Revista Iuris-Junio 2010 by laminarrieta

2.ª EDICIÓN

150

Esquemas procesales civiles, penales y concursales

ACTUALIDAD Y PRÁCTICA DEL DERECHO

JUNIO

2010

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NUEVO

Tributario Medidas fiscales de última hora contra la crisis económica

LA LEY recoge en esta obra un riguroso y exhaustivo compendio de esquemas procesales del Derecho CIVIL, PENAL y CONCURSAL español, que la convierten en una extraordinaria herramienta de trabajo para profesionales del Derecho: abogados, jueces, fiscales y procuradores, porque supone una herramienta para poder acercarse con éxito a los Tribunales, conociendo con soltura cuál es la vía procesal adecuada. Mientras se procede a la implantación de la Nueva Oficina Judicial, este libro nos acerca al nuevo panorama procesal dibujado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal y la Ley Orgánica 1/2009, de 3

Autor: Redacción LA LEY

Mercantil El procedimiento de control de concentraciones entre empresas

Ventanilla

de noviembre, complementaria de la anterior, presentado de forma clara, sencilla y exhaustiva. Un manual de consulta y referencia absolutamente imprescindible en cualquier biblioteca jurídica.

La reforma del procedimiento sancionador por infracciones de tráfico

Páginas: 288 • Encuadernación: Rústica • Formato: 210x297 mm. • ISBN: 978-84-8126-493-7

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¿Cómo afectará a la Justicia la futura Ley de Mediación? Con Pascual Ortuño, director de la Escuela Judicial y miembro del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación

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ER-0928/2/01

CGM-01/177

l Gobierno ha dado luz verde al esperado Anteproyecto de Ley de Mediación, que transpone una Directiva comunitaria de mínimos, y ha aprovechado la ocasión para proponer retoques a la Ley de Arbitraje, impulsando así un paquete de medidas con el objetivo de reducir la carga de trabajo de los tribunales. De la magra regulación comunitaria resulta una muy detallada norma estatal, que prevé la creación de un Registro de Mediadores y un papel protagonista de las instituciones de mediación. ¿Qué aspectos deben mejorarse del Anteproyecto durante su discusión en las Cortes? ¿Qué supondrá la nueva norma para los abogados? ¿Realmente incentivará la resolución extrajudicial de los conflictos y descargará de trabajo a los tribunales? Para resolver dudas como éstas, hemos acudido al Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación, que lleva años trabajando sobre la Directiva de la que el actual Anteproyecto trae causa; en concreto contamos con dos distinguidos miembros del Grupo: el presidente de la sección española, el fiscal Félix Pantoja, y el magistrado Pascual Ortuño, director de la Escuela Judicial. Sus valoraciones se completan con las de cinco expertas mediadoras. En Crónicas continuamos nuestro seguimiento del Proyecto de reforma del Código Penal, centrándonos en la solución adoptada frente a la reincidencia durante la discusión parlamentaria. Además de prepararnos respecto a las más relevantes normativas en tramitación, revisamos otras recién promulgadas como las medidas tributarias aprobadas de urgencia para luchar contra la crisis económica o la reforma del procedimiento sancionador en materia de tráfico, que a finales del mes pasado entraba en vigor, desatando dudas por novedades como la bonificación del 50% por pronto pago, la unificación territorial de las sanciones por exceso de velocidad o los nuevos supuestos para la retirada definitiva del permiso de conducir.

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FISCALIDAD DE LOS CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES 2010 Analiza con claridad los casos más especiales que se pueden plantear a la hora de cerrar una operación contractual

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Tiene en cuenta la normativa, doctrina y jurisprudencia vigentes de las partes intervinientes en los diferentes tipos de contratos y aquellas situaciones fiscales más problemáticas que se suelen presentar. IMPRESCINDIBLE para que los abogados y notarios conozcan, antes de celebrar un contrato, sus repercusiones fiscales y elijan siempre la mejor opción conforme a la legalidad vigente.

Autor:

Rafael D. Natera Hidalgo Páginas: 1.500 ISBN: 978-84-8235-957-1

TRATAMIENTO FISCAL: Análisis y comentario sobre el tratamiento fiscal que debe tenerse en cuenta a la hora de formalizar cada contrato (qué impuesto le corresponde pagar a cada una de las partes contratantes).

Toda la obra tiene una estructura común en la que cada figura contractual se presenta de la siguiente forma:

FORMULARIOS: Cada capítulo incluye formularios para que el lector los utilice como modelo para la elaboración de los contratos que precise. Estos mismos modelos se encuentran en el CD-ROM listos para ser personalizados y utilizados.

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Sumario

CRÓNICAS REFORMA DEL CÓDIGO PENAL La nueva respuesta ante la multirreincidencia Ana Belén del Pozo

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CRÓNICAS AL DÍA

DOSSIER Protagonistas PASCUAL ORTUÑO «Tendremos que acostumbrarnos a la nueva metodología que supone la mediación» Judith Casals y Carolina Menéndez

Tribuna Repercusiones prácticas de la futura normativa sobre mediación Félix Pantoja García

26 30

OFICINA JUDICIAL GESTIÓN Clientes sí, clientes morosos no Bianca Worbes

OFICINA JUDICIAL Dificultades prácticas para la implantación de la nueva oficina judicial María Teresa Rodríguez Peralta y Josefa Fernández Nieto

EJERCER La tensión entre comunicar el interés o esconderlo en una negociación Helena Soleto Muñoz

26 34

EJERCER

38 44

ANÁLISIS Tributario Mercantil Claves del procedimiento de control de las concentraciones entre empresas José Ayllón

Penal Momento procesal para la nulidad de actuaciones en la instrucción penal Luis Fernando Martínez Zapater

Administrativo La inexistencia de plazo para recurrir el silencio administrativo Benjamín Górriz Gómez

Propiedad intelectual Los riesgos legales del uso de sofware sin licencia Javier Cimadevilla

Ventanilla La reforma del procedimiento sancionador por infracciones de tráfico Raúl Ochoa Marco

ANÁLISIS Tributario Prontuario 2010 novedades fiscales: medidas de última hora contra la crisis económica Macarena Llansó

PANORAMA 68 Leyes 73 Sentencias 71 Comunitario 78 Libros 72 Fiscal 80 Agenda

ANEXOS 81 Herramientas

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Crónicas Autor: Ana Belén del Pozo. Periodista

REFORMA DEL CÓDIGO PENAL

La nueva respuesta ante la multirreincidencia La futura modiﬁcación del Código Penal prevé una nueva regulación para solucionar el problema de la multirreincidencia, especíﬁcamente de las faltas de hurto, que ha reabierto el debate sobre la dureza de las penas y sobre la efectividad de las medidas resocializadoras alternativas a la prisión.

narbolar cifras de récord resulta uno de los argumentos más eficaces para justificar los éxitos o fracasos de cualquier política o modelo de organización. Un ejemplo de ello son los números sin parangón esgrimidos en los últimos meses para conducir el debate de la reforma del sistema penal español, principalmente en el caso de la pequeña delincuencia reiterativa. Comenzando por lo formal, la última modificación del Código Penal aprobada en el Congreso es la vigésimo séptima que sufre esta norma jurídica promulgada en 1995. Más de un retoque por año parece excesivo y bastante sintomático de la necesidad de reformar la ley del procedimiento para poder enjuiciar las conductas delictivas con una mayor eficacia. Después de más de 100 años de vigencia, no osamos contar

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los cambios que habrá sufrido la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero seguro que la marca no es tampoco desdeñable. El Proyecto de Ley en tramitación afecta a diferentes aspectos del texto que sistematiza las conductas penales en el ordenamiento jurídico español para, por ejemplo, adecuar el tratamiento que se da a delitos como la corrupción, la prevaricación urbanística, los delitos fiscales, el blanqueo de dinero, la posesión de pornografía o las agresiones sexuales a menores, que hasta ahora tenían un castigo inferior al reproche social que generaban. Las modificaciones introducidas también se ocupan de graduar el castigo previsto para otras conductas como la de los vendedores callejeros de CD y DVD piratas, conocidos como «manteros», o de los pequeños traficantes de drogas,

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para quienes se introducen criterios de proporcionalidad que harán más coherente la aplicación de la política criminal.

Población reclusa La reforma también trata de dar respuesta a un problema, el de la reincidencia de los autores de pequeños hurtos, alrededor del cual se ha generado un interesante debate sobre la eficacia de las diferentes políticas criminales en el que los defensores de posturas opuestas han respaldado sus propuestas con varias cifras de récord. Por ejemplo, la tasa de población reclusa española es la más alta de Europa, con 164 presos por cada 100.000 habitantes, casi el doble que en Alemania, Francia o Italia. Sin embargo, los índices de criminalidad son equiparables a los del resto de países (47 delitos por cada 1.000 habitantes mientras que la media europea se sitúa en 70). Además, los delitos cometidos por los presos que llenan las cárceles de nuestro país no son precisamente los más graves, al contrario, la mayor parte cumple condena por delitos contra la propiedad y contra la salud pública. El nivel punitivo de España no ha hecho más que crecer en los últimos años y la doctrina Parot, fijada por el Tribunal Supremo, que permite sumar las penas que acumula una misma persona, ha elevado a límites desconocidos la población reclusa. Los 87 centros penitenciarios del Estado albergan hoy a 76.000 internos frente a los 33.000 de 1990, una cifra que representa un incremento de un 130% en las dos últimas décadas. En estos años, se ha producido un incremento medio de 3.000 presos más anuales. Finalmente, el Estado español se sitúa entre los de la Unión Europea en los que el periodo medio de estancia en la cárcel es mayor de 13 meses, frente a los 8 meses del resto de países. Todas estas cifras avalan la postura de un importante sector de juristas, expertos y políticos que creen que tenemos un Código Penal suficientemente estricto con los delincuentes «de poca monta» y con quienes infringen la norma pero están a su vez estigmatizados y marcados por la exclusión social.

Percepción de inseguridad Sin embargo, y a pesar de estos datos, el 90% de los ciudadanos cree que España es un país inseguro y que los delincuentes no cumplen las penas impuestas. La razón, de nuevo, se puede encontrar en las estadísticas y en la percepción que la población tiene de cómo afectan a su vida cotidiana determinados problemas de inseguridad ciudadana como los hurtos, sistemáticamente repetidos en algunos barrios céntricos de Barcelona o Madrid. La modificación del Código busca dar una solución al problema de la multirreincidencia de las faltas de hurto, casi es-

pecíficamente a la situación de la ciudad condal, donde, en el año 2008, las detenciones por faltas de hurto crecieron un 20% y alcanzaron las 80.000 actuaciones. En una veintena de casos, los detenidos acumulan más de 400 detenciones en un año. El sistema vigente ha fracasado en estos casos y para mejorarlo se han planteado dos alternativas: endurecer la respuesta para castigar al reincidente o buscar el fenómeno social que está en la raíz del problema para trabajar en el campo de la prevención y la reinserción. Finalmente, el texto aprobado en el Congreso —actualmente en el Senado— ha optado por endurecer la respuesta a la multirreincidencia para los hurtos que no llegan a 400 euros con determinadas medidas pactadas entre el Grupo Socialista y el Grupo Catalán que también fueron respaldadas por Esquerra Republicana de Catalunya, Coalición Canaria y Unión del Pueblo Navarro.

ÓSCAR MORALES Abogado «Castigar la reiteración con estancias en prisión los fines de semana no tiene efecto disuasorio»

Entre las principales modificaciones destaca el mayor protagonismo otorgado a la pena de localización permanente, que deberá imponerse como pena principal en todos los casos de faltas de hurto reiteradas.

Localización en prisión Lo más llamativo es que el juez podrá disponer que esa localización permanente se cumpla en un centro penitenciario, en régimen de fin de semana y días festivos. «Se trata de ofrecer una mayor dureza en la respuesta frente a la reiteración de la infracción, que sea al tiempo compatible con la naturaleza leve de la sanción», justifica la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley. Su aplicación se restringe a las faltas reiteradas de hurto y la reiteración se hace depender del número de faltas cometidas ya haya recaído condena por todas ellas en un solo proceso o en procesos distintos. En el caso de la acumulación de faltas de hurto no juzgadas, siempre que el importe total sustraído supere los 400 euros, la conducta será considerada delito cuando se sumen más de tres actos y no cuatro, como está previsto actualmente en el artículo 234 del Código Penal. La necesidad de que las faltas no hayan sido juzgadas para poder acumularlas ha complicado la aplicación práctica de este precepto, que coincidió prácticamente con la puesta en marcha de los juicios rápidos en nuestro país. La pena de prisión prevista en estos casos es de entre seis y dieciocho meses.

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Crónicas

Otro de los cambios introducidos hace referencia a quienes constituyan, financien o integren una organización o grupo criminal para la perpetración reiterada de faltas, que podrán ser castigados con una pena de tres meses a un año de prisión. Asimismo, se dispone que Gobierno y Comunidades Autónomas con competencia en la materia crearán, en el plazo de un año, un sistema electrónico de registro de faltas imprescindible para la correcta aplicación de estas medidas.

Supresión de faltas de hurto Pero el problema requiere, para muchos expertos, soluciones más complejas en unos casos, más clarificadoras y valientes en otros. Por ejemplo, Óscar Morales, abogado coordinador del área de Derecho penal del bufete Uría Menéndez en Barcelona, considera que jugar con penas cortas como la localización permanente en prisión los fines de semana —algo que todos los expertos consultados coinciden en equiparar a los fracasados y desaparecidos arrestos de fin de semana— no es la solución más adecuada para la multirreincidencia. Su propuesta, y la de otros expertos JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS que piensan como él, Catedrático es suprimir la falta de hurto y considerar «Se han dedicado todas las sustracciograndes recursos a nes como delito, indecentros penitenciarios pendientemente de la cuantía de lo sustraíy no se han invertido do. «Existiría una posibilidad de atenuar en aplicar penas más la primera acción coimaginativas» metida y castigar el hecho con una multa correspondiente a un hecho leve pero, a partir de ahí, todo se juzgaría como delito», explica el letrado. Morales asegura que la conversión de faltas por hurto en delito no se aplica jamás porque es prácticamente inviable, tanto si el límite se fija en tres hechos como si se establece en cuatro. «¿Qué vamos a hacer, dejar de juzgar una falta y quedar a la espera por si comete dos más y tramitarlo como delito? Es absurdo», señala. Según él, «las medidas articuladas para apreciar la reiteración y castigar con estancias en prisión los fines de semana no tienen ningún efecto disuasorio». «Hay que aumentar el reproche social y legal sobre estas conductas de una vez por todas», asegura Morales. En su opinión, la reforma pretendida está cargada de hipocresía y es simple maquillaje que no pone coto al problema jurídico y de convivencia que genera la multirreincidencia. Además, en cuanto a garantías jurídicas, considera que no es lo más adecuado permitir al juez tener en cuenta tanto las faltas enjuiciadas como las que no lo han sido para apreciar la reincidencia.

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Derecho penal de autor Por su parte, Miguel Ángel Gimeno, magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, considera que actualmente no existe impunidad para los delincuentes y cree que «más que en lo sustantivo, el problema de la inseguridad ciudadana requiere medidas de coordinación y voluntad». Este magistrado advierte del peligro de caer en el Derecho penal de autor, la reglamentación dictada a propósito para aplicar a determinadas personas: «La reiteración es un hecho que efectivamente se produce y al que debe buscarse solución, pero el legislador no se ha atrevido a tratar el problema con carácter general y ha regulado una pena que se aplicará sólo a los hurtos y no a otros tipos delictivos. No tiene mucho sentido y, de nuevo, se actúa sólo sobre el sector más desfavorecido de la población.» Además, este jurista advierte que la aplicación del artículo 234 del Código Penal, en el que se prevé castigar como delito la comisión de tres faltas de hurto en el periodo de un año, contiene una discordancia respecto a la prescripción que, en el caso de las faltas, es de seis meses. Respecto a la localización permanente en prisión, Gimeno opina que es complicado que se pueda aplicar; además, duda de los efectos intimidatorios de la medida: «Los arrestos de fin de semana estaban pensados para personas con una vida estructurada para las que un breve periodo en prisión era una disuasión clara de delinquir; para gente que vive en la calle, dudo que pasar unos días en la cárcel represente un problema o que pueda dar ocasión a los funcionarios de iniciar cualquier tipo de terapia de reinserción.» El magistrado apunta, sin embargo, que la reforma del Código Penal sí tiene algunos aspectos positivos; por ejemplo, respecto a la posibilidad de graduar la pena impuesta por delitos contra la salud pública o por pequeños delitos contra la propiedad intelectual. «En los últimos años, cada vez que se ha producido una situación de crisis se han incrementado las penas —por ejemplo, en los delitos de drogas— y luego la aplicación ha demostrado que esa severidad punitiva era totalmente desproporcionada.» El catedrático de Derecho penal y director del Grupo de Estudios de Política Criminal, José Luis Díez Ripollés, también considera que no era necesaria una reforma específica para tratar la multirreincidencia ya que éste es un problema que no se resuelve con medidas que sólo tendrán como consecuencia llevar a más gente a las prisiones. «Hay otras penas, como los trabajos en beneficio de la comunidad o la suspensión de pena con control y seguimiento, que pueden ser más efectivas para lograr que estas personas no delincan», asegura, a la vez que lamenta que se actúe siempre sobre quienes cometen los delitos de escasa gravedad y, en este caso, por los intereses turísticos de algunas ciudades. Ripollés cree que tenemos un Código Penal disparatado que se ensaña con los sectores más desfavorecidos y es blando con otro tipo de delincuencia: «Basta comparar la

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pena prevista para los delitos por hurto y para algunos delitos urbanísticos», explica. Según este catedrático, «en los últimos años se ha multiplicado la población reclusa y se han dedicado grandes recur-

sos a construir y mantener centros penitenciarios mientras que no se han invertido recursos en aplicar otras penas más imaginativas». Por tanto, concluye, no se puede hablar de la falta de efectividad de estas medidas alternativas cuando no ha existido voluntad de que funcionen.

Claves de la reforma del Código Penal Según informó el Ministerio de Justicia al presentarlo, el Proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la Ley del Código Penal de 1995 es, entre otras cosas, una respuesta penal a nuevas formas de criminalidad, como las derivadas de las nuevas tecnologías o el acoso laboral, y a la demanda social de un tratamiento individualizado para los delincuentes responsables de delitos sexuales y terrorismo.

Asimismo, el Proyecto da cumplimiento a las obligaciones internacionales de España en el ámbito de la armonización jurídica europea como es el caso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, la trata de seres humanos, la corrupción entre particulares o los delitos relativos al mercado y los consumidores, por citar algunos ejemplos.

Nuevos delitos Captación de menores para espectáculos pornográficos El cliente de prostitución con menores o personas que no pueden decidir por si mismas Terrorismo: captación, adoctrinamiento, adiestramiento y cualquier forma de financiación Piratería Cohecho entre particulares Acoso laboral Acoso inmobiliario Sobornos y fraudes en el deporte Ataques informáticos Tráfico ilegal de órganos Nuevas consecuencias jurídicas del delito Penas: privación de la patria potestad y localización permanente en centro penitenciario Medidas de seguridad: libertad vigilada Otras: decomiso ampliado y ampliación de los trabajos en beneficio de la sociedad Nuevas regulaciones Responsabilidad penal de las personas jurídicas Prescripción: no prescribirán los delitos de terrorismo con muerte y otros tipos de delitos tampoco prescribirán antes de cinco años Extranjería: el juez podrá optar entre la cárcel o la expulsión para penas de menos de seis años Periodo de seguridad: los delincuentes sexuales contra menores tendrán el tratamiento de terroristas La trata de seres humanos se regula independientemente de la inmigración clandestina Endurecimiento de las penas mediante tratamiento específico de los delitos sexuales contra menores de 13 años Organizaciones criminales: se incorporan nuevos grupos criminales Abono de prisión provisional: nadie se verá favorecido por cumplir al mismo tiempo una pena y una prisión preventiva Modiﬁcaciones Propiedad intelectual: los manteros podrán no ir a la cárcel Especial endurecimiento de las penas en los delitos por corrupción, cohecho, delito fiscal, urbanístico y contra el medio ambiente La Agencia Tributaria auxiliará a los jueces para el cobro de multas e indemnizaciones por delitos contra la hacienda pública y la Seguridad Social Tráfico de drogas: más facultades a los jueces para individualizar la pena Se completan los delitos contra la comunidad internacional, incorporando el reclutamiento de niños soldados, delitos sexuales en conflictos armados y especial protección de mujeres y niños

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Al día Autor: Redacción iuris

Garrigues se planta en la India Garrigues continúa su aventura internacional mediante un acuerdo de cooperación de carácter no exclusivo con el despacho indio Dua Associates. Dado que la normativa local Sergio Sánchez Solé impide a las firmas extranjeras contar con oficinas propias en el país o asesorar en Derecho indio, la rúbrica del acuerdo ha sido la vía de entrada en el subcontinente. «El acuerdo con Dua Associates es la plasmación de la estrecha relación profesional que nos une desde hace tiempo», afirma Sergio Sánchez Solé, socio responsable de la zona.

Deloitte Abogados desembarca en Baleares

Gómez-Acebo & Pombo apuesta por Laboral

Antonio V. Sempere Navarro

Gómez-Acebo & Pombo ha apostado por Laboral, dando estatus de área independiente a la hasta ahora subsección del departamento de Mercantil bajo la dirección del catedrático Antonio V. Sempere Navarro, vinculado a la firma desde hace casi tres años como miembro de su consejo académico. Para cubrir esta vacante en su órgano asesor, Gómez-Acebo & Pombo ha fichado a Rodrigo Martín Jiménez, profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos.

Estudio Jurídico Vizcaíno Casas se integra en Jiménez de Parga Como Gómez-Acebo & Pombo y otros despachos que los han precedido, Jiménez de Parga también se refuerza en Laboral de la mano del bufete fundado por Fernando Vizcaíno Casas hace más de 50 años. La operación, según ha declarado Pablo Jiménez de Parga, socio director de la oficina de Madrid, «tiene como objetivo reforzar nuestra práctica en el campo de las soluciones aplicables a las crisis empresariales», una de las especialidades del despacho. Fernando Vizcaíno de Sas, que se incorpora como socio director del área Laboral, ha afirmado, por su parte, que une sus fuerzas a un despacho como Jiménez de Parga «por estar identificado con los valores que, desde su fundación, han inspirado y guiado su ejercicio profesional». La solidez del proyecto queda garantizada, según él, «por disponer Jiménez de Parga de una consolidada experiencia en todos los ámbitos del Derecho vinculados a la empresa», que se completa con su experiencia en la disciplina laboral «en un momento en que las empresas necesitan de un experto asesoramiento en este campo».

Araoz & Rueda

De izq. a dcha., Manuel Cuesta, María Moyá y Fernando Martínez

Deloitte Abogados ha incorporado a Fernando Martínez Comas y Manuel Cuesta Romero para dirigir la nueva sede del despacho en Baleares y asumir el creciente negocio generado en las islas, que hasta la fecha venía gestionándose desde la oficina de Barcelona. Abogados especialistas en mercantil y tributario, respectivamente, provienen ambos de grandes despachos: Cuesta Romero, de Cuatrecasas y Martínez Comas, por su parte, de Garrigues, firma en la que comenzó su andadura profesional María Moyá, que también se incorpora el equipo balear como consultora.

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Ramón y Cajal

El bufete Araoz & Rueda ha fichado como socio a Iñigo RodríguezSastre, ex socio de Clifford Chance, para liderar su departamento procesal y concursal.

Ramón y Cajal ha incorporado como socio al ex fiscal Enrique Molina, para coordinar la práctica de Derecho penal del despacho.

Broseta Herbert Smith Tras unos años al frente de su propio despacho, Maite H. Falcó se ha incorporado como consejera de Inmobiliario en la oficina madrileña de la firma estadounidense Herbert Smith.

Broseta Abogados ha reforzado sus oficinas de Madrid con el fichaje de dos ex Cuatrecasas: Isabel Aranda para el área Administrativo y Juan Oñate en Procesal.

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Dossier

¿Cómo afectará a la Justicia la futura Ley de Mediación?

La transposición de la Directiva sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles ha sido aprovechada por el Ministerio de Justicia para impulsar un paquete de medidas que pretenden reducir la carga de trabajo de los tribunales: aparte de introducir algunos retoques en la Ley de Arbitraje, el Gobierno ha dado luz verde al esperado Anteproyecto de Ley de Mediación. ¿Qué supondrá esta nueva norma para los abogados? ¿Realmente incentivará la resolución extrajudicial de los conflictos y descargará de trabajo a los tribunales? ¿Qué aspectos deben mejorarse durante su discusión en las Cortes? Son cuestiones a las que dan respuesta el director de la Escuela Judicial, Pascual Ortuño, experto en mediación y miembro del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME); el presidente de la sección española de esta asociación, Félix Pantoja, y cinco mediadoras. ➜ iuris junio 2009

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Protagonistas Autor: Judith Casals y Carolina Menéndez Fotografías: Montserrat Fontich

PASCUAL ORTUÑO Director de la Escuela Judicial

«Tendremos que acostumbrarnos a la nueva metodología que supone la mediación» Primero como abogado y luego como juez, el director de la Escuela Judicial, Pascual Ortuño, lleva años abogando por la mediación, un método que ya atesora una larga trayectoria en España, sobre todo en el ámbito familiar. Ahora, cuando ya existe una decena de Leyes autonómicas, se ha aprovechado la transposición de una Directiva para presentar un Anteproyecto de Ley que regula la mediación en el ámbito estatal, aunque sólo para asuntos civiles y mercantiles. Pese a encontrarle «deficiencias», Ortuño aplaude un texto que establece unos requisitos que «darán confianza al ciudadano» que apueste por una vía alternativa a los tribunales para solucionar sus conflictos. En el mismo sentido se pronuncian a continuación cinco mediadoras que, basándose en su experiencia profesional, repasan los pros y los contras de la futura norma.

i hay un colectivo profesional que sepa qué es la mediación y que la valore, éste es el de los jueces», asevera Pascual Ortuño. Y añade que una muestra de la «sensibilidad» de la profesión por este método alternativo de resolución de conflictos es la existencia del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME), del que forma parte, una asociación de jueces, secretarios judiciales y fiscales de ámbito europeo que se creó en 2004 para impulsar y prestigiar la mediación desde la propia Administración de Justicia como medio alternativo al proceso judicial clásico. De forma coetánea a la constitución y consolidación de esta asociación, que en España tiene más de 120 miembros, se ha producido la discusión de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, cuya transposición al ordenamiento español ha dado lugar a un Anteproyecto de Ley que,

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junto con una reforma de la Ley de Arbitraje, forma parte de un paquete de medidas para reducir la carga de trabajo de los tribunales. Pregunta: ¿La Directiva crea un marco suficiente o debería haber ido más allá para garantizar mayor semejanza entre los procedimientos de mediación y el estatuto de mediador en todos los Estados? Respuesta: La Directiva es propiamente una Ley marco europea de mínimos. No podía ser de otra forma. Se ha de tener en cuenta que la Europa comunitaria tiene 27 Estados miembro y 27 sistemas jurídicos firmemente arraigados en todos ellos. Hasta ahora el proceso de construcción de un espacio judicial común ha conseguido pasar de las llamadas comisiones rogatorias de cooperación judicial internacional, con principios muy restrictivos de salvaguarda de la soberanía nacional, a mecanismos de colaboración basados en el

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Protagonistas

incremento de la confianza, por una parte, y en el inicio de un camino, que se prevé largo, hacia la convergencia legislativa. Los sistemas jurídicos y judiciales siguen siendo muy diferentes. En consecuencia, era utópico pensar en introducir un modelo de mediación homogéneo que fuera realmente útil en realidades tan diferentes. Cada país tiene sus peculiaridades y sus necesidades. Las diferencias en el grado de desarrollo de la mediación son inmensas, por lo que crear un modelo común, tanto de mediador como de mediación, es y será irrealizable durante muchos años. Es como si alguien pretende que la red de ferrocarriles europea sea homogénea y que todos los trenes sean iguales por decreto. Hay Estados que ya tienen una buena red ferroviaria, y otros en los que apenas tienen unos quilómetros de vía férrea. En España, incluso hay líneas de AVE que conviven con otras que todavía no están electrificadas, sin hablar de las zonas en las que no existe más vía de comunicación que carreteras en mal estado. Ni siquiera en Estados Unidos, Canadá, Holanda o Reino Unido, donde existe tradición de la metodología de la mediación, hay prácticas homogéneas ni profesionales que obedezcan a un mismo patrón. Yo creo que esta diversidad es positiva. Lo único que la Directiva pretende asegurar es que existan unos mínimos estándar para que los acuerdos de mediación puedan ser reconocidos por los sistemas judiciales de todos los Estados miembros. En sí es un objetivo muy ambicioso y nada fácil de conseguir. P: Con el Anteproyecto de Ley de Mediación, España va a dotarse por fin de una norma que regule este método alternativo de resolución de conflictos. ¿Se ha tardado demasiado en regular esta materia? R: La premisa no es exacta. El Anteproyecto de Ley del Ministerio de Justicia no regula la mediación en general, sino únicamente ciertos aspectos de la misma que tienen o pueden tener relación con los procesos judiciales. Hay otras muchas cuestiones sobre la mediación que no admiten regulación, puesto que se trata de una metodología en la que hay puntos de vista, escuelas y prácticas muy distintas, y otras materias en las que el Anteproyecto es respetuoso con lo que puedan legislar las Comunidades Autónomas. La formación del mediador, por ejemplo, queda reservada a las universidades. Lo único que el Ministerio ha de exigir es que los mediadores que puedan intervenir en casos derivados por los tribunales tengan una formación suficiente y de calidad, así como que para que un acuerdo alcanzado en mediación pueda ser ejecutado por un tribunal existan suficientes garantías de que el mediador es un profesional, de acuerdo con lo que las universidades establezcan y las Administraciones autonómicas determinen. Respecto a la tardanza, efectivamente a nivel estatal no se ha madrugado mucho. Francia reformó el código de procedimiento para introducir la mediación en 1996, Portugal en 2007, y en España todavía no tenemos las mínimas normas procesales que posibiliten la mediación, pese a que en determinadas Comunidades Autónomas existen Leyes de mediación familiar desde el año 2001.

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P: El Anteproyecto, como la Directiva, excluye la mediación laboral, penal y en materia de consumo. ¿Habría que extender la regulación de la mediación a éstos y otros ámbitos? R: La realidad es que la mediación laboral, la penal y la de consumo quedan fuera del ámbito del Anteproyecto de Ley, pero nada impide que se regulen oportunamente. No hay que olvidar que la Directiva europea delimita su ámbito a lo civil y mercantil. En materia penal hay una Decisión marco que se refiere a la misma, y el Consejo de Europa tiene recomendaciones distintas para la mediación familiar, la civil, la penal o la administrativa. En los ámbitos laboral, penal y de consumo existe ya una larga tradición mediadora en nuestro país. Ciertamente habría que sistematizarla y regularla, sobre todo la penal. En cuanto a la de consumo y a la laboral, lo que se necesita es actualizar los procedimientos. P: El Anteproyecto va más allá de lo contemplado en la Directiva. ¿Le encuentra muchas deficiencias técnicas? R: Desde mi punto de vista, el Anteproyecto es bastante bueno. El Gobierno podría haberse limitado, para cumplir con la Directiva europea, a regular las mediaciones en litigios transfronterizos y ha optado por aplicar las mismas reglas a

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los conflictos internos. Con un ejemplo se ve claro: es como si Europa exigiera un determinado modelo de neumáticos para los vehículos que realicen transporte internacional, sin extender la exigencia al transporte interno en las carreteras españolas. Pues bien, lo que el Ministerio de Justicia ha propuesto es que la norma se aplique exactamente igual si es con trascendencia internacional que nacional. La otra gran decisión que se deriva del texto legislativo es que se parte de reconocer competencias a las Comunidades Autónomas en la regulación de la mediación. Desde mi punto de vista, es un acierto, puesto que no se pueda hacer una norma que sea de aplicación a realidades tan distintas como las que, en materia de mediación, existen en nuestro país. Además, la implantación de la metodología va a depender de las asignaciones presupuestarias, y de esta forma se va a ver qué Comunidades apuestan más por el desarrollo de la mediación, o incluso qué Administraciones. Hay que tener en cuenta que, en grandes ciudades como Madrid, Sevilla, Barcelona o Bilbao, los Ayuntamientos tienen proyectos y políticas propias en esta materia. En cuanto a deficiencias, creo que se podría haber diseñado más acertadamente la figura del mediador, al menos respecto del mediador que va a asumir mediaciones derivadas desde los tribunales. Introduce confusión al mencionar la titulación universitaria, puesto que puede interpretarse que cualquier titulación faculta al que la posee para ser mediador, y yo creo que se ha de exigir una titulación universitaria de base, pero también un máster o posgrado específico en la metodología de mediación. Esperemos que en la tramitación parlamentaria se solucionen estas deficiencias. P: ¿Colisionará el Anteproyecto con las normas autonómicas relativas a la mediación? R: Yo creo que no, pues el Anteproyecto regula aspectos procesales, para los que existe reserva de ley estatal. Hay que tener presente que las Leyes autonómicas se refieren al ámbito de sus competencias y que, a excepción de la Ley catalana, únicamente se refieren a materias de Derecho de familia. En Estados Unidos durante más de 20 años cada condado ha tenido sus propios protocolos y normas de actuación. En Canadá, cada tribunal ha optado por un modelo diferente. Esto ha facilitado y favorecido el desarrollo del sistema, y no ha sido hasta fecha reciente cuando se han elaborado principios comunes. P: Uno de los principios del Anteproyecto es la voluntariedad, pero a la vez establece la mediación obligatoria en reclamaciones de cantidad inferior a 6.000 euros. ¿No es contradictorio? R: En absoluto, puesto que el Anteproyecto únicamente establece la obligación de intentar la mediación, no de llegar a un acuerdo. Establecer un filtro de procedibilidad antes de acudir a los tribunales es un mecanismo muy generalizado. En los juzgados de lo social ya existe desde hace años la obligatoriedad de acudir al Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, y si no presentas el acta de haberlo intentado,

no se admite la demanda. En la mayor parte de los litigios se exige que las querellas y demandas vayan autorizadas por la firma de un abogado, y nadie pone en duda que se incumpla con ello el derecho de acceder a los tribunales. Lo que el legislador quiere, como la Directiva, es que se agoten las posibilidades de autocomposición del litigio, y la mediación se ha mostrado muy eficaz para determinada conflictualidad. P: Se ha considerado insuficiente esa medida para impulsar la mediación en el sentido de que debería establecerse la obligatoriedad en más supuestos para potenciarla realmente. ¿Opina lo mismo? ¿Qué otras medidas incentivadoras de la mediación debería incluir el Anteproyecto? R: Creo que para empezar no está mal, pues si se generaliza la exigencia iremos al fracaso. No hay mediadores cualificados suficientes, ni existen institutos o centros de mediación para establecer una exigencia en otras materias. Ni siquiera en Derecho de familia, aun cuando es el ámbito donde resulta más necesario. Ahora bien, precisamente en este ámbito yo consideraría prioritario que, para la interposición de todas las demandas de modificación de medidas reguladoras de la separación o el divorcio, se exija acreditar el intento de mediación. También para los conflictos de propiedad horizontal, litigios entre comuneros, vecinos de urbanizaciones, etc. P: ¿Qué le parece que la mediación suspenda la prescripción o caducidad de las acciones judiciales? R: Una medida necesaria para que la mediación sea posible. Si así no fuera los ciudadanos que de buena fe acudieran a la mediación podrían ver perjudicados sus derechos. P: La Directiva dice que las partes «podrán «Sólo en contadas solicitar que se dé carácter ejecutivo al conocasiones será de un acuerdo», necesario un control tenido mientras que el Antejudicial de los proyecto español le otorga valor de título acuerdos» ejecutivo y efectos de cosa juzgada. R: Son dos cosas diferentes. La fuerza ejecutiva ha de relacionarse con lo que establece el ordenamiento jurídico, y no en forma abstracta en todo caso. En mediación se debe distinguir entre el acuerdo y la documentación del mismo. Muchas mediaciones se agotarán con un mero acuerdo verbal, otras han de elevarse a escritura pública, según los requisitos que establezca la Ley para el negocio jurídico de que se trate. Por ejemplo, un acuerdo en el que una parte realice una donación de un inmueble no será eficaz si no se hace con los requisitos y en la forma que señala la Ley. Otra cosa distinta es la cosa juzgada. Este efecto es una premisa para la vigencia del principio de seguridad jurídica.

