectivas partidas a prorrata.

La imposición de costas basada en el criterio de la temeridad o mala fe era respetuosa con la esencia del procedimiento contenciosoadministrativo

El párrafo quinto del citado artículo establece que si los profesionales designados de oficio hubieran obtenido el pago estarán obligados a devolver las cantidades eventualmente percibidas con cargo a fondos públicos por su intervención en el proceso. Luego, en cualquier caso, será preciso practicar la tasación de costas.

CONCLUSIONES El Preámbulo de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal recoge como objeto de la Ley, en el apartado III, la incorporación de determinadas medidas de agilización procesal, y entre otras destacan las “orientadas a limitar el uso abusivo de instancias judiciales”.

La solución para evitar la litigiosidad no es precisamente la imposición de costas al amparo del criterio del vencimiento objetivo, puesto que ya la propia Ley de 1998, en su Exposición de Motivos, preveía la proliferación de recursos sosteniendo lo siguiente: “El control de la legalidad de las actividades administrativas puede y debe ejercitarse asimismo por otras vías complementarias de la judicial, que sería necesario perfeccionar para evitar la proliferación de recursos innecesarios y para ofrecer fórmulas poco costosas y rápidas de resolución de numerosos conflictos. [...] Mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contenciosoadministrativo tiene y su doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al Derecho.” Más aún, proclamaba a continuación que “la jurisdicción contencioso-administrativa se enfrenta a un gravísimo problema por la avalancha creciente de recursos”. La tradicional imposición de costas en el ámbito contencioso-administrativo, basada en el criterio de la temeridad o mala fe, que debe fundamentar el juzgado o tribunal, era respetuosa con la esencia del procedimiento contencioso-administrativo, que no es otra que el control de la legalidad de la actividad administrativa garantizando los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración. Con la aplicación del criterio del vencimiento objetivo, se limita la eficacia del acceso a la tutela judicial efectiva a los recursos contra los actos de la Administración, ya que se pone al ciudadano ante la tesitura de valorar el riesgo de obtener un pronunciamiento desfavorable. Para ello debe sopesar, con adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se proponga ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas.

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Notificaciones electrónicas de la Agencia Tributaria El nuevo sistema de notificaciones electrónicas incrementa la seguridad jurídica para las empresas en su relación con la Administración tributaria, pero sería necesario mejorar algunos puntos que pueden ocasionar indefensión, en línea con la modificación ya introducida referente a las vacaciones fiscales para los receptores de las notificaciones. ALEJANDRO EBRAT Abogado. Profesor de Derecho fiscal. Responsable del área fiscal en la Comisión de Relaciones con las Administraciones y la Justicia del ICAB

l Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan las notificaciones electrónicas obligatorias en el ámbito de la Agencia Tributaria (AEAT) viene a implantar para las sociedades el nuevo sistema de comunicaciones telemáticas por parte de la AEAT, que sin duda alguna cambiará el procedimiento en las notificaciones (hasta ahora en papel) y los plazos a los que estábamos acostumbrados. La sociedad obligada deberá estar alerta a ese “buzón virtual” o encargar a un apoderado la llevanza de esta función de vigilancia.

Cuestiones previas Fecha de entrada en vigor. A partir del 1 de enero de 2011, las entidades podrán recibir de la AEAT notificaciones electrónicas con plena eficacia jurídica, sustituyendo a las notificaciones en papel.

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Requisito previo. Para estar sometidos a este nuevo sistema de notificaciones, es requisito previo que la Administración comunique al contribuyente su inclusión en el sistema de notificaciones electrónicas, facilitando su dirección electrónica habilitada (DEH). Esta comunicación se hará obligatoriamente por el sistema tradicional (papel) y a través de los dos correspondientes intentos de notificación y posteriores sistemas alternativos de comunicación en defecto de los dos primeros. Hasta que no se haya comunicado la DEH, el sistema de correo electrónico no será obligatorio para la empresa. Es decir, ello no implica que a partir del 1 de enero la comunicación electrónica sea obligatoria, sino que se requiere la notificación por parte de la Administración de la asignación de la dirección electrónica (buzón) y, por tanto, su inclusión en el sistema. Mientras la AEAT no comunique nada a la empresa, ésta seguirá sujeta al sistema tradicional de notificaciones. La comunicación de la dirección electrónica puede impugnarse si se acredita no estar incluido en ninguno de los supuestos del ámbito subjetivo. Ámbito subjetivo. Las entidades que a continuación se describen son las que estarán sometidas al nuevo sistema de notificaciones electrónicas: Sociedades anónimas (letra A). Sociedades limitadas (letra B). Personas jurídicas y entidades residentes en el extranjero (letra N). Establecimientos permanentes y sucursales de entidades no residentes (letra W). Uniones temporales de empresas (letra U). Agrupaciones de interés económico (letra V). También estarán obligadas a recibir las notificaciones por vía electrónica las siguientes personas o entidades, tengan la forma jurídica que tengan (es decir, podríamos hablar también de personas físicas sometidas al sistema de notificaciones electrónicas):

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Grandes empresas (pueden ser tanto personas físicas como jurídicas). Entidades sometidas al régimen de consolidación fiscal. Empresas inscritas en el régimen de devolución mensual (pueden ser tanto personas físicas como jurídicas). Autorizadas por aduanas al sistema de transmisión electrónica de datos (pueden ser tanto personas físicas como jurídicas). Quizás sea el régimen de devolución mensual del IVA el que requerirá estar más alerta, ya que en este grupo de empresas podemos encontrar a muchas personas físicas, como titulares de empresas susceptibles de estar incursos en el sistema de notificaciones electrónicas.

Mientras la Agencia Estatal de Administración Tributaria no comunique nada a la empresa, seguirá sujeta al sistema tradicional de notificaciones

Consecuentemente, no están incluidas en el sistema de notificaciones electrónicas las siguientes entidades: fundaciones, asociaciones, colegios profesionales y comunidades de bienes. Modos de acceso al sistema. Para entrar en el sistema y poder acceder a las notificaciones depositadas, se deberá estar en posesión del correspondiente certificado digital. Podrán acceder las siguientes personas: Acceso directo del obligado tributario (en posesión del certificado digital). El obligado tributario otorga un apoderamiento para la recepción de notificaciones, que puede ser conferi-

do a una persona física o jurídica. El apoderado podrá entrar en el sistema (en posesión del certificado digital). El apoderamiento. Debido a que muchas empresas no podrán acceder al sistema por falta de medios personales (personal encargado de abrir el buzón virtual) o materiales (empresas que no dispongan de Internet), la única solución que les queda es la de efectuar un apoderamiento a favor de otras personas, que serán las que se encargarán de acceder a ese buzón. Hay que tener en cuenta lo siguiente: El apoderado deberá estar en posesión del certificado digital que lo habilite y, además, deberá inscribirse en la AEAT. El poder lo pueden otorgar las personas físicas y jurídicas. El apoderamiento puede otorgarse de forma global (para la recepción de todas las notificaciones) o de forma individualizada (solo para las notificaciones de algunos trámites específicos). Requiere para su validez la aceptación del apoderado (inscrita en la AEAT). Solo se puede otorgar a una persona física o jurídica. El apoderamiento se puede realizar de tres formas: Por Internet, la empresa apodera a una tercera persona que, posteriormente, ratifica su apoderamiento (también por Internet). En este caso, el poderdante solo puede ser una persona física. Apud acta: comparecencia ante el funcionario de la AEAT por parte del cliente (poderdante) y del apoderado para efectuar el apoderamiento ante el funcionario público. Aportando a la AEAT un documento público (o privado con firma legitimada) de poder. En este caso, el apoderado puede tramitar su propio apoderamiento. Si se desea revocar el poder, se podrá hacer por cualquiera de los medios descritos para el apoderamiento. Es importante que la persona que va a tener acceso al ordenador tenga

en cuenta que éste debe tener instalado el certificado. El certificado digital se puede instalar en varios ordenadores. Con ello, nos podemos encontrar ante una empresa en la que existan varios ordenadores que tengan acceso a las notificaciones electrónicas, porque en todos ellos se haya instalado el certificado. Habrá que llevar un control muy estricto de todos ellos para evitar que en uno se abra la DEH sin tener conocimiento de ello el empresario o el apoderado en cuestión, por lo que se entienda perfeccionada la notificación, empezando a correr los plazos correspondientes.

abrir el buzón fuera de los 10 días y tener tiempo para recurrir. La notificación siempre se entenderá notificada a los 10 días; si se ha abierto antes, se entenderá notificada cuando se abre.

Quizá sea el régimen de devolución mensual del IVA el que vaya a requerir que se esté más alerta

Funcionamiento del sistema Una vez incluido en el sistema, es decir, notificada la inclusión en el sistema de notificaciones electrónicas (buzón virtual), todas las comunicaciones futuras se harán a la DEH y el usuario tendrá que acceder a la dirección electrónica (sistema de firma electrónica con certificado de usuario). Por lo tanto, la AEAT “colgará” las notificaciones en el buzón y el usuario tendrá que estar alerta respecto a dichas notificaciones. En el momento que se abra la notificación, se entenderá efectuada en el día de la apertura. Por lo tanto, si existe un plazo que prescriba o caduque a favor del interesado dentro de los 10 días desde el depósito, convendrá no abrirla hasta el final, o pasados los 10 días, ganando así la prescripción o caducidad del procedimiento. Así pues, la característica principal del sistema es que se entenderá notificado el acto desde el día de su apertura, y si la notificación no se abre en un plazo de 10 días desde que la AEAT la deposita, se entenderá automáticamente notificada al décimo día, aunque no se abra el buzón. Si una vez acabado el plazo no se abre el buzón, se entiende notificado el sujeto pasivo y, a partir de entonces, se abre el plazo desde la efectividad de la notificación (por ejemplo, de 30 días para recurrir o el plazo de pago voluntario, etc.). Es decir, se puede todavía

El plazo de 10 días comenzará a contar a partir del día después de su puesta a disposición. Por ejemplo, las notificaciones que se pongan a disposición el día 1 entre las 00.00 h y las 23.59 h y que no hayan sido recogidas se entenderán notificadas automáticamente el día 12. Todas las comunicaciones y notificaciones estarán 30 días naturales en el buzón de la DEH, aunque parece

ser que dicho plazo se verá aumentado a 90 días con base a un reciente acuerdo entre Correos y el Ministerio de Hacienda. Durante ese periodo, si han sido leídas, se podrá visualizar por completo su contenido cuantas veces se precise. Con posterioridad a este plazo, solo se podrán consultar en la sede electrónica de la AEAT. Es indiferente para la AEAT la persona que abra el buzón. Si se abre, se entiende como notificada, y si no, también (por el transcurso de los 10 días). Uno de los problemas del sistema es que, una vez la AEAT “cuelga” en la DEH una notificación, nadie comunica al sujeto pasivo la existencia de dicha notificación. Es decir, siempre debe haber alguien que esté alerta a consultar el buzón, como mínimo, cada 10 días. Existe un sistema, a través de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, que es quien otorga el certificado de usuario, de manera que se envía un aviso a la dirección de correo electrónico particular cada vez que la AEAT “cuelga” algo en el buzón. Es muy recomendable usar esta opción, que si bien no facilita el contenido de la notificación, sí avisa sobre la existencia de la misma. Incluso a partir de aquí se

Supuestos de notificación por sistema tradicional En los siguientes supuestos, la AEAT puede prescindir del sistema de notificaciones electrónicas y efectuarlas por el sistema tradicional (notificación en papel): ❚ Notificaciones de carácter inmediato. ❚ Notificaciones presenciales (en el seno de una inspección de Hacienda, por ejemplo). ❚ Notificaciones acompañadas de elementos no susceptibles de conversión en formato electrónico. ❚ Las que deban practicarse personalmente en el domicilio fiscal o en cualquier otro señalado por la norma. ❚ Las que contengan medios de pago. ❚ Las dirigidas a las entidades de crédito en procesos de embargo de dinero en cuentas bancarias. ❚ Las solicitudes de información a las entidades de crédito. ❚ Las que se hagan con motivo de procedimientos de enajenación de bienes por los órganos de recaudación.

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pueden establecer sistemas de reenvío de este aviso a otros posibles ordenadores para garantizar la recepción de la notificación. No todos los procedimientos con la Administración van a quedar sujetos a este nuevo sistema de notificaciones electrónicas. En los procedimientos iniciados a instancia de parte (por ejemplo, los administrativos, como el recurso de reposición, etc.), se puede optar por el sistema de notificación tradicional, señalando en el escrito correspondiente un domicilio determinado a efectos de notificaciones. En este caso, se seguirán las actuaciones con comunicaciones en papel (sistema tradicional) en el domicilio designado.

Con toda probabilidad, van a surgir problemas en las relaciones entre cliente y asesor, pues deberá estar pendiente todos los días del año de los buzones de todos sus clientes

En las reclamaciones económicoadministrativas (TEAC y TEAR), las comunicaciones son las tradicionales, no se podrá aplicar el sistema de notificaciones electrónicas.

Peticiones a la Administración El sistema de notificaciones electrónicas puede crear situaciones de indefensión jurídica al contribuyente. La falta de justificación en la recepción como requisito de la efectividad de la notificación, la existencia de 10 días escasos para dar una notificación como perfeccionada, la escasez de medios materiales y personales de

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muchas empresas, etc., han provocado que se alcen las voces, a través de diferentes colegios profesionales y asociaciones empresariales, en demanda de cambios en la regulación que aumenten las garantías del contribuyente. En concreto, las peticiones se resumen en: Modificar la normativa fiscal sobre notificaciones electrónicas para garantizar los derechos de los contribuyentes, teniendo presente su capacidad económica y técnica. En este sentido, se tendría que reconocer el carácter voluntario y optativo del sistema de notificaciones electrónicas. Garantizar el principio de irretroactividad. Solo se podrían emitir notificaciones electrónicas por parte de la AEAT de resoluciones y actos administrativos dictados con posterioridad a la inclusión del sistema o procedimientos iniciados a partir de la inclusión de la empresa en el sistema de notificaciones electrónicas. Establecer dos días al mes para el envío de las notificaciones a los contribuyentes (por ejemplo, los días 5 y 20 de cada mes). Esta medida viene a paliar los problemas concretos que pudiera tener el contribuyente con su sistema informático, de tal manera que, al existir dos días concretos, se ganarían seguridad y garantía para el contribuyente. Ampliar el término de recepción de comunicaciones de 10 a 30 días. Se considera que el plazo de 10 días es desproporcionado, al no distinguir entre empresas grandes y pequeñas. El hecho de ampliar el plazo garantizará que los contribuyentes puedan acceder correctamente a las notificaciones. Establecer un término de 30 días al año, considerado como vacacional, a elección del contribuyente, en que no se le pudieren practicar notificaciones por parte de la AEAT. Este punto ha sido recogido por el Real Decreto 1615/2011, de 14 de noviembre, que se comenta seguidamente.

Facilitar el sistema de acceso a las notificaciones de los clientes a los asesores de empresas (portal único). Se trataría de crear un portal al apoderado (asesor) donde la Administración depositaría todas las notificaciones de aquellos poderdantes (clientes) que previamente se hubieran consignado. De esta forma, se facilita la labor del asesor, evitando tener que abrir todas y cada una de las DEH de todos y cada uno de sus clientes. Garantía de la recepción en el sistema de notificaciones electrónicas que permita acreditar que el contribuyente ha podido acceder a su contenido, no dejando al transcurso de un plazo (10 días) el requisito para la validez de la notificación.

