Revista Iuris-Julio 2010 by laminarrieta

NUEVO

Prontuario del abogado.

151

Edición 2010

ACTUALIDAD Y PRÁCTICA DEL DERECHO

JULIO-AGOSTO

2010

www.revistaiuris.com

LO MÁS ÚTIL PARA GUIAR AL PROFESIONAL EN SU LABOR DIARIA

Crónicas ¿Reducir el déficit público a costa de la seguridad jurídica?

¿Quién no ha necesitado en una reunión fuera del despacho consultar unos aspectos concretos sobre una materia para precisar algunos puntos de un acuerdo? ¿Quién no ha echado en falta, mientras va camino del Juzgado o espera en la puerta del mismo para que se celebre la vista, un esquema del procedimiento que se va a desarrollar? ¿Quién, en una Junta de una comunidad de propietarios o en una Junta General de una sociedad mercantil, no ha precisado algunos datos jurídicos para completar un acta o un acuerdo?... De la necesidad surgió esta obra, en la que hemos pretendido recoger los aspectos esenciales de aquellas materias en las que por la forma en que se desenvuelve su práctica profesional puede resultar útil contar con un prontuario. Un documento que contenga las ideas imprescindibles sobre cada una de las materias que trata, que recoge aquellas precisas cuestiones que más consultamos en las normas y con los modelos de formularios que puedan servirles de ayuda en aquellos momentos en que no les sea posible desplazarse al despacho para consultarlos.

1. AGENDA 2. EJERCICIO PROFESIONAL 3. CIVIL 4. MERCANTIL 5. PENAL

9. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO 10. LABORAL 11. FISCAL 12. CONSTITUCIONAL 13. INTERNACIONAL

6. VIOLENCIA DE GÉNERO 7. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 8. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE EXTRANJERÍA Y ASILO

Coordinadores: Silvia Hinojal López y Valentín J. Sebastián Chena / Autores: Varios / Encuadernación: Rústica / Páginas: 952 / ISBN: 978-84-8126-508-8 ✄

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TRIBUNA inc uladas: v s e n io c a r Ope os?, por n r e n e t a é ¿a qu ez y A l b e r to d n á n r e F id D av Casale

Luis Romero Abogado

«Lo más criticable del nuevo Código Penal es que conculca el principio de intervención mínima»

3652K12648

sumario

Oficina judicial

Editorial

www.revistaiuris.com Fotografía de portada: Juan Manuel Miranda CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel de Alfonso (magistrado), Silvia CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel(abogado) de Alfonso (magistrado), Silvia Hinojal (abogado) y Lucas Palomar Hinojal (abogado) y Lucas Palomar (abogado) Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Helen Glover (periodista), Paloma Llaneza (abogado), Macarena Llansó Helen Glover (periodista), Llaneza (abogado), Llansó (abogado), Judith MartínezPaloma (abogado) y Santiago VidalMacarena (magistrado) (abogado), Judith Martínez (abogado) y Santiago Vidal (magistrado) Redacción Redacción Carolina Menéndez (Coord.), Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Carolina Menéndez Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Príncipe de Asturias,(Coord.), 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Príncipe de Asturias, 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Publicidad Publicidad Carlos González (cgonzalezp@edirectivos.com) ·Tel. 91 556 64 11 Nerea Bascones (nbascones@laley.wke.es) ·Tel. 91 602 00 00 Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Edita LA LEY · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Edita LEY00 · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Tel.: 91LA602 00 · http://www.laley.es Tel.: 91 602delegado: 00 00 · http://www.laley.es Consejero Salvador Fernández Consejero delegado: Salvador Fernández Director general: Alberto Larrondo Directora Elena Lanzaco Directoraageneral: editorial: Marta Tovar Directora Marta Directora editorial: marketing: ElenaTovar Lanzaco Directora Susana Argüeso Depósitomarketing: legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 IURIS no hace necesariamente suyas las opiniones y La publicación de informaciones en IURIS es gratuita. criterios expresados sus colaboradores. El criterio Puede hacernos llegarpor sugerencias e información sobrede IURIS es independiente. publicación de informaciones es su despacho a través de La revistaiuris@laley.wke.es gratuita. hacernos llegarsuyas sugerencias e información IURIS no Puede hace necesariamente las opiniones y sobre su expresados despacho a por través revistaiuris@laley.wke.es criterios susde colaboradores. El criterio de IURIS es independiente. © WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. © WOLTERS KLUWER S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 ESPAÑA, del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 A efectos art. del Real LegislativoIntelectual, 1/1996, de 12 delos abril, por eldel que se32 aprueba la Decreto Ley de Propiedad Wolters de abril,España, por el que sese aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer S.A., opone expresamente a cualquier utilización Kluwer España,deS.A., opone expresamente a cualquier utilización del contenido estase publicación sin su expresa autorización, lo cual del contenido de esta publicación sin su expresa autorización,registro, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, incluye especialmente cualquier comunicación, reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, transmisión, envío, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío,total reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otrapublicación. utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta o parcial en cualquier modo, mediodistribución, o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, comunicación Cualquier forma de reproducción, distribución, pública o transformación de esta obra solo puedecomunicación ser realizada con pública o transformación de estasalvo obra solo puede prevista ser realizada con la autorización de sus titulares, excepción por la Ley. la autorización de (Centro sus titulares, salvo prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO Español de excepción Derechos Reprográficos, Diríjase a CEDRO si (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) necesita fotocopiar o escanear algún fragmento www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades de obra. El editor y los autores no aceptarán poresta las posibles consecuencias ocasionadas a las responsabilidades personas naturales por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de naturales alguna o jurídicas que actúen oendejen actuar como resultado de alguna información contenida esta de publicación. información contenida en esta publicación.

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ER-0928/2/01

CGM-01/177

Galimatías

ños de negociación entre los agentes sociales, a la papelera: finalmente, la reforma laboral se aprobó mediante el Real Decreto Ley 10/2010, al cual dedicaremos un especial en el próximo número, que también se ocupará del nuevo Código Penal (LO 5/2010, de 22 de junio). Semanas antes se había aprobado el Real Decreto Ley 8/2010, que, con sus 59 páginas, pasará a los anales de la codificación legislativa como una de las normas de este rango más extensas. Aprobado por el Gobierno para reducir el déficit público, del “recortazo” se ha denunciado que no respeta subidas salariales pactadas en negociación colectiva, que introduce modificaciones en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que es ilícitamente reformado mediante corrección de errores. ¿Reducir el déficit público a costa de la seguridad jurídica? En los próximos meses, los tribunales deberán resolver diversos recursos presentados contra esta norma. Legislar a golpe de “decretazo” no es ni mucho menos nuevo en nuestro ordenamiento. La improvisación se justifica alegando que los plazos provienen de Bruselas. Pero cómo justificar que una transposición se demore durante años y que, cuando su aplicación es inminente, se precipiten las modificaciones. Así ha sucedido con la normativa de operaciones vinculadas, convertida en un “galimatías”, según los autores de la Tribuna de este número. Ya el Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo introdujo reformas respecto a las obligaciones de documentación de las pymes, pero es que, a dos meses del plazo máximo para la declaración del Impuesto, se ha publicado un “desconcertante Proyecto que introduce nuevos y confusos cambios”. ¿A qué atenernos?

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Sumario

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6 TRIBUNA Operaciones vinculadas: ¿a qué atenernos? David Fernández y Alberto Casale

CRÓNICAS DECRETAZOS ¿Reducir el déficit público a costa de la seguridad jurídica? Ana Belén del Pozo

9 11 14

AL DÍA TRIBUNA PROTAGONISTAS LUIS ROMERO «La Ley de Enjuiciamiento Criminal debe imbuirse del espíritu constitucional» Cristina Gallardo

OFICINA JUDICIAL La interposición de recursos tras la macrorreforma procesal María Teresa Rodríguez Peralta y Josefa Fernández Nieto

23 GESTIÓN Pautas para la ordenación de las relaciones económicas entre abogado y cliente Dionisio Escuredo

ANÁLISIS Penal Cumplimiento de penas privativas de libertad: establecimientos penitenciarios (ii) Carles Mir Puig

28 39

EJERCER El juicio como herramienta de fidelización de clientes Jordi Estalella del Pino

GESTIÓN

ANÁLISIS Civil Cómo actuar ante la separación y divorcio de mutuo acuerdo de extranjeros en España Anna M. Vidal i Cardona

39 44 50

Penal Nuevas Tecnologías Administrativo Salidas ante las dificultades de las sociedades para pleitear contra la Administración Sebastián Díaz Ribes

Mercantil Una aproximación al contrato de confirming Javier Puyol Montero

Ventanilla Solicitar una autorización de residencia por arraigo social Marcelo Belgrano Ledesma

ANÁLISIS Nuevas Tecnologías Novedades y cuasuística sobre la videovigilancia Alfonso Pacheco Cifuentes y Santiago Bermell Girona

PANORAMA 64 Leyes 71 Sentencias 69 Comunitario 77 Libros 70 Fiscal 79 Agenda

ANEXOS 80 Herramientas 82 Infoiuris

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Crónicas Autor: Ana Belén del Pozo. Periodista

DECRETAZOS

¿Reducir el déficit público a costa de la seguridad jurídica? El Real Decreto Ley 8/2010, aprobado por el Gobierno para reducir el déﬁcit público, ha suscitado críticas por la forma y por el fondo. En los próximos meses, los tribunales deberán resolver algunos recursos presentados principalmente por cuestiones de técnica legislativa y procedimiento.

l pasado 20 de mayo, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto Ley 8/2010 por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. La norma se publicó en el BOE el 24 de mayo, con dos correcciones posteriores los días 25 y 26 que por su alcance alimentaron, aún más, si cabe, la polémica acogida que tuvo la nueva norma. El Real Decreto fue convalidado en el Congreso el 27 de mayo con los votos a favor de 169 diputados —los de los grupos

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socialista y catalán—, 168 votos en contra y 13 abstenciones. No van a ser los únicos ajustes de nuestras maltrechas finanzas y respecto a algunos de los aspectos regulados se anuncian recursos porque no se ha respetado la legalidad vigente. Desde que la sociedad y la clase política tuvieron conocimiento de las medidas previstas por el Ejecutivo, las críticas por el fondo y la forma del Decreto han sido continuas. Algunos colectivos han emprendido una batalla para que se declarare la invalidez de determinados aspectos. Independientemente de

que se pueda estar más o menos de acuerdo con la idoneidad de las resoluciones adoptadas, subyace un problema de improvisación y falta de maduración de las leyes forzado por el momento de convulsión financiera que ha derivado, según algunos expertos, en evidentes carencias de técnica legislativa. Pocos días antes de que el Consejo de Ministros aprobara el Real Decreto Ley, la Unión Europea obligó a los Estados miembros, especialmente a aquellos con mayor déficit público, a sanear sus cuentas para garantizar la estabilidad del euro. Esto es lo que llevó al Gobierno a aprobar con urgencia la reducción del gasto en 15.000 millones de euros en dos años. Éste es un primer paso en los ajustes, aunque no va a ser el único y le seguirán otras medidas y recortes que afectarán a nuevos colectivos. Lo que algunos se preguntan es por qué no se han hecho los recortes sobre determinados gastos de la Administración que, aparentemente, pueden parecer prescindibles o, como es el caso de los sindicatos, por qué la reducción del déficit no se ha hecho por la vía del aumento de ingresos, por ejemplo, con la recuperación del Impuesto de Patrimonio, la reactivación del Impuesto de Sucesiones, el incremento del IRPF para rentas más altas, el aumento del IVA para determinados bienes de lujo o la lucha contra el fraude fiscal.

Empleados públicos Los principales aspectos del Real Decreto Ley 8/2010, que, con sus 59 páginas, pasará a los anales de la codificación legislativa como una de las normas de este tipo más extensas, son la reducción media de un 5% de los salarios de los empleados públicos, efectiva en las nóminas del mes de junio, y la congelación de estos sueldos a partir de 2011. La adopción de estas medidas se realiza, según el Ministerio de Economía, al amparo del artículo 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público, suspendiendo parcialmente la aplicación de las cláusulas con contenido retributivo del Acuerdo entre Gobierno y sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social firmado en septiembre de 2009. Los sindicatos consideran, sin embargo, que la medida vulnera el derecho a la negociación colectiva, no sólo en lo concerniente al Estatuto Básico de la Función Pública, sino también al Estatuto de los Trabajadores en todo lo que tiene que ver con los convenios colectivos suscritos y vigentes en Comunidades Autónomas, ayuntamientos y ámbitos de personal laboral de la Administración General del Estado. Algunas asociaciones de representación funcionarial como la Federación de Asociaciones de Cuerpos Superiores de la Administración General del Estado (FEDECA) han anunciado diferentes acciones legales contra el recorte de los salarios de los empleados públicos. La Federación denuncia que las medidas adoptadas por el Gobierno son unilaterales y supo-

nen una violación de las normas de negociación, más aún cuando se había pactado para 2010-2012 una subida salarial.

“Como no podemos recurrir directaRAFAEL COLOMA mente el Real Decreto Portavoz de FEDECA Ley ante el Constitucional, vamos a plan“Vamos a plantear tear una doble estrauna doble estrategia tegia para intentar que sean los tribunapara intentar que les revisores los que sean los tribunales planteen una cuestión de inconstituciorevisores los nalidad”, explica el que planteen portavoz de FEDECA, Rafael Coloma. Por un una cuestión de la Federación va inconstitucionalidad” lado, a poner a disposición de los funcionarios un recurso pro forma contra la primera nómina del mes de junio, a la que se aplicarán los recortes, y que individualmente cada afectado deberá presentar ante el Tribunal Superior de Justicia que corresponda, tras haber interpuesto previamente un recurso de alzada que agote la vía administrativa; para ello no es necesario ni abogado ni procurador. Por otro lado, los servicios jurídicos de FEDECA estudian la presentación de un recurso en los juzgados centrales de lo contencioso de la Audiencia Nacional contra la Resolución de 25 de mayo de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios para desarrollar el Real Decreto. El plazo para interponerlo es de dos meses y no necesita recurso administrativo previo al haber sido publicada en el BOE. FEDECA ha encargado la dirección de estos recursos a un abogado privado ajeno a la función pública “por cuestiones de responsabilidad y para que no se puedan aducir incompatibilidades en la representación si tiene que intervenir en algún momento un abogado del Estado”, explica el portavoz. La fundamentación de la ilegalidad por inconstitucionalidad que alega FEDECA se basa en la ausencia de extraordinaria y urgente necesidad de las medidas adoptadas. “No se entiende que la única solución posible a los problemas derivados de la crisis que ha encontrado el Gobierno sea la bajada de los sueldos de los funcionarios y de las pensiones”, argumenta Coloma. Además, en el caso de los pensionistas, la Federación alega que todavía faltan seis meses para que se vean los efectos de la medida, un periodo en el que previamente deberán aprobarse los Presupuestos Generales del Estado. Por lo que se refiere a las retribuciones de los funcionarios, aduce que hace pocos meses el Gobierno pactó con los sindicatos más representativos una subida de sueldo cuando ya se conocían las cuentas de la contabilidad pública.

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Crónicas

En segundo lugar, FEDECA considera que la polémica norma ha modificado, sin poder hacerlo, la Ley de Presupuestos Generales del Estado; a su juicio, el Real Decreto Ley podría haber decretado la indisponibilidad de ciertos créditos previstos presupuestariamente, pero no modificar el texto de los artículos de los Presupuestos Generales.

MIGUEL TEMBOURY Abogado “Desde hace tiempo se sabía que el sistema de retribuciones de las renovables estaba mal diseñado”

Por último, Rafael Coloma explica que los recortes progresivos son, básicamente, un tributo y confieren un carácter impositivo a la relación empleado-empleador. “Lo verdaderamente progresivo sería subir el IRPF por el procedimiento establecido para que realmente soporten la crisis quienes más tienen”, explica.

FEDECA aboga, además, por una reforma en profundidad de la Administración que elimine todo aquello que es claramente innecesario y que limite la externalización y contratación privada de todos aquellos servicios que puedan asumirse por los actuales empleados públicos para sanear, realmente, las cuentas públicas de este capítulo.

Salarios de los jueces En lo que respecta a la reducción de las retribuciones de los jueces, el ajuste establecido en el Real Decreto Ley ha tenido que realizarse de manera diferente al resto de los empleados públicos ya que un Decreto no puede modificar una Ley Orgánica como la que regula las retribuciones de la carrera. Aun así, algunos magistrados han remitido escritos al Defensor del Pueblo porque consideran que la norma es inconstitucional en lo que afecta a sus retribuciones y le piden que plantee un recurso de inconstitucionalidad por ello. Otra de las medidas acordadas es la suspensión de la revalorización de las pensiones en 2011 con excepción de las prestaciones más bajas del sistema, es decir, las no contributivas; asimismo, se adelanta al 1 de junio la suspensión del régimen transitorio de jubilación parcial cuya entrada en vigor estaba prevista para el 1 de enero de 2013. Los recortes afectan también a dos de los bastiones de la política social del actual Gobierno socialista. El primero, la eliminación de la retroactividad en prestaciones por dependencia a partir del 1 de junio de este año y la posibilidad de aplazar hasta un máximo de cinco años el pago de derechos de retroactividad generados hasta ahora. Se pretende, en compensación, agilizar los procesos de reconocimiento de estas ayudas y limitar su tramitación a seis meses. La

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segunda de las prestaciones con la “marca Zapatero” que desaparecerá el 1 de enero de 2011 es el cheque-bebé de 2.500 euros con los que se apoyaba cada nacimiento o adopción.

Endeudamiento de las entidades locales El Real Decreto también prevé la reducción y racionalización del gasto farmacéutico, la reducción de las inversiones públicas y de la ayuda al desarrollo o el aplazamiento al 2012 de las operaciones de endeudamiento a largo plazo de las entidades locales. La incertidumbre sobre la entrada en vigor de este punto referente a los ayuntamientos, con una corrección de errores cuya efectividad se posponía a enero de 2011 cuando inicialmente se anunció su aplicación inmediata, ha sido uno de los aspectos que más polémica ha suscitado, al menos desde el punto de vista de la seguridad jurídica y la técnica legislativa. El abogado Miguel Temboury decidió presentar en un juzgado central de lo contencioso-administrativo un recurso contra la corrección de errores publicada en el BOE, que en la práctica representa una modificación del contenido de una norma de rango superior. “Lo hago porque considero que es abusivo que por la vía de corrección de errores se cambie una ley”, señala. Temboury argumenta que, si un Real Decreto Ley debe ser aprobado por todos los miembros del Consejo de Ministros, no es admisible que una decisión individual del presidente del Gobierno o de la ministra de Economía permita, por la vía de publicación en el BOE, un cambio en el sentido de lo acordado. El abogado es consciente de la dificultad de que prospere su recurso: “Posiblemente alegarán que no tengo capacidad ni legitimidad para interponerlo porque en el Derecho administrativo no se admite un interés genérico del recurrente, hay que ser afectado directo.” Sin embargo, está dispuesto a abrir una “nueva vía jurisprudencial” al alegar su “derecho a conocer la norma jurídica y la integridad del ordenamiento”, algo que no se ha garantizado en el caso de las medidas aprobadas respecto a los ayuntamientos. Asimismo, asegura que también tiene un interés directo porque se ha visto afectado su derecho patrimonial como vecino de un municipio. Mientras el tribunal decide si admite el recurso, ha solicitado la supresión cautelar de esta corrección de errores. “Se están dando bandazos legislativos y se está produciendo una sobreabundancia de legislación que no respeta el principio de legalidad”, asegura el letrado, para quien no es bueno que se dicten normas contradictorias al impulso de la realidad. “Si se hubiera legislado con más previsión no estaríamos en la actual situación”, asegura. Otro ejemplo que aporta de esta falta de seguridad jurídica para el ciudadano es la insinuación de la supresión de primas a las energías renovables: “Desde hace tiempo se sabía que el sistema de retribuciones de las renovables estaba mal diseñado pero se primaron las inversiones y mucha gente puso en ello su dinero.”

Al día Autor: Redacción iuris

Relevo al frente de Sagardoy

De izq. a dcha., José Manuel Martín, Martín Godino e Íñigo Sagardoy. Sentado, Juan Antonio Sagardoy

Sagardoy Abogados, bufete especializado en Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, ha celebrado su 30 aniversario comenzando una nueva etapa en la que Íñigo Sagardoy sucede a su padre, Juan Antonio Sagardoy, en la presidencia de la firma. Martín Godino y José Manuel Martín han sido nombrados nuevos socios directores.

Olivares Mozo, nuevo socio de Hispajuris Tras integrar a Caruncho, Tomás & Judel en A Coruña, la agrupación de firmas de abogados Hispajuris ha incorporado a Olivares Mozo & Abogados como nuevo socio en Vigo. El nuevo miembro de Hispajuris es un despacho con 30 años de trayectoria, fundado por José Manuel Olivares Mozo, con un servicio multidisciplinar.

Ibáñez & Fernández de Valderrama se incorpora a la red internacional de despachos Crowe Horwath El despacho de abogados Ibáñez & Fernández de Valderrama se ha incorporado a la red internacional Crowe Horwath, con presencia en más de 100 países y más de 560 oficinas distribuidas por todo el mundo. Con la integración en la red, el despacho pasa a denominarse Crowe Horwath Ibáñez & Fernández de Valderrama, Abogados y Asesores Tributarios.

De izq. a dcha., Gonzalo Fernández de Valderrama y Javier Ibáñez

La integración, a la que acompaña un cambio de ubicación en Madrid, se completa con la incorporación como socio de Carlos Baquerín Alonso para reforzar el departamento de Derecho Mercantil y la creación de dos nuevos departamentos, de Fusiones y Adquisiciones, dirigido por José Peña Arsuaga, y Fiscal, dirigido por Luis Rodríguez-Ramos Ladaria, que también se incorporan como socios. Para los socios fundadores del despacho, la integración supone consolidar su crecimiento: “El objetivo de la firma es combinar un servicio de multidisciplinar con un enfoque práctico y unos honorarios competitivos”, indica Gonzalo Fernández de Valderrama; según Javier Ibáñez, “esta nueva etapa representa un paso más de la firma en su constante voluntad de mejora, tanto en la calidad del asesoramiento jurídico como en la ampliación de la gama de sus servicios y en la cobertura internacional”.

Nicea Abogados Nicea Abogados ha anunciado la incorporación de Rafael Arráez a su área de Derecho Inmobiliario procedente del despacho internacional Clifford Chance, donde ejercía como especialista de dicha área jurídica desde principios de 2000.

Bird & Bird Bird & Bird ha anunciado recientemente dos fichajes: Antonio Cueto, proveniente de Gómez-Acebo & Pombo, se incorpora como consejero

para el área de Propiedad Industrial e Intelectual, y Lourdes Ayala, tras desarrollar su carrera en Araoz & Rueda e incorporarse luego a Lener, se integra como socia para codirigir el área de Mercantil y Fusiones & Adquisiciones.

Cuatrecasas, Gonçalves Pereira Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha reforzado su oficina de Palma de Mallorca con la incorporación como socio del abogado del Estado José Argüelles, que dirigirá las áreas de Contencioso y Mercantil.

Equipo profesional de Olivares Mozo & Abogados

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Al día

La red GIPE se certifica en calidad total La red de firmas legales GIPE ha iniciado el proceso de certificación de calidad de su estructura y organización. “Creemos firmemente en la ventaja competitiva que Ignacio Herrero otorga una certificación frente a los clientes”, resume Ignacio Herrero, presidente de GIPE España, el esfuerzo que realizará la red en los próximos meses: “Después de obtener la certificación de cada bufete, nos parecía necesario proseguir iniciando el proceso para toda la red.” Integran la red en España los siguientes despachos: Mingorance Mier Villalobos (Andalucía), Rivero & Sáez Bufete (Asturias), Sirvent y Granados Asociados (Canarias), Emin Abogados y Asesores (Cataluña), Herrero e Hidalgo Asesores (Madrid), Grau Pastor Mora Serna Abogados (Valencia) y Evalúa Consultores (Baleares). Según la responsable de calidad, Carmen Herrero, “los bufetes integrantes de nuestra red operan como una sola firma en la gestión de los expedientes y en la calidad de atención a los clientes; por ello utilizamos software en común y criterios de organización y calidad que ahora certificaremos”.

Bové Montero y Asociados apuesta por Baleares Apenas unas semanas después de que Deloitte anunciara su apuesta por Baleares, con la constitución de una sede en Mallorca, Bové Montero y Asociados ha incorporado Klaus Dieter Görgen al alemán Klaus Dieter Görgen como director de la oficina de la firma en Palma de Mallorca, que desde su nueva posición reforzará el plan de crecimiento de la firma en la plaza balear.

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“El proceso de mediación será estructurado, sencillo, ágil, eficaz y económico”, según las conclusiones del I Encuentro de Juristas sobre Mediación “El proceso de mediación, tal como se regula en el Anteproyecto de la Ley de Mediación y Arbitraje, será un proceso estructurado, sencillo, ágil, eficaz y económico”. Es una de las conclusiones del I Encuentro de Juristas sobre Mediación, que, organizado por la Asociación de Juristas por la Mediación, tuvo lugar el 10 de junio en el Colegio de Abogados de Madrid, patrocinador del evento dentro de las actividades del Centro de Responsabilidad Social de la Abogacía. En la jornada, dirigida a magistrados, jueces, fiscales y abogados, se debatió la repercusión que tendrá la futura Ley de Mediación, uno de los tres pilares de la nueva reforma de la Justicia que emprenderá el Gobierno español, así como los diferentes ámbitos en los que se está desarrollando la mediación. Entre los intervinientes, los magistrados Margarita Uría Etxebarría, María Teresa Martín Nájera, Ramón Sáez Valcárcel o Rosario García Álvarez, así como el fiscal Agustín Herrero Alonso y los mediadores Antonio Acevedo Bermejo y Daniel Bustelo Eliçabe-Urriol. Voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad y neutralidad del mediador, buena fe, carácter personalísimo y protección de los intereses de los menores y personas dependientes son “los principios inspiradores del procedimiento de mediación”, una fórmula alternativa de resolución de conflictos que cobra relevancia debido al inicio del proceso de transposición de la Directiva 2008/52 CE, sobre la mediación en aspectos civiles y mercantiles, que desembocará en la futura Ley. Con motivo de dicha transposición, el Consejo General del Poder Judicial está trabajando en un protocolo para llevar a cabo la mediación en el ámbito mercantil. En la jurisdicción laboral está en curso un proyecto piloto que se lleva a cabo en el Juzgado de lo Social n.º 3 de Bilbao y existe en marcha un proyecto en la Comunidad de Madrid. Además del análisis de experiencias actuales de implantación de la mediación, el grueso de la jornada se dedicó a examinar la futura Ley: “Entre las novedades, la Ley de Mediación obligará a que las reclamaciones de hasta 6.000 euros se sometan a un proceso de mediación antes de acudir a los tribunales. Las reclamaciones de hasta 300 euros se tramitarán telemáticamente.” En cuanto al proceso regulado en la misma, se inicia con una sesión informativa, que será gratuita en caso de que la mediación sea obligatoria. La solicitud de inicio podrá realizarse conjuntamente por las partes o por una con la posterior aceptación de las demás; en el supuesto de que exista un procedimiento judicial en curso, las partes podrán solicitar su suspensión. El inicio del proceso de mediación interrumpirá los plazos de prescripción y caducidad de la acción. Por cada sesión de mediación se levantará un acta y la finalización del proceso se realizará mediante la firma del acta final por el mediador y las partes. El acuerdo de mediación tiene efecto de cosa juzgada y frente a él sólo cabe solicitar anulación o revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para sentencias firmes, goza de eficacia ejecutiva y constituye título suficiente para instar su ejecución forzosa.

Tribuna

DAVID FERNÁNDEZ

ALBERTO CASALE

Socio director Sala & Serra Abogados. Profesor en el

Asociado Sala & Serra Abogados. Ha sido asociado

Máster de Tributación y en el Máster de Asesoría de

del equipo de precios de transferencia de Ernst &

Empresas del Centro de Estudios Financieros.

Young Abogados en Madrid.

Operaciones vinculadas: ¿a qué atenernos?

escasos días de concluir el plazo para la presentación del Impuesto sobre Sociedades para la mayoría de las empresas del país, el 25 de julio, los profesionales del sector se encuentran con dificultades importantes respecto a la aplicación de la normativa de operaciones vinculadas. Esta incertidumbre la motiva la publicación de un Proyecto de Real Decreto que modifica (una vez más) la normativa en relación con esta materia. La falta de planificación y reflexión respecto a un cambio de este calado afecta de lleno a la seguridad jurídica de nuestro país. ¿Qué opinión generará en las empresas extranjeras que han invertido en España, por ejemplo a través de una Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE), y en los contribuyentes locales una nueva modificación de la normativa fiscal de operaciones vinculadas a menos de dos meses de presentar el Impuesto?

Evolución normativa El cambio fundamental de la reforma introducida por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal en materia tributaria consistió en el traslado efectivo de la carga de la prueba en operaciones vinculadas de la Administración al contribuyente. Es decir, que ahora es el contribuyente el que debe demostrar que los precios aplicados en sus operaciones vinculadas se corresponden con los precios de mercado (principio básico de la fiscalidad). Sin embargo, la reforma de diciembre de 2006 se retrasó hasta febrero de 2009 de manera injustificada por la falta de la aprobación de un reglamento que definía precisamente lo que se debía cumplir (Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades). Esta demora originó, en muchos casos,

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Tribuna

el desinterés por parte de los contribuyentes y de los despachos, así como la oportunidad perdida de la Administración tributaria de transmitir la importancia de la reforma y, sobre todo, de formar al contribuyente en su aplicación.

Cuando muchos contribuyentes ya “La reforma de la habían cumplido o estaban en proceso Ley originará un de cumplir con este impacto documental nuevo deber formal real muy limitado y muchos despachos profesionales invero nulo” tían recursos en adquirir bases de datos y preparar a sus profesionales, se aprobó el Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, una norma que modificaba parcialmente la norma de operaciones vinculadas respecto a pymes. ¿Qué se le puede decir al empresario serio y previsor que contrató trabajos que ahora se quedan sin contenido? Pero ahí no termina este galimatías en que ha convertido el Gobierno la aplicación de esta norma: a dos meses del plazo máximo para la declaración del Impuesto, se ha publicado un desconcertante Proyecto que introduce nuevos y confusos cambios, ya que amplía la exención documental a “el conjunto de las operaciones que no excedan de 250.000 euros realizadas en el periodo impositivo con la misma persona o entidad vinculada, cualquiera que sea el tamaño de la empresa y el carácter interno o internacional de las operaciones”. En nuestra opinión, este Proyecto pretende introducir, de manera imperfecta e improvisada, modificaciones a nivel reglamentario que inesperadamente vacían de contenido las modificaciones realizadas sobre la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobadas en el denominado “Pacto Zurbano”. Eso, dos meses antes de la declaración del Impuesto, dos meses antes de haber cambiado las reglas del juego establecidas desde diciembre de 2006, premiando a los contribuyentes que no habían preparado sus deberes formales y penalizando a los que sí, y esta vez sin importar que fueran o no empresas de reducida dimensión.

Situaciones confusas Estas modificaciones generan, además, una serie de situaciones confusas y dudas de difícil aclaración en tan poco tiempo, muchas de las cuales parecen ser consecuencia de una falta de comprensión respecto al espíritu de la norma así como a su aplicación práctica. Por ejemplo, y desde una perspectiva de mero cumplimiento formal, podría producirse que un contribuyente sin obligación de documentar sus transacciones (todas ellas menores de 250.000 euros) pudiera tener que documentar

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el funcionamiento de su grupo. En la actualidad, el documento de precios de transferencia incluye obligaciones de documentación tanto para el grupo como para el obligado tributario, pero el Proyecto de reforma establece exenciones sólo sobre estos últimos requisitos. Así, una empresa cuyas transacciones no están obligadas a documentarse podría ser sancionada por no haber documentado sus “no transacciones”. Asimismo, el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS) establece requisitos específicos para la deducibilidad del gasto originado en ciertas transacciones, como, por ejemplo, la prestación de servicios y acuerdos de reparto de costes. Sin embargo, si el gasto registrado en estas transacciones fuese inferior a los 250.000 euros y, por lo tanto, no existiese la necesidad de documentarlo, ¿cómo se podría cumplir con estos requisitos?, ¿la deducibilidad se entenderá de manera automática? Sin embargo, los mayores defectos se observan a niveles de aplicación práctica y comprensión técnica de la norma. Las directrices de precios de transferencia de la OCDE establecen que el análisis de las transacciones vinculadas deberá hacerse transacción por transacción, y sólo se recurrirá al análisis conjunto de distintos tipos de transacciones en aquellas circunstancias en las que no haya más remedio. En ese sentido, si el objetivo de la norma era atacar la libre fijación de precios en operaciones entre partes vinculadas, ahora es el análisis del precio de la transacción el que se ha convertido en el protagonista de la Ley. Actualmente, ese mismo espíritu se incluye de manera indirecta en la jerarquía de métodos, y los métodos directos o transaccionales son preferidos a los métodos indirectos o de márgenes. Establecer como hito de discriminación documental un valor mínimo sobre un conjunto de operaciones con la misma persona o entidad vinculada, y no sobre un tipo específico de operación (en la práctica, se analizan tipos de transacciones de manera agregada, según sus características, por ejemplo, préstamos, compraventa de mercancía, alquileres, etc.), contraviene el objetivo de la norma y crea distorsiones que pueden ocasionar que no se obtenga la más mínima reducción de requisitos documentales. Por ejemplo, una empresa que realice tres tipos de operaciones (A+B+C) con partes vinculadas podría tener que valorar las tres transacciones si el importe conjunto superase ese límite mínimo con una de las partes. Estarían exentas de documentación las transacciones con el resto de las partes vinculadas, sin importar que el coste de documentar dependa del número de tipos de transacciones que analizar, dado que su aplicación es casi siempre transversal a todas las partes vinculadas. Es decir, el análisis de la transacción A generalmente sirve para todas las transacciones que realice el contribuyente. Por lo tanto, establecer un importe mínimo sobre un conjunto de transacciones y no sobre una transacción o

tipo de transacción específica obligaría al contribuyente a documentar, por ejemplo, una transacción del tipo A de importe 50 e si las operaciones del tipo B y C con una parte vinculada específica superasen los 249.951 euros. Eso, cuando quizá ese tipo de transacción A haya quedado registrada con otras partes vinculadas por valores realmente relevantes, pero con importes inferiores a 250.000 euros.

las filiales suelen estar especializadas), únicamente se analizarían los préstamos cercanos a los nueve millones de euros, volúmenes que están completamente fuera del alcance de pymes, originalmente el tipo de empresa que se pretendía proteger con esta reforma.