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Si lo acordado en mediación no vinculara a las partes, es decir, si después del acuerdo se pudiera incumplir sin consecuencia alguna, estaríamos ante una institución con muy poca credibilidad. Para ese viaje no harían falta estas alforjas. P: ¿Habrá algún control judicial de los «El Anteproyecto acuerdos, dado que se ha detenido, de tienen que ser conformes al ordenamiento forma innecesaria, jurídico? en regular un R: Sólo en contadas ocasiones será necesaprocedimiento rio, puesto que la exitípico» gencia de que un pacto tenga que ser conforme con el ordenamiento jurídico no significa que tenga que existir un control judicial del mismo. En el ámbito del Derecho privado se distingue entre Derecho dispositivo y Derecho necesario. El margen de la autonomía de la voluntad de las partes es enorme, por lo que la mayor parte de los acuerdos están protegidos por la Ley, cualquiera que sea su contenido. El límite de lo que pertenece a la esfera del orden público, de lo que se entiende por contrario a Derecho, es lo imprescindiblemente necesario para la convivencia. En Derecho de familia, por ejemplo, serían las relaciones paternofiliales en lo esencial, por exigencia del principio del interés del menor, la cuestión sobre el estado civil, y poca cosa más.

que impida lo esencial de la mediación, que es el diálogo en un entorno de confianza, confidencialidad y voluntariedad. P: ¿Es excesivo el plazo máximo de tres meses que establece el Anteproyecto? ¿Se utilizará la mediación como estrategia dilatoria? R: Dos meses, prorrogables por otro más, es tiempo suficiente para que se pueda llegar a un acuerdo en la mayoría de los casos. Fijar un plazo menor sería poner un límite absurdo. Lo que la Ley pretende es que no se eternicen los procesos de diálogo, que las propias partes adquieran conciencia de que tienen que trabajar a favor del acuerdo o levantarse de la mesa de negociación y marcharse. La utilización de la mediación para dilatar la resolución de un litigio no es necesaria, puesto que en los procesos judiciales ya existen otros mecanismos más eficaces para complicarlos. El carácter voluntario de la mediación es una garantía para que la negociación sea seria y eficaz. P: ¿Le parece adecuada la regulación de de las costas y de la provisión de fondos para la mediación? ¿Encarecerá la mediación los procedimientos? R: En una primera fase, la mayoría de las mediaciones se realizarán desde institutos o centros públicos que ofrezcan programas de mediación subvencionados, o bajo la cobertura del sistema de justicia gratuita, sin coste alguno para el usuario. Especialmente en el ámbito del Derecho de familia, es como está funcionando en las experiencias piloto implantadas hasta ahora. No obstante, la previsión de que la mediación

P: ¿Qué opina de la regulación del procedimiento de la mediación en el Anteproyecto? R: A diferencia del proceso judicial, la mediación requiere unas reglas flexibles, susceptibles de ser pactadas por las partes para adaptarlas a las necesidades de cada caso, y con formalidades legales mínimas. El Anteproyecto de Ley gubernamental es fiel a este principio, aun cuando se ha detenido, desde mi punto de vista de forma innecesaria, en regular un procedimiento típico. En mi opinión, incluso las reglas de actuación deberían ser subsidiarias y únicamente aplicables cuando las partes no pactaran un desarrollo del proceso distinto. No obstante, nuestra cultura jurídica tiende a expandir la legislación a ámbitos en los que a veces no resulta necesario. P: ¿Cómo se desarrollarán las mediaciones? ¿Cómo encajarán en la labor habitual del abogado frente a los supuestos litigiosos? R: Dependerá de la formación que sobre la mediación tengan los abogados y del nivel técnico que alcancen los mediadores. Si un mediador o mediadora norteamericano con experiencia y prestigio viniera a España a llevar una mediación, no tendría ningún problema en desarrollar su trabajo a su manera. Nosotros tendremos que acostumbrarnos a esta nueva metodología, y para ello son muy útiles los protocolos de actuación, pero siempre que no se conviertan en un corsé

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sea pagada por los usuarios es positiva, y en la medida en que la metodología adquiera prestigio, se acudirá más a los servicios privados, siempre que éstos ofrezcan una garantía y una alta calidad. En conflictos de carácter mercantil lo estamos comprobando. En cualquiera de los casos, el coste es mucho más bajo que el del proceso judicial, y en cómputo global la implantación de la mediación, a medio plazo, abaratará los costes de la Justicia. P: El Anteproyecto crea dos figuras que no contempla la Directiva: un Registro de Mediadores y las instituciones de mediación, que asumen funciones muy relevantes como el nombramiento de mediadores en caso de falta de acuerdo. ¿Qué opina de estas figuras? R: Lo importante en este sentido es que el usuario de los servicios de mediación quede protegido. Para ello no hay una única fórmula. El Registro de Mediadores puede servir para garantizar un mínimo nivel en los profesionales que se inscriban en el mismo, pero dependerá del reglamento. La exigencia de que los mediadores dispongan de un seguro de responsabilidad civil es otro de los elementos que darán confianza al ciudadano. Finalmente las instituciones de mediación pueden ser administradores de servicios de enorme utilidad, especialmente en el proceso de desarrollo de la metodología. P: Su carácter no queda claro en la norma, ¿serán entidades con ánimo de lucro? ¿Ocasionará problemas de acceso a la mediación esa indefinición? R: Desde luego, el término «institución» no es muy acertado técnicamente. Tal vez se haya buscado esta indefinición de forma premeditada, puesto que pueden entenderse comprendidas dentro del concepto tanto las entidades jurídicas públicas como privadas, y dentro de éstas tanto las que no tienen ánimo de lucro como las entidades mercantiles. En esto no partimos de cero, en la actualidad están conviviendo en España centros públicos del Estado, de las Comunidades Autónomas y de los Ayuntamientos, con colegios profesionales, clínicas universitarias, centros privados sin ánimo de lucro, despachos de abogados, institutos paraoficiales, fundaciones, asociaciones e incluso entidades de naturaleza religiosa. ¿Por qué limitar las posibilidades de ejercicio? Lo importante, desde mi punto de vista, es que se establezcan requisitos reglamentarios para garantizar que los mediadores que presten sus servicios en estas instituciones tengan una formación adecuada y hagan bien su papel. P: ¿Cree que la abogacía cooperará u obstaculizará los procesos de mediación? ¿Teme que la profesión quiera copar las funciones de mediador? R: La actitud del Consejo General de la Abogacía es enormemente positiva. En su última revista tuvieron la amabilidad de publicar unas reflexiones mías sobre el papel del abogado en la mediación, tras lo que he recibido muchas felicitaciones y comentarios muy interesantes y positivos por parte de los abogados. Estoy en contacto con colegios de

toda la geografía española, entre los que destaco la labor de los de Alicante, Barcelona, Granada, Murcia, Valencia, Pamplona y Baleares, que han apostado muy claramente por la mediación. Y no tengo ningún temor a que muchos abogados se formen como mediadores. Será lo lógico, como ha pasado en otros países, aun cuando otras profesiones puedan jugar también un papel importante. P: Como director de la Escuela Judicial, ¿contempla formar en mediación a los jueces? R: La mediación no es nueva para los jueces. En la Escuela Judicial se tiene un conocimiento bastante amplio de esta materia desde hace más de ocho años, y en el ámbito de la formación permanente son muchos los cursos que vienen realizándose en diversos ámbitos. Si hay un colectivo profesional que sepa qué es la mediación y que la valore, éste es el de los jueces. P: El Anteproyecto viene en paralelo «La exigencia de con una reforma de que los mediadores la Ley de Arbitraje. dispongan de un seguro ¿Cree que se conseguirá el objetivo del de responsabilidad Ministerio de Justicia de aliviar la carcivil dará confianza ga de trabajo en los al ciudadano» órganos judiciales? ¿Qué opina la judicatura al respecto? R: Creo que sí se conseguirá aliviar la carga de trabajo de los tribunales, pero es una impresión muy subjetiva. Pienso que éste es un buen camino, que además ha funcionado en otros países. Sin ir más lejos, ha sido una de las claves para el proceso de reforma y modernización de la justicia en Inglaterra y Gales. La opinión de la judicatura no puedo transmitirla, puesto que no conozco trabajos de campo al respecto. Pero sí puedo decir que la existencia de GEMME es una muestra de la sensibilidad que hay al respecto. Por otra parte, el Consejo General del Poder Judicial ha creado una vocalía sobre mediación, desde la que se están coordinando muy eficazmente todas las iniciativas de implantación y todas las experiencias piloto que se desarrollan en España. Incluso existe un sitio específico dedicado a la mediación en la web. P: El arbitraje ya tiene recorrido como fórmula alternativa de resolución de conflictos mercantiles. ¿Cree que la mediación civil y mercantil regulada en el Anteproyecto será utilizada básicamente por empresas? R: Tengo constancia de que la mediación ya se utiliza en mayor medida que el arbitraje por el mundo empresarial. En definitiva, el arbitraje no deja de ser un sistema de juez, en este caso privado y elegido por las partes, que impondrá una resolución, mientras que la mediación ofrece muchas más oportunidades en el mundo de los negocios, especialmente en los conflictos internacionales.

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Protagonistas Autor: Judith Casals y Carolina Menéndez

CRISTINA MERINO ORTIZ Abogada y mediadora

«Es conveniente una regulación legal de mínimos que respete la idiosincrasia de las Comunidades Autónomas» ¿Cuál considera que es el grado de desarrollo de la mediación en España? En la actualidad, el desarrollo de la mediación en el ámbito autonómico es amplio y diverso, tanto desde el punto de vista legislativo como de la oferta de espacios de intervención en mediación. Podemos analizar la realidad española desde un triple prisma: Leyes autonómicas de mediación, formación en procesos de mediación y gestión de conflictos, y centros o servicios en los que se ofrece mediación. Con relación a la realidad legislativa, en este momento están vigentes 11 Leyes autonómicas y se ha presentado un Anteproyecto de Ley estatal, lo que nos permite deducir que la demanda social de la mediación ha provocado la necesidad de su regulación legal. En lo relativo a la oferta docente, se ha producido un notable incremento de cursos de formación tanto en universidades como centros profesionales hasta el punto de que buena parte de las universidades españolas cuentan en la actualidad con formación reglada en mediación a través de másteres o cursos de experto. Respecto a la creación de servicios de mediación de carácter público, concertado o privado, es también variada. Desde mi experiencia como abogada y mediadora del Servicio de Mediación del Gobierno Vasco desde 1998 hasta la actualidad, quisiera destacar la trascendencia de la apuesta institucional al proporcionar este tipo de servicio gratuito en la medida que la oferta de servicios públicos dan solidez a la intervención en mediación y fiabilidad a la población para demandarla. ¿Qué destacaría de su experiencia como mediadora? Destacaría la flexibilidad de la mediación como proceso que debe ser contextualizado e individualizado a cada conflicto. Las peculiaridades que presentan las familias y sus modos de relacionarse, en continua evolución, hacen necesaria la adaptación del proceso para dar respuesta a esta realidad social, por lo cual la mediación debe avanzar de modo paralelo y evitar caer en dogmatismos que dificulten dar respuesta a conflictos complejos. En esta línea, destaco la necesidad de formación continua y participación en equipos interdisciplinares que permitan ofrecer una intervención completa y rica. En los primeros años de actuación del Servicio de Mediación al que pertenezco, la demanda estaba centrada directamente en ruptura

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de parejas, pero en unos años hemos visto una evolución de la tipología de conflictos, que se ha ampliado a relaciones intergeneracionales, con personas dependientes o en situaciones de convivencia entre personas adultas. Asimismo, destacaría la importancia de ofrecer procesos dirigidos por profesionales con capacidad y creatividad para gestionar conflictos diversos y multipartes, sin caer en dinámicas rígidas de entender la mediación como proceso de intervención únicamente bilateral. Por último, considero relevante la coordinación y colaboración con entidades de carácter social, sanitario y judicial. En este sentido, el apoyo político e institucional resulta fundamental para desarrollar un organigrama de intervención integral en los conflictos familiares. ¿Cómo cambiará el panorama de la mediación en España con la nueva Ley? Una nueva Ley de Mediación supondría un gran impacto en la ligitimación de la mediación como proceso autocompositivo, ágil y eficaz tanto para los operadores jurídicos como para profesionales aún reacios a entenderla como un proceso constructivo de gestión de conflictos con garantías, en la medida en que se respetan principios generales acordes a Derecho. Considero que si el objetivo de las Directivas europeas es ofrecer la mediación como un proceso complementario y, en ocasiones, alternativo al procedimiento judicial, ya sea en el ámbito civil, mercantil, penal e incluso social, es conveniente una regulación legal de mínimos que respete la idiosincrasia de las Comunidades Autónomas, así como las peculiaridades del desarrollo de la mediación en función de cada Ley autonómica y de su evolución y demanda social. ¿Qué supone para el abogado en ejercicio este método de resolución alternativa de conflictos? El reto que supone la mediación para el abogado en ejercicio se plasma en entender el valor de la mediación para complementar su rol al de la persona mediadora. Para ello, considero esencial la información y formación que posea el abogado sobre esta actividad, así como el reconocimiento profesional de la misma. En mi trayectoria como mediadora en conflictos intrajudiciales y principalmente extrajudiciales, destacaría la expresión de preocupación y malestar de abogados que desconfían, en un primer momento, de la derivación judicial a una sesión informativa, expresando que la función del juez es administrar Justicia y la invitación a la mediación contraría esta premisa. Otro malestar lo fundamentan en la actividad mediadora, al considerar que esa función ya la desempeña el propio letrado en la negociación previa. En la mayoría de intervenciones, la asistencia a la sesión informativa disipa dudas y diluye temores al conocer la función y repercusión de la mediación ante el procedimiento judicial. Me gustaría destacar la importancia de la colaboración del abogado que acompaña al cliente a la sesión informativa

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de mediación. En esos instantes la presencia del abogado, la escucha atenta y la posibilidad de intercambiar información legitima ante el cliente el propio proceso de mediación y crea un puente de transición del procedimiento judicial a este método alternativo. Consecuentemente, si se ha logrado este efecto en las sesiones informativas con cada parte, al celebrarse la sesión conjunta sin presencia de sus abogados, se iniciará un camino en que la voluntad expresa en participar y la actitud proactiva y libre de cada parte favorecerán el éxito del proceso de mediación.

CONSOL MARTÍ Abogada y mediadora

«El abogado entenderá pronto que la mediación es una metodología que debe conocer, recomendar y utilizar» ¿Cuál considera que es el grado de desarrollo de la mediación en España? En Cataluña, donde desarrollo mi labor profesional, la mediación es una metodología cada vez más conocida. Desde hace años se han realizado campañas de sensibilización y se han celebrado congresos internacionales y jornadas sobre la mediación para difundir esta nueva opción al alcance de los ciudadanos para resolver los problemas que les afectan. También se está desarrollando una intensa e interesante investigación desde el año 2008 para la elaboración del Llibre blanc de la mediació, que constatará el uso de este método y sus ámbitos de aplicación. En definitiva, cuando se propone ir a mediación y los interesados la conocen, son proclives a acudir a la primera sesión informativa gratuita, en los conflictos de parejas con hijos menores, proporcionada por el Centro de Mediación en el ámbito de Derecho privado de la Generalitat de Cataluña. En otros territorios de España, también existen experiencias muy positivas, algunas de ellas de larga tradición, como las del centro de resolución de conflictos APSIDE, la Unión de Asociaciones Familiares o la Asociación Interdisciplinaria de Estudios de la Familia, por citar las más pioneras. ¿Qué destacaría de su experiencia como mediadora? Mi experiencia en mediación es gratamente positiva. Se aviene bien con mi talante personal de resolver los problemas de la mejor forma posible con los datos que se me suministran y de mantener una relación positiva y cálida con las personas. No obstante, he realizado cursos de formación, para dar contenido teórico y afianzar las habilidades de co-

municación y facilitación de la negociación que se requieren en esta nueva profesión. ¿Cómo cambiará el panorama de la mediación en España con la nueva Ley? El Anteproyecto de Ley que se ha presentado es aún un texto «incipiente», debe ser una verdadera transposición de la Directiva. Estoy segura de que el debate legislativo y las recomendaciones de los expertos mejorarán la propuesta. Uno de los puntos que deberá ampliarse es el relativo a la formación de los mediadores, pues, según el texto del Anteproyecto, parece que para ejercer de mediador solamente será necesario un título de grado, estar inscrito en el Registro de Mediadores y contratar un seguro de responsabilidad civil. Es una propuesta muy amplia para una labor profesional específica y que deberá realizarse con competencia, sin permitir, diciéndolo suavemente, aventuras peligrosas. Es obvio que el Estado deberá regular con más precisión la formación de los futuros mediadores y yo diría que debería requerirse un cierto grado de experiencia: una tutoría, o supervisión con mediadores experimentados, a fin de conducir con éxito los procesos que se les confíen. Sería deseable que para tener la posibilidad definitiva de ejercer se pidieran unas determinadas horas de práctica y la explicación de los casos trabajados mediante una memoria o proyecto final, que permitiera comprobar la asimilación de los contenidos y su adecuada aplicación. E incluso tener una edad mínima, para acceder, como en la Ley austríaca, que la sitúa en 28 años. Otros puntos interesantes son, por un lado, el valor dado al acuerdo de mediación y, por otro, la previsión de la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad, de modo que acudir a mediación no suponga una pérdida de derechos en orden a iniciar acciones judiciales. Confío que en breve tengamos una ley general de mediación, de ámbito estatal, que conjugue las publicadas por las Comunidades Autónomas en mediación familiar. ¿Qué supone para el abogado en ejercicio este método de resolución alternativa de conflictos? Para el abogado en ejercicio proporciona un nuevo sistema de tratar los problemas que presentan los clientes que, con el tradicional de acudir a la Administración de Justicia, abre un amplio campo de posibilidades. El abogado aconsejará a su cliente el sistema más adecuado para gestionar su conflicto, con la premisa de que es bueno dar la oportunidad de acudir a mediación antes de entablar un proceso judicial. El abogado derivará a los clientes a mediación y les asesorará mientras se desarrolle el proceso, trabajará con ellos los intereses y necesidades, sus mejores y peores alternativas a un acuerdo negociado (según el proyecto de negociación de la Facultad de Derecho de Harvard) y revisará la propuesta de acuerdo antes de la firma del acta final de mediación; después, dará forma jurídica al acuerdo alcanzado, bien sea convenio regulador o contrato de transacción.

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Protagonistas

El abogado, atento a los cambios, entenderá pronto que la mediación es una nueva metodología que debe conocer, recomendar y utilizar, para desarrollar eficaz y eficientemente su profesión.

ROCÍO LÓPEZ SAN LUIS Profesora titular de Derecho civil y directora del curso Experto en mediación familiar de la Universidad de Almería

«La Ley debería abordar en profundidad el estatuto del mediador y, sobre todo, su formación» ¿Cuál considera que es el grado de desarrollo de la mediación en España? La mediación ha tenido una buena acogida en la gestión de los conflictos que se originan en el ámbito de la familia, bien sean conflictos derivados de la ruptura de pareja o del matrimonio, bien sean aspectos meramente convivenciales (conflictos intergeneracionales, entre adoptados y adoptantes, entre acogedores y acogidos, etc.). Prueba de ello son las 11 Leyes autonómicas de mediación familiar que conviven en el territorio nacional. Sin embargo, a pesar de la existencia de estas Leyes, no todas cuentan con desarrollo reglamentario, como es el caso de la Ley andaluza, lo que impide que la mediación se asiente en esta Comunidad. ¿Qué destacaría de su experiencia como mediadora? Mi experiencia en mediación ha sido como directora de cursos de formación de mediadores familiares. Desde el año 2004 dirijo en la Universidad de Almería el curso Experto en mediación familiar y menores, y, conforme pasan los años, cada día estoy más convencida de que el éxito de la mediación depende de una formación de calidad e integral de los mediadores. Por ello, considero que los directores de los cursos tenemos una gran responsabilidad; debemos contar con profesorado de calidad en el ejercicio y estudio de la mediación, y los programas deben contener todas aquellas materias o aspectos relacionados con la mediación que permitan a los mediadores obtener una formación integral, teniendo en cuenta que se puede acceder al ejercicio de la mediación desde diferentes titulaciones universitarias. ¿Cómo cambiará el panorama de la mediación en España con la nueva Ley? La nueva Ley estatal de mediación vendrá a reconocer este método de gestión de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, dotándolo de una eficacia real en el ámbito de la jurisdicción. En este sentido, quiere otorgar fuerza jurídica

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vinculante a los acuerdos que las partes alcancen, concediéndoles el valor de título ejecutivo. Sin embargo, como la nueva Ley respetará las diferentes Leyes de mediación familiar que coexisten en todo el territorio nacional, muchos de los problemas que genera esta diversidad normativa no se verán solventados. La Ley debería abordar en profundidad el estatuto del mediador y, sobre todo, su formación, estableciendo unos criterios generales para que todos los mediadores obtengan una formación uniforme y que los usuarios de la mediación no puedan apreciar diferencias en el ejercicio de la misma de una Comunidad Autónoma a otra. ¿Qué supone para el abogado en ejercicio este método de resolución alternativa de conflictos? Si el abogado es el que va a ejercer de mediador, gestionará los conflictos de una manera totalmente distinta, en el sentido de que lo hará bajo los parámetros de la mediación, siendo su papel o función el de facilitador en la gestión de los conflictos, que algunas veces podrán resolverse en el contexto de la mediación y otras no. Si el abogado no es el mediador, todo aquello que se haya trabajado previamente en un proceso de mediación le podrá ser de gran utilidad. El abogado tendrá que dar forma adecuada a todo aquello que con, carácter previo, las partes hayan acordado de forma voluntaria y con la ayuda del mediador, para su posterior homologación por la autoridad judicial. El abogado debe tomar al mediador como un profesional que desempeña un papel totalmente distinto al suyo y que le sirve de complemento y ayuda a la hora de resolver conflictos. Es más, considero que todos los abogados deberían contar con la colaboración de mediadores en aquellos conflictos susceptibles de ser abordados en este contexto, si ellos no están formados en esta técnica de resolución de conflictos.

AMPARO QUINTANA GARCÍA Abogada y mediadora

«De nada sirve sembrar el país con servicios de mediación si no cambia la cultura de la querella y la demanda» ¿Cuál considera que es el grado de desarrollo de la mediación en España? Aún escaso. Hasta ahora, las Leyes autonómicas (excepto la de Cataluña) se han centrado en la mediación familiar y, si bien es cierto que esto ha facilitado la creación de algunos centros de mediación en dicho ámbito y, por tanto, su difusión, no debemos obviar que existen otros campos donde

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la mediación prácticamente es desconocida. Además, para el gran público continúa siendo un recurso para resolver conflictos, no para prevenirlos o aprender a gestionarlos. Y ésta es una faceta también muy importante de la mediación. Por otro lado, se necesita un compromiso, por parte de los poderes públicos, de «invertir en mediación», organizando campañas de información, introduciéndola en los textos escolares e, incluso, cambiando el lenguaje o la manera de decir las cosas, por desgracia demasiado combativa y hasta agresiva a veces. De nada sirve sembrar el país con servicios de mediación si los responsables públicos trasladan a la gente esa «cultura de la querella y la demanda» a la que, lamentablemente, nos tienen acostumbrados. Parecen haber olvidado o desconocer los mandatos de la Ley 27/2005, de 30 de noviembre, de fomento de la educación y la cultura de la paz. También se necesita apostar por la formación en mediación, exigiendo planes de estudios y programas rigurosos y cualificados, pues el desarrollo de aquélla en gran medida va a depender de la buena preparación de los mediadores. Igualmente facilitan su desarrollo las experiencias de mediación intrajudicial que se están llevando a cabo en diversos órganos judiciales. ¿Qué destacaría de su experiencia como mediadora? Muchas cosas. Pero, en general, e independientemente de que las partes lleguen a un acuerdo o no, la mayoría de las personas aprenden a ir a la raíz del problema, a escuchar al otro y afrontar sus propias responsabilidades, no desde una posición culpabilística, sino de compromiso. A mí, como jurista, me ha ampliado el ángulo de visión y la forma de entender a la gente y sus problemas. No me considero una maestra que enseña cómo son las cosas, ni una asesora que dicta lo que deben hacer. No les doy pastillas para el dolor de cabeza, si se me permite la metáfora, sino que les ayudo a pensar sobre las causas de esos dolores, dejando que sean ellos quienes decidan la solución. ¿Cómo cambiará el panorama de la mediación en España con la nueva Ley? Tan sólo hay un Anteproyecto, que comienza ahora su andadura legislativa, por lo que habrá que estar al texto definitivo. De todos modos, abarcando los ámbitos civil y mercantil, quiero pensar que servirá para que la mediación se desarrolle en otros campos: arrendamientos, responsabilidad civil, sociedades, etc. No obstante, me remito a lo que he dicho antes sobre la implicación de los poderes públicos: de nada sirven las leyes si no se ponen los medios para que la sociedad sepa que existen tales o cuales recursos y la manera de acceder a ellos. Me parece positivo que se pretenda dar fuerza ejecutiva a los acuerdos transfonterizos. También parece que se abre la puerta a que las normas procesales puedan instar a las partes a que acudan a mediación, aunque en este punto me parece que deberá quedar muy bien determinado en la futura Ley a qué se refiere con la «obligatoriedad» que aparece en el Anteproyecto, pues, si no se precisa, puede resultar

contradictorio con el principio de voluntariedad de la mediación. Asimismo, esa futura Ley seguramente conllevará la modificación de las actuales normas autonómicas sobre mediación familiar. ¿Qué supone para el abogado en ejercicio este método de resolución alternativa de conflictos? Todo suma, no resta. Los abogados deben entender que la mediación no obstaculiza su trabajo, ni lo minusvalora. Al contrario, se trata de una herramienta muy útil que, entendida desde la colaboración, puede ayudarles a solventar algunos litigios y, por tanto, a tener clientes más satisfechos. Los abogados siempre van a estar allí para asesorar a las partes y verificar la viabilidad jurídica del acuerdo de mediación. De igual manera que se sirven de informes periciales, pueden aprovechar la labor de los mediadores para realizar mejor su trabajo.

SILVIA HINOJAL Abogada y mediadora

«La mediación hace que los clientes sientan que han tomado decisiones justas» ¿Cuál considera que es el grado de desarrollo de la mediación en España? La mediación en España cuenta con una trayectoria y un bagaje importantes desde hace años que han llevado a muchas Comunidades Autónomas a aprobar Leyes de Mediación Familiar. Bien es cierto que el despegue en nuestro país vino fundamentalmente en el área de la mediación familiar, y sobre todo, ante situaciones de ruptura de pareja, pero después comenzó a calar en áreas como el ámbito penal, comunitario, familiar (relación entre padres e hijos, cuidado de los progenitores, herencias, relaciones de los hijos con segundas parejas de sus progenitores, etc.) y, con menor desarrollo, en algunas otras (sanitario, empresarial, etc.). Ha habido destacadas experiencias en nuestro país, no sólo en lo que denominamos mediación extrajudicial, antes de iniciar un procedimiento judicial, sino, lo que entiendo que es más significativo, desde la mediación intrajudicial, cuando ya se ha iniciado un procedimiento judicial. Para ello ha sido fundamental la implicación de los juzgados y tribunales en el desarrollo y puesta en marcha de proyectos pilotos de mediación en diferentes áreas, sobre todo familiar, penal y civil, que ha llevado a ratificar la conveniencia y, en muchos casos, la necesidad de valorar este método como un proceso válido para gestionar conflictos interpartes.

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Protagonistas

Actualmente, nuestro país está dando un paso más con el Anteproyecto de Ley de Mediación, que se ha redactado como consecuencia de la transposición de la Directiva europea, y ello, entiendo, supondrá un avance que en los próximos años nos ofrecerá sus resultados. ¿Qué destacaría de su experiencia como mediadora? Lo más importante para mí ha sido tener la oportunidad de conocer otro aspecto más humano del Derecho. Mi formación es jurídica y ejerzo la abogacía en el área de Derecho de familia, por lo que mi primer contacto con la mediación, concretamente la mediación familiar, me hizo observar un amplio abanico de posibilidades para enfrentarme a situaciones conflictivas en las relaciones familiares y, con ello, ofrecer un mejor servicio a mis clientes. En mi caso, la mediación me ha facilitado la relación con mis clientes, con los contrarios, con mis compañeros y con los juzgados, pues me ha dotado de herramientas que antes desconocía o que, aun conociéndolas, no consideraba útiles. Todo ello sin olvidar lo que en el aspecto personal ha supuesto para mí. Gracias a la mediación he conocido a muy buena gente. ¿Cómo cambiará el panorama de la mediación en España con la nueva Ley? Entiendo que mucho, pues el hecho de que exista una Ley sin duda ya supone un avance en la publicidad de la media-

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ción, sobre todo para los ciudadanos. Este conocimiento ayudará a que quienes eran escépticos ante este proceso ahora lo consideren y acudan a él, o al menos, lo barajen. Creo que a muchos nos hubiera gustado un Anteproyecto más ambicioso y de mayor concreción, pero hay que ver siempre el lado positivo y éste es un paso más, y desde luego importante, del que deberemos aprovecharnos para seguir trabajando en pro y beneficio de la mediación en general. ¿Qué supone para el abogado en ejercicio este método de resolución alternativa de conflictos? Para los abogados en ejercicio supone un avance en nuestro trabajo diario pues nos proporciona, pronto con apoyatura legal, un sistema más para poder considerarlo entre los que se nos ofrece en la gestión y resolución de conflictos de nuestros clientes. Ello supone un abanico de trabajo más amplio y, entiendo que en más de un caso, la posibilidad de hacer sentir a los clientes que han sido capaces de resolver sus diferencias sin una lucha inacabable ante los tribunales y, lo que considero más importante, que han sido ellos mismos quienes han decidido sobre sus discrepancias y, en definitiva, sobre sus vidas. Por ello, este método de resolución de conflictos ayuda al abogado a combinar el lado humano con el legal y hace sentir a los clientes que han tomado decisiones justas y que, de alguna manera, benefician a todos.

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Un paso por delante

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Tribuna FÉLIX PANTOJA GARCÍA Fiscal del Tribunal Supremo. Presidente de la sección española del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME). Ex vocal del Consejo General del Poder Judicial, a propuesta del Congreso de los Diputados, encargado de las jurisdicciones civil de familia e incapacidades, menores y vigilancia penitenciaria, e impulsor de las experiencias piloto de mediación penal y civil de familia. Asimismo, fue fiscal decano de menores de Madrid y trabajó en la redacción del Anteproyecto de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores, que estableció la mediación y reparación en el proceso de menores con gran éxito en su práctica. Ha publicado obras individuales y colectivas sobre los derechos de los menores, en particular sobre la defensa de los derechos del honor, intimidad y propia imagen de los menores.