Modificaciones en el sistema Recientemente, se ha publicado el Real Decreto 1615/2011, de 14 de noviembre, probablemente fruto de las demandas a la Administración sobre el sistema de notificaciones electrónicas, que viene a paliar una de las reivindicaciones más importantes del contribuyente en relación con dicho tema. La norma viene a modificar el Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, en cuanto a habilitar un periodo de 30 días, a elección del contribuyente, en que la Administración no podrá notificarle. Se instrumenta a través de tres puntos: Punto 1. La Orden EHA/3552/2011, de 19 de diciembre, establece un periodo máximo de 30 días naturales en que la AEAT no podrá poner notificaciones en la DEH. Dichos días son de libre elección sin que tengan que estar agrupados en un número mínimo, es decir, pueden ser días sueltos. Los días se solicitarán con una antelación mínima de siete días al primer día en que vayan a surtir efecto. Este señalamiento de días podrá ser modificado por el contribuyente con la antelación de los siete días citada. Una vez señalados los días, la AEAT generará el correspondiente recibo de presentación validado por un código seguro de verificación de 16 caracteres, además

de la fecha y hora de la solicitud. Valdrá la pena guardarlo para acreditar posteriores notificaciones defectuosas. Punto 2. Se establece que el retraso en la notificación por los días designados por el contribuyente, en que la Administración no podrá practicar notificaciones, se considerará dilación no imputable a la Administración en los procedimientos de gestión e inspección. A este respecto, cabe tener presente la Sentencia del Tribunal Supremo 3.ª, Secc. 2.ª, de 8 de febrero de 2002 (Rec. 7842/1996), en que se establece que solo interrumpe la prescripción la actividad administrativa en la que concurran las siguientes notas: Actividad real dirigida a la finalidad de la liquidación de la deuda tributaria. Jurídicamente válida. Difícilmente se puede entender un acto sin notificación (puesto que la Administración no ha podido notificar durante esos días asignados como vacacionales por el contribuyente) como una actuación jurídicamente válida por parte de la Administración. Notificada al sujeto pasivo. Esta característica para la validez de que la dilación no sea imputable a la Administración es quizás la más importante: no podrá jamás imputarse dilación al contribuyente ante la falta de notificación del acto. Punto 3. No obstante lo dispuesto en el punto 1, cuando resulte incompatible con la inmediatez o la celeridad que requiera la actuación administrativa para asegurar su eficacia, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 2 del art. 3 del Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, que viene a establecer que, ante estos casos (inmediatez o celeridad), la Administración podrá notificar por medios no electrónicos. A su vez, el apartado 3 de este art. 3 del Real Decreto 1363/2010, que regula los apartados anteriores (el apartado 2 comentado), establece que, en los supuestos referidos anteriormente (celeridad o inmediatez), si la AEAT llegara a practicar por medios electrónicos o no electrónicos alguna notificación, se

entenderán producidos todos los efectos a partir de la primera notificación (es decir, que si la envía telemáticamente dentro de los 30 días, sería válida). Esto podría pasar ante un caso de inmediatez o celeridad, conceptos harto ambiguos y difíciles de rebatir.

plazo para recurrir. El apoderado tiene la obligación contractual de actuar con diligencia, de manera análoga a si fuera una notificación en papel dirigida a él en tanto que representante legal. Por tanto, sería responsable de los perjuicios ocasionados por su negligencia.

Posibles problemas entre apoderado y cliente

Que el apoderado no le entregue copia al cliente de la notificación recibida por el sistema electrónico. En el documento de mandato o contrato de servicios, debe matizarse lo que se entiende por “entrega” y qué supuestos se deben considerar como responsabilidad del profesional y del cliente. En los casos que sea responsabilidad del cliente, negligencia, fallo técnico, etc., el apoderado no responderá por la falta de comunicación. En el resto, el contrato atribuye responsabilidad al apoderado.

Las notificaciones electrónicas, como hemos comentado, pueden ser problemáticas para determinadas empresas, pero también puede nacer otro tipo de problemas sobre los que se deberá estar alerta y tomar las medidas necesarias para evitarlos. Son las relaciones entre cliente y apoderado. Deberá redactarse un contrato marco de mandato o prestación de servicios para regular la relación entre asesor y cliente con motivo del apoderamiento. Este contrato deberá establecer las obligaciones del asesor y las del apoderado, definiendo a partir de cuándo nacen unas y otras. Asimismo, deberán establecerse los mecanismos que garanticen la recepción de las notificaciones entre las partes y proteger al asesor ante determinados supuestos de riesgo (impago, falta de recepción, etc.), estableciendo la rescisión automática ante determinados supuestos. Situados ya en el escenario de la actividad diaria de la empresa, una vez nombrado apoderado en el sistema de notificaciones electrónicas, nos podemos encontrar con los siguientes supuestos: Que el apoderado no abra a tiempo el buzón virtual y se le pase el

Que el apoderado no pueda demostrar que le ha entregado copia al cliente y que éste le demande por falta de notificación. Todas las funcionalidades técnicas del documento de mandato o contrato de servicios sirven para preconstituir pruebas de que se ha hecho la comunicación (por ejemplo, la firma electrónica avanzada, las aplicaciones de entrega en el servidor, etc.). En caso de que no exista ninguna de estas opciones previas, hay que acudir a una pericial informática, lo cual es muy caro y conlleva el riesgo de que muchos datos (información sobre nuestro correo, itinerario del mensaje, etc.) hayan sido eliminados o sean muy difíciles de obtener. La carga de la prueba recaería en aquel que afirma haber hecho la comunicación, aunque se podría hacer en los

Normativa y jurisprudencia aplicable Normativa. Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria; Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan las notificaciones electrónicas obligatorias en el ámbito de la AEAT, y RD 1615/2011, de 14 de noviembre, por el que se introducen modificaciones en materia de obligaciones formales. Jurisprudencia. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002.

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medios técnicos del cliente, pero con el riesgo de que se borren los datos antes de hacer la pericial. Por esto último, es preferible utilizar mecanismos previos que garanticen el envío, en tiempo y forma, y la integridad. Si el correo va en abierto, nada impide que sea alterado su contenido. ] Que el apoderado, una vez abierta la notificación electrónica, no encuentre al cliente porque esté ausente o no le recepcione la comunicación o simplemente haya desaparecido. Por eso se ha matizado en el documento de mandato o contrato de servicios la obligación de hacer “entrega en el servidor”. A partir de ahí, el asunto no es responsabilidad del apoderado. Por eso debemos tener un aplicativo de confianza que nos indique que se ha entregado en el servidor; si el aplicativo nos da un informe de “no entregado”, hay que repetir la entrega, y si ello se hace imposible por un fallo en el servidor, habrá que dejar constancia de que se ha intentado numerosas veces y requerir de forma alternativa al cliente para demostrar nuestra diligencia total. ] Que el apoderado no abra las notificaciones de la AEAT porque el cliente no le paga, haya desaparecido o cualquier otra causa. Esto es equivalente a la renuncia a la defensa en los juzgados. De hecho, se puede renunciar al apoderamiento ante la AEAT. Las cláusulas del documento de mandato o contrato de servicios deben cubrir estos supuestos, pero, como siempre, el riesgo está en demostrar que en realidad se ha producido la negligencia del cliente al no abrir el correo, etc.

Dudas sobre la legalidad de la norma

Conclusión

El nuevo sistema obligatorio de notificaciones electrónicas establecido para la mayoría de empresas viene impuesto por el Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, que se dicta en desarrollo de una ley no tributaria, en concreto, la Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Una vez analizada la norma, creo que se va a ganar seguridad jurídica para las empresas en las comunicaciones con la Administración, al abandonar el sistema anterior (primera notificación, segunda notificación y publicación), que creaba situaciones de indefensión. Sería conveniente y beneficioso para el contribuyente mejorar algunos puntos ampliamente reivindicados que también podrían ocasionar supuestos de indefensión jurídica, en cuyo caso siempre nos quedaría la solución de acudir a los tribunales.

En consecuencia, el Real Decreto 1363/2010 está vulnerando el art. 7 de la Ley General Tributaria, que establece que los reglamentos en Derecho tributario deben regularse en desarrollo de una ley tributaria. Dicho artículo establece que las fuentes del Derecho son: “1. Por esta Ley [la Ley General Tributaria], por las leyes reguladoras de cada tributo y por las demás leyes que contengan disposiciones en materia tributaria. 2. Por las disposiciones reglamentarias dictadas en desarrollo de las normas anteriores y, específicamente en el ámbito tributario local, por las correspondientes ordenanzas fiscales.” En consecuencia, el Real Decreto 1363/2010 no podrá ser nunca una norma tributaria, al no estar desarrollando una ley de carácter tributario.

En el nuevo sistema de comunicaciones electrónicas, difícilmente se puede “pasar” una notificación, siempre y cuando exista una labor de vigilancia por parte del contribuyente. El problema va a surgir, con toda probabilidad, en las relaciones entre asesor y cliente, ya que esta función de vigilancia, en la mayoría de casos, será encomendada al asesor, quien deberá estar pendiente todos los días del año de los buzones de todos sus clientes, con la función de abrir el correo y, por tanto, darse por notificado (el cliente), con la gran trascendencia que ello conlleva.

Además, el presente Real Decreto 1363/2010 mantiene el sistema tradicional de notificaciones, a la vez que el sistema electrónico. Así, las empresas personas físicas que no cumplan los requisitos para estar sometidas al sistema obligatorio de notificaciones electrónicas serán notificadas por el sistema tradicional. Es decir, se produce un menoscabo al principio de igualdad, al imponer a unas empresas unas obligaciones y a otras no.

En fin, estas y muchas más son dudas que van a surgir en los próximos meses conforme vayamos viendo la aplicación práctica de la norma. Sin embargo, creo oportuno advertir de la necesidad de establecer un marco regulador y protector de esta relación entre abogado y cliente a través de la firma de un documento que ampare al máximo todas estas situaciones de riesgo y responsabilidad para el letrado.

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Limitaciones a la distribución del resultado en las sociedades anónimas A la hora de elaborar la propuesta de aplicación del excedente obtenido en cada ejercicio, los administradores societarios se encuentran con limitaciones estatutarias y legales, que se estudian de acuerdo con el nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y su reciente reforma.

ÁLVARO ECHENIQUE CONDE Interventor y auditor del Estado

l proceso de distribución del beneficio en las sociedades de capital constituye uno de los hitos fundamentales y más relevantes de su ciclo económico-financiero. En este sentido, el fin último de la sociedad capitalista es crear valor para sus propietarios, los accionistas, y el cumplimiento o no de este objetivo se ve reflejado cada año en la propuesta de aplicación del resultado que han de formular los administradores de una sociedad y aprobar su junta general de accionistas, refrendando el destino del beneficio propuesto. No obstante, el órgano soberano de expresión de la voluntad social no tiene libertad plena a la hora de elegir el destino de las ganancias de una sociedad. La legislación mercantil españo-

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la ha sido tradicionalmente bastante “cauta” a la hora de regular la figura del beneficio en las sociedades anónimas y ha disciplinado el proceso de distribución del mismo con el objetivo de evitar políticas agresivas en la aplicación de resultados que condujesen a una paulatina descapitalización de la sociedad y a la consiguiente desprotección del acreedor societario. Aun cuando la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea ha supuesto un cierto cambio de enfoque, orientando la legislación mercantil y contable también hacia el enfoque del inversor, en la regulación de la distribución del beneficio sigue latiendo el tradicional afán de protección del tercero acreedor de la sociedad. A tal efecto, tanto la antigua Ley de Sociedades Anónimas como el actual Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital (TRLSC) imponen una serie de requisitos, tanto materiales como formales, que condicionan la propuesta que deben realizar los administradores de la sociedad, y no solo con el objetivo arriba señalado de proteger el patrimonio social, sino también con la intención de proteger los intereses de los propios socios o accionistas. En este sentido, en la formulación del resultado y en la asignación de las ganancias intervienen diferentes actores con in-

tereses que en muchos casos no son coincidentes.

LA PROPUESTA DE APLICACIÓN DEL RESULTADO

A continuación vamos a hacer un análisis, desde un punto vista jurídico y contable, de estas limitaciones y restricciones, ciñendo el trabajo a la forma por excelencia de las sociedades de capital, la sociedad anónima.

El artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital establece que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado.

Es importante a estos efectos señalar que la aprobación y promulgación del citado Real Decreto Legislativo 1/2010 derogó, entre otras normas, el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas y la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada. Aunque su finalidad principal, como todo texto refundido, fue reunir en un solo texto legal las disposiciones existentes sobre las sociedades de capital, la nueva Ley introduce también modificaciones al régimen establecido en la normativa anterior. En cuanto a la distribución del beneficio, la regulación es en esencia muy similar, pero iremos desgranando las novedades introducidas por el TRLSC y por la reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de sociedades de capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

Normativa Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital. RD Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada. Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa europea.

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La propuesta de aplicación del resultado es un documento mercantil y un estado contable que no forma parte del conjunto integrado por el informe de gestión y las cuentas anuales —balance, pérdidas y ganancias, estado de flujos de efectivo, estado de cambios en el patrimonio neto y memoria—, aunque debe tenerse en cuenta que en el apartado de 3 de la memoria ha de informarse obligatoriamente sobre la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio, las limitaciones para la distribución de dividendos y, en su caso, información sobre los dividendos a cuenta entregados en el ejercicio junto con el estado contable previsional formulado a tal efecto. La propuesta ha de presentarse a la junta general de accionistas de la sociedad en escrito separado de los documentos indicados, lo que pone de relieve la importancia con que la legislación mercantil provee a este estado o documento; relevancia que redunda, por otra parte, en una mayor y mejor información de los usuarios externos de la información financiera de la sociedad y de los principales destinatarios de la propuesta de distribución, los socios o accionistas de la sociedad.

Competencia de la junta de accionistas Es por tanto la junta general de accionistas, órgano que aglutina a la propiedad del capital de la sociedad y que expresa la soberana voluntad de los dueños de la misma, la competente para pronunciarse sobre la idoneidad de la propuesta de distribución del beneficio presentada por los administradores.

En relación con ello, a diferencia de las cuentas anuales y el informe de gestión, que pueden ser aprobados o rechazados por la junta, en la aplicación del resultado la junta no solo tiene las opciones anteriores, sino que es competente en principio para modificar la propuesta. Y decimos “en principio” porque esta posibilidad puede ser restringida o limitada en los estatutos que regulan el funcionamiento de la sociedad; estatutos que, por otra parte, son aprobados por los propios accionistas de la compañía, ya sea en la constitución de la misma o en modificaciones posteriores de los mismos, o como mínimo aceptados por el accionista cuando compra participaciones del capital y entra a formar parte de la sociedad. Normalmente, la aprobación del acuerdo de distribución del beneficio se suele adoptar en junta general ordinaria, salvo que se trate de una distribución extraordinaria de beneficios y se convoque a tal efecto la junta general extraordinaria.

(es decir, a que le devuelvan el patrimonio que aportó) cuando, una vez transcurridos cinco ejercicios desde la constitución de la sociedad y estando en beneficios, hubiese votado a favor de la distribución y la junta general no acordase repartir “al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social”.

Y es importante señalar que ni el Código de Comercio ni el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital establecen, salvo las excepciones que veremos a continuación, la imperatividad del “derecho al dividendo”; es decir, no existe, salvo que los estatutos de la sociedad así lo dispongan —cosa muy rara, por otra parte—, un derecho del accionista a exigir la distribución del beneficio obtenido por la compañía.

No obstante, incluso sin imponer la obligatoriedad del reparto, el nuevo artículo 348 bis del TRLSC constituye un cambio no poco importante en la configuración legal del derecho al dividendo que, aun reforzando las garantías de los socios minoritarios en la defensa de sus intereses, puede traer consigo problemas para la estabilidad y viabilidad de muchas empresas y un aumento de la litigiosidad, derivado, entre otras cosas, de la propia literalidad del artículo.