Adicionalmente, el Proyecto parece no “Los cambios considerar el impacto de este enfoque en planteados suponen ciertos tipos especíuna burla para ficos de operaciones, como, por ejemplo, las el contribuyente operaciones financieresponsable ras (préstamos y avales/garantías). Según que prepara con el Banco de España, el antelación sus tipo de interés bancadeberes” rio medio para operaciones de préstamo de más de un millón de euros con personas jurídicas fue en abril de 2010 del 2,71%. De esa forma, si un préstamo fuese la única transacción realizada por el contribuyente con una parte vinculada específica (algo común en grandes grupos multinacionales, en los que

Establecer requisitos de documentación sobre un conjunto de operaciones y no sobre el importe conjunto de tipos de operaciones parece totalmente desacertado desde una perspectiva técnica, ya que contraviene el objetivo último de la norma. Además, la reforma de la Ley originará un impacto documental real muy limitado o nulo (aplicación transversal a otras partes vinculadas) y posiblemente contrario a los intereses de la Administración tributaria.

Conclusión

Los cambios planteados, que en origen buscaban la protección de las empresas de reducida dimensión, afectarán de manera negativa al objetivo de la norma, despreciando su importancia real para el Estado, además de convertirse en una burla para el contribuyente responsable que prepara con antelación sus deberes. La seguridad jurídica es una de las principales demandas de los empresarios cuando invierten su dinero; recurrir a continuas modificaciones de normas fundamentales puede generar más costes que beneficios a la sociedad considerada en su conjunto, no sólo al contribuyente.

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Protagonistas Autor: Cristina Gallardo

Fotografías: Juan Manuel Miranda

LUIS ROMERO Abogado

“La Ley de Enjuiciamiento Criminal debe imbuirse del espíritu constitucional” Imbuir la Ley de Enjuiciamiento Criminal del espíritu constitucional y garantizar que la tutela judicial efectiva impregne todos sus preceptos. Ésta es la reforma que se debería acometer, en opinión de Luis Romero, para preservar el derecho de defensa en el proceso penal. Con más de 19 años de experiencia en este campo, este abogado sevillano va incluso más allá y aboga por dotar al ordenamiento español de una norma especíﬁca que proteja la relación entre el abogado y el cliente para evitar escuchas como las del caso Gürtel.

l espíritu constitucional aún no ha penetrado suficientemente ni en la Administración de Justicia ni en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Las policías están aplicando la Ley de Enjuiciamiento Criminal como si no tuviéramos Constitución, como si estuviésemos en un Estado predemocrático”. Así de claro se pronuncia Luis Romero, socio director de un despacho especializado en Derecho penal y de familia cuyas oficinas de Madrid y Sevilla han llevado asuntos de renombre como los casos Latin Kings o Spanair y, en la actualidad, la Operación Troika contra la mafia rusa. Profesor de Derecho procesal penal y consultor jurídico de Televisión Española y otras cadenas nacionales y autonómicas, Romero también critica duramente lo ocurrido a determinados letrados del caso Gürtel, cuyas conversaciones con clientes en prisión fueron grabadas por orden del juez, y lamenta que los colegios de abogados no hayan actuado firmemente frente a estas situaciones. Pregunta: En una reciente tertulia celebrada en el Colegio de Abogados de Málaga hizo usted mención a la existencia de una legislación a nivel europeo que protege

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eficazmente la relación entre reo y abogado. ¿Carece España de esa protección? Respuesta: En realidad, la que protege en España es la Constitución, en sus artículos 24 y 18, que prevé como fundamentales el derecho a la defensa y al secreto en las comunicaciones. Pero la relación entre reo y abogado no está regulada en una ley como ocurre en Francia, Alemania o Italia. En estos países la legislación dice que la intervención de las comunicaciones entre el abogado y el cliente en prisión está prohibida, pero en España no hay una regulación específica. En el caso Gürtel, el magistrado instructor Antonio Pedreira validó las escuchas que ordenó Baltasar Garzón en prisión aplicando el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero utilizó esta norma, que es decimonónica, sin encuadrarla dentro un sistema de garantías constitucionales. Gracias a Dios, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid enmendó el error y anuló las intervenciones. P: ¿Considera necesaria una reforma legal para aumentar la protección de las relaciones entre abogado y cliente? R: Por supuesto, sería necesaria una legislación específica. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como

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la del Tribunal Supremo, en sentencias de los años 80 y 90, dejaba muy claro que solamente en casos de terrorismo y cuando lo autorizara un juez se podrían grabar las comunicaciones entre un preso y su abogado, que estuviera ejerciendo en ese momento funciones de defensa. El Tribunal Constitucional llega a decir que incluso en los casos de terrorismo las intervenciones deben ser excepcionales y estar muy bien justificadas. Pero en el caso Gürtel el juez Garzón no lo entendió así. P: ¿Y cómo podría clarificarse la situación? R: Comparto la opinión del presidente del Consejo General de la Abogacía, Carlos Carnicer, que recientemente ha manifestado que hace falta una Ley Orgánica del derecho de defensa que desarrolle el artículo 24 de la Constitución Española. El espíritu constitucional aún no ha penetrado suficientemente ni en la Administración de Justicia ni en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Las policías están aplicando la Ley de Enjuiciamiento Criminal como si no tuviéramos Constitución, como si estuviésemos en un Estado predemocrático. P: ¿A qué se refiere exactamente con esta falta de “Más de la mitad penetración del espíritu de las personas constitucional? R: Lo lógico sería, como presas hoy en ocurre en los países angloEspaña deberían sajones, que cuando un abogado va a la Policía o a la estar en centros Guardia Civil pudiera entrepsiquiátricos o de vistarse previamente con el desintoxicación” cliente y que se le permitiera estudiar el atestado. Sin embargo, todos los días estamos viendo que el letrado se limita a ser un convidado de piedra durante la declaración en sede policial. Por ello, lo que hacemos los abogados es proponer al cliente, aunque a la Policía no le gusta, que no declare hasta llegar a sede judicial. Rara es la vez que si hacemos esto un policía no nos echa la bronca alegando que la ley no prevé específicamente esta situación, cuando la verdad es que tampoco la prohíbe. Y en el juzgado, cuando el abogado tiene acceso al expediente, que suele ser muy voluminoso, a los cinco minutos se nos pide que lo devolvamos. Una Ley del derecho de defensa debería regular estas situaciones de forma clara. Sería importante que existiera también una grabación desde el mismo momento que una persona entra en una comisaría, con el fin de evitar casos de malos tratos. Porque cuando te cuentan situaciones así cientos de clientes, piensas que alguno te puede engañar, pero no todos. P: ¿Qué opina de la justificación dada hasta ahora tanto por la Fiscalía como por el juez de la Audiencia Nacional en el sentido de que las escuchas de las conver-

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saciones entre abogados y reos están justificadas para evitar nuevos delitos en prisión? R: Entiendo que las fiscales del caso Gürtel han incurrido en el mismo delito que el juez Garzón de prevaricación y de revelación de secretos. Según ha denunciado Ignacio Peláez, defensor de uno de los imputados en este caso, los abogados de la defensa se encontraron en un momento determinado ante el juez Garzón, puestos de acuerdo con su cliente, como es lógico tras pactar una estrategia de defensa, sin saber que habían sido escuchados previamente y que tanto las fiscales como el juez sabían lo que allí se iba a decir. P: Su bufete está personado en la causa abierta en la Audiencia Nacional con ocasión de la denominada Operación Troika contra la mafia rusa. ¿No cree que las escuchas en prisión pueden ser necesarias en el caso de investigaciones realizadas a grandes organizaciones criminales, al tratarse de grupos cuya actividad es muy compleja? R: Entiendo que, de acuerdo con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, las conversaciones en prisión entre un abogado y un preso no pueden estar nunca al alcance del oído de una tercera persona ni directa ni indirectamente. Ahora bien, por supuesto podrá haber intervenciones telefónicas motivadas y ordenadas por un juez a personas en prisión, pero nunca con sus abogados. Además, las escuchas a letrados no pueden justificarse ni mucho menos, tal como se ha pretendido en el entorno de Garzón, en la Directiva europea de prevención de blanqueo

de capitales. Esta norma deja muy claro que está dirigida a los abogados cuando actúan como asesores fiscales o como consultores en temas inmobiliarios o financieros. Pero jamás podría aplicarse cuando un abogado ejerza las funciones de defensa. De otro modo, nos encontraríamos ante un nuevo tipo de tortura, como la de la Inquisición. Porque ninguna persona está obligada a confesarse culpable, y podría hacerlo ante su abogado sin saber que está siendo escuchado.

la grabación de todos los juicios, porque actualmente algunos se graban porque lo quiere el juez. Lo que no puede ser es que se tengan que grabar todos los juicios civiles, porque así lo establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no los penales. Yo abogo por que se graben también otras diligencias, como las de declaración, las entradas y registros o las ruedas de reconocimiento, para evitar irregularidades e ilicitudes. Se daría así la garantía de que se está preservando el derecho de defensa.

P: ¿Cree que los abogados del caso Gürtel hicieron lo correcto al denunciar a Garzón ante el Supremo por una supuesta prevaricación relacionada con estas escuchas? R: Nos tendría que dar vergüenza a todos los abogados que ex fiscales como Peláez y ex magistrados de la Audiencia como José Antonio Choclán hayan tenido que llevar la iniciativa para poner a Garzón en su sitio. No entiendo por qué la famosa junta del Colegio de Abogados de Madrid celebrada en octubre de 2009 tomó la tajante decisión de presentar querella tanto contra el juez como contra las fiscales y que finalmente no lo haya hecho.

P: ¿Está de acuerdo con la creación de la figura del fiscal instructor que se está estudiando? R: Políticamente se ha querido dar importancia a la figura del fiscal instructor. Yo estoy en desacuerdo con ella por el sistema de organización de la Fiscalía que tenemos en nuestro país. Existe una dependencia tanto jerárquica como política de los fiscales y, si llegan a instruir las causas, podríamos llegar a vivir en una especie de Estado policial. Hoy en día cada fiscal está supervisado por el fiscal jefe y éste, a su vez, lo está por el Fiscal General del Estado, que ha sido nombrado por el Gobierno. Eso quiere decir que políticamente puede estar controlado desde el asunto más importante hasta el de menos peso, y esto ocurre día a día. A mí me lo han reconocido en casos de corrupción urbanística. Si no hubiera esa dependencia jerárquica y política de los fiscales, estaría de acuerdo con la figura del fiscal instruc-

P: Como abogado penalista, ¿qué pediría de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal? R: Esta Ley debería imbuirse del espíritu constitucional y, sobre todo, del respeto al derecho de defensa desde el primer artículo hasta el último. Se está contemplando, por ejemplo,

Su primer reto profesional

A los tres días de estar colegiado, ponerme la toga para defender un juicio penal por delito de hurto. Y el resultado fue bueno porque el cliente salió absuelto.

Su mayor logro

Cada vez que un cliente sale en libertad provisional antes del juicio o es absuelto en un juicio.

A quién admira

Admiro a los abogados que día a día se enfrentan a todos los obstáculos que hay en el proceso penal y, a pesar de ello, no cuelgan la toga.

Si no fuera jurista Sería profesor.

Cuando no trabaja

Intento estar el máximo tiempo posible con mi familia.

Pecado confesable

Reconozco que los abogados somos empresarios.

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tor, pero con una Fiscalía como la que tenemos actualmente, creo que es más garante de derechos constitucionales el sistema actual. P: ¿Qué opina de la atribución a los secretarios judiciales de funciones que tradicionalmente han recaído en los jueces? R: Había que quitar atribuciones al juez en favor del secretario, porque eso lleva a democratizar los procesos penales y permite compartir las responsabilidades de la oficina judicial. Estoy de acuerdo en casi todas las medidas que se han tomado para la nueva organización de la oficina judicial, si bien considero que no se han librado los presupuestos pertinentes. En la mayoría de los juzgados la reforma procesal no se está pudiendo llevar a cabo porque no hay recursos ni personal. Por otra parte, los secretarios judiciales deberían tener una mayor retribución por las nuevas funciones que van a ejercer y económicamente no les está repercutiendo la reforma. Entendería que se plantaran. P: ¿Qué opinión le merece la reforma del Código “Yo abogo por Penal? ¿Cuáles son los asque se graben pectos que le parecen más otras diligencias, positivos y cuáles los más criticables? aparte de los R: Lo más criticable es que se está conculcando el juicios, para evitar principio de intervención irregularidades e mínima del Derecho penal, porque se amplían bastante ilicitudes” los delitos, como el de cohecho entre personas que no son autoridades o funcionarios. Ello criminaliza el tráfico mercantil y la vida diaria de cualquier ciudadano. Aunque en algunos casos sea acertado, en otros no hacía falta esa reforma. Lo positivo es que se pueda, por ejemplo, imputar y juzgar a las personas jurídicas. P: ¿Cree acertada la tendencia actual a endurecer las leyes penales como única respuesta ante el delito? R: No soy partidario de que las penas se incrementen, ni por supuesto de la pena de muerte ni de la cadena perpetua, aunque sea revisable. No estuve ya de acuerdo con el endurecimiento del Código Penal del año 2003. Creo que habría que respetar más el fin constitucional que señala que la prisión, ya sea provisional o definitiva, debe tener como objetivo la reinserción social de los presos. Para ello, lo primero que habría que estudiar son las condiciones en las que se encuentran las prisiones; en la mayoría son demenciales. No se trata de que quien esté privado de libertad se encuentre como en un hotel, pero lo que tampoco se puede permitir es que ir a la cárcel sea como un infierno. No estamos al nivel de prisiones sudamericanas o africanas, pero la mayoría de establecimientos

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penitenciarios tienen problemas de hacinamiento o peligro de integridad física por agresiones entre presos. Privar a una persona de libertad no debe significar destruirla física y psíquicamente. Las personas que pasan un periodo amplio en prisión deben tener una constitución fuerte tanto física como mentalmente. Una prisión puede destruir a una persona para el resto de su vida. P: ¿Considera justificado en este momento debatir sobre la cadena perpetua? R: Cuando oigo decir que siete o diez años de prisión son muy pocos, pediría a esas personas que estuvieran sólo un mes en prisión, o una semana, a ver qué pensarían después. Hay que recordar que durante el tiempo en que una persona está en prisión no puede trabajar, a no ser que tenga un negocio, pero se tiene difícil acceso a un teléfono o a Internet. La cárcel también destruye familias. En muchos casos, aunque se trate de periodos cortos de estancia en prisión, se dan rupturas matrimoniales. Pasan penuria económica los que están fuera mientras los que están dentro no tienen una atención médica o psicológica suficiente. Más de la mitad de las personas presas hoy en España deberían estar en centros psiquiátricos o de desintoxicación, puesto que son enfermos psíquicos o personas dependientes del alcohol y las drogas. Si fuera así quedarían menos de la mitad, de los que habría que restar los condenados injustamente o aquellos que no han tenido una defensa lo suficientemente correcta. P: Entonces, ¿de qué otro modo puede darse respuesta a la demanda de la sociedad de una mayor dureza punitiva contra, por ejemplo, terroristas o pederastas? R: Recuerdo que, cuando actuaban los GAL, te montabas en un taxi y el taxista te decía: “¡Muy bien! ¡Que maten a los etarras!” Luego vimos que muchos de los fallecidos o heridos no tenían nada que ver con ETA, eran simplemente nacionalistas, o nada de eso siquiera. Había mucha gente que lo justificaba, en un taxi, en una tienda, en un bar o en la calle. En este caso es lo mismo, no se puede legislar a golpe de caso televisivo. No se pueden promover nuevas leyes porque se den determinados casos. Hoy ya el Código Penal contempla penas lo suficientemente duras. Como abogado que visito prisiones, conozco a médicos y psicólogos que me dicen que no hay una asistencia correcta en prisión, sobre todo en lo referido a tratamientos de desintoxicación. En primer lugar, porque en todas las prisiones hay droga, y eso se sabe y está reconocido. Y, en segundo lugar, porque las personas que necesitarían un apoyo educativo, o para estudiar o prepararse para trabajar fuera, no lo tienen. Además, como la prisión es un medio de ambiente sórdido, una persona no tiene lo mínimo que puede requerir. Incluso las condiciones de climatización son muy malas. No se está cumpliendo entonces el fin constitucional de la reinserción. Por ello muchas veces vuelven a delinquir, porque la cárcel es muchas veces una escuela de delincuencia.

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Oficina judicial

MARÍA TERESA RODRÍGUEZ PERALTA Juez sustituto

JOSEFA FERNÁNDEZ NIETO Secretario judicial

a figura del depósito a efectos de poder recurrir una resolución judicial se introduce por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, mediante la aprobación de una Disposición Adicional 15.ª en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Aunque en nuestro Derecho procesal histórico ya ha existido esta figura, es la primera vez que los ingresos procedentes de esos depósitos perdidos se destinan a la modernización de la Administración de Justicia y a la financiación de la asistencia jurídica gratuita. En caso de ser estimado el recurso, se procederá a la devolución de la cantidad consignada al recurrente; no es, por tanto, una tasa, sino una carga procesal ideada con el propósito de evitar el abuso, por parte de profesionales o justiciables, del sistema procesal amplio que sobre recursos impera en el Derecho español. Este depósito está concebido únicamente respecto de la interposición de recursos que se tramitan por escrito; quedan expresamente excluidos los orales (artículos 210 y 285 de la LEC), así como los recursos de reposición previos (requisito subsanable) a la interposición del recurso de queja, los recursos de suplicación o casación en el orden social (apartados a) y b) del artículo 227.1) y el recurso de revisión en el orden civil (artículo 513.1 de la LEC).

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La interposición de recursos tras la macrorreforma procesal Dedicamos esta nueva entrega de la sección a uno de los temas que más polémica ha suscitado de la reforma procesal para la nueva oficina judicial: la introducción de un depósito para recurrir.

En todos los recursos, la consignación del depósito es un requisito subsanable en el plazo de dos días. La cuantía y el momento de interposición varía, como veremos, en función del tipo de recurso.

Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de revisión en cuantía de 300 euros, a consignar con la interposición de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 513.1 de la LEC.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Jurisdicción penal

Jurisdicción civil Están obligadas al pago del depósito para recurrir todas las personas físicas o jurídicas con las siguientes excepciones: Personas físicas o jurídicas que tengan reconocido el derecho al beneficio de justicia gratuita. Trabajadores en el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales, o cuando se tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social. Personas jurídicas de naturaleza pública (exentas de conformidad con la Ley 52/1997 y el apartado 5 de la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ). Se contemplan los siguientes tipos de recursos y cuantías: Personas físicas o jurídicas respecto a los recursos de reposición y revisión de resoluciones adoptadas por el secretario judicial en el ámbito de su competencia (decretos y diligencias), en cuantía de 25 euros, a consignar con la interposición. Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de apelación y recurso extraordinario por infracción procesal, en cuantía de 50 euros, a consignar en la preparación del mismo. Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de queja, en cuantía de 30 euros, a consignar en la preparación del mismo. Personas físicas o jurídicas respecto de la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en cuantía de 50 euros, a consignar con la interposición de la demanda. Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de casación, en cuantía de 50 euros, a consignar en la preparación del mismo.

Únicamente está obligada al pago del depósito para recurrir la acusación popular; quedan exentas la acusación particular, el actor civil, los responsables civiles, el imputado y las personas jurídicas de naturaleza pública (de conformidad con la Ley 52/1997 y el apartado 5 de la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ). Se contemplan los siguientes tipos de recursos y cuantías: Acusación popular respecto a los recursos de reforma, súplica y revisión de resoluciones adoptadas por el secretario judicial en el ámbito de su competencia (decretos y diligencias), en cuantía de 25 euros, a consignar con la interposición. Acusación popular respecto del recurso de apelación, en cuantía de 50 euros, a consignar con la interposición. Acusación popular respecto del recurso de queja, en cuantía de 30 euros, a consignar en la presentación del mismo. Acusación popular respecto del recurso de casación, en cuantía de 50 euros, a consignar en la preparación del mismo. Acusación popular respecto del recurso de revisión de sentencia firme, en cuantía de 50 euros, a consignar con la interposición de la demanda.

Jurisdicción contenciosoadministrativa Están obligadas al pago del depósito para recurrir todas las personas físicas o jurídicas con las siguientes excepciones: Los ciudadanos extranjeros que gocen de asistencia jurídica gratuita en los procedimientos que puedan llevar a la denegación de su entrada en España, a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los procedimientos en materia de asilo.

Los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, para litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo y que tengan reconocido el derecho del beneficio de justicia gratuita. Personas jurídicas de naturaleza pública (exentas de conformidad con la Ley 52/1997 y el apartado 5 de la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ).

Será el secretario judicial el encargado de verificar la constitución del depósito

Se contemplan los siguientes tipos de recursos y cuantías: Personas físicas o jurídicas respecto a los recursos de reposición, súplica y revisión de resoluciones adoptadas por el secretario judicial en el ámbito de su competencia (decretos y diligencias), en cuantía de 25 euros, a consignar con la interposición. Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de apelación, en cuantía de 50 euros, a consignar en la preparación del mismo. Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de queja, en cuantía de 30 euros, a consignar en la preparación del mismo. Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de casación, en cuantía de 50 euros, a consignar en la preparación del mismo. Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de revisión de sentencia firme, en cuantía de 50 euros, a consignar con la interposición de la demanda.

Jurisdicción social Están obligadas al pago del depósito para recurrir todas las personas físicas o jurídicas con las siguientes excepciones: Las personas físicas que tengan la condición de trabajador o beneficiario

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Oficina judicial

del régimen público de la Seguridad Social. Personas jurídicas de naturaleza pública (exentas de conformidad con la Ley 52/1997 y el apartado 5 de la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ). Se contemplan los siguientes tipos de recursos y cuantías: Personas físicas o jurídicas respecto a los recursos de reposición y revisión de resoluciones adoptadas por el secretario judicial en el ámbito de su competencia (decretos y diligencias), en cuantía de 25 euros, a consignar con la interposición. Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de suplicación, en cuantía de 150 euros, a consignar con la interposición o al tiempo de personación. Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de queja, en cuantía de 30 euros, a consignar con la interposición o al tiempo de personación. Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de casación, en cuantía de 300 euros, a consignar con la interposición o al tiempo de personación. Personas físicas o jurídicas respecto del recurso de revisión de sentencia firme, en cuantía de 300 euros, a consignar con la interposición o al tiempo de personación.

FALTA DE SUBSANACIÓN, REPOSICIÓN Y PÉRDIDA Toda notificación de una resolución recurrible deberá indicar la necesidad de la constitución de depósito para recurrir, así como la forma de realizarlo. Será el secretario judicial el encargado de verificar la constitución del mismo, dejando constancia en autos. En el supuesto de que no se subsane el defecto, la omisión o el error en la consignación en el plazo de dos días concedido al efecto, se dictará auto que pondrá fin al trámite del recurso, inadmitiendo la demanda o dejando firme la resolución recurrida. Si el órgano jurisdiccional inadmite el recurso o la demanda, o confirma la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito.

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Su importe será transferido desde la cuenta del expediente a la cuenta 9900 (depósitos de recursos desestimados) destinada al proceso de modernización de la Justicia y a financiar el servicio de justicia gratuita, distribuyendo esos ingresos entre el Estado y las Comunidades Autónomas con competencias asumidas en materia de Justicia.

Si se estimara total o parcialmente el recurso, la revisión o la rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución del depósito, que será reintegrado mediante mandamiento de pago o transferencia, en el caso de que se hubiera designado número de cuenta mediante otrosí).

Novedades en los juicios rápidos civiles La Ley 13/2009 realiza modificaciones en los apartados 2 y 3 de la Disposición Adicional 5.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre medidas de agilización de procesos civiles, introducida por la Ley Orgánica 19/2003. En el apartado 2 se establece, como requisito de admisión de las demandas y solicitudes que se presenten ante las oficinas de señalamiento inmediato, que al demandante o solicitante le sea posible designar un domicilio o residencia del demandado a efectos de su citación. En cuanto a las materias objeto de juicio rápido civil, se eliminan las demandas de nulidad de la letra e); se mantienen demandas de separación o divorcio de mutuo acuerdo o con el consentimiento de uno de los cónyuges. En el apartado 3 se fija un plazo para las actuaciones previas a la admisión de la demanda o solicitud, que deben llevar a cabo las oficinas de señalamiento inmediato, en el mismo día de su presentación o, de no ser posible, en el siguiente hábil. Dentro de la regla 1.ª se establece, en la letra d), la subsanación de los defectos procesales que pudiera presentar la demanda para lo que se concede el plazo máximo de tres días al actor.

En la regla 2.ª de dicho apartado se determina que la petición de abogado, procurador o ambos profesionales del turno de oficio deberá realizarla el demandado en el plazo de tres días desde la recepción de la citación. En el caso de no admisión de la demanda o solicitud, establece la regla 3.ª, se dejará sin efecto el señalamiento, comunicándolo a quienes hayan sido citados, y se añade, “en su caso, a través del procurador que así lo hubiera solicitado”. Se recoge la inmediata designación de abogado y procurador de oficio, que se requerirá por el juez de primera instancia en el propio auto de admisión si se conoce la solicitud en el momento de la admisión de la demanda; en caso contrario, el requerimiento lo hará el secretario judicial en decreto posterior. Se trata de unos plazos muy ajustados para aquellos casos en los que se solicite abogado y procurador de oficio.

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El juicio como herramienta de fidelización de clientes El acto del juicio es el mejor de los escenarios para que los abogados procesalistas fidelicen al cliente. Y conseguirlo es tan fácil como utilizar una serie de técnicas que le transmitan los cuatro elementos que se vinculan a una imagen del letrado acorde con sus creencias y expectativas: seguridad, persuasión, credibilidad y responsabilidad.

JORDI ESTALELLA DEL PINO Abogado y profesor de Habilidades Procesales y Comunicación en la UNED y el ICAB. www.jordiestalella.com

l mundo exterior no es tal como lo percibimos. El conjunto de personas, objetos y relaciones existentes entre ellos forman una realidad distinta a la que nuestros sentidos captan. La información que proviene del exterior es procesada primero por nuestros órganos sensoriales y luego por el cerebro. Este procesamiento amplía, sesga y modifica esa información de tal manera que lo que acabamos percibiendo no es la realidad en sí misma, sino una interpretación de la realidad. Podemos comprender mejor esta idea si nos imaginamos circulando con nuestro coche por una carretera desconocida. El mapa o GPS del que nos valemos para orientarnos es una

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representación del territorio, pero no es el territorio por el que circulamos. Ofrece una interpretación del lugar válida para evitar que nos perdamos, aunque no existe identidad entre el mapa y el terreno. Las percepciones son nuestro mapa del mundo, el conjunto de representaciones que nos hacemos de todo aquello que nos rodea.

El cliente y sus percepciones De acuerdo con la teoría de las percepciones, cada persona tiene su mapa del mundo, una forma de concebir la realidad distinta a la del resto. En el proceso cerebral de creación de percepciones intervienen dos ingredientes fundamentales: las creencias y las expectativas. De la combinación de estos elementos se obtienen el mosaico de percepciones que forman el mapa de cada uno de nosotros. Las creencias son el resultado de la genética y, sobre todo, del aprendizaje asimilado durante nuestra vida. La educación de los padres, los maestros, las conversaciones compartidas con los amigos e incluso determinadas lecturas, películas o canciones han dejado una huella en nuestro cerebro. La característica de esta impronta, aprendida consciente o inconscientemente, es la fuerza e intensidad con que se ha grabado en la corteza cerebral, área principal implicada en el aprendizaje y la memorización. Si de pequeños nuestros maestros nos repetían que éramos malos estudiantes, esta creencia habrá determinado la actitud con que de mayores hemos afrontado los estudios, limitando nuestro potencial. Las expectativas se definen como la proyección de los deseos y esperanzas que las personas depositamos en algo o alguien. Esperamos que los acontecimientos sucedan de acuerdo con una imagen que hemos diseñado en nuestra mente. Esas imágenes pueden tener como base alguna creencia o simplemente construirse con retales de

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información y experiencias previamente almacenadas. Nuestra conducta y manera de conducirnos en la vida dependerá de las creencias y expectativas que albergamos. Adoptar una decisión, relacionarnos con los demás o afrontar un reto son acciones que realizaremos y valoraremos en función de nuestro mapa de percepciones, construidas con las creencias y expectativas, y ello con independencia de cuál sea la realidad.

Uno de los mayores desafíos de los abogados es crear en los clientes las percepciones adecuadas

Precisamente, uno de los mayores desafíos de los abogados es crear en los clientes las percepciones adecuadas. El abogado debe utilizar los recursos de comunicación necesarios para transmitir a los clientes, actuales y potenciales, una imagen acorde con sus creencias y expectativas. En el caso de los abogados procesalistas, existe un conjunto de cuatro elementos que siempre se vinculan a su imagen por parte de los clientes. Éstos esperan que un abogado litigante se muestre seguro, altamente persuasivo, creíble y responsable. Si somos capaces de transmitir a nuestros clientes estos cuatro componentes, no sólo conseguiremos que nos contrate, sino que garantizaremos algo más importante: su fidelidad.

El juicio, el mejor escenario Existen diversos recursos que pueden ayudar al abogado procesalista a crear en los clientes una percepción

que integre los cuatro elementos anteriores. Las reuniones que mantenemos con ellos constituyen el primer escenario en el que el saludo, las miradas, el mensaje y la entonación de la voz se utilizan para moldear sus percepciones. Aunque, sin lugar a dudas, el escenario que brinda mayores oportunidades y donde los beneficios son evidentes es el juicio. El trabajo del abogado procesalista pasa en la mayor parte de los casos desapercibido. El cliente no ve el tiempo que dedicamos al estudio del caso ni a la búsqueda de jurisprudencia. Tampoco es consciente de la inquietud que padecemos por no estar seguros de haber escogido la mejor estrategia de defensa. Ni mucho menos sabe las dificultades que hemos tenido en la redacción de la demanda, querella o contestación. Todo este trabajo lo ignora y, aunque fuéramos capaces de comunicárselo, seguramente no lo percibiría como importante. Y aquello a lo que no se atribuye importancia se valora menos o no se valora en absoluto. En el extremo opuesto tenemos el juicio. De entrada, ya contamos con unas creencias y expectativas favorables de los clientes sobre los juicios. ¿Quién de ellos no ha visto la película Philadelphia, protagonizada por Denzel Washington y Tom Hanks? ¿A quién no le suena la mítica serie Perry Mason o la más moderna Ally McBeal? En cualquier caso todos han tropezado en el cine o la televisión con alguna de las innumerables escenas de abogados peleándose en los tribunales. Para la persona que nunca ha pisado un juzgado o lo ha hecho en pocas ocasiones, la imagen, la percepción que tiene de los juicios es la que le ofrecen esos largometrajes o series televisivas. Es cierto que la realidad de los tribunales españoles es bien distinta a las películas, pero, como hemos dicho antes, lo que cuenta son las creencias y expectativas que tenemos sobre las cosas. Ésa es nuestra realidad. En el acto del juicio el cliente estará más cerca que nunca de sus expectati-

vas, de aquellas imágenes o representaciones que ha proyectado en su mente respecto a los abogados litigantes y los juicios. El juicio será la primera ocasión en que verá a su abogado en auténtica acción, convirtiendo en tangible un servicio que hasta entonces ha permanecido oculto a sus ojos. En el poco tiempo que dura el juicio el abogado ha de esforzarse en cubrir o superar las expectativas del cliente y este desempeño no está exento de riesgos; los intensos estímulos a los que está sometido en la sala pueden modificar muy rápidamente las percepciones que tiene sobre la eficacia y valía de su abogado. La celebración del juicio se asimila a un partido de tenis que permite al cliente comparar a los dos jugadores. Hasta entonces ha tratado con su abogado sin ningún otro punto de referencia, pero en el juicio puede compararlo con el abogado contrario y está en disposición de decidir quién le resulta más convincente. Desde luego, pocas veces comprende el significado de los conceptos técnicos que empleamos los abogados y desconoce si las leyes o sentencias que alegamos son correctas. En cambio, la incesante comparación le ofrece una clara percepción de cuál de los abogados transmite mayor seguridad, resulta más creíble, comprensible y persuasivo. La percepción de estos valores por parte del cliente no necesariamente proviene de un análisis racional. No llega a la conclusión de que un abogado es más persuasivo que el otro a través de una comparación de los parámetros del lenguaje verbal y no verbal que, según los manuales, definen una buena comunicación. Es algo mucho más sencillo, vinculado con sus emociones. La observación comparativa le provoca un torrente de sensaciones internas que, si son de signo positivo, le tranquilizan y le hacen pensar que está ganando el juicio y, si son negativas, le causan inseguridad y desconfianza respecto al resultado. A modo de resumen, podemos decir que el acto del juicio es el mejor

Tácticas para fidelizar al cliente En la entrevista previa

Tranquilice al cliente, dígale que está seguro de que declarará bien y que no se obsesione con su declaración Implíquelo, apueste por el nosotros mediante frases como: “el abogado contrario intentará demostrar que nuestras afirmaciones no tienen base” o “hemos de interrogar a ese testigo” Indíquele la duración estimada del juicio, descríbale la sala, los intervinientes y su orden de actuación Hágale un mapa para llegar al juzgado y recuérdele los documentos que deba llevar

En los pasillos

Sea el primero en ponerse la toga Despeje las dudas del cliente sobre el juicio y explíquele quiénes son todos los que estén esperando Hechas estas aclaraciones, dirija la conversación hacia temas personales, deportes, noticias...

Durante el juicio

Entre siempre delante del cliente y, una vez sentados en el estrado, mírele, asienta levemente con la cabeza o realice cualquier otro gesto que le infunda tranquilidad Mire al cliente durante el juicio. Guíñele un ojo al acabar de interrogar a la parte contraria, a un testigo o durante el informe final Interrumpa los interrogatorios a su cliente en cuanto note que se pone nervioso. Hágalo aunque no esté justificado, dele tiempo para que recupere la serenidad Utilice la expresión “mi cliente”, a la vez que lo mira, durante la exposición del informe final Empatice con su cliente. Cuando interrogue a la otra parte, imprima a algunas de sus preguntas un tono emocional, mostrándose levemente agresivo, molesto o disgustado

de los escenarios de los que disponemos como abogados procesalistas para conseguir fidelizar al cliente. El proceso de fidelización consiste en utilizar una serie de técnicas en el juicio que transmitan al cliente una imagen que integre los cuatro elementos anunciados más arriba: seguridad, persuasión, credibilidad y responsabilidad. Sólo así podemos crearle una percepción que supere, o al menos cumpla, sus expectativas. En otras palabras, durante y después del juicio el cliente tiene que sentirse orgulloso de su abogado y pensar que ha contratado a uno de los mejores. Si logramos despertar este sentimiento, habremos

ganado un cliente fiel, que continuará con nosotros aunque la sentencia sea desfavorable.