Repercusiones prácticas de la futura normativa sobre mediación

l Anteproyecto de Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles tiene como propósito principal, según su Exposición de Motivos, poner en conexión la mediación y su ejercicio en el ámbito de la jurisdicción, en cuanto cauce complementario de resolución de conflictos y, a la vez, una forma de liberar a la Administración de Justicia de una parte de su carga de trabajo, mediante un procedimiento informal y privado de solución de diferencias como fórmula extraprocesal (siempre según la Exposición de Motivos). Sin duda bienintencionado en lo jurídico-procesal, el Anteproyecto se aparta, sin embargo, de algunas de las experiencias llevadas a cabo en diversos órganos jurisdiccionales y que, a modo de pruebas piloto, partiendo de la presente realidad de nuestro Derecho positivo y procesal, se han puesto en marcha con resultados extraordinariamente dignos de haber sido tenidos en cuenta en este momento legislativo. El Anteproyecto de Ley excluye de su ámbito de aplicación: la mediación penal, aunque, bien interpretado, no prohibida en cuanto a la adaptación de la actual norma jurídica tanto procesal como sustantiva; la laboral, excepto en los casos que dispone la normativa de la Unión Europea respecto del contrato individual de trabajo en los conflictos transfronterizos, y la mediación en materia de consumo. Estos tres casos se declaran excluidos en la definición del Anteproyecto y queda excluida de hecho la mediación en el ámbito del Derecho de familia, que no se aborda, pese a ser la modalidad que está verdaderamente más avanzada en su implantación y cuya experiencia está más consolidada. Así pues, nos encontramos ante lo que puede ser una extraordinaria oportunidad de dotar a nuestro ordenamiento jurídico de un mecanismo de incorporación democrática de los ciudadanos a la resolución de sus conflictos, pero que, sin

embargo, se excluye del ámbito del proceso, al establecerse extraprocesalmente. Además, se regula parcialmente, dejando fuera ámbitos muy importantes, se enfoca exclusivamente como modo de descargar de trabajo a los juzgados y, por último, se abre la puerta a la privatización de la Justicia al atribuir el carácter privado a su tramitación.

Ámbito de lo privado ¿Cuáles son las repercusiones prácticas de la futura normativa y en qué se sustentan? La mediación se configura como contrato entre las partes que pretenden resolver un conflicto de modo alternativo a su resolución en vía judicial, con la particularidad de que en ocasiones puede resultar obligatorio. Así se desprende: de un lado, por la posibilidad de disposición del objeto del proceso por parte de los ciudadanos que acuden a la mediación, e incluso, como pone de manifiesto el nuevo artículo 437.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obligación del intento de mediación en los supuestos que dicho artículo establece, es decir, en juicios verbales de reclamación por valor inferior a 6.000 euros; de otro, por cómo se sitúa en el artículo 1809 del Código Civil, en la redacción que resulta del Anteproyecto de Ley, al colocar la mediación en el ámbito de los contratos, reforzado por la modificación del artículo 1816, cuando establece que la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles es una forma del contrato de transacción. Es decir, se sitúa en el ámbito de lo privado. Y esto puede encontrar su razón no sólo en la necesidad de llevar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva europea, a la que sigue los pasos, sino también al enmarcar en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas las posibilidades del acuerdo extrajudicial de las partes en conflicto, cuando en ese conflicto no existan cuestiones de orden público que afecten, por lo tanto, a la esfera de lo público y que, consecuentemente,

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estén en el marco de la capacidad de disposición de sus titulares. Desde esta perspectiva, el Anteproyecto de Ley no deja de ser un avance en la línea de lo que la Exposición de Motivos proclama. Además, como sucede con la ya vigente Ley de Arbitraje, debe tenerse en cuenta la configuración que se da a las instituciones de mediación, que, si bien pueden ser de carácter público, también pueden ser de carácter privado. Ello llevará, necesariamente, a que las instituciones de mediación se muevan por un legítimo ánimo de lucro que habrán de compatibilizar con el fin público que supone la resolución del conflicto que se les plantea. En definitiva, el Anteproyecto de Ley se asienta, en gran medida, en el ámbito de lo privado. Respecto del estatuto del mediador, cabe decir que la referencia a las personas naturales de las que habla el Anteproyecto requiere, para el ejercicio profesional, un título universitario de grado, en la titulación de lo que vulgarmente se denomina modelo educativo universitario de Bolonia —sin especificar en qué disciplina—, y su inscripción en el Registro Oficial creado al efecto, además, naturalmente, de los requisitos generales para cualquier ejercicio profesional. Porque se trata de un ejercicio profesional, regulado por las Comunidades Autónomas con competencia, y en el marco de las instituciones de mediación. Se opta, por lo tanto, por un modelo privado, ya que los mediadores no estarán en el marco del servicio público de la Justicia, aunque su actuación profesional tenga que ver con ésta. Otra característica de la regulación «El Anteproyecto de que ofrece el AnteLey se asienta, en gran proyecto radica en el coste de la mediamedida, en el ámbito ción, como retribude lo privado» ción de los servicios profesionales que los mediadores y las instituciones de mediación sirven a los ciudadanos que hayan decidido acudir a solicitar sus servicios. De nuevo en la línea de privatizar la mediación, se pretende su remuneración como un servicio profesional más.

Otro modelo de mediación Frente a este modelo de mediación, cabe propugnar otro, sin que sea excluyente, un modelo que se enmarque en el servicio público de la Justicia, dentro del proceso, de carácter público y gratuito, con la tutela judicial y del Ministerio Fiscal. Este modelo comprendería, por tanto, la mediación penal, civil de familia y laboral, y estaría dentro del proceso, como parte de la respuesta que el Estado da a la solución de los conflictos, pero con la participación decisiva de los ciudadanos, que democráticamente asumen, junto con

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las instituciones del Estado, la pacificación social a través de la resolución mediada del conflicto. Se trata de un modelo que, teniendo en cuenta las experiencias piloto seguidas en el Consejo General del Poder Judicial, se ha revelado útil y sobre todo posible, tanto en el ámbito civil de familia como en el penal. Desde esta perspectiva, el Anteproyecto de Ley ofrece una cara decepcionante. Decepción que se justifica en la dificultad, fundamentalmente económica, de dotar a la Administración de Justicia de un nuevo cuerpo funcionarial encargado de llevar a cabo las actividades de mediación. La opción de la mediación dentro del proceso, fundamentalmente para la mediación penal, de familia y seguramente laboral, ofrece algunas características que debieran ser valoradas por el prelegislador (el ejecutivo) y por el propio legislador.

Mediación penal En lo que a la mediación penal se refiere, podemos destacar algunas razones básicas para optar por un modelo público de mediación: Supone un nuevo modelo de victimología, ya que la mediación penal centra su acción en la víctima, en su reparación y en la satisfacción de sus intereses, algo difícil de conseguir cuando el proceso se centra fundamentalmente en la respuesta punitiva, retributiva y vindicativa. Por el contrario, el proceso de mediación busca que el autor del hecho se ponga en el lugar de su víctima, y se disculpe y repare, y que ésta encuentre en el proceso no sólo la respuesta a sus inquietudes materiales, sino también la comprensión de los hechos, la disminución del miedo y el sentimiento de que los agentes intervinientes han tenido en cuenta sus intereses y, sobre todo, su delicada posición. Todas estas variables han sido objeto de estudio en las experiencias llevadas a cabo en diversos juzgados y tribunales penales, con interesantes resultados. También supone una racionalización de los tiempos del proceso. Es sabido que los tiempos muertos son uno de los problemas, también de costes, en el proceso penal. Suponen retardos en la Administración de Justicia, repetición de trámites procesales que no se pueden llevar a cabo en su momento y pérdidas de tiempo e incrementos de los costes a cuenta de las personas que participan. Basta comprender los costes adicionales al proceso que acarrea una suspensión, en cuanto a desplazamiento de testigos, pérdida de actividad profesional de los mismos (policías, funcionarios varios y particulares en su profesión), amén de la sobrecarga de trabajo en el equipo administrativo del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal, además de la carga emocional que estos trámites llevan aparejados para sus protagonistas. Todo ello sin contar que, en algunas otras modalidades procesales, como es el caso de los llamados «juicios rápidos»,

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habida cuenta de la posibilidad de conformidad del acusado, en muchas ocasiones los citados a comparecer no llegan a intervenir, lo que en el caso de la víctima supone una suerte de marginación procesal, ya que su participación queda reducida a la mínima expresión o a la nada, con lo que la satisfacción reparadora en el proceso puede ser inexistente o, peor aún, producir una frustración que se añade al dolor sufrido como víctima del delito. Todas estas circunstancias quedan minimizadas en el proceso mediado, en el que no se tienen que sufrir las dilaciones que la, a veces, compleja organización judicial requiere, amén de que cualquier avance en la consideración de las víctimas como protagonistas del proceso penal supone suficiente argumento para considerar la posibilidad, al menos, de su introducción en nuestro sistema penal.

Mediación en procesos de familia También cabe referir las razones para que se lleve a cabo la regulación legal de la mediación en el proceso civil de familia, singularmente cuando hay hijos menores, en concreto, la adecuación, en las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los trámites precisos para dar entrada en el proceso a la intervención de los mediadores y los efectos jurídicos del resultado de la mediación: Porque minimiza el dolor que producen las rupturas familiares fundamentalmente en los hijos, e impide la manipulación de éstos por los intereses contrapuestos de los padres. Porque asegura una ejecución sin incidentes, o al menos minimizando, igualmente, los incidentes procesales y las modificaciones de medidas, de modo que se proporciona seguridad a la normalización de las nuevas situaciones familiares. Porque, existiendo una red autonómica y local de mediadores, a través de los llamados «centros de aten-

ción a la familia» o similares denominaciones, o de los mismos puntos de encuentro familiar, regulados por normas autonómicas de mediación familiar, la actividad jurisdiccional puede asentarse en la intervención de estos profesionales, generalmente muy bien formados y con la suficiente experiencia, sin que su incorporación a la nueva regulación procesal que se propone suponga un incremento del gasto que no pueda ser asumido, especialmente en relación con los beneficios que ofrece, en paz familiar, en estabilidad de los hijos y en organización material del propio proceso. En este sentido, cabe hacer una última referencia al denominado «estatuto del mediador», que debe comprender una regulación concreta de la formación con la que han de contar estos profesionales, que, con carácter general y sin perjuicio de un desarrollo por normas autonómicas, permita establecer el marco y los objetivos que han de alcanzar en las distintas ramas de la mediación en que deban desempeñar su actividad, con especial consideración a la mediación civil de familia y penal.

Conclusión Confiemos en que el legislador abra el marco legal de la mediación para dar cabida, con la debida regulación de sus aspectos sustantivos y procesales, así como organizativos, a las mediaciones civil de familia, penal y laboral (de gran tradición en la jurisdicción) y que el avance que supone el Anteproyecto de Ley ahora en trámite no implique una decepción y frustre las expectativas y esperanzas nacidas de las experiencias llevadas a cabo desde hace muchos años por el Consejo General del Poder Judicial y los profesionales jueces, fiscales, secretarios judiciales, letrados y mediadores para dotar a la Administración de Justicia de un modo de resolver el conflicto más humano, cercano y en el que el ciudadano es el protagonista en el marco del Estado de Derecho.

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Oficina judicial

Dificultades prácticas para la implantación de la nueva oﬁcina judicial La nueva estructura de la oficina judicial requiere una profunda reorganización de los órganos jurisdiccionales, que responda a interrogantes como qué posición ocupa el juez en el nuevo modelo, qué funciones tiene asignadas el secretario y en qué calidad actúa, cómo se articulan los diversos organismos responsables de los servicios comunes procesales… Las respuestas son esenciales: están en juego principios básicos del Estado de Derecho. MARÍA TERESA RODRÍGUEZ PERALTA Juez sustituto

JOSEFA FERNÁNDEZ NIETO Secretario judicial

a reforma de la legislación procesal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la implantación de la nueva oficina judicial por la Ley 13/2009 y la Ley Orgánica 1/2009 es un tema de plena actualidad por la repercusión que va a tener en la tramitación de los procesos. Aunque ahora mismo está pendiente de desarrollo, principalmente debido a la estructura compleja de la oficina, es evidente que va a exigir un profundo cambio tanto en la concepción de la gestión como en la tramitación de los procesos.

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La nueva estructura de la oficina judicial requiere una profunda reforma de la organización de los órganos jurisdiccionales. La actual secretaría que sirve a un órgano jurisdiccional como un todo cerrado y aislado, que se autogestiona y autosatisface, se transforma en la nueva oficina judicial (NOJ), cuya estructura básica son las unidades, pilar y fundamento de la nueva forma de administrar justicia que, como veremos, obliga a modificar los órganos jurisdiccionales. Conforme a la previsión legal, es necesario crear las unidades procesales de apoyo directo (art. 437 LOPJ) y los servicios comunes procesales (art. 438 LOPJ), que configurarán la oficina judicial.

NUEVA ESTRUCTURA Unidades procesales de apoyo directo Integración. Las unidades procesales de apoyo directo (UPAD), integradas en un órgano jurisdiccional concreto, son lo más parecido a las antiguas secretarías judiciales. Deben existir tantas como juzgados o, en su caso, salas o secciones en funcionamiento. La UPAD es dirigida y gestionada por un secretario; el órgano jurisdiccional, conforme al nuevo esqueleto, se compone de esta unidad junto con el titular del mismo. Aunque las UPAD se integran junto a sus titulares en el órgano judicial, deben contemplarse, además, desde otra perspectiva, pues conforman la NOJ y se regulan y gestionan con los principios definidos en el art. 435 de la LOPJ. Esta contradictoria configuración obliga a desentrañar la naturaleza de las UPAD, ya que forman parte del órgano jurisdiccional pero son oficina judicial. Su delimitación es fundamental para poder ubicar al secretario judicial, pero también los principios de actuación, ya que los que regulan la oficina judicial son unos (art. 435.3 LOPJ) y los que rigen la actividad del secretario, otros (art. 452 y 463 LOPJ), distintos a

su vez de los constitucionales que regulan la función jurisdiccional.

incluso de diferentes órdenes jurisdiccionales.

Composición. Respecto a su composición básica, cada unidad debe tener un secretario (aunque el mismo puede prestar servicio en más de una de estas unidades), un gestor procesal y administrativo y un tramitador procesal y administrativo. Los puestos de trabajo de estas unidades sólo pueden ser cubiertos por personal de los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia.

Composición. En principio, habrá un secretario judicial encargado de dirigir el SCP más el personal necesario para atender el mismo. La Ley prevé que el SCP se estructure en secciones y, dentro de cada una de ellas, en equipos. Lo determinante es que el personal destinado al servicio de que se trate dependa funcionalmente del secretario principal del SCP; la misma dependencia existe por parte del resto de secretarios, en el caso de que el servicio se estructure en secciones. Este aspecto es fundamental por varios motivos. En primer lugar, se establece una organización paralela al servicio de la función jurisdiccional, le presta servicio pero sólo tangencialmente. Se olvida así, erróneamente, que la dirección e impulso procesal van referidos a un juicio concreto; en otras palabras, la NOJ pierde el carácter instrumental que tiene atribuido por la Ley (art. 435.1 LOPJ), cuyo fin es servir a la actividad jurisdiccional.

Creación. Corresponde su implantación al Ministerio de Justicia, previo informe del Consejo General del Poder Judicial y de las Comunidades Autónomas con competencias en materia de Justicia. Se establece también que la estructura básica de esta unidad debe ser homogénea en todo el territorio nacional, ya que, junto al juez, conforma el órgano jurisdiccional. Competencias. Es en esta materia donde mayores dificultades existen ya que no están delimitadas y concretadas las competencias de estas unidades respecto a los servicios comunes procesales. Técnicamente, tienen atribuidas las mismas funciones que la actual secretaría, pero en realidad no es así. La Ley se limita a expresar que su actividad es la de asistir de modo cercano a los jueces y tribunales en las funciones que les son propias, que no es decir mucho en el ámbito en que nos movemos. Como línea de actuación propia se puede indicar que les corresponde, tomando como tipo un juicio ordinario civil: la admisión o inadmisión de la demanda, confeccionando las cédulas de emplazamiento, exhortos, etc., la admisión de la reconvención, preparación y celebración de la audiencia previa, y del juicio, en su caso.

Servicio común procesal Integración. Las unidades del servicio común procesal (SCP) no están integradas en un órgano jurisdiccional; pese a lo que establece el art. 438.2 LOPJ, dan cobertura a varios,

La configuración de las unidades procesales de apoyo directo es contradictoria, pues forman parte del órgano jurisdiccional pero son oficina judicial

En segundo lugar, cabe referirse a los principios informadores de estas unidades, que son los de jerarquía, división de funciones y coordinación. Estas reglas, que informan la actividad de al menos alguna parte de la oficina judicial, confirman que la reforma ha obviado la singularidad de los servicios que se quieren gestionar, ya que contradice los principios que regulan la actividad a la que prestan soporte y

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Oficina judicial

La función del secretario judicial ❚ La figura del secretario como gestor y director de la NOJ es clave en la reforma, es el motor del cambio, pero quizá se olvida que la dirección procesal y su impulso se ha atribuido con carácter exclusivo a este órgano, actividad que está referida a un proceso concreto, y aunque el secretario no es elemento decisor definitivo, sí toma decisiones mediante diligencias y decretos. Los decretos, que se asemejan a los autos y tienen que estar motivados, constituyen un nuevo tipo de resolución que ha supuesto una auténtica novedad por sus características. ❚ La reforma potencia considerablemente las funciones de decisión que tiene el secretario judicial. Por tanto, en su actuación en el proceso, debe ser real y verdadera la independencia de este funcionario, entendida como la ausencia de vínculos orgánicos y funcionales entre los secretarios y el resto de poderes del Estado. Ahora bien, del art. 452 LOPJ parece que la independencia sólo se atribuye al secretario cuando actúa como fedatario público. La inevitable y trascendente pregunta que hemos de plantearnos es si cuando actúa como impulsor del procedimiento lo hace también presidido y tutelado por este fundamental principio. Entendemos que la respuesta sólo puede ser afirmativa, ya que la LOPJ ha atribuido al secretario importantes funciones procesales, que están afiliadas a lo jurisdiccional (art. 456 LOPJ).

apoyo con carácter exclusivo, que es la jurisdiccional, cuyo criterio diferenciador del resto de Administraciones es que su actuación se regula mayoritariamente por normas procesales (art. 436.2 LOPJ). La pregunta que surge es qué posición ocupa el juez en la gestión de este modelo, que regula la actividad jurisdiccional pero que se rige por principios totalmente ajenos a la misma (independencia, inamovilidad, responsabilidad, sometimiento exclusivo al imperio de la ley).

bución de competencias autonómicas. Estos criterios dispares, unidos a los anteriores, generan contradicciones; no existe ninguna administración, ni pública ni privada, formada por unidades dependientes de distintos órganos (en función de la atribución de las competencias); existen dentro de la misma estructura distintas organizaciones, jerarquías, autoridades y responsabilidades. Son aspectos importantes que crearán muchos problemas a la hora de iniciar el programa piloto.

Creación. Es otro de los aspectos más controvertidos, ya que son el Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas, en sus respectivos territorios, los que tienen competencia para diseñar, crear, organizar y responsabilizarse de estos servicios. Al Consejo General del Poder Judicial le corresponde el establecimiento de criterios, con el fin de homogeneizarlos.

Competencias. Por mucho que queramos ocultarlo, las funciones que realizan estos servicios son principalmente de naturaleza procesal, ya que acaparan un cúmulo de competencias procesales que les corresponden conjuntamente con las que tienen atribuidas las UPAD, como son las de impulso del proceso y su ordenación, la fe pública, etc. La naturaleza procesal de estos servicios se desprende también de las distintas unidades que se pueden crear: el servicio común procesal de registro y reparto, el servicio común procesal de ordenación del procedimiento (examina los requisitos formales de

Es obvio que estas unidades, a diferencia de las UPAD, conforman la oficina judicial pero no son poder judicial, ya que dependen de distintas Administraciones, en función de la atri-

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los escritos de parte, de modo que el secretario puede dictar las oportunas resoluciones —decretos— para subsanar eventuales defectos, etc.), servicio común de actos de comunicación, servicio común de auxilio judicial, servicio común de ejecución, servicio común de caja, etc.

Unidades administrativas Las unidades administrativas no forman parte de la oficina judicial, pero tienen un papel determinante en la gestión de la Administración de Justicia. Reguladas en el art. 439 de la LOPJ, se pueden identificar con las actuales gerencias. Su ámbito de actuación es determinado por las Comunidades Autónomas; son creadas, gestionadas y dirigidas por éstas. Las funciones que realizan son de jefatura, ordenación y gestión de los recursos humanos de la NOJ, así como de los medios informáticos, nuevas tecnologías y demás medios materiales. La Ley prevé que se creen oficinas comunes de apoyo a una o varias oficinas judiciales, siempre que no asuman funciones encomendadas a los funcionarios de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia. Son los servicios comunes no procesales; así, se adivinan servicios como los de asistencia a víctimas del delito, atención al ciudadano, traducción, peritaje, estadísticas, videoconferencia, etc.

SERVICIOS COMUNES Como hemos visto, los servicios comunes procesales están formados por un secretario judicial más el personal necesario para atender la unidad. Así, se establecerán los servicios comunes que se necesiten en función del volumen de trabajo; en cualquier caso, la LOPJ prevé la creación de los siguientes: Servicio común de registro y reparto (SCRR). Servicio común de ordenación del procedimiento (SCOP). Servicio común de actos de comunicación (SCAC).

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Servicio común de auxilio judicial (SCAJ). Servicio común de vistas y señalamientos (SCVS). Servicio común de ejecución (SCE). Dependiendo de la carga de trabajo, los servicios comunes se podrán agrupar o dividir. Si el volumen de asuntos lo requiere, se pueden crear secciones dentro de cada unidad y equipos dentro de cada sección. Por ejemplo, el servicio de registro y reparto puede tener la sección de registro y la sección de reparto y, a su vez, diversos equipos en función de los órdenes jurisdiccionales a los que asisten. El servicio común de ordenación del procedimiento (SCOP) puede estar compuesto por distintas secciones, estructuradas de la siguiente forma: Sección 1, de señalamientos y vistas, que, a su vez, puede tener distintos equipos: equipo de agenda programada de señalamientos, equipo de atención a vistas… Sección 2, de apoyo a las UPAD y equipos auxiliares, que podrá estar compuesta a su vez por un equipo de apoyo a las UPAD, un equipo de auxiliares… Sección 3, de atención al ciudadano litigante y profesionales.

Simulación de tramitación Conforme a este esquema básico, se puede realizar una simulación de la tramitación de un juicio verbal civil y las diversas unidades que intervienen en las distintas fases: Alegaciones. La presentación de la demanda y su reparto correspondería al servicio común procesal de registro y reparto (SCRR); el examen de los requisitos formales, al servicio común de ordenación del procedimiento (SCOP). La admisión de la demanda debería corresponder a las unidades procesales de apoyo directo y la convocatoria de las partes a la vista, al servicio común procesal de actos de comunicación (SCAC) y/o servicio común de auxilio judicial (SCAJ). Actuaciones previas a la vista. El señalamiento de la vista compete al

servicio común de ordenación del procedimiento (SCOP). La presentación de los escritos por las partes solicitando la citación por el secretario judicial de testigos o la práctica de otras pruebas se realiza ante el servicio común procesal de registro y reparto (SCRR). La recepción de los escritos de parte, solicitando la citación de los testigos o la práctica de otras pruebas, pasa del servicio común procesal de registro y reparto (SCRR) al servicio común de ordenación del procedimiento (SCOP) y a la unidad procesal de apoyo directo (UPAD). La preparación de las pruebas admitidas, citaciones y oficios es función del servicio común de ordenación del procedimiento (SCOP). Vista. Su celebración corresponde a la unidad procesal de apoyo directo (UPAD). La interrupción de la vista para la práctica de las pruebas, en su caso, es también misión de la unidad

procesal de apoyo directo. La realización de los actos de comunicación para la práctica de la prueba corresponde al servicio común de ordenación del procedimiento (SCOP) y al servicio común de actos de comunicación (SCAC) y/o servicio común de auxilio judicial (SCAJ). El señalamiento de vista recae en el servicio común de ordenación procesal (SCOP). Sentencia. La sentencia corresponde a la unidad procesal de apoyo directo (UPAD) mientras que la notificación y remisión de los autos recae en el servicio común de ordenación del procedimiento (SCOP), el servicio común de actos de comunicación (SCAC) y el servicio común de auxilio judicial (SCAJ).

Conclusión Para que esta trascendental reforma de la NOJ se convierta en un modelo eficaz de gestión, acorde con los tiempos modernos y con los principios que la inspiran, es imprescindible atender a la singularidad de los servicios que se quieren gestionar, sin olvidar que la NOJ presta soporte y apoyo exclusivamente a la actividad jurisdiccional, por lo que no es posible aplicar un modelo de gestión única. Ahora bien, este objetivo es inalcanzable si las reformas pendientes no recogen de forma fehaciente las distintas funciones que tiene asignadas el secretario, determinando en calidad de qué actúa (ver recuadro). Hay que definirlas de forma clara para que se tenga conciencia de los cambios que se requieren. Estas definiciones no pueden en ningún caso cuestionar uno de los principios básicos del Estado de Derecho: la independencia judicial, que tiene manifestaciones en el momento procesal como garantía de la función jurisdiccional, para que la jurisdicción se mantenga en esencia, orgánica y funcionalmente, en los términos plasmados en la Constitución. Aunque el diseño esté bien planeado, se deben eliminar las contradicciones y definir las competencias.

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Gestión BIANCA WORBES Responsable de Marketing & Desarrollo de Negocio de Suárez de la Dehesa Abogados SLP

n los despachos de abogados, centramos nuestros esfuerzos en ofrecer un servicio de calidad a nuestros clientes y, satisfechos con el resultado, cuando acabamos esperamos que nos paguen por nuestros servicios. Pero ¿qué ocurre si pasado un tiempo razonable esto no sucede? Aunque nos cueste reconocerlo, la morosidad es algo inevitable —y, lamentablemente, muy común en los despachos de abogados— y hay que saber estar alerta para poder reaccionar antes de que ocurra o actuar con firmeza cuando ya ha sucedido. Hacerlo bien puede reducir los efectos del impago y ahorrarnos un esfuerzo y un trabajo en reclamaciones que sería mejor invertir en lo que de verdad nos gusta. Ahora bien, también hay que estar dispuesto a tomar decisiones que no siempre son aceptadas, como recurrir a ayuda externa, u otras menos agradables, como romper la relación con un cliente habitual.

Clientes sí, clientes morosos no La morosidad es muy común en los despachos de abogados y casi inevitable, pero son varias las medidas que se pueden aplicar para prevenir esta situación o resolverla con diligencia, ya que actuar tarde y mal supone perder una cuarta parte del importe de la deuda. Hay que estar dispuestos a actuar con firmeza y emprender, si hace falta, medidas menos amistosas.

El sector que más sufre a causa de la morosidad es el de los servicios profesionales, en el que se engloba, precisamente, la abogacía. Así se desprende del estudio por sectores que hace la consultora sueca de gestión de créditos Intrum Justitia en su último informe sobre el índice de riesgo en Europa (European Payment Index 2009). ¡Nada alentador! Los costes que acarrea el nivel de morosidad a pequeñas, medianas y grandes empresas europeas asciende a la espeluznante cifra de 270.000 millones de euros anuales, 20.000 más que el año pasado, y se espera que esta cifra haya aumentado en 2010.

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Ante un panorama tan negro cabe preguntarse si los abogados no tendremos algo de culpa. Actuar tarde y mal supone perder una cuarta parte del importe de la deuda y, cuanto más tiempo transcurra, mayores serán las probabilidades de perder hasta el cien por cien —¡incluso incurrir en más costes!—. No podemos quedarnos de brazos cruzados. A lo largo de este artículo propondré varias de las medidas más eficaces que un despacho debe aplicar si quiere reducir su ratio de morosidad.

Medida de arranque Con frecuencia escuchamos que nuestros clientes aluden a la difícil coyuntura económica actual para justificar su incumplimiento. Es cierto que el recrudecimiento de la concesión de facilidades crediticias por parte de los bancos, el alto nivel de morosidad de las Administraciones públicas y la presión de estar al corriente de pagos ante la Agencia Tributaria y la Seguridad Social de los empleados pueden provocar una falta de liquidez temporal que sitúe a la empresa en una situación embarazosa ante sus proveedores. Como un pez que se muerde la cola, si a una empresa ya le cuesta cobrar de quien le debe, que no espere el proveedor que la persigue un mejor trato. Pero en otras ocasiones es más un daño colateral y una excusa perfecta para seguir obteniendo rentabilidad de un dinero que ya no debería formar parte del activo de la empresa. Tenemos que reconocer que en España hay una tendencia arraigada a relajarse con los pagos. Después de Grecia, nuestro país encabeza la lista de países europeos peor pagadores. Si en Europa se necesita una media de 57 días para conseguir que se pague una factura, en España son necesarios 98 días de media. Eso, sumado a una gestión no muy eficaz cuando se produce un retraso en algún pago, hace que más de un despacho de abogados se encuentre ante una situación difícil de afrontar.

La necesidad de una reforma legal para establecer medidas eficaces contra la morosidad parece haber calado al fin. El pasado marzo, el Congreso de los Diputados aprobaba la Proposición de Ley presentada por CiU para la modificación de la Ley 3/2004, que permitirá a las empresas cobrar con mayor prontitud, tanto de las Administraciones públicas como de otras empresas privadas. Esperemos que el Estado sea el primero en dar ejemplo cuando finalmente la reforma se lleve a cabo, ya que el sector público en España encabeza también el ranking europeo de peor pagadores. Si en Europa el sector público tarda de media entre todos los sectores e industrias unos 67 días en pagar sus facturas, en España el plazo medio de cobro efectivo es de 154 días.

días con una cláusula de «salvo pacto en contrario», lo que permitía que las grandes empresas impusieran plazos abusivos. Reformar la Ley ahorraría a las pymes españolas un total de 10.000 millones de euros, aseguraba la Plataforma.

Lo más acertado es establecer un protocolo en el despacho que defina la forma de actuar en casos de morosidad

En conclusión, como medida de arranque proponemos estar alerta ante la tendencia española a la dejadez y detectar a tiempo si el cliente no nos paga por ese motivo o bien por falta de liquidez.

Varias son las razones por las que no ha sido efectiva la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. En enero de 2010, una encuesta realizada por la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad entre empresas de distintos sectores del tejido empresarial (el 94% de las cuales eran pymes) reveló su fracaso ya que más de la mitad de las encuestadas (el 56%) desconocía que existiese una Ley contra la morosidad y tan sólo el 16% la conocía y la aplicaba. Además, consideraba poco acertado dejar a la libre autonomía de las partes la posibilidad de pactar una fecha de pago muy posterior a los 30

Lo más curioso de la citada encuesta es que, después de todo, el 88% de las empresas conseguía solucionar la situación de impago con una gestión amistosa con sus clientes. Este dato sorprende aún más cuando observamos que la crisis ha disparado el número de concursos de acreedores debido a la imposibilidad de muchas empresas de hacer frente a sus deudas. Luego, si a esa gestión amistosa le sumamos una reacción rápida y a tiempo, nuestras probabilidades de éxito ante la laxitud en el pago de nuestros clientes no pueden más que mejorar.

Prevenir antes que curar: medidas preventivas Los protocolos de gestión de cobros. Ya hemos visto que la morosidad puede acarrear problemas de tesorería para las empresas, un aumento del endeudamiento con las entidades bancarias o retrasos en los pagos a los acreedores. Sin embargo, evitar siempre a los clientes morosos es querer predecir el futuro y resulta, por lo tanto, imposible. Por muy alerta que esté el despacho, siempre se encontrará con alguna situación de impago y, viendo las perspectivas económicas anteriores, esto no será un hecho aislado sino algo más bien frecuente durante los próximos años. Por eso, lo más acertado es curarse en salud y establecer desde el principio un protocolo en el despacho que defina la forma de actuar en esos casos, incluyendo los siguientes apartados:

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Gestión

quién realizará la reclamación: el abogado, otro profesional del despacho, un gestor externo… cómo se llevará a cabo: llamadas, correos, anotaciones en las bases de datos… cuáles serán los plazos: cuándo se realizará la primera llamada y las sucesivas, los días que han de transcurrir para iniciar medidas más agresivas y quién las adoptará…

Para que la gestión del cobro sea efectiva, el despacho tiene que recordar al cliente su deuda desde el mismo momento en que el plazo ha vencido

pp. 81-82 Modelos

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Las hojas de encargo. Muchas de las medidas que hay que tomar con carácter preventivo son, a la larga, las más importantes para conseguir que el cliente nos pague. Una hoja de encargo firmada por el cliente constituirá una excelente prueba de la relación contractual alcanzada con el mismo, sobre todo si el cliente asegura haber acordado un plazo distinto para el pago. No es necesario un presupuesto muy elaborado. Un correo electrónico confirmado bastaría siempre que pusiese por escrito qué se solicita, a qué se compromete el despacho, cuándo se entenderá realizado el servicio, cómo se cobrará y en qué plazos. Una plantilla preparada y prevista en los protocolos agilizaría los trámites. Hay dos aspectos importantes que conviene tener en cuenta: Incluir en la carta todos los datos de contacto del cliente y otros que le identifiquen y puedan ayudarnos a localizarle posteriormente. Esta información y las actualizaciones periódicas

que hagamos de nuestras bases de datos serán útiles en un proceso monitorio si finalmente la vía amistosa no da resultado. Especificar bien las fechas para el pago, más si se establecen plazos, puesto que nos dirá exactamente cuándo un cliente se convierte en moroso. La provisión de fondos. En las primeras reuniones con el cliente podemos dejarnos influir por su aspecto, su forma de hablar o la empatía y la confianza despertadas entre ambos y luego encontrarnos con una sorpresa. Evitarlo es tan sencillo como incluir en la hoja de encargo una provisión de fondos antes de resolver cualquier consulta. El cliente al que realmente le interese recibir nuestros servicios aceptará la medida sin considerarla desproporcionada y para nosotros será una forma de garantía por si algo se tuerce. No hay una regla matemática establecida para calcularla; dependerá de lo que el despacho estime oportuno en función del monto del asunto. Ahora bien, conviene marcar unas pautas que respondan a criterios de sentido común y tratar de favorecer a los clientes que suelen mostrarse más dispuestos al pago. Ni somos usureros, ni somos filántropos. El término medio es ser un profesional: reclamar cuando es debido y nada de trabajar gratuitamente. Estudiar el perfil del cliente. Estudiar el perfil solvente del cliente con anterioridad puede ser otra medida preventiva, pero no todos los sectores son igual de transparentes y en ocasiones puede resultar difícil encontrar información suficiente. De ahí que sea recomendable combinar todos los recursos preventivos. Diversificar. Hay que evitar concentrar el grueso de nuestra facturación en un número muy reducido de clientes. Si alguno constituye el 40% de la facturación y se encuentra ante un grave problema de liquidez, nosotros podemos correr la misma suerte. Conviene ir pensando menos como un despacho y más como una empresa.