Es la propiedad en conjunto de la compañía, a través de la voluntad expresada en la junta general, la que decide la disponibilidad o no de las ganancias, y ningún accionista tiene derecho a la exigibilidad de las mismas a título individual. En este sentido, no hay que confundir el significado del nuevo artículo 348 bis introducido en el TRLSC por la Ley 25/2011. Este artículo, solo aplicable a las sociedades no cotizadas, no les impone la obligatoriedad de repartir el beneficio cuando lo hubiere, sino que únicamente establece el derecho del socio a separarse de las mismas

La legislación mercantil española ha sido tradicionalmente bastante “cauta cauta”” a la hora de regular la figura del beneficio en las sociedades anónimas

Beneficios propios ¿Qué se entiende por “beneficios propios de la explotación del objeto social”? ¿Qué pasaría, por ejemplo, en el caso de las sociedades que no presentan cuentas anuales abreviadas y en cuya cuenta de pérdidas y ganancias hay, por tanto, una clara diferenciación entre los beneficios de operaciones continuadas (antiguo beneficio “ordinario”) y de operaciones interrumpidas (antiguo resultado “extraordinario”)? ¿Se consideraría este último excluido del cómputo del beneficio que

repartir ya que por naturaleza no es un beneficio “propio de la explotación del objeto social”? Llevada hasta el límite la concepción literal del término, podría excluirse del mismo el resultado financiero de la sociedad, y aún sin ser “más papistas que el Papa” no hay una equivalencia entre el concepto de beneficio del artículo 348 bis y el único beneficio repartible entre socios o accionistas que puede haber, que es el beneficio después de impuestos y una vez cumplidas las prescripciones que en torno a su destino establece el propio TRLSC. Se ha dicho que con la introducción del art. 348 bis se está vulnerando el principio de libertad de empresa consagrado constitucionalmente; no compartimos esa afirmación, pues desde esa posición maximalista también buena parte del TRLSC podría considerarse un atentado a dicho principio. No obstante, sí creemos firmemente que el legislador no ha calibrado bien las consecuencias de dicho artículo y no ha efectuado una ponderación con sentido común entre lo que es la protección del minoritario y lo que es la viabilidad, la estabilidad y la promoción de la empresa como unidad económica con vocación de permanencia, intereses que también son principios rectores de la tradicional legislación societaria española. En este sentido, aun cuando creemos desafortunada esta reforma del derecho al dividendo, quizás con el establecimiento de una serie de excepciones al derecho de separación del socio que, a modo de cautelas, supediten la exigibilidad del dividendo a la situación financiera y patrimonial (por ejemplo, resultado positivo y buena posición de tesorería no tienen por qué ir de la mano) y con la disposición de un umbral menos abusivo que un tercio del beneficio como cantidad exigible que repartir, el legislador hubiera fortalecido las garantías en la protección de los intereses de los minoritarios sin poner en riesgo la estabilidad, la viabilidad y la capitalización de la sociedad no cotizada española.

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LIMITACIONES LEGALES Y ESTATUTARIAS

Equilibrio patrimonial y saneamiento de las pérdidas

Como hemos señalado, en la distribución del beneficio de una sociedad se han de respetar una serie de requisitos que vinculan de manera imperativa a los administradores a la hora de presentar a la junta general su propuesta de aplicación del resultado.

El párrafo primero del artículo 273.2 del TRLSC prohíbe el pago de dividendo en tanto en cuanto la cifra de capital social no tenga una materialización efectiva en activos reales, como mecanismo de protección y garantía de los acreedores societarios (ver recuadro). Como se ve, es clara la intención de este precepto, que no es otra que la de preservar la riqueza de la sociedad y evitar su descapitalización vía dividendos con base en un beneficio ilusorio o irreal.

Estas limitaciones pueden venir dadas por expresa prescripción legal o por previsión estatutaria, y responden a la protección de los diferentes intereses en juego coordinando y estableciendo así una preferencia a la hora de distribuir el resultado de una sociedad. Haremos referencia a todas ellas, señalando las novedades introducidas, en su caso, por la nueva normativa. Tras dicho análisis, proponemos una síntesis de la prelación o jerarquía entre los distintos destinos del beneficio.

Y el párrafo segundo del artículo 273.2 dispone, con el mismo espíritu que el párrafo que le precede, el bloqueo del reparto de dividendos cuando el patrimonio neto de la sociedad se encuentre por debajo de la cifra de capital, estableciendo la obli-

Aprobación de las cuentas ] Aplicación del resultado. Artículo 273: “1. La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado. 2. Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, solo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta. Si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas. 3. Se prohíbe igualmente toda distribución de beneficios a menos que el importe de las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance. 4. En cualquier caso, deberá dotarse una reserva indisponible equivalente al fondo de comercio que aparezca en el activo del balance, destinándose a tal efecto una cifra del beneficio que represente, al menos, un 5% del importe del citado fondo de comercio. Si no existiera beneficio, o este fuera insuficiente, se emplearán reservas de libre disposición.” ] Reserva legal. Artículo 274: “1. En todo caso, una cifra igual al 10% del beneficio del ejercicio se destinará a la reserva legal hasta que esta alcance, al menos, el 20% del capital social. 2. La reserva legal, mientras no supere el límite indicado, solo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin.”

gación prioritaria e imperativa de destinar el beneficio a la compensación de los resultados negativos de ejercicios anteriores hasta cubrir la diferencia de saldos entre el patrimonio y el capital social. No obstante, ello no quiere decir que el beneficio haya de ser destinado en su totalidad a la compensación de pérdidas, sino en la parte precisa para restablecer el equilibrio patrimonial. El artículo 273 TRLSC, en sus apartados 1 y 2, viene a reproducir casi íntegramente el artículo 213 del antiguo TRLSA. La diferencia viene dada por la inclusión en el art. 273, apartados 3 y 4, de las limitaciones en la aplicación del resultado derivadas de la cobertura de los llamados “activos ficticios”, que trataremos a continuación. En este sentido, el artículo 213 de la Ley derogada mencionaba esta limitación pero se remitía a tal efecto al artículo 194, que es donde se encontraban regulados estos activos y las limitaciones a la distribución del beneficio derivadas de los mismos.

Dotación de la reserva legal El art. 274.1 del TRLSC no introduce ninguna novedad respecto a la regulación anterior y obliga a detraer del resultado del ejercicio, con carácter imperativo y con prioridad sobre cualquier otro destino del beneficio, a excepción del saneamiento de las pérdidas, el 10% como mínimo de dicho resultado hasta que el importe de la reserva legal sea, también en término de mínimos, la quinta parte del capital social. Claro está, pues, que los administradores podrán proponer un importe menor a ese 10% del resultado cuando la diferencia entre el importe de la reserva legal y el 20% del capital social sea menor que la décima parte de dicho resultado. El propósito del legislador, como en la mayoría de los preceptos que dis-

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ciplinan la distribución del beneficio societario, no es otro que el de robustecer el patrimonio de la sociedad mediante la constitución de un fondo que proporcione una mayor garantía de la integridad del capital. Relacionada con la reserva legal, encontramos otra limitación a la disponibilidad del beneficio en el artículo 326 del TRLSC. Este precepto, heredero del antiguo artículo 168.4 del TRLSA, prohíbe —en caso de que la sociedad haya reducido el capital contra las pérdidas acumuladas para restablecer el equilibrio entre este y el patrimonio neto de la sociedad— repartir dividendos en tanto en cuanto la reserva legal no alcance el 10% de la nueva cifra de capital social. Por lo tanto, una sociedad que lleve a cabo una reducción de capital por pérdidas deberá tener en cuenta, en el diseño de la operación, el umbral del 10% si pretende en un futuro inmediato seguir entregando dividendos.

La principal novedad en cuanto a la retribución de los administradores es la presunción de gratuidad del cargo de administrador, salvo que los estatutos sociales dispongan lo contrario

Por otra parte, dicho límite, que opera como un mínimo para la distribución futura de dividendos, juega como un máximo en relación con la prelación para el saneamiento de pérdidas, pues en las sociedades anónimas no se puede reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la

Acciones privilegiadas y acciones sin voto Acciones privilegiadas. Artículo 94.2: “Para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos.” Privilegio en el reparto de las ganancias sociales. Artículo 95: “1. Cuando el privilegio consista en el derecho a obtener un dividendo preferente, las demás participaciones sociales o acciones no podrán recibir dividendos con cargo a los beneficios mientras no haya sido satisfecho el dividendo privilegiado correspondiente al ejercicio. 2. La sociedad, salvo que sus estatutos dispongan otra cosa, estará obligada a acordar el reparto de ese dividendo si existieran beneficios distribuibles. 3. Los estatutos habrán de establecer las consecuencias de la falta de pago total o parcial del dividendo preferente, si este tiene o no carácter acumulativo en relación con los dividendos no satisfechos, así como los eventuales derechos de los titulares de estas participaciones o acciones privilegiadas en relación con los dividendos que puedan corresponder a las demás.” Dividendo preferente. Artículo 99: “1. Los titulares de participaciones sociales y las acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo, fijo o variable, que establezcan los estatutos sociales. Una vez acordado el dividendo mínimo, sus titulares tendrán derecho al mismo dividendo que corresponda a las participaciones sociales o a las acciones ordinarias. 2. Existiendo beneficios distribuibles, la sociedad está obligada a acordar el reparto del dividendo mínimo a que se refiere el párrafo anterior. 3. De no existir beneficios distribuibles o de no haberlos en cantidad suficiente, la parte de dividendo mínimo no pagada deberá ser satisfecha dentro de los cinco ejercicios siguientes. Mientras no se satisfaga el dividendo mínimo, las participaciones y acciones sin voto tendrán este derecho en igualdad de condiciones que las ordinarias y conservando, en todo caso, sus ventajas económicas.”

reducción, exceda del 10% del capital (art. 322 TRLSC).

La cobertura de determinados activos Los apartados 3 y 4 del artículo 273 TRLSC viene a sustituir, como hemos señalado, al artículo 194 del Real Decreto Legislativo 1564/1989. Inserto en la Sección V (“Reglas de valoración”) del Capítulo VII (“De las cuentas anuales”), dicho artículo se ocupaba de los llamados “activos ficticios” y establecía, entre otros aspectos, la prohibición de distribuir beneficios hasta la completa amortización de los gastos de establecimiento, los de investigación y desarrollo y el fondo de comercio, salvo que la sociedad dispusiese de reservas

disponibles en un importe igual o superior al valor neto contable de los activos citados. La doctrina ha venido denominando “activos ficticios” a este tipo de gastos, junto con los gastos de establecimiento y los gastos que distribuir en varios ejercicios (aunque ya no se capitalizan, como sabemos, en el nuevo PGC). No obstante, no creemos adecuada esta denominación a priori para el fondo de comercio y para la I+D, pues partimos de la base de unas expectativas de contribución a la generación de beneficios fundadas, que, además, son requisito para su capitalización. El TRLSA pretendía, con la limitación mencionada, fijar un filtro o cri-

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terio adicional de prudencia en torno al pago de dividendos y defensa de la capitalización de la sociedad, obligando a garantizar los activos ficticios con reservas de libre disposición y protegiendo así la efectividad y realidad del capital social como última garantía de la sociedad frente a terceros. Los puntos 3 y 4 del artículo 273 responden a la misma idea y finalidad intrínseca al artículo 194 del derogado TRLSA. Respecto a los gastos de investigación y desarrollo, no hay ninguna novedad real y se sigue prohibiendo la asignación de dividendos al accionista si tiene en balance gastos de investigación y desarrollo capitalizados. No obstante, como en la antigua LSA, esta prohibición decae si la sociedad tiene reservas de libre disposición por importe igual o superior al importe no amortizado de los gastos de I+D. Más novedoso es el nuevo tratamiento de la relación entre el fondo de comercio y la distribución del divi-

dendo. Ello es derivado de la nueva regulación del fondo de comercio que introdujo la Ley 16/2007, modificando el artículo 39 del Código de Comercio. En este sentido, el fondo de comercio sigue siendo una partida que solo se podrá reconocer en balance cuando se haya adquirido a título oneroso, en el contexto de una combinación de negocios, pero la gran novedad es que ya no se amortiza, sino que deberá someterse anualmente a un test de deterioro para analizar la posible pérdida de valor del mismo, que tendrá el carácter de irreversible. Por ello, el artículo 273.4 obliga ahora a dotar una reserva indisponible por un valor como mínimo igual al importe del fondo de comercio que luzca en el activo del balance, y es en la dotación de dicha reserva donde encontramos la novedad en cuanto a la distribución del resultado. Esta reserva indisponible deberá dotarse progresivamente en cada ejercicio, destinando una porción del resultado como mínimo equivalente al 5% del importe del fondo de comercio. Si la sociedad no hubiera obtenido beneficios, o este fuera insuficiente, ese

Participación de administradores y fundadores Remuneración mediante participación en beneficios. Art. 218.2: “En la sociedad anónima, cuando la retribución consista en una participación en las ganancias, solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4%, o el tipo más alto que los estatutos hubieran establecido.” Remuneración mediante entrega de acciones. Art. 219.2: “El acuerdo de la junta general expresará, en su caso, el número de acciones a entregar, el precio de ejercicio de los derechos de opción, el valor de las acciones que se tome como referencia y el plazo de duración de este sistema de retribución.” Ventajas de los fundadores de las sociedades anónimas. Artículo 27: “1. En los estatutos de las sociedades anónimas los fundadores y los promotores de la sociedad podrán reservarse derechos especiales de contenido económico, cuyo valor en conjunto, cualquiera que sea su naturaleza, no podrá exceder del 10% de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por un periodo máximo de 10 años. Los estatutos habrán de prever un sistema de liquidación para los supuestos de extinción anticipada de estos derechos especiales. 2. Estos derechos podrán incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos sociales.”

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5% anual deberá dotarse con cargo a reservas de libre disposición.

Las reservas estatutarias Es frecuente que en los estatutos sociales que regulan el funcionamiento interno de una sociedad se contemple la progresiva constitución con cargo a beneficios de una reserva complementaria a la reserva legal, denominada reserva estatutaria, o también el destino de una determinada porción del resultado a algún tipo de finalidades o asignación específica. Habrá que estar a los estatutos en cuanto al importe de la reserva, sistema de dotación, periodo, finalidad, y demás destinos específicos del resultado, pero los administradores estarán vinculados a la norma estatutaria a la hora de formular la propuesta de distribución del beneficio. La única limitación en la regulación estatutaria del resultado es su conformidad con la ley, y cualquier distribución del resultado que no respete lo establecido por los estatutos es susceptible de impugnación por cualquier accionista de la sociedad. Por ello, es necesario que la junta general apruebe previamente una modificación estatutaria, con los requisitos preceptivos establecidos para ello (Capítulo I, Título VIII de la TRLSC), si, una vez cumplidas las obligaciones legales en la distribución del beneficio, se quiere, por una razón u otra, no seguir lo establecido en los estatutos. En este sentido, las previsiones estatutarias se sitúan en el orden de aplicación del resultado por detrás de cualquier destino prescrito legalmente, pero, sin duda, antes de las asignaciones voluntariamente acordadas por la junta.

Acciones privilegiadas y acciones sin voto Un caso clásico de limitación estatutaria en el reparto de beneficios es la existencia de acciones con dividendo preferente o privilegiado y de las de-

nominadas acciones sin voto. Respecto a las primeras, el TRLSC sigue contemplando, en su artículo 94, la creación estatutaria de este tipo de acciones y regula en su artículo 95 las consistentes en el derecho a recibir un dividendo preferente (ver recuadro). El TRLSC se ocupa de las acciones sin voto en su artículo 99, según el cual, en el supuesto de que la sociedad haya emitido acciones sin derecho a voto, los titulares de estas tienen derecho a exigir la retribución del dividendo mínimo anual que hayan establecido los estatutos, y la sociedad está obligada a ello. Este derecho de los accionistas solo decae en el caso, obvio, por otra parte, de que la sociedad no haya obtenido en el ejercicio beneficio alguno o beneficio suficiente para distribuir, en cuyo caso ese dividendo mínimo no retribuido se convierte en un título de crédito del accionista frente a la sociedad que habrá de ser satisfecho dentro de los cinco ejercicios siguientes (ver recuadro).

La participación de los administradores La retribución de los administradores venía fijada en el artículo 130 del derogado TRLSA; la regulación de la materia se aloja ahora en los artículos 217 a 219 del TRLSC y, en esencia, sigue siendo la misma. La principal novedad es la presunción de gratuidad del cargo de administrador, salvo que los estatutos sociales dispongan lo contrario. Esta presunción no era recogida por la antigua Ley de Sociedades Anónimas, que disponía, al principio del artículo 130, que “la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos”. Ahora, el art. 217 del TRLSC establece que “el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución”.