CLAVES PARA FIDELIZAR AL CLIENTE EN LOS JUICIOS Acabamos de decir que para fidelizar a los clientes hemos de transmitir en el juicio una imagen basada en la seguridad, persuasión, credibilidad y responsabilidad. En este apartado describiremos las claves o técnicas concretas para transmitir estos cuatro elementos en las distintas fases de las que se compone un juicio. La clasificación de estas fases obedece a un criterio

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temporal y he distinguido tres: previa al juicio; momentos antes del juicio y durante el juicio.

Fase previa al juicio Antes del juicio podemos aprovechar la entrevista de preparación con el cliente para fortalecer nuestra relación con él y, de paso, asegurarnos una declaración favorable a los intereses del caso. Lo primero que debemos hacer es tranquilizar al cliente. Es curioso observar como la mayoría de abogados orientan al cliente sobre lo que han de decir u omitir en sus declaraciones, pero en cambio no dedican ni un minuto a serenarlo. Transmitirle seguridad es básico, ya que refuerza su confianza en nosotros y, a la vez, refleja nuestra propia seguridad. Una de las técnicas más efectivas es decirle al cliente que no se preocupe por los errores que cometa ni por el resultado de su declaración. ¿Estoy insinuando que no tiene importancia si se equivoca al responder las preguntas del abogado contrario o del juez? Ni mucho menos. Lo que intento que entienda es que su cliente no puede acudir al juicio pensando que un error suyo será determinante en el resultado del pleito. Y, como abogados, ni usted ni yo podemos cargarle esa responsabilidad porque lo único que conseguiremos es incrementar su inseguridad en el momento de declarar. Cuando le pregunten, el propio temor a errar le hará ponerse nervioso y dará respuestas equivocadas. Para evitarlo, podemos incidir en los aspectos positivos de las aptitudes del cliente diciéndole que estamos seguros de que declarará bien y que no se obsesione con su declaración. Esto le dará confianza en sí mismo, a la vez que depositará una confianza mayor en nosotros. Un segundo aspecto sobre el que puede incidir en la entrevista es el “nosotros”. Se trata de que el cliente perciba que forma parte de un equipo liderado por usted. No se enfrenta él solo al juicio, sino que lo hace el equipo. Esta percepción la logrará, por un lado,

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si utiliza el pronombre “nosotros” en lugar de “yo” y “usted” cuando se refiera al juicio. Por ejemplo, puede decirle que “el abogado contrario intentará demostrar que nuestras afirmaciones no tienen base” o que “hemos de interrogar a ese testigo”. Por otro lado, puede decir al cliente que usted estará allí y le prestará la ayuda que necesite, al igual que haría un jugador con otro jugador del equipo. Estas consignas incrementan su seguridad y transmiten la sensación de responsabilidad. Otra clave que puede aplicar es orientar al cliente en el itinerario del juicio. Recuerde que la mayoría no ha asistido a un evento de esta naturaleza o lo ha hecho en contadas ocasiones. Desconoce el protocolo básico y todo aquello que para un abogado resulta habitual o normal. Será de gran ayuda que explique a sus clientes el escenario del juicio, describiéndole el lugar físico, quiénes serán las personas que intervendrán y el orden en que lo harán. Dígales la duración estimada del juicio y de su propia declaración y explíqueles qué espera de ellos. Facilíteles la ruta para llegar a la sede judicial y recuérdeles los documentos que han de llevar. De esta manera, conseguirá transmitir a los clientes una imagen de profesionalidad, es decir, credibilidad y seguridad, ya que demostrará que tiene experiencia como abogado litigante.

Momentos antes del juicio Esta fase sucede después de la entrevista en el despacho y justo antes del juicio en la sala de vistas. Tiene lugar en los pasillos o lugares de espera habilitados en los juzgados y tribunales. El tiempo que transcurre antes de entrar en la sala es primordial en la psicología del cliente y hemos de rentabilizarlo con el objetivo de reforzar la relación de confianza con él y multiplicar su seguridad. Aparte de ponernos la toga cuanto antes e intentar ser los primeros en hacerlo, acción que tendrá una influencia positiva en nosotros y los

clientes por las causas que expliqué en otro número de esta revista (IURIS n.º 122, diciembre de 2007), utilizaremos el tiempo de espera para despejar las dudas que éstos tengan sobre la materia y funcionamiento del juicio. Algo que intranquiliza a menudo a nuestros clientes es ver otra gente en los pasillos y no saber quién es. Podemos ayudarles dedicando unos segundos a aclarar la identidad de esas personas, señalándoles quién es el abogado y procurador contrario, el agente judicial o el perito.

En el acto del juicio el cliente está más cerca que nunca de las expectativas que ha proyectado en su mente respecto a los abogados litigantes

Hechas estas aclaraciones, hemos de dirigir la conversación hacia otros temas distintos al juicio, como la familia, los deportes o noticias de actualidad. Desviar la atención hacia esas cuestiones quita importancia al acto del juicio, estrecha el lazo de confianza con el abogado y calma los nervios del cliente. De hecho, el lector se habrá dado cuenta de que en los momentos de espera son los propios clientes quienes introducen temas alejados del juicio como mecanismo autorregulador de la ansiedad.

Durante el juicio Cuando el agente judicial nos avise del comienzo del juicio, primero entraremos nosotros y detrás el cliente. Hacer lo contrario, es decir, dejar que el cliente pase delante, sería como si le soltáramos en medio de una plaza de toros con un enorme miura esperándole. Una vez sentados en el estrado,

miraremos al cliente y asentiremos levemente con la cabeza o realizaremos cualquier otro gesto que le infunda tranquilidad.

abogado y de su cliente, dando la impresión de que ambos comparten idéntico destino. La consecuencia es que el cliente se siente más protegido.

cliente de que se reponga. Éste se dará cuenta de la acción y agradecerá la ayuda prestada, lo que se traducirá en un incremento de confianza en nosotros.

Las miradas bien utilizadas tienen un gran poder de fidelización y resultan reparadoras. Durante el juicio, miraremos al cliente unas cuantas veces acompañando la mirada con un pequeño guiño de confidencialidad. Podemos hacerlo cuando acabemos de interrogar a la parte contraria, a un testigo o durante el informe final. Pruebe este recurso y notará como la confianza de su cliente alcanza niveles insospechados.

El tercer recurso de fidelización que tenemos a nuestro alcance es la interrupción. Si durante el interrogatorio de nuestro cliente notamos que se pone nervioso, no contesta bien o tiene dificultades, interrumpiremos las preguntas. No importa que quien interrogue sea el abogado contrario, el fiscal o el propio juez y tampoco importa si existe una justificación para interrumpir. Lo importante es la interrupción en sí misma, que aquí utilizamos como técnica para romper conductas. En estos casos, el cliente ha entrado en una espiral de tensión que debemos quebrar antes de que sea demasiado tarde y sus declaraciones nos perjudiquen sin remedio. Es preferible interrumpir con alguna excusa, desviar el curso del interrogatorio y dar la oportunidad al

Por último, una buena manera de buscar la fidelización del cliente es la transmisión. Se trata de actuar en el juicio como una correa de transmisión de sus pensamientos y emociones. En determinadas fases del juicio como el interrogatorio, al cliente le gustaría estar en el lugar del abogado. Desearía ser él quien interrogara a su adversario natural que es el otro cliente. Y si pudiera lo haría dejándose llevar por el rencor, el sufrimiento o la incomprensión, o sea, desde las emociones. Por tanto, póngase en su lugar y cuando interrogue al cliente contrario imprima a algunas de sus preguntas un tono emocional, mostrándose levemente agresivo, molesto o disgustado. Su cliente empatizará enseguida con usted y conseguirá una relación más fiel.

Un segundo recurso que ofrece buenos resultados es utilizar la expresión “mi cliente” durante la exposición del informe final. Si al mismo tiempo que la pronunciamos dirigimos una mirada al cliente, el efecto de fidelización se intensifica. Esta expresión traza un puente entre los intereses del

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Pautas para la ordenación de las relaciones económicas entre abogado y cliente La marea desreguladora impulsada desde Bruselas ha llevado a que el abogado sea libre de pactar honorarios con los clientes con la única limitación del Código Deontológico. La difícil tarea de fijar precios se torna así más complicada y hace imprescindible la suscripción de hojas de encargo profesional.

DIONISIO ESCUREDO Abogado

a entrada en vigor de la denominada Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de

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servicios y su ejecución) ha supuesto el último y claro hito del proceso desregulador que, sobre las profesiones liberales, se viene sucediendo desde hace años. No será el último. Desde esta perspectiva, y sin querer juzgar si dicha vocación es buena o no para la abogacía, debemos tomar conciencia de que el legislador se ha propuesto, como objetivos primordiales, la defensa de los consumidores y usuarios — esencialmente, en materia de reclamaciones— y la supresión de todo aquello que pueda ser considerado, en términos genéricos, restricción a la libre competencia. Ambos vectores tienen directa transposición e incidencia en las relaciones económicas con nuestros clientes.

Criterios orientadores y cuota litis Dentro de las reformas llevadas a cabo, concluyendo las ya iniciadas hace unos años con la Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de colegios profesionales, queda definitivamente asentado el régimen de libertad absoluta para fijar honorarios profesionales entre el abogado y su cliente, desapareciendo cualquier alusión a criterios orientadores. Así, el artículo 14 de la Ley de Colegios Profesionales ha quedado redactado de la siguiente forma: “Los colegios profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra restricción, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional 4.ª.” A fin de adaptarse a las directrices comunitarias que se avecinaban, ya en octubre de 2008 el Colegio de Abogados de Madrid modificó las normas existentes sobre tarifas, que pasaron a llamarse “Criterios del Colegio de Abogados de Madrid en la emisión de sus dictámenes sobre honorarios profesionales a requerimiento judicial”, dejando sin efecto el hasta entonces sistema consultivo de valoraciones previas. En definitiva, la función residual, pero no menos fundamental, de los Colegios queda limitada a la emisión de dictámenes en tasaciones de costas y en juras de cuentas (DA 4.ª de la Ley Ómnibus y artículo 53 i) del Estatuto General de la Abogacía), así como, en todo caso, a evacuar consultas sin cuantificación y, previa petición de las partes y siempre bajo concierto, realizar funciones de mediación o arbitrajes. Sin perjuicio de ello, coincido con el abogado Miguel Ángel Hortelano en que, al menos transitoriamente, los criterios orientadores servirán como instrumento o parámetro de referencia para dotar de seguridad a algo tan variable como una minuta. En el seno de esta marea desreguladora también podemos insertar

la derogación de nuestra más antigua institución deontológica, la prohibición estatutaria del pacto de cuotalitis, como consecuencia de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 4 de noviembre de 2008, que la entiende como una limitación, aun a pesar de contemplarse en el Código Deontológico Europeo, de la libre competencia. La conclusión es clara: hoy por hoy, el abogado es libre de pactar con su cliente los honorarios que considere oportunos con la sola limitación del Código Deontológico. Tal reserva afecta exclusivamente a los supuestos de captación desleal de clientela y al tratamiento de los fondos del cliente y de terceros, no al precio del servicio jurídico. Así, el Tribunal Supremo tiene declarado que la iguala y la primera consulta gratuita o el estudio del caso no suponen actos de competencia desleal ni venta a pérdida, en tanto constituyen actuaciones preparatorias que permiten la oferta del servicio y el conocimiento por parte del cliente de su necesidad o utilidad y de las condiciones para solicitarlo.

Los abogados incurrimos en contradicción al no sustentar de forma transparente, precisa y documentada las relaciones económicas con nuestros clientes

Por lo que se refiere a las sociedades profesionales, la conclusión es idéntica. La propia Ley de Colegios, en su artículo 2.6, dispone que no cabe restricción alguna a su libre ejercicio, incluyendo, como es lógico, la retribución de sus servicios.

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Obligatoriedad de la hoja de encargo Partiendo de esta meridiana autonomía, la hasta ahora difícil tarea de establecer una política comercial y de precios en nuestro despacho se nos antoja ahora más complicada por no tener, como regla de mínimos, el auxilio de baremos indicadores, siquiera para introducir descuentos o aumentos sobre los mismos. He tenido ya oportunidad de exponer en otros foros la contradicción en la que incurrimos los abogados al no sustentar de forma transparente, precisa y documentada las relaciones económicas que mantenemos con nuestros clientes y, con ello, la necesidad de que los abogados adquieran conciencia, de una vez por todas, sobre la conveniencia de suscribir un contrato de prestación de servicios jurídicos en el inicio de las relaciones profesionales. El presupuesto, preceptivo si el cliente lo solicita, se convierte en el elemento vertebrador de la hoja de encargo, que, lejos de constituir un lastre, debe ser tomada en consideración, desde una doble visión, como garantía para el primero —lo que se identifica con esta nueva abogacía de consumidores y usuarios, de ventanilla única y de servicios de reclamaciones colegiales— y también como garantía para el abogado. En este sentido, si la hoja de encargo se utiliza como elemento para determinar honorarios profesionales, accederemos, entre otras bondades, a los beneficios que el artículo 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece a la hora de reclamar el pago de nuestra prestación, pues se considera documento suficiente para acreditar el importe de la deuda. De cualquier forma, me congratula el hecho de saber que el borrador del Estatuto General de la Abogacía sobre el que el Consejo General viene trabajando y que probablemente verá la luz en fechas próximas, contempla la hoja de encargo como instrumento preceptivo en nuestras relaciones con los clientes para fijar el concreto alcance de la prestación, su importe

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y su forma de pago, con las solas excepciones de actuaciones urgentes o de encargos realizados en el seno de relaciones continuadas. La modificación estatutaria, pasando del consejo del uso de la hoja de encargo —salvo expresa petición del cliente— a la obligación de su suscripción, sólo puede recibirse con alborozo; por fin el dicho “en casa del herrero, cuchillo de palo” tiene sus días contados y nos vamos a ver a ver abocados a fijar documentalmente las condiciones del contrato que nos une. Ya avanzaba esta decisión normativa la denominada “Carta de los derechos del ciudadano ante la Justicia”, a cuyo rebufo algunos jueces han considerado, si bien sin sustento legal suficiente, que la falta de hoja de encargo debía servir para impedir la personación del letrado en actuaciones judiciales.

Con la cuotalitis, el abogado deja de ser un defensor de la parte para convertirse en parte del negocio

En este punto, en el que confluyen libertad para fijar la retribución y compromiso para documentarla, llega el momento en el que el abogado debe coger el toro por los cuernos y tener clara la política de honorarios que ha de servir para el correcto desarrollo y expansión de su despacho, ya que no cabe duda de que la clientela se adquiere cuando a una buena praxis profesional se le añade una justa oferta de precios. Y digo justa porque la experiencia demuestra que en nuestra profesión tampoco es válida, a medio o largo plazo, una práctica jurídica de bajo coste, pues, bien sea por la desconfianza del cliente o bien por la imposibilidad de mantener el equilibrio

calidad-precio durante mucho tiempo, lo cierto es que este tipo de ofrecimientos acaba fracasando.

Criterio de facturación Hace escasos días, en declaraciones publicadas por el rotativo francés Le Figaro, el decano del Colegio de Abogados de París apoyaba claramente un cambio de estilo y de época en la abogacía, cambio que insertó en la praxis comercial de los despachos y que sintetizó comparando su modelo de funcionamiento con el de una empresa. ¿Cuál debe ser, entonces, el criterio de facturación correcto? La pregunta no tiene fácil respuesta. Las disposiciones de las distintas y extintas normas de honorarios y un mínimo sentido común nos llevan a pensar, en un primer momento, que el importe de nuestros servicios debe modularse, en un marco de trasparencia, por parámetros tales como la dificultad del caso, la trascendencia real del asunto en la esfera de derechos del cliente, el resultado que pueda ser obtenido, la experiencia del letrado que asuma la defensa, la dedicación que requiera tanto de estudio de antecedentes como de razonamientos jurídicos, los desplazamientos necesarios para la llevanza de la encomienda, etc. De igual forma, un criterio eficaz, y sin duda ecuánime, sería la facturación cuantificada sobre la base de las horas trabajadas y, dentro de éstas, en función de quien desarrolla el trabajo y en qué se ocupa el tiempo minutado, pues no puede tener el mismo valor la búsqueda de reseñas judiciales que reunirse con la parte adversa o asistir al acto de un juicio. El problema radica, al margen de grandes firmas o de letrados de reconocido prestigio, en que para la generalidad de los abogados que ejercen individualmente, en régimen de colaboración o bajo una sociedad profesional pero sin grandes medios administrativos o de personal, el control de la actividad y de las actuaciones llevadas a cabo no resulta a veces práctico

ni rentable. Parece evidente que una gestión rigurosa de los timings, de suerte que la facturación por horas resulte real y satisfactoria para las partes, tiende a encorsetar demasiado al abogado que no disponga de suficientes medios para administrar su actividad y puede resultar más un lastre que un avance. Todo ello a pesar de que las actuales armas informáticas de las que disponemos faciliten de forma exponencial la prestación.

Tipos de despacho Desde mi punto de vista, todo variará en función de que nos encontremos en un periodo de expansión o de consolidación. En un momento inicial, parece claro que las energías de abogado deben concentrarse, quizás en la misma proporción, tanto en desarrollar sus aptitudes como jurista —incluso a través del auxilio de colaboradores expertos, retribuidos en consonancia con su valía y en detrimento de hipotéticos beneficios tan necesarios en nuestros comienzos— como en adquirir la destreza necesaria para “captar” clientes a través de buenas propuestas de marketing o, simplemente, de ser un buen relaciones públicas. Parece que una política de contención de precios o incluso de descuentos en esta fase puede redundar en la conformación de una sólida y a la vez ansiada cartera de clientes. Ello no obsta para que el tratamiento del presupuesto y de la facturación tenga que ser serio, riguroso, adecuado y documentado para que el cliente no aprecie una indefinición que, hasta la fecha, era el pan nuestro de cada día y que puede tornarse fácilmente, al final de la relación, en la clásica disconformidad con la minuta recibida y el consiguiente proceso de reclamación de cantidad. Tal proceso encrespará al deudor, invitará a la reclamación deontológica y hará gastar al abogado parte de su ya escaso tiempo en solucionar cuestiones que se presumen “secundarias”. Este problema se agravará, además, si el pleito no ha cubierto las expectativas del cliente y se le ha condenado en costas.

Pautas para la hoja de encargo profesional

p. 80-81 Modelos

El modelo de hoja de encargo profesional —qué expresión tan desafortunada— debe ser modificado teniendo como pautas de configuración en materia de honorarios las siguientes: ❚ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 del Estatuto General de la Abogacía y 15 del Código Deontológico, el abogado tiene derecho a percibir retribución libremente pactada por los servicios profesionales prestados. Constituye, por tanto, un elemento esencial del contrato. ❚ El presupuesto debe ser detallado e incluir indefectiblemente, y cuando menos, una previsión del coste de los gastos del abogado, de otros profesionales (procuradores y peritos) y de posibles suplidos que puedan ser necesarios (certificaciones registrales, actas notariales, fotocopias, etc.). ❚ Las facturas, totales o parciales, como documentos contables que soportan los abonos, son documentos inherentes a la prestación para el tratamiento fiscal de nuestros ingresos; al respecto, ha señalado el Supremo que las distintas partidas de una minuta no se pueden compensar entre sí, de suerte que si una se declara excesiva no puede acrecer a la otra, pues cada una responde a una actuación diferente. Emitida una minuta con varios apartados valorados libremente por el letrado, su importe es vinculante para éste. Las exigencias que se nos van a imponer se encaminan hacia una elaboración cada vez más detallada en beneficio del consumidor —con desglose pormenorizado de las actuaciones—, hacia la puntualidad en el envío dentro de los ejercicios fiscales correspondientes y hacia la justificación exhaustiva del trabajo realizado y de las horas dedicadas. En este sentido se pronuncia el borrador del Estatuto General, que igualmente se inclina por el fomento de la utilización de la factura electrónica. ❚ El tratamiento de los fondos ajenos y los del propio cliente debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 20 del Código Deontológico. Así, salvo consignación y autorización expresa en el contrato de prestación de servicios, el letrado no podrá hacer suyas cantidades recibidas de terceros ni, por el contrario, destinar cantidades del cliente a usos que no sean los previamente convenidos. ❚ Como consecuencia de la modificación introducida por la Ley Ómnibus del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, debe articularse en el encargo profesional una previsión sobre la resolución extrajudicial de conflictos con el cliente.

Llegada la consolidación del despacho, el criterio debe venir marcado por el tipo de cliente y por la agilidad para adecuarse a sus necesidades (igualas, facturación por tramos, financiación, etc.). En este contexto, parece que se vienen imponiendo sistemas de facturación de ascendencia anglosajona y muy del gusto del consumidor como son la prima de éxito (success fee) o el descuento por fracaso (abort discount). En mi opinión, esta forma de afrontar la retribución del

asunto encomendado es muy eficaz, no genera tensiones y es positiva tanto para el abogado como para el justiciable. Todos sabemos que, ante la perspectiva del éxito, el cliente no mostrará reparos en compartir los beneficios obtenidos con el abogado que los consigue por altos que puedan parecerle. De igual forma, el cliente será menos reacio a liquidar el trabajo profesional llevado a cabo sin resultado positivo, incluso con pérdidas económicas y pago de costas del con-

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trario, si el abogado participa, en cierto modo, del mismo.

Debe desterrarse la idea de que la provisión de fondos puede alejar al cliente en busca de profesionales menos exigentes Por tanto, puede parecer razonable atender a este tipo de prácticas en principio poco acordes con el modelo ortodoxo de facturar honorarios con independencia del resultado del proceso con justificación, desde luego acertada, en que el trabajo desarrollado tiene igual valor tanto en el supuesto de ganar como de perder el litigio, o el asunto, si se trata de asesoramiento extrajudicial. En cualquier caso, no comparto, a pesar de la resolución judicial a la que he hecho referencia, que el pacto de cuotalitis sea beneficioso para el abogado. Una cosa es trabajar con prima de éxito, garantizándose el abogado unos honorarios razonables que no solivianten al cliente, y otra muy distinta financiar el pleito y compartir de forma absoluta el riesgo del encargo, incluso sufragando los gastos de cualquier clase en que se incurra. En este punto, el abogado deja de ser un defensor de la parte para convertirse en parte del negocio. Además, es evidente que muchos abogados no pueden permitirse este lujo y de ahí que se considere por muchos contrario a la libre competencia.

Costas y provisiones de fondos Como último apunte, dentro de la inveterada falta de concreción de la vertiente económica de la defensa contra la que debemos luchar, hemos de hacer alusión a los escasos planteamientos que a este respecto realizan los abogados sobre el tratamiento de las costas y, en menor medida, sobre las provisiones de fondos, para que,

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en un futuro, y en conjunto con los honorarios, dejemos atado y bien atado cualquier fleco de posible inseguridad. Por lo que respecta a las costas procesales (artículos 394 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como he señalado, la mejor opción es que sean objeto de tratamiento conjunto con los honorarios convenidos en los términos antes expresados. De esta manera, y al margen de que se impone dar una información certera sobre lo que supone para el cliente el concepto “costas”, como derecho a resarcirse de lo que le ha costado la defensa en caso de vencimiento —en tanto se trata de un pronunciamiento accesorio a la pretensión, pero de trascendencia económica capital para que se decida encargar profesionalmente un asunto—, puede servir, en lo que aquí nos interesa, para aquilatar el concierto sobre el importe previsto de honorarios profesionales. Con este objeto, el abogado podrá convenir con su cliente posponer el cobro de parte o la totalidad de su factura a la obtención de la condena en costas del contrario, o determinar que sus honorarios se modulen en función de que dicha condena se obtenga o no. En todo caso, no debemos confundir conceptos, pues lo obtenido, si hay condena en costas (circunscrito a actuaciones procesales), no tiene por qué coincidir con lo acordado con el justiciable, tal y como reiteradamente viene declarando el Tribunal Supremo. En igual sentido, sigue siendo una asignatura pendiente la forma en que debe articularse el derecho del abogado para recibir honorarios a cuenta, es de-

cir, la denominada percepción de provisión de fondos (autorizada sin mayores reservas en el artículo 17 del vigente Código Deontológico). Teniendo en cuenta los problemas fiscales que se generan y que no son al caso exponer, así como la falta de concreción con que se administran las percepciones a cuenta, abogo por que el pago de los honorarios parciales o incluso de suplidos o gastos se materialice, con total libertad en cuanto a sus importes, plazos o condiciones, a través de la correspondiente factura y de forma pautada en su tratamiento en la hoja de encargo profesional. Con ello no sólo generaremos confianza en el cliente, sino que también evitaremos adentrarnos en supuestos de incorrectas rendiciones de cuentas (vid. Resolución de 27 de noviembre de 2008 del Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid (Exp. 232/07): “La rendición de cuentas constituye una obligación de tracto permanente no sujeta a los plazos de prescripción de las obligaciones fiscales”), que tiene mucha trascendencia en el orden deontológico, por ser una de las obligaciones esenciales derivadas de la prestación de servicios jurídicos. Por lo que al abogado respecta, y más allá de la forma en que deba articularse, acostumbrarse a trabajar con pagos a cuenta tiene la ventaja de asegurar cuando menos parte de la retribución del trabajo realizado, algo que resulta vital en periodos de profunda crisis como la que atravesamos. Por lo demás, debe desterrarse de una vez por todas la idea de que reclamar provisiones de fondos puede alejar al cliente en busca de otros profesionales menos exigentes.

Bibliografía De Charette, L.: “Le barreau de Paris au secours de la réforme pénale”, en Le Figaro, 16 de abril de 2010. Escuredo, D.: “El encargo profesional. Su formalización”, en VVAA: Deontología y práctica de la abogacía en el siglo XXI. Cizur Menor: Aranzadi, 2008. Hortelano Anguita, M.A.: “Costas procesales y baremos de honorarios: ¿es posible su derogación?”, en IURIS, n.º 116, mayo de 2007.

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¿Tiene usted un litigio con una entidad pública? esulta ciertamente difícil conocer la extensión del sector público estatal, los órganos, entes, entidades y organismos que lo integran, así como el régimen jurídico que resulta aplicable a cada uno de ellos. Ahora bien, su conocimiento es imprescindible para poder entablar relaciones jurídicas con el sector público estatal con la debida seguridad y la necesaria certeza.

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a lidiar en el desempeño diario de sus labores contenciosas y consultivas con el sector público estatal, presentan a la comunidad jurídica un Tratado que tiene por objeto contribuir a la difusión del conocimiento jurídico y a la resolución de los problemas que se pueden presentar. Todo ello, desde una perspectiva eminentemente práctica. Este Tratado va dirigido a los profesionales del Derecho con el deseo de dotarles de instrumentos que les permitan incrementar su eficiencia en la prestación de sus servicios.

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Civil

Cómo actuar ante la separación y divorcio de mutuo acuerdo de extranjeros en España En un mundo globalizado, se impone conocer y manejar con soltura las herramientas de Derecho internacional privado. En este sentido, conviene tener en cuenta el decisivo Reglamento propuesto en el seno de la Unión Europea sobre la ley aplicable a los casos de divorcio y separación.

ANNA M. VIDAL I CARDONA Abogada Bufete Jurídico Internacional Vidal i Cardona. Doctora en Derecho

Caso práctico Dos argentinos residentes en España, casados en Argentina y con dos hijos menores de edad, acuden a nuestro despacho tras decidir divorciarse de mutuo acuerdo.

a confusión de conceptos en el ámbito del Derecho internacional privado es habitual en la mayoría de operadores jurídicos. Su complejidad aboca a ello, pero en un

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mundo internacionalmente relacionado y globalizado debemos aprender a utilizar esas herramientas legales con normalidad también en Derecho de familia. Para realizar un buen análisis de un caso como el expuesto es imprescindible estudiar detalladamente cada uno de los siguientes elementos: la determinación de los tribunales competentes, la ley aplicable y la prueba del Derecho extranjero.

Tribunales competentes Dicha verificación es necesariamente la primera porque debemos determinar que los tribunales españoles son los que pueden conocer del divorcio y sólo nos debemos centrar en este aspecto sin preocuparnos, por el momento, por la ley aplicable. Para comprobar si los tribunales españoles son competentes debemos acudir al Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que desplaza las normas internas incluso en el caso de extracomunita-

rios. Este Reglamento comunitario establece diversos puntos de conexión posibles.

Ley aplicable En segundo lugar, debemos plantearnos qué ley deberá aplicar a este divorcio el tribunal español competente. Nuestro ordenamiento limita el uso de la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho de familia y ello continúa siendo así en el caso de la aplicación de las normas de Derecho internacional privado a los conflictos de familia internacionales. Por ello, debemos acudir imperativamente a las normas de conflicto de momento contenidas en el Código Civil. La determinación de la ley aplicable al divorcio se encuentra en el artículo 107. Dicho precepto no se aplica al régimen económico matrimonial de la pareja y, por tanto, tampoco a su disolución. El actual artículo 107 del CC es fruto de la reforma operada en el año 2003 a raíz de una recomendación del Defensor del Pueblo que pretendía introducir un principio de autonomía de la voluntad, pero el texto final del

nuevo artículo es confuso y abandona esa idea y opta por incluir una cláusula especial de orden público, sin introducir ningún criterio innovador. Establece el párrafo segundo del artículo 107.2 que en todo caso se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España en tres supuestos concretos: Si no resulta aplicable ninguna de las leyes posibles según el párrafo primero del precepto (la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento; en defecto de ésta, la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado). Si la demanda se presenta de mutuo acuerdo o por uno con el consentimiento del otro. En el caso de que la ley designada en el párrafo primero no reconociera la separación o el divorcio o lo hiciera de forma discriminatoria o contraria al orden público.

En consecuencia, en una separación o divorcio de mutuo acuerdo no hay posibilidad de escoger el Derecho aplicable; se aplicará necesariamente la ley española por imperativo del artículo 107.2 del CC. La jurisprudencia también se ha encargado de fijar este extremo.

La norma de conflicto recogida en el Código Civil no responde a la recomendación del Defensor del Pueblo de introducir un principio de autonomía de la voluntad

Por lo tanto, en estos casos, desplazando lo establecido en el párrafo primero, cuando se trate de un divorcio o separación de mutuo acuerdo y uno de los cónyuges resida en España, se aplicará ley española aunque en el momento de la demanda

no haya nacionalidad común ni la residencia habitual común sea en España ni la nacionalidad común sea la española. Como no se introduce la posibilidad de la autonomía de la voluntad en la elección de la ley aplicable, resulta que las partes no podrán interponer un divorcio de mutuo acuerdo según la legislación de su nacionalidad o de su residencia habitual común o de su última residencia habitual común si estos criterios llevan a leyes diferentes de la española, ya que sólo lo podrán hacer según la ley española. Esta situación lleva al absurdo ya que las partes pueden llegar a un acuerdo, pero este acuerdo tiene que ser necesariamente según la ley española, no puede ser según la ley extranjera porque imperativamente lo determina el artículo 107 y ello aunque la legislación extranjera no sea contraria al orden público, ni perjudique los intereses de ninguno de los miembros de la familia. No pueden entonces las partes acordar un divorcio de mutuo acuerdo escogiendo aplicar la ley extranjera.

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No obstante, el artículo 107 CC no se aplica a todas las cuestiones jurídicas existentes en un divorcio. La ley aplicable al régimen económico matrimonial viene determinada por el artículo 9.2 CC, que sí permite la elección del régimen económico matrimonial. Ello posibilita la entrada indirecta de la elección de ley. No se permite la autonomía de la voluntad para elegir la ley aplicable a los efectos del matrimonio pero sí elegir el régimen económico matrimonial, que puede ser distinto del régimen económico legal supletorio por aplicación de dicha ley que rige los efectos del matrimonio.

Se debería instaurar un mecanismo más fácil, ágil y económico de la prueba del Derecho extranjero

Por ello, tendremos un divorcio de mutuo acuerdo que se regirá por la ley española, pero dicha ley española no alcanza al régimen económico matrimonial ni a su liquidación. ¿Alcanza la ley aplicable al divorcio de mutuo acuerdo a los acuerdos alcanzados respecto de los regímenes de guarda y custodia, visitas y alimentos de los hijos menores? Como ya hemos expuesto, en Derecho internacional privado nada es sencillo ni fácil. La unidad de la relación familiar y la simplicidad del proceso con relación a los justiciables aconsejan soluciones fáciles; ello nos lleva a mantener la postura de atracción de todos estos conceptos bajo la ley aplicable a la separación o divorcio, sobre todo en un mutuo acuerdo, a fin de obtener una respuesta global sobre la ruptura familiar al amparo de un mismo para-

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guas, pero, estrictamente, lo cierto es que se recogen diferentes normas de conflicto para las distintas relaciones jurídicas. La ley aplicable a las relaciones paterno-filiales es la ley personal del hijo. En un Derecho de atribución de la nacionalidad ius sanguini, difícilmente los hijos de extranjeros tendrán nacionalidad española, por lo que nos encontraremos que deberíamos aplicar el Derecho español al divorcio o separación de mutuo acuerdo en todo caso y, en cambio, deberíamos aplicar el Derecho extranjero a las relaciones paterno-filiales. En relación con la ley aplicable a los alimentos reclamados o fijados para los hijos en el caso de ruptura matrimonial, el planteamiento sería el mismo, aunque en este caso la práctica suaviza el problema al amparo de

la normativa internacional suscrita por España desde ya hace tiempo: los tratados que han venido a desplazar las normas internas determinan, como criterio básico, el de la residencia habitual de acreedor de los alimentos, que, evidentemente, plantea menos problemas si, de conformidad con el artículo 107.2 del CC, ya se aplica la ley española (que normalmente es el de la residencia) a los extranjeros residentes en España que accionan un divorcio de mutuo acuerdo. El posible juego que se introduce en los nuevos instrumentos sobre obligaciones alimenticias al uso de la autonomía de la voluntad para dichas obligaciones continúa posibilitando, en todo caso, el recurso a la ley de la residencia habitual, suavizando así, igualmente, el conflicto en dicho punto.

Prueba del Derecho extranjero Llegado a este estado de la cuestión, ¿es necesario probar el Derecho que debe aplicarse a los acuerdos de disolución del régimen económico matrimonial? El régimen aplicable no debe acreditarse propiamente, viene determinado por la norma de conflicto de aplicación imperativa. En la práctica, seguramente no habrá problema si no se acredita el Derecho extranjero con base en el cual se realiza la liquidación. Es una solución habitual: las dos partes están de acuerdo, nadie va a impugnar dicho régimen y, seguramente, dado el volumen de trabajo, nadie en sede judicial advertirá el elemento de extranjería y se aprobará el convenio sin más. No obstante, técnicamente, estamos ante un mutuo acuerdo y el Derecho extranjero debe ser acreditado y probado según los artículos 265 a 268 LEC. ¿Debemos, en un mutuo acuerdo, probar documentalmente todo lo que alegamos y acordamos? Se impone, por lógica, una respuesta negativa al amparo de la LEC. Por ello, entiendo que no es estrictamente necesario realizar una prueba del Derecho extranjero en este caso. Entrar en esa prueba lo

único que supondrá es complicar el proceso y dificultar la aprobación del convenio habida cuenta de lo dificultoso de dicha prueba.