Impago en el horizonte: medidas de acción Emitir las facturas a tiempo. Por regla general, un cliente es moroso desde que transcurren 30 días desde la fecha acordada en la hoja de encargo para el pago. De ahí en adelante, cada despacho es libre de fijar un plazo de días más amplio. Sea el plazo que sea, lo importante es que la factura se haya emitido a tiempo, de forma que tanto el cliente como nosotros partamos de la misma fecha para contar ese plazo. Llamar, llamar y llamar. Para que la gestión del cobro sea efectiva, el despacho tiene que recordar al cliente su deuda desde el mismo momento en que el plazo ha vencido, y lo más efectivo es tomar la vía directa: llamarle. Contar con bases de datos actualizadas de los clientes y verificar la información con periodicidad son tareas clave para garantizar un seguimiento adecuado. Contrastar la información también puede ser de ayuda cuando nos contraten para un nuevo asunto. La alarma puede saltar al comprobar el comportamiento anterior del cliente en sus pagos si contamos con una herramienta donde poder volcar toda esa información. Si el cliente no interesa, hay que saber decir que no. Las llamadas pueden robarnos mucho tiempo, por eso lo normal es que este trabajo lo realicen otros profesionales del despacho, salvo que por el tipo de cliente sea aconsejable que se encargue un socio con el que tiene mayor confianza. Negociar. No hay dos clientes iguales, es cierto. Con un cliente habitual con el que tenemos confianza nos costará más sentarnos y adoptar una postura resolutiva para exigirle que cumpla con sus obligaciones. Ahora bien, ser estrictos con el procedimiento no implica que seamos inflexibles en la negociación. Podemos hacer uso de nuestras dotes de empatía para reconocer cuándo se trata de un problema de liquidez puntual y cuándo responde

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a un comportamiento habitual. El abogado no debe confundir confianza con transigencia. La confianza deja de existir desde el momento en que el cliente incumple con su parte. Y, al igual que en un matrimonio, si ésta desaparece, bienvenido sea el divorcio.

Ser estrictos con el procedimiento no implica que seamos inflexibles en la negociación

Así ha sucedido entre Air Comet y el despacho de abogados Uría Menéndez, que dejó de asesorar a la compañía aérea en el concurso voluntario de acreedores y el expediente de regulación de empleo abiertos por el cierre de la empresa debido a «alguna diferencia sobre la facturación», según indicaron los sindicatos a la agencia EFE el pasado abril (Expansión, 19 de abril de 2010). Comunicación. En todo el proceso, la buena comunicación interna y externa es un plus. Internamente, sólo con información y con la colaboración de todas las áreas del despacho sabremos cuándo conviene negociar y si merece la pena seguir insistiendo en el cumplimiento de la obligación. A nivel externo, la insistencia hará que el cliente nos sitúe entre sus prioridades.

Adiós a la vía amistosa: medidas extremas Externalizar la gestión de cobros. Llega un momento en que las llamadas no surten efecto y el abogado, harto de invertir tiempo en una tarea tan poco atractiva, comenzará a ser menos diligente en la reclamación. Si, además, el despacho no cuenta con otros profesionales contables que puedan fa-

Buenas prácticas ante la morosidad Medida de arranque

Detectar a tiempo si el pago se debe a dejadez del cliente o bien a un problema de liquidez.

Medidas preventivas

Implantar en el despacho un protocolo de gestión de cobros que defina la forma de actuar en estos casos. Preparar siempre una hoja de encargo y archivarla con la firma del cliente. Tener una plantilla a mano agilizará las cosas. Incluir una provisión de fondos en la hoja de encargo. Un profesional no trabaja gratuitamente. Evitar concentrar nuestra facturación en un número reducido de clientes.

Medidas de acción (vía amistosa)

Controlar que las facturas salgan a su debido tiempo para evitar demoras en el pago. Llamar, llamar y llamar: ser insistentes y utilizar siempre la vía directa. Debemos ser flexibles cuando negociemos con el cliente pero diligentes con el proceso. Si se rompe la confianza, adiós a la gestión amistosa. Fomentar la buena comunicación interna y con el cliente en todo el proceso.

Medidas extremas

Si la vía amistosa no funciona, recurrir a una agencia de gestión de cobros. O recurrir a la vía judicial cuando la deuda compense el esfuerzo.

cilitarle el trabajo, la solución que queda es recurrir a empresas de gestión de cobros que se encarguen de reclamar los pagos por nosotros. Mejor es que el abogado se centre en los asuntos que confieren competitividad al despacho e invertir ese tiempo y dinero en mejoras y recursos para el bufete. Jura de cuentas y proceso monitorio. La vía judicial debe ser el último recurso. Para la reclamación de nuestros honorarios en un procedimiento judicial podemos recurrir a la jura de cuentas que contempla el artículo 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por el contrario, los honorarios devengados por asuntos de asesoría podremos reclamarlos en un proceso

monitorio cuando sean cuantías de hasta 250.000 euros. Ambos procesos se caracterizan por buscar la rapidez en la ejecución, siempre que no haya oposición por parte del cliente. De haberla, el proceso puede alargarse y si el importe es poco relevante, el tiempo y las costas procesales harán que no compense el esfuerzo y prefiramos abandonar. Iniciaba este artículo con el mismo mensaje que quiero dejar al terminarlo. Los clientes son la razón de nuestro trabajo y los queremos satisfechos, confiándonos sus asuntos y, por supuesto, abonando el coste de nuestra dedicación y experiencia. Clientes, sí. Clientes morosos, no, gracias.

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Ejercer HELENA SOLETO MUÑOZ Profesora de Derecho procesal y ADR Universidad Carlos III de Madrid

a negociación para la ganancia mutua supone el conocimiento de los intereses de las partes, con el fin de generar opciones creativas, que «agranden la tarta» y se aparten del concepto tradicional de negociación distributiva, en la que una parte gana y la otra pierde. ¿Agrandar la tarta? Imaginemos, siguiendo a Mnookin, que una transacción es una tarta. Pues bien, la actitud de las partes entre las que hay que dividir la tarta puede modificar sus posibilidades de ganancia o pérdida:

La tensión entre comunicar el interés o esconderlo ¿Confiar o no? En una negociación, sólo garantizamos la ganancia mutua revelando nuestros intereses, pero entonces corremos el riesgo de que la otra parte oculte los suyos y se aproveche de la situación. ¿Cómo superar ese dilema? No existen fórmulas mágicas, pero sí ciertas reglas para provocar la cooperación.

Una actitud negativa y poco colaboradora de las partes puede hacer que la tarta se reduzca, que encoja, lo que puede suceder, por ejemplo, cuando acuden a los tribunales e invierten sus recursos en realizar nuevas acciones judiciales, informes periciales, etc. El beneficio que podrían obtener se reduciría por esa estrategia poco colaborativa. Las partes también pueden expandir la tarta buscando soluciones creativas que satisfagan los intereses de todos si tienen capacidades complementarias o intereses comunes; por ejemplo, cuando las partes que negocian un contrato de compraventa acaban añadiendo al acuerdo un contrato de servicios de mantenimiento del bien. La negociación es entendida muchas veces como un acercamiento de posiciones de las partes; son posiciones, por ejemplo, solicitar una indemnización de una cantidad determinada o demandar el desahucio de una vivienda. Eso suena a acción judicial, ¿verdad? Es obvio: en los procesos se

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defienden posiciones basándose en derechos subjetivos que regulan las leyes aplicables. Veamos, entonces, la diferencia. Los conflictos se resuelven habitualmente por tres vías: a través del poder, basándose en derechos o basándose en intereses. En el proceso, al que acuden las partes una vez que al menos una de ellas no está de acuerdo con la resolución conforme a poder del conflicto, las posiciones de las partes se defienden basándose en derechos. Sin embargo, también es posible resolver el conflicto tomando como marco los intereses de las partes y acudiendo a otras formas de resolverlo, como la negociación o la mediación.

Los intereses tras las posiciones En la negociación basada en posiciones, en la que el regateo es la vía de alcanzar un acuerdo, las partes pretenden conocer el grado de interés del contrario en obtener el acuerdo, su precio de abandono —cantidad que para el vendedor es inmediatamente menor que el mínimo precio por el que vendería y que para el comprador es inmediatamente superior al máximo precio que pagaría— con el fin de establecer una zona de posible acuerdo, en la que las dos partes pueden tener posibilidades de llegar a un acuerdo suficientemente satisfactorio. En este tipo de negociación, el interés de la parte, lo que la mueve a desear un acuerdo en determinado sentido, es entendido como un conocimiento que debilita a la que muestra su interés y como un valor que fortalece a la otra. En la negociación integradora, que intenta «agrandar la tarta», es decir, producir soluciones creativas que crean valor para ambas partes, conocer los intereses de las partes es un escalón esencial y previo; si no es así, resulta imposible alcanzar soluciones creativas que añadan valor, sólo se pueden obtener soluciones que satisfagan a las partes, pero no las óptimas. Por lo tanto, cuando dos partes abordan una negociación, la primera cuestión que se pueden plantear es si

Tácticas para revelar el interés Preguntarnos siempre si comunicar nuestros intereses, pues hacerlo puede maximizar la ganancia mutua, pero también situarnos en desventaja estratégica. Desvelar prioridades entre los asuntos de forma genérica. Revelar las preferencias respecto a alternativas específicas en asuntos concretos puede producir desventajas. Demostrar interés por varias cosas, tanteando la capacidad del otro de construir confianza. Demostrar el interés pero no su intensidad.

han de desvelar sus intereses claramente o si han de utilizar técnicas que simulen dicho interés y desviar su atención hacia elementos que no son de su principal interés, con el fin de no descubrirse ante la otra parte.

Asimetría de la información ¿Debemos comunicar nuestro interés o no? Sabemos que comunicarlo puede producir ganancia mutua, así que es una pregunta que siempre debemos plantearnos en una negociación, pero para responderla hemos de tener en cuenta que, cuando hemos descubierto nuestros intereses, la actitud de la otra parte puede producir un resultado muy negativo para nosotros: si no nos comunica, a su vez, cuáles son sus intereses, estaremos en una posición desventajosa, pues podrá utilizar la información en nuestra contra y beneficiarse de ello, mientras que nosotros llegaremos a un resultado peor que el que hubiéramos logrado de haber ocultado la información. Esta situación es llamada «asimetría de la información» por los estudiosos de la teoría de juegos. Así, por ejemplo, Eduardo y Lola son dos empleados de una multinacional que han recibido su cesta de Navidad, se conocen pero no son amigos. Coinciden volviendo a casa con su caja, que contiene seis bebidas alcohólicas y seis embutidos. Eduardo no va a utilizar las bebidas alcohólicas y Lola es vegetariana. Si hablan sobre la posibilidad de redistribuir sus cajas de acuerdo con sus

necesidades y Eduardo comunica su absoluta falta de interés en las bebidas, Lola puede reaccionar de dos formas: puede tener un talante cooperador, comentarle su nulo interés en los embutidos y, por tanto, intercambiar con él seis embutidos por seis bebidas; pero puede suceder que prefiera esconder su interés, utilizar la información privilegiada que le ha ofrecido y obtener un beneficio, cambiándole, por ejemplo, dos embutidos, o uno, por sus seis botellas. Si ninguno de ellos comunica su interés, cada uno tirará a la basura los productos que no van a usar; si sólo uno comunica su interés y el otro no, puede producirse un desequilibrio de la información con un resultado negativo para el que descubre sus intereses. Nos encontramos, así, ante una tensión consustancial a la negociación: ¿confiar o no confiar? Éste es el llamado «dilema del negociador»: revelar información sobre tus intereses puede maximizar la ganancia mutua, pero también puede situarte en desventaja estratégica. Si no confiamos, podemos perder oportunidades de crecimiento, y si confiamos, podemos ser «traicionados» por la otra parte, aunque si la otra parte se comporta construyendo confianza, podremos obtener los mejores resultados. El negociador inexperto y el regateador tienden a ocultar su propio interés, considerando una debilidad exponer su juego. Por el contrario, otros negociadores exponen claramente una serie de

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Ejercer

intereses, que pueden ser reales o no, incluso como primer movimiento.

ración y posteriormente las partes van incrementando el grado de colaboración.

Una cuestión de confianza

En los años 80 Axelrod invitó a expertos en teoría de juegos a intentar establecer estrategias de negociación en un torneo informático en el que se produjera el dilema del prisionero un número indeterminado de veces. La estrategia ganadora fue la del programa de Rapoport, llamado «Tit for tat» (ojo por ojo o reciprocidad). Este programa empezaba cooperando y, posteriormente, en el siguiente juego, realizaba la acción que el contrario hubiera realizado en el juego anterior. Era el programa más simple de los enviados y, si bien con él no se conseguían más puntos que con otra estrategia, fue el ganador del torneo, porque provocaba que el comportamiento del otro fuera cooperativo y que ambas partes ganaran puntos. Las conclusiones de Axelrod se resumen en las siguientes reglas para provocar la cooperación: No ser envidioso. No ser el primero en desertar. Reciprocar tanto la cooperación como la deserción. No ser «demasiado» listo y permitir cierto nivel de perdón.

La confianza es un elemento clave en la negociación integradora: crear confianza con otra parte facilita enormemente negociaciones de futuro con ganancia para todas las partes. La desconfianza, por el contrario, produce desgaste emocional y económico e impide la cooperación sólida y creativa. Un ejemplo relativo a la confianza es el que plantea la teoría de juegos, aplicable al ámbito de la negociación, de la que es el paradigma el dilema del prisionero, desarrollado por Axelrod y que dice así en su enunciación clásica: la policía arresta a dos sospechosos, no hay pruebas suficientes para condenarlos y, tras haberlos separado, los visita a cada uno y les ofrece el mismo trato; si el autor confiesa y su cómplice no, el cómplice será condenado a la pena total, 10 años, y el primero será liberado; si calla y el cómplice confiesa, el primero recibirá esa pena y será el cómplice quien salga libre; si ambos confiesan, ambos serán condenados a seis años; si ambos lo niegan, todo lo que podrán hacer será encerrarlos durante seis meses por un cargo menor. ¿Cooperarán los dos prisioneros? ¿En qué condiciones surge la cooperación entre las personas, guiadas normalmente por su propio beneficio? Evidentemente, la cooperación entre personas existe, y no sólo por imposición de las autoridades o la religión, pero, en los casos particulares, ¿cuándo cooperan los sujetos? El dilema del prisionero refleja cuál es el comportamiento más beneficioso para cada una de las partes individualmente. En el ámbito de la negociación, se estudia el «dilema del negociador»: la cooperación —diferente de la elección estratégica individual— puede ser la mejor opción para la ganancia mutua pero sólo puede existir si se edifica sobre la confianza, que, a su vez, no surge espontáneamente, sino que se va construyendo: normalmente se inicia cierta coope-

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Estas conclusiones son aplicables respecto a la tensión entre cooperar y comunicar el interés o no hacerlo. No es aconsejable comunicar toda la información si no hay reciprocidad, si no existe cooperación; la máxima «no recompenses el mal comportamiento» se puede recordar aquí. Ha de tenerse

en cuenta que también se ha estudiado que una cierta capacidad de perdón ante el mal comportamiento puede ser positiva para la cooperación. El éxito de la estrategia de tit for tat (reciprocidad) se basa en que une varios elementos: amabilidad, represalia, perdón y claridad. La amabilidad inicial permite la cooperación inicial o al menos no iniciar la negociación negativamente. La actitud de represaliar las tácticas no cooperativas desaconseja a la otra parte insistir en éstas. La posibilidad de perdón ayuda a restaurar la cooperación mutua, y la claridad permite la comunicación correcta con la otra parte, provocando la cooperación a largo plazo. Como regla general, no supone una desventaja para un negociador desvelar sus prioridades entre los asuntos de forma genérica; sin embargo, revelar las preferencias respecto a alternativas específicas en asuntos concretos puede producir desventajas en determinadas circunstancias, como, por ejemplo, cuando el otro negociador es más experimentado (Thomson).

Conclusión La tensión entre crear valor y distribuir valor es consustancial a la negociación, supone la tensión entre los aspectos distributivos e integradores de una negociación, y no existen fórmulas mágicas; en cada caso, habrá de manejarse esta tensión y elegir una estrategia.

Bibliografía Axelrod, R.: The evolution of cooperation. Londres: Basic Books, 2007. Mnookin, R.H.: «Why negotiations fail: an exploration of barriers to conflict resolution», en Ohio State Journal on Dispute Resolution, n.º 235, 1993. Mnookin, R.H., Peppet, S.R. y Tulumello, A.S.: Resolver conflictos y negociar acuerdos. Barcelona: Gedisa, 2002. Soleto Muñoz, H.: Mediación y solución de conflictos. Técnicas para una necesidad emergente. Madrid: Tecnos, 2007. Thomson, L.: The mind and heart of the negotiator. New Jersey: Prentice Hall, 1998.

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NUEVO

VADEMÉCUM FISCAL 2010 Con útiles esquemas para comprender mejor la estructura de las disposiciones tributarias e impuestos

Autor: JULIO BANACLOCHE PÉREZ Páginas: 1.664 Encuadernación: Tapa dura ISBN: 978-84-8126-354-1

Estamos ante un libro de consulta inmediata de nociones o informaciones fundamentales para todos los que se relacionan con el Derecho Tributario, desde maestros a estudiantes, desde jueces a empleados públicos, desde asesores fiscales a contribuyentes. Contiene esquemas que facilitan la comprensión de la estructura de las disposiciones reguladoras de la tributación en general y de los impuestos estatales y su rápida localización sistemática; y la reseña de muchísimas sentencias y resoluciones de los Tribunales de Justicia y administrativos. • Los «esquemas» son el instrumento básico para una primera aproximación a la materia que en ellos se resume y el fácil medio para ordenar una exposición o para situar sistemáticamente una cuestión que ocupa a un docente o a un asesor.

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• La «doctrina de los Tribunales», es el mejor método conocido para formar criterio, para construir una argumentación sólida y para conocer mejor el contenido práctico de la tributación. Vademécum Fiscal incluye la reseña de veinte años de doctrina judicial y administrativa. Su sistematización permite seguir ordenadamente la estructura normativa de cada impuesto constituyendo, de este modo, un novedoso método de conocer las normas tributarias en su contenido, interpretación y aplicación. El contenido de esta obra es fruto de la experiencia adquirida por su autor en sus veinte años como inspector de los tributos (1966-1986), treinta y nueve años de docencia universitaria (19682007) y casi veinticinco años de ejercicio profesional de la abogacía.

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Tributario

Prontuario 2010 novedades fiscales: medidas de última hora contra la crisis económica Tras haber analizado en entregas previas las numerosas reformas introducidas a finales del año pasado en la tributación directa e indirecta, revisamos las medidas fiscales recientemente aprobadas para paliar la crisis económica, a la espera de la anunciada Ley de Economía Sostenible.

MACARENA LLANSÓ Abogada. Gestión del Conocimiento GómezAcebo & Pombo

urante los pasados meses de marzo y abril, el Gobierno estuvo negociando con los grupos parlamentarios a fin de acordar la puesta en marcha de una cincuentena de medidas de distinta índole para paliar la crisis económica que sufrimos. Una de las consecuencias de dichos acuerdos es el Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 9 de abril de 2010 y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 13 de abril de 2010. Las medidas contenidas en este paquete legislativo se inscriben en el programa del Gobierno sobre la estrategia para una economía sostenible e

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inciden principalmente en seis ejes de actuación que persiguen el fomento de la rehabilitación de viviendas, la configuración de un marco más propicio para la actividad empresarial, el apoyo a las pequeñas y medianas empresas, la protección de los ciudadanos más vulnerables a la situación económica y la mejora del entorno regulatorio en los sectores energético y financiero.

el Estado, por las obras de mejora de la vivienda habitual o del edificio en que se encuentre que se realicen desde la entrada en vigor del RD Ley 6/2010, esto es, el 14 de abril de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2012.

IMPULSO A LA REHABILITACIÓN DE VIVIENDAS

Las obras deben tener por objeto la mejora de la eficiencia energética, la higiene, la salud y la protección del medio ambiente, la utilización de energías renovables, la seguridad y la estanqueidad y, en particular, la sustitución de las instalaciones de electricidad, agua, gas u otros suministros. La deducción también se extiende a las obras que favorezcan la accesibilidad al edificio o las viviendas, así como a las que supongan la instalación de infraestructuras de telecomunicación que permitan el acceso a Internet y a servicios de televisión digital en la vivienda habitual del contribuyente. Quedan excluidas las obras que se realicen en plazas de garaje, jardines, parques, piscinas, instalaciones deportivas y elementos análogos que no constituyan la vivienda habitual propiamente dicha.

Se toman dos medidas de índole fiscal para recuperar la actividad en el sector de la construcción, especialmente a través del impulso fiscal a la rehabilitación de viviendas, y con los objetivos adicionales de generar empleo y de contribuir a la eficiencia y ahorro energético para una mayor sostenibilidad.

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas En el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) se crea una nueva deducción, de carácter extraordinario y temporal, que, además, soportará íntegramente

No obstante, como veremos, este incentivo fiscal está limitado a los contribuyentes con una base imponible inferior a 53.007,20 e anuales.

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© Ángel Moreno La deducción en la cuota del IRPF será del 10% de las cantidades invertidas con la siguiente base máxima de deducción: Si la base imponible del contribuyente es igual o inferior a 33.007,20 e anuales: 4.000 e anuales. Si la base imponible del contribuyente es superior a 33.007,20 e y no sobrepasa 53.007,20 e anuales: 4.000 e menos el resultado de multiplicar por 0,2 la diferencia entre la base imponible y 33.007,20 e anuales. En consecuencia, los contribuyentes con una base imponible superior a 53.007,20 e no podrán aplicar la deducción. Las cantidades no deducidas en el ejercicio por exceder de la base máxima de deducción podrán ser deducidas en los cuatro ejercicios siguientes. La base de la deducción estará constituida por las cantidades satisfechas mediante tarjeta de crédito o débito, transferencia bancaria, cheque nominativo o ingreso en cuentas en entidades de crédito, a las personas o entidades que realicen tales obras. En ningún caso darán derecho a practicar esta deducción las cantidades sa-

tisfechas mediante entregas de dinero en efectivo.

tribuyente practique la deducción por inversión en vivienda habitual.

Además, la base acumulada de la deducción durante todos los años en que se aplique no podrá superar los 12.000 e por vivienda habitual. Si concurren varios propietarios con derecho a practicar la deducción en una misma vivienda, dicho límite se prorrateará entre ellos según su porcentaje de propiedad.

Impuesto sobre el Valor Añadido

No darán derecho a practicar la deducción por obras en la vivienda habitual las cantidades satisfechas mediante entregas de dinero en efectivo

Por último, no darán derecho a la aplicación de esta deducción las cantidades satisfechas por las que el con-

Respecto al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), y con el fin de impulsar la rehabilitación y mejora de viviendas, se amplían, desde el pasado 14 de abril de 2010 y también hasta el 31 de de diciembre de 2012, los casos en que puede aplicarse el tipo reducido del 7% (desde el próximo 1 de julio de 2010, el 8%) en la rehabilitación de viviendas. Las mismas modificaciones se introducen en el ámbito del Impuesto General Indirecto Canario. Anteriormente, ese tipo reducido sólo se aplicaba a las ejecuciones de obras de albañilería realizadas en viviendas con determinados requisitos; comprenderá ahora cualquier ejecución de obra de reparación o renovación de viviendas. Así, podrá aplicarse el tipo reducido a obras relacionadas, por ejemplo, con la fontanería, carpintería, instalaciones y montajes, electricidad, etc., que antes conllevaban un IVA del 16%. Los requisitos son: que el destinatario sea una persona física o comunidad de bienes que

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Tributario

Principales medidas de carácter fiscal Rehabilitación de viviendas Se crea una nueva reducción en la cuota del IRPF por obras de mejora de la vivienda habitual, también para contribuyentes que tengan una base imponible inferior a 53.007,20 e anuales, siempre que las obras estén relacionadas con la eficiencia energética, el uso del agua o la adaptación a personas con movilidad reducida. En el ámbito del IVA, se amplían los casos en que puede aplicarse el tipo reducido del 7% (desde el 1 de julio de 2010, el 8%) en la rehabilitación de viviendas. Actividad empresarial En el Impuesto sobre Sociedades, se amplía a 2011 y 2012 la libertad de amortización con mantenimiento de empleo establecida para los ejercicios 2009 y 2010. En el ámbito del IVA, se simplifican los requisitos para recuperar el Impuesto en el caso de créditos incobrables. Pymes Se simplifican las obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas para las empresas con una cifra de negocios inferior a 8.000.000 e. Protección a los ciudadanos No tributan por el IRPF los «ticket–transporte» para el desplazamiento de los trabajadores desde su residencia hasta el centro de trabajo con un límite de 1.500 e anuales. En el IVA, se aplica el tipo superreducido del 4% a determinados servicios de atención a la dependencia, teleasistencia, ayuda a domicilio, etc.

no realice actividades empresariales o profesionales en la vivienda; si quien ejecuta la obra aporta materiales, que el coste de éstos no supere el 33% (antes, el 20%) del total de la operación, y que la construcción o rehabilitación de la vivienda haya finalizado, como mínimo, dos años antes de iniciarse las obras. Por otra parte, se extiende el concepto de rehabilitación a determinadas obras conexas a las de rehabilitación cuando su coste total sea inferior al derivado de las obras de

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consolidación o tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas y, en su caso, de las obras análogas a éstas, siempre que estén vinculadas a ellas de forma indisociable y no consistan en el mero acabado u ornato del edificio ni en el simple mantenimiento o pintura de la fachada: Las obras de albañilería, fontanería y carpintería. Las destinadas a la mejora y adecuación de cerramientos, instalaciones eléctricas, agua y climatización y protección contra incendios. Las obras de rehabilitación energética, es decir, las destinadas a la

reducción de la demanda energética de los edificios, al aumento del rendimiento de los sistemas e instalaciones térmicas o a la incorporación de equipos que utilicen fuentes de energía renovables. Por último, también se amplía el concepto de rehabilitación estructural a través de la definición de obras análogas a las estructurales, lo que permitirá reducir los costes fiscales de esta actividad. Así, se consideran obras análogas a las de rehabilitación estructural las siguientes: Las de adecuación estructural que proporcionen al edificio condiciones de seguridad constructiva, de forma que quede garantizada su estabilidad y resistencia mecánica. Las de refuerzo o adecuación de la cimentación, así como las de tratamiento de pilares o forjados. Las de ampliación de la superficie construida, sobre y bajo rasante. Las de reconstrucción de fachadas y patios interiores. Y las de instalación de elementos elevadores, incluidos los destinados a salvar barreras arquitectónicas para su uso por discapacitados. Con esta ampliación del concepto de rehabilitación también se incrementan los casos de aplicación del tipo reducido del IVA pues recordemos que éste se aplica a determinadas ejecuciones de obra que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de viviendas.

IMPULSO A LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Se incluye aquí un conjunto de medidas para favorecer la actividad empresarial. Algunas aligeran las cargas impositivas de las empresas, como la prórroga de la libertad de amortización en el marco del Impuesto sobre Sociedades o la flexibilización de los requisitos para recuperar el Impuesto sobre el Valor Añadido en el caso de impago de facturas. Otras medidas pretenden facilitar el

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acceso del sector productivo español a los internacionales, como son la reforma del seguro de crédito a la exportación o la rebaja temporal de diversas tasas en materia de transporte aéreo, con el fin de apoyar la actividad turística.

Impuesto sobre Sociedades En este punto se amplía la libertad de amortización con mantenimiento de empleo a los ejercicios 2011 y 2012. Recordemos que ésta fue una de las medidas más aplaudidas por las empresas en 2009, vigente también para 2010 y, ahora, también para 2011 y 2012. Se trata de conceder libertad de amortización para determinados activos nuevos que se adquieran en 2009, 2010, 2011 y 2012 con la condición de que la empresa mantenga su plantilla durante dos años, requisito destinado a reducir los despidos masivos que vivimos en los últimos tiempos.

del periodo en que entren en funcionamiento los activos se mantenga la plantilla media total respecto de la media del año anterior. Lógicamente, la deducción de esta amortización no está condicionada a su previa contabilización y también es aplicable a las adquisiciones vía leasing por contribuyentes que determinen la base imponible por el régimen de estimación directa, siempre que se ejercite la opción de compra. En cambio, en adquisiciones vía contrato de ejecución de obra o proyectos de inversión cuyo periodo de ejecución requiera más de dos años entre el encargo o inicio de la inversión y la puesta a disposición o entrada en funcionamiento, la libertad de amortización sólo podrá aplicarse respecto de la inversión en curso realizada en los periodos impositivos iniciados en 2009, 2010, 2011 y 2012 y ello aunque la puesta a disposición o entrada en funcionamiento sean posteriores.

Impuesto sobre el Valor Añadido

Se aligera la carga impositiva de las empresas, prorrogando la libertad de amortización en el IS o flexibilizando la recuperación del IVA

Así, los activos que pueden amortizarse libremente son el inmovilizado material e inversiones inmobiliarias nuevas que se afecten a la actividad económica de la empresa y se pongan a disposición de ésta en los periodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010, 2011 y 2012. Para poder disfrutar de esa libertad de amortización se requiere que durante los dos años siguientes al inicio

Se simplifican aquí los requisitos para recuperar el IVA en caso de créditos incobrables, al igual que en el ámbito del Impuesto General Indirecto Canario: En primer lugar, se permite recuperar el IVA en los créditos adeudados o afianzados por entes públicos, posibilidad inexistente hasta el momento. Además, se flexibiliza la exigencia de que el sujeto pasivo haya instado el cobro mediante reclamación judicial al deudor, pues se admite ahora que lo haya hecho por medio de requerimiento notarial, incluso cuando se trate de créditos afianzados por entes públicos. Cuando se trate de créditos adeudados por entes públicos, la reclamación judicial o el requerimiento notarial se sustituirán por una certificación expedida por el órgano competente del ente público deudor, con el informe del interventor o tesorero del mismo

en el que conste el reconocimiento de la deuda y su cuantía. Para los empresarios y profesionales cuyo volumen de operaciones no hubiera excedido durante el año natural inmediato anterior de 6.010.121,04 e, el plazo de un año —desde el devengo del Impuesto repercutido sin que se haya obtenido el cobro de todo o parte del crédito derivado del mismo— se reduce a seis meses. Además, se establece un régimen transitorio para los sujetos pasivos que sean titulares de créditos total o parcialmente incobrables a la entrada en vigor del RD Ley 6/2010, el 14 de abril de 2010, siempre que hayan transcurrido más de seis meses pero menos de un año y tres meses desde el devengo del Impuesto: podrán proceder a la reducción de la base imponible en el plazo de los tres meses siguientes al 14 de abril de 2010.

Otras medidas no fiscales En el ámbito administrativo, y para facilitar la continuidad de la relación contractual con la Administración, se permitirá a las empresas en concurso de acreedores voluntario mantener las subvenciones públicas y sus contratos con la Administración, con determinadas condiciones. Además, se permite la devolución de la garantía depositada por un contratista en caso de resolución del contrato cuando la ejecución de la prestación no se haya interrumpido hasta el momento de la declaración de insolvencia y el concurso no se haya calificado como culpable. Igualmente, se facilita la cesión del contrato aunque el cedente no tenga ejecutado al menos el 20% de su importe, siempre que el concurso sea voluntario. Respecto a los seguros de crédito a la exportación, se habilita a la Compañía Española de Seguro de Crédito a la Exportación (CESCE) para que las coberturas otorgadas puedan instrumentarse mediante garantías, además del tradicional seguro de crédito, ampliando la cartera de instrumentos para apoyar la internacionalización de nuestra economía.

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Tributario

Se prorroga hasta finales de 2011 la aplicación de las reglas de valoración de suelo urbanizable hasta ahora vigentes y se permite aplicar un coeficiente corrector vinculado con los precios de mercado en la valoración del suelo agrario.

Se simplifican las obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas que han de cumplir las entidades de reducida dimensión

las operaciones vinculadas realizadas desde esa fecha. Se excluye de las obligaciones de documentación a las personas o entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios en el periodo sea inferior a 8.000.000 e, siempre que el total de las operaciones realizadas en el periodo con personas o entidades vinculadas no supere el importe conjunto de 100.000 e de valor de mercado. Para las empresas que sobrepasen dicho límite y tengan que cumplir las obligaciones de documentación se establecen límites máximos para las sanciones que se les puedan imponer cuando el incumplimiento formal no acarree perjuicio económico para el Tesoro. La sanción nunca podrá superar: el 10% del valor de mercado de la operación, ni el 1% de la cifra de negocios de la entidad.