Jerarquía de las prescripciones legales y estatutarias La Ley de Sociedades de Capital no aclara cómo se han de jerarquizar las limitaciones en la distribución del beneficio, de modo que el orden de prelación se ha de configurar basándose en la interpretación de los artículos que inciden en el destino del resultado. Proponemos a continuación una lista, que en cualquier caso no se puede considerar cerrada, de jerarquías que ha de respetar la propuesta de distribución presentada a la junta general de accionistas. 1. Saneamiento de resultados negativos de ejercicios anteriores. Estas pérdidas han supuesto una descapitalización de la sociedad y por lo tanto han minorado su patrimonio neto. La disminución va a traer como primera consecuencia la imposibilidad de retribuir a los accionistas con dividendos si dicho patrimonio es inferior a la cifra del capital social. Además, en caso de minoración del haber societario por debajo de las dos terceras partes del capital, ello conllevaría la imperatividad de ejecutar una reducción del capital social. Por último, si las pérdidas disminuyen el patrimonio neto y lo sitúan con un valor inferior a la mitad del capital social, la sociedad incurrirá en causa de disolución, solo excepcionada por la inmediata ejecución de una reducción o un aumento de capital suficiente o la declaración de concurso (art. 363 del TRLSC). Por ello, el primer destino más recomendable del beneficio es el saneamiento de las pérdidas. No obstante, es necesario señalar que este primer destino solo se torna en obligatorio en los supuestos señalados anteriormente. 2. Dotación a la reserva legal. Su dotación es obligatoria de acuerdo con el artículo 274 del TRLSC. 3. Reservas estatutarias. La dotación a estas reservas dependerá exclusivamente de lo dispuesto en los estatutos de la sociedad. Pero una vez establecida la obligación, es prescriptivo cumplimiento en los términos establecidos, salvo que se lleve a cabo una modificación estatutaria con los requisitos legales preceptivos. 4. Cobertura de determinados saldos de activos. El reconocimiento en balance de un fondo de comercio conlleva la dotación de una reserva indisponible a la que habrá que destinar en ejercicios sucesivos como mínimo el 5% del beneficio distribuible. Por otra parte, si la sociedad tiene capitalizados gastos de I+D y quiere remunerar al accionista, deberá tener cubierto el saldo de las partidas anteriores con reservas disponibles de igual importe como mínimo. Por ello, en el caso de que las reservas libres sean inferiores, deberán aumentarse hasta llegar al importe de los intangibles reconocidos si se quiere dar dividendos. 5. Dividendo a las acciones sin voto y a las acciones privilegiadas. Siempre de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 95 y 99 del TRLSC. 6. Dividendo a las acciones ordinarias. 7. Reservas voluntarias. 8. Remanente. Además, no hay que olvidar la retribución a los administradores y los bonos del fundador. Si la sociedad les ha reconocido ese derecho en los estatutos, no es un destino en sí del beneficio pero se debe tener irremediablemente en cuenta en su configuración.

Con ese matiz de diferencia, continúa siendo requisito inexcusable que el sistema de retribución se fije en los

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estatutos. Al respecto, el tratamiento sigue siendo el mismo que el anterior, previendo también expresamente la nueva norma la posibilidad de retribución mediante la participación en beneficios o un sistema basado en acciones de la sociedad. Respecto a la participación en beneficios, la previsión del artículo 218 es exacta a la contenida en el derogado artículo 130 del TRLSA (ver recuadro). Y la problemática jurídico-contable no ha variado. En este sentido, como apunta el ICAC (BOICAC n.º 21, abril de 1995), desde un punto de vista económico, la retribución de los administradores de una sociedad es un gasto necesario para poder obtener los ingresos correspondientes a su actividad, por lo que debe recogerse en la cuenta de pérdidas y ganancias como un gasto más del ejercicio, y no como un partida específica en la propuesta de aplicación de resultado. Por ello, no es del todo acertado configurar la participación de administradores como una limitación en la distribución de los beneficios de una sociedad. El beneficio que luce en los fondos propios de una sociedad a final de ejercicio está depurado de todo partícipe ajeno a la propiedad de la empresa, y, en este sentido, la retribución de los administradores tiene el mismo tratamiento que el gasto derivado del Impuesto de Sociedades. Ello no obsta a que para el cálculo de la disponibilidad final del beneficio se deba realizar un cómputo extracontable para deducir las cantidades asignadas a los partícipes distintos de los accionistas, fundamentalmente administradores y promotores, debiendo a tal efecto establecer un sistema de ecuaciones con las distintas variables en juego.

Participación de los promotores y fundadores Respecto a las denominadas ventajas de los fundadores y promotores, el artículo 27 del TRLSC no varía en nada respecto a la contenida en el artí-

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culo 11 del derogado TRLSC salvo por la previsión respecto al sistema de liquidación de los derechos económicos (ver recuadro). Estas ventajas son contraprestaciones por la labor desarrollada por los promotores o fundadores de las sociedades anónimas en la constitución de estas y, por lo tanto, al igual que la retribución de los administradores, han de contabilizarse como gastos en la cuenta de pérdidas y ganancias; en esencia, podrán asimilarse a los gastos de establecimiento necesarios para poner en marcha un negocio que, como es sabido, han pasado de capitalizarse en el antiguo Plan de 1993 (imputándose posteriormente como gasto en los cinco ejercicios siguientes a través del sistema de amortización) a imputarse directamente a pérdidas y ganancias en el Plan General Contable actual.

Las prestaciones accesorias El TRLSC regula con mucho más detalle que el TRLSA el régimen de las prestaciones accesorias, dedicándole el Capítulo V del Título III del articulado. Las prestaciones accesorias son obligaciones de dar o hacer, en terminología civilista, que se imponen a determinados socios de las sociedades de capital o que se atribuyen a la titularidad de un determinado tipo o clase de acciones en la sociedad anónima. Tanto la antigua Ley de Sociedades Anónimas como la Ley de Sociedades

de Capital imponen como requisito inexcusable para su existencia el establecimiento expreso en los estatutos sociales del detalle y régimen de estas prestaciones. Así, el art 9.1 establece que en los estatutos sociales habrá que hacer constar “el régimen de las prestaciones accesorias, en caso de establecerse, mencionando expresamente su contenido, su carácter gratuito o retribuido, las acciones que lleven aparejada la obligación de realizarlas, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento”. Las prestaciones accesorias pueden tener carácter gratuito o, por el contrario, ser remuneradas. Este segundo caso es el más frecuente, sobre todo porque estamos hablando de obligaciones, no de derechos, que, además, no son genéricas, sino que se asumen por determinados socios y accionistas. Y el sistema de retribución más común de estas prestaciones es un porcentaje adicional de participación en los beneficios. La problemática es la misma que para la participación de los administradores y los bonos del fundador. Por ello, la remuneración de las prestaciones accesorias hay que entenderla como un gasto más de la cuenta de resultados y no como un destino específico del beneficio; al efecto, es aplicable lo dicho en el apartado anterior respecto a los cálculos extracontables respecto a los beneficios que distribuir.

Bibliografía García, R.B., García, M.C. y Mulero, J.: Código de Comercio y otras normas mercantiles. Cizur Menor: Aranzadi, 2005. Rivero, J.: Contabilidad de sociedades. Madrid: Edisofer, 2002. Rodríguez Enríquez, E.: “El destino del resultado de las sociedades cotizadas: aproximación teórica y evidencia empírica”, en Técnica Contable, n.º 638, febrero de 2002. VVAA: Plan General de Contabilidad. Normativas mercantiles, resoluciones del ICAC y normas de valoración. Madrid: Centro de Estudios Financieros, 2002.

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Leyes Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Supresión de los incentivos para las renovables Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos (BOE de 28 de enero) Se acuerda suprimir tanto los incentivos económicos para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y para aquellas de régimen ordinario de tecnologías asimilables a las incluidas en el citado régimen especial, como el procedimiento de preasignación de retribución para el otorgamiento del régimen económico primado. Esta medida se limita a las instalaciones de régimen especial que no hayan obtenido aún la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, a excepción de aquellos supuestos en que dicha circunstancia sea consecuencia del incumplimiento del correspondiente plazo de resolución por la Administración. Respecto a las instalaciones de régimen ordinario, no sometidas al mecanismo de preasignación, se limita su alcance en términos que excluyan su incidencia sobre inversiones ya ejecutadas. El elevado desarrollo de las tecnologías incluidas en el régimen especial ha puesto de manifiesto un desequilibrio entre los costes de producción y el valor de las primas. Además, el déficit tarifario constituye en sí mismo una barrera para el adecuado desarrollo del sector en su conjunto y, en particular, para la continuación de las políticas de fomento a la producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovable y alta eficiencia. La compleja situación económica actual aconseja suprimir temporalmente los incentivos para la construcción de estas instalaciones, al menos hasta solucionar el problema del déficit tarifario del sistema eléctrico, el cual amenaza la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.

iuris febrero 2012

Saneamiento del sector financiero Real Decreto Ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero (BOE de 4 de febrero) La crisis económica ha puesto de manifiesto los problemas que acusa el sector bancario español cuyo principal lastre es la magnitud de su exposición a los activos relacionados con el sector inmobiliario, así como su sobredimensionamiento. Dada la necesidad de saneamiento de los balances de las entidades de crédito, afectados por el deterioro de sus activos vinculados al sector inmobiliario, se diseña una estrategia integral de reforma. En primer lugar, se articulan nuevos requerimientos de provisiones y capital adicionales, se establece nuevo esquema de cobertura para todas las financiaciones y activos adjudicados o recibidos en pago de deuda relacionados con el sector inmobiliario y se impone un nuevo requerimiento de capital suplementario de la máxima calidad (capital principal). El ajuste de las entidades a estas nuevas exigencias habrá de ejecutarse durante este mismo año 2012, de modo que deberán presentar al Banco de España su estrategia de ajuste para dar debido cumplimiento al ejercicio de saneamiento antes del 31 de marzo. Se modifica el Real Decreto Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, para facilitar el papel del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ante el nuevo contexto regulatorio. Asimismo, se simplifica la estructura organizativa y requisitos operativos de las cajas de ahorros que ejercen su actividad de forma indirecta, reduciendo sus órganos de gobierno. Se limita la disposición de los excedentes que obtengan, de modo que no puedan destinar más del 10% de sus excedentes de libre disposición a gastos diferentes de los correspondientes a la obra social, sin perjuicio de poder destinar un porcentaje superior a gastos esenciales de funcionamiento de las entidades. Se les exime expresamente de cumplir obligaciones referidas a servicios de atención al cliente, que serán cumplidas por la entidad de crédito a través de la cual ejerzan su actividad. Se introduce, asimismo, una referencia al supuesto de que las cajas reduzcan su participación de modo que no alcance el 25% de los derechos de voto, en cuyo caso deberán renunciar a la autorización para actuar como entidad de crédito, aunque mantuvieran una posición de control, perderán su condición de entidades de crédito y se transformarán en una fundación especial. Finalmente, se recogen disposiciones relativas al régimen aplicable a las retribuciones de los administradores y directivos de entidades de crédito que hayan precisado o necesiten en el futuro apoyo financiero del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, distinguiendo entre entidades participadas mayoritariamente por el Fondo y aquellas que han sido asistidas por él, para imponer reglas más estrictas en las primeras.

Referencias de interés Canje de Notas constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República Portuguesa para la creación de dos Centros de cooperación policial y aduanera, al amparo del artículo 4.2 del Acuerdo entre ambos Estados sobre cooperación transfronteriza en materia policial y aduanera de 19 de noviembre de 2005, hecho en Lisboa el 28 y 31 de julio de 2009 (BOE 08-02-2012) Convenio entre el Reino de España y la República de Singapur para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y su Protocolo, hecho en Singapur el 13 de abril de 2011 (BOE 11-01-2012) Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 11-02-2012) (ver Tribuna pp. 16-19) Real Decreto 303/2012, de 3 de febrero, por el que se regula el Comité Consultivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (BOE 04-02-2012) Orden ESS/229/2012, de 9 de febrero, por la que se establecen para el año 2012 las bases de cotización a la Seguridad Social de los trabajadores del Régimen Especial del Mar incluidos en los grupos segundo y tercero (BOE 13-02-2012) Acuerdo de 8 de febrero de 2012, del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre iniciación del procedimiento de renovación del Comité Consultivo (BOE 09-02-2012) Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012 (BOE 07-02-2012) Orden ECC/41/2012, de 16 de enero, por la que se dispone la creación de Deuda del Estado durante el año 2012 y enero de 2013 y se delegan determinadas facultades en el secretario general del Tesoro y Política Financiera (BOE 17-01-2012) Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE 06-02-2012) Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Tráfico, por la que se establecen medidas especiales de regulación del tráfico durante el año 2012 (BOE 04-02-2012) Resolución de 26 de enero de 2012, del Banco de España, por la que se publica la relación de entidades participantes (asociadas y representadas) a 23 de enero de 2012 en el Sistema Nacional de Compensación Electrónica (BOE 04-02-2012) Resolución de 26 de enero de 2012, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo entre el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación y el Ministerio del Interior sobre encomienda de gestión para la expedición de visados en fronteras y la prórroga de visados en España (BOE 03-02-2012) Resolución de 23 de enero de 2012, del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se modifica la de 3 de enero de 2011, por la que se aprueba el modelo 145, de comunicación de datos del perceptor de rentas del

trabajo a su pagador o de la variación de los datos previamente comunicados (BOE 30-01-2012) Resolución de 18 de enero de 2012, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de diciembre de 2011, por el que se aprueba la designación del emplazamiento del Almacén Temporal Centralizado de combustible nuclear gastado y residuos de alta actividad y su Centro Tecnológico Asociado (BOE 20-01-2012) Resolución de 18 de enero de 2012, de la Secretaría General Técnica, por la que se publica el Convenio de colaboración con la Generalitat de Cataluña para el funcionamiento por medios electrónicos del registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo (BOE 30-012012) Resolución de 23 de enero de 2012, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el calendario de subastas de Bonos y Obligaciones del Estado para el año 2012 y el mes de enero de 2013 (BOE 27-01-2012) Resolución de 25 de enero de 2012, de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por la que se publican las cuantías de las comisiones aplicables a los avales otorgados a las emisiones de valores de renta fija realizadas al amparo de los convenios de promoción de fondos de titulización de activos para favorecer la financiación empresarial (BOE 26-01-2012) Órdenes ECC/3632/2011 y ECC/3633/2011, de 28 de diciembre, por las que se retira la condición de titular de cuenta del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones a Banco de la Pequeña y Mediana Empresa y a Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios y Fondo de Garantía de Depósitos en Cajas de Ahorros (BOE 16-01-2012) Órdenes ECC/39/2012 y ECC/40/2012, de 11 de enero, por las que se concede la subrogación de la condición de Titular de Cuenta y de Entidad Gestora con capacidad plena del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones a Unicaja Banco y a Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria (BOE 16-01-2012) Resolución de 5 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publica el tipo de interés máximo a utilizar en el cálculo de la provisión de seguros de vida, de aplicación al ejercicio 2012 (BOE 13-01-2012) Resolución de 5 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publica el tipo de interés máximo a utilizar en los planes de pensiones respecto a las contingencias en que esté definida la prestación y para las que se garantice exclusivamente un interés mínimo o determinado en la capitalización de las aportaciones, de aplicación al ejercicio 2012 (BOE 13-01-2012) Instrucción IS-34, de 18 de enero de 2012, del Consejo de Seguridad Nuclear, sobre criterios en relación con las medidas de protección radiológica, comunicación de no conformidades, disponibilidad de personas y medios en emergencias y vigilancia de la carga en el transporte de material radiactivo (BOE 04-02-2012) Instrucción IS-33, de 21 de diciembre de 2011, del Consejo de Seguridad Nuclear, sobre criterios radiológicos para la protección frente a la exposición a la radiación natural (BOE 26-01-2012)

iuris febrero 2012

Comunitario Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Evaluación de las repercusiones medioambientales Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (DOUEL de 28 de enero)