Normativa y jurisprudencia aplicable Normativa

Dicho esto, no debe actuarse en este caso como si se tratara de un caso puramente interno; que mantengamos la innecesaridad de la prueba del Derecho extranjero aplicable a la liquidación del régimen matrimonial practicada en un convenio regulador de mutuo acuerdo como requisito imprescindible para su tramitación y aprobación no quiere decir que prescindamos de ese Derecho extranjero. El profesional encargado del tema debe conocer dicho Derecho aplicable y disponer de sus textos e interpretaciones; incluso es aconsejable aportar un principio de prueba con la demanda e invocar los posibles convenios internacionales sobre prueba de Derecho extranjero para que el juez de oficio requiera la información que considere oportuna, o para estar dispuesto a subsanar o ampliar dicha prueba si es requerido por el juzgado, teniendo en cuenta que es posible proponer dicha prueba en el procedimiento de mutuo acuerdo según la propia LEC y que el juzgador podría intervenir en la misma. En ningún caso entiendo que se pueda desestimar la demanda de divorcio de mutuo acuerdo por esa falta de prueba del Derecho extranjero aplicable a la liquidación del régimen matrimonial, porque la acción principal que se ejercita es el divorcio, a la que se aplica la ley española, que a su vez se guía por el principio iure novit curia. Por otro lado, cabe tener presente la jurisprudencia del TC que ha venido a sancionar, en cierta manera, la postura favorable a la aplicación del Derecho español en caso de no acreditación del Derecho extranjero y a favorecer esta posición entre la jurisprudencia menor, aunque con excepciones. La respuesta es necesariamente distinta en caso de divorcio conten-

Tribunales competentes. Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (DOUE L 338, de 23 de diciembre de 2003). Ley aplicable. Artículos 9.2, 9.4 y 107 del Código Civil, sobre ley aplicable a los efectos del matrimonio, a las relaciones paterno-filiales y al divorcio, separación y nulidad; Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 (BOE 222, de 16 de septiembre de 1986) en materia de alimentos, que desplaza la normativa del Código Civil; Reglamento (CE) 4/2009, de 18 de diciembre de 2008 (DOUE L7 de 10 de enero de 2009), totalmente vinculado al reciente Convenio de La Haya sobre cobro internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la familia (hecho el 23 de noviembre de 2007) y su Protocolo 1 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (hecho el 23 de noviembre de 2007). Prueba del Derecho extranjero. Artículos 280 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; Convención Interamericana de 8 de mayo de 1979 sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo (BOE 11, de 13 de enero de 1988). Jurisprudencia Sobre la aplicación del Reglamento (UE) 2201/2003 a los extracomunitarios. STJCE 3.ª de 29 de noviembre de 2007 (Rec. C-68/2007). Sobre la ley aplicable al divorcio de mutuo acuerdo. AAP Barcelona, Secc. 18.ª, de 11 de enero de 2007 (Rec. 734/2006); AAP Barcelona, Secc. 18.ª, de 28 de noviembre de 2006 (Rec. 385/2006); AAP Barcelona, Secc. 18.ª, de 25 octubre de 2005 (Rec. 126/2005); AAP Barcelona, Secc. 12.ª, de 13 de septiembre de 2007 (Rec. 502/2007). Sobre la aplicación del Derecho extranjero. STC 10/2000, de 17 de enero; STC 155/2001, de 2 de julio; STC 33/2002, de 11 de febrero.

cioso, supuesto en el que estaríamos pidiendo al juez que aplique una legislación extranjera para determinar una liquidación del régimen económico matrimonial sobre la que hay conflicto y sobre la que debe analizarse cuál de las peticiones se ajusta a la ley extranjera aplicable. En un caso contencioso entre nacionales del mismo país extranjero, además, toda la legislación aplicable al divorcio, incluidas sus causas y efectos, sería la ley extranjera y, por tanto, la prueba de ese Derecho que se invoca, a la luz de la norma imperativa de Derecho

internacional privado, debe ser aportada a juicio de manera plena desde la demanda. Una actuación distinta sería una mala práctica profesional, aunque se mantenga la postura favorable a la aplicación del Derecho español, y ello con independencia de reclamar una prueba más ágil del mismo, utilizando los nuevos medios tecnológicos, conexiones telemáticas a redes oficiales, por ejemplo, u otros mecanismos que ya empiezan a mencionarse en algunos instrumentos comunitarios o internacionales y huir del sistema tradicional de los dos jurisconsultos,

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tad limitada pueda ser aplicada (ver recuadro).

Normativa en preparación ❚ El pasado marzo se aprobaba la Propuesta de Reglamento comunitario sobre ley aplicable al divorcio y separación, pendiente de adoptar sólo para 11 Estados miembros entre los que se encuentra España, en el marco del proceso de cooperación reforzada (COM (2010) 105 final (Bruselas, 24.3.2010) Propuesta de Reglamento (UE) del Consejo por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial). ❚ El Reglamento prevé introducir la autonomía de la voluntad y permitir a los esposos escoger la ley aplicable a su divorcio entre las siguientes posibilidades en el momento de concluir por escrito el pacto: ley de la residencia habitual común; ley de la última residencia habitual común si uno de los dos aún reside allí; ley de la nacionalidad de uno de los esposos; ley del tribunal que conoce del divorcio. Además, la elección de ley es el primer punto de conexión; sólo en caso de que no exista elección de ley aplicable se deberá recurrir a los otros puntos de conexión fijados en el Reglamento. ❚ El 24 de marzo fue publicada la Propuesta, junto con una nota de prensa y un documento aclarativo de Preguntas Frecuentes, en la sección de Noticias de la sede web de la Dirección General de Justicia, Libertad y Seguridad de la Comisión: http://ec.europa.eu/justice_home/news En la base de datos EUR-Lex http://eur-lex.europa.eu puede descargarse la versión en español, desde la sección Trabajos preparatorios, introduciendo año (2010) y número de propuesta (105).

demasiado caro e inaccesible en un mundo globalizado donde los justiciables, en el ámbito de Derecho de familia internacional, ya no son sólo las clases acomodadas, sino todo lo contrario.

Resolución del supuesto De la aplicación de la legislación descrita al caso práctico expuesto resulta lo siguiente: Los tribunales españoles serán competentes. Siendo los cónyuges residentes en España, donde se halla la residencia habitual de ellos y sus hijos, es evidente que los tribunales españoles serán competentes al amparo del Reglamento comunitario. La ley aplicable al divorcio es la ley española, no debe aplicarse la ley de la nacionalidad común. Por tanto, para las posibles causas de di-

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vorcio y sus efectos en un divorcio de mutuo acuerdo de dos extranjeros residentes en España regirá, sin lugar a dudas, la ley española, de conformidad con el artículo 107.2 del Código Civil, y ello aunque ambos cónyuges tengan la misma nacionalidad no española en común. Es lógico pensar que, si ambos son argentinos, quieran disolver su matrimonio de conformidad con la normativa argentina, pero el legislador no ha dejado la puerta abierta a la autonomía de la voluntad y, por imperativo legal, si se divorcian de mutuo acuerdo dos extranjeros en España, se aplicará la ley española, mientras que en un caso contencioso se aplicaría la ley argentina. No puede aplicar a este divorcio su legislación argentina que es la nacionalidad común. Ello es así hasta que la nueva normativa europea que permite una autonomía de la volun-

Ley aplicable a la liquidación del régimen económico matrimonial. Sólo respecto a la liquidación de dicho régimen podrá aplicarse al caso de nuestra pareja argentina su Derecho nacional común, si es que nunca hicieron un pacto distinto para aplicar otro régimen matrimonial, ya que la ley que rige los efectos del matrimonio, incluso los patrimoniales, viene determinada por la ley personal común al tiempo de contraerlo. Por ello, en el caso de ejemplo, y remitiéndonos al hecho de que el primer domicilio conyugal está en Argentina y que nunca hicieron pactos matrimoniales, se les deberá aplicar el Derecho argentino que es un régimen de sociedad de gananciales, aunque no el régimen de sociedad de gananciales de nuestro Código Civil. Ley aplicable a las relaciones paterno-filiales. Aunque la ley aplicable a las relaciones paterno-filiales sea la ley personal del hijo, que es la ley de la nacionalidad, podríamos tener dos soluciones distintas: aplicación de la ley española si los hijos hubieran nacido en España, ya que, por aplicación del criterio general de ius soli seguido por la legislación argentina para el otorgamiento de la nacionalidad, se favorece al amparo de nuestra legislación que los menores argentinos puedan adquirir la nacionalidad española. Si los menores hubieran nacido en Argentina y llegado a residir en España teniendo esta nacionalidad, se aplicaría la ley argentina a no ser que hubieran adquirido la nacionalidad española por residencia. Ley aplicable a los alimentos. Es la ley española. Deberíamos aportar un principio de prueba del Derecho extranjero y conocerlo para saber si las soluciones que se recogen en el acuerdo de conformidad con la ley argentina son correctas y poder aportarlo al juzgado de ser requerido.

Penal CARLES MIR PUIG Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona. Profesor asociado de Derecho penal en la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona. Doctor en Derecho

a pena privativa de libertad, y en concreto la pena de prisión, es aún en la actualidad un mal necesario al menos para los delitos graves, aunque la evolución humanitaria apunta a las penas alternativas para los delitos menos graves, como la pena de multa proporcional o día-multa o la de localización permanente, a la que la reforma del Código Penal otorga mayor protagonismo, estableciendo que los jueces puedan sustituir las penas de prisión de menos de seis meses por la localización permanente. Es innegable que la cuestión de los establecimientos penitenciarios no es baladí ni de escasa trascendencia, sino que incluso algún autor como Jacobo López Barja de Quiroga ha afirmado, sin faltarle la razón, que son elementos clave del sistema punitivo y que cualquier alteración que les afecte repercutirá de forma importante en la ejecución de las penas. Así, puede decirse que un sistema penitenciario que adopte como objetivo único de la pena la retribución del delito hará uso de prisiones por completo diferentes a las empleadas en otro que tenga como meta la resocialización del delincuente: en el primer caso encontraremos grandes prisiones en las que lo predominante es la seguridad de la reclusión; en el segundo, centros de formas arquitectónicas predominantemente horizontales, con módulos y que requieren grandes extensiones de terreno. De ahí que García Valdés haya hablado del paso del presidio a la prisión modular.

Cumplimiento de penas privativas de libertad: establecimientos penitenciarios (ii) Tras haber estudiado los orígenes y evolución histórica del Derecho penitenciario y el régimen actual de la relación jurídico-penitenciaria en la primera parte de la serie, nos detenemos a analizar tanto la regulación como la situación real de las prisiones dejando el régimen penitenciario para la última entrega.

En efecto, la idea arquitectónica hoy imperante tiende a desarrollar ambientes físicos que favorezcan la evolución

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Penal

de técnicas sociales y la aplicación de tratamientos individualizados para la implantación de comportamientos responsables. Lejos están ya —aunque todavía pueda verse algún establecimiento obsoleto como la Modelo de Barcelona— los sistemas radiales, es decir, galerías o pasillos en que se distribuyen las celdas que coinciden en un solo centro “panóptico”. Y quedan para la historia los centros en que reinaba la promiscuidad, donde los reclusos eran hacinados sin ningún tipo de separación por razón de sexo, edad, antecedentes penales, enfermedad, etc.

Reglas internacionales y principios constitucionales En la primera parte de esta serie se aludió a las Reglas Mínimas de Ginebra, para el tratamiento de los reclusos, aprobadas en el primer Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente (1955); la Regla 8.ª establece que “los reclusos de diferentes categorías deberán ser alojados en establecimientos diferentes o en diferentes secciones dentro de un mismo establecimiento, según sexo, edad, antecedentes, motivos de detención y el tratamiento que corresponde aplicarles”. Dicha norma ha servido de inspiración al artículo 16 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, general penitenciaria (LOGP), que dispone: “Cualquiera que sea el centro en el que tenga lugar el ingreso, se procederá, de manera inmediata, a una completa separación, teniendo en cuenta el sexo, emotividad, edad, antecedentes, estado físico y mental y, respecto de los penados, las exigencias del tratamiento. En consecuencia: a) Los hombres y las mujeres deberán estar separados salvo en los supuestos excepcionales que reglamentariamente se determinen. b) Los detenidos y presos estarán separados de los condenados y, en ambos casos, los primarios de los reincidentes. c) Los jóvenes, sean detenidos, presos o penados, estarán separados de los adultos en las condiciones que se determinen reglamentariamente.

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d) Los que presenten enfermedad o deficiencias físicas o mentales estarán separados de los que puedan seguir el régimen normal del establecimiento. e) Los detenidos y presos por delitos dolosos estarán separados de los que lo estén por delitos de imprudencia.”

En la actualidad prima la idea del establecimiento polivalente, que pueda albergar diversos regímenes También deben tenerse en cuenta los principios constitucionales de los arts. 25.2, 25.1 y 9.3 CE, que, además de las normas internacionales, constituyen los presupuestos de aplicación de la LOGP y su Reglamento. En efecto, es trascendental el art. 25.2 CE: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzosos. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.”

Concepto El artículo 10.1 del actual Reglamento penitenciario de 1996 conceptúa el establecimiento penitenciario como “una entidad arquitectónica, administrativa y funcional con organización propia” y se concreta en el apartado 2 que “los establecimientos estarán formados por unidades, módulos y departamentos que faciliten la distribución y separación de los internos”.

Hoy prima la idea del establecimiento polivalente, que pueda albergar diversos regímenes: el ordinario, el cerrado, el abierto, es decir, un establecimiento que pueda permitir que todos los grados penitenciarios puedan cumplirse en el establecimiento originario con sólo variar de unidad regimental. El art. 12 del Reglamento dice: “1. Se entiende por establecimiento polivalente aquel que cumple los diversos fines previstos en los artículos 7 a 11 de la LOGP. 2. En los establecimientos polivalentes se deberá cuidar de que cada uno de los departamentos, módulos o unidades que los integren tengan garantizados, en igualdad de condiciones, los servicios generales y las prestaciones adecuadas a los fines específicos a que vengan destinados y a los generales del sistema penitenciario, y, en especial, el de la separación entre penados y preventivos.”

Principio celular Se debe tener en cuenta el principio celular, que viene a recomendar que cada interno esté alojado en una celda, en un dormitorio individual. Así lo establecen los artículos 13 y 19 de la LOGP y 13 del Reglamento de 1996. El primero reza: “Los establecimientos penitenciarios deberán contar en el conjunto de sus dependencias con servicios idóneos de dormitorios individuales, enfermerías, escuelas, biblioteca, instalaciones deportivas y recreativas, talleres, patios, peluquería, cocina, comedor, locutorios individualizados, departamento de información al exterior, salas anejas de relaciones familiares y, en general, todos aquellos que permitan desarrollar en ellos una vida de colectividad organizada y una adecuada clasificación de los internos, en relación con los fines que en cada caso les están atribuidos.” El segundo dice: “Todos los internos se alojarán en celdas individuales. En caso de insuficiencia temporal de alojamiento o por indicación del médico o de los equipos de observación y tratamiento, se podrá recurrir a dependencias colectivas. En estos casos, los internos serán seleccionados adecuadamente.” Y el ter-

cero dice: “1. El sistema penitenciario estará orientado por el principio celular, de manera que cada interno disponga de una celda, salvo que sus dimensiones y condiciones de habitabilidad permitan, preservando la intimidad, alojar a más de una persona, en cuyo caso se podrá autorizar compartir celda a petición del interno, siempre que no existan razones de tratamiento, médicas, de orden o seguridad que lo desaconsejen. 2. Temporalmente, cuando la población penitenciaria supere el número de plazas individuales disponibles, se podrá albergar a más de un interno por celda. 3. En los establecimientos especiales y de régimen abierto podrán existir dormitorios colectivos, previa selección adecuada de los internos que los ocupen.” Es evidente que el principio celular es un desiderátum del legislador, porque es más fácil resocializar a quienes disponen de celdas individuales. Sin embargo, la realidad enseña que en una sola celda pueden llegar a convivir hasta seis reclusos, como es el caso en ocasiones de la Modelo (CP de Hombres de Barcelona), y ello debido a que la población penitenciaria en España era, en octubre de 2009, de 76.090 internos (15.812 preventivos y 60.278 penados). La tasa de encarcelamiento se sitúa en España en 157 reclusos por 100.000 habitantes, por delante de Gran Bretaña (153), Portugal (104), Francia (96) e Italia (92). Las mujeres reclusas suponen el 8% del total de la población reclusa. Sin embargo, la tasa de criminalidad (infracciones penales por cada 1.000 habitantes) es una de las más bajas de la Unión Europea (47,6, por delante sólo de Grecia (41,2), Portugal (37,2) e Irlanda (25,2), es decir, unos 20 puntos por debajo de la media. Ello ha obligado a las Administraciones penitenciarias a incumplir el desiderátum legal del principio celular; la cárcel se está convirtiendo, como viene venido siendo denunciado, en recurso asistencial cuando no es ésa su función. Además, el 37% de los reclusos son extranjeros, muchos como presos preventivos al no tener arraigo y representar un alto riesgo de fuga, y el 25% de la población reclusa padece algún tipo de trastorno mental.

Tipos de establecimiento penitenciario ❚ Preventivos (art. 7 LOGP): de hombres; de mujeres (art. 8.3); de jóvenes (art. 8.3). Pueden ser centros de régimen ordinario o cerrado (art. 10.2 LOGP). ❚ De cumplimiento (art. 7 LOGP): de hombres (art. 9.1); de mujeres (art. 9.1); de jóvenes (art. 9.2). A su vez pueden ser de régimen ordinario (art. 9.1), cerrado (art. 10.1) y de régimen abierto (art. 9.1). Los de régimen cerrado pueden ser en un establecimiento cerrado (casos de manifiesta inadaptación al régimen ordinario o abierto) o en un departamento especial (casos de peligrosidad extrema de los reclusos). Los de régimen abierto pueden ser: centros abiertos de inserción social (arts. 80 LOGP y 163 Reglamento); secciones abiertas (art. 8 LOGP) y unidades dependientes (arts. 80 LOGP y 165 a 167 Reglamento). El Reglamento también se refiere a establecimientos o departamentos mixtos, es decir, de hombres y mujeres (art. 168), con base en la delegación del art. 16 a) de la LOGP a favor del Reglamento, y a unidades de madres (art. 178). ❚ Especiales: centros hospitalarios (art. 11 LOGP); centros psiquiátricos (arts. 11 LOGP y 183 y ss. del Reglamento, que introduce las unidades psiquiátricas) y centros de rehabilitación social (art. 11 LOGP).

Para cumplir el principio celular y evitar la masificación no hay otro camino que la construcción de nuevos centros penitenciarios, lo que va unido a un mayor esfuerzo presupuestario, salvo que se dicten normas nuevas que disminuyan el ingreso de delincuentes en las cárceles. Se están construyendo nuevos centros penitenciarios como: Ceuta 1, Canarias II en Gran Canaria; Mahón en Baleares; Levante I en Murcia; Norte II en Navarra; Norte I en el País Vasco; Centros de Inserción Social de CastillaLa Mancha I, en Albacete, Murcia y Valladolid. Asimismo, están proyectados o programados: Málaga I, Levante II, Canarias IV en Fuerteventura, Centro I en Soria, Norte III en el País Vasco, centros de inserción social en Gran Canaria, Navarra, Álava y Vizcaya, Guipúzcoa, Valencia, Andalucía I, Andalucía II, Castilla-La Mancha II, Madrid II, Madrid III, Fuerteventura; y unidades de madres en construcción de Madrid, Canarias II en Gran Canaria y Valencia. Sólo en Cataluña, se acaban de construir nuevos centros penitenciarios, como Brians 2 en Sant Esteve Ses Rovires, el Centro Penitenciario de Jóvenes de Quatre Camins en La Roca del Vallès y el centro penitenciario de Lladoners en Sant Joan de Vilatorrada, y están pendientes de

construcción los centros penitenciarios de Sant Llorenç d’Hortons, Tàrrega, El Catllar y Les Basses.

Tipos de centros Establecen la LOGP (arts. 7 a 14 y 15 y ss.) y el Reglamento (arts. 10 a 14 del Título I, arts. 73 y ss. del Título III, dedicado al régimen penitenciario, y arts. 163 y ss. del Título VII, “Formas especiales de ejecución”) los distintos tipos de establecimiento penitenciario en España (ver recuadro). Junto con los centros de preventivos y especiales, se denominan “establecimientos de cumplimiento” los destinados a la ejecución de las penas privativas de libertad (art. 9.1 LOGP); pueden ser de hombres, de mujeres y de jóvenes (de los 18 a los 21 años, y excepcionalmente hasta los 25 años, teniendo en cuenta la personalidad del interno), y de régimen ordinario, abierto o cerrado (arts. 9 y 10 LOGP). El Reglamento contempla, por otro lado, como formas de especial ejecución, las siguientes: Establecimientos o departamentos mixtos, es decir, de hombres y mujeres (art. 168) con base en la delegación del art. 16 a) de la LOGP a favor del Reglamento.

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Penal

El artículo 182 del Reglamento autoriza al cumplimiento en unidades extrapenitenciarias. Un recluso clasificado en tercer grado en centro de deshabituación de drogodependencias y otras adicciones podrá ingresar en un centro extrapenitenciario público o privado previa autorización del centro directivo, de necesitar un tratamiento específico de deshabituación de las mismas, dando cuenta al juez de vigilancia penitenciaria. Asimismo, los arts. 17 y 178 a 181 del Reglamento prevén el internamiento en unidades de madres y establecen unas normas de su régimen, de modo que las mujeres que sean madres puedan convivir con sus hijos menores de tres años siempre que acrediten la filiación y que dicha situación no entrañe riesgo para los menores. El art. 180 del Reglamento establece que el centro directivo podrá autorizar, a propuesta de la junta de tratamiento, que las internas clasificadas en tercer grado de tratamiento con hijos menores sean destinadas a unidades dependientes exteriores, donde éstos podrán integrarse plenamente en el ámbito laboral y escolar.

Preventivos A los detenidos y presos preventivos —al igual que a los penados sin clasificar— se les aplica el régimen ordinario (art. 74.1 del Reglamento). Los establecimientos de preventivos son centros destinados a la retención y custodia de detenidos y presos en que también podrán cumplirse penas y medidas penales privativas de libertad cuando el internamiento efectivo pendiente no exceda de seis meses (art. 8.1 LOGP). En cada provincia podrá existir más de un establecimiento de esta naturaleza (art. 8.2 LOGP). Cuando no existan establecimientos de preventivos para mujeres y jóvenes, ocuparán en los de hombres departamentos que constituyan unidades con absoluta separación y con organización y régimen propios (art. 8.3). También podrán ser destinados a los establecimientos o departamentos

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especiales de régimen cerrado con carácter de excepción y absoluta separación de los penados, dando cuenta a la autoridad judicial correspondiente, aquellos internos preventivos en los que concurran las circunstancias expresadas en el art. 10.1 LOGP, es decir, los presos de peligrosidad extrema o inadaptados, entendiendo por inadaptación el régimen propio de los establecimientos de preventivos (art. 10.2). El tiempo de permanencia en estos centros será por el tiempo necesario hasta tanto desaparezcan o disminuyan las razones o circunstancias que determinaron su ingreso (art. 10 in fine).

El principio celular es un desiderátum del legislador, pues la realidad enseña que en una celda llegan a convivir seis reclusos

Debe tenerse presente que, en el caso de los internos preventivos, les es de aplicación el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, puesto que puede ocurrir que finalmente no sean condenados. Por ello, el art. 20.1 del Reglamento dispone: “Los detenidos y presos ocuparán una celda en el departamento de ingresos, donde deberán ser examinados por el médico a la mayor brevedad posible. Igualmente serán entrevistados por el trabajador social y por el educador, a fin de detectar las áreas carenciales y necesidades del interno, y si el médico no dispusiese otra cosa, pasarán al departamento que les corresponda. Dichos profesionales emitirán informe sobre la propuesta de separación interior, conforme a lo dispuesto en el artículo 99, o de traslado a otro centro, así como acerca de la planificación educativa, sociocultural y deportiva y de actividades de desarrollo personal. Respetando el principio de presunción de inocencia, la junta de tratamiento, de acuerdo con dicho informe,

valorará aspectos tales como ocupación laboral, formación cultural y profesional o medidas de ayuda, a fin de elaborar el modelo individualizado de intervención.” La estancia de preventivos o penados en el departamento de ingresos será, como máximo, de cinco días y sólo podrá prolongarse por motivos de orden sanitario o para preservar su seguridad. De la prolongación se dará cuenta al juez de vigilancia correspondiente (art. 20.3). El ingreso de una persona en prisión en calidad de detenido, preso o penado se efectuará mediante orden judicial de detención, mandamiento de prisión o sentencia firme de la autoridad judicial competente, aunque la orden de detención puede proceder de la policía judicial y del Ministerio Fiscal (art. 15 Reglamento). Dicho ingreso podrá efectuarse mediante presentación voluntaria en un centro penitenciario; el director del centro deberá recabar del juez o tribunal, dentro de las 24 horas siguientes al ingreso, el correspondiente mandamiento de prisión, así como, en el caso de los penados, el testimonio de la sentencia y liquidación de condena. Si, transcurrido el plazo de las 72 horas siguientes al ingreso, no se hubiese recibido en el centro la documentación que legalice el mismo, se procederá a la excarcelación del ingresado (art. 16 del Reglamento).

Internas con hijos El art. 38.2 de la LOGP, en su redacción dada por la LO 13/1995, de 18 de diciembre, establece: “Las internas podrán tener en su compañía a los hijos que no hayan alcanzado los tres años de edad, siempre que acrediten debidamente su filiación.” El art. 17 del Reglamento establece además que: “1. La dirección del establecimiento admitirá a los hijos menores de tres años que acompañen a sus madres en el momento del ingreso. Cuando éstas soliciten mantenerlos en su compañía dentro de la prisión, deberá acreditarse debidamente la filiación y que dicha situación no entraña riesgo para los menores, poniendo en conocimiento del Ministerio Fiscal la decisión adoptada a los efectos oportunos.

2. Las internas que tuviesen en el exterior hijos menores de tres años bajo su patria potestad podrán solicitar del consejo de dirección autorización para que éstos permanezcan en su compañía en el interior del centro penitenciario, que se concederá siempre que se acredite debidamente la filiación y que tal situación no entraña riesgo para los menores. A tal fin, se recabará la opinión del Ministerio Fiscal, a quien se le notificará la decisión adoptada. 3. Admitido el ingreso de los niños en prisión, deberán ser reconocidos por el médico del establecimiento y, si éste no dispusiere otra cosa, pasará a ocupar con sus madres la habitación que se les asigne dentro de la unidad de madres.” Se ha constatado que hasta los tres años es desaconsejable la separación del niño de su madre, y en la mayoría de los casos se podrán conjurar los derechos del niño y de la madre; en caso de controversia deberán prevalecer siempre los del niño (art. 17.4 LOGP).

Establecimientos especiales Los establecimientos especiales son aquellos en los que prevalece el carácter asistencial y serán: centros hospitalarios; centros psiquiátricos, y centros de rehabilitación social, para la ejecución de las medidas penales, de conformidad con la legislación vigente en la materia (art. 11 LOGP). El artículo 183 del Reglamento, bajo el Título VII “Internamiento en un establecimiento o unidades psiquiátricas penitenciarias”, dispone: “Los establecimientos o unidades psiquiátricas penitenciarias son aquellos centros especiales destinados al cumplimiento de las medidas de seguridad privativas de libertad aplicadas por los tribunales correspondientes.” A modo de concreción de dicho régimen, en el ámbito de Cataluña, el art. 5 del Decreto 329/2006, de 5 de septiembre, que aprueba el Reglamento de organización y funcionamiento de los servicios de ejecución penal en Cataluña, establece lo siguiente con relación a los establecimientos especiales: “1. Los establecimientos especiales son aquellos en los que prevalece el ca-

rácter asistencial. La naturaleza de estos centros determina que se destinen a los mismos aquellos sujetos que requieran un tratamiento asistencial tendente a la curación de las enfermedades o deficiencias en la salud o a la mejora de los condicionamientos psicosociales que hayan incidido en la actividad delictiva, y en los que consecuentemente, es preciso armonizar las exigencias del tratamiento con la finalidad específica de cada uno de ellos. 2. Los establecimientos especiales pueden ser: a) Centros, unidades o dependencias hospitalarias; b) Centros, unidades o dependencias psiquiátricas, y c) Centros, unidades o dependencias de atención sociosanitaria. 3. Los centros, unidades o dependencias hospitalarias tienen características diversas de acuerdo con las necesidades médicas y asistenciales que se detecten, y están destinadas a acoger a aquellos/as internos/as que deban someterse a intervenciones quirúrgicas o que sufran alguna afectación de la salud que haga necesario su tratamiento en instalaciones adecuadas e idóneas para la sanidad de las patologías mencionadas. 4. Los centros, unidades o dependencias psiquiátricas están destinadas al cumplimiento de las medidas de seguridad privativas de libertad impuestas por los jueces y tribunales a los sujetos que, a pesar de haber cometido un hecho constitutivo de delito o falta, se haya declarado la exención completa o incompleta de responsabilidad penal; o que, habiendo sido condenados penalmente, el órgano jurisdiccional penal acuerde la imposición de una medida de seguridad por razón de una enfermedad mental sobrevenida; y también para el diagnóstico y tratamiento de posibles anomalías o alteraciones psiquiá-

tricas que hayan podido detectar en los internos/as los servicios médicos de los centros ordinarios. También podrán ingresar en estas unidades, cuando así lo acuerde la autoridad judicial competente, los/as detenidos/as o presos/as con patología psiquiátrica, para su observación y/o tratamiento, por el tiempo que aquélla determine. En estas unidades regirá la forma especial de ejecución establecida a la legislación penitenciaria. 5. Los centros, unidades o dependencias de atención sociosanitaria están destinadas a ofrecer tratamientos y rehabilitación especializados, en medio residencial o no, a las personas a las que se haya impuesto una pena o medida de seguridad por razón de su dependencia de sustancias que creen adicción o por sufrir alteraciones de la percepción para el seguimiento de los programas adecuados para su curación o mejora, tendentes a favorecer su rehabilitación social. 6. Esas unidades o centros especiales pueden estar o no ubicados en los equipamientos penitenciarios, de acuerdo con lo que determinen en cada momento los departamentos competentes por razón de la materia; y su forma de funcionamiento se rige por lo que se dispone en la legislación penitenciaria para las formas especiales de ejecución.” Así, en Cataluña se ha creado el Pabellón Hospitalario Penitenciario de Terrassa y la Unitat Hospitalària Psiquiàtrica Penitenciària de Catalunya de Sant Joan de Déu, con un equipo disciplinar, servicio de urgencia, unidad para enfermos agudos, unidad para enfermos subagudos, etc. En España, tres prisiones poseen un centro psiquiátrico: Fontcalent, en Alicante, con unas 320 plazas; el CP de Sevilla, con unas 120 plazas, y Can Brians 1 en Cataluña, con 67 plazas.

Bibliografía García Valdés, C.: Del presidio a la prisión modular. Madrid: Opera Prima, 1998. López Barja de Quiroga, y J. Conde-Pumpido Tourón, C.: Comentarios al Código Penal. Barcelona: Bosch, 2007.

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Nuevas Tecnologías

Novedades y casuística sobre la videovigilancia La videovigilancia se ha convertido en el tercer motivo de inspección de la Agencia Española de Protección de Datos y las resoluciones de procedimientos sancionadores relacionados con la misma se han incrementado exponencialmente. La reciente transposición de la Directiva de Servicios introduce relevantes modificaciones, cuyo análisis se suma al de la rica casuística derivada de la actividad de la Agencia.

ALFONSO PACHECO CIFUENTES Y SANTIAGO BERMELL GIRONA Consultores en protección de datos de carácter personal. Miembros de la Asociación Profesional Española de Privacidad

a proliferación de sistemas de captación de imágenes con fines de vigilancia es una de las realidades que ha tenido mayor incidencia en el mundo de la protección de datos de carácter personal en los últimos años. La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en sus últimas Memorias Anuales, correspondientes a 2008 y 2009, califica la videovigilancia como un fenómeno

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imparable y ofrece significativos datos: en 2008 los ficheros de videovigilancia inscritos en el Registro General de Protección de Datos (RGPD) duplicaron a los de 2007; los sectores en los que hay más ficheros de videovigilancia son, por este orden, comercio, turismo, hostelería y —atención— comunidades de propietarios. La videovigilancia se ha convertido en el tercer motivo de inspección de la Agencia Española de Protección de Datos y las resoluciones de procedimientos sancionadores relacionados con la misma se incrementaron en 2008 en un 633,3% y, en 2009, en un 229,55% sobre las del ejercicio anterior. En este artículo vamos a dejar de lado las grabaciones de uso doméstico, el uso de la videovigilancia por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (regulado en la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos) o su

utilización como herramienta de control laboral al amparo del art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, y nos vamos a centrar en la captación y el tratamiento de imágenes con fines de vigilancia para la seguridad de bienes y personas en el sector privado.

tal como establece el art. 6.1 y 2 de la LOPD y recalca el art. 2 de la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la AEPD, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras.

Está fuera de toda duda que la imagen de las personas es un dato de carácter personal (art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, reguladora de la protección de datos de carácter personal, en relación hoy con el art. 5.1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (RDLOPD). Su grabación, captación, reproducción, transmisión, conservación o almacenamiento, de forma que las personas sean identificadas o identificables, exige un tratamiento de la misma (art. 3 c) de la LOPD en relación hoy con el art. 5.1 t) del RDLOPD). Por tanto, la captación de imágenes de personas físicas identificadas o identificables por medio de videocámaras con fines de seguridad se somete a los mismos requisitos de legitimación que cualquier otro tratamiento de datos de carácter personal.