Se reduce temporalmente el importe de tasas aeroportuarias y se asume un compromiso de reducción de los costes de navegación.

Se amplía el apoyo financiero a promotores de viviendas de protección oficial cuando se destinen a la venta, y no sólo al alquiler, como ocurre en la actualidad. Por último, se permitirá que los fondos obtenidos por la titulización de créditos a pymes (FTPYME) se utilicen para la financiación de las necesidades de activo circulante.

Documentación de las operaciones vinculadas En primer lugar, una medida muy reivindicada por las pymes: se simplifican las obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas que han de cumplir las entidades de reducida dimensión en los siguientes términos:

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Para paliar los problemas de acceso al crédito se instruye al Instituto de Crédito Oficial (ICO) para la puesta en marcha del programa de financiación ICO Directo de préstamos directos a autónomos y pymes para operaciones de financiación tanto de inversión como de liquidez con un importe máximo de 200.000 e por grupo empresarial. Se pretende que dicho programa esté operativo antes del 15 de junio de 2010.

Se amplía la cobertura de riesgo en la línea ICO Liquidez, para favorecer el acceso a financiación para circulante de las pymes.

Las medidas que afectan a las pymes pretenden, fundamentalmente, introducir nuevos mecanismos de apoyo financiero y reducir las cargas administrativas en el ámbito fiscal, reformas necesarias para canalizar liquidez a las pymes, teniendo en cuenta la relevancia de estas empresas en el tejido industrial español.

Otras medidas no fiscales

Se fortalece la colaboración con sociedades de garantía recíproca a través de operaciones de avales y garantías compartidas.

IMPULSO A LAS PYMES

PROTECCIÓN A LOS CIUDADANOS © Ángel Moreno

Con efectos para los periodos impositivos que concluyan a partir del 19 de febrero de 2009. Ello es así, porque el expediente documental afecta a

La exoneración de la obligación de documentación no se aplica, en ningún caso, a las operaciones con personas o entidades residentes en paraísos fiscales, sea cual sea su importe, excepto que residan en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que las operaciones responden a motivos económicos válidos y que esas personas o entidades realizan actividades económicas.

En este punto se pretende moderar el impacto negativo de la crisis económica sobre los ciudadanos más vulnerables, en particular, aquellos con cargas familiares. Para ello, se eleva el umbral de inembargabilidad en la eje-

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cución de hipotecas cuando el precio obtenido por la vivienda habitual sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado. En la misma línea, se reforma el IVA para impulsar los servicios de atención a la dependencia, lo que, a su vez, se espera que contribuya al crecimiento de este sector y a la generación de empleo en el mismo.

Nuevo «cheque–transporte» En el capítulo del fomento de la movilidad sostenible y, concretamente, para fomentar el transporte de menor coste social, ambiental y energético aparece un nuevo tipo de retribución en especie que, no obstante, no tributará por el IRPF, el «cheque–transporte», medida ampliamente comentada por la prensa especializada. Efectivamente, con carácter retroactivo al 1 de enero de 2010, no se considerará que existe una retribución de este tipo cuando la empresa entregue cantidades, directa o indirectamente, a entidades que presten el servicio público de transporte colectivo de viajeros para favorecer el desplazamiento de sus empleados desde su residencia hasta el centro de trabajo con un límite de 1.500 e anuales. También se incluyen en la exención las fórmulas indirectas, esto es, los «tickets-transporte».

Aplicación del tipo superreducido Se aplicará el tipo superreducido de IVA del 4% a los servicios de atención a la dependencia prestados

por empresas integradas en el Sistema Público de Autonomía y Atención a la Dependencia a través de plazas concertadas en centros o residencias o mediante precios derivados de concursos administrativos adjudicados a las empresas prestadoras del servicio. Se incluyen los servicios de teleasistencia, ayuda a domicilio, centro de día y de noche, y atención residencial.

Otras medidas no fiscales Se eleva el umbral de las cantidades inembargables en la ejecución hipotecaria cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado: el nuevo tope se sitúa en un 110% del salario mínimo interprofesional y se incrementa en un 20% adicional por cada miembro del núcleo familiar sin ingresos propios regulares, salarios o pensiones. Además, se regula una mayor protección de los inversores en determinadas ofertas de valores dirigidas al público en general al requerir la intervención de una entidad autorizada para prestar servicios de inversión.

MEDIDAS EN LOS SECTORES ENERGÉTICO Y FINANCIERO Sector energético En cuanto al impulso del desarrollo del sector de empresas de servicios energéticos, la reforma tiene como objetivo crear las condiciones para

impulsar nuevas actividades para la modernización del sector, como son las empresas de servicios energéticos y el vehículo eléctrico, además de introducir medidas para facilitar el proceso del titulización del déficit de tarifa eléctrico: Se introduce la figura del gestor de cargas para facilitar el desarrollo del vehículo eléctrico. Se facilita la titulización del déficit de tarifa eléctrico, garantizando la existencia de un mecanismo de financiación de los posibles desajustes transitorios en la liquidación.

Sector financiero Se clarifica el régimen aplicable a los Sistemas Institucionales de Protección (SIP) en aspectos relativos a su régimen de consolidación contable y de adhesión al Fondo de Garantía de Depósitos. Se agilizan las actuaciones del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) reduciendo los plazos y trámites para su funcionamiento a fin de acelerar las reestructuraciones en el sector financiero. Se introduce una habilitación para que los fondos de titulización de activos puedan ser titulares de los inmuebles, derechos y cantidades resultantes de los remates de los préstamos hipotecarios de los que son titulares.

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Mercantil

Claves del procedimiento de control de las concentraciones entre empresas Determinadas concentraciones empresariales no pueden ejecutarse hasta que hayan recibido el visto bueno de la Comisión Nacional de la Competencia, a la que se tienen que notificar estas operaciones cuando se superan ciertos umbrales establecidos por la legislación. A partir de entonces, se abre un procedimiento que puede alargarse hasta cuatro meses y medio y acabar con la intervención gubernamental. JOSÉ AYLLÓN Socio Dutilh Abogados. Responsable del área de Competencia

a noción de concentración económica viene recogida en el artículo 7.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (LDC) en los siguientes términos: «Un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de (a) la fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, (b) la adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas, y (c) la creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica independiente.»

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El elemento clave consiste, pues, en la existencia de un cambio en la estructura de control, ya sea por una fusión entre empresas, la toma de control de la totalidad o de una parte de una empresa, o la adquisición del control conjunto sobre otra empresa, por ejemplo. En definitiva, el cambio en la estructura de control es el factor determinante para discernir si nos encontramos ante una operación de concentración en el sentido de la LDC. Dicho control puede derivarse de la existencia de un contrato, derechos o cualquier medio que, teniendo en cuenta circunstancias de hecho y de Derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa. Se trata de una noción —la del control— mucho más amplia de lo que tradicionalmente se entiende por fusión o concentración en otros ámbitos jurídicos como el Derecho de sociedades. Por consiguiente, el concepto de concentración a efectos de la legislación de competencia es independiente de la forma jurídica en la que se lleve a cabo dicho cambio en la estructura de control, incluyendo esta definición no sólo la habitual compra de una empresa por otra, sino también la adquisición de activos, la creación de una empresa en participación, la aportación de activos o un acuerdo entre accionistas que implique un cambio de control sobre la empresa. Incluso una participación minoritaria en una empresa puede implicar una operación de concentración, siempre que otorgue el control o la posibilidad de ejercerlo, cuando, por ejemplo, el accionista minoritario tenga la posibilidad de bloquear o vetar decisiones estratégicas de la compañía (por ejemplo, el nombramiento del personal directivo o la aprobación del plan de negocios, del presupuesto de la empresa o de la política de inversiones). Es decir, mediante una participación minoritaria, una persona o una empresa pueden ejercer control sobre otra empresa. Por tanto, siempre que se produzca una modificación permanente en la es-

tructura de control de las empresas partícipes en la operación, estaremos ante una concentración a efectos de la LDC.

El concepto de control es el factor determinante para saber si nos encontramos ante una operación de concentración

En cambio, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 7 LDC, no se considera una operación de concentración: la mera redistribución de valores o activos entre las sociedades de un mismo grupo; la tenencia con carácter temporal de participaciones que una entidad financiera, de crédito o de seguros haya adquirido para su reventa en el marco de su actividad; la adquisición temporal de participaciones por sociedades de participación financiera, y la adquisición de control en cumplimiento de un mandato judicial en el marco de un procedimiento concursal.

Comisión Nacional de la Competencia La aplicación de la normativa nacional de control de concentraciones se encomienda a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). A diferencia de lo que ocurre con las conductas restrictivas de la competencia —artículos 1 a 3 LDC, que pueden ser aplicados por los órganos de defensa de la competencia de las Comunidades Autónomas que hayan asumido dicha competencia—, la LDC atribuye competencia exclusiva para el análisis de las operaciones de concentración a la CNC. La Comisión Nacional de la Competencia (www.cncompetencia.es) está integrada por la Dirección de Investiga-

ción (DI), órgano encargado de la elaboración de un informe y de proponer una resolución al Consejo del organismo en la primera fase del procedimiento de control de concentraciones. En caso de que se abra una segunda fase, la DI elabora un pliego de concreción de hechos identificando los posibles obstáculos a la competencia derivados de la concentración y realiza las propuestas de resolución definitiva al Consejo. En el caso de las concentraciones examinadas en segunda fase y en las que el Consejo de la CNC haya acordado o bien subordinar su autorización al cumplimiento de condiciones o bien prohibirlas, el ministro de Economía puede elevar la decisión sobre la concentración al Consejo de Ministros, para que sea este último quien adopte la decisión final sobre la concentración conforme a criterios de interés general.

Obligación de notificar la operación Deben notificarse a la CNC, previamente a su ejecución, aquellas concentraciones económicas en las que concurra al menos una de las dos circunstancias siguientes (art. 8 LDC): que, como consecuencia de la concentración, se adquiera o se incremente una cuota de mercado igual o superior al 30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo, o que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio los 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros. Una vez establecida la existencia de una concentración que supera estos umbrales y que, por tanto, debe ser notificada a la CNC, el procedimiento de autorización tiene dos fases que suman tres meses y que, excepcionalmente, pueden ampliarse a una tercera fase, en cuyo caso el procedimiento se puede alargar otro mes y medio, es decir, hasta cuatro meses y medio (ver cuadro).

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Mercantil

Las fases del procedimiento ❚ El Consejo de la CNC tiene un mes para aprobar la concentración en primera fase (con o sin condiciones) o para decidir analizarla en profundidad en segunda fase. Si en ese tiempo no adopta una resolución, la concentración se entenderá autorizada por silencio administrativo positivo. ❚ Si la concentración es analizada en segunda fase, la CNC tiene dos meses para acordar autorizar la concentración (con o sin condiciones) o para prohibirla. Si en ese tiempo el Consejo de la CNC no adopta una resolución, la concentración se entenderá autorizada por silencio administrativo positivo. ❚ En el supuesto de que el Consejo de la CNC haya acordado o bien subordinar la autorización de la concentración al cumplimiento de condiciones o bien prohibirla, el ministro de Economía dispone de 15 días para elevar la decisión sobre la concentración al Consejo de Ministros para que, por criterios de interés general, sea este último quien, en el plazo de un mes, adopte la decisión final sobre la concentración.

La concentración debe ser notificada por la empresa o empresas que adquieren el control —en caso de adquisición del control conjunto de una empresa en participación, la notificación debe realizarse de forma conjunta por todas las empresas que adquieren control— previamente a su ejecución. La LDC no determina un plazo en el cual se deba notificar una concentración, pero, en todo caso, la operación no puede ejecutarse hasta que haya recaído y sea ejecutiva la autorización de la Administración (art. 9.2 LDC). Es posible realizar una notificación desde que existe un proyecto de concentración, aunque en este supuesto es necesario que las empresas partícipes hayan consentido en realizar la operación y hayan determinado el modo, plazo y condiciones en que vaya a ejecutarse. La CNC puede de oficio requerir la notificación de las operaciones que superen los umbrales de la LDC (art. 8) y que no hayan sido notificadas por las empresas obligadas a ello. En estos casos, se otorgará a la empresa obligada a notificar un plazo no superior a 20 días para la realización de la notificación y se le podrán imponer multas coercitivas de hasta 12.000 euros al día para el cumplimiento de lo ordenado. Además, la LDC

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prevé multas de hasta el 1% del volumen de negocios de la empresa infractora por no haber notificado una concentración requerida de oficio por la CNC.

Operaciones comunitarias Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la legislación española de concentraciones no será aplicable a la operación cuando alcance los umbrales de notificación obligatoria establecidos en el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, que deberá notificarse a la Comisión Europea. Si la operación alcanza los umbrales previstos en el Reglamento comunitario de concentraciones, la competencia de la Comisión Europea es exclusiva y excluyente. No obstante, el Reglamento habilita mecanismos para que la Comisión Europea pueda llegar a analizar una concentración sin dimensión comunitaria, así como para que una autoridad nacional pueda examinar una operación inicialmente notificada a la Comisión. Según el Reglamento, una concentración tendrá dimensión comunitaria cuando: la cifra de negocios a nivel mundial de todas las empresas partícipes en la

operación supere los 5.000 millones de euros, y siempre y cuando el volumen de negocios en la Unión Europea de al menos dos de las empresas partícipes supere los 250 millones de euros. Existe un segundo umbral, de fórmula muy alambicada, en el que también se considera la operación de dimensión comunitaria cuando: el volumen de negocios mundial de las empresas partícipes supere los 2.500 millones de euros; el volumen de negocios total del conjunto de las empresas afectadas en cada uno de al menos tres Estados miembros supere los 100 millones de euros; al menos en esos tres Estados miembros el volumen de negocios total realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas supere los 25 millones de euros, y el volumen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas supere los 100 millones de euros. Sin embargo, ninguno de los dos umbrales anteriores será de aplicación en el supuesto de que cada una de las empresas partícipes realice más de dos tercios de su volumen de negocios total comunitario en un mismo Estado miembro, en cuyo caso la competencia correspondería a la autoridad nacional de competencia.

Contenido de la notificación El Reglamento de Defensa de la Competencia (RD 261/2008, de 22 de febrero, publicado en el BOE n.º 50, de 27 de febrero) incluye como Anexos II y III dos formularios de notificación de operaciones de concentración (normal y abreviado) en los que se detalla de manera muy pormenorizada la información necesaria para la notificación de la operación de concentración a la CNC (ver cuadro). El Anexo II, previsto para las operaciones de concentración ordinarias, se debe completar con información deta-

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llada sobre la parte o partes que notifican la operación, estructura de la operación, aportando los documentos que la justifican, volumen de negocios de los partícipes en la operación, definición de los mercados relevantes e información sobre los mismos, incluyendo cuotas de mercado de las partes y sus competidores, estructura de la oferta y demanda, costes, precios, competencia potencial, barreras de entrada, datos sobre investigación y desarrollo, explicación de los posibles beneficios y eficiencias de la operación notificada. Por su parte, el Anexo III (formulario de notificación abreviado), se utiliza en operaciones que suponen menos riesgo para la competencia y podrá presentarse en cuatro supuestos que se resumen a continuación: cuando no exista solapamiento horizontal o vertical entre los partícipes porque no realizan actividades en el mismo mercado de producto y geográfico o en mercados relacionados con éstos de modo ascendente o descendente; cuando la escasa participación de las partes en los mercados afectados no sea susceptible de afectar de forma significativa a la competencia (por ejemplo, cuando la cuota conjunta de las partes en el mismo mercado sea inferior al 15%); cuando una parte adquiera control exclusivo de una o varias empresas de las cuales ya tenía control conjunto, y en el supuesto de una empresa en participación, ésta no ejerza, ni tenga previsto hacerlo, actividades en España o cuando dichas actividades sean marginales.

Consulta previa y prenotificación En el caso de que se cumplan los requisitos de existencia de cambio de control en los términos de la LDC y se alcancen los umbrales del artículo 8, la operación de concentración debe notificarse a la CNC antes de su ejecución. Esta obligación recae sobre el que adquiere el control (las dos partes si es una fusión), las empresas que crean una empresa en participación o la parte que adquiere el control exclusivo so-

bre la totalidad o parte de una o varias empresas.

parece que la utilidad de la consulta previa es muy escasa.

La LDC establece una obligación suspensiva de la operación de concentración mientras no se haya autorizado. No obstante, la CNC puede levantar la suspensión previa solicitud de las partes y a propuesta de la DI.

En efecto, mediante el procedimiento de prenotificación, las partes pueden notificar a la DI un borrador confidencial —sin pagar la tasa— que les puede permitir aclarar los aspectos formales o sustantivos de la operación de concentración. Este sistema, al igual que ocurre a nivel comunitario, parece que es ya la forma habitual de iniciar el procedimiento español de control de concentraciones.

No obstante, en algunas ocasiones pueden surgir dudas sobre la obligación de notificar o no la operación de concentración. Pues bien, es posible consultar la obligación de notificar la operación a la CNC mediante el procedimiento de consulta previa (art. 55.2 LDC) para que aclare si la concentración supera los umbrales previstos en el artículo 8 LDC. Sin embargo, su utilidad puede ser discutible en la medida en que no existe un plazo para que la DI se pronuncie sobre la consulta; si a ello añadimos el volumen de información que debe facilitarse a la DI para que se pronuncie y la existencia de otro procedimiento denominado de prenotificación —regulada en el Reglamento—,

Análisis de la operación En su análisis la CNC atiende, básicamente, a la posibilidad de que la operación de concentración pueda obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional. En definitiva, se trata de determinar en qué medida la operación es susceptible de deteriorar la competencia preexistente. Es, por tanto, un análisis de carácter prospectivo.

Confidencialidad de los datos facilitados a la CNC ❚ La notificación de la operación de concentración es pública: en la web de la CNC se publica una nota breve que incluye el nombre de las empresas partícipes en la operación, el sector económico afectado y una descripción sumaria de la operación. En los casos en que se llega a la segunda fase, la CNC publica en su web una nota sucinta con los principales extremos de la operación, tras haber dado la posibilidad al notificante de pronunciarse sobre los aspectos confidenciales de la operación, y la pondrá en conocimiento de las personas físicas o jurídicas afectadas. ❚ Ahora bien, si la operación de concentración se resuelve en primera fase, el procedimiento se sustancia únicamente entre el notificante y la CNC sin acceso de terceros al expediente. En segunda fase, en cambio, cualquier persona que acredite que tiene un interés legítimo o derechos que puedan resultar afectados por la operación de concentración podrá acceder al expediente, así como presentar cuantas observaciones o documentos estime necesarios. No obstante, no podrá acceder a los datos y documentos que el notificante haya señalado como confidenciales. Es más, el notificante podrá —una vez recaída la resolución de la CNC— solicitar motivadamente la declaración de confidencialidad de los contenidos de la resolución que así considere, de cara a la publicación de la resolución en la web de la CNC.

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Mercantil

Notificación vía web de las concentraciones Entre los servicios disponibles con certificado digital en la sede web de la Comisión Nacional de la Competencia se encuentra el procedimiento de notificación de concentraciones. Este servicio, que permite presentar una notificación de una operación de concentración económica y la documentación asociada, se encuentra disponible en la siguiente dirección web: https://oficinavirtual.cncompetencia.es La pantalla de la notificación de una concentración contiene siete apartados: persona que presenta la notificación; notificantes (artículo 9.4 LDC); otros partícipes; otros datos de la operación (entre otros, el tipo de concentración y el sector de que se trate o si se solicita confidencialidad o levantamiento de la obligación de suspensión de la ejecución de la concentración); el formulario de notificación que exige el Reglamento de Defensa de la Competencia y otros documentos (como la justificación del pago de la tasa) y anexos que se estimen relevantes para la CNC diferentes de los ya incluidos en el formulario de notificación. Toda notificación de una concentración económica ha de ir acompañada del formulario de notificación de concentraciones que se remitirá a la CNC en uno o varios ficheros informáticos adjuntos a la notificación. La información que ha de incluirse en dicho formulario viene recogida de manera detallada en los Anexos II y III del Reglamento de Defensa de la Competencia (formulario de notificación ordinario o formulario de notificación abreviado).

Cabe señalar que, al analizar la operación de concentración, la CNC tendrá en cuenta si la operación puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado mediante la creación o reforzamiento de una posición de dominio o bien si la operación de concentración —aunque no cree o refuerce una posición dominante— puede deteriorar de tal forma la estructura competitiva del mercado que impide que el resto de operadores puedan competir eficazmente. En este sentido, los efectos de las operaciones de concentración pueden plantearse en tres supuestos: concentraciones horizontales, en las que las partes están presentes en los mismos mercados y la operación da lugar a un solapamiento de las actividades; concentraciones verticales, en las que las partes de la concentración no operan en el mismo mercado, sino en mercados ascendentes o descendentes, y concentraciones conglomerales, en las que las partes no se encuentran ni

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en mercados horizontales ni verticales, aunque entre ellas puede existir una complementariedad de productos o servicios de modo que la entidad resultante puede ejercer poder de mercado, obstaculizando el mantenimiento de la competencia. El análisis de la operación de concentración se inicia, como cuestión previa, con la delimitación de los mercados relevantes. La finalidad de definir previamente los mercados obedece a la necesidad de identificar aquellos mercados (de producto o servicio y geográfico) que pueden verse afectados por la operación de concentración. En definitiva, la CNC analizará la estructura de todos los mercados afectados por la operación, teniendo en cuenta los datos relativos al nivel de concentración de la demanda, tamaño, grado de sofisticación y sensibilidad a los precios. También se tiene en cuenta lo siguiente: la posición que ocupan las empresas afectadas por la operación y

su fortaleza económica y financiera; las cuentas de mercado; la competencia real o potencial dentro del territorio nacional o fuera; las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración, en particular la contribución que la operación de concentración pueda aportar a la mejora de los sistemas de producción o comercialización, y las eficiencias en la competitividad empresarial. Tanto durante la primera fase como en la segunda, las partes pueden proponer compromisos que puedan paliar los obstáculos que la operación de concentración pueda plantear para el mantenimiento de la competencia. Esos compromisos pueden ser de dos tipos: de comportamiento y estructurales. Dentro de los primeros se sitúan, por ejemplo, la modificación de relaciones contractuales existentes o futuras, el acceso de competidores a determinados activos o derechos, el mantenimiento de precios, los límites al crecimiento o las obligaciones de inversión, entre otros. En cuanto a los compromisos estructurales, se encuentran las desinversiones o la cesión de activos de las empresas que se concentran.

Las empresas en participación de plenas funciones La LDC, en su artículo 7.1 c), incluye en el concepto de concentración a las empresas en participación que desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica. Es decir, a la creación de una empresa en participación de plenas funciones le será de aplicación el análisis sobre operaciones de concentración previsto en la LDC, siguiendo los mismos principios que se aplican en el Reglamento comunitario de concentraciones. Con la anterior LDC de 1989, existía una diferencia de tratamiento legal de las empresas en participación en función de su naturaleza cooperativa o concentrativa. Así, se consideraban concentrativas las empresas en participación con plenas funciones y cuyo objeto o efecto principal no fuese

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la coordinación del comportamiento de las matrices. En cambio, las empresas en participación cooperativas tenían por objeto fundamental la coordinación de las matrices en el mercado. Esta clasificación tenía consecuencias importantes al modificar el tratamiento legal que se les aplicaba, puesto que las empresas en participación concentrativas se analizaban en sede de concentraciones, y las cooperativas, bajo el prisma de las conductas restrictivas, lo que evidentemente suponía un tratamiento muy perjudicial a aquellas operaciones que pretendieran adoptar la forma de empresas en participación de carácter cooperativo. Por tanto, con la nueva legislación, el tratamiento de las empresas en participación pone el acento en la existencia o no del carácter de empresa con plenas funciones de carácter duradero, lo que implica la aplicación específica de los preceptos de la LDC relativos a las operaciones de concentración. No obstante, en el caso de las empresas en participación cuyo objeto o efecto sea la coordinación de las matrices, la coordinación se valorará según lo previsto en el artículo 1 LDC.

Restricciones accesorias La LDC no regula de forma exhaustiva el concepto y el tipo de restricciones accesorias admisibles en operaciones de concentración, tan sólo señala en el artículo 10.3 que podrán entenderse comprendidas dentro de la operación de concentración determinadas restricciones a la competencia, cuando cumplan los siguientes requisitos: ser accesorias a la operación principal: el objeto de la restricción debe subordinarse a la operación principal y su ejecución no puede mantenerse en ausencia de la concentración; estar directamente vinculadas a la operación: debe existir una vinculación desde el punto de vista económico y que su objeto sea permitir una transición hacia la nueva estructura, y ser necesarias para la concreción de la operación de concentración: en

ausencia de la restricción accesoria, las partes no podrían llevar a cabo la operación de concentración o ésta se llevaría a cabo con mayor dificultad. Básicamente, las restricciones accesorias tienen como finalidad: proteger el valor de los activos que se vayan a transferir; preservar temporalmente la continuidad del suministro tras la desaparición de la unidad económica; permitir la puesta en marcha de la nueva entidad, y facilitar la adquisición del control conjunto por parte de varias empresas sobre una tercera o sobre sus activos.

La prenotificación es la forma habitual de iniciar el procedimiento español de control de concentraciones

La práctica de las autoridades de competencia españolas (siguiendo, en general, la práctica comunitaria) ha incluido, dentro de las restricciones destinadas a proteger el valor de los activos, las cláusulas de no competencia, las cláusulas de confidencialidad y de no captación de empleados, por ejemplo. En cuanto a las restricciones destinadas a facilitar la transición de las actividades de las partes, cabe señalar las obligaciones de compra y suministro y los acuerdos de licencia y publicidad, por ejemplo.

Intervención del Consejo de Ministros El Consejo de Ministros puede intervenir en los supuestos y circunstancias previstos en el artículo 60 LDC, aunque sólo puede valorar las operaciones de concentración atendiendo a

criterios de interés general, distintos de los criterios de análisis de competencia. Se trata, en suma, de permitir que el Gobierno pueda autorizar operaciones de concentración que, incluso planteando riesgos de obstaculización de la competencia, puedan contribuir a conseguir otros objetivos distintos de los estrictamente de competencia. Es decir, la finalidad de esta intervención gubernamental es levantar la prohibición de la CNC o, en su caso, aligerar las condiciones impuestas (el Gobierno no puede endurecerlas), por motivos de interés general. Se entiende como criterios de interés general (60 LDC) los siguientes: defensa y seguridad nacional; protección de la seguridad o salud públicas, libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional; medio ambiente, promoción, investigación y desarrollo tecnológico; mantenimiento de objetivos de regulación sectorial. La lista no es exhaustiva y su enumeración es meramente orientativa. No obstante, hay que insistir en el hecho de que la intervención del Consejo de Ministros tiene un carácter excepcional y limitado. Por ejemplo, no es posible su intervención en aquellas operaciones de concentración aprobadas en primera fase. En el caso de las operaciones de concentración que se resuelven en segunda fase, el Consejo de Ministros sólo puede intervenir —y únicamente empleando criterios de interés general y no de competencia— cuando la CNC prohíbe la operación de concentración o la sujeta a condiciones o compromisos. Debe tenerse en cuenta que aunque la decisión del Consejo de Ministros implica cierto grado de discrecionalidad, ello no implica en modo alguno que no esté sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. En cualquier caso, la intervención del Gobierno debe motivarse adecuadamente y someterse al principio de proporcionalidad.

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Penal

Momento procesal para la nulidad de actuaciones en la instrucción penal El Auto del TSJ de Madrid sobre las escuchas telefónicas en el caso Gürtel vuelve a plantear una cuestión procesal que no ha encontrado una solución definitiva: la determinación del momento en que debe realizarse el control de la ilegitimidad y, por tanto, de la posible utilización, o la prohibición de utilización procesal, como prueba de cargo, del material obtenido de forma ilegítima, con vulneración de derechos fundamentales. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER Magistrado Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona

n el Auto de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de marzo de 2010 (Rec. 15/2010) se resuelven los recursos de apelación interpuestos por varios de los imputados en el conocido caso Gürtel frente al Auto del instructor de 27 de enero de 2010. En este último se desestimaban los recursos de reforma intentados frente a los Autos en los que el instructor de la Audiencia Nacional acordó la intervención de las comunicaciones orales y escritas que mantuvieran los imputados en situación de prisión provisional con sus letrados. La resolución de la Sala Civil y Penal vuelve a plantear, aun de forma colateral, una relevante cuestión procesal que no parece encontrar una solución definitiva en la jurispruden-

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cia ni, por supuesto, en la norma legal y que precisa, muy posiblemente, de una reforma legal para su resolución definitiva. La cuestión, como es lógico, no se plantea por los recurrentes y tampoco fue objeto de alegación por los apelados que intentaron sostener la resolución del instructor que, finalmente, y como es ampliamente conocido por la repercusión pública del caso, fue revocada. Se trata de determinar si existe un «momento procesal adecuado» para instar la nulidad de las diligencias de instrucción por haber sido practicadas con vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y, como efecto, si la petición de nulidad extemporánea debe llevar aparejada la desestimación de la nulidad intentada sin que resulte necesario conocer del fondo de la impugnación que se plantea. La cuestión, como se recoge en el Auto de la Sala, fue suscitada de oficio por el magistrado ponente inicialmente designado, que finalmente redactó el voto particular al Auto del Tribunal. Y no es una cuestión baladí ni accesoria. ¿Puede ejercitarse dicha pretensión en cualquier momento de la instrucción o de la tramitación de la causa? ¿Puede ejercitarse por vía de recurso frente a la resolución judicial en la que se acuerda la práctica de la diligencia supuestamente vulneradora de los derechos fundamentales de la parte y cuyo resultado, por tanto, está indeleblemente afectado por esa tacha? ¿Sólo puede realizarse en el trámite del artículo 786.2 de la LECrim., en el procedimiento abreviado, o en el trámite, no establecido por la Ley Procesal, pero que reconoce la STS 2.ª de 7 de junio de 1997 (Rec. 1415/1996), del debate preliminar al juicio y específico con relación a la alegación de nulidad de toda o parte de la prueba de cargo por haber sido obtenida de forma ilícita? No es la finalidad de estas líneas recoger doctrina o jurisprudencia, abundantísimas, y entrar en el debate

sobre la procedencia de la posible nulidad de las diligencias de instrucción en este caso. La STC 55/1982, de 26 de julio, contiene una aseveración fundamental, repetida posteriormente hasta la saciedad; la afirmación interina de inocencia, consagrada por el artículo 24.2 de nuestra Ley Fundamental, sólo puede ser enervada por prueba «que ha llegado con las debidas garantías al proceso». Estas garantías, en palabras de Fernández Entralgo, atañen a dos momentos muy diversos, como son la obtención de los elementos que permiten la reconstrucción de lo acaecido y su introducción en el proceso para que funcionen como medios de prueba. La cuestión, que sigue sin resolverse de forma definitiva, es la determinación del momento en que deba realizarse el control de la ilegitimidad y, por tanto, de la posible utilización, o la prohibición de utilización procesal, como prueba de cargo, del material obtenido de forma ilegítima, con vulneración de derechos fundamentales.

Mecanismos de depuración de la prueba La posición que más frecuentemente se ha expuesto con relación a esta cuestión establece que no es posible fijar reglas generales sobre el momento en que resulta posible denunciar la ilegalidad de la prueba por haber sido obtenida de forma ilegítima y su expulsión del proceso. Como sostiene Paz Rubio, «no es posible establecer reglas generales sobre el momento en que es factible denunciar y declarar la exclusión de la prueba ilegítimamente obtenida y de las que de ella deriven, entre otras razones porque dependerá de cada modelo procesal concreto». En los procesos penales de más reciente regulación en el Derecho procesal penal español, el legislador ha determinado de forma precisa los mecanismos de depuración de la prueba. Así, en el procedimiento abreviado, inicialmente el artículo 793.1 de la LECrim. y, en la actualidad, el artículo

786.2 del mismo texto legal, establecen, en el acto del juicio oral, la posibilidad de que, a petición de las partes, se realice un turno de intervenciones en el que poder exponer lo que consideren oportuno acerca de, entre otras cuestiones, la «vulneración de algún derecho fundamental»; el juez o tribunal ante el que se celebra el juicio deberá resolver, en el mismo acto, lo procedente sobre las cuestiones planteadas.