Se establecen los principios generales y criterios de evaluación de las repercusiones que sobre el medio ambiente puedan tener determinados proyectos públicos y privados, indicando cuáles de ellos deben ser sometidos a una evaluación, así como las principales obligaciones de los promotores y el contenido de la evaluación. Todo ello con la finalidad de completar y coordinar los procedimientos de autorización de proyectos públicos y privados con impacto importante sobre el medio ambiente. Para determinar qué proyectos han de someterse a una evaluación en función de la importancia de sus repercusiones sobre el medio ambiente, los Estados miembro deben tener en cuenta los criterios de selección pertinentes que establece la presente Directiva. Los efectos de un proyecto sobre el medio ambiente deben evaluarse para proteger la salud humana, contribuir mediante un mejor entorno a la calidad de vida, velar por el mantenimiento de la diversidad de especies y conservar la capacidad de reproducción del ecosistema como recurso fundamental de la vida. Solo

iuris marzo 2012

Referencias de interés Directiva de ejecución 2012/1/UE de la Comisión, de 6 de enero de 2012, por la que se modifica el anexo I de la Directiva 66/402/CEE del Consejo por lo que respecta a las condiciones que deberá cumplir el cultivo de oryza sativa (DOUEL 07-01-2012) Reglamento de Ejecución (UE) 2/2012 del Consejo, de 4 de enero de 2012, por el que se establece un derecho antidumping definitivo sobre las importaciones de determinadas sujeciones de acero inoxidable y sus partes originarias de la República Popular China y Taiwán, tras una reconsideración por expiración en virtud del artículo 11, apartado 2, del Reglamento (CE) 1225/2009 (DOUEL 07-01-2012) Modificaciones de 2008 y 2010 de los Reglamentos 4, 23, 38, 77, 87, 89, 91 y 105 de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas (CEPE/ONU) relativas a diversas homologaciones en vehículos de motor (DOUEL 07-01-2012) Decisiones 2012/6/UE y 2012/5/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativas a la movilización del Fondo de Solidaridad de la UE, de conformidad con el apartado 26 del Acuerdo interinstitucional, de 17 de mayo de 2006, sobre disciplina presupuestaria y buena gestión financiera y a la modificación del Acuerdo interinstitucional, de 17 de mayo de 2006, sobre disciplina presupuestaria y buena gestión financiera en relación con el marco financiero plurianual para cubrir las nuevas necesidades de financiación del proyecto ITER (DOUEL 07-01-2012) Decisión 2012/3/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la movilización del Instrumento de Flexibilidad (DOUEL 07-01-2012) Decisión 2012/8/UE del Consejo, de 14 de diciembre de 2011, relativa a la posición que ha de adoptar la UE en la Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en relación con la solicitud de concesión de una exención para conceder trato favorable a los servicios y a los proveedores de servicios de los países menos desarrollados (DOUEL 07-01-2012) Decisiones 2012/17/UE y 2012/18/UE del Consejo, de 14 de diciembre de 2011, por las que se establece la posición que ha de adoptar la Unión Europea con respecto a las adhesiones de la Federación de Rusia y de Samoa a la OMC (DOUEL 10-01-2012) Decisión 2012/15/UE del Consejo, de 20 de diciembre de 2011, por la que se deroga la Decisión 2011/491/UE del Consejo relativa a la firma en nombre de la UE y a la aplicación provisional del Protocolo entre la UE y el Reino de Marruecos por el que se fijan posibilidades de pesca y contrapartida financiera (DOUEL 10-01-2012) Decisión 2012/20/UE de la Comisión, de 6 de enero de 2012, por la que se establecen las normas y procedimientos relativos a los expertos en contabilidad nacional que asistirán a la Comisión de conformidad con el Reglamento (CE) 479/2009 del Consejo, relativo a la aplicación del Protocolo sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo, anejo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (DOUEL 10-01-2012) Decisión 2012/21/UE de la Comisión, de 20 de diciembre de 2011, relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 106, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general (DOUEL 11-01-2012) Decisiones 2012/22/UE y 2012/23/UE del Consejo, de 12 de diciembre de 2011, sobre la adhesión de la Unión Europea al Protocolo de 2002 al Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar, de 1974, en relación con lo dispuesto en sus artículos 10 y 11 (DOUEL 12-01-2012) Orientación BCE/2011/27 del Banco Central Europeo, de 21 de diciembre de 2011, por la que se modifica la Orientación BCE/2010/20 sobre el régimen jurídico de la contabilidad y la información financiera en el Sistema Europeo de Bancos Centrales (DOUEL 24-01-2012)

Fiscal Fiscal Autor: Autor: Jesús Néstor Ibañez Carmona Peña yFernández Carlos Romero y redacción Plaza (Carta Tributaria, CISS)

Cultura estudia reducir el IVA del libro electrónico El ministro de Educación, Cultura y Deporte, José Ignacio Wert, ha anunciado que el Gobierno estudia la posibilidad de equiparar el IVA del libro electrónico (18%) al de papel (4%), reducción que vienen reclamando las empresas del sector y de la que el mismo Wert es un claro defensor: “Es necesario que el e-book pueda equipararse a efectos fiscales al libro de papel.” Hasta ahora esta equiparación de tipos de gravamen no se ha aplicado debido a que no lo permite la Directiva comunitaria sobre el IVA que considera el libro electrónico como un servicio de la sociedad de la información y que, por tanto, no se puede gravar con un tipo superreducido. Sin embargo, hay países, como Francia y Luxemburgo, que, a pesar de las indicaciones de Bruselas, en enero redujeron el tipo de gravamen.

Referencias de interés IRPF Resolución de 23 de enero de 2012 (BOE n.º 25, de 30 de enero) de 2012 por la que se modifica la de 3 de enero de 2011, por la que se aprueba el modelo 145, de comunicación de datos del perceptor de rentas del trabajo a su pagador o de la variación de los datos previamente comunicados

Gestión Tributaria Resolución de 24 de enero de 2012 (BOE n.º 28, de 2 de febrero) por la que se modifica la de 18 de mayo de 2010, en relación con el registro y gestión de apoderamientos y el registro y gestión de las sucesiones y de las representaciones legales de menores e incapacitados para la realización de trámites y actuaciones por Internet ante la Agencia Tributaria

Nuevos tipos de retención en el IRPF El Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público (BOE del 31 y con entrada en vigor el 1 de enero de 2012) incrementa de forma notable la tributación por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para los ejercicios 2012 y 2013 con el objetivo de reducir el déficit público. La elevación del tipo de gravamen de IRPF para los ejercicios 2012 y 2013 y la correspondiente elevación de los tipos de retención obliga a regularizar las retenciones practicadas en enero y a calcular el nuevo tipo de retención aplicable. El incremento de la tarifa del Impuesto se ha realizado de forma progresiva, por tramos de renta, y va desde el 0,75% de incremento para el primer tramo que llega hasta 17.707,20 euros, hasta el 7% para ingresos superiores a 300.000 euros. También se han elevado los tipos de retención de las rentas del ahorro, que se incrementan del 19% al 21% y la escala de gravamen también varía por tramos de renta, de modo que llega a incrementarse el tipo en 6 puntos para el tramo correspondiente a rentas del ahorro superiores a 24.000 euros; para el tramo entre 6.000 y 24.000 euros, el tipo se incrementa en 4 puntos. El incremento de gravamen da lugar a un incremento de la cuota de retención sobre los rendimientos del trabajo para los periodos impositivos 2012 y 2013, y debe tenerse en cuenta para el cálculo del tipo de retención el mínimo personal y familiar, así como otras deducciones aplicables. Hasta 0,00 17.707,20 33.007,20 53.407,20 120.000,20 175.000,20 300.000,20

Cuota 0,00 4.382,53 8.972,53 17.132,53 48.431,24 75.381,24 139.131,24

Resto hasta 17.707,20 15.300,00 20.400,00 66.593,00 55.000,00 125.000,00 En adelante

Porcentaje 24,75% 30,00% 40,00% 47,00% 49,00% 51,00% 52,00%

La escala se aplica por tramos, por lo que al porcentaje indicado solo va el marginal que exceda del valor inicial del tramo. La norma ha incorporado una complejidad más, al aplicarse a los rendimientos que se satisfagan o abonen a partir del 1 de febrero de 2012, siempre que no se trate de rendimientos correspondientes al mes de enero, de forma que el pagador deberá calcular la regularización que proceda. Cuando el perceptor de rendimientos del trabajo satisfaga anualidades por alimentos en favor de los hijos por decisión judicial, siempre que su importe sea inferior a la base para calcular el tipo de retención, se aplicará la escala anterior separadamente al importe de dichas anualidades y al resto de la base para calcular el tipo de retención. La cuantía total resultante se minorará en el importe derivado de aplicar la escala anterior al importe del mínimo personal y familiar para calcular el tipo de retención incrementado en 1.600 euros anuales, sin que el resultado de esta minoración pueda resultar negativo. En ningún caso, cuando se produzcan regularizaciones en los citados periodos impositivos, el nuevo tipo de retención aplicable podrá ser superior al 52%.

iuris marzo 2012

Sentencias Sentencias Autor: Autor: Centro Centro dede Análisis Análisis Documental Documental WKE WKE

Contencioso-Administrativo Indemnización a herido en un atraco Çpor un preso fugado TS Secc. 4.ª 29 de nov. de 2011 (LA LEY 232413/2011)

Se confirma indemnización a un empleado de banca herido durante un atraco por un preso que se había fugado durante un permiso penitenciario.

Reingreso al servicio activo de magistrado TS Secc. 8.ª 9 de nov. de 2011 (LA LEY 247143/2011)

Se estima el recurso contra Acuerdo del Pleno del CGPJ declarando el derecho del magistrado recurrente a reingresar al servicio activo tras cumplir los 21 meses de suspensión impuestos como pena por sentencia judicial pese a contar con antecedentes penales no cancelados, por contradecir el artículo 361.2 LOPJ, que limita la privación del ejercicio de funciones al juez o magistrado suspendido solo durante el tiempo que dure la suspensión.

tecadas en cumplimiento de lo previsto en la legislación hipotecaria) no requiere ninguna carga adicional respecto a los demás medios.

gación de la licencia de obras, aun teniendo licencia de actividad.

Criterios para la validez de la kafala TS Secc. 3.ª 9 de dic. de 2011 (LA LEY 239684/2011)

Reposición de edificio al estado anterior al derribo TSJ Cataluña Secc. 3.ª 7 de julio de 2011 (LA LEY 160659/2011)

Se confirma la nulidad contra una resolución de derribo de una edificación, condenado al Ayuntamiento a reponer la edificación al estado en el que se encontraba.

Se confirma la denegación de visado para reagrupación familiar solicitada para una menor de nacionalidad marroquí aclarando los criterios sobre la validez del documento kafala a efectos de reagrupación familiar.

Derecho de concejal a información Innecesario título universitario para ser controlador TS Secc. 3.ª 22 de dic. de 2011 (LA LEY 247104/2011)

Se desestima el recurso contra el RD 1516/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la licencia comunitaria de controlador de tránsito aéreo.

TSJ Cataluña Secc. 5.ª 16 de mayo de 2011 (LA LEY 160875/2011)

Se confirma el derecho de la concejal recurrente a obtener del Ayuntamiento documentación relativa a unas obras aprobadas sin proyecto.

Rebaja de la multa a empresa transportista

Registro de ordenador de funcionario

JCA Sevilla 11 de enero de 2012 (4/2012)

TSJ Murcia Secc. 2.ª 18 de nov. de 2011 (LA LEY 236108/2011)

Se anula en parte multa por exceso de carga, al no ser fiable la báscula utilizada.

Se confirma una situación de vaciamiento de funciones y la vulneración de la dignidad profesional

Orden de conceder licencia de ambiental

Anulada autorización para vigilancia privada

TSJ Cataluña Secc. 3.ª 21 de julio de 2011 (LA LEY 174662/2011)

Rentas de prejubilación

TS Secc. 3.ª 29 de nov. de 2011 (LA LEY 252070/2011)

Se confirma una sentencia que anula ciertas resoluciones que denegaban la concesión de licencia ambiental tipo B, ordenando al Ayuntamiento su concesión y declarando espurio planear futuros incumplimientos.

TSJ C. Valenciana Secc. 3.ª 21 de dic. de 2010 (309165/2010)

Se confirma la anulación del acuerdo que autoriza la formalización de contrato de prestación de servicio por vigilantes de seguridad a la cooperativa de viviendas recurrente.

Se confirma la sujeción al IRPF, como rentas regulares, de los ingresos que el recurrente percibe de una empresa tras jubilación anticipada.

Denegada charla sobre tortura policial Educación para la Ciudadanía en inglés

TSJ Navarra Secc. 22 de dic. de 2011 (LA LEY 258660/2011)

TS Secc. 4.ª 22 de nov. de 2011 (LA LEY 239694/2011)

Se confirma la denegación de autorización a una ONG para dar una charla sobre tortura policial en un instituto por ser actividad política.

Se confirma la nulidad de determinados preceptos en relación con la impartición en inglés de la asignatura de Educación para la Ciudadanía regulada en la Orden de 10 de junio de 2008, de la Consejería de Educación valenciana.

Inexistencia de responsabilidad en suicidio de alumno TS Secc. 4.ª 30 de nov. de 2011 (LA LEY 253153/2011)

Comprobación de valores de fincas hipotecadas TS Secc. 2.ª 7 de dic. de 2011 (LA LEY 245288/2011)

Se estima recurso contra sentencia recaída en supuesto de liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados declarando que el medio de comprobación de valores del art. 57.1 g) LGT (valor asignado para la tasación de las fincas hipo-

iuris marzo 2012

Se confirma la inexistencia de responsabilidad de un centro de secundaria por el suicidio de un alumno durante una excursión por falta de causalidad entre el suceso y la conducta de los profesores.

Civil Derecho de información de los accionistas TS 21 de nov. de 2011 (LA LEY 236056/2011)

Se confirma desestimación de demanda de impugnación de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado del ejercicio declarando que los datos económicos de los trabajadores no están protegidos por el derecho a la intimidad.

Repercusión de gastos en la comunidad TS 17 de nov. de 2011 (LA LEY 236048/2011)

Retirada de antena TSJ Madrid Secc. 2.ª 3 de marzo de 2011 (LA LEY 67799/2011)

Se confirma orden de retirada de una estación base de telefonía móvil por dene-

Se confirma desestimación de la demanda sobre declaración de nulidad de un acuerdo comunitario en el que se fijaba una derrama para hacer frente a los gas-

tos procesales devengados en un pleito seguido por la comunidad de propietarios contra quienes fueron su presidente y administrador.

Limitación de cautela socini TS 21 de nov. de 2011 (LA LEY 236539/2011)

Se anula la sentencia recurrida declarando que la cautela socini impuesta por la testadora prohibiendo la intervención judicial y sancionando el quebrantamiento de la misma con la percepción exclusiva de la legítima estricta carece de eficacia cuando las legitimarias reclamaron únicamente su legítima estricta y los demás pronunciamientos venían referidos al cálculo de la misma.

Duración de arrendamientos de local de negocio TS 17 de nov. de 2011 (LA LEY 236535/2011)

Se confirma desestimación de demanda en la que el arrendatario solicitaba que se declarase incumplido contrato al rescindir arrendamiento, declarando que el régimen fijado por la LAU 1994 para los contratos celebrados antes de la entrada en vigor del RD Ley 2/1985 es aplicable a los contratos celebrados tras dicha entrada en vigor cuando las partes hubieran establecido la prórroga forzosa.

Vulnerada intimidad por foto de un cadáver TS 30 de nov. de 2011 (LA LEY 239651/2011)

Se estima parcialmente la demanda declarando la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad familiar por la publicación de la fotografía de un cadáver en la portada de un periódico tanto por el carácter privado de la fallecida como porque no añadía información adicional al hecho de la muerte y se publicó junto a una fotografía en vida de la fallecida.

Infracción de propiedad intelectual por press clipping AP Madrid Secc. 28.ª 2 de dic. de 2011 (LA LEY 240352/2011)

Se estima la demanda formulada por la Asociación de Editores de Diarios Españoles frente a una empresa que reproduce contenidos publicados en los periódicos con finalidad comercial y oposición expresa de los editores.

Calificación de los créditos afianzados cuando el fiador es una persona especialmente relacionada con el concursado STS 1.ª de 22 de diciembre de 2011 (LA LEY 260777/2011) Ante el problema interpretativo relativo a si, cuando el fiador es una persona especialmente relacionada con el deudor, el inciso segundo del art. 87.6 de la Ley Concursal se refiere también al crédito principal, o solo al del fiador que se subrogó en el mismo, el Supremo se decanta, entre las dos posturas en las Audiencias, por la tesis correctora, pues, de mantenerse la tesis literal, la simple existencia de la fianza de una de las personas relacionadas en el art. 93 LC afectaría al crédito principal, relegándolo al último lugar del cobro por su calificación como subordinado ex arts. 92.5 y 158 LC. Aunque la redacción originaria no permite extraer una conclusión unívoca, de la interpretación sistemática y teleológica resulta como criterio más razonable el consistente en limitar el alcance de la existencia de la relación que “degrada” la calificación del crédito a solo cuando este lo ostenta el fiador, y no cuando lo hace valer el acreedor (afianzado) frente al deudor concursado. Además, con el RD Ley 3/2009, el legislador ha optado por dar nueva redacción al precepto en el sentido de limitar el alcance de la norma controvertida al supuesto de que se produzca la subrogación por pago por el fiador, y aunque no cabe otorgar a la nueva norma carácter retroactivo, es un elemento de valoración discursiva, que además permite unificar las situaciones anteriores pendientes con las que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la reforma.