Norma con rango de Ley

La transposición de la Directiva de Servicios ha supuesto un terremoto en el mundo de la videovigilancia

Para el tratamiento pretendido, y ante la imposibilidad de obtención del consentimiento individualizado de todos los sujetos objeto de grabación, esto suponía la necesidad de encontrar una norma con rango de ley que habilitara el tratamiento y eximiera al responsable de recabar ese consentimiento individualizado,

La AEPD determinó que dicha norma era la Ley 23/1992, de 30 de julio, de seguridad privada (LSP), en su art. 5.1 e) en relación con los arts. 1.1, 1.2 y 7.1 del mismo texto legal y el art. 20 de su Reglamento de desarrollo, el Reglamento de Seguridad Privada (RSP), aprobado por el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre. Así, y por todas, la Agencia de Protección de Datos, en su Resolución Sancionadora R/1287/2008, de 24 de septiembre de 2008, y al hilo del contenido del art. 2 de la Instrucción 1/2006, manifiesta lo siguiente: “El mencionado artículo debe conectarse con lo dispuesto en la LSP, que establece en su art. 1.1 que ‘esta Ley tiene por objeto la prestación por personas, físicas o jurídicas privadas, de servicios de vigilancia y seguridad de personas o de bienes, que tendrán la consideración de actividades complementarias y subordinadas respecto a las de seguridad pública’. Asimismo, añade el art. 1.2 LSP: ‘A los efectos de esta Ley, únicamente pueden realizar actividades de seguridad privada y prestar servicios de esta naturaleza las empresas de seguridad y el personal de seguridad privada.” En su resolución sancionadora, la AEPD también recuerda que el art. 5.1 e) de la LSP dispone que “las empresas de seguridad únicamente podrán prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades (…) instalación y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad”, previsión que se reitera en el art. 1 RSP. De este modo, concluye la Agencia que “la Ley habilitaría que los sujetos previstos en su ámbito de aplicación puedan instalar dispositivos de seguridad, entre los que

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ción que las centrales de alarmas los denominados centros de control o de videovigilancia, entendiendo por tales los lugares donde se centralizan los sistemas de seguridad y vigilancia de un edificio o establecimiento y que obligatoriamente deban estar controlados por personal de seguridad privada.

podrían encontrarse las cámaras, siempre con la finalidad descrita en el citado art. 1.1 LSP”. Por tanto, desde el punto de vista estricto de la legitimación y la protección de datos, la AEPD bendecía las instalaciones de videovigilancia siempre y cuando las mismas hubieran sido realizadas por una empresa de seguridad privada homologada.

Es decir, si el sistema de videovigilancia está conectado a una central receptora de alarmas o centro de control, esa instalación debe seguir realizándola una empresa de seguridad privada y, por tanto, dependerá de dicha circunstancia la legitimación para proceder, desde el punto de vista de la LOPD, al tratamiento de las imágenes. Si no existe esa conexión, entonces la instalación podrá ser realizada por cualquier prestador de servicios.

REFORMAS LEGISLATIVAS Problemas de legitimación Sin embargo, la adaptación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y, especialmente, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009 (Ley Ómnibus), ha supuesto un terremoto en el mundo de la videovigilancia por cuanto, mediante la modificación del art. 5 LSP y la adición a dicha norma de una Disposición Adicional 6.ª, se ha excluido del ámbito de la legislación de seguridad privada la venta, entrega, instalación o mantenimiento de equipos técnicos de seguridad, entre los que se encuentran las cámaras de videovigilancia, siempre que no incluyan la prestación de servicios de conexión a centrales de alarma, de forma que dichos servicios podrán ser realizados por cualquier prestador de servicios. Es decir: desaparece la reserva de actividad a favor de las empresas de seguridad privada, de forma que cualquier prestador de servicios podrá realizar una instalación de videovigilancia, siempre y cuando esa instalación no incluya la conexión a centrales de alarma. Esa reforma conlleva un efecto secundario no previsto: la desaparición de la legitimación para el tratamiento de datos personales a través

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Libre competencia de aquellos sistemas de videovigilancia que a partir de la entrada en vigor de la reforma, el 1 de enero de 2010, quedaban excluidos del ámbito de aplicación de la LSP. Ante dicha circunstancia, la AEPD reaccionó con rapidez. Primero, a través de una nota informativa, y luego con la emisión del Informe Jurídico 650/2009, documentos a través de los que anuncia que se podrá acudir a cualquier prestador de servicios para contratar este tipo de instalaciones sin necesidad de preocuparse de la legitimación para el tratamiento de las imágenes y voces captadas, por cuanto, liberalizada la prestación, se entiende intrínseca a la misma esa legitimación. Eso sí, siempre y cuando dicha instalación no esté conectada a una central de alarma, caso en el que la instalación deberá seguir siendo realizada por una empresa de seguridad. Debe tenerse en cuenta, además, que la reforma operada en el mes de marzo en el RLSP establece en el párrafo segundo de su art. 39.1 que, a efectos de su instalación y mantenimiento, tendrán la misma considera-

No obstante, y llegados a este punto, debe señalarse que, de acuerdo con lo dispuesto en la nueva redacción del art. 42 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones (LGT), en el Reglamento regulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicación, aprobado por Real Decreto 244/2010, de 5 de marzo, y en la Orden ITC/1142/2010, de 29 de abril, por la que se desarrolla el Reglamento anterior, la prestación a terceros de servicios de instalación o mantenimiento de equipos o sistemas de telecomunicación (y de acuerdo con el art. 4.3.c de la Orden ITC/1142/2010, los sistemas de videovigilancia no conectados a centrales de alarmas o centros de control, así como sistemas de circuito cerrado de televisión, lo son) se realizará en régimen de libre competencia. Ahora bien, con carácter previo al inicio de la actividad, deberán presentar ante el Registro de Empresas Instaladoras de Telecomunicación (REIT), adscrito a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, una declaración responsable relativa al cumplimiento de

los requisitos exigidos para realizar la actividad (que se seguirán cumpliendo durante el tiempo de prestación de los servicios) y de estar en posesión de la documentación que justifique todo ello. Por tanto, a resultas de estas normas sectoriales, parece que debemos completar nuestra anterior conclusión en el siguiente sentido: la instalación, puesta a punto y mantenimiento de un sistema de videovigilancia no conectado a una central de alarma o centro de control podrá llevarse a cabo por cualquier prestador de servicios, sin que se trate necesariamente de una empresa de seguridad, pero siempre y cuando ese prestador de servicios esté debidamente inscrito en el REIT. Y la pregunta es: ¿afectará, entonces, a la legitimación para el tratamiento de las imágenes el hecho de que la instalación la realice un prestador de servicios no inscrito en ese Registro? ¿Entenderá la AEPD que la consecuencia es la pérdida de legitimación, como sucedía hasta ahora cuando la instaladora no era una empresa de seguridad? A ciencia cierta, no lo sabemos, porque, a fecha de cierre de este artículo, la AEPD no se ha pronunciado al respecto, ni se ha hecho eco de que el RLSP ha equiparado los centros de control a las centrales de alarma. Eso sí, como opinión personal, nos parece que los niveles de exigencia y requerimientos técnicos establecidos en la normativa de telecomunicaciones expuesta no son equiparables a los que la Ley de Seguridad Privada exige a una empresa de seguridad, de forma que en todo caso estaríamos ante una posible sanción por parte de la Administración competente en materia de telecomunicaciones, pero no ante una pérdida de legitimación desde la perspectiva de la LOPD para el tratamiento de las imágenes. Una conclusión contraria significaría volver a la situación previa a las reformas operadas por la Ley Ómnibus, si bien sustituyendo “empresa de seguridad” por “empresa instaladora de telecomunicaciones”. Y no

creemos que eso fuera lo que se ha deseado. De todas formas, repetimos que lo deseable sería que, una vez que todas las Administraciones públicas con competencias en la materia hayan dicho la suya, la AEPD expusiera a la vista de todo ello su posicionamiento final, en aras de la seguridad jurídica y, permítannos, monetaria. No hace falta recordar aquí el montante de las sanciones previstas en la LOPD.

Otras cuestiones problemáticas Por otro lado, y expuesto el problema de la legitimación para el tratamiento de las imágenes, a la hora de decidirnos por la instalación de un sistema de videovigilancia es importante prever si en un futuro vamos a desear conectarlo a una central de alarmas o centro de control porque dicha decisión tendrá relevantes repercusiones (ver recuadro).

Del mismo modo, tampoco tenemos que perder de vista la idoneidad de la instalación elegida y de sus componentes desde la perspectiva de la aportación de las imágenes captadas a un proceso judicial. Las condiciones técnicas de los equipos deben garantizar la prueba de la integridad y autenticidad de las imágenes que se van a poner a disposición de la autoridad judicial, si queremos que ésta considere esas grabaciones como un medio de prueba válido y fiable del que extraer elementos probatorios.

Aplicación retroactiva de la norma más favorable Pero las consecuencias de los cambios introducidos en la LSP no acaban en la legitimación para el tratamiento de las imágenes, sino que han tenido un efecto inmediato en los procedimientos sancionadores en curso incoados por la

Repercusiones de la conexión a una central de alarmas Al optar por un sistema de videovigilancia se debe prever si en un futuro se va a conectar a una central de alarmas o centro de control porque, si es así, debe sopesarse la posibilidad de contratar desde el principio los servicios de una empresa de seguridad o bien exigir a su instalador por escrito y como parte del contrato que la instalación cumpla con todos los requisitos exigidos por la LSP y normativa complementaria, dado que la Unidad Central de Seguridad Privada de la Comisaría General de Seguridad Ciudadana (UCSP), en su Informe Jurídico de 26 de abril de 2010 (páginas 10 y 11), establece que: ❚ El titular de la instalación no realizada por empresa de seguridad no podrá solicitar y conseguir su conexión a una central de alarmas o centro de control hasta que una empresa de seguridad haya revisado todos los aspectos de la instalación, comprobado que los elementos que la componen se adecuan a lo exigido por la normativa de seguridad privada y verificado su correcto funcionamiento. ❚ Si el sistema no reúne alguno de los requisitos exigidos por la normativa de seguridad privada, la empresa de seguridad deberá subsanarlos. Y si el incumplimiento es total deberá realizarse de nuevo toda la instalación, siempre por empresa de seguridad. Todo ello, por supuesto, con las exigencias técnicas y formales previstas en la LSP. ❚ Deberá comunicarse la instalación en la forma prevista en la LSP y su RDLSP.

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AEPD: en virtud del principio básico del derecho sancionador de aplicación retroactiva de la norma más favorable, la AEPD ha empezado ya a archivar los procedimientos sancionadores tramitados por falta de legitimación para el tratamiento de las imágenes en los supuestos en los que la instalación no había sido realizada por una empresa de seguridad privada o que, habiéndolo sido, no se cumplían todos los requerimientos exigidos por la LSP. Eso sí, siempre y cuando se trate de instalaciones sin conexión a centrales de alarma o centros de control, en cuyo caso el procedimiento sigue adelante (entre otras, Resolución de 19 de enero de 2010 (PS 623/2009) y Resolución de 27 de enero de 2010 (PS 659/2009), ambas localizables a través de la página web de la AEPD).

rellenado. ¿Ante cuántos carteles informativos obtenidos directamente de la web de la AEPD ha pasado usted con ese espacio en blanco?

CASUÍSTICA

Ubicación y tamaño del distintivo. Otro aspecto que ha de tenerse en cuenta en relación con estos distintivos informativos es el de su ubicación: deberá colocarse en un lugar bien visible —en la entrada, a la altura de los ojos— pero desde luego no le corresponde la esquina inferior del escaparate y más alejada de la puerta, porque ése es el sitio donde menos afea y molesta. Y lo mismo se podría decir del tamaño. Hay que respetar las proporciones y tamaño, cuando menos, del modelo que facilita la AEPD. De lo que se trata es que el cartel se vea y cumpla su función, no que estéticamente quede bien y no estropee la armonía del escaparate. ¿De qué sirve un cartel informativo de un tamaño inferior a la carátula de un DVD encasquetado entre dos hileras de un expositor de gafas de sol en el interior de la tienda?

Lo que no ha perdido un ápice de vigencia es la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras, sobre cuyo contenido cabe destacar las cuestiones a las que más nos hemos enfrentado en la práctica. Características del distintivo informativo. En primer lugar, el distintivo informativo al que se refiere el apartado primero del artículo 3 es el recogido en el Anexo I de la Instrucción 1/2006, y no un cartel con el logo comercial bien visible de la empresa que ha hecho la instalación al que se ha añadido la leyenda que dicha empresa ha tenido por conveniente. Podemos discutir largo y tendido, si en el fondo, con esos carteles también se está informando de la existencia de cámaras, pero lo que no ofrece discusión es que no suelen contener la mención específica a la LOPD y mucho menos la identidad de la persona o departamento ante la que se pueden ejercitar los derechos de acceso y cancelación. Por cierto, y al respecto de esto último, el rectángulo existente al efecto en el cartel está para ser cumplimentado o

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Los equipos deben garantizar la prueba de la integridad y autenticidad de las imágenes que se van a poner a disposición de la autoridad judicial

Impresos informativos. Si los incumplimientos en cuanto al distintivo informativo suelen ser habituales, los impresos informativos a los que hace referencia el segundo apartado del artículo 3 suelen brillar por su ausencia. No obstante, es obligatorio tenerlos a disposición de quien así lo solicite, aunque se acepta colocar un letrero informativo con el mismo contenido al lado de los distintivos informativos.

También hay que recordar las especialidades contempladas en el art. 5 de la Instrucción en cuanto al ejercicio de los derechos de acceso y cancelación: el interesado, junto a su solicitud de ejercicio, debe acompañar una foto actualizada; el derecho de acceso se atiende no permitiendo al interesado visionar las imágenes, sino mediante escrito certificado. Es recomendable revisar el protocolo de atención de derechos al respecto. Nivel de las medidas de seguridad que deberemos adoptar. Si bien llama la atención que nada se dice al respecto en la Instrucción 1/2006, la AEPD sí que se ha pronunciado de forma expresa sobre esta cuestión: el nivel que debe aplicarse es el básico. Así, en su Informe 41/2007 afirma: “Dado que los únicos datos objeto de tratamiento son las imágenes captadas por los sistemas de videovigilancia y la finalidad del tratamiento es la seguridad, el tratamiento de las imágenes no encaja en las previsiones contenidas en los apartados segundo y tercero del art. 4 del RD 994/1999 [hoy apartados segundo y tercero del art. 80 RD 1720/2007], que son los que determinan cuando nos encontramos en presencia de un fichero que deba de adoptar medidas de seguridad de nivel medio o alto. En consecuencia, los ficheros de imágenes captadas por sistemas de videovigilancia con fines de seguridad, deberán adoptar medidas de seguridad de nivel básico.” Investigación y persecución de un delito. ¿Y qué pasa si a resultas de la grabación se han captado imágenes, por ejemplo, de la comisión de un delito? ¿Se modifica el nivel de las medidas de seguridad que debe aplicarse al fichero? Pues no. La AEPD, en su Informe 313/2008, tras reiterar lo ya expuesto, añade: “El tratamiento de las imágenes para la investigación y persecución de un delito lo efectuará o el órgano judicial competente o la policía en su caso, pudiendo basarse dicho tratamiento en las imágenes que le haya cedido la consultante. La policía o el órgano judicial como cesionarios de dichos ficheros deben de cumplir con todas las previsiones de la

Ley Orgánica 15/1999, así lo dispone el artículo 11.5 de la citada Ley, por lo que el fichero de imágenes del que sea responsable la policía, o el órgano judicial competente, sí deben de adoptar medidas de seguridad de nivel alto en virtud del artículo 81.3 del Real Decreto 1720/2007 que señala ‘además de las medidas de seguridad de nivel básico y medio, las medidas de nivel alto se aplicarán en los siguientes ficheros o tratamientos de datos de carácter personal: b) los que contengan o se refieran a datos recabados para fines policiales sin el consentimiento de las personas afectadas.” Cancelación después de un mes. Debe tenerse muy en cuenta que, con la Instrucción 1/2006 y la LOPD en la mano, el transcurso del plazo máximo de conservación de las imágenes (un mes según el art. 6 de la Instrucción) no faculta para la eliminación o destrucción de las imágenes, sino para su cancelación. La cancelación implica el bloqueo de los datos durante el plazo de prescripción de las posibles responsabilidades en las que se haya podido incurrir por el tratamiento de las imágenes. Sólo cuando hayan prescrito esos plazos podremos eliminar esas imágenes. En este sentido, por ejemplo, el Informe Jurídico 472/2009 de la AEPD establece: “La instrucción señala expresamente en el artículo 6 que ‘los datos serán cancelados en el plazo máximo de un mes desde su captación’, quiere esto decir que una vez transcurrido dicho plazo las imágenes deberán de ser canceladas, lo que implica el bloqueo de las mismas pues así lo establece la Ley Orgánica 15/1999, que en el artículo 16.3 señala que ‘la

cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, jueces y tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión.” En la misma línea se expresa el Informe Jurídico 672/2009 de la AEPD, más claro y directo: “En consecuencia, el plazo de un mes que señala la Instrucción 1/2006 es un plazo máximo para la cancelación de datos en los términos vistos, no para su eliminación, que estará sujeta al transcurso de los plazos de prescripción de responsabilidades.” No nos parece acertada ni práctica la solución adoptada. Si, como reconoce la AEPD en el citado Informe, para la fijación del plazo de un mes se ha adaptado el previsto a tal efecto en el art. 8 de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, el mismo precepto prevé la destrucción, no la cancelación de dichas imágenes. Y si adoptar el criterio del plazo no es arbitrario, hacer lo propio en cuanto a la conservación o destrucción tampoco lo hubiera sido, como sí ha hecho, con matices, la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, en la norma 5.ª de su Instrucción 1/2007, de 16 de mayo, sobre el tratamiento de datos personales a través de sistemas de cámaras o videocámaras en el ámbito de los órganos y Administraciones públicas de la Comunidad de Madrid, a

cuyo contenido nos remitimos en aras a la brevedad. Copias de respaldo. Tal como dice la AEPD en el citado Informe Jurídico 672/2009, es preceptiva la realización de copias de respaldo en los términos del art. 94.2 del RDLOPD: “El Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por Real Decreto 1720/2007, al regular las medidas de seguridad aplicables a ficheros y tratamientos automatizados establece en su art. 94.2 que ‘Deberán establecerse procedimientos de actuación para la realización como mínimo semanal de copias de respaldo, salvo que en dicho período no se hubiera producido ninguna actualización de los datos’. No se establece en la norma ninguna excepción a dicho deber, por lo que el mismo es aplicable a cualquier fichero automatizado entre los que se encuentran los resultantes de la grabación de imágenes a través cámaras o videocámaras con fines de videovigilancia.” Zonas de carácter privado. Es importante recordar que no se puede instalar cámaras en aquellas zonas de claro carácter privado o íntimo, como pueden ser aseos o vestuarios. Tampoco hay que olvidar que, con independencia de todo lo expuesto, este tipo de instalaciones, visto que suponen una injerencia en la privacidad de las personas, solamente resultarán viables si superan el famoso triple control de proporcionalidad: si el fin perseguido se consigue con la instalación del sistema de videovigilancia; que no exista o sea posible una medida más adecuada y menos intrusiva, y si los beneficios de la intrusión en la privacidad de las personas son superiores a sus perjuicios.

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Administrativo

Nuevas dificultades de las sociedades para pleitear contra la Administración El Supremo ha extendido a las sociedades mercantiles exigencias documentales para pleitear contra las Administraciones públicas que anteriormente sólo eran exigidas a corporaciones e instituciones. Sin embargo, dicha traba puede ser salvada de modo viable y práctico por las empresas. SEBASTIÁN DÍAZ RIBES Doctor en Derecho. Profesor EUEJE (adscrita a la Universidad de Cádiz). Área de Derecho público y privado

s bien conocido el elevado volumen de asuntos pendientes que existe en la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto en los juzgados de este orden jurisdiccional como en los Tribunales Superiores de Justicia y en el Supremo. Según las estadísticas, en esta área es mayor el retraso en la solución de los recursos respecto al existente en otros órdenes judiciales (civil, penal o social). En relación con ello, se plantea ahora la problemática surgida con una reciente interpretación que el Tribunal Supremo está haciendo del artículo 45.2 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa (LJCA), que ha ocasionado honda preocupación en la doctrina científica y en los profesionales ejercien-

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tes pues supone poner trabas al ejercicio de las acciones judiciales. Así, para la abogada Teresa González, dicha doctrina implica una “merma de la tutela judicial efectiva” y supone “un obstáculo no sólo desproporcionado sino carente de fundamento jurídico en el acceso al proceso” (cfr. Expansión, 29 de abril de 2009).

Legislación aplicable El citado art. 45.2 d) LJCA establece que al escrito de iniciación del recurso contencioso-administrativo acompañará, entre otros documentos, aquel que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubiera incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento de representación que se indica en el apartado a) del mismo artículo. El órgano judicial, sea juzgado o sala, examinará de oficio el conjunto documental que se haya aportado con el escrito de interposición y, si lo presentado resulta incompleto o el juzgado o sala estima que no concurren los requisitos exigidos legalmente, requerirá de inmediato la subsanación de los mismos señalando un plazo de 10 días para dicha subsanación; si no se hiciera, podrá ordenarse el archivo de las actuaciones (art. 45.3). Ya la anterior Ley de esta jurisdicción, de 27 de diciembre de 1956, establecía como requisito necesario la aportación del documento que acredite la representación del compareciente, la acreditación de la legitimación en caso de herencia o cualquier otro título, la copia del acto o disposición recurrida y el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas se exijan a las corporaciones o instituciones por sus leyes respectivas, además de otros documentos (art. 57.2). Obsérvese que, anteriormente, la exigencia de las formalidades legales para entablar demandas se limitaba a las corporaciones o instituciones, es

decir, a personas jurídicas de naturaleza corporativa o asociativas, mientras que la Ley actual se refiere a todas las personas jurídicas, lo que supone una ampliación que incluso abarca también a las sociedades mercantiles.

Nos parece que la medida es desacertada y que se hubieran podido utilizar otros medios técnicos más adecuados A este respecto y en el caso de las entidades locales, por ejemplo, el art. 370 de la anterior Ley de Régimen Local de 1955 exigía a los ayuntamientos dictamen previo de letrado. Asimismo, el art. 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local) exige dictamen del secretario o de la asesoría jurídica o, en su caso, de un letrado.

Jurisprudencia aplicable Hasta ahora, los juzgados y tribunales, siguiendo la filosofía antiformalista de la Ley actual 29/1988, de 13 de julio, venían actuando con un criterio de flexibilidad y no exigían a las sociedades mercantiles y asociaciones privadas tal requisito; sin embargo, la tendencia se ha invertido tras un conjunto de sentencias entre las que podemos resaltar, entre otras, las siguientes: La Sentencia de la Sección 1.ª del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de junio de 2007 (Rec. 1375/2005) acude a la jurisprudencia del Supremo, citando en concreto la Sentencia de 24 de junio de 2003 y aludiendo luego a la existencia de otras resoluciones: “Muchísimas Sentencias del Tribunal Supremo insisten en la idea de la necesaria acreditación del oportuno acuerdo por el órgano al que

estatutariamente viene encomendado, mediante la aportación de los estatutos y del acuerdo social que legitima la interposición del recurso mencionado, para tener por acreditada la capacidad procesal. Se cita ahora, por tomar sólo algún ejemplo, la muy exhaustiva STS de 5 de junio de 2003.” En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal de 28 de enero de 2008 (Rec. 998/2005). La Sentencia de 12 de enero de 2007 de la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía (Rec. 1306/2004) establece, por su parte: “Contra lo que al respecto mantiene la actora, no basta con el otorgamiento del poder por quien estatutariamente ostente la representación de la entidad ni a su exigencia es óbice el que la Administración haya tenido por parte a la actora a lo largo del procedimiento, pues la exigencia de la Ley se refiere al proceso, tratándose de un requisito imprescindible para el ejercicio de la acción y sin que a esa exigencia, que no requiere interpretación alguna dados los términos claros de la norma, sólidamente asentada en la doctrina del nuestro Tribunal Supremo, se opongan los principios que la demanda extrae de la STC de 20 de octubre de 2003, cuya lectura refuerza aún más, si cabe, la necesidad del cumplimiento de la norma.” La Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal establece en Sentencia de 18 de octubre de 2007 (Rec. 761/2003): “El Tribunal Supremo ha declarado en reiterada jurisprudencia (entre otras, Sentencias de 20 de enero de 1997, 31 de enero de 1997 y 6 de marzo de 2001) que, tratándose del ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo, es preciso acreditar el oportuno acuerdo por el órgano que estatutariamente tiene encomendada dicha competencia, de forma que la jurisprudencia de esta Sala forma un cuerpo de doctrina reconociendo la necesidad de aportación de los estatutos y del acuerdo del órgano competente que legitima la interposición del recurso contenciosoadministrativo, extremo que no consta acreditado en las actuaciones […] de suerte que se viene exigiendo que en los

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recursos promovidos por personas jurídicas, que representen intereses institucionales, hayan de acreditar, acompañando el documento correspondiente (estatutos o reglas reguladoras correspondientes), que el órgano que ha adoptado la decisión de recurrir es el facultado para ello; dicho de otro modo, el demandante tiene la carga de acreditar su capacidad para ser parte y para la actuación procesal.” Ya en sede de Tribunal Supremo, determina lo siguiente la Sentencia de 23 de diciembre de 2004 (Rec. 4989/2001): “Entendemos que el tenor del art. 45.2 d) de la Ley 29/1998 clarifica definitivamente la cuestión, en el sentido de que con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo ha de aportarse, si se acciona en nombre de una persona jurídica, cualquiera que sea la naturaleza, pública o privada, de ésta, el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos que sus normas o estatutos exijan para entablar acciones: entre los que se encuentra, claro es, y como primero, el que acredite que el órgano de la persona jurídica que sea competente o que ostente facultades para ello ha adoptado el acuerdo de accionar. Exigencia de aportación que tiene como excepción, lógica, el supuesto en el que esos documentos acreditativos se incorporaron o insertaron en lo pertinente en el documento acreditativo de la representación del compareciente.” En Sentencia posterior, de 5 de noviembre de 2008, establece el Supremo lo siguiente: “A diferencia de lo dispuesto en el art. 57.2 d) de la Ley de la jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las ‘corporaciones o instituciones’ cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompaña ‘el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las corporaciones o instituciones sus leyes respectivas’, hoy, el artículo 45.2 d) de la Ley de la jurisdicción de 13 de julio de 1998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las ‘personas jurídicas’, sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se

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acompañará ‘el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado’. Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Cambiar los estatutos para salvar esta traba conlleva trámites, retrasos y costes innecesarios

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la po-

sibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.”

Actuación de los tribunales El art. 69 b) de la Ley 29/1998 dispone que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones, entre otros casos, en el supuesto en que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada. Aunque hay que recordar, en este punto, que estos defectos procesales pueden ser objeto de subsanación en múltiples supuestos, la importancia de este extremo es fundamental ya que, si la sentencia declara la inadmisión, no podrá contener ningún otro pronunciamiento relacionado con el fondo del asunto, por lo que tal inadmisión supone la pérdida del recurso y, por tanto, el decaimiento del derecho que se pretenda ejercer. Los letrados representantes de la Administración pública demandada suelen oponer, para la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, la excepción de falta de legitimación activa del recurrente en relación con la inadmisibilidad del recurso ex art. 45.2 d) LJCA, acordando los tribunales requerir a los actores para que en el plazo de 10 días aporten el documento que acredite el acuerdo los órganos rectores de la sociedad mercantil o asociación para interponer el recurso, con apercibimiento expreso de archivo del trámite judicial, y, lógicamente, con la exigencia de que la acreditación del acuerdo de la persona jurídica sea de fecha anterior a la de la interposición del recurso contencioso-administrativo.

Consecuencias desfavorables para las sociedades actuantes Ello supone introducir más trabas a las empresas para actuar jurídicamente contra la Administración pública, ya que son los órganos de administración de cada sociedad los que tienen que adoptar el acuerdo de plantear un recurso. Ello

implica que si se trata de una empresa de escasa dimensión podrá ser el administrador de la misma quien acuerde en cada caso; pero si se trata de una gran empresa, tendrá que ser el consejo de administración quien acuerde en consecuencia. Y la realidad es que, dada la gran litigiosidad de una empresa de elevado volumen, chocará con la complicación de los trámites de convocatoria del órgano, adopción del acuerdo, etc. Consecuencia de ello es que si la jurisdicción contencioso-administrativa actuara con el máximo rigor, se eliminaría la posibilidad de litigar de alguna empresa por la dificultad anteriormente citada. Por ello, parte de la doctrina viene considerando que puede afectarse el principio fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva. Si lo que se pretende con esta interpretación jurisprudencial es poner freno a la interposición de recursos y descargar así de trabajo en el futuro a la jurisdicción contencioso-administrativa, nos parece que la medida es totalmente desacertada y que se hubieran podido utilizar para esa finalidad otros medios técnicos más adecuados, como, por ejemplo, un incremento de los órganos judiciales o de personal en los ya existentes o una simplificación de los trámites judiciales por modificación legislativa.

Especial trascendencia constitucional De todos modos, no nos debe extrañar tal postura de nuestro Tribunal Supremo, ya que también el Constitucional ha adoptado un criterio similar para reducir asuntos en materia de recursos de amparo constitucionales. En efecto, el art 50.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en la redacción dada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, establece que el contenido del recurso de amparo tiene que justificar necesariamente su “especial trascendencia constitucional”, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.

Al amparo de dicho precepto, que modifica sustancialmente el sistema de admisión a trámite de los recursos de amparo, el TC dictó el importantísimo Auto 188/2008, de 21 de julio de 2008 por el que se inadmitía un recurso de amparo por considerar que “la demanda no contiene argumentación expresa alguna destinada a cumplir la carga de justificar la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo […] por lo que no cabe sino concluir que el recurrente ha incumplido de forma insubsanable dicha exigencia lo que determina la inadmisión del recurso”. Dicha resolución ocasionó críticas en la generalidad de la doctrina; para Montoro Puerto, el citado Auto “conduce al pesimismo pues a través de una fórmula ciertamente ambigua, ‘relevancia constitucional de la demanda de amparo’, van a producirse inadmisiones en masa del último resorte que los ciudadanos cuentan para encontrar justicia”. Lo más llamativo es que, en estos supuestos, el TC venía inadmitiendo recursos sin motivar la circunstancia de que en la demanda de amparo no se hubiera acreditado la especial trascendencia constitucional ya que se limitaba a expresar en un solo renglón que el recurso no reúne tal requisito. ¿Resulta procedente, acaso, que el TC, garantizador de los derechos fundamentales del ciudadano, acuerde sin respetar el principio constitucional de motivación de las resoluciones? Consciente de ello, el Pleno del mismo TC, en Sentencia 155/2009, de 25 de junio, considera el carácter notablemente abierto e indeterminado de la noción de “especial trascendencia constitucional” y los criterios legalmente establecidos para su

apreciación, y concreta los supuestos en que pueda existir especial trascendencia constitucional (ver IURIS, n.º 143).

Posibles salidas Volviendo a la reciente doctrina jurisprudencial establecida sobre las exigencias documentales impuestas a las sociedades mercantiles para pleitear contra la Administración, concluimos proponiendo diversas salidas a esta situación. Al preverse legalmente que las personas jurídicas deben cumplir los requisitos para entablar acciones con arreglo a sus normas estatutarias, podría incluirse tal posibilidad en los estatutos de la sociedad, pero ello supondría en la mayor parte de los casos la modificación de los mismos, lo que conllevaría trámites, retrasos y costes innecesarios, por lo que no se considera recomendable. Otra opción más práctica y viable consistiría en que el órgano de administración de la sociedad mercantil delegara en algún otro órgano más operativo la facultad de decidir interponer las acciones o procedimientos judiciales que puedan interesar a la misma incluyendo cualquier actuación judicial derivada de dicho ejercicio en todas sus fases (allanamientos, desistimientos, renuncias, entre otras). Esto último sería lo aconsejable para las sociedades de gran dimensión porque acostumbran a tener mayor litigiosidad y su consejo de administración suele encontrarse “más alejado” de cada procedimiento judicial que pueda afectar a la sociedad.

Bibliografía González, T.: “Merma de la tutela judicial efectiva”, en Expansión, 29 de abril de 2009. Montoro Puerto, M.: “El Tribunal Constitucional modifica absolutamente el trámite de admisión del recurso de amparo: a propósito del ATC 188/2008, de 21 de julio” en Economist & Jurist, n.º 124, octubre de 2008. Sanz Moreno, J.A.: “El requisito de la especial trascendencia constitucional en el nuevo régimen del recurso de amparo”, en IURIS, n.º 143, noviembre de 2009.

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Mercantil

Una aproximación al contrato de confirming El contrato de confirming constituye una relación contractual por la cual una institución financiera gestiona el pago de las facturas de un cliente a consecuencia de la deuda mantenida con un proveedor con el objetivo de facilitar la gestión del cobro. JAVIER PUYOL MONTERO Magistrado. Abogado. Director Asesoría Jurídica Contenciosa Corporativa BBVA

l contrato de confirming, conocido también como contrato confirmatorio o de gestión de pagos, o incluso como factoring proveedor, constituye un sistema encaminado a facilitar la gestión de cobro de los proveedores. Básicamente es una relación contractual por la cual una institución financiera o un banco gestiona el pago o la liquidación de las facturas en poder de un cliente o empresario a consecuencia de la deuda mantenida con un proveedor. También se puede configurar este contrato como un sistema integral de pagos diseñado para proporcionar un conjunto de servicios administrativos y financieros a empresas, clientes, instituciones y al conjunto de sus proveedores.

Diferencias con contratos análogos Debe distinguirse este contrato de otros análogos, fundamentalmente del llamado contrato de factoring, que consiste en una relación contractual

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por la cual un empresario transmite los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresario especializado (una entidad de crédito), la cual se compromete a prestar una serie de servicios respecto a aquéllos, como pueden ser la presentación al cobro o su descuento con o sin recurso. De ello puede deducirse que mientras que el confirming supone básicamente la gestión de deudas o de pagos para clientes y empresarios; el factoring lleva consigo una gestión de créditos o de cobros, de ahí que pueda denominarse al confirming como un “factoring de proveedores”. Por medio de este contrato se evita que coincida la fecha en la que el proveedor percibe el pago de sus ventas con el momento en que el cliente efectúa el correspondiente desembolso. Básicamente, estamos en presencia de una operación financiera que permite flexibilizar los flujos de entradas y salidas de fondos del cliente de una institución financiera y también a sus proveedores, y ello con independencia de los términos en los cuales se haya suscrito la relación jurídica subyacente, que puede ser una compraventa, un contrato de suministro o la prestación de determinados servicios o cualquier otra relación jurídica análoga. Por ello, algunas instituciones financieras consideran que el contrato de confirming no constituye una forma o modalidad más de pago, sino una alternativa de financiación vinculada a un seguro de crédito que puede a su vez presentar diversas modalidades en función de lo que expresamente se haya pactado entre el banco y su cliente o empresario.