Según doctrina del TC, no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso

En el procedimiento de la Ley Orgánica, 5/1995, de 22 de mayo, del tribunal del jurado (LOTJ), se reconocen también dos momentos procesales en los que el magistrado presidente deberá valorar la necesidad de depurar del proceso la prueba ilegítima: durante la fase intermedia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.1 de la LOTJ, las partes, emplazadas para que se personen en el plazo de 15 días ante el tribunal competente para el enjuiciamiento, podrán, al tiempo de personarse, «alegar la vulneración de algún derecho fundamental», incidente que se tramitará, en caso de plantearse, conforme al trámite de los artículos de previo pronunciamiento en el sumario ordinario (artículos 668 a 677 LECrim.). Finalizado el juicio oral ante el tribunal del jurado, y conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la LOTJ, el magistrado presidente podrá, una vez concluidos los informes de las partes, a solicitud de la defensa o de oficio, acordar la disolución del jurado por no resultar prueba de cargo que pueda fundar la condena, por lo que también resulta posible que

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Penal

Normativa y jurisprudencia aplicable Normativa: artículo 24 Constitución Española; artículos 11.1 y 238 y siguientes Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ); artículos 786.2, 668 y siguientes Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.); artículos 36 y 49 Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ). Jurisprudencia del Constitucional: STC 55/1982, de 26 de julio; STC 353/2006, de 18 de diciembre; STC 153/1997, de 29 de septiembre; STC 247/1994, de 19 de septiembre. Jurisprudencia de la Sala 2.ª del Supremo: STS de 6 de octubre de 1995 (Rec. 3281/1994); STS de 7 de junio de 1997 (Rec. 1415/1996); STS de 11 de julio de 2001 (Rec. 1992/2000); STS de 22 de abril de 2002 (Rec. 567/2000); STS de 11 de octubre de 2006 (Rec. 10082/2006) y 27 de noviembre de 2008 (Rec. 367/2008).

dicha situación pueda producirse por considerar el magistrado presidente, y así deberá razonarlo, que la prueba de cargo existente ha sido obtenida de forma ilegítima, con vulneración de derechos fundamentales, y que, por ello, no puede ser objeto de valoración por el tribunal del jurado para resolver sobre el fondo del asunto planteado, por lo que, debiendo expulsarse la prueba de cargo, deberá disolver el jurado y dictar sentencia absolutoria a continuación. En el trámite del sumario ordinario, procedimiento que hunde sus raíces, pese a las numerosas modificaciones legales, en la redacción originaria de la LECrim., no existe previsión legal de un trámite procesal como los antes citados. Esta omisión, que no ha sido subsanada por el legislador en las múltiples reformas parciales que, durante más de un siglo, ha venido recibiendo la norma procesal básica, ha sido suplida por vía jurisprudencial. La STS 2.ª de 6 de octubre de 1995 (Rec. 3281/1994) pareció, inicialmente, rechazar la posibilidad de que en el acto del juicio del sumario ordinario y de forma análoga a la regulada para el procedimiento abreviado, se abriera un cauce de resolución a las alegaciones sobre nulidad de prueba de cargo por vulneración de derechos fundamentales en su obtención o en su aportación al proceso, pero esta posición se encuentra superada por la

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jurisprudencia más moderna, tanto la citada en el voto particular del Auto del TSJ de Madrid que ha dado pie a estas líneas (STS 2.ª de 7 de junio de 1997 (Rec. 1415/1996) como la más reciente, en la que se reconoce que nada obsta, en el proceso ordinario, para que, con carácter previo, las partes puedan alegar con relación a la ilegitimidad de la prueba de cargo que se ha solicitado para el acto del juicio oral, aplicando de forma analógica lo previsto en el ámbito del procedimiento abreviado (SSTS 2.ª de 27 de noviembre de 2008 (Rec. 367/2008), de 11 de octubre de 2006 (Rec. 10082/2006), de 22 de abril de 2002 (Rec. 567/2000) y de 11 de julio de 2001 (Rec. 1992/2000). Por último, en el trámite del juicio de faltas, caracterizado por su agilidad y por la ausencia de formalidades rigurosas, tampoco parece que pueda considerarse la existencia de impedimento alguno para que las alegaciones con relación a la posible vulneración de derechos fundamentales en alguna de las pruebas propuestas o que vayan a proponerse se realicen en el acto del juicio oral y se resuelva con relación a las mismas en la sentencia. A las anteriores previsiones legales y jurisprudenciales debe añadirse la posibilidad de que la limpieza y expulsión del proceso de la prueba

ilícitamente obtenida que pretenda aportarse en el plenario sea realizada por el juez o tribunal en la resolución de admisión de las pruebas propuestas por las partes en sus respectivos escritos de calificación provisional para el acto del juicio oral. Resulta posible que el órgano de enjuiciamiento rechace, en ese momento, algún medio de prueba de los propuestos por las partes si trata de introducir en el proceso una prueba que deriva de la vulneración de uno de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos. El fundamento de la resolución que desestime la admisión de dichas pruebas se fundamenta en la «impertinencia» de las mismas, según el contenido de este concepto que deriva de la presunción de inocencia y del derecho de defensa y la interdicción de la indefensión proclamados en el artículo 24 de la CE, así como lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ. Las previsiones legislativas y las aportaciones de la jurisprudencia han perfilado, por tanto, en cada uno de los procedimientos y ante el órgano de enjuiciamiento, diversas posibilidades tanto de alegación como de decisión, incluso de oficio, con relación a la reparación de los derechos vulnerados en el proceso de obtención de la prueba de cargo y los efectos que dicha vulneración pueda tener sobre la valoración de dicha prueba, así como la que derive de la misma en virtud de la conocida «conexión de antijuridicidad» recogida en numerosas Sentencias del Constitucional y también de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo. En este marco procesal y en las exigencias que de él derivan, entre ellas la del respeto a las reglas del debido proceso, debe citarse la doctrina reiterada por el Tribunal Constitucional que establece que no puede reconocerse un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso, excepto que la vulneración genere una indefensión material y efectiva que prive a la parte

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de posibilidades reales de alegación o cuando se trate de un supuesto de nulidad de excepcional gravedad, palmario y de evidente identificación y apreciación, de excepcional grosería, siempre que la ausencia de una necesaria e inmediata reparación pueda suponer la continuación de los efectos de la lesión del derecho fundamental sustantivo afectado. Así, y siguiendo a Hernández García, pueden citarse las STC 353/2006, de 18 de diciembre, 153/1997, de 29 de septiembre, y 247/1994, de 19 de septiembre, en las que se recoge que «cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado donde al comienzo del juicio oral aparece configurada una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental».

Incompetencia del instructor Parece, por tanto, evidente que no corresponde, con carácter general, al juez de instrucción y en la fase de investigación, resolver con relación a la licitud o ilicitud de las pruebas de cargo. Y ello, por diversas circunstancias: En primer lugar, por algo tan evidente como que los materiales probatorios que resulten de las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa no han adquirido, durante ésta, categoría de prueba de cargo ni deben ser valoradas como tales. La prueba de cargo es únicamente aquella que, debidamente propuesta y admitida por el juez o tribunal, se practica en el plenario, con todas las garantías de inmediación, oralidad y efectiva contradicción. En segundo lugar, la fijación del momento procesal oportuno para la fase del juicio oral, como una cuestión previa al mismo, supone que el objeto del proceso se encuentra ya plena-

mente delimitado por los hechos que constan en los escritos de conclusiones provisionales. Con el objeto del proceso, las partes han delimitado también el acervo probatorio del que pretenden valerse para sostener sus respectivas pretensiones, por lo que el juez o tribunal de enjuiciamiento tiene completa competencia y una visión global del procedimiento, de aquello que debe ser objeto de la prueba y de la relación entre los diversos medios de prueba propuestos. Se encuentra, por ello, en la posición procesal adecuada tanto para valorar los posibles vicios que hayan podido concurrir en el proceso de investigación inicial y en la aportación de sus resultados al proceso, así como de las derivaciones y relaciones entre las diversas pruebas y, por tanto, el posible alcance de la «conexión de antijuridicidad» entre las pruebas de cargo vulneradoras de derechos fundamentales y otras derivadas de éstas. La determinación de la

fase procesal para resolver las vulneraciones de derechos fundamentales por parte del legislador no está, por ello, carente de fundamentos materiales.

Parece evidente que no corresponde al juez de instrucción, en la fase de investigación, resolver con relación a la licitud o ilicitud de las pruebas de cargo

En tercer lugar, las normas procesales que regulan la instrucción no establecen de forma expresa un momento en su tramitación en el que corresponda al juez de instrucción resolver con relación a los posibles vicios en la obtención y aportación a la causa de los resultados de las diligencias acordadas en el curso de la misma. Resultan aplicables, de forma general, las normas relativas a la nulidad de las actuaciones procesales recogidas en los artículos 238 y siguientes de la LOPJ. La situación de control «difuso» del contenido de los materiales aportados a la causa durante la instrucción por parte del instructor permite sostener que, si bien el juez de instrucción puede, a solicitud de las partes en el incidente de nulidad de actuaciones o de oficio, en su actuación procesal, ya sea por la vía del artículo 240 de la LOPJ o, en la adopción de resoluciones concretas dictadas en la causa, purgar la misma de las diligencias de investigación ilícitamente obtenidas, esta actuación debería resultar limitada a los supuestos en los que la evidencia del vicio o defecto que provoca la nulidad sea patente y siempre y cuando pueda afectar, de forma directa, a la decisión sobre resoluciones que deban adoptarse en el ámbito de sus compe-

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Penal

tencias y que afecten directamente a derechos fundamentales de la persona que sufre o ha sufrido el impacto de la vulneración en sus propios derechos. De este modo, resulta razonable, incluso exigible, que pueda efectuarse un pronóstico sobre la nulidad o la posible irregularidad de determinadas diligencias si su resultado constituye la única base de los indicios en los que debe fundarse la adopción de una medida cautelar de tanta gravedad como la prisión provisional. Más dudoso resulta, en mi opinión, salvo los supuestos de vulneración grosera y evidente, que deba pronunciarse el instructor con relación a la posible nulidad en la valoración de los indicios racionales de criminalidad que deben fundar el auto de procesamiento, o en el dictado de algunas de las resoluciones previstas en el artículo 779 LECrim., en el ámbito del procedimiento abreviado, si bien pudiera resultar necesario para resolver razonadamente con relación a la posible concurrencia del sobreseimiento provisional por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito.

La solución procesalmente más correcta Si la que antes se ha descrito es la posición del juez de instrucción ante una posible nulidad del resultado de diligencias de instrucción por haber sido obtenidas o aportadas al proceso con vulneración de derechos fundamentales, resulta evidente que no

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puede ser distinta la posición del tribunal de apelación, que conoce en vía de recurso, con plenitud jurisdiccional, del recurso interpuesto frente a una resolución del juez de instrucción desestimando la declaración de nulidad de diligencias de instrucción solicitadas por las partes. Resolver en segunda instancia, salvo en supuestos como los anteriormente citados, la estimación de la nulidad pretendida, del mismo modo que resolver por el instructor, de oficio o a petición de parte, la declaración de nulidad del resultado de determinadas diligencias, puede resultar, cuando menos, prematuro. Obviar el contenido de las normas procesales que establecen el momento oportuno para efectuar tales alegaciones y para resolver las mismas y que otorgan la competencia para ello al órgano de enjuiciamiento, ante el que se va a producir la prueba de cargo, supo-

ne privar al juez o tribunal competente del conocimiento de aspectos esenciales del procedimiento que pudieran ser determinantes para la resolución final de la causa. Por lo anterior parece que, salvo aquellos supuestos excepcionalmente graves a los que anteriormente me he referido, la solución procesalmente más correcta, en mi opinión, ante recursos como el resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y sin valorar los fundamentos con relación a la vulneración de los derechos fundamentales, que no son objeto de este trabajo, pudiera ser la que viene aplicándose en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales que consideran estas alegaciones, tan frecuentes en la práctica del foro, realizadas de forma extemporánea, delimitando con ello el momento procesal oportuno para la nulidad de la prueba de cargo al que deriva de las previsiones legales antes mencionadas.

Bibliografía Fernández Entralgo, J.: «Las reglas del juego. Prohibido hacer trampas: la prueba ilegítimamente obtenida», en Cuadernos de Derecho Judicial, n.º 9, 1996. Hernández García, J. y otros: 99 cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal. Madrid: CGPJ, 2009 (en prensa). Paz Rubio, J.M.: «La prueba en el proceso penal», en Cuadernos de Derecho Judicial, n.º 1, 1992.

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La inexistencia de plazo para recurrir el silencio administrativo La doctrina del Tribunal Constitucional que salva la contradicción resultante del distinto régimen aplicable a las notificaciones defectuosas y a los supuestos de silencio negativo choca frontalmente, sin embargo, con lo previsto por el legislador en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. BENJAMÍN GÓRRIZ GÓMEZ Abogado. Juez sustituto. Profesor tutor de la Universidad Nacional de Educación a Distancia

a reciente Sentencia de la Sección 1.ª del Tribunal Constitucional 149/2009, de 17 de junio (ponente Aragón Reyes), que consolida la reiterada doctrina del Constitucional en cuanto al cómputo de los plazos para recurrir en vía contencioso-administrativa las desestimaciones por silencio administrativo, concluye que la interpretación de las resoluciones impugnadas, imponiendo al recurrente la obligación de reaccionar en vía judicial contra la desestimación presunta de su solicitud, so pena de incurrir en extemporaneidad, supone una interpretación irrazonable que choca frontalmente con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción. Los hechos en los que se ba-

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Normativa y principios jurídicos El art. 24.1 CE consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, una de cuyas manifestaciones es el derecho de acceso a la jurisdicción; es decir, el derecho a obtener del juez una respuesta sobre el fondo del asunto. En este sentido el principio pro actione exige, para que este derecho se haga realidad —sea efectivo—, que los requisitos procesales no sean interpretados de manera formalista o irrazonable. El artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que el plazo para interponer un recurso contencioso-administrativo contra actos presuntos será de seis meses y se contará desde el día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. El artículo 58.3 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en la propia Ley, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

sa la mencionada Sentencia son los siguientes: El interesado, nacional de Mali, solicitó el 18 de marzo de 2004 ante la Delegación del Gobierno de Madrid el permiso de residencia y trabajo en España. La Delegación comunicó el inicio del procedimiento haciendo constar que el plazo máximo para notificar la resolución que procediera era de tres meses y que, transcurrido ese plazo sin haberse notificado, podría entenderse desestimada la solicitud. Transcurrido el plazo sin que la Administración hubiese dictado resolución expresa, el interesado interpuso el 2 de marzo de 2005 un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de su solicitud, pero el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo lo inadmitió por extemporáneo. En efecto, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 26 de Madrid entendió que, habiéndose presentado la solicitud de permiso de residencia y

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trabajo el día 18 de marzo de 2004, la desestimación por silencio se produjo por el transcurso del plazo de tres meses a contar desde el día siguiente a dicha fecha. Por ello, el recurso contencioso-administrativo interpuesto el 2 de marzo de 2005 era extemporáneo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), que establece que, en los supuestos de silencio administrativo, el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo será de seis meses y se contará a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. El recurrente alegó en la demanda de amparo que los Autos impugnados –el que inadmitía el recurso por extemporáneo y el que desestimaba el recurso de súplica interpuesto contra aquél— vulneraban su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción. Consideraba que el Juzgado había inadmitido por extemporáneo el recurso contencioso-

administrativo sin tener en cuenta que, conforme a reiterada doctrina del Constitucional, el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que pretende que el interesado pueda, previos los recursos pertinentes, acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad administrativa. Así, en estos casos, no podía calificarse de razonable una interpretación de los preceptos legales que primara la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver. Según el abogado del Estado, en cambio, no existía en este caso ninguna lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente ni se le había colocado en situación de indefensión, porque, aunque era cierto que la Administración había incumplido su obligación legal de resolver expresamente la solicitud de autorización de residencia y trabajo, el recurrente no había actuado de manera diligente en defensa de sus derechos. La Delegación del Gobierno de Madrid le comunicó la iniciación del procedimiento, con expresión de la fecha de registro de la solicitud, el plazo de resolución, su forma de cómputo, los efectos del silencio —desestimatorios— y el momento en que habría de producirse, de no mediar resolución expresa, la denegación presunta de la solicitud. Por lo tanto, el recurrente conocía, desde el principio, el momento en que se produciría la desestimación presunta de su solicitud en caso de silencio administrativo, y que desde ese momento comenzaba a computarse el plazo de seis meses establecido en el art. 46.1 LJCA para interponer el recurso contencioso-administrativo contra ese acto desestimatorio presunto. Por su parte, el ministerio fiscal, recordando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el silencio administrativo, sostuvo que la aplicación de esa doctrina al presente caso debía conducir al otorgamiento del amparo, porque la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo se fundamenta en una interpretación excesivamente rigurosa

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y contraria al principio pro actione, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso al proceso, dado que la Administración no cumplió su obligación legal de resolver expresamente la solicitud de autorización de residencia y trabajo del recurrente. Por ello debía entenderse interpuesto dentro de plazo el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta.

Pronunciamiento del Tribunal Constitucional A la vista de lo anterior, el Tribunal Constitucional, en el Fundamento Jurídico 2.º de la Sentencia estudiada, ya avanza que el problema planteado es sustancialmente idéntico al resuelto en anteriores pronunciamientos que conforman una consolidada doctrina sobre la fijación y cómputo de los plazos para impugnar actos desestimatorios presuntos por silencio administrativo: «El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, de manera que en estos supuestos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver [...] Por ello hemos declarado que ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración.» Concluye el Constitucional que no puede calificarse de razonable deducir del comportamiento pasivo del interesado el consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, que en realidad nunca se produjo, negándole, además, la posibilidad de reactivar el plazo mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración. La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado conduce derechamente a

otorgar el amparo solicitado y conlleva, también, la declaración de nulidad de los Autos del Juzgado impugnados, es decir, del que había declarado la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo, al haber sido interpuesto una vez transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 46.1 LJCA, y del que lo confirmaba en súplica. Dicho en otras palabras, la decisión del Tribunal Constitucional supone la inaplicación del plazo de interposición de seis meses fijado por el legislador en el artículo 46.1 LJCA para los casos de silencio administrativo.

DOCTRINA DEL CONSTITUCIONAL Supuesto equiparable a una notificación defectuosa El pronunciamiento del Tribunal Constitucional no es novedoso sino que es el resultado de una consolidada doctrina que comienza con la STC 6/1986, de 21 de enero (ponente Gómez-Ferrer Morant). En esta Sentencia se proclama que en los casos de silencio administrativo negativo puede entenderse que el particular conoce el texto íntegro del acto —la denegación presunta—, pero no los demás extremos que deben constar en toda notificación. Por lo tanto, puede considerarse razonable y favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial una interpretación que equipare estos supuestos a una notificación defectuosa, incluso, si se quiere, afirma el TC, a una notificación defectuosa que contenga el texto íntegro del acto. Ello nos remite al régimen jurídico de las notificaciones defectuosas previsto entonces en el art. 79.3 y 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958, que establece con carácter general que estas notificaciones surtirían efecto «a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente», previéndose específicamente, para las practicadas personalmente al interesado que contengan el texto íntegro del acto, que surtirán efecto «por el transcurso de seis meses».

Debe tenerse en cuenta que, actualmente, la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, no prevé la posibilidad de que las notificaciones defectuosas puedan surtir efectos por el transcurso de seis meses. El art. 58.3 de esta Ley establece que las notificaciones defectuosas que contengan el texto íntegro del acto surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga el recurso que proceda. Como ya indicábamos, el abogado del Estado consideró que debía denegarse el amparo porque la información que la Administración había puesto en conocimiento del interesado al inicio del procedimiento permitía a éste conocer el momento en que se produciría la desestimación por silencio administrativo de su solicitud y que, desde ese momento, comenzaría a computarse el plazo de seis meses establecido en el artículo 46.1 LJCA para interponer el recurso contencioso-administrativo, por lo que la tardanza en la interposición del recurso jurisdiccional —y, con ella, la extemporaneidad del mismo— fue debida a la falta de diligencia del interesado en la defensa de sus derechos.

El silencio negativo es una ficción legal que pretende que el interesado pueda acceder a la vía judicial superando la inactividad administrativa

Esta tesis se sustenta en la consideración de que las situaciones de silencio administrativo negativo se equiparan a notificaciones defectuosas porque el in-

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teresado, aunque conoce el texto íntegro del acto —la desestimación, por efecto del silencio negativo—, no conoce la información que debe contener toda notificación y, por tanto, cuando sí conoce esa información, ya no es aplicable el régimen jurídico de las notificaciones defectuosas. Como tal fue mantenida por diversas Sentencias de la Sala 3.ª del Supremo como las de la Sección 2.ª de 22 de abril de 2000 (ponente Mateo Díaz) o de 23 de enero de 2004 (ponente Garzón Herrero), que afirmó que en tanto las Administraciones públicas no proporcionen esa información a los interesados «los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr».

Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común).

Sin embargo, el Constitucional no acepta esa interpretación, y en la STC 220/2003, de 15 de diciembre (ponente García-Calvo y Montiel) afirma que la vulneración del derecho a la tutela judicial no queda desvirtuada por la circunstancia de que la Administración hubiese tenido la cautela de incluir en la resolución que en su día se impugnó en vía administrativa no sólo los recursos pertinentes contra la propia resolución sino también los pertinentes contra su eventual desestimación presunta «pues la citada instrucción de recursos de un acto administrativo no excusaba a la Administración de su obligación legal de resolver el recurso interpuesto». En el mismo sentido se pronuncia la STC 117/2008, de 13 de octubre (ponente Aragón Reyes).

En la práctica, esto significa que estas notificaciones pueden recurrirse ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin sujetarse a ningún plazo, pero, por otro lado, en aquellos casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio negativo o desestimatorio, se impone, sin ninguna otra consideración, el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición (según resulta del artículo 46.1 y 4 LJCA). Las interpretaciones de la legalidad que no evitan esta contradicción son consideradas, por el propio Tribunal Constitucional, contrarias al principio pro actione. La doctrina constitucional de constante referencia es sintetizada en tres puntos por la STC 72/2008, de 23 de junio (ponente Casas Baamonde) y también por la STC 175/2008, de 22 de diciembre (ponente Delgado Barrio):

La STC 175/2006, de 5 de junio (ponente Conde Martín de Hijas) o la posterior STC 32/2007, de 12 de febrero (ponente Gay Montalvo) hacen especial hincapié en la contradicción que se produce al admitir que las notificaciones defectuosas, en las que la Administración ha cumplido con su obligación de resolver expresamente, puedan surtir efectos a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de notificación, o interponga cualquier recurso que proceda (según resulta del artículo 58.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del régimen jurídico de las

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La decisión del Constitucional supone la inaplicación del plazo de impugnación fijado por el legislador para los casos de silencio administrativo

Ficción legal. El silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal cuya finalidad es que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración. Deber de diligencia no exigible al particular. Frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre ni se

puede convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, porque ello supone imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Primacía injustificada de la inactividad de la Administración. Deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del artículo 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa. Finaliza esta doctrina constitucional con las SSTC 171/2008, de 15 de diciembre (ponente Pérez Tremps), 175/2008, de 22 de diciembre (ponente Delgado Barrio) y 59/2009, de 9 de marzo (ponente Sala Sánchez). Estas Sentencias, sin mayores argumentaciones, se limitan a afirmar, al igual que se hace en la comentada por este artículo (STC 149/2009, de 17 de junio), que el mero hecho de que las resoluciones judiciales impugnadas hayan tomado como presupuesto, para no admitir el recurso, la obligación de reaccionar en vía judicial contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo es suficiente para considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

Conclusión Con arreglo a la doctrina constitucional y desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, no son admisibles las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad (y consiguiente inadmisión) del recurso contencioso-administrativo por

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haber sido interpuesto una vez transcurrido el plazo previsto para recurrir en vía judicial contra la desestimación presunta. Esa declaración de extemporaneidad presupone la obligación del administrado de reaccionar en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, sin tener en cuenta que la Administración ha incumplido su obligación legal de resolver expresamente. Ahora bien, si en estos casos no es aceptable constitucionalmente la inadmisión del recurso jurisdiccional, por extemporáneo, cuando ha sido interpuesto más allá del plazo específicamente previsto para el caso por el legislador, ello hace absolutamente inaplicable en la práctica dicho plazo. No obstante, debe precisarse que la doctrina constitucional no concluye directamente que no exista plazo alguno para impugnar en vía contenciosoadministrativa las desestimaciones presuntas por silencio administrativo o que el de seis meses previsto legalmente no sea aplicable a estos casos.

El plazo existe: el de seis meses, previsto en el segundo inciso del artículo 46.1 LJCA. Lo que se concluye de la doctrina constitucional es la fijación del dies a quo para el cómputo de ese plazo como si se tratara de una notificación defectuosa que contuviera el texto íntegro del acto. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 58.3 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el cómputo del plazo comenzará a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. De este modo, el día inicial del cómputo del plazo para interponer el recurso, igual que sucede en el caso de las notificaciones defectuosas, dependerá de la propia actividad del interesado. La consecuencia práctica es que el recurso contencioso-administrativo nunca será extemporáneo o si se prefiere (con una cierta imprecisión) que no habrá plazo para recurrir en vía

contencioso-administrativa las desestimaciones presuntas por silencio administrativo. Con esta interpretación, el TC salva la contradicción ya mencionada que resulta del distinto régimen aplicable a las notificaciones defectuosas y a los supuestos de silencio negativo. Sin embargo, choca frontalmente con lo previsto por el legislador. En el artículo 46.1 LJCA, el legislador no se limita a fijar el plazo de seis meses para interponer el recurso contenciosoadministrativo contra actos presuntos. Señala, también, el dies a quo para el cómputo de dicho plazo estableciendo que se computará, sin añadir ninguna consideración, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. Si esto es así, los reproches de inconstitucionalidad no deberían recaer sobre las resoluciones judiciales que aplican la legislación en los términos establecidos por el legislador, sino sobre los preceptos legales que originan la contradicción.

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Propiedad intelectual JAVIER CIMADEVILLA Abogado Garmendia & Asociados

l ordenamiento español incorpora un conjunto relevante de medidas jurídicas sobre protección legal del software, en el marco del proceso de formación del Derecho europeo de la propiedad intelectual que en la actualidad viene impulsando de forma decidida a través de un conjunto de Directivas comunitarias sobre la materia, entre las que destaca la Directiva 91/250/CEE, de 14 de marzo, sobre protección jurídica de los programas de ordenador.

Los riesgos legales del uso de software sin licencia El objetivo del presente trabajo es establecer el perímetro ordinario dentro del cual han de desarrollar su actividad habitual las empresas en relación con el uso del software y mostrar los riesgos que conlleva el uso de programas sin licencia de conformidad con la legislación vigente.

El objetivo del presente trabajo es el de establecer el perímetro ordinario dentro del cual han de desarrollar su actividad habitual las empresas en relación con el uso del software, tratando de clarificar de la manera más sencilla el espacio jurídico, marcando los mojones que deslindan lo lícito de lo ilícito y, en este último caso, mostrar los riesgos que conlleva la ilicitud de conformidad con la legislación vigente en nuestro país. El punto de partida ha de ser, pues, la constatación de los instrumentos legales más relevantes. De este modo, se ha de partir de la cita de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual; la Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de protección jurídica de los programas de ordenador; la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, de Código Penal; el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, y la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el citado Texto Refundido. La Ley 23/2006 en principio excluye de su ámbito de aplicación los programas de ordenador; no obstante, establece una referencia a

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dicho ámbito en lo que se refiere a sus medidas antielusión adoptadas en cumplimiento de obligaciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC). En el ámbito procesal, hemos de citar la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil y la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Marco normativo Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual. Es la norma primigenia del ordenamiento jurídico español en la que se otorga una protección legal expresa a los programas de ordenador, dotando a los mismos de iguales derechos y medidas de protección que a las restantes obras literarias, artísticas o científicas. El régimen de protección prescrito mediante la citada Ley fue complementado con la aprobación de la Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de protección jurídica de los programas de ordenador, norma que establece importantes avances en la legislación dado que reconoce la especial vulnerabilidad del software, por su facilidad de borrado y destrucción. En ese sentido, la Ley 16/1993 reconoce el derecho exclusivo de los fabricantes de programas de ordenador a autorizar el uso y la reproducción total o parcial de las aplicaciones de su propiedad, incluso para uso personal, así como cualquier tipo de distribución o de transformación sobre los programas de su propiedad. De conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 99 del Texto Refundido de 1996, la reproducción total o parcial, incluso para uso personal, de un programa de ordenador, por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria, está prohibida salvo autorización de su titular. Texto Refundido. En cumplimiento del mandato establecido en la Disposición Final 2.ª de la Ley 16/1993, mediante Real Decreto Legislativo 1/1996 se establece el Texto Refundido de todas

las disposiciones preexistentes en materia de propiedad intelectual (TRLPI). Así, el artículo 10.1 establece que «son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro», incluyendo entre ellas, en su apartado i), los programas de ordenador. El régimen legal de los programas de ordenador se introduce específicamente en los artículos 95 a 104, constitutivos del Título VII «Programas de ordenador» del Libro I «Derechos de autor» del TRLPI. Normas penales. El Código Penal de 1995 tipifica los delitos contra la propiedad intelectual en los artículos 270 y siguientes. En ese sentido, el tipo básico, establecido en el artículo 270.1, dispone: «Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.»

La instalación de programas sin licencia supone un acto de reproducción ilegal contrario a la normativa de protección de datos

El artículo 271 recoge los supuestos agravados imponiendo la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada

con el delito cometido, por un periodo de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las circunstancias que incluye, entre ellas, que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica o que los hechos revistan especial gravedad. Será castigado, igualmente, quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador. A ello habrá de sumarse la correlativa responsabilidad civil e, incluso, la posibilidad de que el juez o tribunal decrete la publicación de la sentencia, a costa del infractor, en un periódico oficial. Leyes de Enjuiciamiento. El marco normativo se completa con los tipos de acciones judiciales que la normativa procesal pone a disposición de los fabricantes de programas de ordenador, con el fin de perseguir las infracciones cometidas contra sus derechos. Dentro del ámbito civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en su artículo 732, la posibilidad de realizar diligencias de comprobación de las posibles infracciones sin audiencia previa del demandado. Este tipo de acción se completa, además, con el resto de medidas cautelares y de protección establecidas en el Real Decreto Legislativo 1/1996. En el ámbito penal, estas causas se tramitarán ordinariamente a través del llamado procedimiento abreviado; cabe destacar la posibilidad de ejercitar registros domiciliarios sin previa audiencia del denunciado, a través del mandamiento de entrada y registro regulado por sus artículos 546 y 785, cuestión que facilita y agiliza la persecución de las infracciones contra los derechos de propiedad intelectual en sede penal.

Riesgos legales De la normativa sobre protección legal del software en España se derivan consecuencias legales para las empre-

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Propiedad intelectual

sas, pues la infracción de la propiedad intelectual genera responsabilidades civiles y penales, que pueden recaer tanto sobre las compañías, como personas jurídicas, como sobre sus administradores o representantes, como personas individuales.

Si se parte de una ausencia de licencia, debería estar abierta la puerta para la exigencia de responsabilidad penal

Una buena gestión de las licencias de software supone importantes beneficios para las compañías; uno de los principales es la eliminación de los riesgos legales, por cuanto la instalación de programas sin la correspondiente licencia supone un acto de reproducción ilegal contrario al art. 18 TRLPI. De esta forma, la sola instalación de software sin licencia puede suponer: Solicitud de medidas cautelares (arts. 138 y 141 TRLPI). Estas medidas son una anticipación cautelar de los efectos de la eventual sentencia, de manera que se garantice la efectividad de la misma en su momento. Entre las medidas cautelares debemos destacar: precinto de los ordenadores en los que se haya instalado software ilegal, embargo de cuentas bancarias para cubrir responsabilidades, retención de la contabilidad, etc. Acciones civiles. Suponen la persecución de la infracción y la restauración del daño ocasionado por la misma. Entre las actuaciones propias de la vía civil encontramos: Para evitar que el condenado por infracción de derechos continúe su actividad en un futuro (art. 139 LPI): la suspensión de la explotación infractora; la prohibición al infractor de reanudar la actividad; la retirada del estable-

cimiento de los ejemplares ilícitos y su destrucción; la inutilización y, en caso necesario, destrucción de los modelos, y demás elementos destinados exclusivamente a la reproducción de ejemplares ilícitos y de los instrumentos cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización, no autorizadas, de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador; la remoción o el precinto de los aparatos utilizados en la comunicación pública no autorizada. Para otorgar una compensación económica por los daños y perjuicios causados (140 LPI): la indemnización calculada sobre la base del beneficio que hubiere obtenido presumiblemente o la remuneración que hubiere percibido de haber sido autorizada la explotación, y, junto a cualquiera de las dos anteriores, el daño moral. Acciones penales. Si se dan determinadas circunstancias, la infracción de los derechos de autor puede ser considerada un ilícito penal, en cuyo caso puede dar lugar no sólo a la condena a la indemnización correspondiente, sino también a pena privativa de libertad, así como a la inhabilitación para el ejercicio del comercio. Infracción fiscal. Del mismo modo, se considera que la instalación de software ilegal es un caso de fraude fiscal, por aplicación de la normativa reguladora del IVA. Ello por cuanto se entiende que la instalación ilegal de software sin licencia sustituye fraudulentamente a la correspondiente compra de software legal, sujeta al pago del IVA. Todos estos riesgos se pueden evitar por medio de la instalación de software legal que, además, reporta importantes beneficios (acceso a actualizaciones, disminución de riesgos de intrusión e infección, mejor funcionalidad y rendimiento) tanto en cuanto al software en sí como a los derivados de la implantación de políticas de gestión de activos de software (software asset management), que permiten un mejor control de las licencias y ahorros significativos al posibilitar que se realicen compras y

renovaciones de licencias ajustadas a las necesidades de la empresa.

Reflexión final Finalmente, cabe referirse a la existencia de problemas interpretativos generados por nuestra legislación. Uno de ellos deriva de la doble tutela, civil y penal, de la materia. Propondríamos como método heurístico que el punto de partida fuera el contrato de licencia que liga al usuario legítimo con el fabricante o proveedor de los programas de ordenador. A nuestros efectos, podríamos definir el contrato de licencia como aquel en virtud del cual el titular de los derechos de explotación de un software facilita a un tercero su uso legítimo a cambio de una contraprestación de contenido económico y bajo las condiciones recogidas en el propio contrato que, en cualquier caso, han de respetar los principios de orden público de la contratación vigentes en un ordenamiento jurídico dado. Situados en esta perspectiva, cabría defender que, caso de existir licencia, las desviaciones de su correcto desarrollo deberían solventarse ante los tribunales civiles. Ahora bien, si se parte ab initio de una situación de ausencia de licencia, debería estar abierta la puerta para la exigencia de responsabilidad penal. Por otra parte, las empresas no pueden desconocer la evolución del Derecho contemporáneo, que abre las puertas al sometimiento a responsabilidad penal directamente a las personas jurídicas. En definitiva, y se le dé la denominación que se le dé, en cuanto una pena es un mal forzosamente impuesto por los poderes públicos, la publicación de una sentencia condenatoria, con el desprestigio que conlleva, o el cierre temporal o definitivo de una actividad no dejan de ser riesgos a los que se ven expuestas las empresas que no respetan el actual marco legislativo en relación con el empleo de programas de ordenador.