Retraso desleal en el ejercicio del derecho por un banco

Cláusulas limitativas de seguro voluntario

TS 12 de dic. de 2011 (LA LEY 246218/2011)

Se estima la demanda de reclamación a la aseguradora, declarando que no pueden oponerse cláusulas limitativas del seguro voluntario de responsabilidad civil cuando los daños están cubiertos por el seguro obligatorio.

En supuesto de entidad bancaria que solicitó la reanudación de un procedimiento ejecutivo paralizado 17 años antes al haber alcanzado las partes un acuerdo para el pago de parte de la deuda, se declara el archivo del procedimiento al apreciarse la prescripción de la acción y se condena al banco a indemnizar los daños materiales probados pero no los daños morales no justificados.

Validez de matrimonio civil durante la dictadura

TS 13 de oct. de 2011 (LA LEY 195740/2011)

Validez de ampliación de capital TS 10 de nov. de 2011 (LA LEY 241440/2011)

Se confirma la validez de acuerdo aprobado gracias al voto a favor de la acreedora prendaria de la mayoría de las participaciones sociales.

TS 20 de nov. de 2011 (LA LEY 246211/2011)

Cobertura de operación tras cáncer

En supuesto de falta de acuerdo entre los herederos, se confirma la validez del matrimonio civil contraído por españoles en México en 1940 y los pactos otorgados pues no puede declararse nulo por motivos religiosos un matrimonio contraído de forma válida de acuerdo con la ley del lugar de su celebración en aquel momento.

AP Burgos Secc. 2.ª 2 de dic. de 2011 (LA LEY 238785/2011)

Se confirma la cobertura por la póliza de salud de una operación de simetría mamaria posterior a tratamiento por cáncer de mama pues la cláusula de exclusión sobre “intervenciones que tengan un carácter puramente estético o cosmético” debe interpretarse restrictivamente.

iuris marzo 2012

Sentencias

Cese de apuestas online

Errores de cálculo en estudio geotécnico

JM Madrid 15 de dic. de 2011 (LA LEY 243904/2011)

AP Valencia Secc. 7.ª 30 de sept. de 2011 (LA LEY 228431/2011)

Se estima la prohibición cautelar de actividades de portales de apuestas online sin licencia para operar en España.

Se confirma indemnización por errores de cálculo en estudio geotécnico de terreno sobre el que se iba a edificar debidos a falta de diligencia.

Cláusula abusiva AP Tenerife Secc. 4.ª 14 de sept. de 2011 (LA LEY 226780/2011)

Se declara la nulidad de la cláusula que sanciona al comprador de forma más gravosa que al promotor en caso de incumplimiento o desistimiento del contrato de reserva de vivienda.

Reclamación de alimentos por mayor de edad AP Pontevedra Secc. 1.ª 1 de dic. de 2011 (LA LEY 238613/2011)

Se confirman alimentos para hija de 22 años que dejó la casa donde vivía con su madre, dada su dificultad para trabajar por los horarios de un curso.

Transacción homologada judicialmente TS 31 de oct. de 2011 (LA LEY 232369/2011)

respecto al niño adoptado en el sentido de reducirlo.

Intereses legales TS 15 de dic. de 2011 (LA LEY 246216/2011)

Se estima parcialmente la demanda de reclamación del precio de obra ejecutada por la constructora incluyendo el pago de los intereses moratorios, desde la fecha de la demanda reconvencional, además de los intereses ejecutorios que determina el art. 576 LEC.

Reducción y simultánea ampliación de capital

Extinción parcial de comunidad de bienes

AP Barcelona Secc. 15.ª 22 de sept. de 2011 (LA LEY 230835/2011)

DGRN 11 de nov. de 2011 (LA LEY 247679/2011)

Se declara la nulidad de los acuerdos de reducción y simultánea ampliación de capital social adoptados sin la previa aprobación del balance base de la operación.

Se confirma la desestimación de acción declarativa de dominio, declarando que la transacción, homologada judicialmente, posee iguales efectos que la sentencia firme referida en el art. 198.1 Reglamento Hipotecario.

Se desestima el recurso contra la negativa del registrador de la propiedad a la inscripción de una escritura de extinción parcial de comunidad.

Unanimidad para obras

Efectos descontados a concursada

Pérdida de carácter de domicilio conyugal

TS 17 de nov. de 2011 (LA LEY 233429/2011)

TS 19 de dic. de 2011 (LA LEY 247074/2011)

AP Toledo Secc. 2.ª 2 de nov. de 2011 (LA LEY 233966/2011)

Se declara ilicitud de obras, declarando que si afectan a forjados requieren consentimiento unánime aunque no perjudiquen a los demás propietarios ni afecten a la estructura o seguridad del inmueble.

Se estima la demanda de impugnación de la lista de acreedores formulada por la entidad financiera que había descontado diversos efectos comerciales a la entidad concursada.

Subida de alimentos

Alimentos simbólicos al hijo menor

AP Granada Secc. 5.ª 28 de oct. de 2011 (LA LEY 236000/2011)

AP Albacete Secc. 1.ª 14 de dic. de 2011 (LA LEY 247682/2011)

En un supuesto en que la madre se traslada con los hijos menores a vivir a otra ciudad, se modifica el régimen de visitas establecido a favor del padre teniendo en cuenta la distancia y se deja sin efecto la atribución al mismo del uso de la vivienda que fue domicilio conyugal hasta la separación.

Se confirma la subida de los alimentos a una menor establecida en convenio regulador por aumentar sus gastos personales con el paso del tiempo.

Se establece una pensión alimenticia simbólica a favor del hijo menor y a cargo de la madre no custodia mientras siga en paro.

Pago de consumos Compensación en fianza

AP Valladolid Secc. 3.ª 1 de dic. de 2011 (LA LEY 238720/2011)

AP Girona Secc. 1.ª 5 de oct. de 2011 (LA LEY 228512/2011)

Se estima la demanda por impago de consumos en un bar pues no se comunicó el cese de actividad a la compañía suministradora.

Se acoge en parte la demanda formulada por el arrendatario de una vivienda sobre devolución de fianza, compensando su importe con las cantidades adeudadas por el actor en concepto de suministros.

Perjuicio estético en accidente de tráfico TS 23 de nov. de 2011 (LA LEY 247068/2011)

Se incrementa la indemnización concedida imponiendo a la aseguradora condenada el pago de los intereses del art. 20 LCS desde la fecha de accidente de tráfico en supuesto en que se considera perjuicio estético la circunstancia de encontrarse el demandante en silla de ruedas.

iuris marzo 2012

Acreditación de propiedad de inmueble AP Segovia 3 de nov. de 2011 (LA LEY 235408/2011)

Se estima la demanda de desahucio por precario pese a la falta de inscripción del inmueble a nombre de la actora pues para acreditar la propiedad es suficiente el acta de adjudicación del inmueble emitida por la Agencia Tributaria.

Caída por limpieza de fachada Comunicaciones entre hermanos

AP Barcelona Secc. 13.ª 4 de oct. de 2011 (LA LEY 228499/2011)

AP Pontevedra Secc. 6.ª 2 de dic. de 2011 (LA LEY 238649/2011)

Se otorga indemnización por daños y perjuicios sufridos al resbalar debido al agua vertida en la acera por las labores de limpieza de la fachada de un edificio.

Se reduce el régimen de comunicación de la demandante con su hermana menor declarando que no deben asimilarse las comunicaciones entre hermanos a las del progenitor no custodio y el hijo.

Devolución de precio del curso AP Girona Secc. 1.ª 26 de oct. de 2011 (LA LEY 227607/2011)

Visitas a niño adoptado AP Pontevedra Secc. 6.ª 14 de nov. de 2011 (LA LEY 235387/2011)

Se revoca la sentencia que concede a expareja de hecho un régimen de visitas

Se estima la demanda de devolución del precio pagado por un curso en el que se garantizaba dicha devolución si no se obtenía el acceso al cuerpo de Mossos d’Esquadra.

Reclamación de préstamo AP Barcelona Secc. 11.ª 30 de sept. de 2011 (LA LEY 224969/2011)

Se desestima la acción de reclamación a la esposa del importe de un préstamo concedido a ambos cónyuges y garantizado con un seguro de vida suscrito por el esposo fallecido por falta de legitimación pasiva.

Nulidad de cláusula TS 12 de dic. de 2011 (LA LEY 254634/2011)

Se declara la nulidad de la cláusula que autorizaba un incremento del precio del billete de avión comprado por vía electrónica en concepto de “cargo de emisión”.

Pérdida de oportunidad procesal AP Salamanca 12 de dic. de 2011 (LA LEY 243261/2011)

Se desestima la demanda formulada sobre negligencia profesional por pérdida de oportunidad procesal pues el letrado

que se acoge a un criterio posible y aceptable de cómputo del plazo prescriptivo de la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración.

jado en la norma vigente, pues se refiere al Reglamento General de Circulación, no al Código Penal.

Reducción de alimentos Compensación ante pérdida de trabajo

AP Madrid Secc. 22.ª 8 de nov. de 2011 (LA LEY 239178/2011)

AP Madrid Secc. 22.ª 15 de nov. de 2011 (LA LEY 240301/2011)

Se reduce la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del progenitor no custodio sin medios económicos con el fin de evitar el desplazamiento sobre los abuelos de la obligación alimenticia.

Se revoca la sentencia de instancia en el sentido de reconocer a la esposa un derecho compensatorio, sin cuantificación económica, para el caso de que pierda su trabajo en una empresa gestionada por el marido.

Hundimiento por obra colindante Límite de alcoholemia

TS 4 de oct. de 2011 (LA LEY 195733/2011)

AP Madrid Secc. 10.ª 27 de oct. de 2011 (LA LEY 239885/2011)

Se reduce la cuantía de la indemnización por los perjuicios ocasionados por el hundimiento de una casa por las obras realizadas en la finca colindante por la antigüedad de la vivienda derruida.

Se estima la demanda contra una aseguradora en reclamación de una indemnización por daños a un vehículo con base en la póliza suscrita de la que resulta inaplicable la cláusula de exclusión para casos de alcoholemia superior al límite fi-

Acuerdos contradictorios AP Badajoz Secc. 2.ª 25 de nov. de 2011 (LA LEY 238917/2011)

Condenada abogada por inducción al asesinato alevoso de su exesposo SAP de Madrid, Secc. 15.ª, de 22 de diciembre de 2011 (LA LEY 240871/2011) Se condena a una abogada como autora por inducción de un delito de asesinato agravado por parentesco, un delito de homicidio intentado y un delito de amenazas contra su exmarido a 22 años y medio de prisión, considerando probado que tenía “un móvil rotundo”: conservar la guarda y custodia de la hija común, pues, por su cualidad de jurista, apreció el grave riesgo que supuso el informe del equipo psicosocial del Juzgado en el que se detectaba un caso de “síndrome de alienación parental” recomendando que la guarda y custodia se encomendara al padre, lo que finalmente acaeció, por lo que instigó a uno de sus clientes para que aceptase el encargo de organizar la ejecución de su exmarido. La muerte de la víctima se produjo por los disparos realizados por la persona contratada, de forma súbita y sorpresiva tras esperarle en la puerta de su domicilio, sin posibilidad de defensa. La persona imputada como autor material ha resultado absuelta por falta de prueba suficiente, mientras que el coacusado, que tuvo una participación relevante en la fase ejecutoria al llevar al autor material al lugar del crimen y recogerle para emprender la huida, es condenado como coautor de un delito de asesinato y de tentativa de homicidio en la autopista, a 12 años y medio de prisión, pena atenuada por colaboración con la Justicia en el esclarecimiento del crimen y por la reparación del daño causado al poner a disposición del Juzgado un piso de su propiedad para el pago de las indemnizaciones.

Se revoca la sentencia que estimó la demanda de impugnación del acuerdo comunitario sobre la no supresión de barreras arquitectónicas, en el único sentido de declarar la validez de un acuerdo anterior que aprobó la supresión de dichas barreras.

Reembolso por inmobiliaria AP Burgos Secc. 3.ª 5 de dic. de 2011 (LA LEY 245196/2011)

Se desestima la acción de repetición formulada contra una cooperativa de viviendas por la promotora que avaló el préstamo hipotecario concedido a aquella.

Servidumbre de paso AP Madrid Secc. 9.ª 7 de nov. de 2011 (LA LEY 241765/2011)

Se desestima la demanda de comunidades de propietarios para que se declare la existencia de servidumbre de paso para el depósito diario de cubos de basura por la vivienda propiedad de la entidad demandante.

Mala fe de operadora telefónica AP Madrid Secc. 18.ª 10 de nov. de 2011 (LA LEY 240014/2011)

Se reduce la suma a cuyo pago es condenada la entidad demandada en procedimiento sobre reclamación de facturas por consumos telefónicos declarando que no procede el abono de facturas posteriores a la petición de baja.

iuris marzo 2012

Sentencias

Gastos extraordinarios de menor AP Zamora 10 de nov. de 2011 (LA LEY 238726/2011)

Se revoca parcialmente sentencia de divorcio en el sentido de matizar los que deben considerarse gastos extraordinarios de la menor a cuyo pago por mitad viene obligado el progenitor distinguiendo entre gastos necesarios y no necesarios.

Penal Calificación del contagio del VIH

que no es creíble la versión del acusado de que son datos inventados.

Protección de víctimas especialmente vulnerables TJUE 2.ª 21 de dic. de 2011 (LA LEY 239539/2011)

En supuesto de pluralidad de abusos sexuales, con y sin penetración, realizados sobre un menor con retraso intelectual, se revoca la condena por un delito continuado de abuso sexual y por dos delitos agravados de abuso sexual, para condenar por un único delito de abuso sexual continuado.

Se resuelve cuestión prejudicial presentada en el marco de un proceso por abuso sexual sobre la propia hija menor declarando que los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión marco 2001/220/JAI no se oponen a disposiciones nacionales que no imponen al ministerio fiscal la obligación de solicitar que se tome declaración a la víctima especialmente vulnerable mediante incidente probatorio en la fase de instrucción.

Instrumento peligroso

Deslealtad de abogado

AP Barcelona Secc. 7.ª 19 de julio de 2011 (LA LEY 220121/2011)

AP Valladolid Secc. 4.ª 26 de oct. de 2011 (LA LEY 214552/2011)

Se condena por dos delitos de lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso al arrojar el contenido de una sartén con aceite hirviendo.

En el supuesto de un abogado que deriva a su propia empresa financiera al cliente que acude a su despacho para recibir asesoramiento, se condena por un delito de delito de deslealtad profesional.

Continuidad delictiva TS 28 de nov. de 2011 (LA LEY 231946/2011)

TS 8 de nov. de 2011 (LA LEY 231952/2011)

En supuesto de contagio del VIH a la pareja sentimental al mantener dos relaciones sexuales sin precauciones, se revoca la condena por lesiones agravadas causadas por imprudencia grave para calificar los hechos como un delito doloso de lesiones graves con agravante de parentesco.

Absolución por delito del esposo Panfleto injurioso

AP Murcia Secc. 3.ª 18 de oct. de 2011 (LA LEY 214100/2011)

Estafa de ATS

AP Tarragona Secc. 2.ª 27 de oct. de 2011 (LA LEY 222893/2011)

Se revoca sentencia y se absuelve a la esposa, titular del vehículo, como cooperadora necesaria en el delito de conducción sin permiso del marido.

AP Ciudad Real Secc. 2.ª 21 de oct. de 2011 (LA LEY 215099/2011)

Se confirma la condena por delito continuado de injurias con publicidad, declarando el panfleto injurioso contra un alto cargo de la Diputación no justificado por la libertad de expresión.

Homicidio por imprudencia en concurso con amenazas

Alevosía en tiroteo

AP Sevilla Secc. 7.ª 5 de julio de 2011 (LA LEY 207444/2011)

TS 25 de nov. de 2011 (LA LEY 233436/2011)

En un supuesto de víctima que, presa del pánico, se lanza sobre un coche para escapar de sus perseguidores, se confirma la condena por un delito de lesiones y un delito de amenazas graves en concurso con una falta de homicidio imprudente.

En supuesto de agresión en grupo en el que se realizaron disparos sobre zonas vitales de dos de las víctimas y no se produjo la muerte por la rápida intervención médica, se confirma la condena a dos acusados por dos delitos intentados de asesinato alevoso.