Figuras destacadas En la operativa de este contrato se distingue la presencia de tres figuras o agentes bien definidos: Pagador u ordenante. Esta figura viene constituida normalmente por la empresa que debe atender el pago de

Regulación normativa Esta modalidad contractual no tiene una regulación propia singular en el ámbito de nuestro Derecho positivo ya que no se encuentra reconocida expresamente. Por esto la doctrina entiende de manera generalizada que estamos en presencia de una modalidad de contrato de comisión mercantil, si bien matizado con importantes modificaciones en el objeto de este contrato, que lo constituyen en una figura contractual atípica y propia. Por ello la regulación normativa del contrato de confirming se deduce de lo expresamente previsto en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio y, supletoriamente, por lo dispuesto en los artículos 1709 a 1739 del Código Civil; el primer grupo de estos preceptos, referente a la comisión mercantil, y el segundo, regulador del contrato de mandato. Complementariamente a esa regulación, se han de tener en cuenta las normas que regulan el funcionamiento y la transparencia bancaria, la disciplina de las entidades de crédito y las normas propias de cada entidad, al ser las instituciones financieras las que habitualmente utilizan este contrato como medio financiero con sus clientes; ello determina que le sea de aplicación el conjunto normativo que regula el funcionamiento de los bancos y demás instituciones financieras o crediticias.

las facturas que le han sido giradas por sus proveedores en los plazos previamente acordados, que considera plenamente conformes. El empresario puede ser una persona física o una persona jurídica, aunque en casi la totalidad de los supuestos se trata de una persona de carácter jurídico o sociedad, puesto que las instituciones financieras normalmente exigen y aconsejan que el beneficiario de este tipo de servicios sea principalmente una empresa, a la que se exige que posea un volumen importante de negocio. Banco o institución financiera. Es la entidad que intermedia en la operación de pago. Debe indicarse que va a recibir del cliente o empresario que tiene la obligación de pagar la información suficiente correspondiente a las facturas que le han sido giradas y que debe satisfacer. Además, debe encontrarlas plenamente conformes en cuanto a su contenido y cuantías; consecuentemente, realizará las gestiones oportunas para saldar las deudas a las que correspondan tales facturas en las fechas acordadas.

La entidad de crédito confirmante puede ser cualquier establecimiento de cré dito o financiero, y no necesariamente un banco; normalmente se trata de entidades especializadas en la prestación de servicios de factoring que amplían su actividad al negocio del confirming. Cobrador o beneficiario. Es la persona física o jurídica que tiene derecho al cobro de las facturas emitidas a consecuencia de la prestación de un servicio, del suministro de un bien o de cualquier relación jurídica que se haya producido entre el empresario deudor y el empresario acreedor.

Ventajas para las empresas Constituye un hecho cierto que dicho contrato ha tenido en los últimos tiempos un notable auge y ello se debe a que supone ventajas muy interesantes para las empresas, siempre que las mismas reúnan una serie de características, entre las que cabe citar las siguientes: Que tengan un sistema de pagos sometido a una cierta complejidad.

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Mercantil

Modalidades del contrato En la práctica, se suelen distinguir diferentes modalidades de contrato de confirming: ❚ Gestión de pagos. Es inherente a la celebración de cualquier contrato de esa naturaleza. También es la más conocida y la que caracteriza a este tipo de relación contractual y a las operaciones que la misma conlleva. En este caso, la institución financiera abonaría las cantidades a que ascendieron los créditos cedidos por cuenta del cliente o empresario y con cargo a la cuenta corriente que él mismo posee abierta a su favor en dicha entidad. ❚ Financiación a los proveedores. Se produce cuando, después de suscrito un contrato de confirming con el cliente o empresario, el propio banco o institución de crédito se pone en contacto con los proveedores emisores de la factura con la finalidad de ofrecerles un crédito o anticipo de las facturas que le han sido comunicadas por su cliente o empresario. Si los proveedores están conformes con la propuesta que la entidad les efectúa, la institución financiera o de crédito se encarga de llevar a cabo la financiación previamente pactada.

Que tengan diversificados a sus proveedores. Que pretendan por medio de este contrato mejorar sus condiciones de compra o, alternativamente, que deseen alargar los términos en los cuales deba producirse el pago efectivo de sus facturas. De manera habitual el uso del contrato de confirming produce notables beneficios en el funcionamiento de las empresas, entre los cuales cabe destacar: Ahorro de costes derivados de los instrumentos financieros utilizados como medios de pago. Como la empresa no ha de recurrir a cheques, pagarés o letras de cambio, evita los gastos de gestión y problemas colaterales que su uso conlleva hoy en día (devolución, manipulación indebida, etc.). Reducción de problemas derivados de la emisión de recibos. Las empresas podrán evitar todos los problemas y costes asociados a la emisión de recibos y de sus correspondientes domiciliaciones. Mejora reputacional o de imagen. Esto se produce frente a todos los proveedores de la empresa que utilizan este mecanismo para la gestión de pagos

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de sus clientes, ya que todos sus pagos, mediante este sistema, se encontrarían avalados por una institución financiera o un banco que garantiza la certeza y seguridad en los términos de pago, constituyendo, consecuentemente, un hecho ciertamente beneficioso tanto para la propia empresa contratante como para sus clientes o proveedores. Actitud activa de la empresa en el cumplimiento de sus obligaciones. También constituye un elemento que se debe tomar en consideración que la empresa siempre vaya a mantener una actitud activa en el cumplimiento de sus obligaciones, al desplegar frente a sus clientes o proveedores una iniciativa de pago que se corresponda con su nivel de actividad comercial o financiera. Simplificación de constantes comunicaciones. Esto tiene importantes repercusiones en la imagen de la empresa con relación a sus clientes o proveedores, al evitar constantes comunicaciones (sean efectuadas por carta, burofax, llamada telefónica, requerimientos en general, etc.), así como los gastos que se derivan del desarrollo de tal actividad. Economías de escala. Desde la perspectiva estricta de la gestión, este

mecanismo genera importantes beneficios o economías de escala a la empresa, ya que centraliza la gestión de pagos y cobros y se evita la dispersión del control de cuentas corrientes, lo que implica la necesidad de vigilar el pago efectivo por parte de sus proveedores de las letras de cambio, pagarés, cheques y otros instrumentos o documentos que se utilicen para el pago de las deudas u obligaciones.

Ventajas para los proveedores El contrato de confirming no sólo supone un elemento ciertamente positivo para el funcionamiento de las empresas, sino que también trasciende a sus proveedores. Entre otras, se pueden destacar las siguientes ventajas que redundan en favor de los mismos: Una línea de crédito sin límite definido. Por parte de los proveedores se accede en la práctica a una línea de crédito que no tiene un límite definido y que, además, no consume sus propias capacidades en este ámbito ya que quien formalmente se encuentra endeudado es la empresa o el empresario al que se han prestado los servicios o se han suministrado las mercancías adeudadas. Importante ahorro de timbres derivados de los instrumentos financieros. Este tipo de contrato también implica un notable ahorro de timbres derivados de los instrumentos financieros que ya no son utilizados (letras de cambio, pagarés, etc.). Es decir, al no existir un documento que sea negociable, se evita el abono del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados con el consiguiente ahorro. Posibilidad de cobrar el importe de las facturas al contado. Para los proveedores se produce un efecto muy favorable al permitir que cobren el importe de sus facturas al contado, evitando un riesgo fundamental que es el impago de los mismos. Es cierto que, no obstante, deben ser descontados los costes o gastos financieros, pero aun así la situación que se deriva de la aplicación de este contrato es, desde

el punto de vista financiero, completamente satisfactoria. Obtención de financiación inmediata y la existencia de una mejor garantía de liquidez. Esto se deriva, normalmente, de un aumento de la capacidad de endeudamiento que poseen las empresas. Así, se puede afirmar que el conjunto de sus beneficios trae dos consecuencias fundamentales: una mejora de las ratios financieras que posee la empresa y el no consumo de sus líneas de descuento habituales que utilice en sus actividades mercantiles o comerciales. Empleo de sistemas de financiación más favorables. Tampoco puede obviarse que la utilización de este contrato conlleva el empleo de sistemas de financiación más favorables, que por otra parte sólo se conseguirían si se negociara de manera individual el pago de una factura.

Funcionamiento El mecanismo de funcionamiento del contrato de confirming puede presentar algunas variantes en su puesta en práctica, pero lo más habitual es que el desenvolvimiento del contrato se ajuste a los siguientes parámetros entre las partes: Acto de comercio entre el cliente y el proveedor. Un cliente, normalmente empresario y a su vez cliente de un banco o de una institución financiera, realiza cualesquiera actos de comercio con sus proveedores comprando toda clase de mercancías o servicios, o suscribiendo cualquier otro tipo de contrato con finalidad mercantil, y se compromete con ellos a realizar un pago aplazado del importe de las mercancías o servicios adquiridos. Comunicación con el banco o institución financiera. Dicho cliente comunica al banco o institución financiera las obligaciones asumidas y les encarga la gestión de todos los pagos debidos o facturas pendientes a sus proveedores como consecuencia de las mercancías o servicios adquiridos.

Pago de las facturas por parte de la entidad financiera. Una vez examinado el encargo efectuado y sólo si lo cree conveniente, la entidad financiera procederá al pago de aquellas facturas que le comunique su cliente. No obstante, en todo caso es el cliente proveedor quien acepta o no las condiciones del anticipo portado por la entidad financiera y quien tiene la obligación de comunicárselo expresamente.

El uso del contrato de confirming produce notables beneficios en el funcionamiento de las empresas

En el caso de que el proveedor las acepte expresamente, dispone de dos opciones para hacer efectivo el importe de las facturas que son objeto de este sistema de gestión de pago: o bien recibe el dinero a través de una transferencia a la cuenta corriente que expresamente se designe al efecto, o bien procede a la apertura de una nueva cuenta corriente en el banco o institución financiera pagadora, en la que, una vez comunicada, se le va hacer efectivo el pago de dicha factura. Comunicación entre el cliente y la institución financiera. De manera habitual el proceso de comunicación entre el cliente y la institución financiera se encuentra convenido de antemano y, normalmente, incluso sometido a formularios, procesos telemáticos o al establecimiento de un cauce ex profeso para facilitar la comunicación entre ambos. Una vez recibida la comunicación y después de que se haya procedido a la afectación de la operación por el banco, la institución comunica a su cliente que dispone de los fondos precisos para hacer frente al pago encomendado.

Otras vinculaciones contractuales. También constituye una práctica habitual que al confirming puedan anexionarse otras vinculaciones contractuales entre el cliente o empresario y el banco o la institución financiera. En tal caso podemos hablar de otros contratos de financiación como préstamos, pólizas de descuento, anticipos, etc.; todo ello encaminado a financiar a dicho cliente con la intención de adelantar el cobro de las facturas que le son debidas, aunque todavía no exista una obligación concreta del pago de las mismas al no haber llegado la fecha de su vencimiento o término de cobro. Como se ha apuntado, estamos en presencia de pactos accesorios a lo que constituye el propio contrato de gestión de pagos o confirming. En este sentido, constituye una práctica común, y también un pacto accesorio a este contrato de gestión de pagos, que la entidad financiera implemente una solución al problema que se suscita cuando, a la fecha del vencimiento de las facturas, el cliente o empresario carezca de fondos para pagarlas; si el banco o la institución financiera anticipa el pago de las facturas, tendrá derecho al cobro de los intereses que se generen como tal deuda o crédito.

Obligaciones entre los intervinientes De las relaciones jurídicas que hemos descrito y que básicamente constituyen el contrato de confirming, se deduce la existencia de obligaciones recíprocas entre todos los intervinientes. Así, para la entidad de crédito es evidente que surge la obligación de actuar con manifiesta diligencia en la gestión de los pagos de los proveedores cuyas facturas han sido giradas y declaradas conformes. También es necesario que comunique oportunamente al proveedor la confirmación de su pago, anticipando si procede la gestión del correspondiente descuento y abriendo la cuenta de crédito al empresario con el correspondiente cobro de intereses, si así se ha pactado. En lo que atañe al empresario, también asume compromisos por ra-

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Mercantil

Pactos que modifican el contrato de confirming ❚ La autonomía de la voluntad, sobre la base del artículo 1225 del Código Civil, permite la suscripción de múltiples pactos convencionales que modifiquen el normal desenvolvimiento de este contrato. ❚ Por ejemplo, puede pactarse entre el banco y la institución financiera una proporción en el reparto con relación al tipo de descuento aplicado a las facturas cuyo pago se haya anticipado expresamente al proveedor que haya utilizado este sistema de cese de pagos.

zones del contrato que nos ocupa. Son las siguientes: En primer lugar, es obvio que viene obligado a proporcionar las adecuadas comunicaciones, instrucciones, informaciones y la documentación prevista al banco que ha de desarrollar la gestión de los pagos. En el cumplimiento de esta obligación, el empresario o cliente ha de sujetarse a las normas predeterminadas por la institución financiera para poder prestar este tipo de servicios (formularios, requisitos, documentación, sistema telemático, etc.). En segundo lugar, también es connatural a esta obligación del empresario disponer del correspondiente saldo o efectivo para poder pagar las facturas giradas por los proveedores confirmados y, finalmente, pagar la remuneración, los intereses, los gastos y cualesquiera otras cantidades derivadas de los pactos suscritos con la entidad financiera. Con independencia de las obligaciones que se han descrito, tanto el banco o entidad financiera como el cliente o empresario deben dar cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que se derivan del régimen jurídico de la obligación suscrita, tomando como base las disposiciones establecidas a tal efecto en el Código de Comercio para el comisionista y en el Código Civil para el contrato de mandato.

Inconvenientes del confirming Si hasta ahora hemos abordado las evidentes ventajas que presenta el

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En este sentido y a modo de reflexión, una de las cuestiones que frecuentemente surge es la relativa a si se debe o no asumir el crédito que genera esta operativa negocial o si, por el contrario, se ha de buscar otra forma de proceder que elimine la necesidad de asumir precisamente los riegos que se derivan de la asunción de dichos créditos, pasando incluso a un segundo plano la importancia que tenga el posible coste financiero que estas nuevas fórmulas puedan llevar consigo.

contrato de confirming, cabe señalar que de manera habitual se suele reprochar a esta figura contractual como inconveniente más frecuente la existencia de una falta de flexibilidad en la capacidad del cliente o empresario a la hora de pagar sus facturas, al tenerse que adaptar necesariamente a la institución financiera o de crédito con la cual mantiene relaciones financieras o comerciales, así como a los procesos que la misma tiene instaurados al efecto para esta operativa.

Del mismo modo, debe tenerse presente que, en la actualidad, la redacción de los nuevos contratos de confirming está sufriendo una cierta evolución ya que, en los mismos, comienzan a incluirse estipulaciones en las que los bancos o instituciones de crédito similares se protegen del riesgo de impago ante situaciones tales como la morosidad, el concurso de acreedores u otras similares que podrían comportar que la entidad financiera no pudiera posteriormente reclamar al beneficiario el cobro realizado en estos supuestos específicos.

Es habitual que el banco pacte el cobro de los intereses generados por anticipar el pago de facturas

También constituye un hecho frecuente que se gestionen contratos de confirming contra alguna garantía de pago por parte del empresario o cliente; a tal efecto, por ejemplo, las llamadas certificaciones de obra, que operan en su gestión como facturas y se benefician no sólo de la utilidad de este sistema de pago, sino también de la gestión automatizada de las mismas, lo que conlleva un importante ahorro de carácter administrativo.

Tampoco puede pasarse por alto que hoy en día muchas empresas no pueden conseguir la renovación de sus pólizas de confirming o que, aun pudiendo hacerlo, deciden cancelarlas con el fin de que ese consumo de riesgos bancarios pueda tener un uso más necesario que el de financiar estrictamente a sus proveedores, buscando sistemas que produzcan efectos similares sin los inconvenientes que puede conllevar esta operación.

Por último, cabe plantearse si el contrato de confirming constituye una buena operativa para situaciones de crisis, teniendo en cuenta el volumen de negocio que habitualmente se exige para llevarla a cabo, y máxime cuando las empresas hoy en día carecen frecuentemente de la liquidez suficiente para el ejercicio de su actividades.

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Solicitar una autorización de residencia temporal por arraigo social La Ley de Extranjería prevé la concesión de autorizaciones de residencia temporal en España en determinados supuestos excepcionales. Uno de ellos es el arraigo social, para el que se exige, entre otras cuestiones, disponer de un contrato de trabajo, demostrar vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe municipal que acredite la inserción social del interesado. MARCELO BELGRANO LEDESMA Abogado. Coordinador del Servicio de Orientación de Extranjería ICAM

Caso práctico José, de nacionalidad boliviana, lleva en España tres años y cuatro meses de forma irregular. Tiene documentos que acreditan su estancia y secuencia de su estancia en España (certificados médicos, de envío de dinero y diversos empadronamientos). Durante su estancia, no le ha sido incoado expediente sancionador alguno por estancia irregular. Tiene la posibilidad de trabajar y su empleador le ofrece la oportunidad de hacerle un contrato de trabajo por un año. Carece de familiares residentes y de antecedentes penales en su país de origen y en España, y está empadronado. Quiere saber si puede obtener su residencia por arraigo social.

esde la década de los 90 y hasta hace tres o cuatro años, el número de ciudadanos extranjeros no comunitarios que venían a España con un proyecto migratorio de carácter laboral fue subiendo exponencialmente. La Ley exige a éstos, y a todos los extranjeros que deseen realizar una actividad lucrativa, la obtención de una autorización administrativa previa por parte de las autoridades. Sin embargo, la realidad nos ha mostrado que los cauces legales no son (ni fueron) sencillos a la hora de obtener esas autorizaciones administrativas antes de entrar en el territorio español, lo que originó que numerosas personas con deseos de establecerse en España para realizar alguna actividad entraran como turistas, sin pedir previamente la autorización previa. Tras una corta estancia (tres meses), estas personas quedaban irremediablemente en situación administrativa irregular. A lo largo de las diversas reformas de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) —que no preveía la

situación de los irregulares “sobrevenidos”— se ha recurrido a fórmulas extra legem o procedimientos de regularización documental y normalización laboral, de carácter extraordinario y limitados en el tiempo. Pero estas soluciones parciales no han dado respuesta a la continua e incesante llegada de extranjeros a España que, en poco tiempo, devienen irregulares. Ante las situaciones de irregularidad queda el recurso al mecanismo legalmente establecido para otorgar la residencia temporal por diversas razones excepcionales (de arraigo, laborales, humanitarias o bien de carácter familiar), que se encuentra regulado en la Ley de Extranjería y el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba su Reglamento de ejecución. Dicha autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (art 31.3 LOEX) habilita al extranjero a residir durante el tiempo que se conceda “por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente”.

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Esta indefinición legal deja al propio Reglamento que delimite cada uno de los supuestos. Así, en el art 45.2 del actual y vigente RD 2393/2004 se encuentran definidas las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales, de arraigo social, laboral, familiar y otras. Es necesario puntualizar que, aunque parezca que todas las situaciones de residencia excepcional señaladas en el art. 45 del RD 2393/2004 es un numerus clausus, la jurisprudencia ha establecido que debe considerarse un numerus apertus, pues, dada la excepcionalidad de las razones que motivan su concesión, ésta no puede quedar limitada a los supuestos de ese artículo, sino que debe estudiarse caso por caso. El objeto de este trabajo se limita al estudio del arraigo social, definido en el art 45.2 b) del Reglamento.

Características generales La autorización por arraigo social comparte algunas características con la que se concede por arraigo laboral. Así, ambas:

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Se pueden solicitar sin necesidad de poseer el visado, a diferencia de otras autorizaciones. Exigen que se carezca de antecedentes penales en España y en el país de origen. Requieren una permanencia continuada del extranjero en España durante un periodo determinado, sin importar si su presencia y situación administrativa es de carácter regular o irregular. De forma específica, el arraigo laboral (art. 45.2 a) RD 2393/2004) exige: una presencia continuada de dos años en España, sin salidas (se tolera un máximo de tres meses en el año, en caso de haberse producido alguna), y demostrar la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año. En cambio, para el arraigo social (art. 45.2 b) RD 2393/2004) se exige: una presencia continuada de tres años en España, sin salidas (se tolera un máximo de tres meses en el año, en caso de haberse producido alguna);

contar con un contrato firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud, cuya duración no sea inferior a un año, y bien acreditar vínculos familiares con otros extranjeros residentes (exclusivamente cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa), bien presentar un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga el domicilio habitual.

Documentación Dada la poca concreción de la propia Ley y del Reglamento de aplicación sobre el arraigo social, en fecha de 22 de junio de 2005 la Dirección General de Inmigración dictó una Instrucción que establecía los requisitos específicos de este tipo de autorización. Dicha Instrucción contempla como documentación necesaria para la solicitud la siguiente: Pasaporte en vigor o título de viaje, según lo previsto por el artículo 46.1 a) del RD 2393/2004, con una vigencia mínima de cuatro meses. Contrato de trabajo, según lo establecido por el artículo 46.1 b) del RD

2393/2004, que deberá haber sido firmado por el trabajador extranjero y por el empresario o empleador en el momento de la solicitud y cuya duración no será inferior a un año. Sus efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada. El ayuntamiento correspondiente podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que dispone de medios de vida suficientes. Documentación que acredite, de forma objetiva, la secuencia de una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, cualquiera que hubiera sido la situación administrativa del solicitante. Se otorgará preferencia a la acreditación de esta permanencia mediante aquellos documentos que reúnan los siguientes requisitos: haber sido emitidos o registrados por una Administración pública española, ser documentos originales o copias debidamente compulsadas, y contener los datos de identificación del interesado. Sin perjuicio de la presentación de otros documentos registrados o emitidos por los ayuntamientos, “la permanencia continuada en España se presumirá acreditada cuando así conste a través del padrón del municipio en el que el extranjero tenga su domicilio habitual”, según la Instrucción de la Dirección General de Inmigración, que también establece que “cuando se tuviera constancia de que el extranjero hubiera salido de España en los últimos tres años, no existirá impedimento para entender que la permanencia ha sido continuada siempre que las ausencias no hayan superado 120 días en dicho periodo de tiempo”. Certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco últimos años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. Este certificado debe estar, en su caso,

traducido al castellano o a la lengua cooficial en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, “salvo supuestos excepcionales y debidamente motivados sobre los que se deberá elevar consulta a la Dirección General de Inmigración”, previamente legalizado por la Oficina consular española con jurisdicción en el país en el que se ha expedido y por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, salvo en los casos en que dicho certificado haya sido apostillado por la autoridad competente del país emisor signatario del Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre la eliminación del requisito de la legalización de documentos públicos extranjeros. Acreditación de vínculos familiares con otros extranjeros residentes (como cónyuge, ascendiente o descendiente en línea directa) con documentación que reúna los elementos necesarios para producir efectos en España, en los supuestos de arraigo por este motivo. Informe municipal de inserción social, cuando no se acrediten los vínculos familiares. Este informe será emitido por el ayuntamiento en el que el interesado tenga su domicilio habitual, en el modelo normalizado, el cual remitirá copia del mismo a la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente en relación con la correspondiente solicitud de residencia temporal por razones de arraigo. En dicho informe deberá constar: el tiempo de permanencia del trabajador extranjero en ese municipio (especificando el que consta al ayuntamiento), los medios de vida con los que cuente, su grado de conocimiento de la lengua o lenguas oficiales en la Comunidad Autónoma en la que esté ubicado el municipio, la inserción del trabajador extranjero en las redes sociales de su entorno, los programas educativos o de formación laboral en instituciones públicas o privadas en los que haya

participado o participe el trabajador extranjero o sus familiares directos, y cuantos otros extremos puedan servir para determinar su grado de arraigo, incluyendo, siempre que sea posible, los referidos a la vivienda en la que tiene su domicilio.

El ayuntamiento puede recomendar que se exima al extranjero de contar con un contrato de trabajo si acredita medios de vida suficientes

De acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 30/1992 (aplicable en materia de procedimientos en todo lo no previsto por el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, según su DA 2.ª), el informe municipal de inserción social no tendrá carácter vinculante. La Instrucción de la Dirección General de Inmigración establece que el informe municipal será emitido por el ayuntamiento “exclusivamente a los fines de la tramitación de la correspondiente solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, presumiéndose que la elaboración del mismo ha estado en todo momento presidida por el principio de buena fe y que en el mismo no se ha cometido, a sabiendas de ello, ningún tipo de falsedad o simulación que pudiera ser objeto de las correspondientes actuaciones administrativas o penales”. Además de emitir el informe, y en caso de tener sentido positivo, el ayuntamiento podrá recomendar que se exima al extranjero del requisito de contar con un contrato de trabajo, siempre que éste haya acreditado que

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Establecimiento de tasas ❚ El artículo 31.3 de la Ley de Extranjería no fue modificado en la reforma operada con la reforma por la Ley Orgánica 2/2009, de modo que se mantienen las mismas circunstancias excepcionales para conceder autorizaciones de residencia temporal. Sin embargo, al estar definidas en el Reglamento de aplicación, es de esperar que, cuando se desarrolle el Reglamento, dichas autorizaciones puedan sufrir modificaciones tanto en los requisitos como en el propio procedimiento. ❚ La única novedad introducida por la LO 2/2009 en estos tipos de autorizaciones excepcionales por arraigo ha venido dada por la obligación del pago de tasas por la tramitación de este procedimiento, al establecer el art. 44, en su apartado 2 b), que el hecho imponible lo constituye la tramitación para las autorizaciones para residir en España. ❚ El art. 48 establece que una orden ministerial determinará el importe de las tasas. A tal fin se dictó la Orden PRE/3/2010, de 11 de enero (BOE de 12 de enero de 2010), en la que se establecen las cuantías de las tasas para los diferentes procedimientos. La de la autorización de residencia temporal por razones excepcionales queda fijada en 35,70 euros. ❚ El periodo de pago voluntario para el abono de las tasas cuyo hecho imponible se encuentre contenido en el artículo 44.2 de la LO 4/2000 es de ocho días hábiles desde el momento de admisión a trámite de la solicitud. En caso de impago de la tasa, se archiva el procedimiento.

cuenta con medios de vida suficientes. Esta recomendación, según lo establecido en Reglamento de la LO 4/2000, se hará en oficio de la autoridad municipal competente dirigido al delegado o subdelegado del Gobierno y no tendrá carácter vinculante para la Administración General del Estado. Cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 58. a) a f) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aportándose la documentación prevista en el artículo 59.2 d) a g) del mismo, el extranjero podrá alegar que los medios de vida derivan de una actividad laboral a desarrollar por cuenta propia.

Otros documentos y comparecencia Siguiendo la Instrucción de la Dirección General de Inmigración, según lo establecido en el artículo 46.4 del Reglamento de la LO 4/2000, el órgano competente para tramitar la solicitud de autorización de residencia podrá requerir del extranjero interesado que aporte los documentos señalados an-

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teriormente, u otros documentos que sean necesarios para justificar los motivos de la solicitud, y le manifestará que, de no hacerlo en el plazo que se señale en la notificación, que no podrá ser superior a un mes, se le tendrá por desistido de la solicitud y se producirá el archivo del procedimiento. Asimismo, el órgano competente podrá requerir la comparecencia del solicitante y mantener con él una entrevista personal sobre los requisitos alegados para su solicitud, la documentación aportada, su grado de conocimiento de la lengua o lenguas oficiales, etc., entrevista que, en su caso, se celebrará según el procedimiento y con los efectos previstos en el artículo 46.5 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de cuyo contenido quedará constancia mediante acta.

Autorización de trabajo Siguiendo la Instrucción de la Dirección General de Inmigración, según

el artículo 45.7 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, la concesión de una autorización de residencia por razones de arraigo, que tendrá una duración de un año, llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla (salvo si es concedida a menores de edad), si bien la eficacia de la autorización de residencia (y trabajo) concedida estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada a éste, según lo previsto en el artículo 46.7 del citado Reglamento. Cumplida esta condición, la autorización comenzará su periodo de vigencia. En los casos en que se conceda una autorización de residencia por razones de arraigo al demostrar que existen medios de vida que se derivan de una actividad por cuenta propia, se concederá una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia inicial que comenzará su periodo de vigencia cuando conste la afiliación o alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social. En los casos en que se conceda una autorización de residencia por razones de arraigo al acreditar otros medios de vida, sin necesidad de acreditar la afiliación o alta en la Seguridad Social, se concederá una autorización de residencia cuyo periodo de vigencia comenzará a partir de la notificación de la misma al interesado. No obstante, quien obtenga una autorización de residencia por esta vía podrá presentar una solicitud de autorización de trabajo si acreditase, durante el periodo de vigencia de dicha autorización de residencia, que se cumplen los requisitos previstos en los apartados b), c), d) y e) del art. 50 del Reglamento de la LO 4/2000. La autorización de trabajo que lleva aparejada la autorización de residencia por razones de arraigo no exigirá la consideración del requisito del artículo 50 a) del Reglamento en relación con la situación nacional de empleo y, con carácter general, estará limitada al ámbito geográfico y sector de actividad a

que se refiera el contrato de trabajo que aporte el solicitante, salvo que la autoridad competente para su concesión estime la existencia de razones para eliminar esta limitación.

El órgano competente podrá mantener una entrevista con el interesado sobre los requisitos alegados para su solicitud

En el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, el extranjero deberá solicitar personalmente la tarjeta de identi-

dad de extranjero, según lo previsto en el artículo 46.8 del Reglamento. En cuanto a la renovación o cese de la situación de residencia temporal por razones de arraigo, será de aplicación el artículo 47.3 y 4 del Reglamento.

Resolución del supuesto Tras este análisis, podemos ver que José podría obtener la residencia por arraigo con autorización de trabajo, al cumplir los requisitos legales: pasaporte, empadronamiento, acreditación de estancia, carencia de antecedentes penales y contrato (promesa de él) por un año. Sin embargo, dada la poca concreción normativa, nos podríamos encontrar, según las diferentes interpretaciones, con diversos problemas: No acreditar secuencia de estancia de esos tres años, por carecer de documentos acreditativos de estancia cada cierto tiempo (tres o cuatro meses), puede ser motivo de denegación.

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Que en el periodo de los tres años le haya sido incoado un procedimiento sancionador de expulsión (o que haya un decreto dictado al respecto) también puede ser motivo de denegación, aunque en ocasiones prima el derecho de acceder a la documentación y se revoca o no se tiene en cuenta la sanción si sólo lo es por estancia irregular. Si no observa buena conducta y tiene alguna actuación policial a su respecto, puede denegarse su petición por informe gubernativo desfavorable. Si quien le realiza la oferta de empleo tiene deudas con la AEAT o con la Seguridad Social, puede también José ver denegada su solicitud. Todas estas circunstancias pueden darse, a pesar de lo establecido en la Ley y el Reglamento, que no es de aplicación uniforme y depende de la interpretación de su aplicador (Delegaciones o Subdelegaciones de Gobierno, según proceda).

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Régimen jurídico de los servicios y entidades de pago Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago (BOE 29-05-2010) La Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago incorporó la Directiva 2007/64/CE a nuestro ordenamiento, pero quedaron huérfanos de regulación algunos aspectos de los que se ocupa ahora la presente norma. Establece los requisitos para obtener y conservar la autorización de una entidad de pago, mediante una solicitud que deberá presentarse ante la Dirección General del Tesoro y Política Financiera. Regula también la actividad transfronteriza de las entidades de pago y el régimen de los agentes y delegación de funciones operativas e introduce el concepto de entidades de pago híbridas. La necesidad de que las entidades de pago salvaguarden los fondos de sus usuarios para la ejecución de operaciones de pago exige que estas entidades dispongan de alguno de los dos métodos de garantía establecidos en la citada Ley 16/2009. El Reglamento detalla el método de cálculo que deberán aplicar las entidades de pago para determinar sus requerimientos de recursos propios y contiene también disposiciones tendentes a garantizar el retorno al cumplimiento de las normas relativas a recursos propios, en caso de que una entidad presente un déficit de recursos propios. Dos son las excepciones que se contemplan a la aplicación de la nueva normativa de las entidades de pago: para instrumentos de escasa cuantía y siempre que así se pacte entre las partes, respecto a ciertas obligaciones que la Ley establece entre el proveedor de servicios de pago y el usuario, y respecto a los servicios de pago que se basen en instrumentos cuyo uso esté limitado a los establecimientos del emisor o a una red limitada de proveedores.

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Medidas urgentes de reforma del mercado laboral Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 17/06/2010) El objeto de la reforma que se introduce en virtud de la norma es contribuir a la reducción del desempleo e incrementar la productividad de la economía española mediante correctivos que garanticen la estabilidad en el empleo e incrementen la flexibilidad interna de las empresas.

Reducción de la temporalidad Una de las principales medidas es la restricción del uso injustificado de la contratación temporal a fin de favorecer una utilización más extensa de la contratación indefinida. Destaca, en este ámbito, la fijación de un límite temporal máximo en los contratos para obra o servicio determinado, la introducción de ajustes para evitar el encadenamiento sucesivo de contratos temporales o el incremento de los días de indemnización por finalización de contratos temporales; con relación al contrato de fomento de la contratación indefinida, se amplían los colectivos con los que se puede suscribir esta modalidad de contrato, se acorta a tres meses la exigencia del periodo de permanencia en el desempleo y se reducen las cantidades que han de abonar las empresas en caso de extinción de los contratos mediante la asunción transitoria por el Fogasa de una parte de las indemnizaciones. También se modifican las causas del despido por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción a fin de reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo.

Facilitación de flexibilidad y reducción de jornada Las medidas adoptadas en el ámbito de la flexibilidad interna en las empresas y el fomento del uso de la reducción de jornada pretenden favorecer la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a las circunstancias de la producción, configurando instrumentos que permitan a las empresas mejorar su competitividad, a la vez que queden a salvo los derechos de los trabajadores. A tal fin, se modifican las reglas sobre traslados colectivos, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cláusulas de inaplicación salarial y, sobre todo, aquellas relacionadas con la suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Se establece el carácter improrrogable del plazo previsto para los periodos de consultas en los supuestos de movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, y se prevé una solución legal para los supuestos en que no existan representantes de los trabajadores en la empresa con quienes negociar, potenciando la utilización de medios extrajudiciales de solución de discrepancias establecidos a través de la negociación colectiva. Se incorporan también medidas tendentes a favorecer la efectividad de los procedimientos de inaplicación salarial, cuando la situación y perspectivas de la empresa pudieran verse dañadas como consecuencia de régimen salarial establecido afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo. En el ámbito de la protección social, se persigue la adopción por el empresario de medidas de reducción del tiempo de trabajo, a fin de alcanzar un justo ➜

➜ equilibrio que resulte beneficioso tanto para los empresarios como para los trabajadores. Se trata de conseguir un ajuste de la empresa a las necesidades reales del mercado sin menoscabar la estabilidad laboral del trabajador. A tal fin se introduce la medida de reducción temporal de jornada y se amplían los incentivos para trabajadores y empresarios vinculados a la utilización de esta medida mediante la reposición de las prestaciones de desempleo y bonificaciones de las cotizaciones empresariales.