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La reforma del procedimiento sancionador por infracciones de tráﬁco Tras la última reforma, el procedimiento sancionador por infracciones de tráfico ha sufrido una profunda transformación. Entre las novedades, destaca el establecimiento de un procedimiento abreviado, un nuevo sistema de notificaciones y la terminación de oficio del procedimiento por falta de actuaciones del infractor.

RAÚL OCHOA MARCO Abogado. Miembro de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor del Máster en Derecho Privado y del Curso de Testamentaria del Colegio de Abogados de Madrid

l 24 de mayo entraba en vigor la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica en materia sancionadora el Texto Articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. La reforma que se introduce en el procedimiento sancionador por infracciones de tráfico se plantea bajo las premisas de agilizar y concienciar a los conductores para que no cometan infracciones, según se desprende de la Exposición de Motivos, aunque existen detractores que opinan que en esta re-

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forma subyace un afán recaudatorio; independientemente de las opiniones suscitadas, lo cierto es que sí existen novedades que han transformado este procedimiento tal como lo conocíamos.

la cuantía de la multa pueda compensarse con la realización de un curso, salvo en los casos en que la sanción impuesta fuera la de la suspensión del permiso de conducir.

El eje de la reforma radica en la modificación del procedimiento sancionador mediante el establecimiento de un procedimiento abreviado, un nuevo sistema de notificaciones al infractor y la terminación de oficio del procedimiento por falta de actuaciones del infractor. Importante novedad es la de ofrecer al infractor la posibilidad de suscribir un pacto con la Administración sancionadora, que le permitirá cumplir rápidamente la sanción impuesta, a cambio de una rebaja sustancial en la misma.

Dentro del iter procedimental, se introducen, entre otras, las siguientes novedades: incremento del plazo de caducidad de las multas; retraso en el plazo de notificación de la infracción, que podrá no hacerse en el acto por razones de seguridad; extensión de la responsabilidad a los padres de los infractores menores de edad; obligación del propietario del vehículo de identificar al conductor.

Asimismo, se procede a la unificación de la cuantía de las sanciones, que ya no depende de la Administración autonómica que se encargue de su tramitación, sino que se ajusta a una cuantía que viene determinada mediante una cantidad exacta. También se incrementa el descuento en la cuantía de las multas por pronto pago al 50% y se introduce la posibilidad de que parte de

En el catálogo de infracciones interesa destacar la conversión en infracción muy grave de: la utilización de mecanismos destinados a eludir la vigilancia y control del tráfico, el exceso de ocupantes en el vehículo o el exceso de velocidad. Asimismo, se prohíbe utilizar teléfonos móviles o cualquier otro sistema de comunicación mientras se conduce, salvo que la conversación pueda desarrollarse sin

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emplear las manos, cascos, auriculares o similar. La norma también introduce la retirada del permiso de conducir a plazos y una especial regulación de los adelantamientos.

Novedades del procedimiento sancionador Pronto pago. Si el infractor abona la multa en menos de 20 días, tendrá un descuento del 50% aunque perderá el derecho a recurrirla. También se podrá pagar la sanción en el momento con tarjeta de crédito. Dos notificaciones. Las sanciones se notificarán dos veces, en lugar de las tres actuales, y se podrá realizar la notificación a través de correo electrónico. La notificación a los vehículos de empresa se realizará obligatoriamente a través del correo electrónico y se establece con carácter voluntario para las personas físicas, a las que se asignará una Dirección Electrónica Vial (DEV). Margen de error de los radares. Para evitar malas interpretaciones, la nueva Ley establece que se respetará el margen de error de los radares de control de velocidad, que oscilan, según el modelo de cinemómetro, entre el 3 y el 10%. Los radares «de tramo» sancionarán a los conductores que sobrepasen

una determinada velocidad media en un tramo de la vía.

Se convierte en infracción muy grave la utilización de mecanismos destinados a eludir la vigilancia y el control del tráfico

A la hora de recurrir una multa, es importante tener en cuenta, respecto a los radares, que el Reglamento de regulación del uso de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (aprobado por RD 596/1999, de 16 de abril) establece la obligación de señalar, mediante una placa informativa con fondo azul y un pictograma de una cámara de vídeo, la existencia de un radar en un radio de 500 metros. Grúa y zona azul. La grúa podrá retirar un coche aparcado en zona azul cuando no haya colocado el tique o cuando triplique el tiempo abonado.

Los morosos no podrán vender el coche. Los titulares de un vehículo que tenga cuatro sanciones graves o muy graves firmes sin pagar no podrán realizar ningún trámite relativo a la venta o el traspaso. Nuevo importe de las sanciones. Las sanciones leves serán castigadas con multa de hasta 100 euros; las graves con 200, y las muy graves con hasta 500 euros.

Graduación de sanciones Podrán incrementarse las sanciones en un 30%, en atención a la gravedad y trascendencia del hecho, los antecedentes del infractor y su condición de reincidente, el peligro potencial creado para él mismo y para los demás usuarios de la vía y el criterio de proporcionalidad.

Sujetos responsables El conductor de una motocicleta, de un ciclomotor, de un vehículo de tres o cuatro ruedas no carrozados para el que se exige el uso de casco por conductor y pasajero será responsable por la no utilización del casco de protección por el pasajero, así como por transportar pasajeros que no cuenten con la edad mínima exigida.

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Tabla de puntos Seis puntos ❚ Conducir con una tasa del alcohol superior a la permitida o bajo los efectos de las drogas, así como negarse a someterse a la prueba de alcoholemia ❚ Circular de forma temeraria, en sentido contrario o participar en carreras no autorizadas en la vía pública ❚ Conducir vehículos que tengan instalados mecanismos o sistemas encaminados a inhibir los radares, o manipular los tacómetros o los limitadores de velocidad de los vehículos profesionales Cuatro puntos ❚ Conducir un vehículo teniendo suspendida la autorización administrativa para conducir o teniendo prohibido el uso del vehículo que se conduce ❚ Arrojar a la vía objetos que puedan producir incendios o accidentes de circulación ❚ No respetar un ceda al paso, saltarse un stop o un semáforo en rojo ❚ Adelantar en línea continua, entorpeciendo a los vehículos que circulan en sentido contrario o en condiciones de visibilidad reducida ❚ Realizar la maniobra de marcha atrás en autovía, no respetar la distancia de seguridad o no atender las indicaciones de los agentes de tráfico Tres puntos ❚ No hacer uso del cinturón de seguridad, sistemas de retención infantil o el casco ❚ Conducir utilizando auriculares u otros dispositivos que disminuyan la atención a la conducción o utilizar dispositivos de telefonía móvil o navegadores

El conductor del vehículo será responsable por la no utilización de los sistemas de retención infantil, con la excepción contemplada en el artículo 11.4 cuando se trate de conductores profesionales. Cuando la autoría de los hechos cometidos corresponda a un menor de 18 años responderán solidariamente con él sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden, en razón al incumplimiento de la obligación impuesta a éstos que conlleva un deber de prevenir la infracción administrativa que se impute a los menores. La responsabilidad solidaria quedará referida estrictamente a la pecuniaria derivada de la multa impuesta.

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En los supuestos en que no tenga lugar la detención del vehículo y éste tuviese designado un conductor habitual, la responsabilidad por la infracción recaerá en éste, salvo en el supuesto de que acreditase que era otro el conductor o la sustracción del vehículo. En los supuestos en que no tenga lugar la detención del vehículo y éste no tuviese designado un conductor habitual, será responsable el conductor identificado por el titular o el arrendatario a largo plazo, de acuerdo con las obligaciones impuestas en el artículo 9 bis. En las empresas de arrendamiento de vehículos a corto plazo

será responsable el arrendatario del vehículo. En caso de que éste manifestara no ser el conductor, o fuese persona jurídica, le corresponderán las obligaciones que para el titular establece el artículo 9 bis. La misma responsabilidad alcanzará a los titulares de los talleres mecánicos o establecimientos de compraventa de vehículos por las infracciones cometidas con los vehículos mientras se encuentren allí depositados. El titular, o el arrendatario a largo plazo, en el supuesto de que constase en el Registro de Vehículos, será en todo caso responsable de las infracciones relativas a la documentación del vehículo, a los reconocimientos periódicos y a su estado de conservación, cuando las deficiencias afecten a las condiciones de seguridad del vehículo. El titular o el arrendatario, en el supuesto de que constase en el Registro de Vehículos, será responsable de las infracciones por estacionamiento, salvo en los supuestos en que el vehículo tuviese designado un conductor habitual o se indique un conductor responsable del hecho.

La presunción de veracidad del agente no se extiende sólo a los hechos sino también a la identidad de quienes los cometan

Será responsable el titular o arrendatario del vehículo con el que se haya cometido la infracción de la obligación de identificar verazmente al conductor responsable de dicha infracción cuando sean debidamente requeridos para ello en el pla-

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zo establecido. En el supuesto de las empresas de alquiler de vehículos sin conductor, la obligación de identificar se ajustará a las previsiones al respecto del artículo 9 bis.

Procedimiento sancionador Primacía de la nueva regulación y supletoriedad de la Ley 30/1992 (artículo 70 y Disposición Final 1.ª, que añade una nueva Disposición Adicional 8.ª bis a la Ley 30/1992 en el sentido de establecer la especificidad de la legislación de tráfico). Alteración de la competencia sancionadora, que actualmente correspondía al delegado del Gobierno, quien podría delegarla en el jefe provincial de Tráfico. El nuevo artículo 71.2 otorga la competencia sancionadora al jefe provincial de Tráfico, quien podrá delegarla en el director del Centro de Tratamiento de Denuncias Automatizadas. La presunción de veracidad del agente denunciante ya no se extiende únicamente a los hechos denunciados, abarca también la identidad de quienes los hubieren cometido y, lo que es más grave, «en su caso, de la notificación de la denuncia» (artículo 75). En la práctica de la notificación de las denuncias establecida en el artículo 77 se reducen los tres intentos a dos. Después se comunicará por el TESTRA, tablón edictal de sanciones de tráfico (art. 78). Los plazos. La nueva reforma cuenta por días naturales y no por días hábiles (artículos 79 y 80 de la Ley). Se establecen dos tipos de procedimiento: el ordinario y el abreviado para quienes abonen voluntariamente la sanción propuesta. El abreviado no será de aplicación para las infracciones consistentes en no identificar al conductor y el llevar instalados en el vehículo inhibidores u aparatos destinados a eludir la vigilancia.

Procedimiento abreviado (artículo 80). El abono del importe de la sanción propuesta en la denuncia dentro del plazo de 15 días naturales (frente a los actuales 30) supone la reducción del 50% tanto del importe de la sanción como del periodo de suspensión de la autorización para conducir. Recursos en el procedimiento (artículo 82). Se elimina el recurso de alzada, pues la resolución del jefe provincial de Tráfico pone fin a la vía administrativa y frente al mismo únicamente cabe recurso de reposición, que no suspende la ejecución del acto impugnado. Se establece que el silencio es negativo.

La diferencia del procedimiento ordinario y abreviado radica en el pago de la sanción dentro del periodo establecido. En ese caso, se inicia el procedimiento abreviado, que implica la finalización del procedimiento administrativo sin necesidad de resolución, de modo que queda abierta únicamente la vía contencioso-administrativa; si no se realiza el pago, se iniciará el procedimiento ordinario. Se sustituyen las antiguas medidas cautelares por las medidas provisionales, tales como la inmovilización del vehículo, la retirada y depósito del vehículo, el tratamiento residual del vehículo y las limitaciones de disposición en las autorizaciones administrativas.

Conexiones normativas Modificaciones en el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial: artículo 5 c); Capítulo II del Título I; artículos 8, 9 y 9 bis; artículo 39.2, párrafo e); artículo 59; artículo 59 bis; artículo 60.4, último párrafo; artículo 63.7, segundo párrafo; Título V «Infracciones y sanciones» (artículos 65 a 93); Título VI «Registro Estatal de Víctimas y Accidentes de Tráfico» (artículos 94, 95 y 96); Disposiciones Adicionales 13.ª a 17.ª; la Disposición Final única pasa a ser 1.ª y se introduce una Disposición Final 2.ª; apartado 1 bis del Anexo I (Conductor habitual); Anexo II; nuevo Anexo IV (Cuadro de sanciones y puntos por exceso de velocidad). Se modifica el artículo 95.1 j) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria. Se modifican los siguientes preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre: se suprimen los párrafos tercero y cuarto de la letra b) del apartado primero del artículo 3 y se modifican los apartados segundo y tercero. Se introduce una nueva DA 8.ª bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Se deroga el artículo 14.3 del Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre. Hasta que se modifique el Reglamento General de Circulación, aprobado por el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, y se fijen los límites de velocidad para los vehículos de tres ruedas asimilados a las motocicletas, estos vehículos tendrán los mismos límites de velocidad que se establecen en dicho Reglamento para las motocicletas de dos ruedas.

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Condiciones laborales de los controladores de tránsito aéreo Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo (BOE 15-04-2010)

Además de reestructurar el sistema de navegación aérea, mediante la progresiva implantación del sistema de los servicios de información de vuelo de aeródromo, que no requiere controladores, la presente norma regula condiciones laborales de los controladores de AENA. Como empleados públicos, quedan sujetos a las normas del Estado en cuanto a la regulación de la prestación de sus servicios, y sus acuerdos colectivos deben ajustarse al Estatuto Básico del Empleado Público. Se trata de que AENA recupere el poder de organización de su actividad y pueda exigir a su personal de control que realice como ordinarias horas de trabajo que actualmente retribuye como extraordinarias. Entre otras medidas, se suspende el derecho a obtener la licencia especial retribuida, que permite dejar de trabajar una vez cumplidos 52 años y continuar percibiendo el salario ordinario fijo hasta alcanzar la edad de jubilación, y se faculta a AENA, hasta que se acuerde un nuevo convenio colectivo, a acordar el desplazamiento temporal de sus trabajadores fuera del centro de trabajo, a cambiar la jornada por necesidades del servicio o variación de horarios de dependencias y a modificar la hora de entrada de un turno en el centro de trabajo.

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Reglamentación de artículos pirotécnicos y cartuchería RD 563/2010, de 7 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería (BOE 08-05-2010) La presente norma, que no obsta el mantenimiento de la vigencia del actual Reglamento de Explosivos, incorpora la Directiva 2007/23/CE, de 23 de mayo de 2007, sobre la puesta en el mercado de artículos pirotécnicos. Define las obligaciones generales de los fabricantes, importadores y distribuidores de artículos pirotécnicos, y regula la actividad de las entidades colaboradoras de la Administración. Se ocupa también de la clasificación por categorías de los artículos pirotécnicos y la clasificación de la cartuchería. Se impone que la autorización para el establecimiento de un taller de pirotecnia o cartuchería sea otorgada por la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma correspondiente. Se regulan también los depósitos de artículos pirotécnicos o cartuchería, y se impone que las empresas que puedan realizar espectáculos con artículos pirotécnicos deban ser titulares de taller de preparación y montaje y contar con un experto, al menos, entre sus trabajadores. Por el riesgo inherente a su utilización, el etiquetado de los artículos pirotécnicos debe contener información. Se delega en las Comunidades Autónomas la facultad de aumentar o disminuir las edades mínimas de venta y puesta a disposición de los productos. Ineludible será que para la puesta en el mercado de los artículos pirotécnicos, estos estén provistos de un marcado CE que indique su conformidad con las disposiciones del Reglamento, salvo en relación con los artificios manufacturados por un fabricante para su propio uso. La entrada en vigor de la norma se produjo, con carácter general, el 9 de mayo, pero determinadas particularidades en torno a la puesta en el mercado de los artículos pirotécnicos entrarán en vigor a partir del 4 de julio de 2010 o a partir del 4 de julio de 2013; además, determinadas Instrucciones técnicas complementarias del Reglamento también cuentan con especialidades en cuanto a su entrada en vigor.

Regulación de la figura del representante aduanero RD 335/2010, de 19 de marzo, por el que se regula el derecho a efectuar declaraciones en aduana y la figura del representante aduanero (BOE 14-04-2010) Se adapta la regulación del representante aduanero al Reglamento (CE) 450/2008, de 23 de abril de 2008, estableciendo la forma de presentación de las declaraciones aduaneras y el régimen jurídico de la representación aduanera. Así, se regulan las condiciones para el ejercicio de la actividad de representante aduanero como actividad profesional y se instaura la liberalización del ejercicio de la actividad, exigiendo sólo acreditar un conocimiento mínimo de la regulación tributaria y aduanera del comercio exterior. Se prevé la inscripción de los representantes en un Registro del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y se instauran, finalmente, las formas prácticas de aplicación de las obligaciones de afianzamiento de la deuda aduanera y fiscal.

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Prevención del blanqueo de capitales Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (BOE 29-04-2010) Trae su causa la presente Ley de la necesidad de proteger la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica mediante el establecimiento de obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Transpone la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, desarrollada por la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006. Pero como la Directiva 2005/60/CE es de mínimos y se limita a establecer un marco general que los Estados miembros deben completar, la Ley contiene algunas disposiciones más rigurosas que la Directiva. La Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, coexiste con la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo, por lo que, si bien se mantiene la Ley 12/2003 en lo relativo al bloqueo, se regulan de forma unitaria los aspectos preventivos tanto del blanqueo de capitales como de la financiación del terrorismo. Se imponen medidas de diligencia debida, que se materializan en la identificación del infractor, así como en un seguimiento continuo en su relación de negocios. Estas medidas de diligencia se clasifican en normales, simplificadas y reforzadas. Las obligaciones de información abarcan la investigación de todo sujeto que pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo; el resultado del informe deberá comunicarse al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. El bloqueo, como decisión operativa, se mantiene en el ámbito del Ministerio del Interior; se atribuye a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias la competencia para incoar e instruir los expedientes sancionadores por incumplimiento de las obligaciones de prevención. Se establecen medidas de control interno que deben adoptar los sujetos obligados, las cuales serán objeto de examen anual por un experto externo, debiendo aquéllos aplicar las medidas oportunas para que sus empleados tengan conocimiento de las exigencias derivadas de esta Ley y para mantener la confidencialidad sobre sus identidades.

Tramitación telemática de empresas individuales RD 368/2010, de 26 de marzo, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de las empresas individuales mediante el sistema de tramitación telemática (BOE 16-04-2010) La presente norma posibilita al empresario individual la utilización del procedimiento electrónico del sistema CIRCE para llevar a cabo los trámites de creación de su empresa, mediante la utilización del Documento Único Electrónico (DUE). La cumplimentación y envío del DUE referente a la empresa individual se podrá realizar por los denominados puntos de asesoramiento e inicio de tramitación o por la ventanilla única; por vía electrónica, estará disponible a través de la subsede electrónica de la Dirección General de Política de la Pyme. En el DUE se podrán incluir todos los datos referentes a la empresa individual que, de acuerdo con la legislación aplicable, deben remitirse a las Administraciones públicas competentes para el cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social inherentes al inicio de su actividad. Consignados los datos básicos, que serán los mismos que para la sociedad limitada nueva empresa, el sistema de tramitación telemática (STT) asignará un número CIRCE, aunque se imponen algunas particularidades como que los datos referentes a la denominación social se sustituirán por el nombre y apellidos del empresario individual o la necesidad de consignar los datos de la empresa cliente en el caso del trabajador autónomo económicamente dependiente.

En relación con los medios de pago, se establece la obligación de declarar ciertos movimientos de capitales a partir de determinada cifra. Aunque la entrada en vigor se produjo el 30 de abril, la obligación de almacenar las copias de los documentos de identificación en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos y otras obligaciones entrarán en vigor a los dos años o un año a contar desde el día 29 de abril.

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Control de la edificación RD 410/2010, de 31 de marzo, por el que se desarrollan los requisitos exigibles a las entidades de control de calidad de la edificación y a los laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificación, para el ejercicio de su actividad (BOE 22-04-2010) Establece la norma los requisitos exigibles a las entidades de control de calidad de la edificación y a los laboratorios de ensayos, para el control de calidad de la edificación, con la finalidad de su adaptación a la Directiva de Servicios, como desarrollo reglamentario del artículo 14 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación. Introduce el concepto de declaración responsable que deben presentar estas entidades y prevé un régimen de inspección por las Comunidades Autónomas competentes sobre los requisitos definidos a que deben someterse para acreditar el principio de calidad de sus servicios. Además, se habilita su inscripción en el Registro General del Código Técnico de la Edificación.

Desarrollos de la Ley del Cine RD 490/2010, de 23 de abril, por el que se modifica el RD 2062/2008, de 12 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del cine (BOE 11-05-2010) La principal novedad que incorpora esta norma radica en la nueva clasificación de películas por grupos de edad del público. Además, modifica la regulación de las ayudas. Impone nuevos criterios para la concesión de ayudas para la amortización de largometrajes que reflejen la recepción de la película a través de Internet u otros sistemas basados en la demanda del espectador. Para su adecuación a la Directiva de Servicios, se sustituye la aportación de documento público, como medio acreditativo de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones, por la de una declaración responsable.

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Referencias de interés RD 437/2010, de 9 de abril, por el que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico (BOE 21-04-2010) RD 486/2010, de 23 de abril, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a radiaciones ópticas artificiales (BOE 24-04-2010) RD 455/2010, de 16 de abril, por el que se modifica el RD 1457/1986, de 10 de enero, por el que se regulan la actividad industrial y la prestación de servicios en los talleres de reparación de vehículos automóviles, de sus equipos y componentes (BOE 29-04-2010) RD 448/2010, de 16 de abril, por el que se determina el ámbito territorial y material del Instituto de Medicina Legal de Órganos con Jurisdicción Estatal (BOE 06-05-2010) RD 494/2010, de 30 de abril, por el que se modifica el RD 1370/2008, de 1 de agosto, que desarrolla la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno (BOE 06-05-2010) Orden TIN/1162/2010, de 4 de mayo, por la que se dictan normas para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 3/2010, de 10 de marzo, por la que se aprueban medidas urgentes para paliar los daños producidos por los incendios forestales y otras catástrofes naturales ocurridos en varias Comunidades Autónomas (BOE 07-05-2010) Orden ITC/1142/2010, de 29 de abril, por la que se desarrolla el Reglamento regulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicación, aprobado por el RD 244/2010, de 5 de marzo (BOE 05-05-2010) Orden TIN/1071/2010, de 27 de abril, sobre los requisitos y datos que deben reunir las comunicaciones de apertura o de reanudación de actividades en los centros de trabajo (BOE 01-05-2010) Resolución de 6 de abril de 2010, de la Presidencia de la CNC, por la que se modifica la Resolución de 23 de abril de 2008, por la que se regula el procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de la tasa prevista en el artículo 23 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (BOE 16-04-2010) Resolución de 13 de abril de 2010, de la Secretaría de Estado de la SS, por la que se establecen las actuaciones de control y verificación de las compensaciones en los documentos de cotización por pago delegado de la prestación de incapacidad temporal realizadas por las empresas y, en su caso, su ulterior reclamación (BOE 22-04-2010) Resoluciones de 30 de diciembre de 2009 y de 12 de marzo de 2010 sobre expedición de órdenes de pago a justificar (BOE 26 y 30-04-2010) Resolución de 6 de abril de 2010, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se regula el procedimiento de consulta, a través de Internet, de apoderados para la constitución de garantías en la Caja General de Depósitos (BOE 06-05-2010) Resolución de 22 de abril de 2010, de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos (BOE 05-05-2010) Resolución de 14 de abril de 2010, de la Subsecretaría, por la que se aprueba la actualización de la Carta de servicios de la Mutualidad General Judicial (BOE 03-05-2010) Resolución de 22 de marzo de 2010, de la Dirección General de Transporte Terrestre, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros por ferrocarril (BOE 01-05-2010) Resolución de 22 de abril de 2010, de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, por la que se actualizan las consignaciones económicas para la alimentación de los internos (BOE 01-05-2010) Circular 1/2010, de 25 de marzo, de la Comisión Nacional de Energía, por la que se regulan los procedimientos de constitución, gestión y reparto del fondo de pagos compensatorios del mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte (BOE 11-05-2010)

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Comunitario Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Servicios de comunicación audiovisual Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (DOUEL 15-04-2010)

Ampliación del programa Progress Decisiones 283 y 284/2010/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de marzo de 2010, sobre el programa comunitario Progress (DOUEL 07-04-2010) Se establece el Instrumento europeo de microfinanciación Progress a fin de proporcionar recursos de la Unión Europea para: personas que han perdido o se encuentran en riesgo de perder su puesto de trabajo o tienen dificultades para reincorporarse al mercado laboral, además de aquellas que corren riesgo de exclusión social, y microempresas, especialmente las de la economía social. Se acogen como acciones subvencionables aquellas que vayan enfocadas a garantías e instrumentos de riesgo compartido; instrumentos de patrimonio; títulos de crédito, y medidas de apoyo, concretamente actividades de comunicación, supervisión, control, auditoría y evaluación directamente necesarias para la puesta en práctica eficaz y eficiente de la Decisión y para el logro de sus objetivos.

Referencias de interés La Directiva, que supone la modernización de la anterior, conocida como «televisión sin fronteras», sigue el principio del país de origen, de modo que un único Estado miembro tenga jurisdicción sobre un prestador del servicio de comunicación audiovisual. La obligación del Estado miembro de origen de asegurar que las emisiones son conformes con la legislación nacional es suficiente para garantizar la libre circulación de las emisiones sin control secundario, aunque el Estado de recepción puede excepcionalmente suspender la retransmisión. Especial mención merece la protección que otorga a la accesibilidad de los servicios de comunicación audiovisual para discapacitados, ancianos y menores. Por otro lado, establece que quienes gocen de derechos exclusivos de radiodifusión televisiva sobre un acontecimiento de gran interés público concedan a otros organismos de radiodifusión televisiva el derecho a utilizar extractos para su emisión en informativos. Asimismo, regula de forma más atenuada los servicios de comunicación audiovisual a petición y somete la publicidad y la televenta a normas mínimas: un límite del 20% de anuncios por hora; restricciones a los anuncios de bebidas alcohólicas y prohibición de los de cigarrillos o medicamentos…

Decisión 2010/196/UE, Euratom del Consejo, de 16 de marzo de 2010, relativa a la asignación de servicios de intermediación financiera medidos indirectamente para la determinación de la renta nacional bruta utilizada a efectos del presupuesto de la UE y sus recursos propios (DOUEL 07-04-2010) Directiva 2010/26/UE de la Comisión, de 31 de marzo de 2010, por la que se modifica la Directiva 97/68/CE relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre medidas contra la emisión de gases y partículas contaminantes procedentes de los motores de combustión interna que se instalen en las máquinas móviles no de carretera (DOUEL 01-04-2010) Decisiones 200 a 204/2010/200/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2010, relativas a la movilización del Fondo Europeo de Adaptación a la Globalización (DOUEL 08-04-2010) Decisión 2010/205/UE de la Comisión, de 31 de marzo de 2010, sobre el cuestionario de notificación del registro de emisiones y transferencias de contaminantes (DOUEL 08-04-2010) Decisión 2010/212/PESC del Consejo, de 29 de marzo de 2010, relativa a la posición de la UE en la Conferencia de las Partes del año 2010 encargada del examen del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares (DOUEL 10-04-2010) Decisión 2010/216/UE de la Comisión, de 14 de abril de 2010, por la que se modifica la Directiva 2009/42/CE sobre la relación estadística del transporte marítimo de mercancías y pasajeros (DOUEL 15-04-2010) Reglamento (UE) 275/2010 de la Comisión, de 30 de marzo de 2010, por el que se aplica el Reglamento (CE) 295/2008 en lo relativo a los criterios de evaluación de la calidad de las estadísticas estructurales de las empresas (DOUEL 01-042010) Reglamentos (UE) 357 y 358/2010 de la Comisión, de 23 de abril de 2010, sobre aplicación de las normas básicas comunes de seguridad aérea (DOUEL 27-042010) Reglamento (UE) 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (DOUEL 23-04-2010)

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Fiscal Autor: CISS Tel.: 902 250 500 clientes@ciss.es www.ciss.es

Se aprueba la reducción de los Módulos 2009 para determinadas actividades Mediante la Orden EHA/1059/2010, de 28 de abril, se reducen los índices de rendimiento neto aplicables en el periodo impositivo 2009 en el método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para las actividades agrícolas y ganaderas afectadas por diversas circunstancias excepcionales y los módulos del régimen especial simplificado del IVA para actuaciones de renovación o reparación de viviendas particulares. En el ámbito del IRPF, la Orden detalla los índices de rendimiento neto para 2009 de diversas actividades agrícolas y ganaderas desarrolladas en diferentes ámbitos territoriales en los que se han producido circunstancias excepcionales. En materia de IVA, la rebaja al 8% del tipo impositivo, aplicable en las actividades de renovación o reparación de viviendas particulares, da lugar a la rebaja de los módulos aplicables en las actividades que se relacionan, mediante una tabla única que incorpora la reducción de tipos distribuida a lo largo de todo el año. Hasta el 30 de junio, un 7% (con incremento de las prestaciones a las que puede aplicarse el tipo reducido) y un 8% desde el 1 de julio. Para los siguientes epígrafes se modifica la cuantía de los módulos aplicable al cálculo de la cuota devengada por operaciones corrientes, así como los porcentajes para el cálculo de las cuotas trimestrales: Instalaciones y montajes (504.1). Instalaciones de fontanería, calor y aire acondicionado (504.2 y 3). Instalación de cocinas, sistemas de telefonía y ascensores (504.4, 5, 6, 7 y 8). Revestimientos, solados y pavimentos (505.1, 2, 3 y 4). Carpintería y cerrajería (505.5). Pintura (505.6). Trabajos en yeso y escayola, y decoración de edificios (505.7). Los titulares de estas actividades deberán calcular al finalizar el año, al cesar en la actividad o al finalizar la temporada, el promedio de módulos de todo el periodo en que hayan ejercido la actividad en 2010.

Referencias de interés Medidas fiscales urgentes Orden INT/865/2010, de 7 de abril (BOE 09-04-2010) Se amplía el ámbito de aplicación de la Ley 3/2010, de 10 de marzo, por la que se aprueban medidas urgentes para paliar los daños producidos por los incendios forestales y otras catástrofes naturales ocurridas en varias Comunidades Autónomas y Orden INT/997/2010, de 19 de abril (BOE 24-04-2010) por la que se modifica la Orden INT/865/2010 Materias afectadas: IAE, IBI, IRPF, Sociedades y tasas estatales

Sociedades RD Ley 5/2010, de 31 de marzo (BOE 0104-2010) Se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal Resolución de 6 de abril de 2010 (BOE 07-04-2010) Dirección General de los Registros y del Notariado Se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada Comunidad Autónoma

IVA RD Ley 6/2010, de 9 de abril (BOE 13-04-2010) De medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo Materias afectadas: IGIC, Sociedades y tasas estatales

Impuestos Especiales

Hacienda podrá investigar movimientos bancarios de más de 1.000 euros Mediante la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (BOE 29-04-2010) se incorpora la Directiva que obliga a las entidades financieras y otros sujetos, como los abogados, a identificar a sus clientes, detectar y comunicar operaciones sospechosas de servir para blanquear dinero. El umbral a partir del cual podrán ser investigadas las transacciones bancarias fue rebajado en el Congreso a 1.000 euros, rechazando la elevación hasta 3.000 que había sido introducida en la Comisión de Economía y Hacienda del Senado.

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Orden EHA/993/2010, de 21 de abril (BOE 23-04-2010) Se establece el procedimiento para la devolución parcial de las cuotas del Impuesto sobre Hidrocarburos soportadas por los agricultores y ganaderos

Gestión Tributaria RD 368/2010, de 26 de marzo (BOE 16-04-2010) Se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de las empresas individuales mediante el sistema de tramitación telemática

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Sentencias Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Contencioso-Administrativo Incompatibilidad del ejercicio de cargo judicial (LA LEY 4121/2010) TS Secc. 8.ª 8 de febrero de 2010

El TS confirma acuerdo del CGPJ que deniega la compatibilidad de cargo judicial con el de de presidente de la Fundación Caja Rural de Córdoba.

Euroorden y solicitud de extradición (LA LEY 3198/2010) TS Secc. 6.ª 23 de febrero de 2010

El TS confirma acuerdo del Consejo de Ministros que dispuso dar prioridad a la solicitud de extradición del recurrente sobre la orden europea de detención y entrega solicitada por otro Estado.

Adopción de hermanos sin comunicarlo a parientes cercanos (LA LEY 185386/2009) TSJ Cataluña Secc. 4.ª 29 de junio de 2009

El TSJ confirma la denegación de la indemnización reclamada por daños morales derivados de la tramitación de expedientes de adopción de varios hermanos sin comunicarlo a parientes cercanos, causando la disgregación familiar.

Jubilación parcial del personal de los servicios de salud (LA LEY 5416/2010) TS Secc. 7.ª 9 de febrero de 2010

El TS confirma la Sentencia que reconoce a personal estatutario de servicios de salud el derecho a la jubilación voluntaria parcial sin que sea preciso en todos los casos un plan de ordenación de recursos humanos.