Caso Alakrana Prevaricación por eludir el procedimiento de adjudicación TS 8 de nov. de 2011 (LA LEY 231937/2011)

Se confirma la condena por prevaricación del teniente de alcalde que contrata obras municipales fraccionando el objeto para eludir el procedimiento de adjudicación abierto.

Valoración de prueba en segunda instancia AP Valencia Secc. 3.ª 18 de oct. de 2011 (LA LEY 228352/2011)

En un supuesto de utilización de un nick en Internet para conectarse con canales de contenido sexual utilizando y difundiendo datos personales de la víctima, se condena en segunda instancia declarando

iuris marzo 2012

En el caso de ATS que se apropia del dinero de una paciente para un supuesto tratamiento en clínica privada tras diagnosticarle falsamente un tumor maligno, se condena por delito agravado de estafa y contra la propiedad industrial.

Ablación del clítoris AP Teruel 15 de nov. de 2011 (LA LEY 216044/2011)

En un supuesto de mutilación genital a un bebé, se condena a los dos padres por un delito de lesiones agravado, concurriendo un error de prohibición vencible respecto a la madre.

TS 12 de dic. de 2011 (LA LEY 239508/2011)

Se rebaja la pena impuesta a los piratas somalíes que participaron en el secuestro del pesquero español al ser absueltos por 36 delitos contra la integridad moral.

Elementos de la sedición JP Vigo 22 de nov. de 2011 (LA LEY 238822/2011)

En el caso de un grupo de 60 ciudadanos que atacan, insultan y organizan concentraciones contra una vecina como represalia a sus denuncias por infracciones urbanísticas, se condena por delitos de sedición y resistencia a la autoridad y faltas de coacciones, con atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y simple de reparación del daño.

Malversación de caudales públicos AP Toledo Secc. 2.ª 28 de oct. de 2011 (LA LEY 219047/2011)

Se condena por delitos continuados de malversación de fondos públicos y falsedad en relación de concurso medial, con atenuante analógica de anomalía psíquica, a funcionaria gestora de nóminas en servicio sanitario que emitía órdenes de pago a los bancos por importe superior al que debía cobrar.

Absolución en delito contra los derechos de los trabajadores AP Murcia Secc. 5.ª 25 de oct. de 2011 (LA LEY 220893/2011)

Se absuelve al jefe de equipo de buceo de una empresa de actividades subacuá-

ticas de un delito imprudente contra los derechos de los trabajadores en concurso medial con falta de homicidio por imprudencia considerando la muerte de uno de los trabajadores compatible con una “narcosis” por ingesta de cocaína previa a la inmersión.

Abuso de cargo AP Barcelona Secc. 5.ª 17 de oct. de 2011 (LA LEY 223990/2011)

Se condena a dos agentes de Guardia Urbana por torturas graves cometidas sobre un extranjero detenido como represalia por un incidente previo con agente de paisano y franco de servicio en una discoteca.

Abuso sexual por policía TS 16 de nov. de 2011 (LA LEY 236545/2011)

Se confirma la condena por abuso sexual con prevalimiento sobre una detenida extranjera por el policía nacional que la custodia.

Absuelto conductor de ambulancia AP Sevilla Secc. 1.ª 22 de julio de 2011 (LA LEY 203552/2011)

Se absuelve de falta de homicidio al conductor de ambulancia que, en intersección con semáforo en rojo, colisiona mortalmente con una motocicleta que circula a velocidad excesiva al no apreciarse imprudencia.

Subtipo atenuado de tráfico de drogas TS 14 de nov. de 2011 (LA LEY 236072/2011)

En un supuesto de venta de cantidad nimia en el límite de la atipicidad, aunque el acusado haya sido detenido en 25 ocasiones, se revoca la condena por tráfico de drogas en el único sentido de apreciar el nuevo subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

Derecho de corrección AP Guadalajara 9 de nov. de 2011 (LA LEY 224222/2011)

Se revoca la condena por malos tratos familiares, no amparados en el derecho de corrección, en el único sentido de modificar la pena por considerar que no procede la prohibición de acercamiento.

Negligencia médica grave de traumatólogo AP Sevilla Secc. 4.ª 7 de julio de 2011 (LA LEY 203582/2011)

Se confirma la condena por una falta de lesiones por imprudencia médica grave a un traumatólogo por colocación inadecua-

Validez de segregaciones o divisiones de fincas autorizadas por los estatutos comunitarios STS 1.ª de 17 de noviembre de 2011 (LA LEY 259217/2011) Se plantea en el caso si la segregación de fincas, autorizada genéricamente en los estatutos, comporta automáticamente una modificación o alteración de las cuotas de participación del conjunto del edificio, por lo que, para su validez y posterior inscripción, requerirá de un posterior acuerdo adoptado unánimemente por la junta de propietarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal. La doctrina jurisprudencial determina, con carácter general, la imposibilidad de que el título constitutivo de la comunidad pueda contener normas que contraríen los preceptos de naturaleza imperativa recogidos en la Ley. En lo que respecta a las segregaciones o divisiones de fincas, se precisará que se efectúen según lo previsto en los estatutos y que no se contraríen las normas de Derecho imperativo que rigen la vida de la comunidad. De este modo serán validas las segregaciones efectuadas, sin necesidad de posterior acuerdo adoptado en junta de propietarios, cuando aquellas no impliquen una alteración de las cuotas de participación del conjunto del edificio, para lo cual se deberá estar al supuesto concreto y a la valoración de las circunstancias específicas que permitan concluir si efectivamente se han alterado o no las referidas cuotas. En atención a lo anterior, el Supremo fija como doctrina jurisprudencial la validez de las segregaciones o divisiones autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios, sin necesidad de posterior acuerdo adoptado en junta de propietarios, siempre que las mismas se realicen según la previsión contenida en aquellos y no comporten alteración de las cuotas de participación.

da de un corsé a una paciente menor que provoca una inmediata progresión de la escoliosis que sufría.

de reclamación de honorarios contra él interpuesto, aunque se impone libertad vigilada.

Sobreseimiento en lesión en una cabalgata de reyes

Conducción temeraria en concurso con homicidio y lesiones imprudentes

JI Huelva 26 de junio de 2010 (321814/2010)

TS 2 de nov. de 2011 (LA LEY 236071/2011)

Se archivan las actuaciones seguidas por presunto delito de lesiones imprudentes a un asistente a la cabalgata de reyes que recibió el impacto de un caramelo arrojado desde una de las carrozas, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado.

En un supuesto de atropello múltiple en las cercanías de discoteca por un conductor ebrio, se confirma la condena por un delito de conducción manifiestamente temeraria en concurso con dos delitos de homicidio por imprudencia grave del art. 142 CP, en concurso del art. 77 entre sí, y con dos delitos de lesiones por imprudencia grave y en concurso con cinco delitos de lesiones por imprudencia grave.

Absolución en caso de amenazas al propio abogado AP Valladolid Secc. 2.ª 18 de oct. de 2011 (LA LEY 211537/2011)

Se confirma la absolución por delito contra la Administración de Justicia, al concurrir la eximente de anomalía psíquica, el acusado que coaccionó a dos letrados para retirar procedimiento monitorio

Secuestro abortado por escuchas telefónicas TS 15 de nov. de 2011 (LA LEY 236543/2011)

Se confirma condena por un delito consumado agravado por secuestro con

iuris marzo 2012

Sentencias

exigencia de rescate dinerario y otro intentado de detención ilegal, abortado por la actuación de la policía, que no sitúa la acción en la tentativa inidónea, pues los acusados dieron comienzo a la ejecución del plan preconcebido.

en puesto fronterizo de entrada a Melilla, que, a sabiendas de la relajación en el control de acceso, introduce en territorio nacional a inmigrantes sin papeles en su vehículo a cambio de precio.

unidad natural de acción en las casi cinco horas en las que se desarrollan los hechos, a pesar de ser dos los agresores y múltiples los accesos carnales.

Abusos sexuales por curandero

Absuelto el padre de malos tratos cometidos por la madre

Compensación de culpas

TS 14 de nov. de 2011 (LA LEY 238456/2011)

TS 14 de nov. de 2011 (LA LEY 240616/2011)

AP Sevilla Secc. 4.ª 20 de sept. de 2011 (LA LEY 207170/2011)

Se confirma la condena por abusos sexuales sobre 13 niñas menores por un supuesto curandero con poderes sobrenaturales prevaliéndose de su superioridad y empleando mecanismos de sugestión que bloquean sus voluntades.

En un supuesto de agresiones físicas de la madre sobre dos gemelas de tres meses, que provocan parálisis cerebral en una y lesiones graves en la otra, se revoca el fallo condenatorio absolviendo al padre y a la madre del delito de violencia habitual, manteniendo la condena por los delitos de lesiones con la agravante de parentesco.

Se minora, por compensación de culpas, la indemnización a favor de víctima embarazada en accidente de tráfico que no llevaba puesto el cinturón de seguridad.

Reducida multa a letrado por calumniar a un magistrado AP Córdoba Secc. 1.ª 13 de julio de 2011 (LA LEY 204257/2011)

Se reduce la multa impuesta al letrado condenado por calumniar a un magistrado pasando de una cuota diaria de 100 a otra de 20 euros, cantidad que el ejercicio normal de la abogacía puede sufragar.

Revocación de archivo por prescripción en delitos fiscales TS 21 de nov. de 2011 (LA LEY 231610/2011)

Se revoca el sobreseimiento acordado por prescripción de cuatro delitos fiscales imputados al presidente de una Diputación teniendo en cuenta la exigencia de resolución judicial motivada con la formal imputación contra la persona indiciariamente responsable tras la reforma por LO 5/2010.

Delito contra el medio ambiente por provocar ruidos TS 2 de dic. de 2011 (LA LEY 245278/2011)

Se confirma condena por delito contra el medio ambiente y lesiones psíquicas a los administradores de la empresa hortofrutícola causante de ruidos y vibraciones que superan los legalmente permitidos.

Detención ilegal y vejación TS 23 de nov. de 2011 (LA LEY 240606/2011)

En supuesto de detenido ilegalmente, al que varios mossos d’esquadra golpean y obligan a quedarse desnudo sin justificación razonable, se condena por delito de detención ilegal y faltas de maltrato de obra.

Tráfico de inmigrantes por policía AP Málaga Secc. 7.ª 25 de nov. de 2011 (LA LEY 245833/2011)

Se condena por delito continuado de tráfico de inmigrantes a policía destinado

iuris marzo 2012

Absuelta la madre que envía fotos sexuales de su hija TS 28 de nov. de 2011 (LA LEY 239660/2011)

Subsunción de lesiones en abuso sexual

En un caso en que la madre tomó fotografías de su hija desnuda y mostrando los genitales con el teléfono móvil para enviárselas a su pareja sentimental, se revoca la condena a los dos acusados en el sentido de absolver a la madre del delito de abusos sexuales por haberse basado la condena en las declaraciones de la menor realizadas sin que hubiera sido informada del derecho a no contestar si no lo deseaba.

TS 22 de nov. de 2011 (LA LEY 240614/2011)

Comisión por omisión del asesinato de un bebé

Se revoca la condena por falta de lesiones contra menor de edad declarando la subsunción en el delito de abusos sexuales intentado al ser consecuencia forzosa del intento de acceso carnal.

Caso Gürtel TSJ Madrid 26 de sept. de 2011 (LA LEY 176197/2011)

Se mantiene la prisión provisional sin fianza, pero admitiendo que puedan adoptarse otras medidas siempre que sean adecuadas para evitar el riesgo de fuga del imputado.

AP Barcelona Secc. 1.ª 20 de julio de 2011 (LA LEY 235683/2011)

Se declara la autoría mediata y material del cuidador que acabó a golpes con la vida de un bebé y, en comisión por omisión, de la madre, que lo dejó al cuidado del acusado para salir a divertirse, a sabiendas del riesgo que corría por previas agresiones.

Elementos del delito contra los derechos de los trabajadores

Absolución del “correo” de la droga AP Madrid Secc. 15.ª 24 de enero de 2011 (LA LEY 181296/2011)

Se condena a los coacusados por delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia y absuelve a la tercera que transportaba la droga por error de tipo basado en la ignorancia del contenido y cantidad de la cocaína transportada en su maleta.

AP Pontevedra Secc. 2.ª 17 de nov. de 2011 (LA LEY 240383/2011)

Gestión desleal de apoderado

Se confirma la condena por delito contra los derechos de los trabajadores y lesiones imprudentes en un accidente laboral por la proyección de agua hirviendo por una máquina lavadora en empresa conservera.

TS 7 de dic. de 2011 (LA LEY 253557/2011)

Violación múltiple AP Barcelona Secc. 5.ª 9 de mayo de 2011 (LA LEY 112509/2011)

Se condena a los dos acusados, respectivamente, como autores cada uno de un delito contra la libertad sexual y recíprocamente como cooperadores necesarios del delito cometido por el otro declarando la

Se confirma la condena por apropiación indebida del apoderado que se apropia de parte de la indemnización por accidente de tráfico cuya gestión de cobro le fue encomendada.

Social Irregularidades en el tacógrafo TS 30 de nov. de 2011 (LA LEY 246345/2011)

Se confirma la condena a la empresa a reintegrar a un conductor el im-

porte de una multa por irregularidades en el tacógrafo que le descontó de la nómina.

que el importe de la venta de un inmueble ha de computarse como recibido en ese mes concreto a efectos de cálculo de rentas.

Despido en sucesión de empresa TSJ Castilla y León 9 de nov. de 2011 (LA LEY 224694/2011)

Condición más beneficiosa

En un supuesto de asunción directa del servicio de limpieza por un Ayuntamiento, se equipara la negativa a reconocer la sucesión empresarial al despido, que se declara improcedente.

AN 21 de dic. de 2011 (LA LEY 249577/2011)

Defectos en despido objetivo TSJ Castilla y León 9 de nov. de 2011 (LA LEY 224702/2011)

Se declara la improcedencia del despido objetivo por la insuficiencia de datos en la comunicación del cese.

Subsidio de desempleo TSJ Cataluña 5 de sept. de 2011 (LA LEY 201027/2011)

Se confirma la procedencia del reintegro del subsidio de desempleo declarando

Se anula la decisión unilateral de la empresa sobre el régimen de precios y productos subvencionados en los centros de trabajo donde mantiene cafetería de personal, declarando que los trabajadores tienen derecho a mantenerlo.

Indemnización al sindicato

Rehabilitación de pensión de viudedad JS Pamplona/Iruña 30 de sept. de 2011 (LA LEY 253362/2011)

Se confirma la reposición de la pensión de viudedad a la fecha de la sentencia que declara la nulidad del matrimonio que provocó su retirada.

Nula suspensión sobre retribución amparada en la crisis TSJ Andalucía 6 de julio de 2011 (LA LEY 167945/2011)

Se declara la nulidad del acuerdo de suspensión parcial del Convenio Colectivo del personal laboral respecto a retribución de excesos de jornada, justificándose en la crítica situación económica que atraviesa.

TSJ Cataluña 28 de sept. de 2011 (LA LEY 216758/2011)

Se condena a la empresa que ordenó sustituir a los trabajadores huelguistas con compañeros de la misma cadena de producción a abonar al sindicato la cantidad de 36.000 euros.

Competencia de abogado hacia su firma TSJ Madrid 4.ª 23 de dic. de 2011 (LA LEY 258540/2011)

Se confirma la procedencia del despido de un socio-letrado por proyectar hacer la competencia a su empleadora aliándose con su asociada internacional.

Defectos en comunicación de despido

Uso de programa espía en caso de prohibición de uso de Internet en el trabajo para fines personales

TSJ Cataluña 24 de oct. de 2011 (LA LEY 223154/2011)

Se declara la nulidad de despido objetivo por no exponer la carta de despido la causa real sobre el verdadero empleador, que en realidad es un grupo de empresas.

STS 4.ª de 6 de octubre de 2011 (LA LEY 255452/2011) Se confirma la declaración de procedencia del despido de una trabajadora que tenía terminantemente prohibido el uso de medios de la empresa para fines personales y pese a ello se demostró que lo incumplió. La sentencia recurrida entiende que la prueba que ha servido para acreditar la causa del despido se ha obtenido de forma lícita, a pesar de que la instalación del programa informático específico con la finalidad de captar las pantallas a las que accedía se realizó sin darlo a conocer expresamente a la trabajadora, por cuanto existía previamente una prohibición absoluta de usar el ordenador para fines ajenos a la actividad laboral. Admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de los usos personales, si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones. Al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte absteniéndose de controlarlo. En estas condiciones, el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometida a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad.