Fomento del empleo de jóvenes y desempleados Se busca fomentar el empleo de jóvenes y personas desempleadas mediante una mejora en la política de bonificaciones a la contratación indefinida, a través de una regulación más rigurosa y la definición selectiva de los colectivos de trabajadores para cuya contratación indefinida se establecen bonificaciones: jóvenes hasta 30 años con especiales problemas de empleabilidad y mayores de 45 años con una permanencia prolongada en el desempleo. Se mantienen determinadas bonificaciones para la conversión de contratos formativos y de relevo en contratos indefinidos, mejorando las cuantías de estas bonificaciones cuando la contratación se haga para mujeres. Se mantienen también las bonificaciones dirigidas a personas con discapacidad, constitución inicial de trabajadores autónomos, empresas de inserción, víctimas de violencia de género y, en particular, las que tienen como finalidad mantener la situación de actividad de los trabajadores mayores de 59 años. Con relación a la contratación de los jóvenes, se introducen mejoras sustanciales en la regulación de los contratos para la formación mediante la bonificación total a los empresarios de las cotizaciones sociales. El contrato en prácticas también ha sido modificado para delimitar los títulos que habilitan para realizarlo y el plazo dentro del cual es posible realizarlos.

Intermediación laboral y empresas de trabajo temporal Se regula legalmente la actividad de las agencias de colocación con ánimo de lucro, asegurando la centralidad de los servicios públicos de empleo respecto a ellas al imponerse la exigencia de una autorización administrativa para el desarrollo de tal actividad, al mismo tiempo que las agencias se configuran como entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo cuando suscriban convenios de colaboración con ellos. La reforma también introduce medidas para la adaptación de las agencias de colocación a la legislación de Seguridad Social. Importante ha sido la reforma con relación a las empresas de trabajo temporal. Amén de las modificaciones referidas al principio de igualdad de trato entre los trabajadores cedidos por las empresas de trabajo temporal y los trabajadores de las empresas usuarias, se acomete una adaptación a la legislación comunitaria, que obliga a revisar las restricciones que se aplican a las empresas de trabajo temporal. No obstante, para aplicar esta medida, se ha reservado un periodo para que la negociación colectiva, dentro de los sectores que hoy están excluidos de la actividad de las empresas de trabajo temporal por razones de seguridad y salud en el trabajo, pueda definir los empleos u ocupaciones de especial riesgo que no puedan ser objeto de contratos de puesta a disposición. Finalmente, se autoriza al Gobierno para que apruebe, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, una nueva prórroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo.

Desarrollo de la Ley del Cine Real Decreto 490/2010, de 23 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del cine (BOE 11-05-2010) La presente norma da una nueva regulación a la calificación de las películas cinematográficas estableciendo como criterios para la calificación los que propongan los interesados, a cuyo fin se asume por el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales la propuesta que realice el solicitante, salvo decisiones en contra siempre que sean suficientemente motivadas. La norma modifica también la regulación sobre las ayudas de gestión centralizada, eliminando la obligación de inscripción en el Registro de Empresas del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales a los solicitantes de ayudas para la realización de obras audiovisuales con empleo de nuevas tecnologías así como para las ayudas a la conservación. Con relación a las ayudas para la amortización de largometrajes, se establecen nuevos procedimientos para acreditar la distribución de películas a través de Internet o de otros sistemas basados en la demanda del espectador, así como de la venta y el arrendamiento de soportes físicos, a cuyo fin se sustituye el concepto de recaudación por el de espectador. Se dota de una mayor seguridad jurídica a los solicitantes de ayudas a la amortización de largometrajes, ya que se determina como momento inicial para la aplicación del nuevo régimen el inicio del rodaje de las películas. A fin de reducir las cargas administrativas, se sustituye la aportación de documento público como medio acreditativo de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones contraídas con el personal por la de una declaración responsable, y, en el procedimiento para la inscripción en el Registro Administrativo de Empresas Cinematográficas y Audiovisuales, se elimina la obligación de presentar copias de los documentos acreditativos del número de identificación fiscal, así como del alta en el IAE o censo, dando a los interesados la opción de autorizar a la Administración para obtenerlos.

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Leyes

Registro de convenios y acuerdos colectivos Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo (BOE 12-06-2010) El objeto de la presente norma, que entrará en vigor el 1 de octubre de 2010, es regular el registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, así como efectuar su adaptación a la Administración electrónica, todo ello en cumplimiento de la previsión al efecto establecida en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, en cuanto al derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración por medios electrónicos.

Medidas para la reducción del déficit público Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (BOE 24-05-2010) La principal medida que se impone es reducir, con criterios de progresividad, la masa salarial del sector público en un 5% en términos anuales. Esta reducción, que resulta de aplicación a todas las Administraciones públicas, debe imponerse de manera progresiva y de forma que no incida sustancialmente en los salarios más bajos. Dentro de este ámbito, se suspende parcialmente la aplicación de las cláusulas retributivas del Acuerdo alcanzado entre el Gobierno y los sindicatos para la función pública. Además, teniendo en cuenta que notarios y registradores de la propiedad y mercantiles son funcionarios públicos, se introduce una rebaja arancelaria general del 5% para los documentos de cuantía, dejando sin cambios los honorarios fijos referidos a los documentos sin cuantía.

Pensiones y dependencia

Se crea el Registro Central de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo, adscrito a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración y al que las autoridades laborales competentes deben remitir los asientos electrónicos practicados en cada uno de sus respectivos registros.

Con relación a las pensiones, dos son las medidas introducidas: se suspende la revalorización de las pensiones públicas para el año 2011, salvo las no contributivas y las pensiones mínimas, y se elimina el régimen transitorio para la jubilación parcial. No obstante, estas medidas no afectan a la cuantía de los haberes reguladores del Régimen de Clases Pasivas del Estado ni a los empleados públicos del Régimen de Seguridad Social sobre los que se mantiene una base de cotización semejante en su cuantía a aquella por la que se ha venido cotizando hasta el mes de mayo del año en curso.

Los registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo no son registros electrónicos en el sentido legal, sino que constituyen registros específicos de convenios y acuerdos colectivos con funcionamiento mediante medios electrónicos. Son registros administrativos de carácter público y funcionamiento a través de medios electrónicos, pero no ostentan la naturaleza de registros electrónicos. Los datos inscritos en dichos registros son de acceso público excepto los relativos a la intimidad de las personas, que disfrutan de la protección y de las garantías previstas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

Las ayudas por situación de dependencia sufren también una modificación importante. Se suprime, para los nuevos solicitantes, la retroactividad del pago de prestaciones por dependencia al día de presentación de la solicitud, de modo que, a partir de ahora, el derecho de acceso a las prestaciones se generará a partir de la resolución en la que se reconozca la concreta prestación que haya de percibir la persona beneficiaria; además, se fija un plazo máximo para resolver las solicitudes sobre el reconocimiento de la situación de dependencia y la prestación que corresponda recibir, de forma que el incumplimiento de este plazo supondrá la aplicación retroactiva de la prestación. Asimismo, el pago de las cuantías que se adeuden en concepto de efectos retroactivos de las prestaciones económicas, independientemente de la fecha de la solicitud, podrá ser aplazado en pagos anuales de igual cuantía en un plazo máximo de cinco años.

La presentación de la solicitud de registro de los convenios colectivos y demás actos inscribibles por medios electrónicos requiere la existencia de aplicaciones informáticas que se ocupen de la recepción y tratamiento de los mismos.

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Tributación, Seguridad Social y sanidad Con respecto a las medidas en materia tributaria y de Seguridad Social, se deja sin efecto la prestación por nacimiento o adopción de 2.500 euros, a partir del 1 de enero de 2011, y para los nacimientos o adopciones producidos a partir del 1 de enero de 2011 se suprime la deducción por hijo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y la prestación económica de pago único por nacimiento o adopción de hijo de la Seguridad Social. En lo tocante a la sanidad, se prevé la revisión del precio de los medicamentos excluidos del sistema de precios de referencia y la adecuación del número de unidades de los envases de los medicamentos a la duración estandarizada de los tratamientos, así como la dispensación de medicamentos en unidosis, con la finalidad de reducir los gastos en farmacia.

Reforma del Reglamento de instituciones de inversión colectiva Real Decreto 749/2010, de 7 de junio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el RD 1309/2005, de 4 de noviembre, y otros reglamentos en el ámbito tributario (BOE 08-06-2010) Modifica el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva y otros tres Reglamentos en el ámbito impositivo (el del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (RD 1776/2004), el del Impuesto sobre Sociedades (RD 1777/2004) y el del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (RD 439/2007) con el objetivo de solucionar algunos problemas planteados por el impacto de la crisis financiera sobre el activo de las instituciones de inversión colectiva y de introducir mejoras que permitan mayor flexibilidad en la actuación de estas figuras de inversión, sin menoscabar la protección del inversor. Partiendo de la actual situación de crisis económica, era necesaria la previsión de una alternativa a la liquidación definitiva de una institución de inversión colectiva, lo que se plantea a través de la creación de instituciones de inversión colectiva o compartimentos de propósito especial, conocidos a nivel internacional como side pockets, en los que se alojarán los activos afectados por la situación excepcional que dificulta su valoración y hace disminuir su liquidez. Con esta alternativa, la institución de inversión colectiva o compartimento original se podrá seguir gestionando con normalidad, mientras que la institución de inversión colectiva o compartimento de propósito especial quedará sometido a un régimen especial de valoración, liquidez, suscripciones y reembolsos. Se introducen también las siguientes medidas tendentes a flexibilizar la operativa de las instituciones de inversión colectiva: Se permite operar con exchange-traded funds, más conocidos como ETF, en forma de sociedades de inversión de capital variable. Se flexibiliza el régimen de inversión de las instituciones de inversión colectiva de carácter inmobiliario, incluyendo a las sociedades cotizadas de inversión en el mercado inmobiliario entre los activos en los que pueden materializar sus inversiones. Se flexibilizan determinados límites a las inversiones que tienen que cumplir los fondos de inversión con objetivos de rentabilidad garantizados y se mejora el régimen de transparencia de las comisiones. Se acerca el régimen de delegación de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva al de las empresas de servicios de inversión, evitando así que las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva que están autorizadas para la prestación de determinados servicios de inversión tengan que atender a reglas diferentes a la hora de delegar funciones en otra entidad. En materia fiscal, se exime de la obligación de practicar retención o ingreso a cuenta de las rentas derivadas de transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones representativas del capital o patrimonio de los fondos de inversión cotizados o sociedades de inversión de capital variable índice cotizadas.

Adaptaciones a la Directiva de Servicios RD 560/2010, de 7 de mayo, por el que se modifican diversas normas reglamentarias en materia de seguridad industrial para adecuarlas a la Directiva de Servicios (BOE 22-05-2010) Abarca la presente norma la modificación de normas de carácter reglamentario en materia de seguridad industrial, a fin de adaptarlas a la Directiva de Servicios. Se requiere modificar el Reglamento del Registro de Establecimientos Industriales, que pasa a denominarse Registro Integrado Industrial, a fin de otorgarle un contenido más claro y simple para que resulte más operativo y automatizable en su gestión, posibilitando el acceso electrónico de los interesados. Con respecto a la realización de la actividad en libre prestación se exige la presentación de una declaración responsable y que se cumplan determinados requisitos, como el empleo de medios técnicos específicos regulados en la normativa española, la disponibilidad de un seguro profesional o un número de personal mínimo con objeto de asegurar la seguridad pública y prevenir riesgos para la salud y la seguridad.

Definición del blanqueo de capitales Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 TUE, sobre la definición del concepto de blanqueo de capitales y sobre la inclusión de información sobre matrículas de vehículos en la lista de datos del Convenio relativo a la utilización de la tecnología de la información a efectos aduaneros, hecho en Bruselas el 12 de marzo de 1999 (BOE 11-06-2010) El objeto del Protocolo es la modificación de la definición del concepto de blanqueo de capitales y la inclusión de información sobre matrículas de vehículos en la lista de datos del Convenio relativo a la utilización de la tecnología de la información a efectos aduaneros.

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Leyes

Referencias de interés Real Decreto Ley 9/2010, de 28 de mayo, por el que se autoriza a la Administración General del Estado al otorgamiento de avales a determinadas operaciones de financiación en el marco del Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera de los Estados miembros de la zona del euro (BOE 29-05-2010) Real Decreto 557/2010, de 7 de mayo, por el que se establecen los umbrales de renta y patrimonio familiar y las cuantías de las becas y ayudas al estudio del Ministerio de Educación para el curso 2010-2011 (BOE 8-05-2010) Real Decreto 559/2010, de 7 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Integrado Industrial (BOE 22-05-2010) Real Decreto 449/2010, de 16 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 1917/2009, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Programa anual 2010 del Plan Estadístico Nacional 2009-2012 (BOE 27-05-2010) Real Decreto 691/2010, de 20 de mayo, por el que se regula la Televisión Digital Terrestre en alta definición (BOE 02-06-2010) Orden ITC/1142/2010, de 29 de abril, por la que se desarrolla el Reglamento regulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicación, aprobado por RD 244/2010, de 5 de marzo (BOE 5-05-2010) Orden PRE/1329/2010, de 20 de mayo, por la que se publica el Acuerdo por el que se aprueba el II Plan Nacional para la Alianza de Civilizaciones (BOE 22-05-2010) Orden PRE/1366/2010, de 20 de mayo, por la que se modifica el Reglamento de la circulación aérea operativa, aprobado por RD 1489/1994, de 1 de julio (BOE 28-05-2010) Orden TIN/1402/2010, de 28 de mayo, por la que se dictan las normas para la elaboración de los Presupuestos de la Seguridad Social para el ejercicio 2011 (BOE 01-06-2010) Resolución de 22 de marzo de 2010, de la Dirección General de Transporte Terrestre, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 5 de marzo de 2010, por el que se adapta a la situación actual del transporte ferroviario el Reglamento (CE) 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros por ferrocarril (BOE 01-05-2010) Resolución de 22 de abril de 2010, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se publica la modificación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos (BOE 05-05-2010) Resolución de 6 de abril de 2010, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se regula el procedimiento de consulta, a través de Internet, de apoderados para la constitución de garantías en la Caja General de Depósitos (BOE 06-05-2010) Resolución de 30 de abril de 2010, conjunta de la Intervención General de la Administración del Estado y de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, sobre el procedimiento para la realización de ciertos pagos a través de agentes mediadores (BOE 08-05-2010) Resolución de 3 de mayo de 2010, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se aprueban los modelos de declaración responsable y de comunicación de inicio de las distintas actividades de comercialización del sector de hidrocarburos en cumplimiento de lo establecido en el RD 197/2010, de 26 de febrero, por el que se adaptan determinadas disposiciones relativas al sector de hidrocarburos a la Directiva de Servicios (BOE 12-05-2010) Resolución de 25 de mayo de 2010, de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en los términos de la Disposición Final 4.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y se actualizan con efectos de 1 de junio de 2010 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio (BOE 26-05-2010)

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Fondos de garantía de depósitos en entidades de crédito Real Decreto 628/2010, de 14 de mayo, por el que se modifican el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos en entidades de crédito y el Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores (BOE 03-06-2010) Con la presente norma se completa la transposición de la Directiva 2009/14/CE, que introdujo reformas esenciales en la regulación de los sistemas de garantía de depósitos europeos. A la vista de las mismas, la presente norma: Transpone la reducción del plazo para que el Banco de España declare la incapacidad de una entidad de realizar el pago de sus depósitos y del plazo para hacer efectivo el pago por los fondos de garantía de depósitos. Establece las obligaciones de los fondos de garantía de depósitos de realizar pruebas de esfuerzo para evaluar su capacidad para hacer frente a la eventual crisis de una entidad. Prevé la obligación de las entidades de crédito de poner a disposición de sus clientes la información relativa al funcionamiento de los fondos de garantía de depósitos a los que estén adscritas. Precisa que el excedente de que pueden disponer los fondos se destinará al patrimonio sin que pueda distribuirse entre las entidades adheridas. Sustituye, en el RD 2606/1996, las referencias a quiebras y suspensiones de pagos por el concurso de acreedores. Modifica el plazo de pago de valores e instrumentos financieros cubiertos por los fondos de garantía de depósitos o por el fondo de garantía de inversiones. Especifica que el fondo de garantía de inversiones no cubrirá a los inversores que tuvieran contratada una cuenta de valores con una entidad no cubierta por el fondo español aunque ésta, a su vez, hubiera depositado sus valores en una cuenta de una entidad cubierta por el fondo.

Comunitario Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Libre competencia en el sector de los vehículos de motor

Oficina Europea de Apoyo al Asilo Reglamento (UE) 439/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, por el que se crea una Oficina Europea de Apoyo al Asilo (DOUEL 29-05-2010)

Reglamento (UE) 461/2010 de la Comisión, de 27 de mayo de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor (DOUEL 28-05-2010)

La Oficina Europea de Apoyo al Asilo se crea con el fin de contribuir a una mejor implantación del sistema europeo común de asilo, reforzar la cooperación práctica en materia de asilo entre los Estados miembros y prestar apoyo operativo o coordinar el apoyo operativo prestado a los Estados miembros, en particular aquellos cuyos sistemas de asilo y acogida estén sometidos a especial presión.

Reforzar la competencia en el mercado de reparación de vehículos es el fin del Reglamento, en virtud del cual se podrán acometer las reparaciones del vehículo en cualquier taller no oficial durante el periodo de garantía sin perderla. Así se pretende dar mayor volumen de negocio a los pequeños talleres multimarca, limitando las prácticas abusivas que los fabricantes venían imponiendo para la aplicación de sus garantías.

Será el órgano encargado de facilitar, coordinar y reforzar la cooperación práctica entre los Estados miembros, en los múltiples aspectos del asilo y de ser© Photo Parlement Europeen vir de apoyo operativo efectivo a los Estados miembros cuyos sistemas de asilo y acogida estén sometidos a especial presión, sirviéndose de los recursos útiles de que disponga, que podrán incluir la coordinación de los recursos prestados por los Estados miembros. Proporcionará también asistencia científica y técnica respecto a la política y la legislación de la Unión en todos los ámbitos que tengan una incidencia directa o indirecta en el asilo, con el fin de poder prestar su pleno apoyo a la cooperación práctica en materia de asilo y desempeñar eficazmente sus funciones.

Referencias de interés Reglamento (UE) 407/2010 del Consejo, de 11 de mayo de 2010, por el que se establece un mecanismo europeo de estabilización financiera (DOUEL 12-05-2010) Decisión 2010/252/UE del Consejo, de 26 de abril de 2010, por la que se completa el Código de fronteras Schengen por lo que se refiere a la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores en el marco de la cooperación operativa coordinada por la Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea (DOUEL 04-05-2010) Decisión 2010/260/UE de la Comisión, de 4 de mayo de 2010, relativa al plan de seguridad para el funcionamiento del Sistema de Información de Visados (DOUEL 05-05-2010) Decisión 2010/261/UE de la Comisión, de 4 de mayo de 2010, relativa al plan de seguridad para el SIS II Central y la infraestructura de comunicación (DOUEL 05-05-2010) Decisión 2010/249/UE de la Comisión, de 30 de abril de 2010, relativa a la adopción de una decisión de financiación con respecto a una acción preparatoria relativa a los puestos de control en 2010 (DOUEL 01-05-2010) Decisión 2010/293/UE de la Comisión, de 20 de mayo de 2010, relativa al establecimiento de disposiciones de ejecución entre la Comisión Europea y el Gobierno de EEUU para actividades de coopera-

ción en el ámbito de la investigación sobre la seguridad interior/ civil (DOUEL 21-05-2010) Decisión 2010/291/UE del Consejo, de 19 de enero de 2010, por la que se establece si Grecia ha tomado medidas eficaces en respuesta a las recomendaciones del Consejo de 27 de abril de 2009 (DOUEL 21-05-2010) Decisión BCE/2010/5 del Banco Central Europeo, de 14 de mayo de 2010, por la que se crea el programa para mercados de valores (DOUEL 20-05-2010) Decisión 2010/248/UE del Consejo, de 26 de abril de 2010, por la que se adaptan las indemnizaciones previstas en las Decisiones 2003/479/CE y 2007/829/CE, relativas al régimen aplicable a los expertos y militares nacionales destinados en comisión de servicio en la Secretaría General del Consejo (DOUEL 0105-2010) Decisión 2010/279/PESC del Consejo, de 18 de mayo de 2010, sobre la Misión de Policía de la UE en Afganistán (DOUEL 19-05-2010) Decisión 2010/302/UE del Consejo, de 10 de mayo de 2010, sobre la celebración de un memorándum de cooperación entre la Organización de Aviación Civil Internacional y la Comunidad Europea sobre auditorías e inspecciones de la seguridad y asuntos relacionados (DOUEL 28-05-2010)

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Fiscal Autor: CISS Tel.: 902 250 500 clientes@ciss.es www.ciss.es

Referencias de interés Tratados y convenios internacionales Protocolo de modificación del Convenio hispano-luxemburgués de 10 de noviembre de 2009 (BOE 31-05-2010) Para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal, hecho en Bruselas el 10 de noviembre de 2009 Materias afectadas: IRPF, Sociedades, No residentes, Patrimonio y tributos locales sobre la renta y el patrimonio Aplicación provisional de la Carta de asistencia entre España y la UNAMID de 26 de noviembre y 12 de diciembre de 2008 (BOE 01-06-2010) Aplicación provisional de la Carta de asistencia entre el Reino de España y la UNAMID (operación híbrida de la Unión Africana y Naciones Unidas en Darfur), hecha el 26 de noviembre y 12 de diciembre de 2008 Materias afectadas: No residentes, Aduanas Aplicación provisional del Acuerdo entre España y el Secretariado de la Unión por el Mediterráneo de 4 de mayo de 2010 (BOE 15-06-2010) Aplicación provisional del Acuerdo de Sede entre el Reino de España y el Secretariado de la Unión por el Mediterráneo, hecho en Madrid el 4 de mayo de 2010 Materias afectadas: IRPF, IVA, No residentes y Aduanas

IRPF Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo (BOE 24-05-2010) Se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público Real Decreto 749/2010, de 7 de junio (BOE 08-06-2010) Se modifica el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, y otros reglamentos en el ámbito tributario

Sociedades Orden EHA/1338/2010, de 13 de mayo (BOE 24-05-2010) Se aprueban los modelos de declaración del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, para los periodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2009, se dictan instrucciones relativas al procedimiento de declaración e ingreso y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática Materias afectadas: No residentes

Gestión Tributaria Orden EHA/1160/2010, de 29 de abril (BOE 07-05-2010) Se modifican: la Orden de 1 de febrero de 1996, por la que se aprueban los documentos contables a utilizar por la Administración General del Estado; la Instrucción de Operatoria Contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, aprobada por Orden de 1 de febrero de 1996; y la Orden HAC/1300/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba la Instrucción de Contabilidad para la Administración General del Estado Orden EHA/1490/2010, de 28 de mayo (BOE 10-06-2010) Se regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado Resolución de 18 de mayo de 2010 (BOE 21-05-2010) Dirección General de Agencia Estatal de Administración Tributaria En relación con el registro y gestión de apoderamientos y el registro y gestión de las sucesiones y de las representaciones legales de menores e incapacitados para la realización de trámites y actuaciones por Internet ante la Agencia Tributaria

iuris julio-agosto 2010

Aprobados los modelos de declaración de Sociedades

A través de la Orden EHA/1338/2010, de 13 de mayo, se aprueban los Modelos 200 y 220, de declaración general y para los grupos consolidados respectivamente, relativos a los periodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año 2009. Entre las novedades, destacan las siguientes: Se tienen en cuenta las peculiaridades propias de las sociedades anónimas cotizadas de inversión en el mercado inmobiliario (Ley 11/2009, de 26 de octubre), que tributan al 18%. Las entidades con cifra neta de negocios en periodos iniciados en 2009, 2010 y 2011 inferior a cinco millones de euros, y plantilla media inferior a 25 empleados, tributarán al 20% (base imponible hasta 120.202,41) y al 25% la parte de base imponible restante (Ley 26/2009). Libertad de amortización para periodos impositivos iniciados en 2009 y 2010, en elementos nuevos del inmovilizado material, cuando haya mantenimiento de empleo. Obligación de presentar, con carácter previo a la presentación de la declaración, un formulario específico en el Registro Electrónico de la AEAT, cuando se haya consignado un importe superior a 50.000 euros en determinados apartados de la declaración, entre ellos «otras correcciones al resultado de las cuentas de pérdidas y ganancias», o determinadas deducciones: por reinversión de beneficios extraordinarios (art. 42 TRLIS); por inversiones medioambientales (art. 39 TRLIS); por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica (art. 35 TRLIS), y por actividades de exportación (art. 37 TRLIS).

Sentencias Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Contencioso-Administrativo Libertad ideológica de un profesor

Límites de la designación de abogado de oficio para extranjeros con expediente de expulsión

(LA LEY 224424/2009) TSJ Murcia Secc. 2.ª 30 de octubre de 2009

El TSJ confirma la denegación de una solicitud para que se retire un belén ubicado en un aula de religión de un centro escolar público y para que no se utilice simbología religiosa alguna. Según el Tribunal, no existe violación de los derechos a la libertad ideológica, religiosa y de culto de un profesor de instituto por la colocación de un belén en época navideña en una zona común del centro.

Retraso de la Administración sin derecho a indemnización (LA LEY 4987/2010) AN Secc. 4.ª 24 de febrero de 2010

La AN desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto relativo a solicitud de resarcimiento por daños morales derivados del retraso de los efectos de la jubilación parcial solicitada, por ausencia de antijuridicidad en la actuación de la Administración. El retraso no da derecho a indemnización cuando viene justificado en una interpretación razonable de la norma.

Anotación preventiva de embargo

ATC 2.ª de 30 de noviembre de 2009 (LA LEY 300226/2009)

El Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo interpuesto por una abogada del turno de oficio por supuesta lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ante el archivo del recurso contenciosoadministrativo interpuesto ante el Juzgado por no haber acreditado la representación de su defendido. La letrada, designada en vía administrativa para la defensa de su patrocinado —un extranjero con expediente de expulsión—, interpuso el recurso contencioso-administrativo tras la desestimación presunta del delegado de Gobierno, siendo requerida por el órgano judicial a fin de aportar poder para pleitos que acreditara su representación o realizar el apoderamiento apud acta. Dicho defecto no fue subsanado, solicitando la abogada que se requiriera al colegio de procuradores para que nombrara un procurador de oficio, petición que le fue denegada, y que propició, tras el archivo de las actuaciones, la interposición del recurso de amparo. Entiende el TC que en este caso no se ha violado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque el propio interesado no ejerció tal derecho sino que la abogada promovió el recurso contencioso-administrativo sin contar con su representación, de modo que fue correcta la actuación del Juzgado cuando efectuó el requerimiento sobre la acreditación de aquélla, pues el hecho de haber sido designada por el Colegio de Abogados para asistir a su cliente en vía administrativa no supone una atribución a la colegiada del carácter de representante procesal.

(LA LEY 306976/2009) AP Alicante Secc. 6.ª 28 de diciembre de 2009

El JPI desestimó la demanda planteada por un Ayuntamiento en ejercicio del recurso jurisdiccional interpuesto contra la resolución de la DGRN que confirmó la negativa del registrador de la propiedad a practicar una anotación de embargo ordenado en expediente de apremio por falta de pago de determinados impuestos municipales. La AP de Alicante estima el recurso de apelación del actor y, acogiendo íntegramente la demanda, revoca la resolución de la DGRN, así como la calificación negativa del registrador, y ordena que se practique la anotación de embargo solicitada sobre un bien situado fuera del término municipal.

Extravío del soporte videográfico del juicio (LA LEY 18417/2010) AN Secc. 3.ª 26 de marzo de 2010

La AN estima el recurso contra resolución del Ministerio de Justicia que denegó la reclamación indemnizatoria presentada en su día por el concepto de respon-

sabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, declarando el derecho del recurrente a la indemnización solicitada por el extravío del soporte videográfico del juicio que supuso la declaración de nulidad y repetición de actuaciones, incidiendo negativamente en la duración de la causa.

Precio del gas natural (LA LEY 26971/2010) TJUE Gran Sala 20 de abril de 2010

El TJUE resuelve decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, formulada en el marco de litigios entre varias empresas y asociaciones de empresas que operan en el mercado italiano del gas natural y la Autorità per l’energia elettrica e il gas (AEEG) en relación con actos mediante los que ésta fijó

precios de referencia para el suministro de gas natural que las empresas deben incluir en sus ofertas comerciales a una parte de su clientela.

Cese de una jueza por su trato a varios mossos d’esquadra (LA LEY 21176/2010) TS Secc. 8.ª 3 de marzo de 2010

El TS desestima recurso contra acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ sobre cese de jueza sustituta por falta de aptitud e idoneidad para el ejercido del cargo por su trato desconsiderado e irrespetuoso hacia varios mossos d’esquadra.

Incorrecto encuadramiento en un régimen de la SS (LA LEY 295433/2009) TSJ Cataluña Secc. 2.ª 10 de dic.de 2009

El TSJ declara el derecho de la trabajadora a ser encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social. No está sometida a ningún plazo de prescripción

iuris julio-agosto 2010

Sentencias

la solicitud de revisión de un incorrecto encuadramiento en un régimen.

Multa por insertar publicidad durante una retransmisión (LA LEY 18546/2010) AN Secc. 8.ª 18 de marzo de 2010

La AN mantiene la sanción a una operadora de televisión por uso de transparencias publicitarias durante la retransmisión de los cuartos de final de la Copa de la UEFA y anula la relativa a la publicidad indirecta de bebidas alcohólicas con graduación superior a 20 grados.

Deber de secreto de datos personales (LA LEY 18375/2010) AN Secc. 1.ª 10 de febrero de 2010

La AN anula parcialmente la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en el sentido de calificar como grave, en lugar de muy grave, la infracción del deber de secreto apreciada por haber publicado en el boletín oficial en Internet una resolución de separación del servicio a un funcionario que incluía datos sobre la condena impuesta por delito de abuso sexual.

Ruidos y molestias de un casal fallero (LA LEY 310168/2009) TSJ Valencia Secc. 1.ª 11 de diciembre de 2009

El TSJ decreta el cierre de local fallero y reconoce el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la inactividad de la Administración local ante los ruidos y molestias soportados, respondiendo solidariamente el Ayuntamiento y la asociación fallera.

Daños sufridos por un comercio durante la celebración de una victoria del FC Barcelona (LA LEY 307578/2009) TSJ Cataluña Secc. 4.ª 3 de diciembre de 2009

El TSJ confirma la improcedencia de la indemnización reclamada por responsabilidad patrimonial de la Administración en los daños y robo sufridos por un local comercial durante la celebración callejera de una victoria deportiva del FC Barcelona.

Derecho de un médico a trabajar hasta los 70 años (LA LEY 27117/2010) TS Secc. 7.ª 10 de marzo de 2010

El TS declara no haber lugar a recurso contra STSJ Cataluña, por la que se reconoció el derecho de un médico a permanecer en servicio activo hasta la edad de jubilación forzosa de 70 años de edad.

iuris julio-agosto 2010

Límite temporal del derecho de reversión (LA LEY 27113/2010) TS Secc. 6.ª 23 de marzo de 2010

El TS desestima el recurso contra dos resoluciones por las que se denegaba el derecho de reversión de una finca expropiada para la construcción de un campo de tiro. En el límite temporal del derecho de reversión incide la reforma operada por la Ley de Ordenación de la Edificación y el análisis de su régimen de derecho transitorio.

civil, al considerarle autor de una falta grave consistente en hacer manifestaciones contrarias a la disciplina por anunciar que se iban a dejar de multar las infracciones de tráfico durante un mes, como medida de protesta por las condiciones laborales y retributivas del colectivo.

Civil

Sanción a un guardia civil

Deber de información de la cotización a la baja de las acciones

(LA LEY 27138/2010) TS 3 de marzo de 2010

(LA LEY 262245/2009) AP Barcelona Secc. 19.ª 4 de dic. de 2009

El TS confirma la sanción de pérdida de 15 días de haberes impuesta a un guardia

La AP condena a una entidad financiera a indemnizar a la actora por incum-

Criterios para facilitar la decisión en casos de desahucio de vivienda familiar STS 1.ª de 18 de enero de 2010 (LA LEY 3984/2010)

Dado que se están planteando supuestos cada vez más complejos, el Supremo considera necesario fijar criterios para facilitar la decisión en los diferentes casos de desahucio por precario que pueden plantearse respecto a la vivienda familiar. En primer lugar, el cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial; puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros que hayan adquirido directamente del propietario único o en la subasta consiguiente a la acción de división. En segundo lugar puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo, en este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes y la relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante. En tercer lugar, cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Finalmente, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código Civil para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor.

plimiento de su deber de diligencia e información en el marco de un contrato de gestión de cartera de valores por no informar a su cliente de la cotización a la baja de las acciones suscritas.

Admitida la impugnación de la sentencia apelada respecto a un pronunciamiento que no fue objeto del recurso de apelación inicialmente formulado

Uso de la vivienda familiar

STS 1.ª de 13 de enero de 2010 (LA LEY 3976/2010)

(LA LEY 21048/2010) TS 14 de enero de 2010

La cuestión planteada en el caso consiste en determinar si la preclusión del trámite de impugnación de la sentencia apelada afecta a las partes del pleito de primera instancia que hayan interpuesto recurso de apelación independientemente de la parte contra la que lo hayan dirigido o, por el contrario, no impide que quien ha recurrido en apelación contra una parte pueda hacer uso de la facultad de impugnar la sentencia frente a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso, si ésta interpone recurso de apelación. El Supremo considera que la cuestión debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación. De no aceptarse esta interpretación, en los casos de pluralidad de partes podría verse frustrada la finalidad del trámite de impugnación, consistente en favorecer el aquietamiento a la sentencia no totalmente favorable, pues se obligaría a quien desease limitar su recurso a una de las partes a recurrir contra todas las demás. Asimismo, podrían generarse situaciones de indefensión, pues el recurso de apelación interpuesto contra una sola de las partes limitaría las posibilidades de defensa contra las demás partes no afectadas por dicho recurso inicial que pudieran, a su vez, recurrir en apelación.

El JPI desestimó la acción reivindicatoria de vivienda. La AP Valladolid revocó la Sentencia anterior y estimó la demanda. El TS desestima el recurso de casación y sienta doctrina sobre la naturaleza y los efectos del derecho al uso de la vivienda familiar concedido mediante sentencia judicial.

Abuso de posición de dominio de Renfe (LA LEY 20560/2010) JM Madrid 24 de marzo de 2010

El JM declara acto de competencia desleal por infracción de normas de defensa de la competencia por la elevación de precios reales del servicio de transporte de mercancías por ferrocarril ejecutado por la demandada.