Anulación en el Plan sobre emisión de gases de efecto invernadero (LA LEY 6974/2010) TS Secc. 5.ª 4 de marzo de 2010

El TS anula varios puntos del Real Decreto 1370/2006, por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012.

Imposible rehabilitación de un guardia civil (LA LEY 12479/2010) TS Secc. 7.ª 3 de febrero de 2010

El TS confirma acuerdo del Consejo de Ministros por el que se impone sanción de separación del servicio a un guardia civil.

Doctrina sobre el cierre de local arrendado como causa de resolución del contrato STS 1.ª de 24 de febrero de 2010 (LA LEY 3084/2010) En un supuesto en que los arrendadores ejercitaron acción de resolución del contrato de arrendamiento de local de negocio fundando su pretensión en el cierre del local durante más de seis meses, que entendían producido por la variación de la actividad comercial fabril desarrollada y su conversión en almacén, la Sentencia de la Audiencia Provincial confirmó la de primera instancia, rechazando la causa de resolución por considerar que los motivos del cese de la explotación no derivaban de la voluntad del arrendatario, de modo que la variación de destino del inmueble arrendado se produjo por hechos ajenos a su voluntad. El Supremo declara, en cambio, que no existió justa causa en el cierre, pues las situaciones contempladas por la Sentencia recurrida, concernientes a la crisis de la empresa y la concesión de la licencia municipal, además de la comprobación de medidas correctoras para evitar la transmisión de ruidos molestos y vibraciones a viviendas colindantes, deben asumirse por el arrendatario al ubicarse en su espacio de actuación y no cabe considerarlas causas apartadas o superiores a su voluntad. También declara doctrina jurisprudencial que la transformación de un local de negocio en almacén o depósito constituye el cierre de aquél.

Es imposible la rehabilitación en la condición de guardia civil de quien ha sido separado del servicio por motivos disciplinarios.

grama de Actuación Integrada Benicassim Golf, aprobados definitivamente por acuerdo municipal, mientras se sustancia el proceso principal.

Indebida exclusión en proceso selectivo de agentes forestales

Tala sin licencia

(LA LEY 8820/2010) TS Secc. 7.ª 8 de marzo de 2010

(LA LEY 8796/2010) TS Secc. 5.ª 3 de febrero de 2010

El TS reconoce el derecho del recurrente a que se le tenga por apto en el primer ejercicio de la fase de oposición de proceso selectivo convocado para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Técnicos, Grupo D, Escala Agentes Forestales, tras haber sido excluido por tener un índice de masa corporal superior al fijado por el tribunal calificador con posterioridad a efectuarse el examen médico.

El TS anula la sanción impuesta por tala de árboles sin autorización administrativa, por haber caducado el expediente sancionador, dejando sin efecto la medida de restitución de las fincas a su situación forestal originaria así como la inscripción de tal obligación en el Registro de la Propiedad. La caducidad del expediente sancionador por tala sin licencia conlleva no sólo la nulidad de la multa impuesta, sino también de la orden de repoblación del arbolado

Suspensión del Programa de Actuación Integrada Benicasim Golf

Caso Mari Luz

(LA LEY 8808/2010) TS Secc. 5.ª 9 de febrero de 2010

(LA LEY 8841/2010) AN Secc. 3.ª 8 de abril de 2010

El TS ordena, por riesgo de insuficiencia de recursos hídricos, la suspensión cautelar de la ejecutividad del Plan Parcial de Mejora, Proyecto de Urbanización y Pro-

La AN confirma la sanción de seis meses de suspensión de empleo y sueldo impuesta a la secretaria judicial por el retraso en la tramitación de una ejecutoria penal.

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Sentencias

Sanción por realizar contratos después de presentar un ERE

ción del proceso selectivo en la Administración sanitaria.

(LA LEY 268572/2009) TSJ Cataluña Secc. 2.ª 22 de octubre de 2009

El TSJ confirma la sanción impuesta a una empresa por celebrar contratos de puesta a disposición, a través de ETT, después de practicar un expediente de regulación de empleo (ERE).

Inviolabilidad del domicilio (LA LEY 284905/2009) TSJ Madrid Secc. 9.ª 30 de dic. de 2009

El TSJ declara que la entrada en una vivienda ilegal de la Cañada Real vulneró el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, condenando al Ayuntamiento de Madrid a indemnizar a los interesados por los daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia.

Civil Indemnización de unos padres a su hijo herido al manipular petardos (LA LEY 3990/2010) TS 23 de febrero de 2010

Desahucio por precario

En una reclamación de indemnización de daños y perjuicios sufridos por el hijo debido a la explosión de unos petardos cuando tenía 11 años de edad, el TS redistribuye la indemnización entre el demandado (60%) y los padres del menor y el propio menor (40%).

(LA LEY 3984/2010) TS 18 de enero de 2010

(LA LEY 12350/2010) JCA 5 de febrero de 2010

El JCA n.º 2 de Madrid anula la multa impuesta a una conductora por no obedecer la señal de alto de un agente al quedar en entredicho la versión de éste tras probar que en el momento de los hechos su vehículo se hallaba parado en un atasco.

Retraso en la realización de una cesárea (LA LEY 6963/2010) TS Secc. 4.ª 9 de marzo de 2010

El TS estima la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el retraso en la realización de una cesárea, lo que provocó el nacimiento de un niño con retraso mental y epilepsia.

Precio de medicamentos (LA LEY 6955/2010) TS Secc. 4.ª 9 de marzo de 2010

El TS declara la nulidad del Real Decreto 1338/2006, por el que se desarrollan determinados aspectos del artículo 93 de la Ley 29/2006, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios en el marco del sistema de precios de referencia.

Anulación del proceso selectivo en la Administración sanitaria (LA LEY 6937/2010) TS Secc. 4.ª 10 de marzo de 2010

El TS declara haber lugar a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración y el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la anula-

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El TS fija criterios jurisprudenciales para facilitar la decisión de los diferentes casos de desahucio por precario que pueden plantearse respecto a la vivienda familiar.

Improcedencia del retracto arrendaticio Distribución de la carga hipotecaria de un complejo turístico (LA LEY 7043/2010) JM Las Palmas 1 de febrero de 2010

Anulación de multa de tráfico

formulada por la entidad concursada en ejercicio de acción declarativa de distribución de carga hipotecaria y acuerda la distribución de la carga hipotecaria que recae sobre el complejo turístico explotado por la actora entre los diversos bungalows que lo componen.

El JM n.º 2 de Las Palmas estima parcialmente la demanda de incidente concursal

(LA LEY 174075/2009) AP Barcelona Secc. 13.ª 2 de junio de 2009

La AP desestima la acción de retracto de la vivienda arrendada en caso de adjudicación de la misma en pago de unas participaciones sociales.

Reclamación de compensatoria en el juicio de divorcio tras haber pactado pensión de alimentos en el procedimiento de separación STS 1.ª Secc. 4.ª de 9 de febrero de 2010 (LA LEY 1535/2010) El Tribunal Supremo anula la Sentencia de apelación y confirma la de primera instancia que había declarado haber lugar al divorcio, la extinción de la pensión por alimentos y la existencia de la pensión compensatoria en un supuesto en que se había acordado, en la sentencia de separación, una pensión de alimentos a la esposa a la vez que ésta desistía de la solicitud de pensión compensatoria, sin perjuicio de reservarse su derecho en un ulterior procedimiento. Cuando, dos años después, el marido interpuso demanda de divorcio y pidió la extinción de la pensión de alimentos, la esposa formuló reconvención en la que solicitó la conversión de la pensión alimenticia en compensatoria, de acuerdo con la reserva efectuada en la separación. Contra el criterio de la Audiencia, que había excluido la pensión compensatoria, el Supremo establece que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria.

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Nulidad del acuerdo de la comunidad de propietarios (LA LEY 255533/2009) AP León Secc. 1.ª 13 de noviembre de 2009

La AP declara la nulidad del acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios demandada en junta general sobre la instalación de llavines en las botoneras del ascensor.

Autorización unánime de la junta de propietarios (LA LEY 3985/2010) TS 17 de febrero de 2010

El TS establece que la realización de obras que afectan a los forjados del edificio requiere la autorización unánime de la junta de propietarios.

Indemnización del lucro cesante a las víctimas de accidentes de circulación (LA LEY 12521/2010) TS 25 de marzo de 2010

El TS establece la indemnización del lucro cesante por disminución de ingresos de las víctimas de accidentes de circulación en situación de incapacidad permanente.

Lesiones al salir de un polideportivo municipal (LA LEY 326342/2008) AP Barcelona Secc. 4.ª 24 de oct. de 2008

La AP revoca la Sentencia apelada y desestima la demanda interpuesta por la actora contra un ayuntamiento y su aseguradora en reclamación de indemnización por los daños sufridos como consecuencia de una caída al suelo tras ser arrollada por un niño cuando se disponía a salir de un polideportivo municipal.

Deber de información del banco en relación con la quiebra del emisor de bonos (LA LEY 3074/2010) JPI Valencia 8 de enero de 2010

El JPI n.º 11 de Valencia desestima la demanda formulada contra una entidad bancaria comercializadora de bonos Lehman en reclamación de una indemnización por incumplimiento de los deberes de información, diligencia y lealtad asumidos en el marco de un contrato de gestión de inversión.

Imposible declaración de caducidad de un procedimiento sancionador STS 3.ª Secc. 6.ª de 23 de febrero de 2010 (LA LEY 3193/2010) Según el Supremo, la Administración no puede declarar la caducidad de un procedimiento sancionador cuando previamente ha dictado resolución expresa pues un mismo procedimiento administrativo no puede concluir dos veces. En el caso, la recurrente en casación había presentado recurso contencioso-administrativo contra resolución sancionadora de la AEPD, sosteniendo que había recaído en un procedimiento administrativo sancionador caducado por transcurso del plazo máximo de seis meses. Estando el proceso pendiente, el director de la AEPD dictó una nueva resolución por la que declaró la caducidad del procedimiento administrativo en que había recaído la resolución impugnada y el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada fue desestimado por pérdida sobrevenida de objeto. El Supremo declara la nulidad de esta resolución, considerando que no puede compartirse el criterio del órgano a quo cuando afirma que el hecho de que haya ya recaído resolución expresa no impide que se declare la caducidad del procedimiento administrativo. La Administración sólo tiene limitadas sus potestades de revisión de los actos administrativos en el supuesto de que éstos sean favorables al particular y no cuando, como es el caso, son desfavorables o de gravamen.

indemnización por los daños sufridos por la actora como consecuencia de un tratamiento oncológico inadecuado.

la publicación de un artículo de opinión en el que se alude al manejo de armas por el partido con fines delictivos.

Pensión de viudedad a parejas de hecho

Improcedente compensación de deudas con la fianza

(LA LEY 264415/2009) TSJ Madrid Secc. 3.ª 19 de oct. de 2009

El TSJ, que declara el derecho a la pensión de viudedad reclamada, interpreta el requisito de que «el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes» a efectos de concederla.

(LA LEY 174056/2009) AP Barcelona Secc. 13.ª 26 de mayo de 2009

(LA LEY 271716/2009) AP Girona Secc. 2.ª 13 de octubre de 2009

La AP estima la demanda de resolución de contrato de subarriendo de vivienda por impago de rentas y condena a la demandada a abonar la cantidad adeudada, estimando que no procede la compensación de las rentas adeudadas con la cantidad entregada en concepto de aval y fianza.

La AP establece un sistema de custodia compartida del hijo común sin necesidad de informe favorable del ministerio fiscal y fija la nueva cuantía de la pensión de alimentos que debe satisfacer por el padre.

Admitida la impugnación de sentencia apelada respecto a un pronunciamiento que no fue objeto del recurso de apelación

Custodia compartida

Indemnización por un tratamiento oncológico inadecuado

Intromisión ilegítima en el honor de ERC

(LA LEY 290306/2009) AP Barcelona Secc. 14.ª 23 de dic. de 2009

(LA LEY 297342/2009) AP Barcelona Secc. 19.ª 16 de octubre de 2009

La AP estima la demanda formulada contra la aseguradora de una doctora y de un centro oncológico en reclamación de una

La AP confirma la condena a un periodista por intromisión ilegítima en el honor de Esquerra Republicana de Catalunya por

(LA LEY 3976/2010) TS 13 de enero de 2010

El TS declara haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la demandante, anula la Sentencia de apelación y ordena la reposición de las actuaciones al momento an-

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Sentencias

terior a dictarse dicha sentencia, con el fin de que la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia resolviendo las cuestiones planteadas en un supuesto en que el Juzgado estimó parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta contra la depositaria por incumplimiento del contrato y desestimó la ampliación de demanda dirigida contra su aseguradora y la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la demandante y condenó también a la aseguradora, pero desestimó la impugnación de la Sentencia respecto a aquellos pedimentos de la demanda dirigida contra la depositaria que habían sido desestimados en primera instancia.

Penal Lesiones preterintencionales (LA LEY 178792/2009) AP Barcelona Secc. 6.ª 1 de junio de 2009

La AP condena a un acusado, que se abalanzó a la carrera sobre la víctima produciendo, como resultado no abarcado por el dolo, la fractura de su pierna, por un delito de lesiones imprudentes en concurso con falta de malos tratos, con atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, y un delito de desobediencia grave, absolviendo al otro acusado por falta de lesiones al apreciar legítima defensa.

Utilización de poder falso (LA LEY 269632/2009) AP Barcelona Secc. 8.ª 13 de octubre de 2009

La AP condena por delitos de uso de documento falso en concurso con estafa agravada y absolutoria por delito de falsedad en documento público, por la utilización de poder falso otorgado ante el cónsul de España en Milán que posibilita la venta de una finca por el acusado en nombre de sus legítimos titulares registrales.

Inapreciado error de prohibición por razones culturales en violación de esposa (LA LEY 5323/2010) TS 8 de enero de 2010

El TS revoca el fallo de la AP Cádiz que condenó a los acusados (padres y esposo de la víctima) por delitos de amenazas, coacciones y agresión sexual, en el sentido de condenar, además, por delitos de maltrato doméstico y lesiones en el ámbito familiar. Excluye la circunstancia agravan-

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te de parentesco en todas las condenas y el subtipo agravado por actuación conjunta del art. 180.2 CP respecto a la condena de la madre como cooperadora en la agresión sexual.

lificar los hechos como constitutivos de asesinato alevoso con atenuante simple de embriaguez.

Trabajo como atenuante analógica

(LA LEY 228657/2009) AP Barcelona Secc. 5.ª 13 de oct. de 2009

(LA LEY 281308/2009) AP Madrid Secc. 17.ª 2 de diciembre de 2009

La AP absuelve al acusado de dos delitos intentados de agresión sexual con agravante de reincidencia y lo condena por dos faltas de vejaciones injustas, por haberse masturbado en presencia de dos víctimas.

La AP reduce la pena a un emigrante irregular por un delito continuado de falsedad en documento oficial al no apreciar la continuidad delictiva y estimar la concurrencia de la atenuante analógica de ejercicio del derecho al trabajo.

Masturbación en presencia de dos víctimas

Atropello voluntario de un peatón

Difusión de imágenes íntimas de una menor

(LA LEY 299719/2009) AP Tarragona Secc. 2.ª 18 de dic. de 2009

(LA LEY 247020/2009) AP Valencia Secc. 5.ª 10 de sept. de 2009

La AP revoca la Sentencia que condenó a una menor por un delito de homicidio con la atenuante muy cualificada de embriaguez (por el atropello voluntario de un peatón al dar un volantazo al vehículo de modo súbito e inopinado desde su posición de copiloto) en el sentido de ca-

La AP confirma la condena por delito contra la integridad moral y falta de injurias por la difusión de imágenes íntimas de una menor entre sus compañeros de colegio con la finalidad de humillarla y causando un grave daño a su dignidad.

Responsabilidad principal de la autoaseguradora en el pago de prestación STS 4.ª Secc. 6.ª de 20 de enero de 2010 (LA LEY 1666/2010) El Supremo declara que, de la prestación por incapacidad temporal, responde con carácter principal la empresa y es responsable subsidiario el INSS en una controversia sobre si la finalización del convenio de colaboración voluntaria entre la empresa y el INSS, por el que la empresa se convierte en autoaseguradora de las contingencias por incapacidad temporal, conlleva la extinción de sus obligaciones con relación al pago de las contingencias causadas durante la vigencia del convenio rescindido a su instancia. La Sala considera que la obligación de la empresa colaboradora subsistía, aunque se rescindiera el concierto, hasta que el derecho al cobro del subsidio se extinguiera por causa legal, aplicando por analogía la doctrina dictada en supuestos de hecho semejantes, como los de sucesión de mutuas aseguradoras y aquellos otros en los que, por extinguirse el contrato de trabajo que unía a la autoaseguradora con su empleado, se suscitó si subsistía el deber de continuar pagando el subsidio, cuestión resuelta en el sentido de que quien aseguraba la contingencia protegida al tiempo del hecho causante de la misma continuaba obligado al pago de la prestación hasta su agotamiento por causa legal o reglamentaria, aunque en el ínterin se extinguiese el contrato de trabajo o la empresa cambiase de entidad aseguradora.

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Intrusismo profesional y estafa de un abogado

relevista a otra a la que cedió parte de su actividad.

(LA LEY 285405/2009) AP Madrid Secc. 6.ª 10 de diciembre de 2009

La AP condena por un delito de intrusismo profesional agravado por atribución pública de la condición de abogado y dos delitos de estafa a un abogado colegiado que, tras presentar un falso título, accede a la dirección de recursos humanos presentado una experiencia laboral ficticia.

Complicidad por omisión

Trabajadora acosada sexualmente (LA LEY 6846/2010) TSJ Galicia 22 de enero de 2010

El TSJ desestima el recurso contra Sentencia que declara la vulneración del derecho fundamental de la trabajadora a la dignidad e integridad física y la nulidad de su despido disciplinario, condenando a la empresa al abono de una indemnización de 4.000 euros.

(LA LEY 8730/2010) TS 11 de marzo de 2010

El TS absuelve a los dos acusados, miembros del consejo de administración, como cómplices por omisión, del delito de apropiación indebida que comete el administrador de la sociedad.

Delito de lesiones por impregnar un chupete en cocaína y heroína (LA LEY 281023/2009) AP Madrid Secc. 7.ª 13 de nov. de 2009

La AP condena por un delito de lesiones con agravantes de alevosía y parentesco y atenuante analógica de drogadicción, absolviendo por un delito de tráfico de drogas, a la madre del bebé de cinco meses que impregnó su chupete en cocaína y heroína provocándole una intoxicación aguda.

Falta de coacciones de miembros del comité de huelga

Incompetencia del orden social (LA LEY 278291/2009) TS 9 de diciembre de 2009

Huella digital de los trabajadores (LA LEY 6633/2010) TSJ Murcia 25 de enero de 2010

El TSJ confirma la validez de las decisiones empresariales referidas a la implantación de un sistema de control de acceso con huella digital. Su recogida y captación con el fin de controlar el acceso al centro de trabajo no implica vulneración de su intimidad.

Revisión salarial (LA LEY 12485/2010) TS 26 de enero de 2010

El TS confirma que el incremento salarial se calculará en función del IPC establecido para las pensiones públicas en los Presupuestos Generales del Estado.

El TS declara la incompetencia del orden social de la jurisdicción para resolver el fondo de la cuestión planteada por la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona en la organización de la sociedad, anula la Sentencia recurrida y, resolviendo el debate de suplicación, estima el recurso interpuesto por la empresa, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, sin perjuicio del derecho de las partes a solventar sus diferencias ante el orden civil de la jurisdicción.

Nulidad de cláusula incongruente con la naturaleza indefinida del contrato (LA LEY 7009/2010) TS 3 de febrero de 2010

El TS declara la nulidad del contenido de una de las cláusulas previstas en contratos de carácter indefinido por resultar incongruente con la naturaleza indefinida pactada del contrato de trabajo.

Despido improcedente por reducción del coste salarial (LA LEY 5285/2010) TSJ Navarra 20 de enero de 2010

Salarios de tramitación

La AN absuelve a los seis periodistas de Egunkaria imputados por delito de pertenencia a grupo terrorista

(LA LEY 4924/2010) TSJ Galicia 19 de enero de 2010

El TSJ estima parcialmente el recurso contra Sentencia que estima la demanda sobre despido deducida y la revoca en cuanto a la extensión de los salarios de tramitación de un trabajador que percibe ingresos como autónomo durante el proceso por despido.

Jubilación parcial El TS estima el recurso para la unificación de doctrina interpuesto en procedimiento sobre jubilación parcial, considerando que no implica incumplimiento por parte de la empresa el traspaso del

El TS confirma el derecho de los trabajadores del Grupo Sogecable afectados por el conflicto a que se les incrementen las retribuciones, percibidas en 2008, con un 2,5% desde el 1 de enero de 2009.

El TSJ desestima el recurso contra la Sentencia que declaraba la improcedencia del despido por existir un grupo ilegal de empresas. No es posible pretender el despido por eventuales dificultades de una de ellas sin atender al conjunto de la realidad empresarial integrada.

(LA LEY 8687/2010) AN Secc. 1.ª 12 de abril de 2010

(LA LEY 4132/2010) TS 25 de enero de 2010

(LA LEY 8840/2010) TS 18 de febrero de 2010

(LA LEY 295909/2009) TSJ Cataluña 3 de diciembre de 2009

Caso Egunkaria

Social

Revisión salarial

Despidos en un grupo de empresas

(LA LEY 300581/2009) AP Barcelona Secc. 6.ª 30 de dic. de 2009

La AP condena por una falta de coacciones a miembros del comité de huelga de maquinistas ferroviarios por cortar la vía e impedir la circulación de trenes durante una hora.

luta (IPT) se calcule haciendo paréntesis del tiempo previo al hecho causante de la IPT inicialmente reconocida en que ha permanecido en situación de invalidez provisional.

Revisión de la base reguladora de incapacidad permanente (LA LEY 7021/2010) TS 21 de enero de 2010

El TS rectifica doctrina al declarar el derecho a que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente abso-

El TSJ califica como improcedente el despido objetivo por la ausencia de una justificación diferente a la mera reducción del coste salarial.

Requisitos para la opción entre indemnización o readmisión (LA LEY 296052/2009) TSJ Cataluña 15 de diciembre de 2009

El TSJ Cataluña desestima el recurso de suplicación interpuesto contra Sentencia dictada por el JS n.º 11 de Barcelona que declara improcedente el despido del trabajador, entrando a analizar los requisitos para la opción entre indemnización o readmisión por parte del trabajador en supuestos de despido improcedente.

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21/05/2010 11:44:02

Libros Material cedido por Atelier Libros S.A. Tel.: 932 954 560 www.atelierlibros.es

Los hechos en el Derecho

Marina Gascón Abellán Marcial Pons 2010 220 pp. PVP: 22 e

Con el subtítulo «Bases argumentales de la prueba», este estudio resalta dos rasgos del conocimiento judicial de hechos: su naturaleza inductiva y su carácter institucionalizado, es decir, que la prueba se desarrolla en un marco institucional de reglas procesales que sustituyen los criterios propios de la libre adquisición de conocimiento por otros autorizados jurídicamente, lo que con frecuencia supone rebajar la calidad del conocimiento alcanzado.

El daño causado por el miembro indeterminado de un grupo Rodrigo Barría Díaz LA LEY 2010 604 pp. PVP: 71 e

Manual básico del sistema de la Seguridad Social Ángel R. Sanz Merino LA LEY 2010 1.328 pp. PVP: 143

Esta obra analiza el sistema de la Seguridad Social desde sus antecedentes históricos hasta la configuración actual, desde quiénes son los sujetos protegidos hasta qué prestaciones otorga, desde las formas de constitución de las relaciones jurídicas complejas hasta el análisis de la estructura de gestión, desde el estudio de su financiación hasta la disgregación de cada situación protegida y los mecanismos para superar los efectos de su actualización.

Fiscalidad de los contratos civiles y mercantiles Rafael D. Natera Hidalgo (coord.) CISS 2010 1.500 pp. PVP: 147,68 e

Los límites del deber precontractual de información Íñigo de la Maza Gazmuri Civitas 2010 413 pp. PVP: 50 e

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Esta obra contribuye a aclarar qué información deben suministrarse las partes durante la negociación de un contrato y cuál pueden callar lícitamente.

El daño causado por el miembro indeterminado de un grupo es un tema escasamente tratado por la doctrina y la jurisprudencia españolas que plantea numerosos problemas prácticos. Son los que, a la luz de las más actuales corrientes científicas sobre la materia, se abordan en esta obra, cuyo autor manifiesta su apoyo a la condena de todos los integrantes del grupo en forma solidaria por el daño causado por uno de ellos.

Esta obra ofrece una valoración sustantiva, civil, mercantil y fiscal de cada figura contractual, que se presenta en tres partes diferenciadas: fundamentos, tratamiento fiscal y formularios (también se encuentran en el CD-ROM).

Prontuario protección de datos Jordi Verdaguer López y M.ª Antonia Bergas Jané CISS 2010 480 pp. PVP: 37,44 e

Esta segunda edición recoge, en un volumen con formato de bolsillo, las principales instituciones jurídicas y toda la normativa en materia de protección de datos de carácter personal, presentada a través de cuadros y esquemas.

iuris junio 2010

21/05/2010 11:44:03

Limitaciones estatutarias al número máximo de votos en las sociedades cotizadas Guillermo Guerra Martín LA LEY 2010 188 pp. PVP: 18 e

Este trabajo defiende una nueva concepción de la limitación estatutaria al número máximo de votos en las sociedades cotizadas como una medida de protección de los accionistas minoritarios que evita que se pueda adquirir un control de facto de la sociedad sin formularse una opa, favoreciendo además el acceso al consejo de los accionistas significativos, sin que por tanto pueda considerarse una medida de blindaje de los administradores.

Todo extinción del contrato de trabajo

Ignacio Albiol Montesinos y otros CISS 2010 842 pp. PVP: 94,12 e

El objeto de este libro es exponer la problemática de cada una de las causas de extinción del contrato de trabajo, tanto en la relación laboral común como en las relaciones laborales especiales, con capítulos dedicados a la eventual intervención del FOGASA, la consideración de la extinción del contrato de trabajo desde la perspectiva de la Seguridad Social, las cuestiones procesales que se pueden plantear y sus implicaciones fiscales. CISS también edita Todo contratación laboral.

Sistema jurídico de la Unión Europea

Ricardo Alonso García Civitas 2010 361 pp. PVP: 29 e

Esta segunda edición, revisada y adaptada al Tratado de Lisboa, hace un repaso a la naturaleza y evolución de la integración europea, la distribución del poder decisorio, sus fuentes de Derecho, la interacción con los ordenamientos jurídicos nacionales y la protección de los derechos fundamentales.

Nuevas aportaciones sobre Derecho de marcas y Derecho concursal M.ª Teresa Ortuño Baeza Marcial Pons 2010 240 pp. PVP: 27 e

Esta obra aborda las modificaciones que en los últimos años han afectado al régimen jurídico del contrato de licencia de marca desde la aprobación de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas. Y, por otra parte, analiza la incidencia que sobre el régimen de la extinción del contrato ha tenido la aprobación de la Ley Concursal.

Igualdad y Constitución Española M.ª Luisa Balaguer Callejón Tecnos 2010 245 pp. PVP: 15 e

Esta obra aborda el derecho a la igualdad desde el análisis del art. 14 CE y en relación con los diferentes grupos sociales, en su primera parte, y con la distribución territorial del Estado y las recientes reformas estatutarias, en la segunda. También se analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dictada en aplicación del art. 14 CE, con una especial consideración hacia el trato derivado del género.

Manual práctico de Derecho de extranjería

Eduardo Ortega Martín LA LEY 2010 956 pp. PVP: 99 e

La cuarta edición de esta obra, adaptada a la LO 2/2009, modificadora de la Ley de Extranjería, y a la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo, se ocupa de numerosísimas novedades, como las detenciones de los extranjeros y la tan debatida Circular 1/2010, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras; la duración del internamiento de los extranjeros tras la Directiva de Retorno, y la acogida por España de presos procedentes de Guantánamo.

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21/05/2010 11:44:07

Agenda Autor: Redacción iuris

Conferencia internacional sobre justicia restaurativa La sexta Conferencia sobre justicia restaurativa hará balance del desarrollo de esta práctica, analizará el rol de los operadores jurídicos implicados (juez, fiscal, policía y mediador) y dará a conocer métodos y experiencias aplicados en distintos países.

Más información Foro Europeo para la Justicia Restaurativa Hooverplein 10 3000 Leuven (Bélgica) Tel.: 0032 16 32 54 29

E-mail: info@euforumrj.org Web: www.euforumrj.org Inscripción: 240 e Celebración: 17 al 19 de junio (Bilbao)

Premios para tesis doctorales Premios del Congreso de los Diputados El Congreso de los Diputados convoca seis Premios, uno de ellos en el ámbito del Derecho, para tesis doctorales leídas y calificadas de sobresaliente cum laude entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009.

Más información Dirección de Estudios, Análisis y Publicaciones Registro de la Secretaría Floridablanca, s/n, 2.º 28071 Madrid

Tel: 91 390 60 00 E-mail: webmaster@congreso.es Dotación: 13.440 e Plazo: 30 de junio

Jornadas sobre prevención de riesgos laborales Las III Jornadas andaluzas sobre abogacía, dirección de recursos humanos y prevención de riesgos laborales se centrarán en aspectos jurídicos como la dimensión constitucional de la prevención de los riesgos en el trabajo y el Derecho administrativo sancionador en esta materia.

Más información Asociación Nacional de Abogados Laboralistas San Bernardo, 20, 1.º 28015 Madrid Tel.: 902 10 19 84 E-mail: mplesescu@bores-abogados.com Web: www.asnala.es Inscripción: 160 e Celebración: 1 al 3 de julio (Bilbao)

Premios de la Real Academia de Doctores de España Pueden optar a estos Premios los doctores de nacionalidad española que hayan leído tesis calificadas cum laude del 1 de julio de 2009 al 30 de junio de 2010.

Más información Real Academia de Doctores de España San Bernardo, 49 28015 Madrid

Tel: 91 531 95 22 E-mail: rad@radoctores.es Dotación: 1.500 e Plazo: 30 de junio

Congreso de responsabilidad civil Este Congreso ofrecerá ocho ponencias, dedicadas, entre otras cuestiones, a la responsabilidad civil de directivos y administradores sociales, la responsabilidad en lugares de ocio o en cirugía estética, así como a la última doctrina del TS sobre lucro cesante futuro.

Más información Ilustre Colegio de Abogados de Baleares Rambla dels Ducs de Palma de Mallorca, 10 07003 Palma de Mallorca Tel.: 971 71 42 25 Ext. 1030 / 630 39 21 01

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E-mail: rc.comision@icaib.org Web: www.icaib.org Inscripción: 150 e Celebración: 10 al 12 de junio (Ibiza)

Congreso internacional sobre Derecho y nuevas tecnologías Este Congreso tiene como objetivo la reflexión jurídica multidisciplinar sobre los retos que al Derecho le plantean los avances de las nuevas tecnologías.

Más información Universidad de Deusto Avda. Universidades, 24 48007 Bilbao Tel.: 944 13 94 12 E-mail: comunicación@der.deusto.es Web: www.deusto.es Inscripción: 100 e Celebración: 1 al 3 de julio (Bilbao)

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Herramientas

Propuesta de plantilla de hoja de encargo profesional Gestión pp. 30-33 Clientes sí, clientes morosos no

Espacio para logo o imagen corporativa

@ Datos de contacto del cliente y medio utilizado para el envío de la hoja de encargo

Fecha y lugar

Titular Descripción breve o titular del asunto

1 Introducción Líneas de cortesía que resuman la relación mantenida hasta la fecha con el cliente y lo que representa para el despacho prestarle sus servicios si finalmente acepta la propuesta.

2 Presentación del asunto Incluiremos un resumen del asunto que presenta el cliente indicando todas las particularidades y los servicios que se solicitan, y controlando que estén claramente especificadas todas las características que lo diferencian de otros asuntos similares que haya realizado el despacho.

3 Presentación del despacho Acto seguido presentaremos el despacho, la forma de trabajar, el equipo que lo compone y los valores que inspiran a la firma. Conviene resaltar la experiencia y el saber hacer del despacho en el área de la que se solicitan los servicios: presentar asuntos anteriores y la actuación del despacho en ellos, sentencias favorables, premios o menciones que haya recibido la firma en esas materias, etc. Todos ellos son aspectos que reforzarán la confianza del cliente en nuestro trabajo.

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Herramientas

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4 Forma de trabajo A continuación, detallaremos la forma de trabajo que seguirá el despacho, indicando el tiempo que llevará, las fases, si es que existen varias, las actividades que se realizarán en cada una de esas fases, las personas del despacho que se asignarán al asunto, el seguimiento que se dará y la comunicación que mantendrá el despacho con el cliente para mantenerlo informado.

5 Honorarios y provisión de fondos Este apartado, junto con el siguiente, son los más importantes de la hoja de encargo en el tema que nos ocupa. Supondrá, de una parte, la garantía de cobro para el despacho y, de otra, la prueba para justificar nuestra reclamación cuando el pago no se efectúe conforme a lo que aquí se acuerda.

6 Forma de pago Para comodidad del cliente, es conveniente incluir en la hoja de encargo los datos bancarios u otros datos que especifiquen cómo puede realizar el pago que se describe en el apartado anterior. Como recordatorio, se pueden volver a listar los distintos importes o pagos fraccionados que deberá ir satisfaciendo el cliente (ej. 20% provisión de fondos; 50% fase 1 y 2; 30% fase 3)

7 Cierre En el cierre, basta con indicar qué medio puede utilizar el cliente para enviarnos la propuesta aceptada y unas líneas de agradecimiento por haber considerado al despacho para asesorarle en el asunto.

Sello y firma

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