Horas extraordinarias en empresas de seguridad TSJ Madrid 1.ª 16 de sept. de 2011 (LA LEY 180365/2011)

Se revoca parcialmente sentencia en materia de reclamación de cantidad en el sentido de que satisfaga a cada uno de los trabajadores las cantidades establecidas en concepto de diferencias en el pago de las horas extraordinarias realizadas.

No probada falta de objetividad TSJ Cataluña 12 de abril de 2011 (LA LEY 83917/2011)

Se revoca la declaración de nulidad de los despidos por discriminación de varios trabajadores afiliados a un sindicato incluidos en un ERE.

Complemento de baja por accidente de trabajo TS 22 de nov. de 2011 (LA LEY 253631/2011)

Se confirma la obligación de la empresa de abonar la mejora pactada durante todo el periodo de incapacidad, aunque el contrato finalice antes que la situación de IT.

iuris marzo 2012

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Con el subtítulo “Comentarios a la reforma”, este volumen analiza las novedades introducidas por la Ley Orgánica 5/2010, que afectan a más de una cuarta parte de sus artículos, y resuelve las dudas e inseguridades que estas modificaciones generan.

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Este libro analiza los cambios más significativos introducidos por la Ley 27/2011, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, relativos a la edad de jubilación, los elementos que integran el contenido económico de la prestación, las jubilaciones anticipadas, tanto plenas como parciales, así como el régimen de compatibilidades y otras materias que inciden en su ordenación.

Todo protección de datos

Jordi Verdaguer López y Maria Antònia Bergas CISS 2012 889 pp. PVP: 107,12 e

Este volumen abarca toda la regulación referida a la protección de datos, actualizada con la doctrina que ha ido sentando la Agencia Española de Protección de Datos y las Sentencias del Tribunal Supremo que han anulado diversos preceptos de su Reglamento. Se presenta con ejemplos prácticos, recomendaciones y formularios.

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Agenda Agenda Autor: Autor: Redacción Redacción iuris iuris

Congresos de Derecho penal sobre corrupción El XIX Congreso de Estudiantes de Ciencias Penales se dedicará a la corrupción y entregará el IX Premio Francisco Tomás y Valiente, al que pueden concurrir licenciados y estudiantes de Derecho que presenten trabajos sobre esta materia antes del 9 de marzo.

El I Fórum de expertos y jóvenes investigadores en Derecho y nuevas tecnologías (FODERTICS) girará sobre una decena de ejes temáticos, entre ellos, la protección del menor y las nuevas tecnologías, la protección de datos, la prueba informática y el expediente judicial electrónico.

Más información Universitat de Barcelona Avda. Diagonal, 684 08034 Barcelona Tel.: 93 402 44 18 E-mail: congrespenalcp@ub.edu Web: www.ub.edu/dpenal Inscripción: 40 e Celebración: 21 al 23 de marzo (Barcelona) El XXIV Congreso Universitario de Derecho Penal se centrará en el “Poder y delito: escándalos financieros y políticos”. Los participantes podrán optar al Premio Dorado Montero, con trabajos presentados antes del 16 de marzo que versen sobre este tema.

Más información Universidad de Salamanca Fonseca, 2, 1.º 37002 Salamanca Tel.: 923 29 45 00 Ext. 4734

Fórum sobre Derecho y nuevas tecnologías

E-mail: cuadp.usuarios@gmail.com Web: www.campus.usal.es/~penal Inscripción: 80 e Celebración: 22 y 23 de marzo (Salamanca)

Más información Universidad de Salamanca Patio de Escuelas Mayores, 1 37008 Salamanca Tel.: 923 29 44 00 (Ext. 1044 / 1124) E-mail: fodertics@usal.es Web: www.usal.es/fodertics Inscripción: 60 e Celebración: 22 y 23 de marzo (Salamanca)

Congreso sobre custodia compartida La cuarta edición del Congreso sobre el síndrome de alineación parental y custodia compartida abordará estas problemáticas desde una perspectiva jurídica y sanitaria con la intervención de expertos de diversos ámbitos.

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Curso sobre gestión de despachos El objetivo de este curso es complementar la formación técnica legal de los abogados con la de la gestión de sus despachos en los ámbitos de la estrategia, el marketing y la comunicación, y la calidad y el desarrollo del capital humano.

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Premio sobre sistemas fiscales en Europa Pueden concurrir a este Premio las memorias descriptivas de futuros proyectos de investigación sobre el tema “Estado del bienestar y sistemas fiscales en Europa”, con una extensión de 15 a 30 páginas. El proyecto seleccionado se deberá desarrollar antes del 30 de noviembre de 2013.

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Plantilla de estrategia e ideas (para imprimir y usar)

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Plantilla para preparar la estrategia procesal ÂŤ Ejercer pp. 24-28 CĂłmo encontrar la mejor estrategia procesal para nuestro caso

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Demanda de desahucio por falta de pago de la renta adaptada a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal « Civil pp. 32-40 Problemas prácticos derivados de la reforma del juicio de desahucio por falta de pago

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA [ ]1 [ ], procurador de los Tribunales, en nombre de D. [ ], cuyas circunstancias y representación acredito con primera copia de escritura de poder que, debidamente bastanteada, acompaño bajo el n.º 1 de documentos para que, testimoniada en autos, se desglose y se me devuelva por precisarla para otros usos; bajo la dirección del letrado D. [ ], n.º de colegiado del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de [ ] comparezco y, como mejor proceda, DIGO: Que por medio del presente escrito y siguiendo concretas instrucciones de mi mandante, formulo DEMANDA DE JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO DE LA RENTA frente a D. [ ], vecino de [ ], con domicilio en [ ], interesando la resolución del contrato de arrendamiento de finca urbana que más adelante se dirá y de conformidad todo ello con los siguientes: HECHOS PRIMERO. Mi representado, D. [ ], es propietario de la finca urbana sita en la ciudad de [ ], C/ [ ], n.º [ ], en virtud de escritura de compraventa otorgada ante el notario de esta ciudad D. [ ] en fecha [ ], escritura que se otorgó bajo el n.º [ ] del protocolo del citado notario. Bajo el n.º 2 de documentos se acompaña la referida escritura que acredita la propiedad de mi mandante, designando a efectos probatorios y para en su día el protocolo del notario de esta ciudad D. [ ] y el Registro de la Propiedad. SEGUNDO. En fecha [ ], mi representado, en calidad de arrendador y propietario de la vivienda antedicha, suscribió con el demandado D. [ ], este en calidad de inquilino, contrato de arrendamiento de la finca anteriormente reseñada, a fin de que fuera destinada la mencionada finca a vivienda del arrendatario y su familia, contrato de arrendamiento en el que se estipuló una renta anual de 12.000 e, pagaderos en 12 mensualidades de 1.000 e cada una de ellas. Se acompaña bajo el n.º 3 de documentos el referido contrato de arrendamiento. Es de observar que en la estipulación quinta del contrato se determinó que la mencionada renta se actualizaría anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC durante los 12 meses anteriores a la práctica de dicha revisión, de conformidad con la certificación que a tal efecto expidiera el Instituto Nacional de Estadística. Como consecuencia de las correspondientes actualizaciones de rentas, la que actualmente el arrendatario viene satisfaciendo con carácter mensual es de 1.200 e, lo cual supone una renta anual de 14.400 e. Se acreditan bajo los números 4 y 5 de documentos las notificaciones efectuadas vía burofax por mi patrocinado al inquilino, comunicándole la variación de renta y el incremento correspondiente. TERCERO. Aun a pesar de la obligación de pago de la renta por parte del inquilino, es lo cierto que el demandado D. [ ] ha dejado de abonar las rentas correspondientes a las mensualidades de julio de 2011 a noviembre de 2011, inclusive, que a razón de 1.200 e mensuales supone una suma de 6.000 e que adeuda2. CUARTO. A pesar de los numerosos requerimientos verbales y gestiones de carácter amistoso efectuadas por mi representado, es lo cierto que el demandado no ha procedido al pago de las referidas rentas, por lo que mi poder-

1 Las demandas de desahucio, con independencia de su monitorización, o sea, su asimilación al proceso monitorio, podrán presentarse en la oficina de señalamiento inmediato (OSI) cuando se tramiten en partidos judiciales servidos por magistrado y jurisdicción separada, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Adicional 5.ª de la LEC, con lo que la presentación se llevará a cabo en estas oficinas, que están ubicadas en los decanatos, y señalan de inmediato el juicio verbal ante el juzgado de primera instancia que esté en turno de señalamientos. 2 En los casos en los que se ejercita la acción acumulada de desahucio y reclamación de rentas, es posible reclamar las adeudadas y las que se deban hasta la entrega de la posesión, conforme establece el art. 220, tras la reforma operada en la LEC. Así, debemos destacar que la reforma procesal civil de fomento del alquiler añade en el art. 220.2 que “en los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en su escrito de demanda, la sentencia incluirá la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda”. Con ello se amplían las posibilidades de percibir las rentas hasta que se entregue la finca.

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dante se ha visto en la necesidad de acudir a los tribunales en el ejercicio de la presente acción de desahucio, siendo de aplicación a los hechos anteriores los siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO I. Competencia. Es competente el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, a tenor de lo dispuesto en el art. 52.1, regla 7.ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. II. Representación y dirección técnica. De conformidad con lo que dispone la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y, en concreto, los apartados 1 y 3 del art. 23, esta parte litiga representada por procurador de los tribunales y bajo la dirección técnica de letrado, ambos debidamente habilitados para ello. III. Legitimación. Actor y demandado se encuentran legitimados activa y pasivamente para interponer y soportar el presente procedimiento, habida cuenta de la existencia entre ellos de un vínculo contractual de arrendamiento de finca urbana que faculta, en su caso, al arrendador para ejercer acción resolutoria de contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta. IV. Cuantía.3 La cuantía del presente procedimiento es de 14.400 e, equivalente a una anualidad de renta, de conformidad todo ello con la regla 9.ª del art. 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. V. Procedimiento. El procedimiento a seguir será el de los denominados juicios verbales, que regulan los arts. 437 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, clase de procedimiento al que expresamente remite el art. 250.1, regla 1.ª, de nuestra Ley adjetiva. VI. Derecho sustantivo. De conformidad con lo que dispone el art. 27.2 causa a) de la Ley 29/1994, de arrendamientos urbanos, al arrendador le corresponde la facultad de instar la resolución del contrato de arrendamiento ante la falta de pago de la renta por parte del inquilino. Igualmente resulta de aplicación lo dispuesto en los arts. 1124 y 1569.2 del Código Civil. VII. Costas4. Respecto a las costas, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, costas que le corresponderán al demandado incluso en el supuesto de que enervare la presente acción de desahucio, de conformidad esto último con la redacción del art. 22.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En su virtud, AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA SUPLICO: Que, habiendo por presentado este escrito, con sus documentos y copias, se sirva admitirlo, me tenga por parte en la representación que ostento de D. [ ] y por interpuesta demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago de la renta frente a D. [ ], se acuerde que por el señor secretario, una vez admitida la demanda a trámite, se requiera al demandado para que, en el plazo de 10 días, desaloje la finca objeto del desahucio, pague a mi patrocinado o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de mi mandante, en el tribunal o notarialmente, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio o, en su caso, comparezca ante el mencionado secretario judicial y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe en todo o en parte la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de enervación y, en caso de oposición, proceda a emplazarle para que el día y hora que al efecto se señale, comparezca a fin de celebrar el oportuno juicio verbal y, una vez celebrado este, dictar sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, declare resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre los litigantes, en relación con la finca urbana a la cual se ha hecho mención en el cuerpo de este escrito, condenando al demandado a estar y pasar por dicha resolución, condenándole a la restitución de la posesión de la finca objeto del arriendo en plazo legal y con apercibimiento al demandado de que se procederá a su lanzamiento a su costas si no lleva a cabo el desalojo en plazo legal, y todo ello con expresa imposición de las costas al demandado5.

3 La cuantía será la de una anualidad de renta conforme a la reforma de la LEC en las medidas de fomento del alquiler, que modifica el art. 251.9 aclarando esta cuestión: “En los juicios sobre arrendamientos de bienes, salvo cuando tengan por objeto reclamaciones de rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda será el importe de una anualidad de renta, cualquiera que sea la periodicidad con que aparezca fijada en el contrato.” 4 La reforma procesal llevada a efecto por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, introduce un apartado 5 en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que con claridad meridiana se establece que, en el caso de que se dicte resolución declarando enervada la acción de desahucio, debe condenarse al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador. 5 Una de las principales modificaciones que introduce la Ley 37/2011 la constituye el apartado 3 del art. 440, que prevé que el secretario, tras la admisión de la demanda y previamente al señalamiento de la vista, requiera al demandado para que, en el plazo de 10 días, o desaloje el inmueble, pague al actor o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba, o bien lo ponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente. Cabe la posibilidad incluso de que en ese plazo de 10

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PRIMER OTROSÍ DIGO: Que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 22.4 y 439.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el arrendatario podrá enervar la presente acción pagando al actor o poniendo, en su caso, a disposición del juzgado o notarialmente, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y, en su caso, las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio6. SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos legales oportunos. SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que, en atención a lo dispuesto en el art. 152.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, intereso que el primer acto de comunicación con el demandado, con entrega de demanda y documentos y citación para la vista, se lleve a cabo por el procurador firmante de la presente demanda, cumpliéndose los requisitos establecidos en ese artículo, así como los recogidos en el art. 161.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la ejecución de esta diligencia, comprometiéndose la presentación de dicha diligencia tras su ejecución. SUPLICO AL JUZGADO: Que, a tenor de lo manifestado, así se sirva acordarlo. TERCER OTROSÍ DIGO: Que, para el caso de que el demandado formule oposición y se le emplazare para juicio, esta parte señala a efectos probatorios los archivos del Registro de la Propiedad de esta ciudad, así como el protocolo del notario de esta ciudad, D. [ ]. SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos legales oportunos. CUARTO OTROSÍ DIGO: Que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 437 y 440.3.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se proceda al señalamiento del lanzamiento en el requerimiento judicial, toda vez que, de conformidad con los citados preceptos, esta parte interesa la ejecución en la propia demanda de desahucio, estableciéndose que dicha comunicación en el requerimiento será suficiente para la ejecución directa de la sentencia sin necesidad de ningún otro trámite para proceder al lanzamiento en el día y hora señalados en la propia sentencia o en la fecha que se hubiere fijado al ordenar la citación al demandado. SUPLICO AL JUZGADO: Que, de conformidad con lo anterior, tenga por interesada en la presente demanda que se tenga por solicitada la ejecución del lanzamiento en la fecha y hora que se fije por el juzgado, a los efectos señalados anteriormente. QUINTO OTROSÍ DIGO: Que, al amparo de lo dispuesto en el art. 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta parte manifiesta su voluntad de corregir cualquier defecto de carácter procesal en que pudiera haber incurrido. SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos legales oportunos. En [ ], a [ ] de [ ] de [ ]. Fdo.: D. [ ] Colegiado n.º [ ] Letrado del Iltre. Colegio de Abogados de [ ]

Fdo.: D. [ ] Colegiado n.º [ ] Procurador de los Tribunales del Iltre. Colegio de [ ]

Fuente: Manuel Perales Candela (Práctica de Tribunales (LA LEY)

días se oponga a las pretensiones del actor alegando sucintamente los motivos de oposición. Claramente se está convirtiendo el desahucio por falta de pago de la renta en un juicio monitorio, en el que el procedimiento contencioso propiamente dicho nace como consecuencia de la oposición del arrendatario, ya que en el supuesto de que formule dicha oposición será cuando se señale juicio. Si no atiende el requerimiento ni se opone, el secretario dicta decreto dando por terminado el desahucio y da traslado al demandante para el despacho de ejecución. 6 Es importante señalar que dado que en la demanda hay que hacer constar si el demandado puede pagar antes de juicio, es decir, enervar la acción de desahucio, en la reforma procesal civil se ha modificado el apartado 4 del art. 22 de la LEC, que viene a decir que los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el secretario judicial que, requerido aquel previamente a la celebración de la vista en los términos previstos en el art. 440.3 de esta Ley, paga al actor o pone a su disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiere a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el art. 443 de esta Ley, tras la cual el juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en su caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio.

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