La pérdida de la vecindad civil vizcaína no excluye los derechos derivados de la troncalidad (LA LEY 21098/2010) TS 11 de marzo de 2010

Las Sentencias de instancia estimaron la demanda en la que los actores solicitaban la declaración en su favor de la condición de herederas abintestato del fallecido con respecto a una finca troncal, así como la declaración de su propiedad sobre dicha finca por terceras partes. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por la demandada y establece que la pérdida de la vecindad civil vizcaína del causante no excluye los derechos derivados de la troncalidad.

Intromisión ilegítima en el honor de la FAES (LA LEY 19837/2010) AP Madrid Secc. 11.ª 2 de febrero de 2010

La AP Madrid revoca la Sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales (FAES) sobre intromisión ilegítima en su derecho al honor por la imputación de la financiación de un partido político, en el único sentido de que la difusión de la resolución deberá realizarse en el programa televisivo en el que se vertieron las manifestaciones controvertidas o similar que lo sustituya.

Daños en el ascensor comunitario (LA LEY 14335/2010) AP Girona Secc. 1.ª 20 de enero de 2010

La AP de Girona confirma la Sentencia que desestimó la acción de reclamación de cantidad dirigida contra el propietario de una vivienda por los daños que el arrendatario causó en el ascensor comunitario.

demandantes, anula la Sentencia recurrida y ordena retrotraer el procedimiento al momento anterior a dictar sentencia en apelación, con el fin de que la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia pronunciándose en apelación sobre las acciones ejercitadas sin apreciar la existencia de cosa juzgada.

Los efectos de cosa juzgada de la transacción judicial no impiden instar su nulidad

Prestación de avales por los miembros de la junta directiva del FC Barcelona

(LA LEY 27010/2010) TS 5 de abril de 2010

El JPI desestimó íntegramente la demanda formulada por un socio del Futbol Club Barcelona contra el propio club y los miembros de su junta directiva en la que postulaba de manera principal la nulidad de su toma de posesión por incumplimiento por sus integrantes de la obligación legal de prestar aval por el 15% del presupuesto de gasto y de forma subsidiaria que se condenase a la junta a prestar el aval. La AP Barcelona estima

El JPI desestimó la demanda en la que se ejercitaban dos acciones acumuladas, sobre nulidad del acuerdo transaccional, aprobado judicialmente, y sobre disolución del condominio. LA AP Málaga confirmó la desestimación de la demanda por razones diferentes, apreciando de oficio la existencia de cosa juzgada. El TS estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los

(LA LEY 29425/2010) AP Barcelona Secc. 16.ª 15 de feb. de 2010

iuris julio-agosto 2010

Sentencias

en parte el recurso de apelación interpuesto por el actor y la impugnación del club demandado y, revocando la Sentencia de instancia, declara que las personas físicas demandadas en cuanto miembros de la junta directiva del club debieron constituir los avales bancarios y condena a quienes sigan siendo miembros de la citada junta a que aporten aval de la suma que resulte de dividir la total cantidad total que se debe avalar por el número de miembros de la junta.

Inconstitucionalidad de la extinción de la pensión de viudedad por convivencia marital posterior (LA LEY 40583/2010) TC 2.ª 27 de abril de 2010

El TC declara inconstitucional y nulo el artículo 174.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, en su referencia a la causa de extinción de la pensión de viudedad establecida en el artículo 101 del Código civil de “vivir maritalmente con otra persona”.

un proceso posterior y condena a dicho demandado a indemnizar a la actora con 814.932,94 euros y a su marido con 130.525,50.

Penal

Condena a un letrado por calumnias (LA LEY 88162/2009) AP Huesca 11 de mayo de 2009

La AP de Huesca condena como autor de un delito de calumnias al letrado que imputa, en un recurso de apelación, un delito de prevaricación al juez que denegó la sustitución de la pena de prisión impuesta a su cliente.

El plan de secuestro constituye conspiración para delinquir

Crimen de Bellvitge

(LA LEY 300536/2009) AP Barcelona Secc. 3.ª 29 de octubre de 2009

(LA LEY 21010/2010) AP Barcelona Secc. 6.ª 18 de marzo de 2010

La AP de Barcelona condena a los coacusados por un delito de conspiración para la comisión de un delito de secuestro. El plan de secuestro inminente, detallado y minucioso, con reparto de funciones entre los acusados constituye conspiración para delinquir.

El tribunal del jurado de la AP de Barcelona condena al acusado del asesinato de dos mujeres policía en prácticas como autor de un delito de allanamiento de morada, un delito de violación, dos delitos de asesinato, un delito de profanación de cadáver, un delito de robo

Designación de un administrador para activar la cuenta de correo electrónico de uso sindical STS 4.ª de 16 de febrero de 2010 (LA LEY 4153/2010)

Resolución de arrendamiento de vivienda (LA LEY 309218/2009) AP Girona Secc. 1.ª 28 de diciembre de 2009

La AP decreta la resolución del contrato de arrendamiento de vivienda que liga a las partes por disponer el arrendatario de otra vivienda en la misma localidad propiedad de su esposa.

Modificación del modo de contribución a los gastos comunes (LA LEY 34202/2010) TS 30 de abril de 2010

El TS establece que la modificación del modo de contribución a los gastos comunes establecido en el título constitutivo exige acuerdo unánime de los copropietarios.

Indemnización por un tratamiento de inseminación artificial (LA LEY 34192/2010) JPI Alcoy 15 de abril de 2010

El JPI n.º 4 de Alcoy estima parcialmente la demanda de un matrimonio con base en la Sentencia de apelación que condenó a un ginecólogo a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios derivados del tratamiento de inseminación artificial al que se sometió difiriendo la cuantificación de la indemnización a

iuris julio-agosto 2010

El Supremo desestima el recurso interpuesto contra Sentencia de la Audiencia Nacional, que a su vez desestimó demanda sobre conflicto colectivo y declaró la inexistencia de vulneración de la libertad sindical, por la exigencia de designar una persona responsable de la administración del correo electrónico para su uso por los sindicatos, del secreto a las comunicaciones. La circunstancia de que el ejercicio de la acción sindical haya pasado del tablón de anuncios al tablón virtual en manera alguna puede comportar que ese derecho online pueda actuarse sin cumplir las exigencias razonables que se impongan por la empresa o vengan determinadas por su sistema informático, cual puede ser el de identificar una persona responsable de la administración de la cuenta de correo, siempre que tal responsabilidad se halle limitada a la custodia y distribución de los mensajes, sin alcanzar al contenido de aquéllos. En cuanto a la denuncia relativa a la infracción del secreto de las comunicaciones por exigir la empresa una identificación individual como responsable y propietario del contenido y distribución de la cuenta genérica de la sección sindical, la Sala considera que tal argumentación es incoherente con el bien jurídico protegido por el precepto constitucional y con las garantías que su tutela comporta. El secreto de las comunicaciones garantiza la impenetrabilidad de las comunicaciones frente a terceros, y no sólo en lo que a su contenido se refiere, sino también a otros aspectos de las mismas, particularmente la identidad subjetiva de los interlocutores, pero esto no se compromete con la exigencia de que el sindicato reclamante designe una persona individual que haya de responsabilizarse de la administración de la cuenta, pues no se desvela secreto alguno de los protegidos por el derecho fundamental, ni tan siquiera a nivel de identificación de los interlocutores.

con violencia, un delito de incendio y un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo en el segundo y en el antepenúltimo de ellos la circunstancia agravante de reincidencia.

Incumplimiento laboral por parte de trabajadora acosada sexualmente que no justifica su despido disciplinario

Caso Yak-42

STSJ de Galicia de 22 de enero de 2010 (LA LEY 6846/2010)

(LA LEY 16966/2010) TS 22 de marzo de 2010

El TSJ Galicia desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Pontevedra que, estimando la demanda formulada por la trabajadora, declara la vulneración de su derecho a la dignidad e integridad física y la nulidad de su despido disciplinario. La Sala, habiendo rechazado las revisiones fácticas solicitadas por la empleadora, señala que los hechos declarados probados conducen a considerar, tal como ha hecho el juzgador de instancia, la existencia de un acoso sexual, ante la evidencia de dos grupos de conductas: conductas directamente dirigidas a la trabajadora (excesiva confianza y acercamiento físico, un mensaje de móvil de contenido sugerente y el reproche por no haber llamado para tomar café) y conductas dirigidas a otra, al manifestarle la existencia de una relación sexual con la trabajadora, con afirmaciones de connotación sexual en mensajes de móvil dirigidos a esa otra trabajadora. Habiendo concluido la existencia de acoso sexual, la Sala analiza la posible responsabilidad de la empresa, llegando a la conclusión de que, dado que la misma tenía conocimiento del acoso en el momento de acordar el despido disciplinario y de que el trabajador se encuentra integrado entre los mandos de la empresa, de modo que, siendo el jefe de seguridad de la empresa, sería inverosímil que no fuese expresamente consultado en relación al despido de la trabajadora, que él mismo contrató, a la empresa le alcanza responsabilidad indemnizatoria. Las anteriores reflexiones llevan a la Sala a calificar el despido de la trabajadora como discriminatorio por razón de sexo, al suponer una retorsión frente a la actitud de incumplimiento laboral que la trabajadora ha asumido al tomar conocimiento cabal e íntegro del entorno intimidatorio, degradante y ofensivo en el ámbito laboral en el cual su jefe la ha situado.

El TS confirma la SAN que condenó a un militar, General de División del Cuerpo de Sanidad, como autor de un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público y a dos de sus colaboradores, comandante y capitán médico, como cómplices del mismo delito con declaración expresa de la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio de Defensa.

Supuesto espionaje a dos presidentes de cajas de ahorros (LA LEY 26083/2010) AP Sevilla Secc. 4.ª 11 de enero de 2010

La AP confirma la absolución de los cuatro acusados por delito de injurias graves con publicidad por la difusión pública de información sobre el supuesto espionaje a dos presidentes de cajas de ahorros de Sevilla encargado por destacados militantes del PSOE.

Indemnización por daños psíquicos por presenciar un accidente (LA LEY 295228/2009) AP Islas Baleares Secc. 1.ª 30 de dic. de 2009

La AP revoca la SJP n.º 1 de Mahón en el único sentido de condenar al acusado al pago de la indemnización por responsabilidad civil en concepto de lesiones psíquicas a la hermana de la víctima mortal, que presenció el accidente, confirmando el fallo condenatorio por un delito de homicidio por imprudencia grave y por un delito de omisión del deber de socorro agravado por el especial deber que recae sobre el que ocasiona el accidente.

La congelación de fondos de los sospechosos de estar relacionados con AlQaida no se aplica a algunas prestaciones (LA LEY 26637/2010) TJUE 29 de abril de 2010

El TJUE resuelve la cuestión prejudicial planteada en relación con la interpretación del artículo 2.2 del Reglamento 881/2002 CE, por el que se imponen determinadas medidas restrictivas específicas dirigidas contra determinadas per-

sonas y entidades asociadas con Usamah bin Ladin, la red Al-Qaida y los talibanes, en el marco de unos litigios que tienen por objeto prestaciones de Seguridad Social y asistenciales concedidas a las demandantes, que son cónyuges de personas enumeradas en el Anexo I del Reglamento, y que residen con esas personas y con sus hijos en el Reino Unido.

Necesaria autorización judicial para obtener datos conservados por los operadores de telecomunicaciones (LA LEY 16977/2010) TS 18 de marzo de 2010

El TS anula la SAP de Álava que condena al acusado como autor de un delito de posesión de pornografía infantil y le absuelve del delito de difusión. El

Tribunal considera necesaria una autorización judicial para obtener los datos conservados por los operadores de telecomunicaciones.

Caso Llucmajor (LA LEY 27025/2010) TS 3 de marzo de 2010

El TS estima el recurso contra la SAP de Baleares que condenó al alcalde de la localidad de Llucmajor, al concejal de festejos de dicho Ayuntamiento y a la compañera sentimental de éste por un delito de malversación de caudales públicos y a los dos últimos, además, por un delito de alzamiento de bienes con la atenuante de dilaciones indebidas en ambos delitos, anulando dicha Sentencia y declarando su devolución al Tribunal de origen para la

iuris julio-agosto 2010

Sentencias

subsanación de las graves deficiencias de que adolece.

Condenada la madre que suministra etanol a su hija de dos años (LA LEY 261275/2009) AP Málaga Secc. 7.ª 30 de octubre de 2009

La AP de Málaga condena por un delito de asesinato intentado con agravante de parentesco a la madre que suministró etanol a su hija de dos años a través de una sonda nasogástrica provocándole una intoxicación etílica aguda.

Asesinato alevoso de una recién nacida a la que se arranca el cordón umbilical (LA LEY 306645/2009) AP Barcelona Secc. 10.ª 23 de octubre de 2009

El tribunal del jurado de la AP de Barcelona dicta Sentencia de condena por delito de asesinato con agravante de parentesco por el asesinato alevoso de una recién nacida a la que su madre arranca el cordón umbilical tras el alumbramiento sin anudarlo, provocándole una hipovolemia mortal.

Incumplimiento de los requisitos para extinguir el contrato por decisión de trabajadora víctima de violencia de género (LA LEY 33306/2010) TSJ País Vasco 2 de febrero de 2010

El TSJ desestima el recurso contra el Auto dictado en ejecución de Sentencia del JS n.º 1 de Donostia-Gipuzkoa por el que se acuerda mantener la opción de readmisión ejercitada por la empresa y se fijan los salarios de tramitación en favor de la trabajadora.

Prevaricación del aparejador municipal (LA LEY 312466/2009) AP Granada Secc. 2.ª 6 de noviembre de 2009

La AP estima parcialmente el recurso contra la Sentencia de condena del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Motril por delito de prevaricación urbanística, en el sentido de adicionar la pena de inhabilitación especial impuesta al condenado como arquitecto técnico municipal, por la emisión de informe favorable de licencia de obra y primera ocupación de vivienda ilegal propiedad de su esposa.

Aborto por imprudencia grave (LA LEY 316547/2009) AP Sevilla Secc. 1.ª 29 de diciembre de 2009

La AP confirma la SJP n.º 7 de Sevilla por delito de aborto por imprudencia grave de dos matronas que omiten su deber

iuris julio-agosto 2010

de dar aviso al ginecólogo cuando los registros cardiográficos evidenciaban sufrimiento fetal durante horas.

Social Protección de las trabajadoras embarazadas (LA LEY 21050/2010) TSJ Andalucía 9 de febrero de 2010

El TSJ declara el despido como improcedente. En la protección de las trabajadoras embarazadas, se excluyen de los supuestos de fecundación in vitro cuando aún el óvulo fecundado no ha sido transferido al útero.

Cesión definitiva de un futbolista (LA LEY 20992/2010) JS Barcelona 28 de abril de 2010

El JS n.º 14 desestima la demanda interpuesta en reclamación de una indemnización a cargo del club transmitente, por la cesión definitiva de un futbolista a otro club.

derechos que les reconoce el I Convenio Colectivo.

Hospitalización de familiares por parto de un hijo (LA LEY 16933/2010) AN 26 de marzo de 2010

La AN declara el derecho de los trabajadores de Telefónica SAU cuyos familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad hayan sido hospitalizados con motivo del parto de un hijo a disfrutar de permiso retribuido.

Calificación de “no aptos” como ATS tras dar positivo en VIH (LA LEY 274618/2009) TSJ Cataluña 23 de noviembre de 2009

El TSJ desestima el recurso contra Sentencia del JS n.º 17 de Barcelona, sobre despido, confirmando la absolución de la empresa por calificar como “no aptos” para trabajar como ATS-DUE a dos trabajadores tras dar positivo en VIH en el reconocimiento médico de la empresa.

Apropiación de secretos de la empresa

Nulidad de preceptos del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes

(LA LEY 21083/2010) JS Madrid 21 de abril de 2010

(LA LEY 12522/2010) AN 12 de febrero de 2010

El JS n.º 30 desestima la excepción de prescripción y la demanda interpuesta por el trabajador, y declara la procedencia de su despido disciplinario por la apropiación de secretos de la empresa y utilización en su propio beneficio.

La AN anula diversos preceptos del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, publicado en el BOE del 5 de octubre de 2009.

Derecho a recibir un ejemplar del convenio (LA LEY 12395/2010) AN 17 de marzo de 2010

La AN estima la demanda interpuesta por el sindicato en reclamación de conflicto colectivo y declara el derecho e los trabajadores a que se les entregue desde su firma un ejemplar del convenio vigente en formato libro, no sustituible por el acceso al mismo a través del portal del empleado.

Caso controladores aéreos

Despido de trabajadora embarazada (LA LEY 23460/2010) TSJ Madrid Secc. 5.ª 18 de febrero de 2010

El TSJ desestima el recurso contra SJS n.º 4 de Madrid que estima la demanda formulada por la trabajadora y declara nulo su despido. La falta de aportación del parte de baja no justifica el despido disciplinario al encontrarse embarazada la trabajadora.

Eficacia ex tunc de las sentencias anulatorias de un convenio colectivo (LA LEY 34323/2010) TS 16 de febrero de 2010

El TS establece la eficacia ex tunc de las sentencias anulatorias de un convenio colectivo o de parte de él.

(LA LEY 27680/2010) AN 10 de mayo de 2010

El TS desestima la excepción de falta de legitimación activa de la Unión Sindical de Controladores Aéreos, estima la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Fomento y desestima la demanda de conflicto colectivo formulada por dicho sindicato que pretendía la reposición de los controladores a los

Inviabilidad de la empresa en el seno de un proceso concursal (LA LEY 13342/2010) TSJ Cataluña 26 de enero de 2010

Según el TSJ de Cataluña, la declaración de inviabilidad de la empresa en el seno de un proceso concursal es causa suficiente para justificar la extinción de todas las relaciones laborales.

Libros Material cedido por Atelier Libros S.A. Tel.: 932 954 560 www.atelierlibros.es

Convenios fiscales internacionales y fiscalidad de la Unión Europea 2010 Néstor Carmona Fernández (coord.) CISS 2010 1.485 pp. PVP: 135,20 e

Esta obra analiza la normativa internacional tributaria que regula la doble imposición, el fraude de ley y la evasión fiscal de las rentas generadas por los sujetos pasivos no residentes en los Estados donde éstas se producen, así como la legislación comunitaria en materia de tributación directa a través de sus principales Directivas y de la jurisprudencia de su Tribunal de Justicia.

Esquemas procesales civiles, penales y concursales LA LEY 2010 288 pp. PVP: 52 e

Vademécum fiscal

Julio Banacloche Pérez LA LEY 2010 1.664 pp. PVP: 182 e

Éste es un libro de consulta inmediata de nociones fundamentales del Derecho tributario a través de esquemas que facilitan la comprensión de la estructura de las disposiciones reguladoras de la tributación en general y de los impuestos estatales y su rápida localización sistemática, así como la reseña de sentencias y resoluciones judiciales y administrativas de las dos últimas décadas.

La professio iuris sucesoria

Josep M. Fontanellas Morell Marcial Pons 2010 367 pp. PVP: 38 e

Memento experto operaciones vinculadas Fernando Javier Fernández González Francis Lefebvre 2010 293 pp. PVP: 51,48 e

Este volumen contiene más de 80 supuestos prácticos en los que se analizan las consecuencias contables y fiscales de las operaciones vinculadas, teniendo en cuenta las novedades introducidas por el RD Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo.

Este exhaustivo compendio de esquemas de Derecho procesal civil, penal y concursal permite conocer cuál es la vía adecuada para acercarse con éxito a los tribunales. En su segunda edición, incorpora el nuevo panorama dibujado por la legislación que regula la implantación de la nueva oficina judicial.

Después de que la Comisión Europea haya dado los primeros pasos para legislar la professio iuris, esta monografía estudia el origen, evolución histórica y presencia en el Derecho internacional privado contemporáneo de esta institución, que permite elegir la ley rectora de la sucesión mortis causa, así como su naturaleza y régimen jurídico.

El interrogatorio de testigos en los procesos civil y penal José Manuel Chozas Alonso LA LEY 2010 784 pp. PVP: 96,97 e

Con un enfoque eminentemente práctico, el autor repasa la regulación del interrogatorio de testigos en los procesos civil y penal, teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

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Libros

Delitos de tráfico

M.ª Cruz Álvaro López y Araceli Perdices López Lex Nova 2010 848 pp. PVP: 80 e

A partir del análisis de más de 100.000 resoluciones judiciales anteriores y posteriores a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007, esta obra ofrece un panorama de las decisiones de los tribunales penales y del Constitucional en el ámbito de los delitos relacionados con la seguridad del tráfico.

Prontuario inmobiliario 2010

Francisco Mellado Benavente (coord.) CISS 2010 960 pp. PVP: 45,76 e

Los contratos de distribución Varios autores LA LEY 2010 928 pp. PVP: 122 e

Los distintos trabajos que componen esta obra reflejan, de forma deliberada, la variedad de posiciones doctrinales y jurisprudenciales que existen respecto a los contratos de distribución. La primera parte expone los principales problemas que en la praxis plantea la aplicación del régimen jurídico de estos contratos (formación, contenido e indemnización al distribuidor); la segunda se dedica a las cuestiones del Derecho antitrust y de la competencia desleal, y la tercera se centra específicamente en el sector de la automoción.

La valoración de la prueba Jordi Nieva Fenoll Marcial Pons 2010 374 pp. PVP: 42 e

El Derecho del trabajo y de la Seguridad Social ante la crisis económica José Luis Monereo Pérez y José Esteban Sánchez Montoya (dirs.) Comares 2010 750 pp. PVP: 60 e

Con una orientación teóricopráctica, esta obra colectiva ofrece un análisis de las normas y conjuntos normativos que, integrados en el Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, intentan dar respuesta a la crisis económica desde el ámbito jurídico, con el objetivo de resolver los problemas interpretativos y aplicativos que se plantean en este contexto.

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Con un formato de bolsillo, esta obra ofrece de forma sintética la información fiscal, contable, laboral y urbanística adaptada a las necesidades de los sectores de la promoción inmobiliaria y de la construcción, actualizada a marzo de 2010.

Este libro establece las bases para una correcta actividad de valoración de la prueba a la vez que propone un esquema de trabajo para ayudar a jueces y a abogados a construir las conclusiones y articular recursos basados en su errónea apreciación.

Inmigración y movilidad de los trabajadores Ricardo Escudero Rodríguez (coord.) LA LEY 2010 768 pp. PVP: 53 e

La perspectiva comparada es esencial para comprender la inmigración. De ahí que los trabajos que integran esta obra colectiva profundicen en este fenómeno desde la experiencia de tres países (España, Francia e Italia) que se han visto obligados a diseñar y aprobar unas específicas políticas inmigratorias y a acometer, en consecuencia, sucesivas y significativas reformas legislativas.

Agenda Autor: Redacción iuris

Congreso internacional sobre la prueba judicial Organizado por las Facultades de Derecho de las Universidades de Deusto, Pontificia de Comillas y ESADE, este Congreso tiene por objetivo generar una reflexión jurídica de carácter transversal que aborde temas dogmáticos sobre la prueba judicial, los avances del Derecho probatorio en cada una de las jurisdicciones y temas específicos de la probática, que es la ciencia aplicada a la prueba de los hechos en el proceso.

Más información Facultad de Derecho de ESADE Avda. Pedralbes, 60-62 08034 Barcelona Tel.: 93 495 38 15 (Silvia Cester) E-mail: unijes2010@esade.edu Web: www.esade.edu Inscripción: 100 e Celebración: 19 al 21 de julio (Barcelona)

Premio de Derecho deportivo Pueden optar a este Premio de la Asociación Andaluza de Derecho Deportivo trabajos inéditos, de 15 a 40 páginas y redactados en lengua castellana, que versen sobre cualquier tema o aspecto del Derecho deportivo. Se convocan dos modalidades, una académicocientífica, con un perfil universitario y de investigación sobre el Derecho deportivo, y otra profesional, con un perfil eminentemente práctico ligado al ejercicio profesional y experiencia de los operadores jurídicos en los distintos ámbitos del Derecho, como abogados y otros profesionales de la Justicia.

Más información Asociación Andaluza de Derecho Deportivo San Antón, 70, esc. dcha. 4.º A 18005 Granada

E-mail: fralopez@ugr.es Dotación: 1.000 e para cada modalidad Plazo: 15 de septiembre

Congreso de Derecho mercantil y concursal La tercera edición de este Congreso reunirá a magistrados de lo mercantil, abogados especializados en concursal, auditores y administradores concursales para debatir, desde un punto de vista jurídico, las principales cuestiones que afectan a las empresas que se declaran en concurso, como las acciones de reintegración, los créditos contra la masa y la liquidación anticipada, así como la incidencia en el concurso de la implantación de la nueva oficina judicial.

Más información Secretaría técnica Francisco Gourié, 107 pl. 2 oficina 8 35003 Las Palmas de Gran Canaria Tel.: 928 44 59 23 Fax: 928 38 09 97

E-mail: congresos@victoriasabroso.com Inscripción: 360 e Celebración: 15 y 16 de julio (Las Palmas de Gran Canaria)

Cursos de verano Directorio Cursos de verano 2010. Aprendemas.com dispone de un portal dedicado a cursos de verano, que incluye, además de otros contenidos, información de decenas de convocatorias del ámbito jurídico. http://www.cursosdeverano.info

Universidad Internacional Menéndez Pelayo. Fundada en 1932, es la Universidad que, con sus múltiples sedes, más cursos de verano ofrece en todo el Estado. http://www.uimp.es Institut Joan Lluís Vives. Esta Guía recoge una cincuentena de cursos de ámbito jurídico impartidos en catalán. http://www.estiu.info

Jornada sobre la reforma laboral El Real Decreto Ley 10/2010 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo es el objeto de estudio de esta Jornada, impartida por el abogado laboralista Jaume Molist.

Más información Planificación Jurídica Centro de Documentación Trafalgar, 70 1.ª planta 08010 Barcelona Tel.: 902 10 49 38 E-mail: info@planificacion-juridica.com Web: www.planificacion-juridica.com Inscripción: 211,22 e Celebración: 12 de julio (Barcelona)

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Herramientas

Propuesta de plantilla de hoja de encargo profesional Gestión pp. 28-32 Pautas para la ordenación de las relaciones económicas entre abogado y cliente

En [ ] Don [ ], con domicilio en [ ] , tel. [ ], y NIF n.º [ ], y Don [ ], abogado, colegiado n.º [ ] del Colegio de Abogados de [ ], con despacho en [ ] y NIF n.º [ ] Intervienen el primero en propio nombre y derecho y el segundo en nombre y representación del despacho de abogados [ ], en su condición de [ ] y a tal efecto: EXPONEN I. Que D. [ ] está interesado en contratar los servicios profesionales jurídicos de un despacho de abogados como consecuencia de [ ] II. Que el despacho de abogados [ ] se dedica a la prestación de dichos servicios jurídicos en régimen de arrendamiento de servicios y con sujeción a las normas reguladoras de la abogacía y a su Código Deontológico, por lo que, interesando a ambos que el asunto sea asumido por dicho despacho, lo llevan a efecto a través del presente contrato, que se regirá por las siguientes: CONDICIONES Primera. Objeto. D. [ ] encarga al despacho de abogados [ ] la realización de los siguientes trabajos profesionales: - Reclamación de [ ] contra la entidad [ ] -[] Quedan incluidos en dicho encargo cuantos recursos resulten procedentes contra resoluciones que, a criterio profesional del defensor, sean necesarios para garantizar los derechos del cliente. En todo caso, de desestimarse el proceso íntegramente, el letrado queda obligado a presentar recurso de apelación contra la sentencia recibida salvo que posea una instrucción expresa del cliente en sentido contrario. Segunda. Precio y forma de pago. Los honorarios profesionales que se convienen particularmente entre las partes ascienden a la cantidad de [ ] e - En caso de estimarse íntegramente la pretensión defendida, dicha cantidad se incrementará en [ ] e - En caso de desestimación, los honorarios se reducirán en un [ ]% - En caso de que sea necesario formular recurso de apelación, su precio queda fijado en la cantidad de [ ] e Los honorarios estarán sujetos al régimen fiscal de retenciones e IVA procedente y se abonarán mediante transferencia bancaria a la cuenta [ ], abierta a nombre de [ ], en un plazo no superior a 15 días a partir de que el cliente reciba la factura que corresponda. Tercera. Provisiones y gastos. Los honorarios convenidos excluyen los servicios de otros profesionales que deban intervenir en el asunto y los gastos que se puedan generar durante la sustanciación del mismo. A título informativo, y sin perjuicio de que pudieren producirse variaciones significativas que serán puestas en conocimiento del cliente, el coste de dichos servicios puede atender a las siguientes cuantías: - Desplazamientos []e - Gastos de administración y papelería []e - Suplidos (notaría, registro…) []e - Presupuesto aproximado procurador (concertado) []e - Presupuesto aproximado perito []e ➜ ✁

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Para atender a dichos gastos (excluidos los de otros profesionales que serán facturados por éstos separadamente) así como abonos a cuenta de los honorarios convenidos, se establece el siguiente calendario de pagos: - Provisión inicial []e - 2.ª provisión (determinar devengo) []e - 3.ª provisión (determinar devengo) []e - Liquidación final []e Cuarta. Tratamiento de las costas. En caso de obtenerse condena en costas de la parte contraria, el cliente autoriza al abogado para hacerlas suyas, comprometiéndose éste a la devolución y liquidación de las facturas abonadas por el cliente en un plazo no superior a [ ] desde que reciba dichas costas. - De ser superior el importe de las costas que lo presupuestado al cliente []e - De ser inferior el importe de las costas que lo presupuestado, el cliente vendrá obligado a abonar la diferencia si bien ambas partes acuerdan reducir []e Quinta. Modificación del presupuesto. Quedan al margen del presupuesto otras actuaciones urgentes que deban entablarse como consecuencia del encargo cuya aceptación será sometida a la aprobación del cliente y cuyas bases de facturación se comunicarán en un plazo no superior a [ ] desde dicha aprobación. Sexta. Colaboradores. El letrado director y responsable de la defensa, sin perjuicio del derecho del despacho para nombrar colaboradores de éste, es [ ], colegiado [ ]. Cualquier cambio del letrado director y sin perjuicio de las obligaciones profesionales y colegiales que correspondan deberá ser puesto en conocimiento del cliente en un plazo de [ ], a fin de que éste preste consentimiento a la sustitución. Séptima. Aceptación e inicio de la prestación. El presente encargo surtirá efectos a partir del día siguiente al ingreso de la primera provisión de fondos solicitada, declinando el despacho cualquier responsabilidad profesional hasta dicha fecha. En caso de no verificarse la provisión, el despacho mantendrá la oferta de sus servicios al cliente por el precio convenido por un periodo de [ ] Octava. Resolución extrajudicial de conflictos. Las partes se someten al arbitraje de [ ] en caso de conflicto sobre la aplicación de cualquiera de las cláusulas de este contrato o de su interpretación, obligándose a acatar y cumplir la resolución que se dicte. Novena. Confidencialidad. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 del Estatuto General de la Abogacía y 5 del Código Deontológico, los datos y confidencias suministrados por el cliente tendrán carácter confidencial y no podrán ser divulgados ni utilizados por el abogado. Décima. Seguro de Responsabilidad Civil. Tanto el despacho de abogados [ ] como D. [ ] tienen suscrito, con la entidad [ ], seguro de responsabilidad civil para cubrir cualesquiera eventualidades dimanantes de su trabajo profesional. Undécima. Tratamiento de fondos ajenos. Destino de fondos del cliente. El cliente autoriza al despacho para [ ] Duodécima. Tratamiento de los datos personales. Los datos personales proporcionados por el cliente como consecuencia del presente encargo serán incorporados y tratados en el fichero automatizado denominado [ ], titularidad del abogado [ ], inscrito en el Registro General de Datos Personales dependiente de la Agencia Española de Protección de Datos, cuya única finalidad es la gestión del despacho y de la representación, asesoría o defensa jurídicas de los clientes. Dichos datos serán tratados conforme a la normativa de protección de datos personales y no serán utilizados para otras finalidades ni cedidos o comunicados a terceros. El interesado podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en el despacho del titular sito en [ ]

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Y en prueba de conformidad ambos comparecientes firman [ ]

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Colaborar en iuris iuris actualidad y práctica del Derecho tiene sus páginas abiertas a todos aquellos abogados y juristas que deseen difundir sus artículos doctrinales y compartir con los lectores novedades y buenas prácticas de sus despachos o convocatorias jurídicas. Existen diversas vías de colaboración:

Enviar artículos doctrinales La revista iuris publica artículos sobre actualidad y práctica del Derecho escritos por profesionales jurídicos. Los originales se deben enviar al correo electrónico de la redacción de iuris (revistaiuris@laley.wke.es). Han de ser inéditos y no estar pendientes de publicar en ninguna otra revista. Los artículos deben tener una extensión máxima de 2.500 palabras (de seis a siete folios) e incluir herramientas como formularios, esquemas, referencias de legislación y jurisprudencia relacionada, referencias bibliográficas, direcciones web de interés, recortes de prensa, estadísticas, etc. El Consejo de Redacción de iuris estudiará los originales remitidos por los lectores para determinar si acepta su publicación, valorando el cumplimiento de las condiciones formales y la calidad del contenido, con especial énfasis en la aplicación práctica de los temas presentados. La redacción de iuris acusará recibo de los originales remitidos y, en caso de aprobarse su publicación, lo comunicará al autor. iuris no se compromete a mantener correspondencia con los autores sobre los originales remitidos; del mismo modo, no se compromete a fecha de publicación alguna por razones de programación. Los textos no solicitados no son retribuidos. Una vez aceptada la publicación, la redacción de iuris editará los artículos, reservándose el derecho a elegir títulos, subtítulos y entradillas, y enviará las pruebas a su autor por correo electrónico para introducir correcciones. También se le enviarán dos ejemplares del número en el que se publique el trabajo.

Compartir experiencias iuris ofrece a los abogados un espacio para dar a conocer las novedades que se produzcan en sus despachos (incorporaciones de abogados, acuerdos con otros bufetes…) o buenas prácticas que hayan puesto en marcha (edición de boletines informativos para clientes, lanzamiento de páginas web o blogs, creación de nuevas áreas…). Estas aportaciones de los lectores se podrán incorporar en las secciones de Actualidad con absoluto rigor y sin ningún tipo de contraprestación a cambio. Se requiere el envío al correo electrónico de redacción (revistaiuris@laley.wke.es) de un texto de no más de 20 líneas, en el que conste nombre y datos de contacto del remitente, describiendo brevemente el contenido que se desee publicar en la revista. La redacción de iuris examinará todas las aportaciones recibidas y, en caso de que el Consejo de Redacción apruebe su publicación, se pondrá en contacto con los remitentes para ampliar y elaborar la información.

Proponer eventos Los lectores también pueden proponer a la redacción de iuris la publicación de reseñas de monografías o la convocatoria de premios o eventos en la sección Panorama. Para ello, se debe enviar la información referente al premio, evento o libro, más los datos de contacto, al correo electrónico de la redacción: revistaiuris@laley.wke.es

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